INFORMACION y DEBATE

G. Landrove Díaz, La mujer de vida licenciosa. V. PérezMariño y G. Martínez Fresneda, Justicia gratuita y aboga-do costoso. F. Cobos Gil, Palma de Mallorca: rasga y rom-pe del corporativismo. M. A. Aparicio Pérez, La cláusula in-terpretativa del artículo 10.2 de la Constitución. L. A. Ve-lasco San Pedro, Uniones de empresas y tutela del capitalsocial. J. L. Ibarra Robles, Garantía jurisdiccional conten-cioso-administrativa y protección de los derechos humanos.M. Lozano, A. Q'Neill 01 Tyrone, C. Pelegrín y D. Huer-tas, Psicotropos en el Juzgado (11).G. Falcone, Criminali-dad organizada y nuevo modelo procesal. M. Torres, Pro-ceso a las FP 25.

6 ABRIU1989

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia.

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (Coordinador), Juán Alberto BELLOCH JULVE, Manuela CARMENA CAS-TRILLO, Jesús FERNADEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, Jesús PE-CES MORATE, Margarita ROBLES FERNANDEZ.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado, 4, apartamento 307. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 600 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 1.500 ptas (3 números).Depósito legal: M-15960-1987. Unigraf, S.A. Móstoles Madrid.

INDICE

Pág.

Debate 3- El caso de la mujer de vida licenciosa, Gerardo Landrove Oíaz.- Justicia gratuita y abogado costoso, Ventura Pérez Mariño y Gonzalo Martínez Fresneda.- Palma de Mallorca: rasga y rompe del corporativismo, Francisca Cobos Gil.

Estudios 9- La cláusula interpretativa del artículo 10.2 de la Constitución Española, como cláusula de inte-

gración y apertura constitucional a los derechos fundamentales, Miguel Angel Aparicio Pérez.- Uniones de empresas y tutela del capital social, Luis Antonio Velasco San Pedro.

Teoría/práctica de la jurisdicción 31- La posición de la garantía jurisdiccional contencioso-administrativa en el sistema constitucional

de protección de los derechos humanos, Juan Luis Ibarra Robles.- Sobre el derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas.

Dossier 39Psicotropos en el Juzgado (11).Efectos de las drogas de uso no terapéutico sobre el psiquismo,M. Lozano, A. O'Neill of Tyrone, C. Pelegrín y O. Huertas.

Internacional 46Italia: lucha contra la criminalidad organizada y nuevo modelo procesal, Giovanni Falcone.

- Nota sobre el proceso de las Fuerzas Populares 25 de abril (FP 25), Mario Torres.

Apuntes 56- La revancha de D'Artagnan.- Orden de Predicadores.- iBienvenido Míster Marshall. ..!

Una huelga a reglamento.- Nombramientos asépticos remociones políticas.

Documentos de Jueces para la Democracia 59- Programa para las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia.

SEPARATA: Una política alternativa para la droga. Debate sobre el prohibicionismo:la opción despenalizadora Páginas centrales

LUGAR DE CELEBRACIÓN Y DEEJECUCIÓN EN LA CONTRATACIÓNINTERNACIONALMiguel Virgós Soriano

LOS DELITOS RELATIVOSA DROGAS TÓXICAS,ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIASPSICOTRÓPICASJosé Luis Díez Ripollés

LEYES DE ORGANIZACIÓNTERRITORIAL Y RÉGIMEN LOCALDE CATALUÑAEdición de Joaquín Tornos Más

PLANES Y FONDOS DE PENSIONESEdición de César AlbiñanaGarcía-Quintana

LOS DERECHOS DE LOSEXTRANJEROS EN ESPAÑARamón María Ferrer Peña

EL ARBITRAJE COMERCIALINTERNACIONALA. Calvo Caravaca y L. Fernández de laGándara

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOSCOLEGIOS PROFESIONALESA. Carreño y V. González Haba

LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DETRABAJOManuel R. Alarcón Caracuel

LEGISLACIÓN PRESUPUESTARIAEdición de Germán Orón Moratal

EDITORIAL TECNOSJosefa Valcárcel. 27 - 28027 MADRIDTe!. 3200119

LA APLICACIÓN DEL CONVENIOEUROPEO DE DERECHOS HUMANOSEN ESPAÑACarlos Fernández de Casadevante

GARANTÍA POR INSOLVENCIAPÚBLICA EN LA DELEGACIÓN Y ENLA CESIÓNJacinto Gil Rodríguez

DERECHO SOCIAL DE LASCOMUNIDADES EUROPEASEdición de R. Parada y M.Velázquez

CONSTITUCIONES EXTRANJERASCONTEMPORÁNEASJ. L. Cascajo Castro y M. García Alvarez

EL PODER JUDICIALPerfecto Andrés Ibáñez y Claudio Movilla

TERRORISMO Y DERECHOJuan Terradillos Basoco

EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DELOS DECRETOS-LEYESPablo Santolaya

CONSTITUCIÓN Y PROCESOVicente Gimeno Sendra

CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIAManuel Aragón Reyes

LA ORDENACIÓNCONSTITUCIONAL DE LA DEFENSARoberto Blanco Valdés

EL RECONOCIMIENTO DE DEUDAMa Carmen Gete Alonso

De venta en las principales librerías.Solicite catálogo alaptdo. 14632. Ref. D. de C. 28080 MADRID.Comercializa:GRUPO DISTRIBUIDOR EDITORIAL, S.A.Ferrer del Río. 35. Te\. (91) 564 34 1228028 MADRID

DEBATE

El caso de la mujer de vida licenciosa

Gerardo LANDROVE DIAZ

Utilizo como título de este comentario a la Sen-tencia de 27 de febrero de 1989, de la AudienciaProvincial de Pontevedra, una fórmula digna de lamás convencional literatura policíaca. V, en efecto,ante la misma bien pudiera pensarse en una obra fir-mada por E. S. Gardner, A. Christie o P. D. James.Sin embargo, aquélla no es el fruto de la prolíficaimaginación de alguna de las celebridades del gé-nero antes mencionadas; se trata de una sentenciadictada en ejercicio de la potestad jurisdiccional con-ferida por la Constitución española de 1978, es de-cir, del fallo de un tribunal de Justicia en un Estadosocial y democrático de Derecho.

No vaya insistir -por supuest~ en la muy am-plia difusión alcanzada por el fallo en los medios decomunicación social. Empero, las reacciones, mu-chas veces airadas, han puesto de relieve una es-pecial sensibilización de la ciudadanía ante plantea-mientos -tristemente reiterados- que no paracendefendibles en la España de finales del siglo XX.

Es justo y es sano, sobre todo, que las decisio-nes judiciales -y tantas otras- sean objeto de crí-tica. El colectivo social, del que en último términoemana la Justicia, tiene derecho a repudiar aquellasdecisiones que considere desviadas. Incluso, algu-nos por razón de su oficio tienen el deber de expre-sar su punto de vista en supuestos especialmenteconflictivos; desde una óptica profesional y, por ello,sin visceralidad y sin apasionamiento.

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En la sentencia mencionada, el tribunal declaraHECHOS PROBADOS que, a altas horas de la ma-drugada del día 15 de mayo de 1988, los procesa-dos R. A. C. YJ. G. R. (ambos mayores de edad, ca-sados y sin antecedentes penales) trabaron conver-sación en una discoteca con María D. G. R., de 22años, separada de su marido y sin domicilio fijo que,bajo la influencia de bebidas alcohólicas que no lemermaban su inteligencia y voluntad, se encontrabasola'en tal discoteca; prestándose María D. a subir

al vehículo ocupado por los procesados, a quienesno conocía, y haciéndolo en medio de ambos en elasiento delantero, durante unos 10 kilómetros hastael pueblo de Arcade, siendo interceptados por laGuardia Civil de Tráfico que los denunció por aque-lla infracción reglamentaria, introduciéndose des-pués por la carretera que conduce a Puente Cal de-las y al llegar a una zona de bosque, a un kilómetrodel pueblo de Sotomayor, yacieron ambos con ella,dejándola posteriormente en tal lugar.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definiti-vas, calificó su versión de los hechos como consti-tutivos de un delito de violación definido en el nú-mero 1.0 del arto 429 del Código penal; acusandocomo criminalmente responsables de los mismos,en concepto de autores, a los procesados y solici-tando la imposición de la pena de doce años y undía de reclusión menor, acceso rías y pago de lascostas, y a que, en concepto de indemnización, seabonase a la perjudicada la suma de dos millonesde pesetas.

La defensa de los procesados, en sus conclusio-nes también definitivas, no estuvo conforme con elrelato de los hechos efectuando por el Ministerio PÚ-blico, estimando que sus patrocinados no habían co-metido delito alguno y solicitando su libre abso-lución.

En los FUNDAMENTOS JURIDICOS se afirmaque los hechos declarados probados «no son legal-mente constitutivos del delito de violación definidoen el número 1.0 del artículo 429 del Código penalni en ningún otro de los apartados del referido pre-cepto por cuanto si bien se aprecia la realidad delos actos de ayuntamiento carnal realizados, las cir-cunstancias personales de la ofendida y las objeti-vas concurrentes en el desenvolvimiento de los he-chos hacen dudar a la Sala de que hubiese media-do por ello fuerza o intimidación de clase alguna porparte de los procesados, descartando por supuesto,que la misma, aunque bajo la influencia de bebidasalcohólicas, estuviese privada en todo o en parte derazón o de sentido y siendo aquellas circunstanciaslas de ser una chica casada, aunque separada y porello con experiencia sexual, que mantiene una vidalicenciosa y desordenada como revela el carecer dedomicilio fijo encontrándose sola en una discoteca a

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altas horas de la madrugada después de haber in-gerido bebidas alcohólicas y a pesar de haberse au-sentado sus acompañantes y que se presta a viajaren el vehículo de unos desconocidos como eran losprocesados haciéndolo entre ambos en el asientodelantero y poniéndose así, sin la menor oposición,en disposición de ser usada sexual mente en horasde la noche en el lugar solitario al que hasta enton-ces, cuando menos, llegó, según dijo, sin oponer re-sistencia o reparo alguno».

Se añade que «al no ser los hechos relatadosconstitutivos de delito, los procesados no son res-ponsables criminalmente en concepto alguno, ha-biendo de acordarse la libre absolución de losmismos».

Consecuentemente, EL FALLO absuelve a losprocesados del delito de violación, declarando deoficio las costas procesales causadas.

11I

Tal es el texto, reproducido literalmente en sus pa-sajes más significativos de la Sentencia de 27 de fe-brero de 1989.

Con relación a la misma, y al margen del mayoro menor acierto de la decisión, hay que reconocerque el tribunal ha podido llegar a la convicción deque los hechos sometidos a su conocimiento no in-tegran ninguno de los supuestos que se describeny sancionan en el artículo 429 del Código penal.Aceptando esta tesis de la atipicidad de la conducta-por no concurrir la pugna de voluntades de queya hablaba Carrara-, en un sistema legalista en elque todo lo no prohibido expresamente está permi-tido, nada cabe objetar a la decisión. En cualquiercaso, la presunción constitucional de inocencia am-pararía esta decisión ante posibles dificultades pro-batorias.

Bien es verdad que, en el supuesto examinado yen un primer momento, los procesados negaron in-cluso la existencia del yacimiento, para rectificar yadmitirlo -eso sí, sin uso de fuerza o intimidación-en función de la intervención de la Guardia Civil deTráfico que había denunciado la infracción regla-mentaria, al circular los tres en la parte delantera delvehículo. Añádase que María D. fue abandonada porambos sujetos después del yacimiento en una zonaboscosa; dato este último, en mi opinión, profunda-mente significativo.

En cualquier caso, planteada en aquellos térmi-nos la cuestión, la sentencia hubiese pasado~mo tantas otras- totalmente desapercibida yposiblemente hubiese sido, sin más, objeto del opor-tuno recurso.

La singularidad de la sentencia viene determina-da, en mi opinión, por la excesiva locuacidad del tri-bunal en la configuración de los fundamentos jurídi-cos, donde se vierten una serie de argumentacionesalgo más que discutibles.

En efecto, y si bien se aprecia la realidad de losactos de ayuntamiento carnal, se afirma que «las cir-cunstancias personales de la ofendida y las objeti-vas concurrentes» en los hechos hacen dudar a laSala que hubiese mediado fuerza o intimidación de

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clase alguna por parte de los procesados. Las cir-cunstancias invocadas son, precisamente, las de seruna mujer casada, aunque separada «y por ello, conexperiencia sexual», que mantiene una «vida licen-ciosa y desordenada», carecer de domicilio fijo y en-contrarse sola en una discoteca a altas horas de lamadrugada, después de «haber ingerido bebidas al-cohólicas» y prestarse a viajar en el vehículo deunos desconocidos, haciéndolo entre ambos en elasiento delantero del vehículo de unos desconoci-dos, póniéndose así «en disposición de ser usadasexualmente» en un lugar solitario. Constelación decircunstancias de la que parece derivarse, en opi-nión del tribunal, una especie de licencia para violar.

Se afirma que la mujer estaba casada, para aña-dirse inmediatamente «aunque separada», y porello, «con experiencia sexual». Tengo la impresiónde que el artículo 429 del Código penal protege la li-bertad sexual de las mujeres (solteras o casadas, eincluso en este segundo supuesto contra las agre-siones conyugales) y no constituye -simplemen-te-- un premio a la virginidad. Hace ya mucho tiem-po en que este país se ha dejado de proteger en ex-clusiva a las mujeres de acreditada honestidad; tér-mino -por otro lado-- ambiguo donde los haya.

No existen dudas razonables acerca del conteni-do sustancial del delito de violación en la actualidad.Cualquier yacimiento con las características del ar-tículo 429 lo es; incluso el realizado con una prosti-tuta -naturalmente--, por citar tan sólo un ejemplode experiencia sexual, ejercida profesionalmente eneste caso. Ni la doctrina, ni la jurisprudencia cues-tionan esta solución. La mujer, por el hecho de ejer-cer una actividad socialmente desvalorada no seconvierte en una res nullius, desamparada de todaprotección penal, ni se justifica que hayan de ser re-signadas víctimas de estos atentados, ni que esténobligadas --como esclavas públicas- a entregarsea cualquiera que las solicite.

Pero quizá sea el adjetivo «licenciosa» utilizadopara describir la vida de María D. el más expresivode los muchos utilizados gratuitamente en la senten-cia. Según el Diccionario de la Real Academia de laLengua, es licenciosa la vida libre, atrevida, disolu-ta, es decir, «entregada a los vicios»; conclusión queaparece fundamentada, entre otros, por el hecho decarecer de domicilio la mujer y encontrarse «sola enuna discoteca a altas horas de la madrugada des-pués de haber ingerido bebidas alcohólicas». Si elloes así, como opina la Sala, da la impresión de queen este país son millones los ciudadanos que vivenentregados a los vicios. Tengo cierta curiosidad porlos términos que se hubiesen utilizado si, además,hubiese podido acreditarse que María D. se había fu-mado un «porro». Posiblemente las monjas de clau-sura tengan menos probabilidades de ser violadasque las jóvenes discotequeras que se encuentranbajo la influencia de bebidas alcohólicas, sin estarprivadas, en todo o en parte, de razón o de sentido;pero de ello, en modo alguno, puede predicarse ladesprotección jurídica de estas últimas.

Todo ello al margen, bien pudiera tratarse de unajoven que sola pasa unas horas en una discotecapara evadirse de la realidad de un matrimonio fra-casado, que bebe algo más de lo habitual porque es

su cumpleaños o el de un conocido o, simplemente,porque le da la real gana.

Quizá convenga subrayar también que las muje-res (o los hombres) -de vida licenciosa o de vidarecatada- nunca están en disposición de ser "usa-dos sexualmente». Los seres humanos pueden --ono--- acceder a una relación sexual, pero nunca serusados con esos fines. Usar supone hacer servir unacosa para algo o disfrutar de alguna cosa, se sea ono dueño de la misma. Parece evidente que ennuestro país existe una opinión mayoritaria que es-tima que las personas no son simples cosas y quela libertad sexual es uno de los derechos inherentesa la propia condición humana. Por supuesto, pue-den existir otras opiniones al respecto, pero me atre-vo a calificarlas de minoritarias.

IV

Desafortunadamente, el trato otorgado por el tri-bunal a María D. suscita una problemática que noes nueva. En cualquier manual de criminología sepone de relieve que, en ciertos delitos, las víctimaspueden llegar a ser tratadas -de alguna manera-como acusados, exponerse a la frialdad, displicen-cia o incredulidad de los profesionales del aparatorepresivo del Estado e -incluso--- ser sometidas ahábiles interrogatorios por la defensa, a fin de "pro-bar» su responsabilidad en la comisión del delito (eneste caso, demostrar el consentimiento de un su-puesto de violación). En definitiva, las víctimas pue-den ser doblemente victimizadas: primero, por el de-lincuente y, después, por el propio sistema jurídico-penal. Y esta victimización secundaria es aún máslamentable que la primaria, porque se añade a ésta,porque estos males se experimentan de modo par-ticularmente intenso por la víctima y, finalmente, por-que afectan al prestigio del propio sistema.

Con frecuencia, en los delitos de violación el vio-lador acude a las denominadas técnicas de neutra-lización para proteger su imagen de sí mismo o para-aprovechando determinados estereotipos socialesunidos al estilo de vida de la víctima- autojustificarsu delito o, simplemente, negarlo; lo que ya resultamenos frecuente es tal actitud en los tribunales deJusticia.

V

Partiendo de la idea de que también los juecesson responsables de sus actos -y no sólo ante Diosy ante la Historia- no puede extrañar que la opi-nión pública haya planteado la posible responsabili-dad de los redactores de la sentencia aludida. La in-discutida -e indiscutible- independencia judicialno puede suponer, en modo alguno, irresponsa-bilidad.

Creo razonable, sin embargo, partir de la inteli-gencia de que no se ha dictado, a sabiendas, unasentencia injusta a causa criminal a favor del reo (su-puesto de prevaricación dolosa, tipificado en elarto 353 del Código penal), ni siquiera por negligen-cia o ignorancia inexcusables (art.355). En cual-quier caso, y al margen de la posible responsabili-dad de carácter disciplinario por los términos -mu-chas veces vejatorios- incluidos en la sentencia,esta problemática traería a un primer plano la inquie-tante pregunta, muchas veces formulada: ¿quiénjuzga al juzgador? Las respuestas, como es sabido,no siempre han resultado satisfactorias.

Muy recientemente ha afirmado E. Ruiz Vadilloque el comportamiento contrario a la ley por partede los Jueces y Magistrados debe merecer siemprela correspondiente sanción y, si esa actuación inci-de en el campo penal, han de ser los propios órga-nos judiciales y el Ministerio Fiscal los primeros in-teresados y encargados de exigirla y declararla, to-mando las correspondientes medidas. En ningúnotro punto puede y debe tener más adecuada y jus-tificada presencia el Jurado que en éste, añade tanrelevante jurista. El temor a un cierto corporativis-mo, la preocupación de las gentes por un trato defavor al compañero, deben eliminarse por completoatribuyendo la competencia para conocer de estosasuntos a un jurado que, sin ninguna de estas po-tenciales tachas, decida con absoluta libertad de cri-terio y sin condicionamiento ni reserva mental algu-na, dentro -por supuesto--- de la legalidad.

Confío, por último, en que sentencias de aquel te-nor no supongan más que un triste episodio aisladoy, por ello, poco significativo de la situación actualde la justicia penal española. Desafortunadamente,y como el propio ministro de Justicia reconocía a fi-nales de marzo de 1989 en comparecencia ante unade las Comisiones del Senado, hay en nuestro paísuna minoría de jueces "chapuceros».

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Justicia gratuita y abogado costosoVentura PEREZ MARIÑO

Gonzalo MARTINEZ FRESNEDA

Hasta hace bien poco tiempo, un sinnúmero deprofesiones tuvieron como panacea constituir suspropias mutualidades asistenciales que se nutrían,además de los fondos que directamente aportabansus miembros, de las tasas que de manera más omenos obligatoria hacían pagar a todos aquellos queacudían a dichos servicios profesionales. Sin embar-go, la administración de esas «mutuas» no fue en lamayoría de los casos todo lo correcta que tan no-bles fines hubieran requerido y las mismas han idoquebrando de forma casi general, viniendo a caertambién, en la mayoría de los casos, en el venerosiempre abierto de la Seguridad Social, donde yaacudían todos los huérfanos innominados del país.Pocas explicaciones se han dado a tales quiebras ymenos responsabilidades se han exigido, quizásporque tales instituciones se cubrían de un oscuran-tismo que hizo difícil encontrar a sus auténticos res-ponsables, a pesar de que éstos en muchas ocasio-nes hubieran confundido el patrimonio de la mutua-lidad con el suyo propio.

Subsisten, sin embargo, en el sector de los Cole-gios Profesionales, Mutualidades que se nutren nosólo de lo que cotizan sus miembros, sino tambiénde aquellos ciudadanos que usan de tales profesio-nes. Especialmente relevante es el caso de los Co-legios de Abogados y la tasa que deben abonar losque necesitan de sus miembros: el llamado bastan-teo de los poderes para pleitos.

Por más declaraciones constitucionales y esfuer-zos que la Administración ha hecho, suprimiendo lastasas judiciales, e incluso fijando algunos años unIVA igual a cero para los Abogados en sus actua-ciones judiciales, la Justicia aumenta cada día másde precio y ello debido, de forma fundamental, alcoste de los Abogados (bastanteo y honorarios). LosColegios de Abogados, de acuerdo con sus Estatu-tos, están facultados para fijar unas normas orien-tadoras de honorarios mínimos, que son de obliga-do cumplimiento para los letrados en lo que tienende mínimos, pero que siempre pueden superar di-chos niveles. En la nueva sociedad ultraliberal en laque estamos entrando sobresale un nuevo grupo so-cial que es el de los Abogados enriquecidos que sehan convertido en noticia por sí mismos. Ningún con-trol social se ha establecido y es idea extendida lade que para estar bien defendido hay que acudir aAbogados cuyas minutas hablan de millones.

A las minutas cuantiosas hay que añadir ademásese concepto cuando menos hiriente que es el del«bastanteo». Generalmente para pleitear todavía senecesita, además del Abogado, un Procurador que

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represente al particular ante los Juzgados o Tribu-nales y para ello es necesario otorgarle un poder.Un Abogado debe manifestar que cada poder es su-ficiente o «bastante» para poder pleitear en cadacaso. y ese bastanteo, trámite meramente formal,hace que el Colegio de Abogados respectivo cobreuna cuota o tasa por cada caso que se presente, va-riando la cantidad en función de la importancia eco-nómica. de cada asunto, y cuyos porcentajes fueronen su día fijados por el propio Ministerio de Justicia.

Este concepto ha sido duramente criticado por ladoctrina procesal (Prieto Castro) y tachado de prác-tica «cuasi recaudatoria para los Colegios de Abo-gados» (De la Oliva).

Las cantidades recaudadas por el concepto deccbastanteos» suponen un importante capítulo de lospresupuestos colegiales. Así por ejemplo, el del Co-legio de Abogados de Madrid para 1989 presuponeunos ingresos de más de doscientos cincuenta mi-llones de pesetas por bastanteos, mientras que lascuotas periódicas de sus miembros para el mismoperíodo no llegarán a los doscientos millones depesetas.

El tercer elemento del coste de la Justicia lo su-pone el coste del Procurador, figura suprimida (almenos no obligatoria) en varios países de la Comu-nidad Europea y en algunos de los órdenes jurisdic-cionales españoles, pero en la práctica existente entoda la litigiosidad civil y mucha de la penal. Sus mi-nutas se componen de dos partes, unos arancelesde difícil control, que son fijados por el Ministerio deJusticia y otros conceptos discrecionales (fotoco-pias, comunicaciones, gastos ...).

El último y cuarto elemento es el IVA sobre el queno es necesario realizar más reflexiones, pero querepercute directamente sobre el que usa los servi-cios de Abogado y Procurador.

Las tarifas de los abogados

De todos esos componentes, el más cuantioso esel de los honorarios del abogado. Estos suelen re-flejarse en las tarifas más opacas, volubles e incon-trolables por el resto de la sociedad. Sus notas pe-culiares son las siguientes.

- Los Colegios de Abogados establecen unastarifas mínimas, pero no imponen un máximo,dejando éste a la intervención posterior del Co-legio en supuestos extremos y en caso deconflicto.

- Cada Colegio establece unas normas regula-doras de esos honorarios mínimos distintas ypeculiares de él.

- El proceso de fijación de las tarifas por los Co-legios de Abogados se escapa a cualquiercontrol, quedando solamente a la voluntad deéstos (el Colegio de Madrid las acaba de ele-var en un 300 por 100).

