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Comisión de Fiscalización y Contraloría

Informe Final de la Comisión de Fiscalización encargada de Investigar sobre la

concesión del servicio fijo local otorgada a la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

I. ANTECEDENTES Con fecha 15 de setiembre del 2004, los miembros de la Comisión de Fiscalización y Contraloría, solicitaron se otorgara al grupo de trabajo las prerrogativas de investigación contenidas en el Reglamento del Congreso de la República, con la finalidad de poder culminar adecuadamente1 la investigación iniciada en su seno el 7 de setiembre último. El Pleno del Congreso, en su sesión celebrada el 6 de octubre del 2004, teniendo en consideración lo solicitado por las Mociones de Orden del Día N°s 6002, 6049 y 6282, acordó otorgar a la Comisión de Fiscalización y Contraloría las facultades de comisión investigadora a que se refiere el segundo párrafo del inciso a) del artículo 88° del Reglamento del Congreso, para efectuar las investigaciones sobre la concesión del servicio fijo local otorgada a la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. II. ALCANCES DEL ENCARGO En el entendido que en la sesión plenaria antedicha, se acordó otorgar a la Comisión de Fiscalización y Contraloría las facultades de investigación en virtud de lo solicitado en las Mociones de Orden del Día N°s 6002, 6049 y 6282, el encargo tiene como base (para el desarrollo de la investigación) lo debatido y acordado por el Pleno del Congreso en la sesión precitada, así como el tenor de los considerandos de dichas propuestas parlamentarias, los cuales versan sobre lo siguiente:

Que, de acuerdo al diario “El Comercio” del 31 de julio, “...el programa La ventana indiscreta denunció que Pedro Toledo Manrique es propietario de Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C., empresa que obtuvo en tiempo record la concesión por 20 años para prestar el servicio de telefonía fija en Lima y Callao. De acuerdo con el reportaje emitido, Pedro Toledo utiliza como testaferros en esa empresa a Víctor Raúl Charalla, que trabaja como chofer de carga, y a Alejandro Alzamora. Se precisó que el capital de la compañía es de sólo cinco mil soles, cuando entre los requisitos para lograr la concesión estaba contar con la infraestructura y la capacidad financiera para colocar 700,000 líneas, cuarenta mil troncales y 139 mil centrales de tránsito..”. 2

1 Anatolio Pedro Toledo Manrrique se había negado a comparecer hasta en dos oportunidades. 2 Tercer considerado de la Moción de Orden del Día Nº 6049.

Eliminado:

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III. NATURALEZA JURIDICA, ATRIBUCIONES Y LIMITES DE LA INVESTIGACIÓN AL AMPARO DEL ARTÍCULO 88º DEL REGLAMENTO

La Comisión de Investigación3 es, a decir de Santaolalla, un instrumento reforzado de información, y según Biscarretti un medio de control continuado.

Entendemos, entonces, que es un elemento de control extraordinario de todo Poder Legislativo que, por razones de orden práctico, es delegado a un grupo de parlamentarios a fin que pueda ejercer el control político de forma más efectiva. Su naturaleza, por lo tanto, es la de ser herramienta de información y control4, para recoger datos y hechos ciertos, y presentarlos en un Informe Final ante el Pleno del Congreso, a fin que éste adopte las acciones o medidas pertinentes, según sea el caso. De acuerdo a nuestra legislación, el artículo 88° del Reglamento del Congreso de la República estipula que las conclusiones y recomendaciones pueden estar orientadas a corregir normas y políticas; así como a sancionar la conducta de quienes resulten responsables.

Por otro lado, toda comisión investigadora tiene el encargo de investigar los actos o actividades de la Administración Pública, o de particulares, que afecten directamente al Estado o a la sociedad. Es decir, su actividad se centra en las acciones de servidores públicos5 o particulares, que se realicen en perjuicio del interés público, no conjuguen con las buenas costumbres y el orden público, o tengan como consecuencia el desmedro del bien común o la seguridad nacional.

En ese sentido, la Constitución Política del Estado en sus artículos 97° y 139°, así como el Reglamento del Congreso de la República, en su artículo 88°, establecen las atribuciones y límites de las comisiones investigadoras. Así,

• Están facultadas para citar a particulares o funcionarios, en calidad de testigos o investigados; a fin que den información o hechos ciertos, y entreguen documentación que sea materia de la investigación;

• Están facultadas para utilizar los apremios judiciales referidos a la comparecencia de personas y allanamiento e incautación (recurriendo incluso al uso de la fuerza pública);

3 “pueden distinguirse cuatro tipos fundamentales. Primero, las encuestas de tipo personal que son las destinadas a descubrir o aclarar las circunstancias de algún miembro de las Cámaras... Segundo, las de tipo jurisdiccional que son las desarrolladas en el ejercicio de las competencias jurisdiccionales que en determinados casos corresponden a las Cámaras... Tercero, las de control o dirigidas a comprobar la actuación del Poder Ejecutivo en alguna materia y a permitir, en su caso, la exigencia de responsabilidad política.... Cuarto, las de finalidad legislativa, esto es, las que buscan conocer algún aspecto de la realidad práctica, social o económica con vistas a su ulterior tratamiento o reforma legislativa”. Santaolalla López Fernando, Derecho Parlamentario Español, Madrid: Editorial Nacional, 1983, 163. 4 “su calificación como instrumentos de control me parece evidente en cuanto que recibir información es para el Parlamento un medio y no un fin; lo principal, lo sustantivo, es el control que a través de esas comisiones se realiza...” Aragón Manuel, Constitución y control de poder. Introducción a una teoría constitucional del control. Buenos Aires: Ediciones Ciudad, Argentina, 1995, p.181. 5 A los efectos de la Ley Nª 27815, Ley del Código de Ética de da Función Pública, se considera como servidor público a todo funcionario, servidor o empleado de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado.

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• Tienen la atribución de solicitar el levantamiento de la reserva tributaria y el secreto bancario;

• No considerarán como impedimento, para el ejercicio de su función, la calidad, cargo o identidad de los investigados;

• Es materia de investigación todo aquello que sea de interés público;

• La función de investigación debe ser ejecutada en atención al encargo otorgado.

Asimismo, no está facultada para interferir con la labor jurisdiccional entendiendo, entonces, que no cabe la posibilidad de asumir funciones propias del Poder Judicial. No puede fiscalizar a dicho Poder del Estado en cuanto a su funcionamiento y administración jurisdiccional al intentar suspender o modificar un fallo judicial o conocer en forma exclusiva una denuncia.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que dado que el Parlamento no tiene entre sus funciones la de sancionar penalmente, las conclusiones a las que arribe una comisión investigadora no pueden contener recomendaciones que impliquen sanción penal alguna, o una intromisión en resolución dada por el Poder Judicial; así como tampoco obligan a dicho Poder del Estado.

IV. ACTIVIDADES DE LA COMISION

Con el objeto de cumplir con nuestra labor investigadora, la comisión ha remitido y recibido documentación pertinente que permite esclarecer los hechos materia de conocimiento. Y ha tomado los acuerdos correspondientes en virtud de lo establecido en el artículo 88° del Reglamento del Congreso; habiendo sesionado en forma permanente.

4.1 Acuerdos Adoptados por la Comisión La siguiente es la relación de acuerdos adoptados por nuestra comisión.

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SESION

ACUERDO

DECIMA SESIÓN ORDINARIA DE LA COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN Y CONTRALORÍA MARTES 26 DE OCTUBRE DE 2004

Levantamiento del secreto bancario, al nivel nacional e internacional, de los señores: • Anatolio Pedro Toledo Manrique • Víctor Raúl Charalla Jiménez • Ismael Edmundo Pérez Ramírez • Alejandro Alzamora Mendoza • Pilar Milagros Olaya Hidalgo • Susan Milagritos Herrera Vildoso • César Alfonso Montoya Francia • Mario Reynaldo Cisneros Chávez • Luis Alzamora Mendoza • Gino Candiotti Hernández • Juan Cortez Maldonado • Máximo Román Cisneros Chávez • Empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. • Empresa Delfinsystem S.A.C. Aprobado por unanimidad Utilizar los apremios contenidos en el inciso d) del artículo 88º del Reglamento del Congreso de la República. Solicitar la conducción por la fuerza pública, por no haber Comparecido ante la comisión, requiriéndose su ubicación al nivel nacional e internacional, de la señora: • Susan Milagritos Herrera Vildoso Asimismo, se hace extensivo a toda persona que debidamente notificada no comparezca ante la comisión.6 Aprobado por unanimidad

6 CITACIONES A MIEMBROS DEL DIRECTORIO DE LA EMPRESA TELECOMUNICACIONES HEMISFERICAS SAC La primera citación se programa para el día Lunes 27 de Septiembre de 2004. Responden : 1. Alejandro Alzamora Mendoza y Pilar Milagros Olaya Hidalgo: “Sobre el particular, debo manifestar mi imposibilidad de asistir a la sesión de fecha

Lunes 27 de Septiembre del presente año ... Actividades privadas previamente programadas me impiden hacerlo” “...Sírvase designar nueva fecha para asistir a la Sesión Extraordinaria a partir del día Miércoles 29 de Septiembre del presente año”.

2. Ismael Edmundo Pérez Ramírez: “ ... asimismo manifestarle que habiendo recibido cada uno de los socios de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas SAC ... le indicamos que por actividades privadas previamente coordinadas nos impiden asistir”. “Sírvase designar tan amablemente una nueva fecha para asistir a la Sesión Extraordinaria a partir del día Miércoles 29 de Septiembre del presente año”.

Se les reprograma una segunda citación para el día Jueves 30 de Septiembre de 2004.

Responden : “ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional”.

Se les cita por tercera vez para el día Jueves 30 de Septiembre de 2004 haciéndoles conocer que ya se solicitó al Pleno facultades de Comisión Investigadora, las mismas que comprenden –entre otras- la facultad de solicitar la conducción de grado o fuerza cuando el citado no comparezca el día y hora señalados. Más aún si el artículo 139º inciso 2 de la Constitución Política, estipula que la facultad de investigación del Congreso no se ve afectada en razón de la intervención del Ministerio Público o el inicio de acción judicial. Asimismo, se les recuerda que inicialmente manifestaron su voluntad de asistir. Responden : “... es nuestra voluntad concurrir al seno de vuestra comisión en una fecha y hora que usted se servirá señalar, no antes del día 05 de Octubre ...”

Se les reprograma la cuarta sesión para el día Miércoles 06 de Octubre de 2004

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DECIMA SESIÓN ORDINARIA DE LA COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN Y CONTRALORÍA MARTES 02 DE NOVIEMBRE DE 2004

Levantamiento de la reserva tributaria de los señores: • Anatolio Pedro Toledo Manrique • Víctor Raúl Charalla Jiménez • Ismael Edmundo Pérez Ramírez • Alejandro Alzamora Mendoza • Pilar Milagros Olaya Hidalgo • Susan Milagritos Herrera Vildoso • César Alfonso Montoya Francia • Mario Reynaldo Cisneros Chávez • Luis Alzamora Mendoza • Gino Candiotti Hernández • Juan Cortez Maldonado • Máximo Román Cisneros Chávez • Empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. • Empresa Delfinsystem S.A.C. Aprobado por unanimidad

4.2 Sesiones Realizadas La siguiente es la relación de sesiones llevadas a cabo. Las mismas que suman un total de once, entre públicas y reservadas.

Responden: “ ... Vuestra Comisión nos viene citando para prestar declaraciones paralelas, situación que contraviene lo dispuesto por el Art. 139 de la Constitución Política del Perú, norma de rango superior que establece la exclusividad de la función jurisdiccional ... que perceptúa que ninguna autoridad cualquiera sea su rango o denominación fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el Organo Jurisdiccional”.

CITACION A PEDRO TOLEDO MANRIQUE La primera citación se programó para el día 22 de Julio de 2004

Responde: “Lamentablemente no podré asistir a la invitación cursada por encontrarme delicado de salud desde hace dos días, la cual me imposibilita asistir a responder en relación a la investigación iniciada por la Comisión que Ud. preside ...” “Agradeceré a Ud., dispensar la ausencia estando apto para otras fechas más adelante que ustedes puedan volver a señalar”.

La segunda citación se programó para día 14 de Setiembre de 2004. Responde: Mediante carta notarial informa que de acuerdo al Art. 139º Inc. 2 de la Constitución, ninguna autoridad puede avocar a causas pendientes ante el Organo Jurisdiccional porque la denuncia presentada es materia de investigación por parte de la Tercera Fiscalía Anticorrupción de Lima “por lo que en cumplimiento al principio de reserva, declararé ante la autoridad judicial de acuerdo a la Constitución”. Señala además que “... el Art. 139º Inc. 10 de la Carta Magna, establece que también es principio y derecho de la función jurisdiccional, no ser penado sin proceso judicial por lo que confío en la potestad de administrar justicia emanada del pueblo y ejercitada por el Poder Judicial, a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes, en un caso totalmente transparente, y en el que no se ha cometido falta ni delito alguno como se probará en las instancias judiciales en las que tenga que asistir para clarificar este caso”.

La tercera citación se programó para el 21 de Setiembre de 2004. Nota: Pedro Toledo se presentó al seno de la Comisión de Fiscalización en base al oficio remitido por el grupo de trabajo, donde se le hizo hincapié que ante su negativa de asistir, la Comisión solicitó le sean otorgadas las prerrogativas contenidas en el artículo 88º del Reglamento del Congreso, las mismas que comprenden –entre otras- la facultad de solicitar la conducción de grado o fuerza cuando el citado no comparezca el día y hora señalados. “Ello, por cuanto consideramos que aquella implica el desconocimiento de una obligación legal y ciudadana, así como de la facultad de control parlamentario inherente a nuestra labor. Más aún si el artículo 139º inciso 2 de la Constitución, estipula que la facultad de investigación del Congreso no puede ser cercenada en razón de la intervención del Ministerio Público o el inicio de acción judicial”.

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Fecha

Invitados

CUARTA SESION ORDINARIA 14 de setiembre del 2004

• Señor Anatolio Toledo Manrique No asistió

QUINTA SESION ORDINARIA 21 de setiembre del 2004

• Señor Anatolio Toledo Manrique Se realizó en forma pública.

