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INFORME EN DERECHO

LA CRÍTICA MORAL COMO EJERCICIO DE LA LIBRE EXPRESIÓN

CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDA Y NO TIPIFICADA PENALMENTE

Fernando Javier Muñoz León Abogado, Universidad Católica de Chile Doctor en Derecho, Universidad de Yale

Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Austral de Chile

RESUMEN: Criticar a una autoridad, en este caso universitaria, por realizar actividades que, no estando legalmente prohibidas, constituyan, a juicio de quien critica, un caso de conflicto de interés, representa un caso de crítica moral o juicio de valor que no está tipificada en nuestro Código Penal; por el contrario, está protegida constitucionalmente. Coinciden en ello la dogmática constitucional y penal, así como la jurisprudencia de los tribunales. Incluso más, en el caso en cuestión, dicha crítica se formula en el contexto del ejercicio, por parte del querellado, de su derecho constitucional y legal a solicitar un pronunciamiento de un órgano administrativo, la Comisión Nacional de Acreditación. En estas circunstancias, la presentación de una querella contra quien ha proferido expresiones críticas constituye tan sólo un caso de amedrentamiento a través del litigio de la expresión crítica, efecto denominado por la doctrina norteamericana como chilling effect.

SUMARIO: I. Presentación de este Informe en Derecho en calidad de amigo de la corte (amicus curiae). II. La no punibilidad de la crítica. III. La crítica moral como ejercicio legítimo de la libertad de expresión. IV. Conclusión.

I. Presentación de este Informe en Derecho en calidad de amigo de la corte (amicus cur iae)

El presente Informe en Derecho busca colaborar con el presente proceso judicial en calidad de amigo de la corte o amicus curiae. El autor es abogado, Doctor en Derecho, autor de una treintena de trabajos publicados en revistas académicas de

LA CRÍTICA MORAL COMO EJERCICIO DE LA LIBRE EXPRESIÓN Fernando Muñoz León

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corriente principal, varios de ellos dedicados al análisis de los derechos constitucionales y las libertades públicas, y actualmente se desempeña como académico de la Universidad Austral de Chile. El autor declara no tener interés en el resultado del juicio. El autor ha realizado el presente Informe gratuitamente o ad honorem como una forma de contribuir al interés público en la vigencia y protección de las libertades públicas, particularmente de la libre expresión.

II. La no punibilidad de la crítica

La querella de autos pretende que la denuncia presentada por Jorge Santamarina ante la Comisión Nacional de Acreditación por haber incurrido en lo que Santamarina consideraba “un flagrante conflicto de intereses” se encuadra en el tipo sancionado por el artículo 417 del Código Penal, esto es, la injuria, y que dicha injuria, por añadidura, fue realizada en grado de grave. Dicha pretensión, desde luego, dice mucho sobre la consideración que el querellante tiene de sí mismo, pero poco sobre la tipicidad de la figura de la injuria.

En efecto, un somero análisis de carácter penal del delito en cuestión –análisis que la querella jamás realiza, enfocándose en describir circunstancias administrativas sobre los procesos de acreditación– nos recuerda que dicho tipo penal se caracteriza por un elemento subjetivo muy específico, el así llamado animus injuriandi o ánimo de injuriar. La definición de ánimus injuriandi es bastante elusiva, y a menudo se detiene en vaguedades; es más claro, en ese sentido, aquello que no constituye ánimo de injuriar; así, por ejemplo, Politoff, Matus y Ramírez señalan que “tanto la mayoría de los autores nacionales como nuestra jurisprudencia lo aceptan como elemento excluyente de la tipicidad en las expresiones aparentemente injuriosas, pero que no han sido proferidas con ese ánimo sino con otros cuyo reconocimiento social es superior” (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, 2a Edición, 2005, p. 640).

Dichos autores señalan como ejemplo el animus narrandi o “ánimo de informar a los lectores de un suceso que interesa legítimamente a la función pública”. Dicho ejemplo permite inferir que aquello que la definición de ‘ánimo no injurioso’ se encuentra en el interés público que la expresión pretendidamente injuriosa persiga objetivamente. Supongamos que la expresión en cuestión sí daña la honra del ofendido. Ello no convierte a la acción en ilícita si es que dicha acción


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buscaba alcanzar un bien superior, o como hemos dicho aquí, si buscaba contribuir al interés público. Esto no es sino una aplicación del principio de doble efecto, “principio de razonamiento práctico que sirve para determinar la licitud o ilicitud de una acción que produce o puede producir dos efectos, de los cuales uno es bueno y el otro es malo” (Alejandro Miranda, “El Principio del Doble Efecto y su relevancia en el razonamiento jurídico”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 35, 2008, p. 487). Si la expresión pretendidamente injuriosa no busca realizar un daño al supuesto ofendido por el mero hecho de hacerle un daño, sino que busca contribuir al interés público, pero dicha contribución se logra al costo de poner en entredicho el comportamiento del destinatario de las acusaciones, entonces el perjuicio en su honra experimentado por el supuesto ofendido se ve legitimado a la luz del Derecho.