Estas tarifas o minutas de honorarios constituyenla parte más importante del coste de la justicia, quepor la suma de los conceptos señalados no resultapara nada gratuita, salvo que quiera acudir a losabogados de oficio, lo cual en líneas generales noes lo más aconsejable.

El coste de la justicia, salvo que se quiera creerla ficción liberal de igualdad de las partes, necesitaser controlado socialmente y un principio de controlsería que en las propias sentencias en que hubierecondena en costas se fijara cuál debe ser la de losabogados y procuradores de la parte condenada,como ya se hace en otros países.

Otro objetivo a conseguir es dotar de eficacia ydignidad la llamada defensa de oficio. Para ello, enlugar del actual turno obligatorio, sería deseable con-ceder al ciudadano la posibilidad de elegir el aboga-do de su preferencia que habría de defenderle a tí-tulo gratuito, siendo sufragada la defensa por el Es-tado (de oficio) sin que ello implicara correr el ries-go de que el abogado de turno sea un incompeten-te, un irresponsable o, simplemente, alguien conquien no se establece la imprescindible relación deconfianza personal. Lo único que ha de tener la con-dición de oficial en estas defensas es el origen delestipendio del abogado, pero no el carácter de suintervención.

La supresión de las tasas

En realidad, con la supresión de las tasas judicia-les no parece que se haya producido un notable au-mento en la accesibilidad de la Administración deJusticia para el ciudadano medio. Más bien parececomo si esa rebaja haya sido cubierta con un corre-lativo aumento en el precio del abogado. (No se ol-vide que el abogado y el procurador eran antes losque «recaudaban» las tasas judiciales en primer tér-mino, para luego pagarlas al Juzgado, cobrándolasjunto con sus derechos y honorarios).

Otro fenómeno pintoresco -sobre el que habríaque seguir investigando-- derivado de la supresiónde las tasas, es el florecimiento de despachos deabogados muy bien relacionados (en algunos casoscon vinculaciones familiares muy directas con per-sonal judicial) que se dedican a comprar créditoscontra sociedades en dificultades y promover juiciosde quiebra como quien juega de farol al póqer; si laquiebra no se produce el coste es mínimo, pero siprospera, estos despachos tienen una bien monta-da infraestructura para controlar los nombramientosclaves del procedimiento y sus abogados cobraránsustanciosas cantidades por varios conceptos, conesa capacidad de desdoblamiento funcional que tie-nen tales profesionales (abogados, síndicos, repre-sentantes de los acreedores, liquidadores).

Un cierto aumento en la temeridad para pleitearsería una consecuencia inevitable de la supresiónde las tasas y hasta asimilable si ello redundara enuna más extendida disponibilidad del servicio públi-co de la administración de justicia. Pero tal supre-sión ha de ir acompañada de los necesarios contro-les para evitar tanto la utilización inversionista o de-predadora de ciertos procedimientos judiciales, quese emprenden con fines especulativos o defrauda-torios, como el fenómeno frecuente de que el costede la defensa transforme ésta, de un derecho cons-titucionalmente consagrado, en el único y elevadoprecio a pagar para obtener la tutela efectiva de losTribunales.

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Palma de Mallorca: Rasga y rompe el corporativismo

Francisca COBOS GIL

Era tal novedad la celebración de un Congreso deAbogados, nos habían hablado tanto del Congresode León, y existía una inconfesable culpabilidad porno participar casi nunca en los debates relaciona-dos con la abogacía, que muchos nos propusimosacudir a Palma con actitud expectante, observado-ra, sin demasiados entusiasmos participativos, perocon la pretensión de analizar un terreno donde pa-recía que fallaba la aportación serena de un buennúmero de abogados anónimos que trabajan conconvicción y entusiasmo en un medio en el que lafatiga y el desencanto son malos aliados.

La actitud expectante se tornó pronto en escépti-ca y el terreno impracticable.

Parece difícil orquestar un debate coherente conun número de congresistas elevadísimo, cuyo cono-cimiento de ponencias y enmiendas era relativo oprácticamente nulo en muchos supuestos. Pero so-bre todo parecía fallar el interés real de la mayoríapor debatir, consensuar, enjuiciar y valorar aspectossustantivos de nuestro ámbito profesional y de nues-tro quehacer cotidiano. No se había acudido paraeso, y los veinte años de espera no se compadecie-ron con el refranero: ••nunca es tarde si la dicha esbuena».

Melévolos juegos de poder, que deberían intere-samos, pero que a muchos no nos interesan, estra-tegias ingenuas de oposición, protagonismos malentendidos, propiciaron que muchos ingenuos quequerían averiguar tan sólo si cabe la participacióncolegial, si es posible hacer expresión de reivindica-ciones a través de tu medio, tuvieron que doblegar-se a la conclusión de que no merece la pena ni si-quiera apuntarse a la ineficaz y frenética «barrica-da» contra lo ••establecido». Porque tal vez no seacierto, pero daba la impresión de que de lo «esta-blecido» se aprende poco que pueda interesar aaquéllos con un talante nulamente corporativo.

Se ha querido transmitir la idea de que en el Con-greso de la Abogacía habría dos sectores determi-nados: Los oficialistas y los críticos, incluso por otrosdenominados abertzales. Los unos homenajearon alas cúpulas, los otros estaban dispuestos ab initio aromper el Congreso. Tal impresión es demasiadoescueta, y entiendo que poco acertada. La masifi-cación propicia la mimética, y es más fácil para undeterminado sector un desplazamiento con costeseconómicos elevados.

Por ello sí que es cierta la existencia de un por-centaje importante, mayoritario de colegiados cuyasposiciones por. correlación con su propio status pro-fesional e ideológico eran netamente defensivas de

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situaciones creadas, incluidas las que afecten anuestros representantes.

y también resulta inequívoca la contestación deun movimiento con planteamientos frontal menteopuestos a la concepción de los órganos represen-tativos de la Abogacía española. Sólo que la identi-ficación de este sector pretende configurarse comomarginal, y a veces incluso enloquecido. Ciertamen-te no da lugar a eximir de crítica a quienes oponién-dose legítimamente a las concepciones que primanen nuestro colectivo, utilizan estrategias tal vez pre-cipitadas, poco reflexivas, y a veces, formas tanirrespetuosas como las que impugnan. La aspiracióna parcelas de poder, de imagen, de prensa, modelaincluso a los bienpensantes.

Pero de esto al radicalismo fanático que se haquerido vender hay mucha diferencia. Lo que difícil-mente ha traslucido en el número de personas queconstituyen el tercer sector, el de los desencanta-dos, sin adscripción asociativa, espectadores escép-ticos de las fórmulas que unos y otros utilizan paraenfrentar intereses particulares.

y es este sector el que posibilita mayor reflexión.Hay muchos abogados en este país que aún no hanencontrado el hueco para la expresión de su com-promiso. Jóvenes y menos jóvenes letrados queconciben su participación en la Administración deJusticia sin talante mercantilista, que son capacesde practicar la autocrítica de sus propias actuacio-nes, que ya explican al justiciable que la omnipoten-cia profesional de otros tiempos ha de subordinarsea la defensa puntual de cada uno de los derechosdel ciudadano. Gentes del derecho que con humil-dad y esfuerzo, son rigurosos y contundentes en ladenuncia de la vulneración de los derechos indivi-duales. Gentes con valía intelectual desconocida yanónima, que no aspiran sino a superarse, y quecontemplaba con asombro y cierta ironía el panora-ma de la «jaula de grillos» de especialistas en inter-pretar lo ininterpretable.

Sin duda este sector no es el destinatario de nin-gún poder representativo, pero sería el más aptopara intentar conquistar el espacio de participacióny debate donde todos los criterios pudieran exponer-se, sin la limitación que supone pretender hacer po-lítica trasnochada. El reto se centra en ese, a veces,sano egoísmo individualista de quienes creen pocoen el asociacionismo necesariamente liderado.

Tal vez un marco más amplio, una asociación dejuristas, donde el objeto de defensa se distancie delos puros intereses corporativos, sea el mejor siste-ma de captación de abogados con niveles de apor-tación tan razonables como abiertamente desa-provechados.

ESTUDIOS

La cláusula interpretativa del artículo 10.2 de la ConstituciónEspañola, como cláusula de integración y apertura

constitucional a los derechos fundamentales.

Miguel Angel APARICIOPÉREZ

1. EL ORIGEN DE LA DISPOSICIONCONSTITUCIONAL

El artículo 10.2 de la CE contiene, según es sabi-do, el siguiente mandato:

«Las normas relativas a los derechos fundamen-tales y a las libertades que la Constitución recono-ce, se interpretarán de conformidad con la Declara-ción Universal de los Derechos Humanos y los tra-tados y acuerdos internacionales sobre las mismasmaterias ratificados por España.»

Este «brillante y progresivo párrafo segundo»,como ha sido calificado por la profesora Araceli Man-gas1, tuvo, sin embargo, un controvertido nacimien-to ~ue, sin duda, ha influido en su eficacia poste-rior . En cualquier caso y, al margen de las ópticasparticulares de sus protagonistas, lo cierto es que laaparición de este párrafo se produjo como conse-cuencia de una enmienda presentada inopinada-mente ya en la discusión constitucional del Senadopor el grupo de UCD (a la sazón, por si conviene re-frescar nuestra quebradiza memoria histórica, gru-po mayoritario y correlato parlamentario del Gobier-no de UCD). El texto literal que la enmienda propo-nía para introducir en el texto constitucional eracomo sigue:

«Las libertades y derechos serán tutelados y ga-rantizados de conformidad con los acuerdos inter-nacionales sobre derechos humanos ratificados porEspaña»3.

y en la justificación de la enmienda se añadía:«La incorporación de España al orden internacio-

nal que propugna la defensa y protección de los De-rechos Humanos, como base y fundamento de la or-

1 Araceli Mangas Martín, «Cuestiones de Derecho Internacio-nal Público en la Constitución Española de 1978 ••, en Rev. de laFacultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid(en adelante RDFUC), n.o61, pp. 143-184.

2 Vid. Lorenzo Martín Retortillo, «Materiales para una Consti-tución •• Madrid (Akal) 1984.

3 DSS n.o 707. El texto puede verse en el vol. 111 de la recopi-

ganización del Estado, debe recogerse en la Cons-titución para que sirva además de criterio orientadoren la aplicación de la misma.»

Cuando llegó la hora de defender verbalmente laenmienda, el senador ucedista Escudero López citóen apoyo de la necesidad de incorporar el citado tex-to a la Constitución a la publicación que había rea-lizado el, entonces, diputado comunista Jordi SaléTura4 quien había defendido la necesidad de abrirla Constitución con una recepción expresa de losConvenios y Pactos Internacionales sobre esta ma-teria.

Inmediatamente se opuso con gran virulencia elsenador socialista Sainz de Baranda quien, resumi-damente, se manifestó contrario a la enmienda:

a) Porque España ya estaba inserta en el ordeninternacional de los Derechos Humanos.

b) Porque los preceptos constitucionales no po-dían tener otro criterio integrador o interpreta-dor que el que le dieran los propios constitu-yentes: «en otro caso, iríamos contra las de-cisiones soberanas del poder constituyenteque solamente estas Cortes representan».

c) Porque era un texto inusitado, ya que conta-ba con el único precedente de la Constituciónportuguesa, e inútil, porque los derechos hu-manos ya estaban reconocidos de manera su-ficiente y clara en la Constitución y ésta ya ha-bía recogido también la vigencia de los con-venios y tratados internacionales como dere-cho interno propio de nuestro ordenamiento.

d) Porque, y éste era el grueso central de la ar-gumentación, porque esa enmienda pretendíaintroducir por la puerta falsa un precepto que

lación «Constitución Española. Trabajos parlamentarios ••, Madrid(Cortes Generales) 1980, p. 2950.

4 J. Salé Tura, «Los Comunistas y la Constitución ••, Madrid(Forma Ediciones) 1978. También puede verser, del mismo au-tor, «La Constitución Española, desde el punto de vista comunis-ta ••, en Rev. Documentación Administrativa, n.O180, octubre-diciembre.

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rompía con los pactos constitucionales. La ar-gumentación textual era la siguiente:

«Creemos que es innecesario y, además, nocivo,porque al convertir en constitucionales los tratadosy ordenar la integración del derecho español enellos, lo que estamos haciendo no es una mera in-troducción en el orden jurídico interno de los trata-dos, sino que estamos construyendo una Constitu-ción paralela, es decir, que si esta enmienda pros-pera, España tendrá dos constituciones: la Consti-tución aprobada por nosotros como mandatarios delpueblo, más los textos vagos e incorrectos del De-recho Internacional, puesto que de esa forma escomo vienen formulados en la enmienda. V enten-demos, como ya decía antes, en frase del señor AI-zaga, que ello vendría a destruir todo el esquema denuestro sistema constitucional tal como ha venidosiendo configurado por el Congreso.»5

A partir de aquí, el citado senador, sin duda arras-trado por la misma pasión de su argumento, intro-ducía una desmesurada serie de proféticos malesen caso de que resultara aprobada la enmienda. Noobstante, al final, exponía cuál era la causa real desus preocupaciones y las de su grupo:

«Unión de Centro Democrático pretende, a nues-tro juicio sin duda alguna, introducir aquí una varia-ción grave e importante del artículo 25, que es bási-co del texto constitucional, que es básico de la con-cordia, que es básico entre los acuerdos adoptadospor el Congreso. V ésto es así, porque, sin duda al-guna, no escapará a los señores senadores que elartículo 13, punto 3, de los Pactos Económicos y So-ciales establece el derecho al tipo de educación yque, concordando este precepto con el artículo 23,daría la posibilidad a que cualquier atrabiliario padrede familia pudiera solicitar una subvención del Es-tado y éste tuviera que dársela, puesto que está ga-rantizado ese derecho en virtud de ese precepto,cualquiera que fuera lo absurdo de su solicitud»6.

El artículo 13.3 de los Pactos Económicos, Socia-les y Económicos, de 1966, establecía la libertad delos padres o tutores de escoger para sus hijos o pu-pilos escuelas distintas a las creadas por las auto-ridades públicas y «de hacer qu reciban la educa-ción religiosa o moral que esté de acuerdo con suspropias convicciones». Este era, pues, el «quid» delproblema y, efectivamente, podía ofrecer elementosde distorsión al consenso alcanzado sobre materiaeducativa que después constituiría el actual artícu-lo 27 de la CEE.

Planteada así la disidencia, la posterior discusión,a favor y en contra, no aportó ningún tipo de razo-namiento nuevo, pero permitió al Grupo de Senado-res Progresistas y Socialistas Independientes pre-sentar, por medio de Lorenzo Martín Retortillo, unaenmienda «in voce» ampliando el contenido de la

5 Vid. en «Constitución Española. Trabajos parlamentarios".cit.. p. 3147 (DSS n.042 de 1987).

6 Ibidem. p. 3148.7 Hay que tener en cuenta. como expresó el propio senador

Carlos Ollero. que aunque la Declaración Universal de DerechosHumanos no era un tratado. sino. más simplemente. una «Decla-ración". es decir. una manifestación de intenciones. en aquellosmomentos España aún no se había adherido a la misma y. enese sentido. su mención específica en el texto constitucional nodejaba de tener un gran valor simbólico.

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presentada por UCD: introducía la referencia expre-sa a la Declaración Universal de Derechos Huma-nos de la ONU y, en vez de la dicción «serán tute-lados y garantizados» propia de la enmienda origi-nal, planteaba que los derechos «se integrarán e in-terpretarán» fórmula ésta literalmente tomada del ar-tículo 6.2 de la Constitución portuguesa y muchomás acorde con la propia sistemática constitucional.

Tras una serie de vaivenes en la discusión, el se-nador Carlos Ollero presentó otra nueva enmienda«in voce», de transacción entre las dos anteriores,en las que ya se aludía exclusivamente al conceptode «interpretación» (se desechaba, pues, el de «in-tegración») y a la mención expresa a la Declaraciónde la ONU se añadía la del resto de tratados y con-venios? Por último, después de una nueva redac-ción, esta vez a cargo del grupo de UCD, el textoquedó definitivamente aprobado por la ComisiónConstitucional del Senado, más tarde fue ratificadopor el PlenoS y pasó, así, a formar parte definitivade la Constitución en el precepto 10.2 cuyo conte-nido literal recogíamos al comienzo.

Esta, en síntesis, fue la peripecia seguida por elcitado párrafo en la que se puso de relieve algunode los problemas de comprensión que todavía loacompañan. A buscar sus ámbitos normativos cons-titucionales (algunos de ellos) dedicaremos las lí-neas siguientes.

11. EL CUADRO DE IMPLICACIONESCONSTITUCIONALES DEL ARTICULO 10.2DE LA CEE

a) El ámbito interno del artículo 10.2 de la CEE

Desde el punto de vista del Derecho Constitucio-nal interno (pues de otro, todavía, no cabe hablar)se ha de convenir con Cruz Villalórf que existe unespecial Derecho de los derechos fundamentales.O, dicho de otra manera, que cuando nos referimosal específico espacio normativo que ocupan deter-minados derechos públicos subjetivos consagradospor la Constitución, nos hallamos con que éstos go-zan de un «status» jurídico especial. V, precisamen-te porque gozan de ese «status» son consideradoscomo fundamentales.

Para dicho autor, con el que convengo, ese De-recho de los derechos fundamentales se caracteri-za por su capacidad de vinculación general, su efi-cacia inmediata, la garantía constitucional de su con-tenido esencial, y su tutela judicial prevista constitu-cionalmente. En este sentido, pues, tan derechosfundamentales son los consagrados por nuestro tex-to constitucional en los artícu los 14 a 29 (Sección 1.·del Cap. 11 del Título 1) como los que se hallan reco-

6 La enmienda. con el texto que acabamos de mencionar. fueaprobada en Comisión del Senado el 23 de agosto de 1978 y.sin discusión. posteriormente fue aprobada por el Pleno en se-sión de 26 de septiembre por 361 votos a favor. ninguno en con-tra y 62 abstenciones. «Constitución Española ...". ob. cit. p. 4404del vol. IV.

9 Predro Cruz Vil/alón, «Origen y evolución de los derechosfundamentales". El comentario lo extraigo del trabajo original. ac-tualmente en prensa para ser publicado en la Revista Españolade Derecho Constitucional (en adelante REDC).

gidos en los artículos 30 a 38 (Sección 2." del mis-mo Cap. y Tit.). La única diferencia entre ambas ca-tegorías vendría dada por el plus de protección (denaturaleza simplemente cuantitativa y no cualitati-va), representado por el recurso de amparo, con quecuenta el primer bloque.

Esta primera afirmación entendemos que delimitaun inicial ámbito operativo de la cláusula que con-tiene el artículo 10.2 CEE por cuanto su remisión in-terpretativa al contenido de tratados y convenios in-ternacionales, de entrada, habrá de extenderse nosólo a los derechos de la Sección 1." sino tambiéna los de la Sección 2." En tal sentido, no parece quese presenten especiales obstáculos por el hecho deque el artículo 10.2 haga referencia expresa a «de-rechos fundamentales y a las libertades que la Cons-titución reconoce»: por un lado, la variada nomen-clatura con que la Constitución se refiere a los de-rechos y libertades (para empezar, las libertades sontambién derechos y la gran mayoría de los derechosson derechos de libertad) no permite encasillar susreferencias en encabezamientos formales sino porsu contenido material; por otro lado, no hay unacompleta identidad semántica o literal en dicha re-ferencia respecto a la que contiene la Sección 1.":en ésta se habla de «libertades públicas» mientrasque en el artículo 10.2 CEE se introduce el más am-plio concepto de «libertades que la Constituciónreconoce».

Por eso, en segundo término, la fuerza interpre-tativa de los Convenios y Tratados (y más tarde in-tentaremos precisar qué entendemos por «fuerza in-terpretativa») ha de ser considerada en todas las li-bertades constitucionalmente reconocidas, aunqueen sí mismas no contengan un derecho fundamen-tal en cualquiera de los sentidos que acabamos deanalizar.

Indudablemente hasta aquí no se han recogidomás que unas cuantas generalidades. Conviene,pues, que precisemos algo más los términos.

b) El doble papel de los tratadosinternacionales sobre derechos en cuantoderecho interno y en cuanto normas deinterpretación constitucional

Como es sabido, por expreso mandato del artícu-lo 96.1 de nuestra Constitución: «Los tratados inter-nacionales válidamente celebrados, una vez publi-cados oficialmente en España, forman parte del or-denamiento interno». Ahora bien, ese formar partedel ordenamiento interno significa no sólo su espe-cífica operatividad como normas jurídicas que con-tienen mandatos obligatorios sino también que suefecto normativo se desenvuelve en el interior delpropio ordenamiento. Según ponía de manifiesto Ro-dríguez Zapata, «el artículo 96 de la Constitucióninstaura o reconoce una realidad normativa o fácti-ca -el tratado-- idónea ¡ara innovar o modificar elordenamiento español» 1 . Capacidad innovadora y

10 Rodriguez Zapata, en la ob. colectiva «La Constitución Es-pañola de 1978. Estudio sistemático, dirigida por E. García de En-

modificativa que les hace actuar en un triple senti-do: se imponen a todos los pOderes del Estado, ge-neran efectos obligatorios hacia sus destinatarios y,en cuanto dotados de una especial rigidez, sirven deparámetro interpretativo del propio ordenamiento.

Esta última característica, que se deriva de la es-pecial posición que ocupan los tratados dentro delordenamiento (sin que sea necesario hablar de es-pecial rango, en el estricto sentido del término), po-dría lIevarnos a la precipitada conclusión de que elartículo 10.2 CE es inútil por redundante.

Sin embargo, el que todos los tratados sirvan deparámetro interpretativo por la especial rigidez queposeen dentro del propio ordenamiento no debeocultarnos algo muy inmediato: aunque «in genere»formen parte del bloque de la constitucionalidad, noson Constitución, y, por lo tanto, la fuente primariainterpretativa (principio de unidad del ordenamiento)sigue siendo esta última. En virtud de este dato pri-mario, el artículo 10.2 CEE sigue generando todassus virtualidades, ya que lo que hace es elevar a ran-go constitucional los efectos interpretativos deriva-dos de los tratados y convenios que sobre derechoshaya ratificado el Estado español válidamente. Di-cho de otra forma: los demás tratados operan en elordenamiento infraconstitucional mientras que lostratados sobre derechos operan en el nivel cons-titucional.

Pero es más: en virtud de esa recepción genéricao de esa especial fuerza recepticia que la Constitu-ción ortorga a este tipo de tratados, los criterios parala interpretación constitucional no sólo están conte-nidos en las propias disposiciones del tratado de quese trate sino que se hallan también en su prácticanormativa, es decir, en las decisiones, disposicionesy acuerdos que surjan de los órganos internaciona-les encargados de darles contenido, asegurar sucumplimiento y, en definitiva, interpretarles. Con loque nos encontramos ante una remisión que contie-ne dos objetos inescindibles (aunque los efectospuedan ser graduados y distinguidos, como despuésveremos): las normas internacionales y la prácticainternacional de esas mismas normas. Esto, segúnanalizaremos, es perfectamente visible en el casode la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos. Pero antes de avanzar en mayoresdetalles, procede que nos detengamos en primer tér-mino en la referencia expresa que nuestra Constitu-ción efectúa a la Declaración Universal de los De-rechos Humanos.

111. EL ALCANCE INTERPRETATIVO DE LADECLARACION UNIVERSAL DE LOSDERECHOS HUMANOS

Una de las primeras cuestiones que plantea laexistencia de grandes proclamaciones internaciona-les sobre el reconocimiento de derechos es tanto lade su escasa eficacia como la de su bajo nivel dereconocimiento normativo. Todo ello es cierto y es-pecialmente visible en la Declaración Universal de

terria y A. Predieri, Madrid (Civitas) 1980, p. 571.