CUARTA SESION EXTRAORDINARIA 27 de setiembre del 2004

• Señorita Pilar Milagros Olaya Hidalgo • Señor Alejandro Alzamora Mendoza • Señor Víctor Raúl Charalla Jiménez • Señor Ismael Edmundo Pérez Ramírez • Señorita Susan Milagritos Herrera Vildoso

Alejandro Alzamora Mendoza y Pilar Milagros Olaya Hidalgo: “Sobre el particular, debo manifestar mi imposibilidad de asistir a la sesión de fecha Lunes 27 de Setiembre del presente año ... Actividades privadas previamente programadas me impiden hacerlo” “...Sírvase designar nueva fecha para asistir a la Sesión Extraordinaria a partir del día Miércoles 29 de Setiembre del presente año”.

Ismael Edmundo Pérez Ramírez: “ ... asimismo manifestarle que habiendo recibido cada uno de los socios de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas SAC ... le indicamos que por actividades privadas previamente coordinadas nos impiden asistir”. “Sírvase designar tan amablemente una nueva fecha para asistir a la Sesión Extraordinaria a partir del día Miércoles 29 de Setiembre del presente año”. Susan Herrera Vildoso No presenta dispensa ni acude a la citación.

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QUINTA SESION EXTRAORDINARIA 30 de setiembre del 2004


Se les reprograma una segunda citación para el día Jueves 30 de Setiembre de 2004. Responden : “ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional”.

Se les cita por tercera vez para el día Jueves 30 de Setiembre de 2004 haciéndoles conocer que ya se solicitó al Pleno facultades de Comisión Investigadora, las mismas que comprenden –entre otras- la facultad de solicitar la conducción de grado o fuerza cuando el citado no comparezca el día y hora señalados. Más aún si el artículo 139º inciso 2 de la Constitución Política, estipula que la facultad de investigación del Congreso no se ve afectada en razón de la intervención del Ministerio Público o el inicio de acción judicial. Asimismo, se les recuerda que inicialmente manifestaron su voluntad de asistir. Responden : “... es nuestra voluntad concurrir al seno de vuestra comisión en una fecha y hora que usted se servirá señalar, no antes del día 05 de Octubre ...” ”. Susan Herrera Vildoso No presenta dispensa ni acude a la citación.

SEXTA SESION EXTRAORDINARIA 6 de octubre del 2004


Se les reprograma la cuarta sesión para el día Miércoles 06 de Octubre de 2004 Responden: “ ... Vuestra Comisión nos viene citando para prestar declaraciones paralelas, situación que contraviene lo dispuesto por el Art. 139 de la Constitución Política del Perú, norma de rango superior que establece la exclusividad de la función jurisdiccional ... que preceptúa que ninguna autoridad cualquiera sea su rango o denominación fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el Órgano Jurisdiccional”. Susan Herrera Vildoso No presenta dispensa ni acude a la citación. Ante las continuas citaciones, el 20 de Octubre de 2004 remite un oficio a la Comisión adjuntando un certificado médico.

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OCTAVA SESION EXTRAORDINARIA 18 de octubre del 2004

• Señorita Pilar Milagros Olaya Hidalgo • Señor Alejandro Alzamora Mendoza • Señor Víctor Raúl Charalla Jiménez • Señor Ismael Edmundo Pérez Ramírez

NOVENA SESION EXTRAORDINARIA 22 de octubre del 2004

• Señor Alejandro Alzamora Mendoza • Señor Ismael Edmundo Pérez Ramírez • Señorita Susan Milagritos Herrera Vildoso7 • Señorita Pilar Milagros Olaya Hidalgo

DECIMA SESION EXTRAORDINARIA 25 de octubre del 2004

• Señor José Carlos Hurtado Rantes Subdirector de Servicios Privados (e) de la Dirección de Concesiones y Autorizaciones de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones • Señor Luis Humberto Ames Sora Director de Concesiones y Autorizaciones (e) de la Dirección General de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. • Señora Kitty Trinidad Guerrero Directora General de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Se realizó en forma pública.

DECIMA PRIMERA SESION ORDINARIA 29 de octubre del 2004

• Señor doctor Miguel Quiñónes Núñez • Señora Susan Milagritos Herrera Se realizó en forma pública.

DECIMA SEGUNDA SESION EXTRAORDINARIA 9 de noviembre de 2004

• Señor Juan Antonio Pacheco Romaní Viceministro de Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones • Señor José Ortiz Rivera Ministro de Transportes y Comunicaciones Se realizó en forma pública.

19 de enero de 2004

• César Alfonso Montoya Francia

Asesor de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. • Mario Reynaldo Cisneros Chávez

Asesor de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. • Gino Iván Candiotti Hernández

Asesor de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. 7El 27 de Octubre de 2004 –coincidentemente días después que el Pleno del Congreso le otorga a la Comisión de Fiscalización las prerrogativas de comisión investigadora- la señora Susan Milagritos Herrera Vildoso remite un fax indicando que es de su interés colaborar y adjunta una dirección para que le remitan la citación, ofreciendo concurrir a ella.

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4.3 DECLARACIONES TESTIMONIALES En el transcurso de las sesiones llevadas a cabo, se han recibido declaraciones testimoniales que consideramos han aportado importantes elementos de juicio para esclarecer los hechos materia de investigación, y la participación de las diversas personas involucradas. Las mismas que forman parte del Apéndice I del presente Informe.

4.4 PRUEBAS INSTRUMENTALES

La comisión ha recibido importante documentación referida a la materia de investigación, la misma que ha sido presentada tanto por las personas investigadas, así como por las entidades a las que se les ha solicitado información. Así mismo también se ha tomado en consideración la información que pueda contribuir a esclarecer los hechos materia del encargo.

Cabe señalar que los señores miembros de la comisión han merituado seria y responsablemente la siguiente información; remitiéndonos en este punto al Apéndice II del presente informe. V. ANÁLISIS DE LOS HECHOS La comisión ha podido determinar, lo siguiente. 5.1 Hecho Objetivo Según se ha constatado el Ministerio de Transportes y Comunicaciones otorgó a la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C., en un tiempo record, la concesión para la prestación del servicio de telefonía fija local en el área de Lima y Callao, por un período de veinte (20) años, pese a haber obtenido personería jurídica sólo cuatro días antes de haber solicitado la precitada concesión y tener un capital social de cinco mil nuevos soles. Empresa que – según denuncia periodística – pertenecería al señor Anatolio Pedro Toledo Manrrique.

En calidad de indicios de lo argumentado, se señala el hecho que esta empresa estaría ubicada en la oficina de Anatolio Pedro Toledo, y que el antedicho capital social no aseguraría la necesaria inversión para la infraestructura e instalación de setecientos mil líneas telefónicas, cuarenta mil troncales y ciento treinta mil centrales de tránsito.

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5.2 Constitución, capital social, objeto social, domicilio, socios de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

A efectos de poder determinar la existencia o no de irregularidades en el caso materia de estudios, es necesario iniciar el análisis conociendo los antecedentes de la empresa.

5.2.1 Constitución Con fecha 22 de noviembre del 2003, Alejandro Alzamora Mendoza, Víctor Charalla Jiménez, Ismael Pérez Ramírez y Pilar Olaya Hidalgo, constituyen la empresa Telecomunicaciones del Pacífico S.R.L.; cuya inscripción fue observada en los Registros Públicos con fecha 27 de noviembre del 2003 por existir otra sociedad con la misma denominación social. A efectos de lograr la personería jurídica pertinente los socios varían la denominación social por la de Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C por medio de la Escritura Pública de Aclaración de fecha 1 de diciembre del 2003; quedando finalmente inscrita en la Partida Nº 11604425 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima. En calidad de Gerente General y Gerente Financiero fueron nombrados Víctor Charalla Jiménez e Ismael Pérez Ramírez, respectivamente. Quiere ello decir que Víctor Charalla era el único autorizado para celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios, para representar a la sociedad, para organizar la administración interna, ordenar pagos y cobranzas, otorgar poderes, dar o tomar en mutuo o comodato, otorgar garantía bajo cualquier modalidad, entre otras facultades.

5.2.2 Capital Social

El capital social equivalía a cinco mil nuevos soles (S/. 5,000.00), compuesto por quinientas (500) acciones con un valor individual de diez soles (S/. 10.00); siendo la participación accionaria individual la de ciento veinticinco (125) acciones por cada socio fundador. Habiendo declarado cada de uno de los socios ante la comisión que el aporte societario fue realizado con el producto de sus ahorros. Cabe destacar que en la Junta de Accionistas del 17 de mayo del 2004, los accionistas de la empresa acordaron la transferencia de acciones entre los socios, de manera tal que: Víctor Charalla Jiménez se quedó con 255 acciones (51%), Ismael Pérez Ramírez con 155 acciones, Alejandro Alzamora Mendoza con 45 acciones, y Pilar Olaya Hidalgo con 45 acciones.

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5.2.2.1 En relación con la solicitud de otorgamiento de la concesión Si bien el capital social resulta ser exiguo, frente al compromiso de inversión

equivalente a US$ 1’400,000.00 durante los primeros cinco años, el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 002-99-MTC y el literal b) del Lineamiento 25 del Decreto Supremo Nº 020-98-MTC “Lineamientos de la Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones del Perú”, prevén que la evaluación pertinente no debe contemplar un análisis de la capacidad económica o financiera de los solicitantes.

Razón por la cual – pese a la contradicción existente entre el capital social y la responsabilidad económica asumida por medio de la concesión de servicios públicos otorgada – mal puede afirmarse la existencia de irregularidad o anomalía alguna en este punto.

5.3 Objeto Social a. De conformidad a lo pactado mediante la Escritura Pública de fecha 22 de

noviembre del 2003, el objeto social inicial fue:

Prestar servicio de intercambio de información entre personas, teniendo la autorización de uso para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones a nivel nacional e internacional, compraventa, comercialización de centrales telefónicas, aparatos terminales secundarios, servicios de atención al cliente, alquiler, instalación, telefonía fija, telefonía móvil, buscapersonas, acceso a internet, mantenimiento de redes.

b. Mediante Escritura Pública de fecha 26 de mayo del 2003, se modificó el objeto

social, sobre la base del siguiente tenor:

Prestar servicio de intercambio de información entre personas, teniendo la autorización de uso para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones a nivel nacional e internacional, también se dedicará a la compraventa o comercialización de centrales telefónicas, aparatos terminales, secundarios, servicios de atención al cliente, alquiler, instalación, telefonía fija, telefonía móvil, buscapersonas, líneas de larga distancia nacional e internacional acceso a internet, mantenimiento de redes, asesoramiento sobre la materia, televisión por cable, transmisión de datos, videos, voz, etc., representación comercial de empresa nacional o extranjeras en todo tipo de actividades.

Como se aprecia una empresa constituida específicamente para la realización de actividades altamente especializadas y tecnificadas, cuya implementación

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requiere de actos que – como en el caso de la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones – coadyuven a la formulación de estrategias para alcanzar los objetivos del negocio, dentro del marco regulatorio aplicable. Y para los cuales como se demostrará más adelante los socios no estaban técnica ni profesionalmente preparados.

5.3.1 Domicilio

Durante la investigación, los diferentes testimonios de los socios y del “broker” señalan la existencia de una solicitud de favor, por parte de Ismael Pérez Ramírez, para utilizar la dirección legal de la empresa Representaciones Hemisféricas Holding S.R.L. como domicilio postal. Y que esa era la única ayuda que brindaba Toledo Manrrique, a la empresa.

La documentación recibida y recopilada, demuestra lo contrario. La mencionada dirección, jirón Mártir Olaya Nº 129, oficina 304 Miraflores, fue el centro neurálgico para la decisión final de constituir la empresa (luego que en una reunión que ahí se suscitó “se presentó a los socios al broker que iba a conseguir la participación de inversionistas extranjeros”); y era en realidad el domicilio real, legal, y fiscal de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

Muestras claras de lo dicho se encuentran en:

o Los contratos de locación de servicios de los asesores de la empresa e,

incluso, en el suscrito con Anatolio Pedro Toledo Manrrique, en los que se señala como domicilio el de Representaciones Hemisféricas Holding S.R.L.

o Los reportes emitidos por la SUNAT. o La solicitud presentada al Ministerio de Transportes y Comunicaciones para

el otorgamiento de la concesión. o La realización de las juntas de accionistas en dicho domicilio.

Por otro lado, son otros dos los hechos que reafirman el apoyo directo y el interés particular en el negocio – y no sólo como consultor – de Toledo Manrrique para el funcionamiento de la empresa. En primer, no existe un contrato de alquiler entre la empresa y Representaciones Hemisféricas Holding S.A.C mediante el cual se pacte una merced conductiva por el uso de la dirección, y se especifique que zona del inmueble iba a utilizar Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. De no ser éste un negocio particular de Toledo Manrique no se justifica que arriesgue el futuro de Representaciones Hemisféricas Holding S.R.L. toda vez que se conoce que la SUNAT en caso de alguna deuda tributaria iba a acotar en dicho domicilio. En segundo lugar, según consta en autos, Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. sólo se muda a otra oficina dos días después de que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones resolviera suspender el otorgamiento de la concesión aduciendo que Toledo Manrrique era el verdadero dueño de la

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empresa (un claro intento por deslindar responsabilidades y ocultar la realidad).

5.3.2 Socios Por medio de las declaraciones testimoniales vertidas ante la comisión y la documentación recibida, podemos afirmar que no se presentan las condiciones idóneas para considerar la existencia de afectio societatis entre los socios de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. al –como veremos más adelante - no guardar relación alguna de interés mutuo en el negocio emprendido. Asimismo, se denotan particularidades que harían suponer la perpetración de una simulación relativa a las personas de los socios fundadores de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C

a. Víctor Raúl Charalla Jiménez

De acuerdo a la información de su curriculum vitae y su propia declaración, ha trabajado como:

Guardaespaldas del Recaudador del Acopio de Dinero del Mercado Mayorista en la Empresa Trasandina del Perú.

Chofer/Guardaespaldas del Recaudador del Acopio de Dinero de las diferentes rutas; Comas, Villa El Salvador, San Juan de Miraflores, Carabayllo, San Juan de Lurigancho en la Empresa Avícola San Fernando.

Chofer/Guardaespaldas del Gerente General de PRONAA Callao. Técnico Administrativo en la Unidad de Obtención de la Dirección de Logística del MINSA-DISA II Lima Sur-Dirección de Logística.

Hechos que ponen de manifiesto que desconocía plenamente – y el mismo así lo ha reconocido – la mecánica del manejo de una empresa, así como la especialidad y materia de que se encargaba su propia compañía, que en este caso – como hemos visto – son altamente tecnificadas. Un hecho, por decir lo menos curioso, es el que al momento de constituir la empresa se desempeñaba como personal de seguridad en la empresa ESVICSA, con una remuneración básica de S/. 460.00 nuevos soles y cuyo total mensual no sobrepasaba los S/. 1,000.00 soles, según se aprecia en el siguiente cuadro. Ello permite connotar que bajo dicho contexto económico, resulta poco probable que este socio hubiera podido ahorrar lo aportado a la sociedad (S/. 1,250.00) dados los gastos familiares.