Cabe señalar que dicha argumentación se ve refrendada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales. Así, por ejemplo, la Corte Suprema, en fallo del Pleno de 5 de julio de 1999, concluyó que quedan dentro del marco de protección constitucional expresiones tales como que un candidato al Parlamento llame a otro “estafador”, dado que ella tenía como finalidad advertir al electorado sobre lo que el ofensor consideraba como un carácter moral torcido en el ofendido. Asimismo, en una sentencia dictada por el Juzgado de Garantía de Concepción y cuyo contenido fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Concepción al rechazar el recurso de nulidad en su contra, se señaló que no existe animus injuriandi en miembro de la Asociación de Trabajadores de la Salud Municipalizada que escribió y difundió una carta cuyo propósito era fiscalizar los actos de la Directiva (Corte de Apelaciones de Concepción, Rol Nº 373-2012, sentencia de 5 de septiembre de 2012).

Resulta difícil de comprender que el querellante formule una extensa explicación de su rol en el proceso de acreditación destinada a sostener que no había conflicto de interés, como si la existencia o no de dicho conflicto dependiera de la normativa legal y reglamentaria vigente. Lo que ocurre es que el querellado, que forma parte de la misma comunidad académica que el querellante, ha formulado una crítica moral contra este último, acompañada del ejercicio de un derecho, en este caso del derecho de petición. El querellado no le ha imputado al querellante la comisión de ningún delito, por lo que las explicaciones legales del querellante no son eficaces como objeción (¡como si existiese una exceptio legalis


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contra la crítica moral!). Lo que ocurre es que el querellado le ha impuesto al querellante estándares de conducta éticos más exigentes que aquellos contenidos en la ley, y por eso le ha acusado de la falta moral consistente en un conflicto de interés. Ahora bien, la comunicación del querellado también constituyó una acción, y esa acción consiste en el ejercicio de un derecho constitucional y legal a solicitar un pronunciamiento por parte de las autoridades respectivas sobre si la conducta del querellante se encuadra dentro de aquello que la autoridad relevante, la Comisión Nacional de Acreditación, considera que corresponde a un conflicto de interés. ¿Cómo podría el ejercicio de un derecho constitucional cual es el derecho de petición ser castigado penalmente?

Por último, cabe señalar que el querellante parece no comprender el carácter de ultima ratio del Derecho Penal. Como señalan Politoff, Matus y Ramírez, “en un sistema democrático cualquier persona puede expresar lo que quiera de cualquier situación y esa expresión sólo restringidamente constituirá una conducta relevante para el derecho penal. La forma respetuosa de la expresión no es jurídicamente exigible y, por tanto, no es coercible” (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, 2a Edición, 2005, p.

III. La crítica moral como ejercicio legítimo de la libertad de expresión

La crítica moral constituye un ejercicio legítimo de la libertad de expresión constitucionalmente protegida. Ello, incluso, y particularmente, si dicha crítica es frontal, como ocurre con la imputación de un conflicto de interés.

Si la comprensión de la injuria que guía al querellante prevaleciese en nuestro país, el debate público se haría imposible. Tómese como ejemplo el siguiente texto, correspondiente a la columna de opinión titulada “Fernando Echeverría” y publicada por Carlos Peña, Rector de la Universidad Diego Portales, en El Mercurio de 24 de julio de 2011:

El caso de Fernando Echeverría —renunció al recordar que mantenía negocios con una empresa estatal que debía presidir— es bochornoso. Desde luego, para el Gobierno. El tema de los conflictos de interés —la situación en que una misma persona debe cautelar los intereses propios y los públicos— ha acompañado al Gobierno de Piñera desde el comienzo. El escrutinio público —si puede hablarse de escrutinio en un país donde la prensa es más bien floja a la hora de investigar— le ha mostrado al Gobierno una y otra vez que no se puede estar en los dos lados del mesón. ¿Qué puede explicar entonces —si se descarta la estulticia— que se nombre ministro a una