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la ONU que, precisamente por ese carácter «univer-sal •• y por ser «declaración •• y no tratado o conve-nio, se mueve en unos planos de abstracción másconectados con una especie de «derecho natural-transnacional •• -valga la consciente incompatibili-dad conceptual de la expresión- que con ámbitosconcretos de libertad que puedan ser positivamentepredicables de cualquier ciudadano del mundo. Sinembargo, esa doble debilidad se convierte en fuer-za -o en relativa fuerza- cuando como ha suce-dido en nuestro caso, la Declaración se constitucio-naliza, aunque sólo haya sido a efectos interpretati-vos. Ello es así, porque la «generalidad •• de la pro-clamación permite (aunque no obliga) extraer prác-ticas concretas de protección y ampliación de los de-rechos de la persona; y porque, también, la extrac-ción «naturalista ••y simultáneamente «universal •• in-troduce unos códigos interpretativos abiertamentefavorables a los derechos de las personas y, talcomo van las cosas afortunadamente, algo más re-misos respecto a los ámbitos de legitimación en laactuación de los poderes públicos 11 . Esa mezcla en-tre «generalidad •• y «naturalidad •• es la que advertíaH. Gros, al comentar la Declaración: «Pretendió pre-sentar -decía- una concepción universal, un idealcomún a la humanidad entera de los derechos hu-manos, elevándose en un mundo dividido por sobrelas distintas ideologías y los opuestos criterios so-bre su origen y su naturaleza, dando como funda-mento común de los derechos y libertades la digni-dad humana ••12,

Dentro de esas líneas de proyección, es bastanteobvio que las proclamaciones de la ONU se encuen-tran recogidas en nuestro texto constitucional. Y, ental sentido, tales proclamaciones no son sino la ex-presión de un a modo de espíritu humanista que per-mite hacer residir, en último extremo, todo el com-plejo de derechos individuales y aún sociales en eselábil concepto de la «dignidad de la persona huma-na •• al que se refiere el propio artículo 10.1 de nues-tra Constitución13

. Pero lo más importante de estaDeclaración no reside tanto en los derechos concre-tos que recoge (que, en buena terminología jurídica,no son derechos sino propuestas de positivizaciónde derechos) sino en el «talante» ideológico que setranspira a su través. Es lo que B. de Castro deno-minaba como movimiento humanista «caracterizadoante todo por la defensa de la persona humana fren-te a las extralimitaciones del poder estatal,,14. Yen

11 Quiero llamar la atención sobre la posible utilización de unaexpresión que, en su contexto, es cierta. Aquella de que «Estadoy libertad aparecen como términos inseparables» y no como tér-minos antagónicos (en l. de 000, «Derecho Constitucional. Sis-tema de fuentes, Barcelona (Ariel) 1987, pág 39). Como en tan-tas otras ocasiones, el autor lleva razón en sus propios paráme-tros lógicos pero, esas afirmaciones, si se extraen de los ámbitosconcretos sobre los que se proyectan, pueden convertirse en pro-clamaciones de un nuevo autoritarismo: Hegel, por fin, hubieravisto comprobada la subsunción de la sociedad civil por el Esta-do y el término de la contradicción. La existencia de un «cierto»orden internacional pone en un ligero entredicho tal aserto; pero,sobre todo, no deja de ser indicativo que los Estados miembrosde la ONU posean tan escasa confianza en los demás Estados.

12 Héctor Gros. «Estudios sobre derechos humanos», vol. 11Madrid (Civitas) 1987, p. 30.

13 Sobre este tema y la capacidad ex pan siva del conceptodebe leerse una primera e importante aportación de Miguel An-

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la Declaración Universal, pese a ese aspecto de ge-neralidad a que nos venimos refiriendo, se concretacon suficiente claridad el cuadro básico de los de-rechos que expresan esa dignidad de la persona hu-mana. No es extraño, pues, que nuestro TribunalConstitucional se haya referido a ellos señalando sualcance universal: «No cabe desconocer, sin embar-go, que los derechos fundamentales responden a unsistema de valores y principios de alcance universalque subyacen a la Declaración Universal y a los di-versos convenios internacionales sobre DerechosHumanos, ratificados por España, y que, asumidoscomo decisión constitucional básica, han de infor-mar todo nuestro ordenamiento jurídico»(STC 21/81, de 15 de junio, fdto. j. 10). No hay queolvidar que este razonamiento (auténtico «obiter dic-ta--, que, en términos castizos, sería algo así como«dicho de pasada) no influyó para nada en la reso-lución, ya que en ese caso se denegó el amparo.Como es sabido, sin embargo, las referencias al ar-tículo 10.2 CE por parte del TC no han quedado ahí.La citada profesora Araceli Mangas ha localizado dediez a doce sentencias por año en que el TC invo-caba tratados internacionales de derechos -hastallegar a 1986 en que bajó a cuatro- para apoyar suargumentación conducente a la resolución delcaso 15. Notemos, no obstante, que, en la mayoríade sentencias constitucionales, se cita a la Declara-ción Universal e, incluso, a las sentencias del TEDH,más como elemento de inspiración o autoridad quecomo auténtica fuente normativa; es decir, se utilizamás como doctrina dominante que como postuladojurídico de necesario seguimiento. (Con lo cual-di-cho sea más que de pasada- se está curiosamen-te aplicando al sistema interno el llamado sistemade fuentes del derecho internacional, lo que, tal vez,no deje de ser una curiosa paradoja).

Sin embargo, aunque sea meramente interpreta-tivo, el contenido de la Declaración Universal, encuanto constitucionalizado por el artículo 10.2 CEE,debe dar de sí bastante más que el proporcionarsimples referencias argumentativas. Por un lado,sus veintidós primeros artículos recogen los dere-chos políticos básicos de corte liberal, incluyendo al-gunos (como el derecho de asilo, por ejemplo) queno están reconocidos en el máximo nivel de protec-ción que nuestra Constitución otorga. Por otro, laenumeración de los derechos sociales, aunque mu-cho más genérica'6, (derecho a la seguridad social,

gel Garcia Herrera: «Principios generales de la tutela de los de-rechos y libertades en la Constitución española», en REDUC,n.O2 monográfico, así como las prevenciones, sino sarcásticas,al menos, algo escépticas, que también realiza Sil vio Basile en«La Constitución española de 1978. Estudio sistemático. ob. cit.p. 253 Y ss.

14 Benito de Castro, «Derechos Humanos y Constitución. Re-flexiones sobre el Título I de la Constitución española de 1978",en Rev. de Estudios Politicos, n. o 18 (nueva época).

15 Araceli Mangas Martín. «Derecho comunitario europeo y de-recho español", Madrid (Tecnos) 1987,2." 00.,244, en la p.124.

16 Como se indica en la obra colectiva, «El sistema europeode protección de los derechos humanos» -Madrid (Civitas)197~, «La Declaración Universal acepta de manera primordialla concepción liberal, si bien matizada por la inclusión, menos ela-borada, de los derechos económicos, sociales y culturales. Bue-na prueba de ello -añaden-- es la inclusión del derecho de pro-piedad, la consideración de los derechos reconocidos y, en con-

al trabajo, al descanso retribuido, a un nivel de vidaadecuado, a la educación, etc.) suponen una prime-ra introducción de obligaciones estatales prestato-rias que habrán de ser tenidas en cuenta a la hora,incluso, de evaluar los efectos entre particulares delos derechos constitucionalmente consagrados.

En cualquier caso, según se dejaba indicado, elcentro del desarrollo de la Declaración gira en tornoal concepto de la dignidad de la persona humana y,en tal sentido, la enumeración más o menos concre-ta de los derechos que en la Declaración se espe-cifican no es sino la delimitación de aspectos esen-ciales en que se encarna tal dignidad. Es, por tanto,un cuadro de valores esenciales -como señalabanuestro Te- de alcance universal que se proyectasobre la delimitación del contenido y la eficacia delos derechos constitucionales.

IV. LOS PACTOS INTERNACIONALES V, ENESPECIAL, LOS PACTOS CIVILES VPOLITICOS DE 1966

Pero si el alcance interpretativo de la Declaraciónse mueve en ese primer gran círculo de los princi-pios fundantes, su desarrollo posterior a través' delos grandes Pactos internacionales -el de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales y el de De-rechos Civiles y Políticos, ambos de 1966- va a sig-nificar no sólo un avance protector importante en elámbito internacional sino también una ampliación yreforzamiento de los primeros derechos en el ámbi-to interno. La naturaleza misma de "Pacto», la in-troducción de ciertos mecanismos de control de sucumplimiento por parte de la ONU y la posible apli-cación como derecho interno de los Estados firman-tes suponen otros tantos cambios que acrecientansu efectividad.

En efecto -y refiriéndonos ahora únicamente alPacto Internacional de los Derechos civiles y políti-cos, de 16 de diciembre de 1966, cuyo contenidoafecta más directamente a la Sección 1.a del cap. 11del Título I de nuestra Constitución-, el contenidode sus primeros 27 artículos ofrecen una clara con-creción de las propuestas de la Declaración Univer-sal. Desaparece la propiedad privada que formabaparte de ésta y se introducen nuevos e importantescontenidos en los anteriores: el derecho a la auto-determinación de los pueblos (que se repite en elPacto de los Derechos económicos, sociales y cul-turales); la garantía institucional de que los Estadosparte se comprometen a respetar y garantizar a to-dos los individuos que se encuentren en su territorioy estén sujetos a su jurisdicción los derechos reco-nocidos en dicho pacto; la delimitación de las garan-tías del derecho a la vida (previsión del delito de ge-nocidio y autoexclusión de la posibilidad de invocarel Pacto para demorar o impedir la abolición de lapena capital); el que nadie pueda ser sometido sin

secuencia, la no inclusión de los derechos del hombre en cuantoque pertenecientes a determinadas categorías o situado en de-terminadas circunstancias, así como la falta de referencia a losderechos de los grupos y comunidades humanas, empezando porel derecho de autodeterminación •• p.26). La obra cit. es de

su consentimiento a experimentos médicos o cientí-ficos; la necesaria separación fisica entre reclusoscondenados y procesados; el derecho efectivo a ob-tener reparación en caso de detención ilegal; el de-recho a la defensa y a comunicarse con un defen-sor de su elección, sin que se admitan excepciones;la prohibición de la propaganda a favor de la guerra,odio nacional, racial o religioso, etc. Como se pue-de observar, con esta enumeración sí que aparecenya cláusulas muy concretas e innovadoras. Cláusu-las algunas que, incluso, no se hallan contenidas ennuestra Constitución, con el significado que luegoveremos.

La cuestión que se plantea con los Pactos que es-tamos comentando es tanto la de si atribuye dere-chos subjetivos a los ciudadanos españoles como lade qué rango constitucional tienen esos derechosasí atribuidos. Porque, lo cierto es que en el dere-cho comparado sólo la Constitución portuguesa con-tiene una expresa cláusula de apertura a los dere-chos internacional mente reconocidos cuando en suartículo 16 indica que "los derechos consagrados enla Constitución no excluyen cualesquiera otros queresulten de las leyes y normas aplicables en el de-recho internacional».

Ya hemos visto que, en principio, la primera cues-tión ha de contestarse afirmativamente por mandatodel artículo 96.1 CE: forman parte de nuestro "orde-namiento interno» cuando, como en este caso, hansido válidamente celebrados 17. El problema básico,sin embargo, no viene planteado por este primerdato (es obvio que tales Pactos, por mandato cons-titucional, son normas jurídicas internas) sino por lanaturaleza misma de los mandatos que ellas contie-nen: en su gran mayoría no se trata de disposicio-nes que creen ámbitos específicos de poder del ciu-dadano frente al Estado sino mandatos dirigidos ex-clusivamente al propio Estado y que éste, al firmarel tratado, acepta. Esto ocurre prácticamente con to-dos los preceptos del Pacto de derechos económi-cos, sociales y culturales: se produce así un clarodesajuste entre los derechos que el Estado se com-promete a reconocer y el ámbito normativo de losderechos así reconocidos. Dicho en otros términos:el Estado reconoce sus obligaciones con respecto asus ciudadanos frente a la Comunidad Internacional,pero no frente a dichos ciudadanos. Así, cuando elartículo 3 del Pacto de derechos económicos señalaque "los Estados Partes en el presente Pacto secomprometen a asegurar a los hombres y a las mu-jeres igual título a gozar de todos los derechos eco-nómicos, sociales y culturales enunciados en el pre-sente Pacto» (por traer a colación uno de los mu-chos ejemplos que podríamos exponer), por muchoque ese precepto forme parte de nuestro ordena-miento interno no implica en absoluto que los hom-bres y mujeres posean igual título para gozar de to-dos los derechos: la obligación es asumida por el Es-tado y la responsabilidad de su incumplimiento no

E. García de Enterría, E. Linde, L. Ortega y M. Sánchez Marón.17 Tanto el Pacto sobre los derechos civiles y políticos como so-

bre derechos económicos, sociales y culturales han sido ratifica-dos por España (Instrumentos de ratificación de 13 de abril de1977).

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se solventa, en principio, por los trámites de las ga-rantías de los derechos subjetivos sino por los pro-pios del derecho internacional. Y es que la recep-ción en el ordenamiento interno no altera el conte-nido del mandato internacional asumido, valga la re-petición, internamente. Por así decirlo, en materia deConvenios sobre derechos humanos, el instrumentonormativo que los recoge adopta una posición inver-tida en relación con la que adopta el reconocimientode derechos subjetivos: en este último supuesto, seobjetiva una relación jurídica directa entre el sujetodel derecho (el ciudadano) y el sujeto de la obliga-ción de hacer o no hacer (Estado); en el primero, encambio, tal relación no se da en cuanto que el des-tinatario de la norma no es el ciudadano y, de estamanera, la relación jurídica que establece funcionaúnicamente en la dirección Estado-Comunidad In-ternacional.

Es cierto que esta separación del ciudadano res-pecto del derecho reconocido internacionalmente esmás visible en el Pacto que acabamos de comentarpor su propia naturaleza programática y lo (que) esmucho menos cuando versa sobre derechos políti-cos: en el Pacto de derechos civiles y políticos haynormas que contienen reconocimiento directo de de-rechos (los cuales se convierten en verdaderos su-jetos de los mismos) y, en este caso, su exigibilidadinterna ante los poderes públicos es mucho menosproblemática. Pero, incluso, en este caso, aparecesiempre una mediación y un verbo (usualmente enfuturo: cenadieserá sometido a torturas», cenadiees-tará sometido a la esclavitud», cetodapersona priva-da de libertad será tratada humanamente», etc.) querequiere una intervención primera del Estado.

En resumen, pues, la integración de los Tratadossobre derechos en nuestro ordenamiento no alterala estructura de sus mandatos normativos y habráque estar a cada precepto concreto para determinarsi mediante él se ha creado o no un derecho subje-tivo ciudadano. Por eso, posee una mayor importan-cia la segunda cuestión a que aludíamos: la de conqué rango o naturaleza constitucional se integrabanen el ordenamiento. Y ello, porque en nuestro casoel asunto ofrece una especial trascendencia: nues-tra Constitución, como es sabido, en su reconoci-miento de derechos incluye una parte que son di-rectamente exigibles y/o, al menos, invocables antelos tribunales y otra parte que adoptan la estructurade principios o de normas de programación. Por otraparte, el que a los derechos consagrados en los tra-tados se les confiera una u otra naturaleza (consti-tucional o infraconstitucional) influirá también decisi-vamente en su ámbito de operatividad y, lo que esmás importante, en su disponibilidad por los juecespara ser aplicados de manera inmediata.

Tal vez por ello lo mejor será que nos refiramosde nuevo al concreto aspecto del Pacto de Dere-chos civiles y políticos porque, de entrada, es quienmejor casa con las proclamaciones que nuestraConstitución efectúa en la parte que mayor protec-ción confiere a los derechos: la contenida en la Sec-

18 De /a Quadra Sa/cedo. «Tratados Internacionales y apertu-ra de los derechos fundamentales". en RFDUC. n.O61.

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ción 1.· del Cap. 11 del Título 1. Y, en este aspecto,deberíamos resolver lo siguiente: los derechos civi-les y políticos del Pacto ¿han de considerarse dere-chos fundamentales?

La wegunta viene relacionada con lo que algúnautor B ha denominado cecláusulas explícitas deapertura del sistema de derechos fundamentales» yque antes mencionábamos de paso. Indudablemen-te, en nuestra Constitución no existe ningún precep-to concreto que integre con rango constitucional (conrango de ley constitucional, podríamos decir para sermás explícitos) los derechos consagrados en los tra-tados. Ya veíamos que sí lo hacía la Constituciónportuguesa (en su artículo 6.2 habla expresamentede que ceseintegrarán» en los derechos por ella re-conocidos) y veíamos también que tal fue el primerpropósito de la enmienda que presentó L. Martín Re-tortillo. Pero, en la nuestra, no existe.· Ahora bien,ese dato no es el único para poder comprobar si seproduce tal recepción constitucional. La doctrina hahablado, en ese afán de extender al máximo la es-fera protectora de los derechos, de cecláusulas de in-tegración de los derechos fundamentales», entendi-das éstas como consagración y reconocimiento pre-vio de los grandes principios en que aquéllos se fun-damentan: en tal sentido operaría la proclamacióndel artículo 10.1 CE al referirse a la dignidad de lapersona y a los derechos inviolables que le son in-herentes, etc. Según De la Cuadra, tal proclamaciónactuaría como principio abierto de recepción consti-tucional de cenuevas dimensiones de los valores yapositivados constitucionalmente, que se ponen demanifiesto a la conciencia social por la aparición denuevas circunstancias de hecho» 19. Sin embargo,en nuestro ordenamiento constitucional en que apa-recen, al menos, dos grandes tipos de reconocimien-to de derechos con garantías muy diversas, ello noexplica el porqué unos sí y otros no, deben incluirseen la categoría de derechos fundamentales.

Con ello, es visible, adelantamos la contestación.Estamos defendiendo que los derechos derivadosde los pactos internacionales y, en concreto, del dederechos civiles y políticos, se integran en nuestroordenamiento como derechos fundamentales, nopor la existencia constitucional de cláusulas abiertasde integración sino por mandato concreto del ar-tículo 10.2 CE.

En efecto, el mandato del artículo 10.2 de que lasnormas relativas a los derechos fundamentales y alas libertades que la Constitución reconoce cesein-terpretarán de conformidad con», lleva consigo eldotar a la norma constitucional reguladora de un de-recho de una contextura receptiva (y, por tanto,siempre abierta) de las especifio41ciones que a sunúclo esencial normativo le confiera el correspon-diente tratado internacional: y ello tanto en lo que serefiere a las garantías del derecho regulado comoen lo atinente al contenido esencial de este 'último.No nos podemos extender sobre la rica polémica entorno al concepto del contenido esencial de los de-rechos20 fundamentales, pero cabe retener que eséste para nosotros un elemento trascendental.

19 De /a Quadra. ob. cit.. p. 131.20 Vid. relativizando el concepto. el trabajo de /. de ONo. «la

En el fondo, volviendo a la vieja doctrina, el con-tenido de un derecho es el ámbito o espacio de po-der jurídico del que goza su sujeto. Pero ese ámbitoo poder no es abstracto sino que necesariamente letienen que permitir actuaciones concretas. En otraspalabras, una determinada situación de hacer o nohacer ¿forma, o no, parte del contenido de un dere-cho constitucionalmente reconocido?; crear un par-tido político ¿es o no contenido del derecho funda-mental de asociación?; el derecho de acceso al car-go público en condiciones de igualdad, ¿implica elderecho a permanecer en el cargo mientras dure elmandato electivo?; el derecho de sindicación ¿impli-ca el derecho a no sindicarse?; la propaganda polí-tica, durante una campaña electoral, ¿forma o noparte del derecho fundamental de participación po-lítica?; ¿y fuera de la campaña electoral?; etc. To-dos estos son ejemplos de «concreción» del conte-nido esencial de los derechos fundamentales que nose encuentran expresamente previstos en nuestranorma fundamental. La mayoría de esos ejemploshan sido respondidos afirmativamente por el Tribu-nal Constitucional sin referentes normativos concre-tos. Lo que ha hecho ha sido interpretar el derechofundamental como derecho-matriz que, por su ca-rácter expansivo, se proyecta en una serie de habi-litaciones de comportamiento, todas ellas manifes-tación de su contenido esencial.

Es obvio, que, con tales decisiones, el TC no estásino dando cumplida cuenta de su función de «in-térprete supremo de la Constitución". Va dotando,pues, al contenido esencial de un derecho de su-puestos de hecho integrables en el mismo: nuncaun derecho fundamental podrá ser cerrado; su ex-plícita naturaleza de «open textured» pOdrá ir sien-do indefinidamente completada (que no agotada»por sucesivas declaraciones de apertura. En cadacaso específico, el TC se ve obligado a dar respues-tas concretas de contenido positivo o negativo; y, encada uno de ellos, al fijarse el concreto contenido deun derecho se está fijando un nuevo derecho fun-damental.

Pero no se trata de la única vía. El proceso deapertura a nuevos derechos fundamentales, en vir-tud del tan mencionado artículo 10.2 CE, puede ve-nir de la mano de los propios tratados internaciona-les: cuando la «respuesta-especificación» se en-cuentra en una de estas normas y es directamenteintegrable en un tipo genérico de derecho fundamen-tal, éste adquiere esa nueva y jerárquica situaciónde formar parte de su contenido esencial. Aparece,en definitiva, por este camino, un nuevo derecho fun-damental de obligada aplicación y reconocimientono sólo por el Tribunal Constitucional sino tambiénpor el resto de los Poderes Públicos y, especialmen-te, por los órganos de la jurisdicción ordinaria. El re-ferente normativo internacional cumple así su fun-ción de «norma de interpretación» en el más puro ni-vel constitucional, confiriendo ese nuevo contenidoa los derechos constitucionales.

regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garanlfade su contendio esencial en el arto 53.1 de la Constitutición ••,pp. 94 Y siguientes en la obra publicada junto con el trabajo deLorenzo Martín Retortillo, que ocupa la primera parte, «DerechosFundamentales y Constitución ••, Madrid (cuadernos civitas) 1988.

Sin duda -al menos sin duda por parte mía-, esése el gran papel que cumplen, de acuerdo connuestro ordenamiento constitucional, las proclama-ciones internacionales de derechos en los tratados,convenios o pactos. V, como conclusión de estas pri-meras aproximaciones, no vendría de más seguiracercándose a cuestiones más concretas y plasmarlas condiciones jurídico-constitucionales adecuadas.A tenor de lo que hemos dicho, el Pacto sobre De-rechos Civiles y Políticos «reintegra» en nuestro or-denamiento los siguientes derechos fundamentalescon rango de derecho fundamental:

- El no someterse, sin libre consentimiento, aexperimentos médicos o científicos, en cuantoforma parte del derecho a la integridad físicao moral que recoge el artículo 15 CEo

- El derecho de los procesados a estar reclui-dos en instalaciones diferentes de las de loscondenados y viceversa.

- El derecho de los menores de edad, procesa-dos o condenados, a hallarse separados de losque en similar situación de reclusión seanadultos.

- El derecho efectivo a obtener reparación encaso de detención o prisión ilegales, en cuan-to son derivaciones del derecho a la libertad yseguridad personales (art. 17.1 CE).

No parece que con estas ligeras apreciaciones seabran excesivos problemas en las políticas públicas:de forma simplísima, se incumplen tales derechosfundamentales de la persona con la vieja técnica deno mirarlos, a pesar de su evidencia. Pero todo esto,en virtud de la operatividad del artículo 10.2 CE, sonderechos fundamentales. V conviene que los jueces,aunque «iura novit curia», los recuerden, porque sonlos principales órganos constitucionales de asegu-rar su protección.

V. EL ARTICULO 10.2 CE y LA CONVENCIONEUROPEA DE LOS DERECHOS DELHOMBRE

Pero llegamos a un tercer círculo, al menos espa-cial, cuando enfrentamos el alcance del citado artí-culo constitucional con la Convención europea. Aquíel tema se vuelve algo más complejo porque, de for-ma aparentemente curiosa, la Convención europea,a la vez que posee una mayor especificación en losderechos proclamados, introduce también una seriede excepciones y justificación de limitaciones a lamisma plenitud de los derechos que no tienen pa-rangón en los otros textos hasta aquí comentados.Mientras en los Pactos Internacionales se advierteuna clara voluntad restrictiva a la hora de enumerarlas excepciones, en la Convención sucede todo locontrario. Por ejemplo, el artículo 9 del Pacto de losderechos civiles y políticos, al abordar los su pues-

Sobre la doctrina del Tribunal Constitucional y las relaciones en-tre derecho fundamental y garanlfa institucional, vid. el impora-tante trabajo de José María Baño León, «La distinción entre de-recho fundamental y garanlfa intitucional en la Constitución es-pañola, en REDC, n.O24, pp. 155 Y ss.

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tos de prisión preventiva, señala que «Toda perso-na detenida o presa a causa de una infracción pe-nal será llevada sin demora ante un Juez u otro fun-cionario autorizado por ley para ejercer funciones ju-diciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro deun plazo razonable o a ser puesta en libertad. La pri-sión preventiva de las personas que hayan de serjuzgadas no debe ser la regla general pero su liber-tad POdrá estar subordinada a garantías que asegu-ren la comparecencia del acusado al acto del juicioo en cualquier momento de las diligencias procesa-les y, en su caso, para le ejecución del fallo». Nadamás indica este precepto.