DIC. 2002

ENE. 2003

FEB. 2003

MAR. 2003

ABR. 2003

MAY. 2003

JUN. 2003

JUL. 2003

AGO. 2003

SET. 2003

OCT. 2003

NOV. 2003

DIC. 2003

ENE. 2004

FEB. 2004

783.6

958.6

999.6

877.1

890.2

826.9

747.2

842.4

977.8

820.7

907.7

944.8

933

118.9

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LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES A MARZO 2004: 267. 1NUEVOS SOLES

Es importante también destacar que durante su declaración manifestó, asimismo, que fue Ismael Pérez quien lo convocó y le presentó a los otros socios. Así como que conoció a este último y a Pedro Toledo (en la misma oportunidad) durante la realización de un evento sobre mediana y pequeña empresa; acontecimiento en el cual Pérez le pidió que se asocie con él y, a su vez, Toledo le ofreció buscar el financiamiento adecuado. Situación que pone de manifiesto que, mucho antes que la empresa fuera constituida, existía un consenso de voluntades entre Pérez y Toledo para llevar a cabo un negocio de telecomunicaciones. Ahora bien, resulta poco convincente la realidad de dicho encuentro “casual”, y del ofrecimiento gracioso para constituir una sociedad y dar apoyo financiero, a una persona que se acaba de conocer. Es más probable que en dichos ofrecimientos haya primado el hecho que tanto Víctor Charalla, como sus hermanos Eloy y Juana, eran personas de “confianza” que trabajaban en la seguridad de la base de apoyo de Perú Posible en la Av. Comandante Espinar de Miraflores, y que también Eloy Charalla, era proveedor de diarios y revistas del Despacho Presidencial a través de su quiosco “Doña Catita.” A mayor abundamiento, debemos señalar que está comprobado, dado el registro de ingresos al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que Víctor Charalla – pese a ostentar el cargo de Gerente General - no conoció de trámite alguno de la empresa que hubiere estado relacionado con la solicitud de la concesión del servicio telefónico fijo local8, y que fueron Ismael Pérez y César Montoya quienes se encargaron de dicho tema; incluso ha afirmado no conocer a Susan Herrera Vildoso quien garantizara el otorgamiento de la carta fianza a nombre del Ministerio9. Demostrándose con ello que el “gerente general” aceptó dos letras de cambio a favor de ésta última sin siquiera haber negociado el “préstamo” correspondiente. Hechos que también queda expuestos al haber quedado claro que no podía explicar ni temas técnicos, ni financieros, ni legales, relacionados con el manejo de la empresa ni con la solicitud de otorgamiento de la concesión.

Otra prueba de que el señor Charalla ni siquiera participaba del negocio, radica en el hecho que incluso - a simple vista y comparándola con la firma registrada ante la RENIEC– su firma fue hecha por otra u otras personas para la presentación de una serie de documentos ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. A mayor abundamiento el propio “gerente general” ha declarado ante nuestra comisión que Ismael Pérez hizo todos los trámites ante el Ministerio de Transportes porque el no podía hacerlo dado que trabajaba como chofer. 10

8 Puesto que se hallaba ocupado con su trabajo como chofer. 9 Ello pese a que de acuerdo a la legislación vigente su cargo implicaba ser el responsable del manejo del sistema de contabilidad, del control interno, y de verificar que las actividades o contratos que no versen sobre la operaciones normales de la sociedad sean aprobadas por el Directorio (en este caso la Junta de Accionistas) 10 El señor PRESIDENTE.— ¿Quién hizo los trámites ante el Ministerio de Transportes, era el gerente general, usted o alguna persona en especial de la empresa fue el que hizo los trámites para la concesión?

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Por otro lado, un hecho relevante radica en que Víctor Charalla manifestó que el alquiler de las oficinas de la empresa, sitas en las calles Schell y Tarata, era pagado con el aporte de los socios. Situación que, ha quedado demostrado, es falsa. Según consta en los registros contables, a los meses de julio y agosto del 2004 (fechas en las cuales se arrendaron los precitados inmuebles a un costo de US$ 350.00 y US$100, respectivamente) no restaba en las cuentas bancarias monto alguno correspondiente al aporte societario, y es más se había entregado dinero – como veremos más adelante - a los socios sin que hayan rendido cuenta del destino de aquel. Asimismo, también consta contablemente que los alquileres de los meses de julio y agosto no fueron cancelados oportunamente y que al mes de octubre (momento en que se presenta a declarar) se mantenía la deuda vigente. Por lo que ha quedado demostrado que Charalla Jiménez ha falseado la verdad ante la comisión.

b. Alejandro Alzamora Mendoza El señor Alzamora, con el grado académico de bachiller en derecho, sin experiencia alguna en el ramo de las telecomunicaciones y en el manejo de una empresa -según sus propias declaraciones- es pensionista bajo el régimen de la Ley Nº 19990. Recibe una pensión equivalente a S/. 415.00 nuevos soles, y coincidentemente dicha cantidad mensual también le permitió ahorrar el aporte societario dado. Nuevamente, en este espectro “societario” se presenta el hecho que es Ismael Pérez Ramírez quien lo convence a participar en la aventura empresarial, y durante su declaración se puso de manifiesto su pleno desconocimiento en la administración de la empresa al no poder responder preguntas básicas referidas a la solicitud de otorgamiento de la concesión materia de estudio. Incluso también negó conocer a Susan Herrera Vildoso; ello pese a que en calidad de socio mantiene un crédito con aquella. Es menester señalar que a diferencia de Víctor Charalla señaló que el alquiler de las ya comentadas oficinas había sido pagado con los fondos del préstamo de los inversionistas norteamericanos. Hecho que como ya hemos demostrado en el punto precedente es también falso; por lo que ha quedado demostrado que ha falseado la verdad ante la comisión.

El señor ACCIONISTA DE LA EMPRESA TELECOMUNICACIONES HEMISFÉRICAS SAC, don Víctor Raúl Charalla Jiménez.— El señor Ismael Pérez, ya que yo generalmente —como le vuelvo a repetir— me desempeñaba como chofer zonal, y por la premura del tiempo yo no podía estar en todas las acciones.(página 17)

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c. Pilar Olaya Hidalgo Es este caso, quizá el más significativo, puesto que la señorita es una persona desempleada que con sus pocos ahorros – luego que Ismael la convenciera a participar en la empresa - aceptó ser socia, pese a tampoco conocer el rubro de las comunicaciones. Su declaración coincide con la de los otros socios antes citados en cuanto a que las reuniones preliminares se realizaron en la casa de Ismael Pérez, y a no conocer a Susan Herrera Vildoso. Más es quizá el elemento más sintomático, el que al preguntársele por el teléfono de su propia empresa dijo no recordarlo; permitiendo connotar con ello su poco o nulo conocimiento ya no del manejo de su empresa, sino de la parte logística de aquella.

Es importante en este punto acotar que durante sus declaraciones señaló haberse reunido, en el mes de agosto del 2004, con los inversionistas norteamericanos. Al respecto, cumplimos con indicar que del tenor del Acta de la Junta de Accionistas de fecha 27 de agosto del 2004 se desprende que los accionistas – incluyendo a la señorita Olaya - recibieron un informe respecto a la visita de los “socios estratégicos” (no se mencionan nombres) del 8 hasta el 16 de agosto11. Lo cual permite denotar que la pretendida reunión a que alude no se materializó, puesto que se les comunicó su presencia en Lima con fecha posterior a su partida; por lo que ha quedado demostrado que ha falseado la verdad ante la comisión.

d. Ismael Pérez Ramírez En el transcurso de la investigación han sido ocho los puntos que han quedado demostrados con relación a la participación de este socio, en esta etapa: conocía con anterioridad a la constitución de la empresa a Pedro Toledo Manrique; fue la persona que se encargó de “reclutar” a los otros socios de le empresa (urde en su domicilio las reuniones preliminares para que los “socios” conocieran los alcances de su participación); las personas que fueron escogidas como socias son gente de su confianza – amigos como el dice -; se encargó de “contactar” a Pedro Toledo con los socios(incluso propiciando reuniones en la oficina de este último); realizó el esquema de trabajo; solicitó y dispuso el uso de la dirección de la oficina de Pedro Toledo; dispuso y realizó los trámites administrativos para la obtención de la concesión; y manejó económicamente la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

Ahora bien, es importante destacar que ante la comisión ha declarado que poseía un interés personal en el negocio de las comunicaciones, con anterioridad a haber pensado en constituir una empresa, pero que la negativa de apoyo económico por parte de las instituciones financieras le había impedido realizarlo, y por ello el auxilio de Toledo Manrique para conseguir inversionistas era de vital

11 Fechas comprobadas según movimiento migratorio de John O’Mara.

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importancia. Luego de las pertinentes consultas se ha constatado que no presentó solicitud de crédito alguna, lo que pone de relieve un interés en justificar públicamente la participación del precitado “broker”.

Sin duda alguna es esta persona uno de los ejes centrales en la constitución de la empresa, y posterior solicitud de otorgamiento de la concesión del servicio de telefonía fija local para Lima y Callao. Ello pese a tampoco tener demasiada experiencia en el rubro de las telecomunicaciones, puesto que si bien tiene estudios de Administración de Negocios con mención en Comercialización, como ha tomado conocimiento la comisión hasta el año 2002 su práctica en el rubro telefónico se limitó a la venta de equipos de celulares en la empresa Firstcom (habiendo sido despedido por incumplimiento en las ventas) pese a haber dicho ante nosotros que en dicha empresa había tenido una importante experiencia.

Durante sus declaraciones puso mucho énfasis en el hecho que no podía juzgarse la inquietud por hacer empresa, ni mucho menos calificar sobre la base de la condición económica de los socios y del desconocimiento del ramo de las telecomunicaciones, por parte de los socios. Olvidó mencionar que – según consta en autos - el había sido quien realmente manejó la empresa, y que los demás socios (incluso el señor Charalla pese a ostentar la calidad de Gerente General) no eran llamados para la toma de decisiones sino solamente para ratificar las ya adoptadas, así como desconocían los movimientos económicos de la empresa pese a que habían aceptado créditos a su nombre. Prueba incontrastable de lo anteriormente explicado reside en los siguientes hechos:

o En la sesión de Junta de Accionistas, del 6 de mayo del 2004, en el

local sito en Pasaje Mártir Olaya Nº 129, oficina 304, Miraflores; Ismael Pérez en su calidad de Presidente de la Junta12, informa que se ha presentado la oportunidad de desarrollar un proyecto de inversión en el rubro de las telecomunicaciones por medio de una empresa extranjera.

o En la sesión del 17 de mayo del 2004, en el mismo local se acuerda la

transferencia de acciones: Víctor Charalla, 255 acciones; Alejandro Alzamora 45 acciones; Ismael Pérez 155 acciones; Pilar Olaya 45 acciones.

o En la sesión del 27 de agosto del 2004, en el local sito en Pasaje

Tarata Nº 269, oficina 210, Miraflores, Ismael Pérez informa que los socios estratégicos estuvieron en el país desde el 8 hasta el 16 de agosto, habiendo entregado una carta de intención en la que manifiestan su interés en el proyecto.

12 Si bien la legislación prevé que desempeñe la función de Presidente de la Junta quien designe los concurrentes en ausencia del Presidente del Directorio, en el caso materia de autos no habiendo Directorio es al gerente general a quien le correspondía asumir dicho cargo. Más, curiosamente, el Estatuto de la empresa sólo establece que el gerente general será el secretario de la junta pese a que es la persona con la mayor responsabilidad.

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Quiere ello decir que a resultas de las actas señaladas, Ismael Pérez era el socio que manejaba única y directamente el tema del proyecto para la implementación del servicio de telefonía fija para Lima y Callao. En tal sentido, es curioso como no se informa a los demás socios cual es la empresa que deseaba desarrollar un proyecto de inversión en el rubro de las telecomunicaciones, y no se les invitó a participar en las reuniones con los presuntos inversionistas. Ello no sólo vulneró la legislación comercial ya que es obvio que no se puso a disposición de ningún otro accionista – para acudir a la sesión - los documentos referidos al tema, sino también es un indicio de la elaboración posterior de las actas sólo en razón de la investigación iniciada al pretenderse acreditar la existencia de una empresa inversionista – ubicada por Toledo Manrrique - hasta ahora formalmente desconocida. En adición a la estrategia descrita en el párrafo anterior, es también Pérez Ramírez con sus respuestas ante la comisión quien pone de manifiesto la realidad de los hechos. Durante su presentación, al preguntársele si tenía en su poder las letras de cambio aceptadas en favor de Susan Herrera Vildoso (por garantizar la carta fianza a ser entregada al Ministerio de Transportes y Comunicaciones) por la empresa, responde en sentido afirmativo; demostrando con ello la inexistencia del tan mentado préstamo y de la operación comercial, así como el vínculo de Toledo Manrrique con el negocio toda vez que es público la cercanía de aquel con la “avalista”.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar que también ha declarado que se utilizó el dinero de los inversionistas para pagarle al ingeniero José Lira Enríquez (quien elaboró el proyecto técnico del Ministerio de Transportes y Comunicaciones) y que el pago de la merced conductiva de las oficinas se financia con el préstamo de los inversionistas. Al respecto, según la contabilidad de la empresa, ha quedado demostrado que el alquiler de las oficinas nunca fue cancelado y que la deuda a José Lira Enriquez no fue honrada en el mes que “le fue entregado el préstamo”, como se aprecia a continuación.

En el mes de julio, se registra el pago por los honorarios profesionales

de José Lira Enríquez S/. 34,240, pero no se carga dicho monto de las cuentas bancarias.

En el mes de julio se registra la deuda por alquiler de la oficina pero no se cancela, por S/. 1,336; lo mismo sucede con el pago de la electricidad por S/. 6.89.

En el mes de agosto se registra la deuda por alquiler por S/. 1,412, sumando un adeudo total por los meses de julio y agosto de S/. S/. 2,748; lo mismo sucede con la deuda por electricidad, sumando un total por los dos meses de S/. 35.57.

En el mes de octubre se registra otra deuda a José Lira Enriquez por la elaboración de proyectos para el Ministerio de Transportes y Comunicaciones; se registra una deuda por alquiler de S/. 2,748, y de electricidad por S/. 35.5.