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persona que cuenta con obvios conflictos de interés, se le deje jurar el cargo, recibir felicitaciones, asistir a reuniones y tener acceso a información privilegiada, sin que los asesores hayan sabido, o hecho saber, nada de nada? No queda más que una explicación de índole, por decirlo así, cognoscitiva: para la élite gubernamental, los conflictos de intereses son un punto ciego, algo que está tan encima, que por cercano no se alcanza a ver… Pero si es bochornoso para el Gobierno, lo es todavía más para Echeverría. Un conflicto de interés no es una condena, sino que plantea la necesidad de una elección: entre el interés propio y el interés público. Así, entonces, cuando se lo descubre —fue el caso de Fernando Echeverría— hay un camino fácil para eludirlo: alejarse de los intereses propios y homenajear entonces el interés de todos cuya custodia le fue confiada. Pero no fue ese el camino que escogió Echeverría (tampoco fue, al inicio, el de Piñera, quien intentó, hasta el último, cuadrar el círculo de lo propio y de lo ajeno). Una vez que descubrió que una de sus empresas tenía negocios y puesto a elegir entre ellas y el Gobierno, las eligió a ellas… No hay caso: el incidente de Fernando Echeverría lo prueba por enésima vez. Las minorías cuyas redes e intereses están en todas partes son ciegas para ver los conflictos entre el interés propio y el interés público. Y cuando alguien se los hace ver y tienen que escoger no vacilan: escogen el interés propio. Y más encima pretenden se les aplauda. Es lo único que faltaba.

Bajo los estándares de la querella presentada en autos, este texto sería constitutivo de injuria; estaría penalmente prohibido. Dichos límites al debate público son incompatibles con la vida democrática.

No es posible tampoco entender que el derecho a la propia imagen recorte o constriña la crítica cuando se trata de un personaje público, como el querellante reclama ser. De hecho, en un caso que involucra a un personaje de características similares al querellante, ex candidato presidencial también, la Corte de Apelaciones de Santiago desechó un recurso de protección presentado por Marcel Claude contra el equipo audiovisual de su campaña, señalando que “quien reclama la tutela de su derecho ‘a la propia imagen’ es un personaje público, pero en dimensiones de ribetes muy peculiares. No tiene esa condición exclusivamente por sus reiteradas apariciones en medios de comunicación social sino, además, porque se situó en la ‘res polis’ como candidato presidencial, abdicando de parte de su privacidad. De modo libre y consciente se ubicó en una posición que trae consigo que la información referida a su conducta social pasa a ser de interés generalizado” (Corte de Apelaciones de Santiago, Causa Rol Nº 146.986-2013, sentencia de 24 de febrero de 2014).

La importancia de que la crítica hacia la conducta de otros esté protegida constitucionalmente ha sido entendida a nivel comparado. Por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos ha declarado que “en el debate público, nuestros propios ciudadanos deben tolerar expresiones insultantes y aun ultrajantes en orden a proveer un adecuado ‘espacio para respirar’ a las libertades protegidas


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por la libertad de expresión” (Boos v. Barry, 485 U.S. 312, 322 [1988]). Más relacionado aún con este caso, la misma Corte ha señalado que este ‘espacio para respirar’ depende de que exista “una regla constitucional que permita a las figuras públicas obtener una indemnización por injurias o difamación sólo cuando pueda probarse tanto que las imputaciones que les han sido hechas son falsas como que las mismas fueron hechas con la necesaria concurrencia de dolo” (Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46, 52 [1988]).

En este caso, a la luz de la falta de justificación penal y constitucional, más pareciera ser que la función de la querella consiste en emplear instrumentalmente el litigio penal como estrategia de silenciamiento de la expresión crítica, lo que la doctrina norteamericana denomina como chilling effect.

IV. Conclusión

En conclusión, se ha argumentado aquí que imputar a una autoridad universitaria el haber incurrido en un conflicto de interés no constituye una imputación maliciosa hecha con ánimo de injuriar, sino que consiste en el ejercicio constitucionalmente protegido de la libertad de expresión. A fin de cautelar el interés público de contar con un debate robusto y sano, es necesario proteger la expresión crítica contra aquellos que emplean el litigio penal como un instrumento de amedrentamiento de la crítica. Eso es todo cuanto puedo informar.

Fernando Javier Muñoz León

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