Veamos, en cambio, el correspondiente precepto(art. 5) de la Convención que conviene reseñarlo ensu totalidad para que se puedan apreciar sus di-ferencias:

«Toda persona tiene derecho a la libertad y a laseguridad. Nadie puede ser privado de su libertadsalvo en los siguientes casos y con arreglo al pro-cedimiento establecido por la ley:

a)b) si ha sido detenido preventivamente o inter-

nado, conforme a derecho, por desobedien-cia a una orden judicial o para asegurar elcumplimiento de una obligación establecidapor la ley;

c) si ha sido detenido preventivamente o inter-nado, conforme a derecho, para hacerle com-parecer ante la autoridad judicial competente,cuando existan indicios racionales de que co-metido una infracción o cuando se estime ne-cesario para impedirle que cometa una infrac-ción o que huya después de haberla co-metido;

d) si se trata de internamiento de un menor envirtud de orden legalmente acordada con elfin de vigilar su educación o de su detención,conforme a derecho, con el fin de hacerlecomparecer ante la autoridad competente;

e) si se trata del internamiento conforme a dere-cho de una persona susceptible de propagaruna enfermedad contagiosa, de un enajena-do, de un alcohólico, de un toxicómano o deun vagabundo;

~ si se trata de la prisión preventiva o del inter-namiento, conforme a derecho, de una perso-na para impedir que entre ilegalmente en elterritorio o contra la que esté en curso un pro-cedimiento de expulsión o extradición.»

Podríamos seguir con otras comparaciones y nosencontraríamos con el mismo resultado: en contras-te con los Pactos Internacionales la Convención eu-ropea introduce unos estándares mínimos que nor-malmente son sobrepasados por las correspondien-tes legislaciones de los Estados signatarios. Inclu-

21 No se me escapa que uno de los problemas de más difícilsolución en la materia que estoy tratando es el de cómo se pue-de solucionar el problema que surge entre tratados internaciona-les de naturaleza contradictoria. No me refiero a temas de defen-sa ni a cuestiones similares; mucho más sencillamente, a partirde la recepción en el mismo interior de nuestro ordenamiento porvirtud del tan citado arto 96 de la CE -buscando la complicaciónpodemos añadir las materias de cesión de la soberanía del arto 93de la CE- parece bastante claro que los contenidos de los tra-

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so, en los escasos supuestos en que éstos no de-sean someterse a todos los preceptos convenciona-les quedan liberados de su exigibilidad con el corres-pondiente planteamiento de cláusulas de reserva ode interpretación interna. El caso español es unejemplo claro: su Instrumento de ratificación contie-ne dos cláusulas de reserva y dos declaraciones in-terpretativas. Las cláusulas de reserva hacen refe-rencia a los artículos 5 y 6 de la Convención en lamedida en que fueren incompatibles con el «régi-men disciplinario de las Fuerzas Armadas y al artí-culo 11 en lo que fuere incompatible con la prohibi-ción de sindicación de los miembros de los institu-tos armados y de la judicatura. Las interpretacionesse refieren a la compatibilidad con el régimen jurídi-co de la radiodifusión y televisión y con el régimende suspensión individual de derechos y de estadosexcepcionales.

Por lo tanto, en este primer sentido muy poco aña-den los preceptos convencionales a nuestro régimenconstitucional de derechos. Ciertamente que tampo-co inciden en forma negativa ya que tanto la Con-vención como los demás tratados internacionalesprohíben su invocación para limitar la efectividad delos derechos reconocidos en los respectivos ámbi-tos nacionales.

Sin embargo, todo esto no quiere decir que carez-can de relevancia alguna en nuestro derecho inter-no. y ello, por dos razones: la primera, porque, alpretender la Convención, como objetivo prioritario,su exigibilidad ante los países firmantes, se ha do-tado a sí misma de un sistema de garantías para supropia eficacia; la segunda, consecuencia de la an-terior, porque existe una creación jurisprudencial co-munitaria continua de los contenidos exigibles en lapropia Convención. Como es evidente, tanto la fina-lidad de eficacia como la actuación de las garantías(expresión, sin duda, del principio de que los dere-chos son lo que son sus garantías), planean sobre(y en) el ordenamiento interno.

Con lo cual nos encontramos con que, en el puroámbito de las normas positivas y formales o forma-lizadas, la Convención ---<:omo derecho interno- noocupa resquicio alguno en nuestro ordenamiento;mientras que su concreta puesta en práctica, comoresultado de su exigibilidad, no sólo ocupa sino quetambién puede ocupar lugares esenciales en el pro-grama de apertura de nuestro sistema constitucio-nal en materia de derechos fundamentales21

•

Nos vemos así en un espacio nuevo que no ha-bíamos considerado, ni en relación a la DeclaraciónUniversal ni con respecto a los pactos internaciona-les: el de la práctica y garantía jurisprudencial de lasproclamaciones sobre derechos. Es aquí donde sur-ge la principalísima función del Tribunal Europeo delos Derechos del Hombre22

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tados o convenios sobre derechos de la persona o derechos hu-manos pueden decir -y, de hecho, dicen-- cosas contrapues-tas. La pregunta sería, entre otras, ¿cómo se solucionan las con-tradicciones entre dos (o más) normas de origen internacional,pero de distinto origen intemacional, dentro del propio ordena-miento jurídico? Los especialistas en Derecho Internacional de-ben tener las respuestas pero, afortunadamente, yo sólo me en-cuentro de paso reflexionando sobre cuestiones de derecho cons-titucional y, por tanto, de derecho intemo.

22 Con esta misma denominación, el Magistrado J. M. Bandrés

Efectivamente, el Tribunal Europeo de DerechosHumanos es quien, en caso de disparidad de crite-rios entre el Estado -presuntamente infractor- ylos demás órganos del Consejo europeo, fija defini-tivamente el sentido y contenido de los preceptos dela Convención que se consideran transgredidos y,además, con naturaleza vinculante tanto para el Es-tado afectado como para los demás miembros de laComunidad. Porque, de acuerdo con el artículo 45de la Convención su competencia se extiende a to-dos los asuntos relativos a la interpretación y apli-cación de la misma; y, según el artículo 46, su juris-prudencia es obligatoria de pleno derecho, si así lohan reconocido las altas partes contratantes.

En consecuencia, lo que este Tribunal realiza,aparte de resolver los puntuales conflictos intersub-jetivos que se le someten a su conocimiento, es lasucesiva concreción del significado jurídico de laConvención. y, en este sentido, la jurisprudenciadel TEDH tiene naturaleza normativa y entra, en elámbito aplicatorio de nuestro ordenamiento, jugan-do de similar manera a como opera la jurispruden-cia de nuestro Tribunal Constitucional con respectoa los demás órganos aplicado res del Derecho. Deesta forma, en cuanto la interpretación, al concretarel significado de las normas aplicables, es siempreuna propuesta normativa, queda ampliado, precisa-mente por el concreto mandato del artículo 10.2 CE,el propio ámbito normativo constitucional. Esto es vi-sible, al margen de cuestiones de estilo, en nume-rosas sentencias de nuestro TC. Así, por ejemplo,en la conocida STC 145/1988, de 12 de julio, resol-viendo sendas cuestiones de inconstitucionalidadsobre la L. O. 10/1980, de 11 de noviembre, de En-juiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves yflagrantes, lo que se hace es aplicar, en el sentidomás estricto del término, la jurisprudencia del TEDHsentada en el caso «Piersack", de 1 de octubre de1982 y, sobre todo, en el caso «De Cubber», de 26de octubre de 1984, enlazando la fuerza interpreta-tiva constitucional de la Convención con su corres-pondiente fijación de significado por el TEDH a laatribución de contenido al artículo 24 de la CE. Apli-cación que ya se había sentado desde las primerassentencias: así la 12/81 de 10 de abril, recogía tex-tualmente «el criterio sustentado por el Tribunal Eu-ropeo de Derechos Humanos en su sentencia de 17de enero de 1970 (caso Delcourt), aplicando el artí-culo 6.1 del Convenio de Roma para la protecciónde los derechos humanos y libertades fundamenta-les, ratificado por España, con arreglo al cual hayque interpretar las normas relativas a los derechosfundamentales y a las libertades que la Constituciónreconoce, conforme al artículo 10.2 de la normasuprema».

Sin embargo, como es sabido, la actividad inter-pretativa a cargo del TEDH (como a cargo de cual-quier otro tribunal) no se reduce sólo a lo que Prieto

Sánchez-Cruzat publicó una preciosa monografía, hace algúntiempo, en la que consigue plenamente la pretensión de explicarqué, quién es y cómo funciona este Tribunal, además de analizarciertos bloques jurisprudenciales en relación con determinadosderechos de la Convención (<<ElTribunal Europeo de los Dere-chos del Hombre», Barcelona (Bosch) 1983).

23 L. Prieto Sanchis. «Ideología e interpretación jurídica», Ma-

Sanchís denomina «normas-producto,,23. Estas nor-mas-producto vendrian representadas por el conte-nido normativo de la decisión judicial en la que sehalla presente tanto la norma o conjunto normativoaplicado como la interpretación concreta que el juezintroduce. Estas decisiones finales poseen, como esobvio, el rango más elevado dentro del iter de la ac-tuación judicial y, cuando fijan el contenido de unanorma superior, se convierten, a su vez, en auténti-cas normas. Sería lo que, aplicado al Tribunal Cons-titucional, E. Alonso García24 llama normas sub-constitucionales. Por el contrario, hasta llegar a ladecisión final se encuentra una gran variedad de ele-mentos de enjuiciamiento, desde los mencionados«obiter dicta» -tan frecuentes en la interpretaciónconstitucional- hasta la utilización de determinadastécnicas de valoración.

Es decir, que no todo el bloque jurisprudencialdel TEDH funciona en la aplicación de nuestro orde-namiento con la misma intensidad. Por eso podría-mos -aplicando las categorías anteriores- distin-guir en dicho bloque jurisprudenciallas normas sub-convencionales, los principios de interpretación y lastécnicas de interpretación.Las normas subconvencionales se producen cuan-do la decisión del TEDH define y delimita el conte-nido de un derecho recogido en la Convención en laque no se halla de manera expresa: así la definiciónde «juez imparcial», el significado de la «asistencialetrada al detenido», etc. Se trata siempre enuncia-dos normativos convencionales cuyo contenido sedifiere a la creatividad del propio tribunal.

Por principios de interpretación entiendo la utiliza-ción estable de determinados parámetros para fijarla operatividad de alguna cláusula abierta de la Con-vención y, en especial, la relativa al principio deigualdad. Tal ha sucedido con el «principio de razo-nabilidad», de «proporcionalidad», el que «el tratodesigual de situaciones análogas «exige una justifi-cación razonable y objetiva», etc. Con el uso de es-tos principios se permite la operatividad de la fuerzavinculante de una cláusula abierta que, de otra for-ma, no podría ser aplicada dotándole de contenidonormativo nuevo.

En cambio, las técnicas de interpretación hacenreferencia tanto al método interpretativo propiamen-te utilizado (sintáctico-gramatical, histórico, sistemá-tico, valorativo, etc.) como a la fijación de variablesaleatorias para delimitar el significado normativo delsupuesto de hecho. Los criterios, por ejemplo, utili-zados para calificar cuando se ha vulnerado la exi-gencia de "plazo razonable» en un determinado pro-ceso judicial (actuación de los poderes públicos,comportamiento dilatorío de las partes, complejidaddel caso, estándar medio de duración de ese tipo delitigio, etc.) son técnicas de este tipo. Lo mismo su-cede con el criterio de la «vinculación más directade los poderes estatales a la realidad nacional" que

drid (Tecnos) 1987. Se trata de una obra que posee un muy ele-vado interés tanto por el acertado resumen y comentario de lasdiversas orientaciones doctrinales sobre la interpretación comopor las propuestas que realiza para la mejor compresión del ra-zonamiento judicial.

24 Enrique AJonso Garcia, «La interpretación de la Constitu-ción», Madrid (Centro de Estudios Constitucionales) 1984.

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funciona como una presunción cciuristantum •• en fa-vor del Estado demandado. y así sucesivamente.

Como es lógico, la fuerza vinculante para nuestroderecho interno va descendiendo en cada escalón:en el primer caso nos encontramos ante verdaderasnormas materialmente convencionales que tieneneficacia obligatoria no sólo ante el Tribunal Consti-tucional sino también ante los demás poderes delEstado; y, en cuanto supongan la entrada en esce-na de un nuevo derecho, atribuible a un derecho-matriz fundamental de nuestro ordenamiento, se in-tegrará con su correspondiente posición reforzadaen el nivel constitucional; en el segundo supuesto,se produce también una vinculación general tantodel Tribunal Constitucional como de los tribunalesordinarios; y, finalmente, las que hemos denomina-do técnicas de interpretación no tienen, a mi juicio,más fuerza que la de constituir una importante fuen-te doctrinal, pero sin capacidad vinculante.

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Hasta aquí hemos llegado. Este desigual repasode la funcionalidad del artículo 10.2 CE pretendíaúnicamente llamar la atención sobre su naturalezade cláusula de apertura e integración en el nivelconstitucional de nuevos contenidos y de nuevos de-rechos fundamentales. El fin pretendido ha sido tam-bién muy simple; buscar vías de potenciación y re-forzamiento de los derechos en cuanto pilares esen-ciales del Estado democrático. Su eficacia garantis-ta (si es, valga la redundancia, garantizada) nos si-túa siempre en ese lugar de tensión entre una so-ciedad política conformadora e invasora y una desi-gual sociedad civil cuyo punto de arranque parte dela inerrenunciable dignidad humana. Y en esa ten-sión es donde se desenvuelve un proyecto constitu-cional programa (que la libertad y la igualdad seanreales y efectivas) y una Constitución abierta quepueda servir de cauce para intentarlo ..

Uniones de empresas y tutela del capital social1

Luis Antonio VELASCO SAN PEDRO

1. LA TUTELA DEL CAPITAL SOCIAL

Una de las preocupaciones que de manera másevidente traslucen casi todos los ordenamientos enrelación con la regulación de las sociedades por ac-ciones (y por extensión de las sociedades de capi-tal), y que forma parte, por tanto, de eso que se havenido en llamar «el Derecho universal de socieda-des anónimas», es la tutela del capital social. La ra-zón de esta preocupación hay que buscarla sin dudaen la importancia que se atribuye al capital dentrodel entramado normativo de estas sociedades, comotécnica de protección de los acreedores sociales y,aunque sea en menor medida, de los propios ac-cionistas.

El papel del capital social en la protección deacreedores y accionistas, se explica usualmente alu-diendo a las funciones del capital, y en concreto asus funciones de garantía y participación2. En rela-ción con la primera de ellas, se destaca el carácterque tiene el capital como cifra de retención de la par-te del patrimonio neto de la sociedad que coincidecon su importe, que no podrá ser distribuida o res-tituida a los socios al margen de un proceso regularde reducción del capital. Esta función se compren-de fundamentalmente en interés de los acreedoressociales y como contrapartida necesaria del benefi-cio de limitación de responsabilidad del que gozanlos socios. Respecto a la segunda función, se seña-la que el capital es un referente de las aportacionesrealizadas por los socios que sirve para medir la po-sición proporcional de cada uno en la sociedad yconcretar, con las excepciones que permite la crea-ción de acciones especiales o privilegiadas, el con-tenido de los derechos económicos y administrati-vos que les corresponden.

Las medidas que se disponen para defender el ca-pital social, y que se sistematizan doctrinal mente ensus principios reguladores, son diversas y varían enfunción del ordenamiento que se considere, aunque

1 Abreviaturas utilizadas: ADC, Anuario de Derecho Civil;BOCE, Boletin de las Cortes Generales, Congreso de los Dipu-tados; CLE, Colección Legislativa de España; DOCE, Diario Ofi-cial de las Comunidades Europeas; GC, Giurisprudenza Commer-ciale; RA, Repertorio de Jurisprudencia Arandazi; RDEE, Revistade Derecho Bancario y Bursátil; RDC, Rivista del diritto commer-ciale; RDM, Revista de Derecho Mercantil; Rev. Soc., Revue dessociétés; Riv. Soc,. Rivista delle societá.

2 Sobre funciones, con mayor amplitud, v. Pérez de la Cruz,A.: La reducción del capital en sociedades anónimas y de res-ponsabilidad limitada, Bolonia 1973, pp. 40 Y ss., Y Goré, F.: «Lanotion de capital social,., en Etudes offertes á René Rodiére, Pa-ris 1981, pp. 91 Y ss.

básicamente suelen coincidir3. De manera puramen-te descriptiva puede distinguirse entre medidas diri-gidas a asegurar la correcta formación del capital ymedidas de conservación del mismo. Entre las pri-meras destaca la imposición de un principio de ín-tegra suscripción y desembolso mínimo y el estable-cimiento de cautelas para garantizar la realidad y va-loración de las aportaciones (depósito de aportacio-nes «in natura», etc.). Entre las segundas, la implan-tación de procedimientos rigurosos para variar el ca-pital (aumento y reducción), la disposición de nor-mas sobre exigibilidad y responsabilidad en relacióncon los dividendos pasivos, el establecimiento derestricciones a las adquisiciones de acciones pro-pias y negocios conexos, la ordenación de las cuen-tas anuales, en especial de los criterios de valora-ción y la prohibición del reparto de dividendos queno se correspondan con beneficios realmentre obte-nidos o reservas de libre disposición.

Aparentemente estas exigencias tendrían que sersuficientes para asegurar una correcta protección delos acreedores sociales y de los socios. Y así pare-cen pensarse lo algunos legisladores a tenor de la feque sobre su eficacia manifiestan en las exposicio-nes de motivos4

. La experiencia enseña, sin embar-go, cómo en muchas circunstancias estas cautelasson insuficientes para lograr, al menos en cuanto alos acreedores sociales se refiere, una tutela efec-tiva.

La razón de este desajuste creo que hay que bus-caria en la concepción limitada que del propio capi-tal social y de su defensa se mantiene todavía en lamayoría de los ordenamientos jurídicos. En muchasde las leyes vigentes -y sin ninguna duda en la es-pañola- se concibe al capital fundamentalmentecomo una entidad formal, para la que se arbitran me-didas que en gran parte pertenecen a este mismo or-den (que se suscriba íntegramente, que el patrimo-nio neto no sea inferior a su cifra, que las variacio-nes se acuerden formalmente por la junta, etc.)5. Y

3 En relación con este tema sigue siendo de gran interés el es-tudio de Derecho comparado de Lutter, M.: Kapital, Sicherung delKapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- undGmbH-Rechten der EWG, Karlsruhe 1964, sobre los ordenamien-tos de los estados miembros de la CEE, aunque en parte sus da-tos ya no estén actualizados.

4 Por ejemplo, la de nuestra Ley de sociedades anónimas con-sidera que la defensa del capital que efectúa esta Ley mediantela regulación del balance «es un remedio adecuado para corregirposibles abusos •• (apartado V).

5 Ello es lo que ha propiciado también, seguramente, que doc-trinalmente sea dirección dominante la que concibe al capitalcomo un concepto juridico, sin correspondencia material o eco-

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aunque ciertamente también se disponen otras me-didas encaminadas a garantizar un respaldo mate-rial al capital (como las normas sobre aportacionesy adquisición de acciones propias), nada se prevécon carácter general en relación con el importe ycontenido material que debería tener el patrimonioque ampara el capital para posibilitar una correctagestión de la sociedad, y asegurar a los acreedoresunas expectativas razonables de poder ver satisfe-chos sus créditos.

Los propios acreedores sociales y, en general, losterceros que aspiran a relacionarse con sociedadesque limitan la responsabilidad de sus socios, sonconscientes de esta situación. Precisamente éste esel motivo de que los llamados acreedores profesio-nales, los bancos y demás instituciones financieras,suelan adoptar medidas de autotutela, exigiendo alas sociedades que acuden en busca de financia-ción garantías suplementarias. Pero ello, lejos decontribuir a la solución del problema, lo incrementaestableciendo desigualdades entre acreedores, queson inadmisibles desde una perspectiva de elemen-tal justicia material. En nuestro Derecho, además,estas discriminaciones se ven particularmente agra-vadas por el desproporcionado tratamiento preferen-cial que reciben los créditos privilegiados en las·ob-soletas instituciones concursales6.

Que el establecimiento de medidas materiales deprotección integral del capital y de tutela igualitaria

nómica (concepción abstracta o nominalista). En este sentido ennuestra doctrina, por todos, v. Girón Tena, J.: Derecho de socie-dades Anónimas, Valladolid 1952, p. 50 Y Rubio, J.: Curso de De-recho de Sociedades Anónimas, 3.' ed., Madrid 1974, p.70.

8 Un apunte sobre las insuficiencias de la regulación actualpuede verse en Díez Picazo, L.: ••Los créditos privilegiados en elconcurso de acreedores», en La reforma del Derecho de quie-bra, Madrid 1982, pp. 295, Y ss. Por otra parte, este es el motivode que en el Derecho proyectado se plantee, como uno de losaspectos fundamentales de la reforma, la modificación del actualsistema de privilegios mediante su drástica reducción (v. Ante-proyecto de la Ley concursal, Ministerio de Justicia, Madrid 1983,apartado V, último párrafo, de la exposición de motivos).

7 Así sucedió en Espaiia durante la vigencia de la Ley de 28de enero de 1948 (en CLE, XLIII, n.O48) y su Reglamento de 17de enero de 1848 (id., n.O91). La expresada Ley señalaba en suarto 1 que ••no se podrá constituir ninguna compañía mercantil,cuyo capital en todo o en parte se divida en acciones, sino en vir-tud de una ley o un Real Decreto ••, y en el sucesivo arto 5 que••toda compañía por acciones se constituirá precisamente paraobjetos determinados y con un capital proporcionado al fin de suestablecimiento ••. El arto 13, 3.° de Reglamento, por su parte, in-dicaba como uno de los aspectos que deblan examinarse parala concesión de la autorización, la adecuación del capital al ob-jeto social. Sobre estas disposiciones, cuya finalidad según pa-rece fue la de terminar con determinados abusos que se habíanproducido en las épocas inmediatamente anteriores, V. Martl deEixala, R.: Instituciones de Derecho Mercantil de España, 4.' ed.,revisada por M. Durán, Madrid 1865, p. 226 Y ss.

8 Ello puede considerarse además como un requerimiento es-pecifiCO de la Constitución, que obliga a los poderes públicos aotorgar una tutelaj efectiva a los ciudadanos, según se despren-de claramente, entre otros, de los arts. 1,9 y 24.

En sentido contrario, estimando que es correcto que los orde-namientos no adopten con carácter general medidas a este res-pecto, Pérez de la Cruz, A.: ob. cit., pp. 41 Y ss.

e En la línea de esta propuesta, los tribunales italianos han ve-nido negando en algunas casos recientes la inscripción en el Re-gistro de empresas de sociedades claramente infracapitalizadas,por enteder que había una imposibilidad manifiesta de realizar elobjeto social. Sobre esta jurisprudencia, V. Niccolini, G.: 11capita-le social minimo, Milano 1981, pp. 8 Y ss., Y Montarani, A.: ••Ca-pitale nominale adeguato all'09getto sociale o 'mezzí proprí' pro-

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de los acreedores es posible, lo demuestra la expe-riencia parcial, pero generalizada en todos los orde-namientos avanzados, de establecimiento y controlde márgenes de solvencia en algunas sociedadesque asumen especiales riesgos, como las entidadesfinancieras y aseguradoras, e incluso paradójica-mente la propia historia de las sociedades por ac-ciones, que conoce un período histórico en que, so-metida su constitución a autorización, era objeto deespecial verificación de la adecuación del capital ala actividad de la sociedad7. Sólo un mal entendidoliberalismo puede justificar la no extensión de medi-das semejantes al resto de las sociedades en lasque se limita la responsabilidad de los socios8. Setrataría, por citar sólo alguna de las que de formaconjunta o separada se podrían introducir, de dispo-ner la necesidad de que el im~rte del capital seaproporcionado al objeto social , o al menos de es-tablecer unos capitales mínimos en función de lasactividades a desarrollar; de fijar criterios obligato-rios sobre la composición de activos y niveles de en-deudamiento e, incluso, de implantar una responsa-bilidad ilimitada del accionista o accionistas de con-trol en caso de infracapitalízacíón 10.