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En el mes de octubre se sigue registrando una deuda por alquiler de S/. 2,748, y de electricidad por S/. 35.5.

Por lo que ha quedado demostrado que ha falseado la verdad ante la comisión.

5. 3 Participación de Anatolio Pedro Toledo Manrrique Según las declaraciones testimoniales recibidas y la copia del contrato de locación de servicios que suscribiera la empresa, Anatolio Pedro Toledo Manrrique sólo sería la persona encargada de procurar una alianza estratégica entre la empresa y un inversionista nacional o extranjero para el desarrollo de su proyecto en el rubro de las telecomunicaciones. Al respecto, el propio Toledo Manrrique ha señalado que ello tiene razón de ser en su vasta experiencia en el rubro empresarial, especialmente en dos empresas (de alimentos) situadas en Argentina13, y por medio de asesorías particulares14. Indicando, asimismo, que su carrera empresarial se desarrolló desde el año 1981 al año 1990 en la compañía Lima Caucho B. F. Goodrich. Curiosamente, dicha compañía nos ha informado que Toledo Manrrique, se encargaba de verificar las labores de limpieza en el edificio administrativo, de las tareas de jardinería en la totalidad de la planta, así como de confirmar el estado de los equipos de lucha contra incendio.

Ahora bien, según su palabra también ha quedado demostrado en autos su carencia de estudios técnicos o universitarios (salvo un curso on line en un centro de estudios argentino que no pudo especificar), el hecho que había retornado al país en el año 2001 para apoyar la campaña presidencial de su hermano, que es recién a partir del mes de agosto del 2002 que había desarrollado su actividad empresarial, y que no tiene conocimientos en el rubro de las telecomunicaciones. Factores estos últimos que quedan adquieren mayor certeza al señalar Ismael Pérez que le presentó a Toledo un perfil del mercado de telecomunicaciones, para que pudiera consultar o ver los contactos en el extranjero interesados en financiar el proyecto. Contexto, en su conjunto, que permite concluir, por decir lo menos, la poca o escasa experiencia como asesor empresarial de Toledo Manrique, y que su “contratación” pudo haberse dado sobre la base de su relación con la familia presidencial. Más es importante decir que, en este caso, también debemos considerar que para conseguir inversionistas suele ser común que primen las buenas relaciones públicas y sobre todo los buenos contactos. En lo que se refiere a éstos últimos, debemos señalar que se nos ha dicho que consiguió a través de la empresa SADE el compromiso de inversión de una empresa norteamericana denominada Cornucopia Technologies, presuntamente ubicada en el Estado de Connecticut.

13 No señaló cuales. 14 No señaló quienes eran sus clientes ni en que fecha inició sus asesorías.

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5.3.1 Sobre Cornucopia Technologies

Compañía, ésta última que no ha podido ser ubicada, y que a tenor de información dada vía internet tampoco está registrada. Lo cual también pone en tela de juicio la seriedad de esta información, y la capacidad para conseguir inversionistas del presunto broker.

Por otro lado, la existencia de una copia fotostática – con firma legalizada notarialmente - de una presunta comunicación de la empresa que supuestamente respalda la propuesta de inversión, que – según la Oficina de Traducciones del Congreso de la República15 – “muestra en su versión original en inglés una redacción poco clara y una gramática deficiente, que no se ajusta a los niveles estándar del idioma, acercándose más a los términos de una redacción informal y poco profesional”, reafirma la presunción de falsedad de la información, y la inexistencia de dicha empresa. Si bien es cierto que el señor John O´Mara (quien suscribe la carta) estuvo en Lima y se hospedó en el Hotel & Stellaris Casino Lima en dos oportunidades el 15 de setiembre del 2003 y el 14 de agosto del 2004, resulta ilógico aceptar tales fallas de redacción en un presunto empresario de connotada importancia como el propio Toledo Manrrique ha señalado.

Tenor de la comunicación

“Of my consideration16

Please accept this letter on behalf of Cornucopia Technologies as our interest in support of the financial and technology needed for the development and operations of Telecommunications Hemisféricas S.A.C. Cornucopia Technologies is interested in this project in all of its magnitude for unlimited time, initially in Lima –Callao and other Departaments of Perú, according to the national market behavior.”

Traducción

“ De mi consideración

“Por favor acepte esta carta a nombre de Cornucopia Technologies como nuestro interés en apoyo de la ..........financiera y tecnología necesario para el desarrollo y operaciones de Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. Cornucopia Technologies está interesada en este proyecto en toda su magnitud durante tiempo ilimitado, inicialmente en Lima, Callao y otros departamentos del Perú, según la conducta nacional del mercado..”

De otro lado, al preguntársele a los asesores César Montoya Francia y Mario Cisneros Chávez respecto a esta empresa, el primero señaló que el nombre del HOLDING era CORNUCOPIA LLC, y el segundo que sí la conocía y que incluso

15 Se le solicitó una traducción. (anexo 22) 16 Frase que no se utiliza en el idioma inglés, y que no es más que la traducción literal de la “De mi consideración”.

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había navegado en su web de internet. Al respecto, cabe mencionar que la empresa Cornucopia Technologies o Cornucopia LLC no posee un portal en internet, y que habiendo hecho una búsqueda hemos encontrado que las únicas compañías, ubicadas en Connecticut, cuya denominación social contenga la palabra “cornucopia” son: Cornucopia Foods LLC; Cornucopia Crafts; Cornucopia Elderly Nutrition Program; Cornucopia Food Service Inc.; Cornucopia Banqueting hall; Cornucopia at Oldfield17. Situación que pone en severa tela de juicio que las actividades de Toledo Manrique hayan sido realmente las de broker, más aún si ha declarado haber él mismo contactado con Cornucopia Technologies y analizado su éxito comercial.

Sumado a ello encontramos que la presunta transferencia de dinero a la cuenta del asesor César Montoya Francia (por US$ 25,000.00) que supuestamente hicieron los inversionistas en calidad de préstamo, se hizo por medio de una empresa denominada Star One (así consta en la información bancaria y del tenor del acta de junta de accionistas de fecha 9 de julio del 2004). En tal sentido, según lo han declarado César Montoya Francia, Gino Candiotti Hernández y Mario Cisneros Chávez, la operación bancaria se hizo desde la compañía de un socio de la empresa Cornucopia Technologies; sin poder decir el nombre completo de la compañía. Como se ha verificado, existen múltiples empresas con la misma denominación ubicadas en los Estados de: Michigan, Missouri, California, Texas, New Jersey, New York, Oklahoma, Tennesee, Massachussets, Ohio, Kentucky, Indiana, Illinois, Florida, Pennsylvania, y principalmente dedicadas a las actividades de bienes raíces, venta de autos, limpieza de alfombras, enfermería, limpieza, lavandería, venta de alimentos18. Entonces, de nuevo nos encontramos con una dirección que no condice con la de “Cornucopia Technologies” o lo que es peor con un inversionista cuyas operaciones distan mucho de la actividad de las telecomunicaciones y que no fue mencionada en un inicio (lo cual denota un intento de ocultar al real dueño del dinero).

De otro lado, adicionalmente al hecho que –como hemos visto – no se ha demostrado la existencia de una labor efectiva en la búsqueda de inversionistas por parte de Toledo Manrique (puesto que ni siquiera pudieron informar para que ciertamente viajaron a los Estados Unidos de América y a quien fueron a ver) en autos consta que su participación desde un inicio estuvo dirigida a reunir a los socios de la empresa (por medio de Ismael Pérez) y a dotar de infraestructura a la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

5.3.2 De su equipo de asesores

Durante su declaración testimonial Toledo Manrrique señaló expresamente que poseía un equipo de asesores por medio del cual se había contactado con “diferentes empresas a nivel mundial, con Asia, con Europa, con Estados

17 Anexo 23 18 Anexo 24

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Unidos, Canadá, para verificar si ellos tenían interés”. Y tuvieron que pasar casi dos meses para que remitiera a la comisión los nombres de los integrantes de dicho equipo.

Así, mediante carta de fecha 12 de noviembre del 2004, nos envía la “relación del equipo de Asesores externos-consultivo quienes apoyaron consultivamente para conseguir inversiones Nacionales o Extranjeras para el desarrollo del proyecto para la Empresa TELECOMUNICACIONES HEMISFÉRICAS S.A.C.” Señalando como tal a Mario Reynaldo Cisneros Chávez.

Consultado al respecto Mario Cisneros, declaró ante la comisión que sólo era asesor de Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. en materia de informática, desde el mes de octubre del año pasado, y que Anatolio Pedro Toledo Manrrique le había hecho consultas mas no era su asesor. Preguntado si conocía de las declaraciones de éste último, indicó que se le había preguntado si podía poner su nombre en dicha relación.

Es de verse, entonces, que una vez más se demuestra que Toledo Manrrique ocultaba su real participación en la empresa bajo la fachada de un broker, puesto que ahora se conoce de la falsedad de los hechos vertidos ante la comisión. Si ese no fuera el caso, si realmente su accionar se hubiera limitado a conseguir la necesaria inversión no tendría porque inventar hechos ante la comisión para justificar su posición.

Ahora bien, basta ver las fechas de la búsqueda de inversión (según él a partir de setiembre del 2003) y la del ingreso a laborar a la empresa de Cisneros Chávez (octubre del 2004), así como el pedido del favor para mencionar el nombre de éste último, para concluir en la inexistencia de la asesoría mencionada.

No podemos dejar de mencionar en este punto que Charalla Jiménez ha dicho que Toledo Manrique le ofreció el día que lo conoció financiamiento para un proyecto; que Ismael Pérez ha declarado que se decide a formar la empresa luego que Toledo Manrrique le menciona que “hay interés por parte de unos inversionistas extranjeros”; y que el propio Toledo Manrrique ha señalado que inició el contacto con los inversionistas “más o menos a partir de mediados de setiembre a los primeros días de octubre del año 2003”. Entonces, si a ello le agregamos el hecho que John O´Mara- como ya hemos dicho- estuvo en el Perú, coincidentemente, en el mes de setiembre del 2003, podemos concluir que este era un negocio particular de Anatolio Pedro Toledo Manrrique.

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5.3.3 Participación en el manejo económico de la empresa

Son tres las situaciones que involucran a Anatolio Pedro Toledo Manrrique con el manejo económico de Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. y para mejor entender es necesario presentar el siguiente gráfico.

a. Ismael Pérez Ramírez – hombre de confianza de Toledo Manrrique como consta en autos – es una de las dos personas que utiliza sin autorización alguna de los otros socios los fondos económicos de la empresa, al parecer para fines exógenos a la empresa; puesto que ni siquiera ha dado cuenta de ello en las juntas de accionistas.

• El 18/3/04 se entrega al señor Ismael Pérez la. suma de S/. 693. 20 sin que haya rendido cuenta del destino del dinero;

• En el mes de julio se entrega a Ismael Pérez S/. 6,499.9. Si bien los libros contables no registran la cuenta de donde provinieron los fondos para el préstamo y la entrega de dinero cabe señalar que la única cuenta que contaba con dichos fondos era en la cual estaban depositado el dinero de los “inversionistas”.

Por otro lado, es quien se dice tramita el “préstamo de los inversionistas”, y

quien ni siquiera le informa a “sus otros socios” quienes son aquellos y mucho menos les pide autorización para contraer una deuda a nombre de la

Toledo Manrrique y Pérez Ramírez le ofrecen a Charalla Jiménez formar una empresa y financiar el proyectoJunio-agosto 2002

Pérez Ramírez dice que se decide a formar la empresa cuando Toledo Manrrique le informa que hay inversionistasNoviembre 2003

Toledo Manrrique dice que Ismael Pérez lo busca a mediados del 2003

Toledo Manrrique se contacta con inversionistas setiembre 2003

Pérez Ramírez busca agente de su confianza como socios

Desde un inicio la idea de formar una empresa para llevar a caboun proyecto de telecomunicaciones fue de Toledo Manrrique, y

buscó a Pérez Ramírez para concretar el negocio.A su vez Pérez Ramírez buscó gente de su confianza para

materializar el proyecto.

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empresa. Sólo el hecho de tener el respaldo del verdadero dueño de los fondos le daría tal potestad.

b. El Ministro de Transportes y Comunicaciones, en su declaración ante la comisión, certificó que su Despacho recibió una llamada de Félix Málaga Torres el 4 de marzo del 2004. Dicha manifestación dio la certeza de la veracidad de la llamada a tal persona, por parte de Anatolio Pedro Toledo Manrique, para solicitarle que le pidiera al Ministro que atendiera a César Montoya Francia (persona involucrada en el negocio a pedido de Ismael Pérez) sobre un asunto de “telecomunicaciones”.

En tal sentido, se denota la cercana relación entre “broker” y “asesor”; la misma que se refleja en lo siguiente: el hecho de habérsele transferido a su cuenta el “préstamo de los inversionistas” y en el uso personal que Montoya Francia hizo del préstamo de los inversionistas. Uso sólo entendible cuando se conoce de la realidad de la operación y del real dueño de la empresa, por cuanto los préstamos que se le hicieron dejaron sin fondos a la empresa.

• Se registra un préstamo de la empresa CORNOCOPIA

TECHNOLOGY19 por S/. 84,794.50, el 30/3/04; dicha cantidad es depositada en la Cuenta del banco Wiese USD 000-2150001.

• En el mes de junio se liquida el deposito a plazo del Banco Wiese y el dinero se deposita en la Cuenta Ahorros MN 002-2809016; se presta S/. 13,884 a César Montoya(con cargo a una letra de cambio) el dinero se retira de la cuenta del banco Wiese USD 000-2150001.

• En el mes de julio se presta S/. 53,104.5 a César Montoya; y se entrega a Ismael Pérez S/. 6,499.9. Si bien los libros contables no registran la cuenta de donde provinieron los fondos para el préstamo y la entrega de dinero cabe señalar que la única cuenta que contaba con dichos fondos era en la cual estaban depositado el dinero de los “inversionistas”.

• En el mes de setiembre se presta S/. 2,916.34 a César Montoya(dos letras de cambio).

c. A tenor del contrato de locación de servicios entre Telecomunicaciones Hemisféricas y Anatolio Toledo Manrrique, éste último se compromete a facilitar todo tipo de apoyo financiero para gastos operativos y otros que se le pidieran a la empresa. Sin que figure en el convenio cláusula alguna que pacte algún tipo de interés por ello, como en toda operación comercial. Ergo, se pretende que creamos que el broker iba a trabajar a cambio de una contraprestación expectaticia, y además estaba dispuesto a prestar dinero en forma graciosa.

19 No es el nombre correcto de la empresa inversionista.

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Este hecho ocultado a la comisión en las declaraciones testimoniales, tanto por los socios como por el propio Toledo Manrrique, pone de manifiesto una participación mayor en la empresa por parte de éste último. A tenor del acta de la sesión de la junta de accionistas de fecha 9 de julio del 2004, Víctor Charalla informa que se había pedido a Pedro Toledo que obtuviera un aval para la carta fianza que se debía entregar al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y ello ya había sido cumplido. Y está demostrado que la persona a la que se le solicitó el aval fue Susan Herrera Vildoso – presunta pareja sentimental de Toledo Manrrique20 -._

Ahora bien, cabe destacar que los siguientes no son los únicos factores que indican de la inexistencia de la mentada operación comercial y por consiguiente implican la existencia de una figura extracomercial que le permitió a Toledo Manrrique inyectar dinero en forma indirecta:

• que se presuma la existencia de una relación más que amical –por lo que

se ha apreciado en los medios de comunicación – entre Toledo Manrique y Herrera Vildoso ;

• que se haya declarado que la avalista iba en forma seguida a la oficina de Pedro Toledo; y que también fuera socia de la empresa Delfisystem S.A.C. curiosamente igualmente domiciliada en la misma dirección.

• que los documentos que ambos personajes han enviado a la comisión al parecer provengan de la misma computadora al presentar el texto el mismo color verde de tinta;

• que se haya demostrado que los US$ 24,000 no son el ahorro de la vida de Susan Herrera (como dijo) puesto que la información financiera indica que su cuenta bancaria se ve engrosada recién a partir del año 2002;

• que, desde el 25 de octubre del 2001, el inmueble de su propiedad sito en Calle 3 Nº 251, departamento 251, San Borja, mantuviera a la fecha del aval un embargo en forma de inscripción. ¿si realmente tenía la posibilidad de disponer de los fondos bancarios porque no pagó una deuda por US$ 2,000 y sí avaló por US$ 24,000?21

• que las letras aceptadas a favor de la avalista se hayan quedado en poder de los “deudores”; impidiéndose así la efectividad de las mismas.

• que Susan Herrera se haya negado en reiteradas oportunidades a declarar ante la comisión, forzándonos a solicitar judicialmente su comparecencia de grado o fuerza.22

Sostenemos que el hecho que Ismael Pérez, Pedro Toledo y Susan Herrera hayan ocultado quien fue el encargado de tramitar el aval, así como que el

20 Un hecho curioso que vincula aún más a Susan Herrera con Anatolio Toledo es el que el hermano de la primera, Víctor Raúl Herrera Vildoso, ingresó a laborar a PETROPERU- empresa que como sabemos se ha utilizado para dar trabajo a los partidarios del actual gobierno- el 15 de diciembre del 2003. (Anexo 25) 21 Anexo 26 22 Anexo 27

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primero y la última de los señalados hayan, incluso, sostenido que el único intermediario para conseguir aquel fue Ismael Pérez, son indicios más que suficientes que acreditarían la presencia de un comparsa económica para ocultar la real fuente de inversión en la empresa.

De otro lado, la tesis sostenida adquiere mayor relevancia al haberse descubierto que contablemente se ha registrado una tercera letra de cambio por pagar a Susan Herrera por S/. 12,114, el 9 de setiembre del 2004, la misma que no ha sido ni declarada ni entregada a la comisión. Lo cual permite connotar que sus reclamos notariales ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, de fecha 20 de setiembre del 2004, por “recuperar su dinero” no eran más que un intento de reafirmar la existencia de un préstamo de terceros, y así ocultar – luego de la denuncia periodística – la real participación en el simulado crédito externo económica en la empresa. Si ello no fuera cierto. ¿Porqué dos meses después de la suspensión del otorgamiento de la concesión se registra un nuevo titulo valor?

5.3.4 Impedimento de Anatolio Pedro Toledo Manrique para ser concesionario, según el Código Civil

Es importante destacar que el Código Civil, en sus artículos 1366º inciso 1 y 1367º establece que no pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta: El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales, entre otros. Y que dicha limitación a los parientes de aquellos hasta el cuarto grado de consanguinidad, y segundo de afinidad. Artículos concordantes con lo estipulado en el artículo 885º que establece que las concesiones para explotar servicios públicos – como es el caso de la materia analizada en autos - tienen la calidad de bienes inmuebles.

Por lo que, en estricta aplicación de las normas señaladas, Anatolio Pedro Toledo Manrrique se encuentra prohibido de obtener cualquier concesión que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones pudiera otorgar en virtud de lo establecido en la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento General. Cumpliéndose con señalar que esta prohibición debe ser aplicada en forma directa o indirecta cuando lo haga por interpósita persona.

Es de verse, entonces, que – estando a lo expuesto y en los puntos anteriores– en forma dolosa se urdió un concierto de voluntades – para defraudar a la administración pública y eludir el cumplimiento de la ley.

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5.4 Simulación

La simulación forma un desacuerdo deliberado y bilateral23 entre la voluntad manifestada y la efectivamente interiorizada. La primera – la que públicamente se manifiesta - encubre la verdadera voluntad de la negociación – en tanto que la segunda permanece oculta y sólo al alcance de los que participan del acto simulado. Esto es, se verifica una simulación cuando al menos dos partes se conciertan para hacer saber a terceros una voluntad distinta de aquella que efectivamente los vincula. El o los factores que diferencian a la voluntad declarada de la que realmente los vincula puede consistir: en la identidad de las partes vinculadas (simulación por interpósita persona); en la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; en el contenido del contrato; en la voluntad de celebrar algún negocio. Los tres primeros casos señalados configuran una simulación relativa por cuanto encubren una voluntad de negociación; y el último una simulación absoluta al no manifestarse una genuina voluntad de negociación. Y en este punto es que debemos señalar que en el caso materia de autos se presentan las condiciones de una simulación relativa. En la simulación relativa se realiza aparentemente un acto jurídico, llevando a cabo en realidad otro hecho. Se da, entonces, un negocio simulado aparente y un negocio disimulado oculto; sólo para encubrir un negocio verdadero. Y en este caso, se ha descubierto que se constituyó una empresa por medio de cuatro socios y que tres de ellos -cuyas ocupaciones o profesiones no condicen con la especialidad del objeto social - desconocen cual ha sido el manejo económico de la empresa, cuales son las condiciones técnicas del negocio en el que están involucrados, y que incluso (como en el caso del gerente general que seguía laborando como chofer) ni siquiera participaron en los trámites administrativos para solicitar una concesión de servicios públicos del Estado permitiendo se falsificara su firma,

5.4.1 El acuerdo simulatorio y engaño a terceros El elemento constitutivo de la simulación – dice la doctrina - es el concierto entre las partes que públicamente aparecen vinculada; es decir, el acuerdo simulatorio. Elemento al que se debe agregar el fin de engañar a terceros.

a. La simulación no puede realizarse sin la previa disposición de un medio de

preexistencia o coexistencia con el negocio simulado. Entonces, el acuerdo simulatorio es aquél por el que se determina lo que realmente se quiere hacer en privado y lo que se quiere aparentar hacer en público; y puede constar en un acuerdo verbal o en un documento.

Para el caso de autos, la existencia de un acuerdo simulatorio se verifica, principalmente en los siguientes hechos:

23 La simulación puede ser bilateral o plurilateral o unilateral.

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o Ismael Pérez Ramírez convoca a sus amigos para constituir la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. posteriormente a haberle Anatolio Pedro Toledo Manrique mencionado que podía conseguir financiamiento para el proyecto de telecomunicaciones. Dicha reunión – con anterioridad a la constitución social – se efectúa en la oficina de Anatolio Pedro Toledo Manrrique; lo que demuestra que la participación de éste último es previa y más amplia que la función de un broker o consultor.

o La obligación que asume Anatolio Pedro Toledo Manrique de financiar

gastos administrativos, excede su rol como broker o consultor. Más aún cuando no se pactan los intereses normales por ese crédito comercial, y se presenta como un crédito “de favor” extraño a relaciones de carácter comercial.

o El hecho que la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

utiliza el mismo domicilio real y legal que la empresa de Anatolio Pedro Toledo Manrique, Representaciones Hemisféricas holding S.R.L. Y sólo abandonar el precitado domicilio a instancias de una denuncia periodística referida a la existencia de simulación de los socios.

o El manejo autónomo de los fondos por parte de Ismael Pérez Ramírez

y César Montoya Francia, incluso los aportes y el préstamo del exterior, indica que eran personas que disponían libremente de caudales aparentemente ajenos, sin la necesaria autorización previa de los accionistas. Lo que refuerza la tesis de que los socios actuaban como testaferros.

o La falta de manejo administrativo del socio-gerente general Víctor Raúl

Charalla Jiménez, especialmente en lo que se refiere a la tramitación para el otorgamiento de la concesión de servicios públicos dado que se encontaba laborando como chofer.

o La evidente falsificación de la firma de Víctor Charalla Jiménez para los

trámites de ley, y que aquellos fueran efectuados por el gerente financiero en vez del gerente general y representante legal de la empresa.

o Conforme a las declaraciones, Ismael Pérez Ramírez conoce a Susan

Herrera Vildoso en la oficina de Pedro Toledo Manrique, hecho que vuelve a mostrar la vinculación de éste con la operación. Asimismo, como se ha demostrado, con el evidente respaldo y aprobación de Toledo Manrique se consigue que Susan Herrera Vildoso garantice la carta fianza entregada al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

o Susan Herrera Vildoso afirmó ante la comisión que “jamás ha

conversado estos temas con Pedro Toledo, con quien ha mantenido

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una relación amical” y que este fue un negocio para ella. Contradictoriamente, el Contrato de locación de servicios suscrito entre la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. y Anatolio Pedro Toledo Manrique presentada por éste último y el oficio enviado por Susan Herrera Vildoso remitiendo copia de las letras de cambio aceptadas por la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. y los libros contables de la empresa Delfinsystem S.A.C., mantienen el mismo característico color de tinta de impresión.

o La constitución de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas

S.A.C. fue en el mes de noviembre del 2003, la concesión del servicio de telefonía fija local se otorga en el mes de julio del 2004, y los libros contables de la empresa son legalizados recién en el mes de noviembre del 2004, lo que demuestra no sólo que el Estado contrataba con una compañía irregular, sino también el cumplimiento de los requisitos legales sólo para su presentación ante la Comisión de Fiscalización y Contraloría.

o La retención de las letras de cambio por el deudor indica la existencia

de un acuerdo extracomercial, que impidió se genere la obligación del pago, y denotan la simulación de la operación comercial.

Mal puede afirmarse, en este caso, que se ha confundido la simulación con reserva mental puesto que sí se ha verificado un acuerdo de voluntades para engañar a terceros y no una violación unilateral en la búsqueda de burlar a la otra parte. Tampoco debe decirse que se ha dado un acto fiduciario puesto que no ha existido la voluntad de transferir bienes sino de ocultar a través de interpósita persona la real propiedad de aquellos. Mucho menos ha existido una representación indirecta puesto que los socios no estaban actuando en nombre propio. Y no se puede confundir con dolo por cuanto no se ha dado un engaño a una de las partes o a un tercero para inducir a celebrar un acto jurídico, lo que ha existido es un acuerdo para llevar a cabo un acto simulado.

b. En la simulación el engaño no implica una intención de dañar, y ni siquiera

una ilicitud. Lo que se pretende es mostrar como real y auténtico un acto que oculta, como en este caso, la intencionalidad de burlar el impedimento de contratar con el Estado que tiene un pariente del Presidente de la República, como veremos más adelante.

5.4.2 Efectos del acto jurídico simulado

El artículo 191 del Código Civil establece que el negocio simulado tendrá efectos entre las partes, siempre que concurran los requisitos de validez y no perjudique el derecho del tercero. Ello con la finalidad de resguardar el derecho y la buena

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fe de los terceros. Y que, como tal, al ser relativa no es causal de nulidad del acto jurídico conforme al artículo 219 del Código Civil.

Entonces, cabe preguntarse que sucede cuando el acto simulado cumpla con todos los requisitos legales pero transgreda una disposición legal.

Para responder debemos usar como ejemplo el caso de autos. El acto simulado tuvo la finalidad de ocultar la participación directa de Anatolio Pedro Toledo Manrrique, en menoscabo de los artículos 885, 1366 y 1367 del Código Civil que expresamente le prohíben al hermano del Presidente de la República tener la calidad de concesionario de los servicios públicos24. Por ende, el acto simulado es ilícito, lesionó el interés común y contravino el correcto funcionamiento de la administración pública.

Razón por la cual se impone la nulidad del acto jurídico, y los actos simulado y disimulado no tienen efecto válido entre las partes; debiendo ser aplicable lo dispuesto en el artículo 219 inciso 425 del Código Civil y el artículo 1026 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, y declararse la nulidad del acto de constitución la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C., del acto administrativo que le otorgó la concesión para la prestación del servicio de telefonía fija local y del contrato de concesión.

5.5 Responsabilidad de los socios de la empresa y de la avalista

a. En este punto, creemos por conveniente señalar que los hechos investigados y señalados anteriormente permiten concluir en la presunta comisión de Víctor Charalla Jiménez, Alejandro Alzamora Mendoza, Ismael Pérez Ramírez, Pilar Olaya y Anatolio Pedro Toledo Manrrique, de los ilícitos penales de Falsa declaración en procedimiento administrativo, Falsedad genérica, y Violencia contra autoridades elegidas, tipificados en los artículos 411º, 438º y 369º del Código Penal, respectivamente, por haber falseado información ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y la comisión de Fiscalización y

24 Son Servicios Públicos aquellos cuyo uso está a disposición del público en general a cambio de una contraprestación tarifaria, sin discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los operadores. 25 Artículo 219.- Causales de nulidad El acto jurídico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente. 2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1358. 3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable. 4.- Cuando su fin sea ilícito. 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta. 6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7.- Cuando la ley lo declara nulo. 8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. 26 Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14. 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición. 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

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Contraloría; así como simulado la calidad de accionistas de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

Asimismo, Susan Herrera Vildoso, Mario Reynaldo Cisneros Chávez y César Montoya Francia, son responsables de la presunta comisión de los ilícitos penales de Falsedad genérica y Violencia contra autoridades elegidas, tipificados en el artículo 438º y 369º del Código Penal, por haber negado la verdad de los hechos ante la comisión de Fiscalización y Contraloría y vulnerado la facultad de control político del parlamento al pretender entorpecer su labor, como se ha demostrado.

b. Asociación Ilícita Para Delinquir27

Del mismo modo, a tenor de los hechos investigados se connota la presunta comisión del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, por parte de los presuntos socios de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. Y Anatolio Pedro Toledo Manrique. Este ilícito penal consiste en tomar parte en una asociación cuyo objetivo es la comisión de delitos, o si se quiere, en ser miembro de ella. El delito se consuma con el sólo hecho de formar parte de la asociación, y se mantiene hasta que la asociación concluya. Es un delito típicamente permanente. La simple asociación es en sí misma un enorme riesgo para la tranquilidad pública y denota la peligrosidad de los agentes y su falta de respeto al ordenamiento jurídico, y a las instituciones del Estado; “no sólo porque el hecho del conocimiento de su existencia produce inquietud social, sino también por el peligro que implica para la preservación del orden social establecido y legalmente protegido”28.