La inminente reforma de nuestra legislación socie-taria 11, insiste en la línea ya conocida de concep-ción preponderantemente formal del capital, y porello no creo que vaya a proteger en mucho mayorgrado a socios y acreedores de lo que están prote-gidos hoy. Ciertamente en la reforma, siguiendo

porzionafi alle dimensioni? (in margine alla riforma della legge ge-nerale sulle societá della California)>>, en Riv. Soc., 1980, pp. 571y ss. _

10 Este último aspecto conecta con la problemática más amoplia de la pérdida de la limitación de responsabilidades por partedel grupo de mando de la sociedad, propuesta de lege ferendacomo medio de evitación de abusos y de restablecimiento del bi·nomio tradicional poder-riesgo, y que tiene ya algunas manifes-taciones de Derecho comparado, como la llamada ••action en re-comblement du passif •• del Derecho francés. En relación con estesugestivo tema general, en nuestra doctrina, V. Menéndez, Ensa-yo sobre la evolución actual de la Sociedad Anónima, Madrid1974, p. 45 Y ss. Sobre la citada acción del Derecho francés, V.últimamente Daigré, J. J; ••De la inapplicabilité de la responsabi·Iité civile du droit commun aux dirigeants d'une societé en re·dressment ou en IiQuidatíon judiciaire ••, en Rev. Soc., 1988, p. 199Y ss.

Por otra parte, una medida similar a la señalada en el texto,aunque con alcance temporal limitado, se establce en el Dere-cho belga en el Texto coordinado de las leyes sobre las socie·dades anónimas (reformados por leyes de 5 de diciembre de 1984y 21 de febrero de 1985). A este respecto el arto 35 establece Que••los fundadores y, en caso de aumento del capital social, los ad-ministradores serán responsables solidarios frente a los interesa-dos, a pesar de toda estipulación en contrario: (oo.)6.° de las deu·das de la sociedad en una proporción fijada por el juez, en casode Quiebra, declarada en los tres años de la constitución, si el ca·pital social era, en el momento de la constitución, manifiestamen-te insuficiente para asegurar el ejercicio normal de la actividadproyectada durante un periodo de dos años al menos».

11 ••Proyecto de Ley de Reforma parcial y adaptación de la Le-gislación Mercantil a las Directivas de la CEE en materia de so-ciedades ••, en BOCE, 11ILegislatura, serie A, n° 80-1 de 22 deabril de 1988. Para una primera aproximación a su contenido ya su proceso de formación, V. Beltrán, E.: ••Hacia un nuevo De-recho de Sociedades Anónimas ••, en RDBB, 1988, pp. 329 Y ss.Como valoración crítica de la reforma en el contexto de los pro-blemas organizativos y de distribuciónm de poderes de la moder-na sociedad anónima, tiene gran interés por el trabajo de GirónTena, J.: ••Las reformas varias, pendientes y andantes, de la So-ciedad Anónima en España», en La Ley, n.O2145 de enero de1989, pp. 1 Y ss.

esencialmente en este punto las orientaciones de lasegunda directiva de la CEE en materia de socieda-des de 13 de diciembre de 197612, se incorporanmayores medidas de carácter material, como la exi-gencia de un capital mínimo de diez millones, el per-feccionamiento de las disposiciones sobre adquisi-ción de acciones propias (prácticamente testimonia-les en la legislación vigente por su facilidad de elu-sión), o el establecimiento de garantías efectivas so-bre la realidad y valoración de las aportaciones.Nada se dispone, en cambio, para asegurar que elpatrim::>nio que vincula el capital tenga un importe yun contenido material adecuado para la actividadque se proponga desarrollar la sociedad.

A la espera de que los legisladores se decidan aafrontar decididamente el problema -lo que no seve precisamente próximo-, se cuenta únicamentecon algunas orientaciones doctrinales y jurispruden-ciales, que tratan de lograr una tutela más efectivade los acreedores sociales por encima de catego-rías meramente formales. En este sentido y por loque se refiere a nuestro Derecho, deben destacarselos esfuerzos por circunscribir el beneficio de la res-ponsabilidad limitada a las situaciones de pluralidadefectiva 13, o a las situaciones en que exista una áde-cuada capitalización para el ejercicio de la actividadque constituye el objeto de la sociedad14.

Con todo, hay que reconocer que las clásicas me-didas de defensa del capital social, aun siendo insu-ficientes, protegen en algún grado a los acreedoresy socios, posibilitando que conozcan su importe através de su publicación, evitando distribucionesirregulares del patrimonio social, asegurando unacorrecta formación del mismo, etc.15. La anteriorconclusión, sin embargo, sólo es inicialmente válida(parcialmente válida, habría que decir con mayor ri-gor) en relación con las sociedades aisladas, puesrespecto a las sociedades integradas en grupos deempresas o simplemente vinculadas, estas medi-das, sin corrección, no llegan a cumplir ni siquierasu limitada misión. Me estoy refiriendo a las combi-naciones que posibilitan las participaciones recípro-cas de capital, y las adquisiciones por empresas de-pendientes de acciones o participaciones de la so-ciedad dominante.

12 Sobre el contenido de estas directivas, puede consultarse elexcelente libro colectivo de Buttaro, L. y Paironi Griffi, A. (a curadi): La seconda directtiva CEE in materia societaria, Milano 1984.

13 Aunque se pueda discrepar de su formulación técnica, tie-nen gran interés las recientes sentencias del Tribunal Supremode 27 de noviembre de 1985 (RA 5904) Y 9 de julio de 1987(RA 5210), que han desestimado la personalidad juridica en so-ciedades que eran unipersonales. Sobre la doctrina de la prime-ra de estas sentencias, v. el comentario de Aurioles, A.: «La So-ciedad Anónima unipersonal en la reciente jurisprudencia (a pro-pósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembrede 1985)0>, en ROM, 1986, pp.157 Y ss.

14 V. a este respecto el interesante trabajo de Paz-Ares, C.:«Sobre la infracapitalización de las sociedades ••, en AOC, 1983,pp. 1587 Y ss., que, sobre la base de propuestas doctrinales y re-soluciones judiciales alemanas y norteamericanas, preconiza lapérdida por los socios del beneficio de limitación de responsabi-lidad en el supuesto que denomina de infracapitalización mate-rial de la sociedad (la sociedad no cuenta con un patrimonio ade-cuado a su objeto social), y la sujección a las responsabilidadessociales de los fondos suministrados por los socios a la sociedadal margen de sus adaptaciones, con independencia de su título

El objeto de este breve estudio es precisamentellamar la atención sobre estos problemas, en el con-texto reducido que, como se ha visto, tiene la tuteladel capital social, examinar las principales tenden-cias del Derecho comparado y del comunitario yorientar soluciones desde el Derecho español. Cabeadelantar, no obstante, que la actual Ley de Socie-dades Anónimas no dispone lamentablemente nin-guna cautela específica para resolver estos proble-mas; situación que en parte se soluciona en el De-recho proyectado a través de la sujeción de las ad-quisiciones por sociedades dependientes de accio-nes de la dominante a las mismas reglas que la ad-quisición de acciones propias, pero que sigue pen-diente en relación con las participaciones recíprocasen que falte dependencia.

11. VINCULACIONES ENTRE EMPRESAS YSUBVERSION DE LA TECNICA DELCAPITAL SOCIAL

Como se acaba de apuntar, las vinculaciones en-tre empresas pueden originar combinaciones que in-ciden negativamente sobre la garantía (limitada perogarantía después de todo) que representa el capital.Dos son, según se ha indicado también, las combi-naciones que pueden producirse.

A. En primer lugar aparece la adquisición poruna empresa dependiente de acciones o participa-ciones de la sociedad dominante. Este tipo de ope-ración se practica fundamentalmente para eludir la5normas sobre adquisición y tenencia de accionespropias, sometidas en la mayoría de los ordenamien-tos a reglas fuertemente restrictivas por los peligrosque representan estas actividades para socios,acreedores sociales y la propia sociedad.

Los peligros de esta operación vienen a coincidircon los de la misma adquisición de acciones pro-pias, particularmente cuando la sociedad dominantesuministra directa o indirectamente (por ejemplo,prestando su asistencia financiera), los fondos re-queridos para la operación, y pueden sintetizarse dela siguiente manera 16. En primer lugar, la operaciónrepresenta un debilitamiento del patrimonio de la so-

jurídico (que puede ser, por ejemplo, un préstamo a la sociedad)en las hipótesis que califica de infracapitalización nominal (la so-ciedad cuenta con recursos financieros suficientes, pero no es-tán amparados por la cifra de capital). Un indicio de las mismasorientaciones pueden encontrarse también en Fernández de laGándara, L.: La atipicidad en Derecho de sociedades, Zarago-za 1977, pp. 463 Y 464 Y Quintana, l.: «El capital social ••, en Rojo,A. (dirección de): La reforma de la Ley de sociedades anónimas,Madrid 1987, p. 112.

15 Señala R. García Villaverde (<<Algunos temas en torno al ré-gimen del capital social en el Proyecto de Estatuto para una So-ciedad Anónima Europea ••, en Girón Tena, J. (dirección de): Es-tudios y textos de Derecho de sociedades de la Comunidad Eco-nómica Europea, Madrid 1978, p. 1311 que la garantía que da lacifra del capital «debe buscarse sustancialmente en la publica-ción de la misma para su conocimiento por terceras personas yen las disposiciones legales que tienden a asegurar el desem-bolso efectivo y la estabilidad de aquél ••.

16 Sobre los peligros de la adquisición de acciones propias,con mayor extensión, v. Velasco San Pedro, L. A.: La adquisiciónpor la sociedad emisora de sus propias acciones, Valladolid 1985,pp. 34 Y ss. Y Carbonetti, F.:L'acquisto di azioni propie, Mila-no 1988, pp. 31 Y ss.

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ciedad (dominante), que puede equivaler a una re-ducción oculta de su capital con restitución de lasaportaciones, cuando la contraprestación pagadapor las acciones proceda del patrimonio vinculado almismo. En segundo término, puede conducir a un re-forzamiento indebido del poder de los administrado-res y/o del grupo de control de la sociedad (domi-nante), si se llegaran a utilizar los votos correspon-dientes a las acciones propias para votar en sus jun-tas de accionistas. Ello sin olvidar que la operación,al sacar del tráfico las acciones propias adquiridas,reduce objetivamente el porcentaje necesario paracontrolar la sociedad (dominante) y, por tanto, lo fa-cilita. Esta circunstancia la hace utilizable ademáspara evitar que personas no deseadas por los admi-nistradores y/o el grupo de mando, se hagan con elcontrol de la sociedad (dominante)17. Por último, yen el caso de que las acciones coticen en Bolsa, hayel peligro evidente, del que ya se hizo eco Zola elsiglo pasado en su novela «L'Argent», de que la ope-ración se practique para alterar artificialmente, alalza o a la baja, las cotizaciones bursátiles.

B. Como combinación parcialmente distinta de laanterior, se presenta el fenómeno de las participa-ciones recíprocas de capital. Es sólo parcialmentedistinta porque esta situación también se puede pro-ducir en relación con la adquisición por una empre-sa dependiente de acciones de la sociedad domi-nante, si la dominación o control se ha establecidopor la vía de la participación en el capital de la filial,como es además lo más usual. Según pone de re-lieve claramente la terminología empleada, se tratade un supuesto en que dos (o más) sociedades par-ticipan recíprocamente en sus respectivos capitales,intercambiándose los puestos de socio. Material-mente se produce en cada sociedad una situaciónde debilitamiento patrimonial similar a la que causauna adquisición de acciones propias, que puede lle-gar a afectar al patrimonio vinculado por la cifra decapital en las respectivas sociedades, pues en defi-

17 Esta utilización de la operación, cuya legitimidad se hapuesto en duda con razón por autorizados sectores de la doctri-na alemana (v. Mestmacker, E. J.: Verwaltung, Konzerngewaltund Rechte der Aktionllre, Karlsruhe 1958, pp. 143 Y ss. Y Lut-ter, M. en Kólner Kommetar zum Aktiengesetz, 1, Kóln Berlin.Bonn-MOchen 1970, pp. 5730474), se ha planteado recientemen-te entre nosotros como consecuencia de la OPA del Banco de Bi-bao sobre las acciones de Banesto, que en un primer momentotrató de ser atajada por esta última entidad mediante la presen-tación de otra OPA por Petromed, al parecer empresa bajo su de-pendencia. Sorprendentemente el tema pasó en general desa-percibido para los medios jurídicos y económicos que considera-ron la cuestión, aunque no para el Prof. Sánchez Calero en sudictamen a la Bolsa de Bilbao (recogido en e libro de La OPA delBanco de Bilbao, documentos y dictámenes jurídicos, Ma-dridd 1987, pp. 93-94).

18 Se discute doctrinalmente sobre la incidencia exacta de laparticipación recíproca sobre la situación patrimonial de las so-ciedades afectadas. G. Fanelli Le partecipazione sociali recipro-che, Milano 1957, pp. 37 Y ss.) considera que la participación re-cíproca se cuantifica en una disminución del valor de las accio-nes que repercutirá negativamente sobre el patrimonio de la so-ciedades afectadas. Para C. Pasteris (i1 «control/o» nel/e sacietácol/egate e le partecipazioni reciproche, Milano 1957, pp. 137 Yss.), en cambio, la participación incide fundamentalmente sobreel valor de garantía representado por el capital. En mi opinión laparticipación recíproca, como se expone en el texto, supone siem-pre una pérdida material en el patrimonio social, por la sustitu-

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nitiva supone que el patrimonio social de cada unava a estar formado en parte por las acciones o par-ticipaciones de la otra (u otras), que carecerán has-ta la cifra que represente la concurrencia comúnefectiva, pues ésta ha sido restituida a los socios ori-ginarios o nunca se llegó a desembolsar18. Even-tualmente, además, pueden producirse perturbacio-nes en el control de las sociedades 19y en la cotiza-ción de sus acciones, similares a las que podría ori-ginar una adquisición de participación recíproca,como no es precisamente infrecuente, se ocasionade común acuerdo.

Los efectos patrimoniales perturbadores de estasituación se comprenden fácilmente con un ejemploextremo, propuesto por Pasteris20

: Ticio y Cayoconstituyen las sociedades A y B con un capital so-cial de un millón cada una, que se desembolsa ín-tegramente en metálico; posteriormente la socie-dad A, con su millón en caja, adquiere a Ticio y Cayotodas sus acciones de B, y B hace lo mismo en re-lación con las acciones de A. Enseguida se aprecia,que pese a que formalmente aparece un capital deun millón en cada sociedad, el único valor patrimo-nial verdadero que tienen ambas sociedades, ¡es eldel papel en el que están impresas las acciones!

Naturalmente en la práctica las situaciones no sesuelen presentar con esta claridad. Con frecuencialas participaciones recíprocas se producen en es-tructuras circulares (por ejemplo, A participa en B, Ben C, C en D, D en E, E en F y F, a su vez en A),con eventuales entrecruzamientos radiales (en elejemplo pro~uesto, supongamos que A participa enC y C en F) 1, que obligan a labores de auténtica in-geniería contable y financiera para valorar con pre-cisión su incidencia en los patrimonios de las socie-dades implicadas y, en su caso, en la cobertura desus capitales. Es el fenómeno de la cadena de so-ciedades, que ya denunciara un clásico como Vi-vante22

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ción de activos reales por otros que, al menos en parte, no loson: las acciones de la otra sociedad. Esta pérdida afectará ne-gativamente de manera directa al capital, cuando la participaciónsuponga la desaparición de activos que están sirviendo de co-bertura a a su cifra. Pero aún en los casos en que se realice concargo a beneficios o reservas de libre disposición, no hay quedescartar una incidencia negativa indirecta sobre la garantía delcapital, por la posibilidad que existe siempre de que las accionescruzadas, acaben convirtiéndose posteriormente en cobertura decapital como consecuencia de pérdidas o repartos a los ac-cionistas.

19 Sobre la utilización de la operación, con mayor amplitud, v.Fanelli, G.: ob. cit., p. 107 Y ss. Y Kaiser-Eichberg, M.: Die wech-selseitige Beteiligung nach deutschen Aktienreche als Leitlinie ei-ner europllischen Harmonisierung, Inaugural-Oissertatíon, KOln1969, pp. 38 Y ss. Y Vicent, F.: Concentración y Unión de empre-sas ante el Derecho español, Madrid 1971, pp. 393-394.

20 Ob. cit., p. 140, donde se contienen además numerososejemplos. Incluyen también diversos ejemplos Fanelli, G.: ob. cit.,passim; Pelayo Hore, «Protección de la cifra capital en la socie-dad anónima», en Sociedades Anónimas (conferencias del cur-sillo del año 1952), Colegio Notarial de Barcelona, Barcelona1953, pp. 168 Y ss. Y Kayser-Eichberg, M.: ob. cit., pp. 29 Y ss.

21 V. a este respecto los ejemplos señalados por Fanelli, G.:ob. cit., pp. 34 a 36, en notas.

22 «Contributto alla riforma delle societá anonime», en ROC,1934,1, pp. 309 Y ss.

11I. LAS ORIENTACIONES DEL DERECHOCOMPARADO

En la mayoría de los ordenamientos avanzadosse disponen diversas medidas para evitar los efec-tos indeseables de las operaciones que se acabande considerar23. Por el momento no hay una direc-triz unitaria en el tratamiento del problema, a dife-rencia de lo que ocurre en otros aspectos de la de-fensa del capital social, según se ha indicado ya.Ello aconseja hacer una exposición, aunque sea bre-ve y sumaria, de las soluciones adoptadas por losdiversos ordenamientos, sin perjuicio de extraer lue-go unas conclusiones comunes.

A. El primer ordenamiento continental que tomóconciencia de la necesidad de introducir medidas es-pecíficas para estas situaciones, fue el derecho ale-mán. En este sentido, la Veordnung de 19 de sep-tiembre de 1931, que reformó parcialmente el Códi-go de Comercio, equiparó a la adquisición por la so-ciedad de sus propias acciones, las que realizasenotras sociedades mercantiles o sindicatos minerosque estuvieran bajo su influencia24. En la vigenteLey de Sociedades por Acciones de 1965 (AktG), sediferencia el tratamiento de las participaciones recí-procas y de las adquisiciones por sociedades de-pendientes.

En relación con las primeras, los §§ 20 Y 21 de laAktG establecen que, cuando una empresa o socie-dad tenga una participación en otra sociedad de ca-pital o sindicato minero que supere la cuarta partedel capital, deberá notificárselo, permaneciendomientras tanto en suspenso los derechos socialesque le correspondieran. El § 328 dispone que, en lassituaciones de participación recíproca, la empresaque conozca esta situación o haya recibido la noti-ficación de su participación, sólo podrá ejercitar susderechos sociales hasta la cuarta parte del capitalde la otra empresa, salvo el derecho de opción o atri-bución gratuita de acciones. Estas restricciones nose aplicarán cuando la empresa haya realizado lanotificación de su participación a la otra empresa,antes de haber recibido una comunicación análogade la misma25.

Por lo que respecta a las adquisiciones por em-presas dependientes, el § 71 de la AktG (introduci-do por la Ley de 13 de diciembre de 1978), disponeque las empresas dependientes o con la mayoría po-

23 Para una primera aproximación al Derecho comparado enla materia, continúan teniendo interés, aunque sus datos en par-te ya no están actualizados, los trabajos de Polo Sánchez, E.:«GIi orientamenti europei in materia di partecipazioni reciprocheed iI progetto italiano di riforma delle societá per azioni», en Lariforma delle societá di capitali in Italia, 11IMilano 1968, pp. 1239Y ss.: Lutter, M.: Kapital ... cit., pp. 452 Y ss. Y Winter, H.: Diewechselseitige Beteiligung von Aktiengesellschaften, Koln 1960,pp. 13 Y ss.

24 Esta norma introdujo medidas mucho más estrictas en ma-teria de adquisición de acciones propias, para atajar las propor-ciones alarmantes que había alcanzado la operación en Alema-nia como consecuencia de la crisis económica de comienzos delos anos treinta (v. Friedlander, H.: Aktienrecht, Stuttgart 1932,pp. 62 Y ss.). Por otra parte, para valorar la importancia de la dis-posición que estamos considerando, debe tenerse en cuenta,quefue la primera norma socletarla que se promulgó en el Derechoalemán en relación con el fenómeno de los grupos de empresas,materia que no se regularía definitivamente hasta la Ley de so-ciedades por acciones de 1965, y que constituye, como es sabi-

seída26, sólo podrán adquirir acciones de la socie-dad dominante o poseedora de la mayoría en losmismos casos que la propia sociedad. Asimismo so-mete las acciones adquiridas por estas empresas alrégimen de las acciones propias (suspensión de de-rechos, obligación de dar cuenta de las mismas enel informe de gestión, etcétera)27.

B. El Derecho francés también dispone de nor-mas específicas sobre participaciones recíprocas yadquisición de acciones de la sociedad dominante.Tras la reforma de la Ley de Sociedades Mercanti-les de 1966 por la Ley de 12 de julio de 1985, su ar-tículo 356-1 establece que toda persona física o ju-rídica que llegue a poseer directa o indirectamenteun número de acciones que represente más del 10por 100, la mitad o la tercera parte del capital de unasociedad, deberá notificárselo en el plazo de unmes. El artículo 350 prohíbe que una sociedad poracciones posea acciones de otra que detente unafracción de su capital superior al 10 por 100. Cuan-do se sobrepase este límite, en defecto de acuerdoentre las sociedades afectadas, la que tenga la par-ticipación más débil deberá enajenarla, y si fueraniguales, ambas sociedades deberán reducir sus par-ticipaciones hasta el1 Opor 100 del capital de la otra.La sociedad obligada a la enajenación de accionesno podrá además ejercitar los derechos de votocorrespondientes a las mismas. El sucesivo artículo359, en esta misma línea, establece disposicionesaún más restrictivas para las sociedades que nosean por acciones28.

En relación con las adquisiciones por empresasdependientes, el artículo 359-1 de la Ley de Socie-dades Mercantiles, introducido por la referida refor-ma, dispondrá para el caso de que acciones de unasociedad que tenga su sede en Francia sean poseí-das por una o varias sociedades que aquélla con-trole directa o indirectamente29, que sólo se podrátener en cuenta en las juntas de la sociedad los vo-tos correspondientes a las mismas hasta la con-currencia del 10 por 100 de los votos de que dispon-gan los socios presentes o representados. Del tenordel precepto parece deducirse que las sociedadescontroladas directa o indirectamente por otra, po-drán adquirir y poseer acciones de esta última, sibien se limitan los efectos funcionales de estas ope-raciones reduciendo el número de los votos utiliza-bles en la junta en la forma que se ha expuest030

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do, una de las característica más acusadas de este ordenamiento.25 En relación cone este régimen, v. Duque, J.: «Participacio-

nes recíprocas de empresas en la reforma del derecho alemánde la sociedad por acciones», en RDM, 1965, pp. 279 Y ss. Y Kay-ser-Eichberg, M.: ob. cit., pp. 70 Y ss.

26 Las situaciones de posesión de la mayoria y de dependen-cia se definen en los §§ y 17.

27 V. Wurdinger, H.: Aktienrecht und das Recht des verbude-nen Unternehmen, 4"ed., Heidelberg Karlsruhe 1981, pp. 60 Yss.

28 Sobre este régimen, v. Guyénot, J.: kLes participationsd'une société au capital d'une autre société: filiales et participa-tions dans la loi du 24 de juillet 1966 sur les sociétés commer-ciales», en Aspects contemporains du droit des affaires et de /'en-treprise. Études a la memoire du Doyen Pie"e Azad, París 1980,pp. 102 Y ss. Y Flores G. Mestre, J.: «La réglementation de I'au-tocontrole», en Rev. Soc., 1985 pp. 775 Y ss.

29 La situación de control es definida por el arto 355-1.30 La norma suscita algunas perplejidades en relación con la

23

C. El Derecho inglés, por su parte, regula el fe-nómeno desde la óptica de las adquisiciones por so-ciedades dependientes. A este respecto la section23 de la Companies Act de 1985, reproduciendo loscriterios de la section 27 de la Companies Act de1948, prohíbe que las sociedades subsidiarias31

sean miembros de su sociedad holding, salvo queactúen como representantes o fiduciarios. y en ellono tengan interés la holdinif2.