No se trata de castigar aquí la participación de todos o de cada uno de los delitos que el grupo, se propone cometer, que mal podría penarse si no se han ejecutado; sino el hecho en sí mismo de formar parte de esa agrupación destinada a cometer delitos, con independencia de la responsabilidad que pueda resultar por los delitos cometidos por todos o por cada uno de los miembros de la asociación. Ese modo de estar concebida la figura responde a las necesidades de protección de la tranquilidad pública.

El delito se consuma con el sólo hecho de formar parte de la asociación, y esa consumación se prolonga hasta que la asociación concluya, sea por

27 Artículo 317°.- “El que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho, de ser miembro de la agrupación, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años”. 28 Carlos Creus, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2, 3º edición actualizada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 106.

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disolución, sea por el arresto de los asociados o por reducción de sus miembros. No se requiere que los asociados estén reunidos materialmente o que habiten en un mismo lugar, ni siquiera que se conozcan personalmente, porque lo que interesa es el acuerdo de voluntades con cierta permanencia para que se pueda hablar de asociación. Si los integrantes se reúnen o no en un lugar determinado, no son elementos relevantes penalmente, pues los acuerdos si se han alcanzado por medio de emisarios o de correspondencia, serían también muestras palmarias de comisión del delito que nos ocupa. No siendo necesarios elementos formales, que dada la naturaleza de tales asociaciones muy rara vez podrían darse29.

Y es un delito independiente de los delitos que pueden ser cometidos a través de ella; debiendo los autores ser sancionados por pertenecer a la asociación y en cada delito específico.

De los actos confirmados por las declaraciones y recaudos que obran en autos fluye: • La existencia de una organización, cuyos miembros cumplen roles

específicos que se mantienen en el tiempo, dedicada a cometer actos ilícitos30 en beneficio propio, de carácter económico.

• La existencia de una jerarquía establecida dentro de esa asociación, acreditada con la subordinación de Ismael Pérez Ramírez respecto a Anatolio Pedro Toledo Manrrique Vega. y las coordinaciones del primero con Víctor Charalla Jiménez, Alejandro Alzamora Mendoza, Ismael Pérez Ramírez, Pilar Olaya Hidalgo. Al respecto, nuestro ordenamiento penal no sanciona en forma diferente a los lideres en éste tipo penal, pero su acreditación demuestra en sí misma la existencia de la organización.

• Esta agrupación desarrolla sus actividades durante los años 2003 a 2004; acreditándose la permanencia en el tiempo a que se refiere la doctrina.

• El objetivo común, de obtener una concesión para la prestación del servicio de telefonía fija local para Lima y Callao en beneficio de una persona que de acuerdo a ley estaba imposibilitada y prohibida de obtenerla, es en si mismo un objetivo ilícito, de manera que en este caso no es sancionable solo por la pertenencia, sino también la ejecución de actos delictuosos.

La finalidad delictiva se aprecia en los siguientes hechos:

29 Manzini Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, Tomo 7, Segunda Parte, De los delitos en especial, Volumen II, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin; EDIAR soc. Anón., Editores, Buenos Aires, 1957, p. 347. 30 Importante con respecto a este punto es lo reseñado por Fontán Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo VI, Parte Especial, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 498 y ss.

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• La simulación efectuada y comprobada para ocultar la real identidad del verdadero dueño de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

• La entrega de información falsa al Ministerio de Transportes y Comunicaciones para la obtención de la precitada concesión.

• La invocación de influencias para la darle celeridad al procedimiento administrativo, y procurar certeza en la obtención de la concesión.

5.6 Procedimiento administrativo para el otorgamiento de la concesión El procedimiento tiene un plazo de duración de cincuenta días prorrogables a setenta días, y no debe centrarse en la capacidad económica y técnica de la empresa.

DENOMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

EVALUACIÓN

DEPENDENCIA DONDE SE INICIA EL TRÁMITE

AUTORIDAD QUE APRUEBA EL TRÁMITE

AUTORIDAD QUE RESUELVE EL RECURSO IMPUG.

CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES BASE LEGAL D.S. 013-93-TCC (06-05-93) Arts.10°, 14°, 34°, 36°, 75° incisos 3, 9 D.S. 06-94-TCC (18-02-94) Arts. 113°, 114°, 122°, 136°, 137°, 137°-A, 137°-B, 137°-C, 137°-D, 137°-E D.S. 07-97-MTC (07-03-97) Arts. 2° y 3°

50 días Dirección General de Concesiones y Autorizaciones

Subdirección de Control Documentario

Ministro Otorga la Concesión y Aprueba el Contrato Denegatoria Viceministro de Comunicaciones

Reconsideración : Viceministro de Comunicaciones Apelación: Ministro

5.6.1 Requisitos e impedimentos para obtener una concesión Una concesión es el acto jurídico mediante el cual el Estado cede a una persona natural o jurídica la facultad de prestar un servicio público de telecomunicaciones, como el servicio de telefonía (teleservicios o servicios finales). Sólo puede ser otorgada mediante Resolución del Titular del sector, y se perfecciona mediante un Contrato de Concesión, aprobado por el titular del Sector.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 147º del Texto Unico Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, los requisitos exigidos para presentar la solicitud, son los siguientes:

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1. Copia legalizada o fedateada del Testimonio de Constitución Social inscrita

en RRPP, tratándose de persona jurídica, o copia del documento de identidad, tratándose de persona natural;

2. Certificado de vigencia de poder de representante legal, con una antigüedad no mayor de 3 meses31;

3. Ficha con los datos personales del solicitante, en el caso de persona jurídica comprende al representante legal y los socios que representen un porcentaje igual o superior al 10 % del capital social de la empresa;

4. Perfil del proyecto técnico, autorizado por ingeniero colegiado hábil32 de la especialidad;

5. Declaración jurada del solicitante de no hallarse impedido de contratar con el Estado ni estar incurso en las limitaciones establecidas en la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento General. En el caso de persona jurídica comprende al representante legal y los socios que representen un porcentaje igual o superior al 10 % del capital social de la empresa;

6. Proyección de la inversión prevista para los primeros 5 años y monto de la inversión inicial a ejecutarse en el primer año;

7. Carta Fianza por el 6% de la inversión inicial a fin de asegurar el inicio de operaciones, siempre que la concesión comprenda la provincia de Lima y la provincia Constitucional del Callao33;

8. Pago por derecho de trámite34;

a. Asimismo, los artículos 119º y 130º del Texto Unico Ordenado del Reglamento General dispone que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, no otorgará la concesión cuando:

1. El otorgamiento de la Concesión ponga en peligro potencial la seguridad

nacional o vaya contra el interés público. 2. Al solicitante o alguno de sus socios, en caso de personas jurídicas, como

su representante, se le hubiere sancionado con la cancelación y no hubiere transcurrido un año desde que la resolución de sanción quedó firme.

3. Se ponga en peligro real o potencial el cumplimiento de los fines de las telecomunicaciones como mecanismo de integración, pacificación, desarrollo y como vehículo de cultura.

4. El solicitante no hubiere cumplido con los pagos exigibles de derechos, tasas y canon.

5. Al solicitante se le hubiere sancionado con multa y no haya cumplido con el pago previo.

6. Cuando en la banda de frecuencia en la localidad solicitada no exista la disponibilidad de frecuencias o haya restricción.

7. El solicitante estuviera incurso en alguna de las prohibiciones previstas en la Ley y el reglamento; y que

31 Requisito implementado por el Decreto Supremo Nº 012-2004-MTC que modificó el Reglamento General; con fecha 19 de marzo del 2004 32 Ibid. 33 Ibid. 34 Ibid.

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8. Los solicitantes no sean las personas prohibidas de contratar con el estado por mandato legal o de autoridad competente.

5.6.2 Solicitud para el otorgamiento de concesión de servicio público de telecomunicaciones Sólo tres días después de obtener personería jurídica, la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas, por medio del gerente general, Víctor Charalla Jiménez, presentó ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, una solicitud para el otorgamiento de una concesión de servicio de telefonía fija local para Lima y Callao. Y desde un inicio se presentan anomalías que denotan la existencia de la intención de brindar facilidades a la empresa para la obtención de la concesión. a. La empresa no cumplió con presentar una copia legalizada o fedateada del

Testimonio de Constitución Social (sólo acompañó una aclaración de la Constitución) y la Declaración Jurada del representante legal, y estos hechos no fueron observados a tiempo por la autoridad competente.

Pese a que el artículo 137º del Decreto Supremo Nº 06-94-TCC, Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, modificado por el Decreto Supremo Nº 002-99-MTC, indicaba que si faltase alguno de los requisitos, se debía dejar constancia de ello en la misma solicitud o notificación adjunta, y otorgarse un plazo máximo de siete (7) días calendario para que se cumpla con subsanar la omisión. Recién con fecha 9 de enero del 2004 se solicitó la subsanación de las omisiones; cabe aclarar que la legislación dejaba en claro que la solicitud de otorgamiento de concesión sólo podía ser presentada, previa verificación del cumplimiento de los requisitos formales.

De no haberse dado esta inconducta funcional. La solicitud debió haberse dado por no presentada.

b. Luego de haber revisado la totalidad de los expedientes entregados en su

oportunidad por el Vice Ministro de Transportes y Comunicaciones, se ha constatado que al Perfil del proyecto técnico se adjuntaba copia de los Manuales de los equipos señalados en aquel, mas no hojas impresas de información proveniente de internet. Como sí hizo Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

Al respecto, cabe añadir que sumado al hecho que el estudio técnico de los equipos ofrecidos se limitó a hacer una búsqueda en internet, la comisión ha constatado que pese a haber ofrecido aparatos de la marca Cisco System la empresa investigada ni siquiera solicitó una proforma de los mismos en la filial en el Perú de dicha compañía, para asegurarse del precio y la provisión de los mismos.

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A su vez, debemos recalcar la existencia de contradicciones en las versiones dadas por los funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para justificar la aceptación de las hojas de internet. En tanto, el entonces Subdirector de Servicios Públicos de la Dirección de Concesiones y Autorizaciones José Carlos Hurtado Rantes dijo que los equipos ofrecidos podían ser cambiados una vez otorgada la concesión, y que sólo se evaluó si se había cumplido con presentar el perfil del proyecto técnico de acuerdo al formulario, el Director de Concesiones y Autorizaciones de la Dirección General de Telecomunicaciones Luis Humberto Ames Sora afirmó que se debía evaluar la viabilidad del equipo para el tipo de concesión y el Vice Ministro de Comunicaciones, Juan Antonio Pacheco Romaní señaló que era irrelevante que los solicitantes o empresas presenten información proveniente de internet, pero lo que sí tenía que estar bien descrito era la arquitectura de la red para ver si el servicio que se iba a prestar era viable o no. Por lo que se puede concluir que lo que debía hacerse era evaluar la consistencia del Proyecto por medio de los equipos, para lo cual es el Manual el documento necesario para ello y no simple información recogida de internet.

c. La subsanación de la omisión, señalada en el punto a) fue presentada en representación de la empresa- a manuscrito – por Ismael Pérez Ramírez, gerente financiero de la empresa, pese a no tener la calidad de representante legal ni estar autorizado por el Estatuto Social. Dicho hecho, no obstante vulneraba el artículo 53º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, que dispone que las personas jurídicas sólo pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, no fue observado ni menos contradicho lacerando el principio de legalidad. Por otro lado, no se puede dejar de mencionar que a tenor del registro de ingresos al Ministerio quien entregó dicha documentación fue Gino Candiotti Hernández, quien fungía de asesor comercial de la empresa – según se nos ha dicho - para el desarrollo del proyecto de telecomunicaciones y quien debía iniciar sus labores una vez otorgada la concesión, pero que también realizaba labores de campo y de gestión administrativa. Lo cual denotaría que su trabajo no sólo estaba vinculado al desarrollo de un proyecto sino a la tramitación en sí; más aún si ha declarado que fue al Ministerio cuando se percató de la demora en la tramitación.

d. Con fecha 6 y 19 de febrero del 2004, la empresa presenta de manera

“espontánea” dos oficios mediante los cuales remite información adicional. Curiosamente, en realidad lo que se presenta, principalmente, es una variación de equipos: reemplazándose el equipo Nº 2 Marca OKI Modelo VolP-TA por el Cisco AS5800.

Lo anterior permite denotar tres hechos. En primer lugar, los funcionarios aceptaron información incompleta por parte de la empresa, y no solicitaron formalmente la subsanación pertinente; en segundo lugar, dado que en

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realidad lo que se realizó fue un cambio de equipo y no la entrega de información adicional resulta evidente la voluntad de ayuda que existía por parte de los funcionarios para que el perfil de la empresa fuera adecuado y conjugara con la viabilidad requerida por el Ministerio; y por último, los funcionarios brindaban efectiva ayuda a la empresa, puesto que del registro de ingresos al Ministerio verifica que Ismael Pérez Ramírez se acercó a Telecomunicaciones los días 5 y 18 de febrero, y que Gino Candiotti Hernández también fue el 18 de febrero; es decir, un día antes a presentar la “información adicional”. A mayor abundamiento del interés particular y el apuro para hacer el precitado cambio, en ambas oportunidades se falsificó la firma de Víctor Charalla Jiménez.

e. Durante la tramitación del procedimiento, se aceptaron cartas de la empresa,

en la que visible y manifiestamente la firma del gerente general de la empresa, difiere de la registrada ante RENIEC; sin que los funcionarios hayan hecho pública discrepancia alguna, lo cual nuevamente pone de manifiesto su ánimo parcial35.

Siendo importante destacar los siguientes casos:

FECHA

TRAMITE

Firma original

5/12/03 Solicitud de otorgamiento de concesión

5/12/03 Declaración Jurada

19/1/04 Remisión de publicación de avisos

35 Anexo 28

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6/2/04 Remisión de información adicional

19/2/04 Remisión de información adicional

25/3/04 Remisión de documentación

f. El día 20 de febrero del 2004 (al día siguiente que la empresa presentó un

cambio de equipos36) se emite el Informe Nº 053-2004-MTC/17.01.ssp que recomienda el otorgamiento de la concesión. En aquel no sólo se repite la información brindada por la empresa, incluso el día anterior, sino se modifican los plazos y cronograma de implementación del proyecto original. Hecho que no condice con lo estipulado en el artículo 75º de la Ley Nº 27444 en lo que respecta a actuar dentro del ámbito de la competencia funcional y conforme a los fines para los que les fueron conferidas sus atribuciones, y el deber de propiciar certeza establecido en los artículos 159.1, 166, 169.1 y 173.1 de la ley en cuanto a no variar la información presentada por los solicitantes.

Es de verse, que la celeridad por evacuar un informe positivo (en sólo catorce días útiles y previa ayuda para brindar información y equipos idóneos) y el cambio de oficio de los plazos y cronograma de implementación del proyecto original, implican nuevamente la existencia de un concierto de voluntades para favorecer a la empresa. Por otro lado, de conformidad a la legislación vigente, el plazo normal para que la Dirección General de Gestión de Comunicaciones complete el análisis de una solicitud es de treinta días (dentro de los cincuenta de ley). Razón por la cual el hecho que sólo se hayan ocupado catorce días permite connotar una celeridad por decir lo menos extraña o, en todo caso, la carencia de una efectiva evaluación en razón de un apuro inusitado. Más aún si el entonces Subdirector de Servicios Públicos de la Dirección de Concesiones y Autorizaciones, José Carlos Hurtado Rantes ha declarado ante la comisión que el plazo usual es de cincuenta días útiles.

36 Es decir, no existió ni siquiera la intención de evaluar la informacion.

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g. El señalado Informe Nº 053-2004-MTC/17.01.ssp fue observado por la Oficina

General de Asesoría Jurídica, al no haberse tomado como referencia para el cumplimiento del Plan Mínimo de Expansión para telefonía fija local la información dada por Telefónica respecto al número de líneas en servicio al cuarto trimestre del año 2003. Ello por cuanto el Lineamiento 28: Plan Mínimo de Expansión para telefonía fija local para la Provincia de Lima y Callao, exige que el nuevo concesionario instale un 5% de las líneas en servicio del mayor operador establecido existente en la misma área en el momento de la solicitud de la concesión del nuevo operador dentro de un plazo de 5 años computados desde la fecha de inicio de operaciones y al menos 10% de las nuevas líneas fuera de la ciudad con mayor densidad.”

Las consecuencias de dicha omisión, otra vez, demuestran la intencionalidad de favorecer a la empresa.

En el informe Nº 053-2004-MTC/17.01.SSP, se utiliza como base la

información del número de líneas al tercer trimestre del año 2003, y se determina la obligación de implementar en total 60,728 líneas.

PROCEDIMIENTO PARA OTORGAMIENTO DE CONCESIÓN

Solicitud SubsanaciónNotificación

paraPublicación

Publicación- El Peruano- Otro diario

Evaluación MTC

Oficina TrámiteDocumentario

Evaluación técnico-legal-Informe (evalúa requisitos e impedimentos)-Proyecto de RM-Proyecto de contrato

7 días

10 días

DGGT

Of. Gral. AsesoríaJurídica

Informe y visado

VMC

PlazoMáximo:50 díasútiles

*Excepción70 díasútiles

Audiencia Pública(opcional)

Ministro - RM

5 días

30 días

5 díasObservaciones

Art. 153 TUO del Reglamento General señala que el plazo se interrumpe mientras este pendiente el cumplimiento de algún requerimiento de la Administración al solicitante.

Dirección General de Gestión Telecomunicaciones

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Lima: 1’027,898 Callao: 76,273

5% 55,208 (1’104,171) 10% 5,520 ( 55,208)

En el posterior Informe Nº 076-2004-MTC/17.01.SSP, que corrige el anterior y toma como base el cuarto trimestre del año 2003, se determina la obligación de implementar 62,182 líneas.

Lima: 1’018,885 Callao: 111,685

5% 56,529 (1’130,570) 10% 5,653 (56,529)

Como se aprecia, en el primer informe, intencionalmente se restó la obligación de Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. de implementar 1,454 líneas, puesto que la información de Telefónica ingresó a la Secretaría de Comunicaciones el 26 de enero del 200437, y el informe mencionado se evacuó el 20 de febrero del 2004 (casi un mes después). Ahora bien, la empresa se comprometió – incluso según contrato - a implementar 80,00 líneas – mas el simple hecho de definir sólo como obligación la ejecución de 60,728 líneas, implicaba dar una valor adicional a la oferta de la empresa que favorecía la aprobación final del otorgamiento de la concesión por la sobre oferta.

h. Sumado al hecho de la celeridad con que efectuó el Informe Nº 053-2004-MTC/17.01.SSP, y los errores de fondo que- como se ha verificado – no se manifestaron en otros casos, se ha podido constatar que en el caso de Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. la evaluación realizada no fue objeto de revisión por parte del asesor técnico y el asesor legal. Ello a diferencia del resto de informes correspondientes a las solicitudes de concesiones de los años 2001 al 2003.

Pese a que el entonces Subdirector de Servicios Públicos de la Dirección de Concesiones y Autorizaciones José Carlos Hurtado Rantes, declaró ante la comisión que el expediente se envío para evaluación a los asesores pertinentes (en este caso el señor Nilton Mesa Bazalar e Iván Mendoza Magallanes) sus firmas no aparecen en el Informe Nº 053-2004-MTC/17.01.SSP, Informe Nº 076-2004-MTC/17.01.SSP e Informe Nº 094-2004-MTC/17.01.SSP38. Lo cual nuevamente constata una voluntad a favor de la empresa solicitante.

37 Anexo 29 38 Anexo 30

Informe Final

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CUADRO DE CONCESIONES OTORGADAS EN SERVICIO DE TELEFONIA FIJA

Año 2001

TELECABLE SIGLO 21 SAA

Informe Nº 028-2001-MTC/15.03.UECT 18/1/01 Otorgamiento de concesión

Firma de John Edward Asto Mebus (Asesor Técnico) y Martín Ramírez Seminario (Asesor Legal)

Firma de Carlos Valdez Velásquez López Jefe de la Unidad Especializada en Concesiones

COMPAÑÍA TELEFÓNICA ANDINA SA

Informe Nº 176-2001-MTC/15.03.UECT 19/4/01 INCLUYE REPORTE DE LINEAS DE TELEFÓNICA Otorgamiento de concesión

Firma de John Edward Asto Mebus (Asesor Técnico) y Janeth Madeleine Peña Rojas (Asesor Legal)


Año 2002

WI-NET PERU SAC

Informe Nº 71-2002-MTC/15.03.UECT 15/2/02 Otorgamiento de concesión

Firma de Javier Gonzalo Mansilla Yanqui (Asesor Técnico) y Eugenia Mariño Cabello (Asesor Legal)


AT&T PERU SA

Informe Nº 257-2002-MTC/15.03.UECT 26/6/02 INCLUYE REPORTE DE LINEAS DE TELEFÓNICA Otorgamiento de concesión

Firma de Javier Gonzalo Mansilla Yanqui (Asesor Técnico) y Eugenia Mariño Cabello (Asesor Legal)


Año 2003

AT&T PERU SA

Informe Nº 073-2003-MTC/17 29/4/03 Modificación de área de concesión y plan mínimo de expansión

Firma de Juana Samamé Aniceto (Asesor Técnico) y María León Schrader (Asesor Legal)

Firma de José C. Hurtado Rantes Subdirector de Servicios

AT&T PERU SA

Informe Nº 108-2003-MTC/17.01.ssp 15/10/03 Modificación de contrato de concesión

Firma de Alberto Silva Ibarra (Asesor Técnico) y Eugenia Mariño Cabello (Asesor Legal)

Firma de José C. Hurtado Rantes Subdirector de Servicios Firma de Luis Ames Sora Director de Concesiones y Autorizaciones

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INFODUCTOS Y TELECOMUNICACIONES

Informe Nº 071-2003-MTC/17 16/4/03 Otorgamiento de concesión

Firma de Miguel Arce Trujillo(Asesor Técnico) y Fernando Sánchez Campos (Asesor Legal)

Firma de José C. Hurtado Rantes Subdirector de Servicios

IMPSAT PERU SA

Informe Nº 046-2003-MTC/17.01.ssp 14/8/03 Otorgamiento de concesión

Firma de Miguel Arce Trujillo(Asesor Técnico) y Fernando Sánchez Campos (Asesor Legal)


Año 2004

TELECOMUNICACIONES HEMISFÉRICAS SAC









i. Del tenor de las declaraciones testimoniales de los funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, se ha podido comprobar la vulneración de lo señalado en el artículo 115º (vigente al momento de la solicitud) del Reglamento General. Pese a que aquel, claramente, dispone que “el Ministerio efectuará un análisis integral de las solicitudes que se presenten para prestar servicios de telecomunicaciones, a fin de que las concesiones y autorizaciones se otorguen a aquellos solicitantes que presenten proyectos que contribuyan mejor a los fines de las comunicaciones, principalmente a la

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integración, pacificación, desarrollo y transmisión de cultura”, según las propias versiones de los funcionarios responsables de evaluar la solicitud y los documentos presentados sólo se verificó el cumplimiento de los requisitos formales.

José Carlos Hurtado Rantes

Luis Humberto Ames Sora

Afirmó lo siguiente: • Que, para el análisis integral a que hace

referencia el artículo 116 simplemente se toman en cuenta aspectos técnicos y legales que deben cumplirse

• Que, se verificó que se hubiera cumplido con todos los requisitos de ley; puesto que el lineamiento 26 del Decreto Supremo N.° 020-98-MTC, establece que no se evaluarán aspectos propios de tecnologías o gestión empresarial.

• Que, se evaluó que se hubiera cumplido con presentar lo que dice el perfil del proyecto técnico de acuerdo al formulario.

Afirmó lo siguiente: • Que, análisis integral es que cada requisito

sea cumplido con exactitud • Que, en el informe el evaluador tiene que

repetir exactamente lo que está presentando la empresa; eso significa sustentar el proyecto.

• Que, la subdirección de servicios públicos recomendó la suspensión.

• Que, no ha habido anteriormente un control de fiscalización posterior que haya anulado un informe favorable.

Prueba de la inconducta funcional cometida, es el propio Vice Ministro de Comunicaciones, Juan Antonio Pacheco Romaní, quien ha afirmado –como consta en autos – que entendía como análisis integral (en el marco de los lineamientos de apertura) que el proyecto se presente de acuerdo al servicio solicitado; ergo, un análisis de consistencia, y que no compartía la opinión de Luis Ames Sora. Añadiendo que quizá el hecho de que este último era ingeniero, lo condicionaba a entender al análisis integral de una manera distinta a la perspectiva de un abogado.

j. El informe Nº 053-2004-MTC/17.01.SSP fue remitido a la Oficina General de Asesoría Jurídica el 23 de febrero del 2004 y, como hemos señalado, fue observado mediante el Memorándum Nº 372-2004-MTC/08 de fecha 5 de marzo del 2004.

Luego de nueve días calendario en los cuales la mencionada dependencia no evacuaba informe alguno sobre el tema – según la propia versión del señor Ministro de Transportes y Comunicaciones – el señor Félix Málaga Torres se comunica con el Despacho Ministerial y solicita hablar con el Ministro sin lograr su cometido. Este hecho que podría ser inocuo para la materia en análisis,

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resulta importante al ser el acto que da veracidad a la denuncia periodística según la cual Anatolio Pedro Toledo Manrique, en la misma fecha, se comunicó telefónicamente con Málaga Torres y le solicitó que le pidiera al Ministro recibiera a César Montoya Francia para que le hable de un tema de “telecomunicaciones”.

Si bien es cierto que se ha comprobado que el Ministro no se encontraba en su Despacho a la hora de las llamadas, y que (según el reporte de llamadas efectuadas) no se comunicó con su oficina, resulta curioso que César Montoya Francia haya ingresado al Ministerio en esa fecha y que al día siguiente la Oficina General de Asesoría Jurídica haya evacuado su informe, si bien precisando observaciones pero permitiendo la continuidad del proceso.

5.6.3 Responsabilidad de los funcionarios encargados del procedimiento administrativo para el otorgamiento de la concesión y de Anatolio Pedro Toledo Manrrique

a. Hechos como los descritos en el punto 5.4.2 implican una omisión del deber

funcional que ha permitido la vulneración de los principios de validez y

5/12/03

solicitud

5/1/04

Ini. Cal.

VacEst.

20/2/04

Inf. 053

23/2/04

As. Jur.

Pasan 10 díasy no resuelve

5/3/04

Obs.

4/3/04

Llamada de P.T.

14 días

24/5/04

Inf. 711 A.J

10/6/04

R.M 431

2/4/04

Inf. 094

28 díasSubsanandoTRAM. Adm.

As. Jur. Retiene 31 días

6/5/04

As. Jur. Recibe escrito de reclamo de TH

7/5/04

Jefa As. Jur.

permisocon cert. med. del día.

10/5/04Nombran jefa interina

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legalidad del procedimiento señalado, así como la transgresión al normal funcionamiento de la administración pública. Por ello, consideramos que existen indicios suficientes que denotan la presunta comisión de los ilícitos penales de Abuso de Autoridad en la modalidad de incumplimiento de obligación y de Aprovechamiento indebido del cargo, tipificados en los artículos 377º y 397º del Código Penal, respectivamente, por parte de los funcionarios públicos de la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones.

En el primer caso, al ser un delito de simple actividad se ha consumado en forma automática. En el segundo caso, constituyendo un delito de simple actividad y de peligro se ha consumado al haberse verificado el interés particular directo demostrado por los funcionarios públicos y no puede ser justificado por la existencia de alguna orden obligatoria para haberlo hecho o por la creencia que se está actuando frente a un hecho no prohibido.

b. En el supuesto de la presunta comisión del ilícito penal de Tráfico de

Influencias, el bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la administración pública, en el entendido que el uso de influencias por parte de quien ostenta poder trastorna el principio de imparcialidad de los magistrados o autoridades administrativas, sin olvidar que resquebraja la autonomía del Poder Judicial y quebranta la confianza de los administrados.