. D. El Derecho italiano disciplina las dos opera-ciones que estamos considerando. En este sentido,el artículo 2.359 bis del Código Civil de 1942 (refor-mado por el Decreto de 10 de febrero de 1986), pro-híbe que la sociedad controlada adquiera o suscribaacciones o participaciones de la controlante33 si noes con los beneficios distribuibles o con las reser-vas disponibles resultantes del último balance apro-bado. La sociedad controlada no podrá ejercitar elderecho de voto correspondiente a estas acciones.y las adquiridas. poseídas o suscritas en violaciónde la prohibición, deberán enajenarse en el plazo deseis meses desde la aprobación del balance34

•

En relación con las participaciones recíprocas. els~cesivo artículo 2.360 (igualmente reformado por elCitado decreto de 1986), prohíbe a las sociedadesconstituir o aumentar el capital mediante suscripciónrecíproca de acciones, incluso por el trámite de so-ciedad fiduciaria o persona interpuesta. Por otrolado. el artículo 1/5 de la Ley de 7 de junio de 1974(reformado por Ley de 4 de junio de 1985). estable-ce el deber de notificar las participaciones en socie-dades cotizadas en Bolsa o admitidas al mercadorestringido. superiores al 2 por 100 del capital a lasociedad y a la "Comisión Nacional para las Socie-dades y la Bolsa •• (CONSOB). Asimismo. deberánefectuar esta notificación las sociedades cotizadasen Bolsa o admitidas al mercado restringido, queparticipen en un porcentaje superior al 10 por 100~el capital en una sociedad por acciones que no co-tice en Bolsa o esté admitida al mercado restringi-do, o en una sociedad de responsabilidad limitada.Mientras no se efectúe esta notificación. no puedeejercitarse el derecho de voto. En el caso de queexistan participaciones recíprocas que excedan delos límites señalados, la sociedad que sea la últimaen realizar la notificación. no podrá ejercer los de-rechos de voto correspondientes al exceso y debe-rá proceder a la enajenación del mismo en el plazode doce meses. Si las notificaciones se hubieran re-cibido en el mismo día, la suspensión del voto y laobligación de enajenación corresponderá a ambas.salvo que acuerden otra cosa35.

E. También ha introducido disposiciones en estamateria el Derecho portugués, en su reciente Códi-go de las Sociedades Mercantiles de 2 de septiem-bre de 1986. En este sentido. el artículo 4á4, en re-

f~rma de calcular el porcentaje de votos, y su integración con ladlscip~in~ general de la~ participaciones recíprocas (¿son regíme-nes distintos o compatibles?). Abordando el primero de los pro-b!emas, y en general el fundamento y contenido de la disposí-clón, Flores, G. y Mestre, J.: ob. y lug. ult. cit.

31 La situación de sociedad subsidiaria se delimita en la sec-fion 736.

,32 V. Schmittohlf, C. M. y Thompson, J. M: Palmer's CompanyLaw, 21.' ed., London 1968, pp. 445-446.

24

lación con el 485. obliga a notificar todas las parti-cipaciones de una sociedad en otra superiores al 10por 100 del capital. Respecto a las participacionesrecíprocas. el artículo 486 prohíbe a la sociedad quesea la última en realizar la notificación. seguir au-mentando su participación en la otra sociedad. Nopor ello, sin embargo, como aclara expresamente elprecepto. las participaciones serán nulas. pero nopodrán ejercitarse los derechos de voto correspon-dientes a la parte que exceda del 10 por 100 del ca-pital. y los administradores serán responsables porlos perjuicios que pueda experimentar la sociedadpor esta situación. El artículo 487, finalmente. prohí-be que las sociedades adquieran participaciones oacciones de las sociedades que directa o indirecta-mente las dominen36, salvo a título gratuito. en eje-cución forzosa o como consecuencia de la particiónde una sociedad de la que sean socias. Las adqui-siciones realizadas fuera de estas circunstancias se-rán nulas. excepto cuando se trate de acciones ad-quiridas en bolsa. para las que se aplican las nor-mas señaladas para las participaciones recíprocas.

F. Como se ve. y según se adelantaba, los mo-delos de tratamiento de estos problemas en Dere-cho comparado son diversos. No obstante. cabe ex-traer algunas conclusiones comunes que pueden serde utilidad cuando afrontemos el análisis de la cues-tión en relación con nuestro Derecho:

1." En todos los ordenamientos considerados sediversifica directa o indirectamente el trata-miento de las adquisiciones por sociedadesdependientes y el de las participaciones recí-procas en que no se dé esta situación. Porotra parte. el examen de las normas dispues-tas para cada una. indica claramente que engeneral son más rigurosas las establecidaspara las adquisiciones por sociedades de-pendientes, llegándose en algunos casos aprohibir de forma casi absoluta (Derechos in-glés y portugués), más allá incluso de lo es-tablecido para las adquisiciones de accionespropias. cuya prohibición es siempre relativa.Ello pone en relieve que se considere que lasadquisiciones por sociedades dependientesrevisten mayor gravedad que las simples par-ticipaciones recíprocas. seguramente por suspeligros funcionales en orden al control de lassociedades.

2." En la mayoría de los ordenamientos conside-rados se establecen obligaciones de notifica-ción de las participaciones significativ.as.Aunque el alcance de estas notificaciones ex-cede del ámbito de las participaciones recí-procas, y su función originaria es informar ala sociedad (y eventualmente a los inverso-res) de las adquisiciones de paquetes de ac-ciones o participaciones relevantes, se les

33 La situación de control es definida por el arto 2359 del Có-digo civil.

34 V. Carbonetti, F.: ob. cit., pp. 97 Y ss.35 Para el estudio de este régimen, aunque no esté actualiza-

do, sigue siendo válid el libro de Nobili R. y Vitale, M.: La riformadelle sacietá per azioni, Milano 1975, pp. 73 Y ss.

36 Las situaciones de dominación y dependencia se definenen el arto 486.

viene atribuyendo un papel decisivo en elrégimen de las participaciones recíprocas, comomecanismo preventivo de estas situaciones, ypara evitar que se produzcan por desconocimien-to de las sociedades implicadas (como ocurre aveces en los ordenamientos que carecen de estemecanismo).3.· En todos los ordenamientos que regulan lasparticipaciones recíprocas, se establece una fran-quicia para las de menor entidad. Ello se debe se-guramente a la consideración de que estas situa-ciones no suponen ningún peligro relevante paralas sociedades afectadas, y sus socios y acree-dores. ~I umbral de la peligrosidad, además, seestablece en la mayoría de ellos en el 10 por 100del capital. Interesa destacar, no obstante, cómoeste límite se reduce al 2 por 100 en Italia respec-to a las sociedades cotizadas en bolsa o en elmercado restringido. Ello expresa, a mi modo dever de manera adecuada, que hay que diferenciarel tratamiento de esta materia -como segura-mente de la mayoría de los que integran el régi-men jurídico de las sociedades.:....;'en relación conlas sociedades cerradas, generalmente pequeñaso medias, y las sociedades abiertas, por lo comúngrandes y de capital disperso. Este último mati2;está también presente en el Derecho portuguésque establece consecuencias diferentes para lasadquisiciones realizadas por sociedades filialescuando se efectúen en bolsa.4.· En el tratamiento de las participaciones recí-procas se suele descartar las sanciones extremas,como la nulidad, sustituyéndolas por deberes deenajenación de las participaciones excedentesdentro de un determinado plazo, probablementepor estimar que de esta manera se protege mejora socios y acreedores sociales que decretándosela nulidad o anulabilidad. Los peligros funcionalesde estas participaciones se tratan de evitar, porotro lado, suspendiendo los derechos de votocorrespondientes a las que excedan de los límitesestablecidos. Tiene gran interés la invocación a laresponsabilidad de los administradores que in-cumplan normativa sobre participaciones recípro-cas, que realiza el Derecho portugués, y que pa-rece un medio idóneo para reparar los perjuiciosque pueda ocasionar la operación.

IV. LA ASIGNATURA PENDIENTE DELDERECHO COMUNITARIO

Desafortunadamente no existe en estos momen-tos ninguna disposición de Derecho comunitario envigor que considere directamente las situacionesque estamos analizando, pese a que teóricamente

37 Documento 6063/III/C/65-F, recogido en Riv. Soc., 1965 pp.1215 Y ss.

38 Los arts. 28 y ss. establecían normas precisas para dete-minar cuando una sociedad tenía la condición de filial.

39 Documento XI/328/74-I, recogido en Riv. Soc., 1977 pp. 665Y ss.

se ha armonizado ya en el régimen del capital so-cial en la 2.· directiva y en la mayoría de los estadosmiembros se contienen disposiciones al respecto.No obstante, se tiene conciencia de sus peligroscomo lo ponen de relieve algunos textos preparato-rios, en parte abandonados y en parte aún en estu-dio, que vamos a examinar sumariamente a conti-nuación. Su análisis puede revelar el grado de ma-duración de estos problemas en el ámbito comuni-tario y servir para extraer de nuevo algunas orienta-ciones útiles para la resolución de los mismos en re-lación con el Derecho español.

El primer texto comunitario que contempló las ad-quisiciones por sociedades dependientes de accio-nes de la dominante y las participaciones recíprocasde ca~ital, fue el anteproyecto de 2.· directiva de19653 . En relación con la primera operación, el ar-tículo 16 prohibía a las sociedades filiales suscribirlas acciones de la sociedad dominante38, y el artí-culo 21 señalaba que si las legislaciones de los es-tados miembros prohibían las adquisiciones de ac-ciones propias, se debía prohibir también a las so-ciedades filiales adquirir acciones de las sociedadesque las dominen. Los artículos 33 y ss., por su par-te, establecían un régimen detallado para las parti-cipaciones recíprocas que descansaba sobre el de-ber de notificar las participaciones de una sociedaden otra en un porcentaje de capital que no se llegóa precisar, y de reducir las excedentes en el plazode un año en la forma que acordaran ambas socie-dades o, a falta de acuerdo, por la sociedad que tu-viera la participación más débil.

Estas disposiciones, sin embargo, desaparecierondel texto definitivo de la 2.· directiva, que no tieneforma alguna que directamente se refiera a las si-tuaciones que estamos considerando. Indirectamen-te, sin embargo, las adquisiciones por sociedadesdependientes se podrían entender en parte subsu-midas en la suscripción y adquisición, de accionespor un tercero pero por cuenta de la sociedad, quelos artículos 18 y 19 de la directiva asimilan a la sus-cripción y adquisición de acciones propias.

El tratamiento de la cuestión reaparece, no obs-tante, en el proyecto de novena directiva sobre gru-pos de empresas de 197439

, quizás por el entendi-miento de que ésta era la sede normativa más ade-cuada para hacerl040

. La regulación es similar a laestablecida en el citado anteproyecto de 2.· directi-va, con la particularidad de que se precisó el por-centaje relevante, señalándose el del 10 por 100 delcapital.

Incomprensiblemente, sin embargo, la cuestión hasido abandonada en la ulterior propuesta de 9. a di-rectiva sobre grupos de empresas de 198541, quese limita a imponer un deber de notificación de lasparticipaciones superiores al10 por 100 (art. 3), con

40 Así lo aventura Paz-Ares, C.: «Negocios sobre las propiasacciones ••, en La reforma del Derecho española de sociedadesde capital, Madrid 1987, pp. 492 Y 607.

41 Recogida en GC, 1985, pp. 529 Y ss.

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suspensión de derechos mientras no se efectúe di-cha notificación (art. 4).

En cambio contiene una regulación detallada delas adquisiciones por sociedades dependientes y delas participaciones recíprocas de capital, el proyectomodificado de Reglamento sobre el Estatuto de lasSociedades Anónimas Europeas de 13 de mayo de197542. En este proyecto se asimila a la suscripcióny adquisición de acciones por la propia sociedad eu-ropea, la que realicen empresas dependientes o conla mayoría poseída por aquella (art. 46). Se imponeun deber de notificación para las participaciones su-periores al 10 por 100 del capital (art. 46, a)), y encaso de participación recíproca que exceda de estelímite, la obligación de reducirla por la sociedad quehubiera recibido antes la notificación, salvo que unade las dos sociedades sea dependiente o tenga lamayoría poseída por la otra, en cuyo caso deberáproceder ella a la enajenación (art. 47).

Por último, aunque no se refiera propiamente alas situaciones que estamos considerando, tiene ungran interés como primera medida que puede servirpara disciplinar el fenómeno de las participacionesrecíprocas, la reciente directiva de 12 de diciembrede 1988 "sobre las informaciones que han de publi-carse en el momento de la adquisición y de la ce-sión de una participación importante en una asocia-ción cotizada en bolsa» 43, que impone la obligaciónde informar a la sociedad y alas autoridades nacio-nales competentes en aquélla como consecuenciade la cual los derechos de voto que posea el adqui-riente alcancen o rebasen el umbral del 10 por 100,20 por 100, 1/3 ó 2/3 o desciendan por debajo de di-chos umbrales (art. 4). La norma, como indica cla-ramente el título de la directiva, sólo se aplica parael caso de sociedades cotizadas en bolsa (art. 1, 1).,

A la vista de lo señalado, se comprueba cómo entérminos generales las orientaciones del Derechoproyectado en la Comunidad Europea sobre la ma-teria, coinciden con las que resultaban del examendel Derecho comparado: mayor severidad en el tra-tamiento de las adquisiciones por empresas depen-dientes, estableciendo del porcentaje del 1O por 100como límite de la participación admitida, etc.

42 Publicado oficialmente en el Bulletin des Communautés Eu-ropéennes, suplement 4/75, Luxembourg 1975.

43 DOCE, n.OL 348/62 de 17-XII-1988, pp. 62 Y ss.44 Contenían disposiciones en este sentido, la AktG alemana

de 1937, el Código civil italiano de 1942, la Ley francesa de 4 demarzo de 1943 y la Companies Act inglesa de 1948. Por otra par-te, la laguna fue señalada oportunamente, cuando el texto de laLeyera aún Anteproyecto, por Bigiavi, W.: «Notas sobre el Ante-proyecto de la nueva Ley española de sociedades anónimas ••, enRDM 1950, 1, pp. 342, quien advirtió de la inutilidad de disponernormas restrictivas de la adquisíción de acciones propias si nose establecían cautolas en relación con las adquisiciones por so-ciedades controladas y las participaciones recíprocas de capital.

45 V., a este respecto. Girón Tena, J.: Derecho ...cit., p. 241;Pelayo Hore, S.: ob., pp 175-176; Sánchez Calero, F.: Institucio-nes de Derecho Mercantil, 13." ed., Madrid 1988, p. 183; Vi-cent, F.: ob. cit., pp. 392 Y ss.; De la Cámara, M.: «Estudios deDerecho Mercantil, 11,2." ed., Madrid 1977, p. 290; Sánchez An-drés, A: El derecho de suscripción preferente del accionista, Ma-drid 1973, pp. 368 Y ss.; Blanco Campaña, J.: «La adquisición porla sociedad de sus propias acciones ••, en RDBB, 1982, p. 241 ;Velasco San Pedro, L. A.: ob. cit., p. 199 Y Paz Ares, C.: «Nego-cios ...•• cit., pp. 492 Y ss.

46 Sobre esta cuestión v. últimamente el reportaje publicado

26

V. LA SITUACION EN EL DERECHO ESPAÑOL

El texto originario de la Ley de Sociedades Anó-nimas, todavía en vigor, omite toda referencia direc-ta a las operaciones que se han venido consideran-do. El vacío legal, incomprensible dados los prece-dentes que en el tratamiento de estos problemas ha-bía en el Derecho comparado de la época44

, ha sidodenunciado reiteradamente45 y constituye una bre-cha importante en el conjunto normativo que dispo-ne la Ley para defender el capital social y sus fun-ciones de garantía y participación, en los términosque quedan expuestos. Sobre todo el silencio del le-gislador de 1951 alienta la elusión, mediante el re-curso a empresas dependientes, del artículo 47 dela Ley que, salvo en los casos excepcionales queenumera, prohíbe la adquisición de acciones propiasy establece un régimen riguroso para su tenencia(suspensión de derechos, obligación de amortizar-las si se adquiere por compraventa o permuta, etc.).Ello además, no es una mera suposición teóricapues son conocidas las autocarteras que mantienenalgunas de nuestras grandes sociedades con elauxilio de sus filiales46

.

La doctrina que se ha enfrentado con el proble-ma, se ha orientado, no obstante, por la compren-sión de estas operaciones dentro del principio gene-ral prohibitivo de las adquisiciones de acciones pro-pias, en coherencia con la finalidad perseguida porel mism047, de manera análoga a como ha venidohaciendo la doctrina de algunos ordenamientos delDerecho comparado en los que faltaba disciplina es-pecífica para estas situaciones48

. En cualquier caso,más que reproducir los argumentos aportados paraefectuar esta transposición, interesa ahora exponerla situación en que quedará nuestro Derecho tras lareforma proyectada. A este respecto, como ya seadelantó, el Proyecto considera únicamente la ad-quisición por sociedad dependiente de acciones dela dominante, sin disponer un régimen específicopara las participaciones recíprocas en las que no sedé situación de dependencia.

en la revista «Dinero •• de 24 de febrero de 1989, pp. 44 a 47, enel que se da cuenta de las autocarteras acumuladas por variosde los grandes bancos, en algún caso de volumen considerable,y de las preocupaciones que ello suscita lógicamente en en Ban-co de España.

47 V. obs. Y lugs. indicados en la nota 45.48 Así ha sucedido en el Derecho suizo. En este sentido, F. de

Steiger (Le droit des sociétés anonymes en Suisse, versión fran-cesa, Lausanne 1973, p. 168) entenderá que la sociedad contro-lada sólo puede adquirir acciones de la sociedad matriz en losmismos casos en que el arto 659 del Código de las obligacionessuizo permite la adquisición de acciones propias. En la misma lí-nea, pero con postura más matizada, A. Siegwart (en Kommen-tar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V 5 a, ZOrich 1945,p. 67) indica que se podrá aplicar esta normativa a las adquisi-ciones por sociedades filiales en caso de abuso de derecho ofraude a la ley. La jurisprudencia del Tribunal Federal, por su par-te, tiene declarado que la aplicación de la prohibición de adquiriracciones propias a las adquisiciones de acciones de una socie-dad matriz por una sociedad filial, debe decidirse según la enti-dad de las relaciones de dependencia existente entre ambas (v.Gauch, P (herausgegeben von): Schweizerischen Obligationen-recht. Besonderer Teil (art. 184-1186). Rechtsprechung des Bun-desgerichts, ZOrich 1986, p. 4241.

A. En cuanto a las adquisiciones de acciones dela sociedad dominante, el Proyecto ha corregidoafortunadamente el silencio que mantenía el Ante-proyecto de 1987, que, acaso por un exceso de ape-go a la letra de la 2.' directiva, se limitaba a regularlas operaciones de la sociedad sobre sus propias ac-ciones sin considerar directamente las adquisicionespor empresas dependientes49

• La normativa dis-puesta al respecto, claramente influenciada por lapro~uesta alternativa que hiciera el profesor Paz-A-res o, opta por equiparar la operación a la adquisi-ción de acciones propias, con algunas adaptacionesrequeridas por su peculiar estructura, de maneraanáloga a cómo se hace, según se ha visto, en elDerecho alemán. Orientación que me parece acer-tada por la ya indicada similitud de los efectos patri-moniales y funcionales de ambas operaciones y, porla utilización que normalmente se ha hecho de lasfiliales para superar la prohibición de adquirir accio-nes propias51.

En cualquier caso, antes de entrar en la conside-ración de cómo se fectúa esta equiparación, convie-ne señalar que el Proyecto precisará, como es ha-bitual en los ordenamientos que consideran estasoperaciones, las relaciones de dependencia relevan-tes para que entre en juego dicha equiparación. Eneste sentido, el artículo 47, 11, 152 considerará comosociedad dominante a la que se encuentra en elcaso previsto en el párrafo 1 del artículo 42 del Có-digo de comercio, que recibe también una nueva re-dacción por el Proyecto. En este último precepto seestablece la obligación de la sociedad de formularcuentas e informe de gestión consolidados en rela-ción con aquellas sociedades de las que sea socioy esté en alguna de las siguientes situaciones: po-seer la mayoría de los votos, tener la facultad denombrar o discutir a la mayoría de los miembros delórgano de administración, poder disponer, en virtudde acuerdos celebrados con otros socios, de la ma-yoría de los derechos de voto o haber nombrado ex-clusivamente con sus votos la mayoría de los miem-bros del órgano de administración durante los dosaños anteriores53.

En mi opinión aunque esta enumeración compren-de buena parte de los supuestos de dependencia54,y por tanto suministra una protección bastante razo-nable frente a las operaciones que estamos consi-derando, habría sido preferible elaborar un concep-to autónomo de dependencia a estos efectos, queabarcase todas las posibles situaciones. En concre-to habría sido más adecuado que la dependencia nose limitase a las sociedades, abarcando también a

49 El Anteproyecto fue publicado en el Boletín de Informacíóndel Ministerio de Justicia. suplemento al n.O1469 de 5 de octubrede 1987. Sobre el contenido del Anteproyecto en relación con es-tas cuestiones. v. ZlIrita. J.: «La adquisición por la sociedad desus propias acciones ••• en Rojo. A. (dirección de): La reforma dela Ley de sociedades anónimas. Madrid 1987. pp. 123 Y ss. y paz·Ares. C.: «Negocios ...•• cit.. pp. 473 ss.

50 En «Negocios ...•• cit.. pp. 622 Y ss.51 V. Paz·Ares. C.: «Negocios ...••• p. 495.52 Mientras no se indique otra cosa. los arts. del Proyecto que

se citan deberán entenderse referidos a la Ley de sociedadesanónimas.

53 Sobre esta norma y los problemas que suscita. en relacióncon las cuentas consolidadas. v. Duque. J.: «Las condiciones de

las empresas de otro tipo como hace el Derecho ale-mán; que no se hubiera tomado como base necesa-ria de la dependencia la posesión de participacionessociales -para consolidar cuantas se exige en elProyecto una participación de este tipo- pues comoes sabido ésta puede resultar también de otros me-canismos diferentes, como la celebración de contra-tos55, y que se hubiera definido por la existencia deun control de hecho de derecho sobre la empresa.No obstante, no veo inconvenientes en llegar a es-tas soluciones por la vía interpretativa, limitando elvalor de la referencia al artículo 42 del Código de co-mercio al de una presunción cciuriset de iure» de de-pendencia, que no excluye que ante los tribunalesse acredite, y por ellos se estime en atención a lascircunstancias del caso, otras situaciones de depen-dencia o control.

De cualquier forma, habrá que considerar comodependientes de la sociedad a aquellas sociedadesque lo sean indirectamente dependiendo de otrasque a su vez dependan de ella. La finalidad de lanorma lo exige y el tenor del citado artículo 42 lo au-toriza al considerar en su apartado 4.°, que la obli-gación de consolidar afecta no sólo a las socieda-des directamente dominadas, sino también a las so-ciedades sucesivamente dominadas por aquéllas.En la práctica ello significa que la aplicación de ladisciplina puede afectar no sólo a la adquisición deacciones de una sola sociedad dominante, sino a lade tantas como directa o indirectamente tengan do-minio sobre la adquirente.

Por lo que se refiere a la equiparación de la ope-ración que estamos considerando con la adquisiciónde acciones propias, ésta se va a producir, en pri-mer término, en relación con la suscripción o adqui-sición originaria de las acciones, que en el tecnicis-mo del Proyecto -impuesto por los artículo 18 y 19de la 2.' directiva- se distingue de la adquisiciónderivativa o adquisición propiamente dicha. A esterespecto, el artículo 47, g, 1 prohíbe de forma abso-luta la suscripción por una sociedad de accionesemitidas por ella misma o por su sociedad do-minante.

En relación con la adquisición (derivativa) de ac-ciones propias o de la sociedad dominante, el suce-sivo artículo 47, h, establece, en cambio, una prohi-bición relativa que, aprovechando en parte las posi-bilidades ofrecidas por la 2.' directiva, admite algu-nas excepciones, que a continuación se indican.

Por una parte, el citado artículo 47, h, en su apar-tado 1.°, establece unos límites y requisitos dentrode los cuales se admiten estas operaciones: que ha-

la consolidación de cuentas •• en La reforma ... cit.. pp. 767 Y ss.y Font. A.: «La consolidación de cuentas ••• en Rojo. A. (direccióndet La reforma ... cit .• pp. 301 Y ss.

Siempre que se considere que la referencia a la sociedaddependiente que hacen diversos preceptos (47. g; 47. h; 47. i.etc.) no se limita a las sociedades anónimas. como sistemática-mente indicaría su inclusión en la Ley de sociedades anónimas.

55 Precisamente el arto 1. 1. c. de la 7.· directiva de la CEE so-bre cuentas consolidadas de 13 de junio de 1983. considera ini-cia/mente como situaciones de dependencia las que se establez-can «en virtud de un contrato o de una cláusula estatutaria ••. aun-que a renglón seguido autoriza a los estados miembros. que noprevean. estos contratos o cláusulas. a no aplicar esta disposi-ción, como hará e/ Proyecto español.

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van sido autorizadas por la junta general -en elcaso de adquisición por sociedad dependiente seprecisa que el acuerdo exigido es el de la junta dela dominant~56; que el valor nominal de las accio-nes adquiridas sea inferior al 10 por 100 del capitalde la sociedad adquirente, contadas las que ya po-sean la sociedad dominante y sus filiales57; que laadquisición permita (rectius, no impida) a la socie-dad dotar una reserva indisponible equivalente al im-porte de las acciones adquiridas sin disminuir el ca-pital social ni las reservas legal o estatutariamenteestablecidas ~art. 47, h, 1, 3.0 en relación con elarto47, j, 3.0)5 Y que las acciones estén totalmentedesembolsadas.

Por otra parte, en el artículo 47, i, se excluye laaplicación de los límites referidos, cuando la adqui-sición de acciones propias o de la sociedad domi-nante se produzca en alguna de las siguientes cir-cunstancias: en virtud de una reducción de capitalpor acuerdo de la Junta; cuando formen parte de unpatrimonio adquirido a título universal o cuando setrate de acciones íntegramente liberadas y se ad-quieran a título gratuito o como consecuencia de unaadjudicación judicial para satisfacer un crédito de lasociedad. En todo caso las acciones así adquiridasdeberán enajenarse en el plazo de tres años, salvoque sean amortizadas por reducción del capital oque, sumadas a las que ya posea la sociedad y susfiliales, no excedan del 10 por 100 del capital social.

La equiparación se produce asimismo en relacióncon otros negocios conexos a la adquisición de ac-ciones propias, como la aceptación en garantía deacciones y la asistencia financiera para su adquisi-ción. En el primer caso, sólo se permite aceptar engarantía acciones propias o de la sociedad dominan-te dentro de los límites y con los requisitos aplica-bles a su adquisición59. En el segundo se prohíbeanticipar fondos, conceder préstamos, prestar ga-rantías o facilitar cualquier tipo de asistencia finan-ciera, salvo con la finalidad de favorecer la adquisi-

56 El arto 47, h, 1, 1.0 señala que el acuerdo deberá «estable-cer las modalidades de la adquisición, el número máximo de ac-ciones a adquirir, el precio máximo y la duración de la autoriza-ción, que en ningún caso podrá exceder de dieciocho meses ••.

57 El atento autor del Proyecto ha olvidado en este caso hacerla adaptación de la normativa sobre adquisición de acciones pro-pias a las operaciones realizadas por sociedades dependientes,al referir el límite señalado sólo al capital de la «sociedad adqui-rente •• (v. el arto 47, h, 1, 2.0). La lectura textual de este requisitoposibilita que sociedades filiales con mayor capital que la domi-nante -situación que puede presentarse perfectamente en lapráctic8--, adquieran acciones de ésta proporción superior al10 por 100 de su capital e incluso la totalidad de las mismas. Noobstante, el fundamento de la exigencia, que trata evidentemen-te de limitar la desnaturalización de las relaciones de control y el••aguamiento •• del capital de la sociedad a que se refieren las ac-ciones, obligará a entender el límite en relación con el capital dela sociedad dominante. Asi se establece, además, en el Derechoalemán, del que la 2.' directiva tomó la cautela (v. el § 71 d, dela AKtG, que únicamente permite a las empresas dependienteso con la mayoria poseída adquirir o poseer acciones de la socie-dad dominante o poseedora de la mayoría en la medida en queello le estuviera permitido a ésta última).

56 Esto es, que la adquisición se haga con cargo a beneficioso reservas de libre disposicíón.

59 Sobre estas operaciones y sus peligros, en relación con elDerecho anterior, v. Velasco San Pedro L. A.: «La prohibición deque las sociedades presten con la garantía de acciones emitidaspor ellas mismas ••, en RDBB, 1985, pp. 557 Y ss.

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ción por el personal de acciones de la sociedad ode otras del grupo, o en el marco de la actividad or-dinaria de las entidades bancarias (art. 47, 1).

Igualmente la equiparación se proyecta en cuantoal régimen de las acciones adquiridas y las infrac-ciones a las normas reseñadas.

Respecto a la primera cuestión, en el artículo 47,j, se somete tanto a las acciones propias como a lasde la sociedad dominante, a diversas normas: sesuspenderá el ejercicio del derecho de voto y de losdemás derechos políticos, y el resto de los derechoseconómicos, salvo el de asignación gratuita de ac-ciones, se atribuirán proporcionalmente a los demásaccionistas60; las acciones se computarán en el ca-pital a efectos de calcular el quórum de las juntas61 ;deberá formarse la reserva indisponible a la que an-tes nos referíamos62 y tendrá que darse cuenta deestas operaciones y sus circunstancias en los infor-mes de gestión de ambas sociedades (v. el arto47,j,4.0

).

En relación con las infracciones, se distingue elsupuesto de suscripción y adquisición. En el primercaso, se establece la obligación de liberar las accio-nes por los promotores o fundadores y, en caso deaumento, por los administradores (art. 47, g, 2)63. Enel segundo, la de enajenarlas en el plazo máximode un año a contar desde la primera adquisición,prescribiéndose para el caso de que se ¡ncumplaesta obligación en relación con las acciones de la so-ciedad dominante, la venta judicial a instancia decualquier interesado (art. 47, h, 2).

En conexión con las infracciones se establece asi-mismo una multa administrativa por incumplimientode cualquiera de las prohibiciones establecidas o dela obligación de enajenar, a imponer a los adminis-tradores de la sociedad infractora64, por importemáximo del valor nominal de las acciones. Medidaque no tiene nada de extraordinario, pese a las crí-ticas que ha recibido desde diversos sectores eco-

60 El Proyecto no precisa en el art.47, j, 1.° si esta distribu-ción debe producirse también en el caso de que las acciones es-tén en poder de sociedades dependientes, o si éstas podrán be-neficiarse de los derechos económicos correspondientes a lasmismas. La alusión en el texto sólo a los derechos «inherentesa las acciones propias ••, parece orientar la respuesta hacia estasegunda solución. No obstante, me parece más apropiado man-tener la primera interpretación en coherencia con el principio ge-neral de asimilación de los dos tipos de acciones y para desin-centivar la formalización de autocarteras permanentes en lasfiliales ..

61 Aquí vuelve de nuevo a plantearse el problema de las ac-ciones en poder de sociedades dependientes pues el arto 47, j,2.° sólo alude a las acciones propias. Por lo dicho en la nota an-terior, hay que entender que la disposición se refiere también alas acciones de la sociedad dominante en poder de sociedadesdependientes.

62 La reserva, como indica claramente el art, 47, j, 3.° al refe-rirse a las acciones propias o de la sociedad dominante, deberáformarse en la sociedad adquirente.

63 Aunque de nuevo falte especificación, la lógica del precep-to obliga a referir esta obligación a los promotores, fundadores oadministradores de la sociedad dominante.

64 Por tales parece que habrá que entender únicamente a losadministradores de la sociedad filial, pues el principio de legali-dad consagrado en el arto 25,1 de la Constitución excluye en es-tos casos toda interpretación analógica.

nómicos, pues en casi todos los ordenamientosavanzados se disponen sanciones de este tipo (in-cluso con carácter penal) en relación con las dispo-siciones de tutela del capital social, para asegurarsu efectivo cumplimiento.

Aunque el Proyecto no lo diga expresamente, ha-brá que considerar además a los administradorescomo responsables civiles por los daños que pue-dan causar las infracciones que les sean imputablesfrente a la sociedad, los socios o los acreedores so-ciales. La exigencia de esta responsabilidad no ofre·ce peculiaridades y podrá hacerse en las formas pre-vistas para las llamadas acción social o individual (v.los arts. 79, 80 -estos dos con nueva redacción enel Pro}lecto- y 81 de la Ley de Sociedades Anó-nimas)fl5.

B. En relación con las participaciones recípro-cas, fuera de las situaciones de dependencia queacabamos de examinar, el Proyecto lamentablemen-te no dispone ninguna cautela específica, desperdi-ciando una ocasión histórica para dar solución defi-nitiva a estos problemas66

.

Este desafortunado silencio no debe conducir sinembargo, en mi opinión, a considerar libremente au-torizadas todas las operaciones de este tipo en tan-to no se adopten legalmente las medidas apropia-das67

• Ciertamente no me parece adecuado, comoya expuse en otra ocasión, extender sin más la nor-mativa de la adquisición de acciones propias arte-nómeno, pues la escasa relevancia de algunas par-ticipaciones, y su origen accidental o no querido enotros, lo desaconsejan vivamente68

. Pero por el con-trario, me parece obligado construir por vía interpre-tativa mecanismos que impidan o palien las conse-cuencias de los supuestos más graves, como sonlas suscripciones recíprocas de capital y las partici-paciones convenidas. Y ello puede hacerse fácil-mente, a mi modo de ver, recurriendo al régimen ge-neral de tutela del capital o a la normativa dispuestapara la adquisición de acciones propias. Los resul-tados, como se verá, son además sorprendentes,pues vienen a coincidir con buena parte de las orien-taciones que extraíamos del examen del Derechocomparado: prohibición absoluta de la suscripciónrecíproca (dispuesta en el Derecho italiano), limita-

65 En general, sobre la responsabilidad civil de los administra-dores, v. el fundamental trabajo de Quijano, J.: La responsabili-dad civil de los administradores de la Sociedad Anónima, Valla-dolid 1985.

66 Si abordaba la cuestión en cambio, el Anteproyecto de nue-va Ley de sociedades anónimas de 1979, que establecía unas re-gias bastante adecuadas, basadas en el deber de notificación delas participaciones superiores al 10 por 100 Y en la obligación dereducir las participaciones recíprocas excedentes. Sobre este ré-gimen v. Velasco San Pedro, L. A.: La adquisición ... cit. p. 346.

67 AsI lo entenderá Paz-Ares, C.: ••Negocios ...» cit., pp. 608 Yss., basándose en que los efectos menos intensos de estas ope-raciones en el orden patrimonial y funcional impiden aplicar poranalogía las reglas de la adquisición de acciones propias.

68 V. Velasco San Pedro, L. A.: La adquisición ... cit.,pp. 200-201.

89 Se sigue citando artículos del proyecto en la parte corres-pondiente a la Ley de Sociedades Anónimas.

70 Esta solución fue ya apuntada, para el Derecho anterior, porVicent, F.: ob. cit., p. 394 Y Sánchez Andrés, A.: ob. cit., p.369.

ción de las participaciones recíprocas al 10 por 100del capital de la otra sociedad, con obligación deenajenar las excedentes (establecida en los Dere-chos italiano, francés y portugués) y suspensión delos derechos de voto (impuesta en los Derechos ale-mán, italiano, francés y portugués).

En este sentido, cuando se trate de suscripcionesrecíprocas de capital, o de operaciones encamina-das a conseguir este objetivo, entiendo que seríaaplicable lo dispuesto en el artículo 33, 169 que con-sidera «nula la creación de acciones que no respon-dan a una efectiva aportación patrimonial a la socie-dad», y por consiguiente que dicha suscripción, has-ta la medida de la participación recíproca, seríanula70

. Esta operación, por otro lado, vincularía laresponsabilidad de los fundadores o promotores 71,

o de los administradores72, según se hubiera reali-zado con ocasión de la fundación de la sociedad oen un aumento de capital.

En cambio, en el caso de participaciones recípro-cas convenidas entre las sociedades afectadas, almargen de la suscripción de sus respectivos capita-les, estimo que procedería aplicar directamente lasdisposiciones sobre adquisición de acciones propiaspuesto que estas operaciones e~uivalen a su reali-zación por persona interpuesta7

. De acuerdo conesa normativa, resultarían autorizadas sólo aquellasparticipaciones que entrasen dentro de los límitesdel artículo 47, h, o se hubieran producido en las cir-cunstancias previstas en el 47, i. Fuera de estos su-puestos (señaladamente por encima del 10 por 100del capital de cada sociedad), debería procederse aenajenar las acciones adquiridas en el plazo de unaño, según dispone el artículo 47, h, 2, Y entraría enjuego la responsabilidad de los administradores delas sociedades afectadas en los términos indicadospara las adquisiciones de acciones de sociedad do-minante. En todo caso, las acciones poseídas lícitao ilícitamente por cada sociedad estarían sometidasa las reglas del artículo 47, j, Y en~articular a la sus-pensión de los derechos de voto 4.

Como fuere, es evidente que estos mecanismosinterpretativos no pueden suplir a plena satisfacciónla falta de medidas legislativas adecuadas: su ca-rácter parcial y la necesidad de acreditar, al menos

71 Los arts. 15 y 30, b, hacen responsables a estos sujetos de••la realidad» de las aportaciones no dinerarias.

72 La responsabilidad de estos últimos sería exigible en los tér-minos dispuestos en los citados arts. 79, 80 Y 81.

73 De manera que considero desacertada, el Proyecto ha pres-cíndido de la equiparación que hacía el Anteproyecto de 1987 en-tre las operaciones realizadas por la propia sociedad y por un ter-cero en nombre propio pero por su cuenta, que no sólo era lamás adecuada para evitar elusiones indirectas de la normativa,sino que además era de incorporación obligatoria al venir reco-gida en los arts. 18 y 19 de la segunda directiva de la CEE. Encoherencia con el principio de supremacía del ordenamiento co-munitario, y aplicando al caso el instituto del fraude a la Ley, creo,sin embargo, que puede seguir manteniéndose esta equiparaciónpor via interpretativa.

74 Apoya también esta conclusión el arto 47, 11, 3, que indicaque ••los negocios celebrados por persona interpuesta cuando surealización no estuviera prohibida a la sociedad, así como las ac-ciones propias o de la sociedad dominante sobre los que recaí-gan tales negocios quedan sometidos a las disposiciones de estasección».

29

en el segundo supuesto examinado, la intencionali-dad de la participación -lo que no siempre será fac-tible--- lo impiden. Ello es causa más que suficientepara que se insista de nuevo en la necesidad urgen-te que tiene nuestro ordenamiento de regular las

NOVEDADESRECUERDOS. F GUlcclardml Precedido del estudio de F. de Sanclis .EI hombre de

Gu,cc,ard,nl'. Presentación y tradUCCión de A Hermosa AndúJar. Ptas. 1.000.••QUE ES EL EITADO LLANO? E J Sleyés. Precedido de .Ensayo sobre los P/lVI'

leglos" Prólogo de Valentín Andrés Alvarez Versión castellana de J. RIco GodoyRelmpreslón del o/lglnal de 1950 Ptas. 700.

CONITITUCIONES FLEXIBLES y CONSTITUCIONES RlGIDAI. J Bryce Pró'logo de Pablo Lucas Verdú Ptas. 900

INTlRPRITACION CONmTUCIONAL y FORMULA POUTICA. R. CanosaUsera. Prólogo de Pablo Lucas Verdú Ptas. 1.800

LA FORIIACION DEL GOBIERNO EN LA CONmTUCION DE 1978. M Re·venga Sánchez Ptas. 1.600

LA OPOIICION PARLAMENTARIA y EL ORDEN CONSTITUCIONAL J FLópez AgUllar Prólogo de Juan J. RUlz RICO. Ptas. 2.200

LA MOCION DE CENSURA EN LA CONSnTUCION DE 1978. E Virgala Foru·~ ~~~

LAlINFIIACCIONES A LA CONInTUCION DE 1812. M Lorente Sanñena. Pró'lago de F Tomás y Valiente Ptas. 1.900

NORTE DE PRINCIPES y VIDA DE ROIIULo. J P Mártir RIZO EstudiO prel,m"nar de J. A. MaravalL Reímpreslón de la obra publicada en 1945 Ptas. 1.000

DISCURSO SOBRE EL ORIGEN DE LA MONARQUIA y IOBRE LA NATU·RALEZA DEL Q08IERNO ESPAÑOL F Martinez Manna EstudiO preliminarde J. A. MaravalL Relmpreslón de la obra publicada en 1957 Ptas. 800

oIAlME BALMES. POUnCA y CONmTUCION. SeleCCión de textos y estudiOpreliminar de Joaquín Varela Suanzes·Carpegna. Ptas. 1.400

DISCURSO PRIUMINAR A LA CONmTUCION DE 1812. Agustin de Argue·l/es. Prólogo de L Sánchez Agesta. Ptas. 500

LAI ELECCIONES A DIPUTADOS A CORTES GENERALES Y EXTRAORDI.NARIAl1181o.1813). P Chávam Sidera Ptas. 2.200

LA ELABORACION DE LA CONmTUCION ESPAÑOLA DE 1978. GregarioPeces-Barba Ptas. 2.000

30

participaciones recíprocas, sin esperar a que el temavenga resuelto por lavía de la amornización comu-nitaria y como un paso más en el largo camino queresta para lograr una protección integral del capitalsocial.

LA JUSTICIA DE LA GUERRA Y DE LA PAZ. A RUlz Miguel Ptas. 2.000

LA TUTELA CONmTUCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES. CUADER-NOS Y DEBATES N! 5. J L Cascajo Castro Ptas 500

EL FUTURO DE LA SALUD. CUADERNOS Y DEBATES N! •• Jesus M de MI'guel. FranCISCO J Yuste. M' Angeles Durán Ptas. 750

PROBLEMAS ACTUALES DEL SISTEMA JURIDlCo. CUADERNOS y DEBA-TES N! 7. R. A CaraCCiolo Ptas. 700

LA ERA GORBACHOV •• LA PERESTROIKA •• CUADERNOS y DEBATES N!•• F Claudm. Konstantm Moze/. Manuel Azcárate Ptas. 750

EL SISTEMA MONETARIO EUROPEO. CUADERNOS Y DEBATES N! ••J Vlctor LoUls Ptas. 600LA REFORMA AGRARIA. CUADERNOS Y DEBATES N! 10. Sumpsl Viñas. Pé·

rez Yruela. Barceló Vda. J Pérez Rayo. López Menudo. Aragón Reyes Ptas. 750POUTICA EXTERIOR DE DEFENSA Y CONTROL PARLAMENTARIO. CUA-

DERNOS Y DEBATES N! 11. A Remlro Brotons Ptas. 800EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS. CUADERNOS Y DE·

BATES N! 12. Debate con Juan LUIS Cebnán Ptas. 700LA PRESIDENCIA ESPAÑOLA DE LA COMUNIDAD EUROPEA. CUADER-

NOS Y DE•••• ES N! 13. Pedro Sdbes Mira. M Anas Cañete. F Aldecoa Luzá·rraga. Ptas. 750

CURSO DE TECNICA LEGISLAnVA. CUADERNOS y DEBATES N! 14. Gre·te/. Ptas. 1.700

SOBRE EL NAClONAUSMO ESPAÑOL CUADERNOS Y DEBATES N! 15.Andrés de Bias Guerrero Ptas. 800

J. BENTHAM: POUnCA y DERECHO EN LOS ORIGENES DEL EITADOCONmTUCIONAL Bemgno Pendás Gare/a. Ptas. 1.700

NORMAS JURIDlCAS y ANAUSIS LOGICo. Hans Kelsen y Ulnch Klug. Prólogode Bulygm Ptas. 900

PASHUKANIS y LA TEORIA MARXISTA DEL DERECHO. Remlglo Conde Sal·gada. Ptas. 800

EL MOTIN DE ESQUILACHE A LA LUZ DE LOS DOCUMENTOS. EdiCión pre·parada e IntroduCCión de J Macias Delgado Ptas. 1.200

CONSTITUCION ESPAÑOLA: 1978-1988 (3 vals.). Obra dirigida por luiS AgUllary Ricardo Blanco PrÓlogo de Virgillo Zapatero Ptas. 35.000

LA ESPAÑA DEL S. XIX VISTA POR SUS CONTEMPORANEOS. Vol. 1. Gon·zalo Menéndez Pidal Ptas. 6.000

DE VENTA EN LAS PRINOPALES L1BRERJAS DE ESPAÑADistribuye ITACA. S. A. López de Hoyos, 141. 28002 MADRID. 41666 00

TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

La posición de la garantía jurisdiccionalcontencioso-administrativa en el sistema constitucional de

protección de los derechos humanosJuan Luis IBARRA ROBLES

1. LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS HU-MANOS COMO ELEMENTO DEL SISTEMADE LEGITIMIDAD DEL ESTADO DE DERE-CHO

En el largo camino, ahora bicentenario, que vin-cula al Estado de Derecho con la proclama y garan-tía de las Cartas de Libertades y Derechos Funda-mentales, ha de tenerse como un hito indicador deun avance cualitativo el momento en que el estatutode la libertad reconocido constitucionalmente se tie-ne como parte integrante del ordenamiento jurídico.La razón de ello es que esta comprensión de la Car-ta constitucional -que en España no llega a instau-rarse de forma efectiva hasta la Constitución de1978- comporta la voluntad de superar la concep-ción meramente formal de los derechos humanosacuñada por el derecho público liberal y actúa comopresupuesto para «el tránsito del Derecho Constitu-cional de la libertad al Derecho Constitucional de laigualdad» (De Vega, 1989).

A su vez, la dotación a las normaciones constitu-cionales sobre derechos humanos de valor norma-tivo y de la fuerza de ley de más alta vinculación, si-túa la cuestión de su efectividad en el núcleo durodel desafío del Estado Social de Derecho por obte-ner un «derecho para todos» (Reich, 1989) de al-cance «sustantivo» cuyo contenido material se pro-yecte sobre las relaciones sociales removiendo lassituaciones de privilegio e inmunidad al derecho, enlínea con el objetivo constitucional que exige de lospoderes públicos promover las condiciones para quela libertad y la igualdad del individuo y de los gruposen que se integra sean reales y efectivas.

El Título Primero de la Constitución contempla losderechos humanos en esta doble funcion que no seagota en la proclamación de un estatuto jurídico delos ciudadanos sino que alcanza a integrar su reco-nocimiento y garantía comó elementos esencialesdel ordenamiento jurídico objetivado en la Constitu-ción que se expresa bajo la fórmula del Estado So-cial y Democrático de Derecho (García Enterría,

1981). Ambos significados aparecen incorporados alartículo 10 de la Constitución, como, inequívoca-mente, recoge la doctrina del Tribunal Constitucio-nal; así, en el primer sentido por ejemplo, sTC22-4-87 -«La Constitución concede protección alos derechos fundamentales considerados no ensentido teórico e ideal, sino como derechos realesy efectivos, y ello impone el deber de examinar lasdenuncias de su vulneración mediante la utilizaciónde criterios sustantivos que, atendiendo al conteni-do y finalidad del derecho que se dice vulnerado,permitan apreciar si esa vulneración se ha o no realy efectivamente producido, más allá de la pura apa-riencia nominalista»-; en el segundo sentido, ya lasTC 14-7-81, -«Los derechos fundamentales y laslibertades públicas constituyen el fundamento mis-mo del orden político-jurídico del Estado ... los dere-chos fundamentales son así un patrimonio común delos ciudadanos individual y colectivamente, constitu-tivos del ordenamiento jurídico cuya vigencia a to-dos atañe por igual... actúan como fundamento dela unidad sin mediación alguna ...», o, rotundamen-te, en la sTC 21-2-86 -«los derechos fundamenta-les, constituyen la esencia misma del régimen cons-titucional» .

En este marco, el sistema de garantías de los de-rechos humanos va a ocupar un importante lugar en-tre los elementos definitorios de la forma política deEstado (Pérez Luño, 1984) y, por tanto, en últimotérmino, la efectividad de los derechos humanospasa a constituir, en el Estado Social y Democráticode Derecho, una cuestión afectante al sistema delegitimidad.

2. CONNOTACIONES ESPECIFICAS AL RETODE LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOSHUMANOS EN EL ESTADO SOCIAL

El reto por rendir operativo el sistema de garan-tías de los derechos humanos adopta en el EstadoSocial unas connotaciones específicas difícilmente

31

abordables desde los paradigmas jurídicos del Es-tado Liberal de Derecho, dado que éstos permitenuna coherente conexión entre la legitimidad políticaindividualista y la conformación de los derechos hu-manos según la estructura dogmática de los dere-chos públicos subjetivos. En tanto que el actual mo-delo europeo de Estado de Derecho, asentado cre-cientemente sobre una base social corporatista(García Pelayo, 1977) en el que el poder de las gran-des corporaciones alcanza a expresarse en cuotasde poder político, nos presenta, precisamente, comoseña de indentidad la desconexión entre realidad po-Utica y la realidad jurídica (De Vega, 1989). Hasta talpunto que, en la dirección del post-modernismo ju-rídico, eRta contradicción se presenta como inevita-ble consecuencia del fracaso de la estrategia de «re-gulación» intentada desde el Estado Social y comoexpresión de la crisis del control social mediante elderecho que opera como premisa de su teoría jurí-dica llegándose a postular la autonomía regulada-gobierno privado- de los subsistemas socialesen la que el Derecho se limite a regulaciones facili-tativas de procedimiento -no proscriptivas ni pers-criptivas-, o, al menos, un tratamiento del Derechocomo «recurso escaso» requerido de utilización pru-dente (Reich, 1989).