Los comportamientos típicos de esta figura penal son: atribuirse poseer influencias ante un funcionario o servidor público; ofrecer la propia mediación (intercesión) en el ámbito de ofrecimiento o de objetivización; recibir dinero, utilidad o promesa (donativo, promesa o de cualquier ventaja39). Como condición sine qua non, es necesaria la intercesión ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo. El contenido de aquella puede versar sobre una petición ilícita o lícita, justa o injusta, pero deberá tratarse de un efecto que favorezca al interesado o allegados o no le perjudique, o que perjudique a terceros.40

Para el caso de autos, dadas las declaraciones dados los hechos investigados y la propia declaración del Ministro de Transportes y Comunicaciones, está comprobado que Anatolio Pedro Toledo Manrrique fue el artífice de la llamada de Félix Málaga Torres al Despacho Ministerial y que César Montoya Francia ejecutó el encargo acudiendo al Ministerio, con el agravante de la presunta efectividad de sus coordinaciones dado el reinicio del procedimiento administrativo al día siguiente de efectuadas las mismas.

39 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, pág. 435 40 Ibid. loc. cit , pág. 436

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5.7 Suspensión de los efectos del acto administrativo de otorgamiento de concesión

Mediante Memorandum Nº 654-2004-MTC/03, del 19 de julio del 2004, el Vice Ministro de Comunicaciones solicitó a la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones el inicio de un procedimiento de fiscalización posterior, el mismo que concluyó en la existencia de indicios “sobre una supuesta falsedad en la documentación e información proporcionada por la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C referida a los verdaderos accionistas de la misma...”. Razón por la cual mediante Resolución Ministerial Nº 551-2004-MTC/03 de fecha 19 de julio del 2004 se suspendió los efectos del acto administrativo materia de investigación. Lo anterior, si bien es producto de una acción de control prevista en el ordenamiento legal vigente nos permite denotar la existencia de conocimiento de una actuación dolosa por parte de los funcionarios encargados del trámite. Principalmente, por cuanto:

La Jefa de la Oficina General de Asesoría Jurídica ha declarado ante la

comisión que se ha suspendido la concesión al existir indicios razonables de que dos accionistas de la empresa no serían los verdaderos titulares de las acciones de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas y que estarían actuando por terceras personas.

Asimismo, dijo que su informe legal se basó en el informe del Área Técnica

de la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones. Al no ser la simulación en sí misma un indicio de delito, y al establecer la legislación que no se exige una evaluación de la capacidad económica, condición económica o condición de sociedad de las personas que solicitan una concesión, mal se pudo suspender la concesión por dicha causal; salvo que se conozca de una actuación funcional dolosa tras la simulación.

Por otro lado, siendo el caso que un informe técnico no puede sustentar una opinión legal sobre simulación, resulta incoherente dicha postura, que sólo denota el conocimiento que la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones incurrió en omisiones de función pese a ser una de sus funciones principales la de evaluar solicitudes de concesiones, más aún cuando fue la Sub Dirección de Servicios Públicos la que recomendó la suspensión pese a haber conducido directamente la tramitación.

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IX. CONCLUSIONES Las siguientes son las conclusiones a las que ha arribado la comisión, luego de un análisis exhaustivo de los hechos. Primera Existen indicios de actos de simulación en la titularidad de las acciones de Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. y en la constitución social de aquella, destinados a evadir las limitaciones establecidas por las normas sobre concesiones y, por tanto una simulación con características delictivas y defraudatorias a los intereses del Estado. Estos hechos ameritan la declaración de nulidad del acto de constitución la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C., del acto administrativo que le otorgó la concesión para la prestación del servicio de telefonía fija local, y del contrato de concesión. Segunda Toda vez que las limitaciones legales para la obtención de una concesión, según la normatividad aplicable, no se refieren a la capacidad económica o técnica de la empresa concesionaria, cabe suponer que la simulación delictiva ha sido orientada a esconder a los verdaderos accionistas o directivos de una empresa que busca obtener una concesión del Estado. Por la composición de los implicados en esta operación, el único impedido de contratar con el Estado, por razón de parentesco conforme a los artículos 1366º y 1367º del Código Civil, es Anatolio Pedro Toledo Manrrique, hermano del Presidente Constitucional de la República, doctor Alejandro Toledo Manrique. Tercera La constitución de la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. es el primer acto preparatorio para conseguir se otorgue una concesión del Estado, al que se han prestado los supuestos accionistas y el presunto broker o consultor; por lo que Víctor Raúl Charalla Jiménez, Ismael Pérez Ramírez, Alejandro Alzamora Mendoza, Pilar Milagros Olaya Hidalgo y Anatolio Pedro Toledo Manrrique, resultarían responsables del delito de Falsa declaración en procedimiento administrativo y Falsedad genérica tipificados en los artículos 411º y 438º del Código Penal. Así como de su conducta también se desprende la presunta comisión del delito de Asociación ilícita para delinquir, tipificado en el artículo 317º del Código Penal. Lo anterior adquiere mayor relevancia al haberse comprobado que el proyecto de telecomunicaciones, materia de esta investigación, es una idea original de Anatolio Pedro Toledo Manrrique y constituye a tenor de lo analizado su negocio particular.

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Cuarta En el procedimiento administrativo para el otorgamiento de la concesión para el servicio de telefonía fija local, han existido irregularidades, tanto en la interpretación y aplicación de las normas como en la tramitación propiamente dicha, que han beneficiado directamente a la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. En esta investigación ha quedado demostrado que la legislación vigente ha sido interpretada en forma discrecional e ilegítima, por parte de los funcionarios encargados, en el intento de aprobar la solicitud presentada. Esta discrecionalidad abrió las puertas a que los funcionarios actúen de manera arbitraria en un intento de justificar la posición de los solicitantes. Quinta Los funcionarios de la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones, y de la Dirección de Concesiones y Autorizaciones de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones han tratado de sostener que no podían efectuar un examen de consistencia de la solicitud de concesión para el servicio de telefonía fija local presentada por la empresa Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C. Interpretación intencionalmente ilegitima por cuanto las normas exigen la evaluación del expediente, lo que implica un análisis integral, por una pareja conformada por profesionales que evalúan la parte técnica y legal. Irregularidad injustificable por que sólo en este caso (desde el año 2001) se ha omitido la participación de los mencionados profesionales. Sexta La futilidad de los argumentos sobre la interpretación absolutamente laxa de las normas, así como evidentes contradicciones, permiten suponer la existencia de indicios sobre la presunta comisión de los ilícitos penales de Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, y Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, sancionados por los artículos 377º y 397ª del Código Penal, por parte del Director de Concesiones y Autorizaciones de la Dirección General de Gestión de Telecomunicaciones, Luis H. Ames Sora, y el entonces Sub Director de Servicios Públicos de la Dirección de Concesiones y Autorizaciones de Telecomunicaciones, José Carlos Hurtado Rantes. Sétima En el presente caso, el valor diferencial en esta operación resulta ser, notoriamente, el aprovechamiento que ha hecho Anatolio Pedro Toledo Manrrique, supuesto broker de la operación, del parentesco que mantiene con el señor Presidente Constitucional de la República. Abuso sobre la cual se habrían basado las “facilidades y festinación” de trámites y controles, y que a futuro también serviría para ofrecer en transferencia la concesión otorgada bajo el mismo régimen de “facilidades” y la respectiva autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

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En dicho contexto, actos como:

Anatolio Pedro Toledo Manrrique se comunicó con Félix Málaga Torres, para que interceda ante el Ministro de Transportes y Comunicaciones a fin que éste le diera una cita a César Montoya Francia a fin que hablara un tema relativo a “telecomunicaciones”.

Félix Malaga Torres se comunicó con el Despacho Ministerial, el 4 de marzo del 2004 a las 11.57 y 12:34 horas.

César Montoya Francia ingresó al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el 4 de marzo del 2004 a las 10:15 horas.

El 5 de marzo del 2004, la Oficina General de Asesoría Jurídica reactivó el trámite del expediente de la solicitud para la obtención de la concesión de servicios públicos, presentada por Telecomunicaciones Hemisféricas S.A.C.

Derivan en claros indicios de la presunta comisión del ilícito penal de Tráfico de influencias, tipificado en el artículo 400º del Código Penal, por parte de Anatolio Pedro Toledo Manrrique. Octava La inconsistencia de las versiones y conducta funcional de los funcionarios públicos se refuerza con el súbito cambio de opinión al hacerse pública la investigación periodística sobre la participación de Anatolio Pedro Toledo Manrrique, y la correspondiente fiscalización posterior al procedimiento administrativo para el otorgamiento de la concesión. Por otro lado, la suspensión del otorgamiento de la concesión, dispuesta en la Resolución Ministerial Nº 551-2004-MTC/03 - conforme a la nueva opinión de sus funcionarios competentes – confirma en sí la existencia de las irregularidades precitadas. Novena Las normas vigentes sobre otorgamiento de concesiones devienen absolutamente permisivas e ineficaces para proteger el interés del Estado al no privilegiar la experiencia y capacidad técnica en el rubro. Impidiendo la inversión de calidad y la transferencia de tecnología de punta. Asimismo, el marco normativo actual permite que se puedan aprobar proyectos sin sustento técnico o legal en un puro afán especulativo respecto al valor de la concesión, y no generando un proyecto de inversión empresarial que beneficie al país.

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X. RECOMENDACIONES Dadas las conclusiones a las que se ha arribado, la comisión se permite recomendar lo siguiente: Primera La remisión del presente Informe y sus recaudos al Ministerio Público, y se formule denuncia penal, en virtud de existir indicios sobre la perpetración por parte de: • Víctor Raúl Charalla Jiménez, Ismael Pérez Ramírez, Alejandro Alzamora

Mendoza, Pilar Milagros Olaya Hidalgo y Anatolio Pedro Toledo Manrrique, de los presuntos delitos de Falsa declaración en procedimiento administrativo, Falsedad genérica, y Asociación ilícita para delinquir, tipificados en los artículos 411º, 438º y 317º del Código Penal

• Luis H. Ames Sora, Director de Concesiones y Autorizaciones de la Dirección

General de Gestión de Telecomunicaciones, y José Carlos Hurtado Rantes, entonces Sub Director de Servicios Públicos de la Dirección de Concesiones y Autorizaciones de Telecomunicaciones de los presuntos ilícitos penales de Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, y Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, sancionados por los artículos 377º y 397º del Código Penal

• Anatolio Pedro Toledo Manrique por haber presuntamente cometido el ilícito

penal de Trafico de Influencias, tipificado en el artículo 400º del Código Penal. Y a fin que se avoque a conocimiento de las falsas declaraciones testimoniales, brindadas y obstrucciones a la labor de la Comisión de Fiscalización y Contraloría, que han vulnerado la labor congresal y la función de control político, por parte de Víctor Raúl Charalla Jiménez, Ismael Pérez Ramírez, Alejandro Alzamora Mendoza, Pilar Milagros Olaya Hidalgo, y Anatolio Pedro Toledo Manrrique, por haber presuntamente cometido el ilícito penal de Violencia contra autoridades elegidas, tipificado en el artículo 369º del Código Penal, respectivamente; y por Susan Milagritos Herrera Vildoso, César Alfonso Montoya Francia y Mario Cisneros Chávez, al haber presuntamente cometido los ilícitos penales de Falsedad Genérica y Violencia contra autoridades elegidas, tipificados en los artículos 438º y 369º del Código Penal, respectivamente. Segunda La remisión del presente informe y sus recaudos, a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria a fin que proceda a realizar la investigación y auditoría del caso de la señora Susan Milagritos Herrera Vildoso, por presumirse la existencia de evasión tributaria. Tercera

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Requerir al Ministerio de Transportes y Comunicaciones para que exponga los lineamientos y alcances de la política del Sector respecto a la promoción de inversiones en Telecomunicaciones y otorgamiento de concesiones, con especial énfasis en los criterios utilizados para garantizar la interconexión de los servicios que deben prestar los diferentes concesionarios, las garantías que se toman sobre la seriedad de las propuestas, la evaluación de las solicitudes y propuestas, los criterios en que se basa esa evaluación y, en general, sobre los criterios que sustentan los “Lineamientos de la política de apertura del mercado de telecomunicaciones del Perú” planteados por el Decreto Supremo Nº 020-99-MTC. Cuarta Encargar a la Comisión de Transportes y Comunicaciones, efectúe una evaluación integral de los aspectos relativos a la política de telecomunicaciones, y proponga posibles soluciones y propuestas que eviten la generalidad de las normas sobre la materia y que permitan la formulación de una política de telecomunicaciones que oriente la real materialización de las inversiones.

Quinta La Vigésimo Sexta Política de Estado pactada en el seno del Acuerdo Nacional, estipula la promoción de la ética y la transparencia y erradicación de la corrupción, el lavado de dinero, la evasión tributaria y el contrabando en todas sus formas. Y está dirigida, principalmente, a velar por el desempeño responsable y transparente de la función pública; promover la vigilancia ciudadana de su gestión y el fortalecimiento y la independencia del Sistema Nacional de Control; desterrar la impunidad, el abuso de poder, la corrupción y el atropello de los derechos; promover una cultura de respeto a la ley, de solidaridad y de anticorrupción, que elimine las prácticas violatorias del orden jurídico, incluyendo el tráfico de influencias, el nepotismo, y regular la función pública para evitar su ejercicio en función de intereses particulares. En virtud de las conclusiones a las que se ha arribado en la presente investigación, se recomienda la pronta materialización de esta política de Estado, en señal de transparencia y equidad. Así como incorporarla como tema prioritario en la política general de gobierno.

Lima, febrero del 2005

JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUÉN Presidente

CECILIA TAIT VILLACORTA JOSÉ BARBA CABALLERO

Vicepresidenta Secretario

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ERNESTO ARANDA DEXTRE HERIBERTO BENÍTEZ RIVAS

Miembro Titular Miembro Titular RONNIE JURADO ANDRIAZOLA JORGE MERA RAMÍREZ

Miembro Titular Miembro Titular MAURICIO MULDER BEDOYA AURELIO PASTOR VALDIVIESO

Miembro Titular Miembro Titular JUAN DE DIOS RAMÍREZ CANCHARI WILMER RENGIFO RUIZ

Miembro Titular Miembro Titular

VÍCTOR VALDEZ MELÉNDEZ Miembro Titular

informe final de la comisión de fiscalización …...informe final 2 comisión de fiscalización y...

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