Con ello, los derechos y libertades materiales quese asumen desde la noción de Estado Social, correnel permanente riesgo de no franquear el umbral delas conquistas nominales operadas en el plano dela legalidad constitucional y, en la medida en queaquéllas conquistas no hayan obtenido una eficaciaprescriptiva y organizativa sobre las relaciones so-ciales, devenir en un concepto perfectamente inutilpara actuar en el plano de una realidad.

Cabe establecer como hipótesis (De Vega, 1989)que este riesgo de ineficacia tiene su origen en elpropio planteamiento que inspira la incorporaciónconstitucional de los derechos económicos y socia-les en cuanto que ésta se concibe como un meroejercicio de compatibilización con los derechos y li-bertades clásicos y a cuyo través se enriquece laCarta de Libertades con derechos materiales decontenido social; todo ello sobre el valor entendidode que la progresiva «socialización del Estado» a laque da paso el intervencionismo público en la vidasocial y económica habría de facilitar la imposición

, del interés general -cuando lo que va realmente asuceder es la tendencia a la feudalización del poderpor los grupos privados para concurrir, desde posi-ciones de relativa autonomía, a la definición del in-terés público.

Sin pe~uicio de ello, la asunción constitucional delos derechos económicos y sociales va a represen-tar un universo simbólico legitimador de la interven-ción del Estado, en el que la planificación económi-ca y las políticas sociales de contenido prestacionalofrecen la imagen emblemática de la función de me-diación dirigida a transformar el capitalismo sin abo-lirio. Así, en los países industrializados europeos,hasta la década de los ochenta, el pacto social va acomprender el «compromiso apócrifo constitucional--en el sentido más schmittiano de la expresión-de evitar la abolición traumática del capitalismo me-diante una estrategia transformadora dirigida a im-poner el interés pÚbliCOsobre un sistema capitalista

32

de economía, sirviéndose para este objetivo, no sólode un cierto concepto de «socialización» de la eco-nomía, sino, fundamentalmente de las políticas decodeterminación y regulación social (Reich, 1989).

La efectividad de la Carta de libertades y dere-chos, en cuanto a la meterialización de los intere-ses colectivos proclamados por los derechos econó-micos y sociales de la «segunda generación», sevincula, así, al éxito de la estrategia de la «legaliza-ción» (regulación) de los sistemas sociales en la queparece atribuirse al Derecho un cometido taumatúr-gico en la elevación de las cotas de igualdad y so-lidaridad social dentro de la libertad.

Debe subrayarse -frente a las propuestas de«contrarreforma» que enarbolan la bandera de la«desregulación» como medio de asentamiento de lasociedad corporativista -que el fracaso de la estra-tegia de la «legalización» en cuanto al objetivo detransformar el sistema económico no comporta, ne-cesariamente, la aceptación de la crisis del postula-do del «derecho para todos» que da base a la nor-mación de los derechos humanos de la «segundageneración». Lo que no obsta para aceptar la nece-sidad de una profunda remodelación de la teoría delos derechos fundamentales si se quiere obtener unarespuesta efectiva a las demandas sociales de jus-ticia material suspendidas o resueltas en clave re-duccionista por imperativos económicos estructura-les; y, más aún, si se quiere responder al reto de losque ya se presentan como la «tercera generación»de derechos fundamentales vinculados a la protec-ción de los «intereses difusos», singularmente losque se relacionan con la protección de la personafrente a situaciones de riesgo sobre la seguridad ysobre la libertad creada desde el desarrollo científi-co y tecnológico -la reciente regulación por las Le-yes 35 y 42 de 1988 de determinados aspectos dela investigación, experimentación y tecnología gené-tica, no es sino una muestra de los nuevos retos alos que se enfrenta el respeto a la dignidad y liber-tad de la persona humana en la sociedad post-moderna-.

Esta remodelación puede partir, como propone elprofesor De Vega, de la reflexión sobre los erroresen el enfoque inicial: así, la aceptación como erró-neo del criterio de que los derechos económicos ysociales suponen una simple adición en un procesoevolutivo de enriquecimiento del sistema de liberta-des y el paso a la premisa de su consideración comoórdenes conceptuales distintos, podría determinar larevisión de la tutela que el viejo dogma de la auto-nomía de la voluntad privada y la noción estricta-mente formal del principio de igualdad ante la ley si-guen prestando a las nuevas situaciones sociales deprivilegio protagonizadas por los pOderes corporati-vos privados; lo que permitiría afrontar la paradojade que se siga manteniendo, en el nivel de la lega-lidad, el estatuto de la sociedad civil acuñado por lacodificación liberal que, en el plano de la realidaddel mercado, dejó de funcionar con la superacióndel capitalismo individualista de los «capitanes deempresa».

Tampoco resulta desdeñable el intento de recons-trucción del sistema de derechos fundamentalesdesde el reforzamiento legal de aquéllos de sus con-tenidos que permitan un mayor avance en la línea

6 INFORMACION y DEBATE ABRIL/1989

SEPARATAUNA POLITICA ALTERNATIVA PARA LA

DROGA. DEBATE SOBRE ELPROHIBICIONISMO: LA OPCION

DESPENALIZADORA

INTRODUCCION

La problemática de la droga no ha encontrado so-lución ni paliativo en las diversas medidas legislati-vas que se han emprendido hasta la fecha, tanto anivel nacional como internacional. La última reformalegislativa española sobre la represión del tráfico, lle-vada a cabo por la Ley Orgánica 1/1988 de 24 demarzo, marca además un cambio de tendencia res-pecto de la regulación precedente, que sólo teníacinco años de vigencia, en el sentido de acentuar larepresión de este tipo de conductas.

Son cada vez más numerosas las voces de quie-nes, en muy diversos países, plantean dudas pro-fundas acerca de que el recurso a la criminalizaciónsea una política conveniente para tratar la problemá-tica de la drogadición y de los drogadictos. Cada vezcon más frecuencia se señala que los problemas ge-nerados por la penalización son más graves que losdirectamente derivados de la droga en sí misma. Lacomparación con la situación creada en los EE.UU.durante el período de la vigencia de la Prohibición(1919-1933) conduce a la conclusión de que las le-yes criminalizadoras de la droga acabarán corrien-do la misma suerte que la famosa «Ley Seca»: seránecesario derogarlas para poder dominar un proble-ma que ellas mismas están contribuyendo a agi-gantar.

La situación se agrava cuando se analizan con de-tenimiento los perniciosos efectos que la actual po-lítica conlleva en terrenos como el de las relaciones

internacionales o el de la propia Justicia Penal. Seha señalado con frecuencia que la penalización per-judica a los propios consumidores, cuya salud sepretende proteger, al empujarles a la marginalidad,y la delincuencia, así como por el encarecimiento delproducto y los mayores riesgos de adulteración.

También se han destacado los enormes costessociales que el mantenimiento de dicha política re-presenta para el resto de los ciudadanos, comen-zando por un desmesurado incremento de las ac-ciones delictivas contra el patrimonio encaminadasa obtener las ingentes cantidades de dinero que sonnecesarias para mantener el consumo en las actua-les circunstancias, y sin despreciar la enorme can-tidad de tiempo, energías y dinero público que seemplea en intentar defender el cumplimiento de unapOlítica criminal, que somos conscientes de que estáfracasando clamorosamente en todo el mundo, puescomo reconocen los más destacados defensores dela línea de dureza, el consumo continúa creciendocada año. Otros efectos negativos se mencionancon menos frecuencia. Por ejemplo, en el terreno delas relaciones internacionales la actual política dedrogas se convierte en un nuevo vehículo de colo-nización, al justificar la intervención de la Metrópolien las políticas internas de países periféricos, po-niendo en serio peligro la propia subsistencia comoestados soberanos de los países del «Triángulo An-dino", como sucede con Colombia. La versión «Rea-

gan» de la guerra contra las drogas, conforme a lacual el enemigo son los extranjeros (generalmente,y para colmo, «hispanos») que la producen, lleva adesplazar la represión a los países y ciudadanos deCentro y SUdámerica, estimula la discriminación delos «latinos» y fomenta la intervención en los asun-tos internos (incluida la extradición de los naciona-les, para ser juzgados en los EE.UU. por hechos co-metidos en los países de origen), favoreciendo unplanteamiento neo-colonial. (Ver Fernández Carras-quilla, catedrático de Derecho Penal y Fiscal delConsejo de Estado de Colombia, «Hacia una alter-nativa en la política criminal de las drogas en Amé-rica Latina», Anuario de Derecho Penal, mayo-agosto 1988).

Quienes trabajamos en el campo de la Justicia Pe-nal vemos día a día como inexorablemente los he-chos delictivos íntimamente relacionados con la dro-ga, tanto para difundirla (tráfico) como para obtenerlos medios necesarios para su consumo (robos),acaparan la actividad del sistema de justicia penal,incluyendo desde la policía, a los Tribunales, y losCentros Penitenciarios, que quedarían casi vacíos sipudiésemos --como a veces soñamos- sacar deellas a todos los que han ingresado por un delito co-metido para procurarse los medios con los que su-fragarse la droga. La actual política de penalizaciónsobrecarga el trabajo policial, sobrecarga los Tribu-nales Penales y sobrecarga los establecimientos pe-nitenciarios, disminuyendo la «calidad» de las reso-luciones judiciales y su capacidad para atender a latutela de otros bienes jurídicos dignos de proteccióny al mismo tiempo deteriora el régimen interno de laprisión en un vano intento de prevenir el consumode drogas en su interior, justificando registros, ca-cheos, intervenciones corporales, «flexiones» y unlargo etcétera de actuaciones, tan bien intenciona-das como lamentablemente inútiles, que marcan unretroceso en el respeto a la dignidad de los reclusossin obtener desgraciadamente éxito alguno, salvo in-crementar de vez en cuando el número de internoscon algún visitante que es habilmente sorprendidoen su ingenioso intento de hacer llegar una «pape-lina» a un interno amigo, escondida generalmenteen un tarta, y que será castigado con la severa san-ción que obviamente merece -mínimo de ochoaños y un día y cien millones de pesetas de multa,(artículos 344 y 344 bis a 1.°)-, conforme a las sa-bias reformas recientemente introducidas por ellegislador.

La posibilidad de una nueva política de droga, dedespenalización progresiva y aumento del controladministrativo así como de las medidas preventivas,partiendo del principio de que despenalizar no sig-nifica aprobar, y siendo conscientes de los riesgospara la salud y la libertad que están implícitos en elconsumo de drogas, es una posibilidad que actual-mente está siendo objeto de un serio debate inter-nacional, sobre todo en las Universidades y en losprincipales medios de comunicación. El influyentesemanario británico The Economist, tras un prolon-gado y profundo debate interno, ha adoptado comolínea editorial el propulsar una política en este cam-po que consiste en «legalizar, controlar y desalen-tar», lo que ha suscitado una interesantísima polé-

11

mica en el Reino Unido. En España el diario El Paísse manifestó en el mismo sentido en una recienteeditorial. Sin embargo, como señalaba el citado dia-rio, «El Gobierno español, en tanto, se ha sumadoa los países prohibicionistas de la línea más dura yni siquiera intenta abrir el debate; las personas queopinan en favor de la legalización son acalladas».

Es cierto que en nuestro país el citado debate to-davía no se ha planteado con seriedad, siendo de-salentado desde posiciones oficiales. La Comisiónde Jueces para la Demacrada sobre la problemáti-ca de la drogadicción en su reunión del 14 de ene-ro, se planteó, en consecuencia, la necesidad y con-veniencia de impulsar el debate sobre la alternativadespenalizadora, a través de una serie de actuacio-nes, entre las cuales se encontraba la publicaciónen nuestra revista de una selección de algunos tex-tos breves que planteasen desde opciones ideológi-cas diferentes y planteamientos no coincidentes, losargumentos principales de los partidarios de la op-ción despenalizadora en distintos países.

Se incluye aquí un texto de uno de los apóstolesdel neo-liberalismo, fundador de la Escuela de Chi-cago (Friedman), otro de nuestro admirado Huls-mann, el profesor holandés apóstol a su vez del abo-Iicionismo, bien distante ideológicamente del ante-rior, pero cuya coincidencia en esta materia indicalo extendido de la postura alternativa. Stevenson, dela Universidad de Liverpool nos proporciona un pun-to de vista británico, al que añadimos el sentido la-mento de un fiscal francés que, como nosotros, está«harto» de escuchar aquello de «¿Qué hace la Jus-ticia?» Savater y Díez Ripollés, un filósofo y un pe-nalista, completan la selección, necesariamente bre-ve.

Como resumen de los diferentes textos qUizá po-dríamos extraer un decálogo argumental, que cabríaoponer a otro en sentido contrario publicado recien-temente por uno de los dirigentes de la política ofi-cial en un artículo periodístico.

10 argumentos para la despenalización:

1.° La penalización estimula el tráfico.2.° La penalización estimula el consumo.3.° La penalización genera delincuencia y mar-

ginación.4.° La penalización perjudica a los consumidores.5.° La penalización perjudica a los no consu-

midores.6.° La penalización no acaba con el problema de

la droga, lo agrava.7.° La penalización es incompatible con una vi-

sión democrática del Derecho Penal.8.° La penalización genera un inmenso coste

social.9.° La penalización favorece una espiral represi-

va y prácticas escasamente respetuosas conla dignidad de la persona.

10.° La penalización es fuente y vehículo de co-lonización.

El interés de un debate se centra en no demoni-zar las posiciones antagonistas. Tanto los prohibi-

cionistas como los despenalizadores quieren defen-der a la sociedad y minimizar los graves daños de-rivados del abuso de drogas. Todos somos cons-cientes de la imposibilidad de realizar una políticadespenalizadora en un país aislado. Pero desde Es-paña y toda Europa puede influirse eficazmente para

la consecución de un objetivo final, que en definitivano es más que el logro de un orden internacionalmás justo y eficaz en esta materia, que quizás con-siste precisamente, como señala Hulsmann ceensa-car a la Justicia criminal de su papel dominante enlas actuales políticas en materia de drogas».

111

TEXTOS

La tiranía del statu quo*Milton y Rosa FRIEDMAN

Un cambio que podría aportar resultados relativa-mente rápidos sería la reducción de los actos quelas leyes consideran delitos. La medida más prome-tedora en este campo es la relativa a las drogas. Lamayoría de los delitos no los cometen individuoshambrientos de pan, sino individuos hambrientos dedroga. ¿No deberíamos tener en cuenta la lecciónque significó para el país la Prohibición? Cuando seintrodujo la Prohibición en 1920, Billy Sunday, el fa-moso evangelista y destacado adalid de la luchacontra el alcohol, la saludó con estas palabras: «Elreino de las lágrimas ha concluido. Transformare-mos las cárceles en fábricas y las prisiones en al-macenes y graneros. Los hombres caminarán ergui-dos. las mujeres sonreirán y los niños reirán. El in-fierno lucirá siempre el letrero "Se alquila"». Hoy sa-bemos hasta qué punto se equivocaba trágicamen-te. Tuvieron que construirse prisiones y cárcelesnuevas para los delincuentes que infringían la nue-va ley contra el consumo de bebidas alcohólicas. LaProhibición minó el respeto a la ley, corrompió a losservidores de la justicia y creó un clima moral deca-dente ... y no eliminó, en último término, el consumode alcohol.

A pesar de esta trágica lección objetiva, pareceque estamos dispuestos a repetir exactamente elmismo error en lo que se refiere a las drogas. Nohay ninguna discrepancia respecto a algunos de losdatos. El consumo excesivo de bebidas alcohólicasperjudica al bebedor; fumar un número excesivo decigarrillos daña al fumador. El consumo excesivo dedrogas perjudica al usuario. Si consideramos estostres fenómenos, aunque resulten desagradables ta-les comparaciones, no cabe duda de que el consu-mo de tabaco y de bebidas alcohólicas mata a mu-cha más gente que el consumo de drogas.

Las tres conductas tienen también consecuenciasadversas para las personas que no beben ni fumanni se drogan. Los conductores ebrios son responsa-bles de gran número de accidente de tráfico. El con-sumo de tabaco perjudica a los ocupantes no fuma-dores del mismo avión, el mismo restaurante y los

• En Tyranny of the statuos quo, Ariel, Barcelona, 1984. pp.163 a 169.

IV

mismos lugares públicos. Los consumidores de dro-gas provocan accidentes cuando conducen, o en eltrabajo. Según un artículo reciente publicado enNewsweek «los empleados que utilizan drogas en eltrabajo son un tercio menos productivos que los tra-bajadores normales, tienen tres veces más probabi-lidades de sufrir accidentes y faltan con mucha másfrecuencia al trabajo ... Los empleados excitados, pi-rados y estimulados por la coca afectan a la moralde la oficina, alejan a los clientes y dañan la calidadde las camisas que usted viste, los coches que con-duce, y el edificio en que usted trabaja».

Cuando juzgamos una actuación del gobierno, pri-mero hemos de considerar si los resultados que sepretenden alcanzar con esa actuación son propiosde la actividad del gobierno y, en segundo lugar, sital actuación puede realmente lograr tales resulta-dos. Los datos que tenemos sobre el alcohol, el ta-baco y las drogas plantean dos problemas muy dis-tintos: uno, de ética, y otro de conveniencia. La cues-tión ética es si tenemos derecho a utilizar la maqui-naria del Estado para impedir a los ciudadanos be-ber, fumar o drogarse. Casi todos contestarían conun sí matizado respecto a los niños. Casi todos con-testarían con un sí sin matización respecto a medi-das para impedir que los consumidores de alcohol,tabaco o drogas perjudiquen a terceros. Pero res-pecto a los propios adictos, la respuesta es muchomenos clara. Es importante y adecuado, sin duda,razonar con un adicto potencial, explicarle las con-secuencias, rezar por él y con él. Pero, ¿tenemosderecho a utilizar la fuerza directa o indirectamentepara impedir a un conciudadano adulto beber, fumaro drogarse? Nuestra respuesta personal es no. Peroadmitimos sin duda que el problema ético es un pro-blema difícil y que a menudo los hombres de buen'avoluntad discrepan.

Por suerte, no tenemos que resolver el problemaético para ponernos de acuerdo sobre la política aseguir, porque la respuesta a si la actuación del go-bierno puede impedir la adicción es clarísima. Laprohibición (sea de bebidas alcohólicas, de tabacoo de drogas) es un remedio que, a nuestro juicio,

empeora las cosas, tanto para el adicto como paralos demás. En consecuencia, aunque considere us-ted éticamente justificadas las medidas tomadas porlas autoridades para prohibir el consumo de drogas,creemos que aceptará que consideraciones prácti-cas y de conveniencia hacen desaconsejable laadopción de tales medidas.

Pensemos primero en el adicto. La legalización delas drogas pOdría aumentar el número de adictos,aunque no es seguro que fuera así. El fruto prohibi-do resulta atractivo, sobre todo a los jóvenes. Másimportante aún, muchos individuos se convierten endrogadictos por la acción deliberada de los trafican-tes, que proporcionan gratuitamente las primerasdosis a los posibles adictos. Al traficante le compen-sa hacerlo porque el adicto, una vez enganchado,es un cliente cautivo. Si las drogas se pudieran ad-quirir legalmente, desaparecería cualquier posiblebeneficio económico de esa actividad inhumana,dado que el adicto podría comprarla más barata.

Prescindiendo de lo que se refiere al número totalde adictos (y a su posible aumento), el adicto indi-vidual estaría, sin lugar a dudas, mucho mejor si lasdrogas fueran legales. Hoy las drogas son suma-mente caras y sumamente inseguras en cuanto a ca-lidad. Los adictos se ven obligados a relacionars~con delincuentes para conseguir las drogas y ellosmismos acaban delinquiendo para financiarse el há-bito. Se arriesgan a un constante peligro de muertey enfermedad.

Consideremos, luego, al resto de los ciudadanos.El perjuicio que nos causa la adicción de otros sedebe primordialmente al hecho de que las drogasson ilegales. Se ha calculado que un tercio a la mi-tad de todos los delitos violentos y contra la propie-dad que se cometen en Estados Unidos, los come-ten bien drogadictos que delinquen para financiarseel hábito o bien se deben a conflictos entre gruposrivales de traficantes de drogas, o se realizan en eltranscurso de la importación y distribución de dro-gas ilegales. Si las drogas se legalizasen, la delin-cuencia callejera disminuiría de modo inmediato yespectacular. Además, los adictos y los traficantesno son los únicos corrompidos. Hay en juego sumasinmensas. Es inevitable que algunos policías y otrosfuncionarios relativamente mal pagados (y algunostambién muy bien pagados) sucumban a la tenta-ción de aceptar dinero fácil.

El caso más claro es la marijuana, cuyo uso seha generalizado lo suficiente como para remedar lapauta que se desarrolló cuando la prohibición de al-cohol. En California, la marijuana ocupa hoy si no elprimero, el segundo lugar de los cultivos en cuantoa importancia económica. En grandes sectores delestado, los agentes de la ley hacen la vista gorda alos cultivadores de marijuana de modo parecido a loque hacían los funcionarios con los fabricantes ile-gales y traficantes de alcohol de los años veinte. Hande organizarse patrullas especiales de helicópterosque localizan los campos de marijuana y realizan lasincursiones para destruirlos, igual que en los añosveinte se organizaban patrullas especiales para im-poner la prohibición del alcohol. E igual que en losaños veinte los fabricantes y los traficantes de alco-hol tenían que protegerse ellos mismos de atraca-

dores y asaltantes, ahora los cultivadores de mari-juana tienen que proteger ellos sus cosechas ilega-les. Colocan guardias armados para proteger loscampos de cultivo. Se producen inevitablemente ba-tallas campales y tiroteos como sucedía durante laProhibición.

Durante la Prohibición, tanto los fabricantes comolos que destilaban ginebra en casa utilizaban a ve-ces alcohol metílico u otras sustancias que conver-tían el producto en un veneno potente, que causabadaños y a veces la muerte a los consumidores. Enla actualidad, está sucediendo lo mismo de un modoaún más reprobable. El propio Gobierno norteame-ricano ha convencido a algunos Gobiernos extranje-ros para que utilicen aviones que rocíen con para-quat (un peligroso veneno) los campos de cultivo demarijuana. No sólo eso, sino que recientemente tam-bién se ha hecho en Georgia. El propósito es que lamarijuana no se pueda consumir. Pero al parecer,no existen medios de impedir que la hierba conta-minada llegue al mercado y dañe a los consumido-res. y no hay certeza alguna de que los pilotos delos helicópteros tengan una puntería tan precisapara garantizar que el paraquat no caiga en otroscultivos que no sean de marijuana.

Habría un gran escándalo si se supiese que losfuncionarios del Estado habían envenenado delibe-radamente los alimentos de delincuentes declara-dos. No hay duda de que es una práctica muchomás odiosa y totalmente injustificable rociar delibe-radamente con veneno cultivos que muy bien pue-den dañar a ciudadanos que pueden ser o no ino-centes de infringir una ley y que no tienen medio al-guno de defenderse.

Algunos partidarios de la legalización de la mari-juana han afirmado que fumar marijuana no causadaño. No nos consideramos capacitados para juz-gar esta debatida cuestión, aunque nos parecenconvincentes las pruebas que hemos visto de quela marijuana es una sustancia perjudicial. No obs-tante, aunque resulte paradójico, nuestro convenci-miento de que es deseable legalizar la marijuana ytodas las demás drogas no se basa en que la mari-juana u otras drogas sean perjudiciales o inofensi-vas. Por mucho daño que hagan las drogas a quie-nes las consumen, nuestra opinión meditada es queel prohibirlas es todavía peor, causa más daño a losconsumidores y al resto de los ciudadanos.

Legalizar las drogas reduciría simultáneamente lacuantía de delitos y mejoraría la administración y laaplicación de la Ley. Es difícil dar con otra medidatan eficaz en la tarea de favorecer el predominio dela ley y el orden. Pero, quizá digan ustedes, ¿debe-mos aceptar la derrota? ¿Por qué no acabamos sen-cillamente con el tráfico de drogas? Ahí es donde re-sulta más relevante la experiencia de la Prohibicióny la experiencia de los últimos años con las drogas.No pOdemos acabar con el tráfico de drogas. Pode-mos impedir que llegue opio de Turquía ... pero lasamapolas del Dpio crecen en muchísimos lugares.Con la cooperación de las autoridades francesas,quizá logremos que Marsella deje de ser un lugar fa-vorable para la fabricación de heroína, ... pero lassencillas operaciones de fabricación pueden reali-zarse en muchísimos otros lugares. Podemos con-

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vencer a las autoridades mexicanas para que rocíeno nos dejen rociar los campos de marijuana con pa-raquat... pero la marijuana puede cultivarse prácti-camente en cualquier sitio. Podemos cooperar conlas autoridades colombianas para reducir la entradade cocaína en Estados Unidos, pero no es fácil 10-grarlo en un país en el que esa exportación es unfactor importantísimo de la economía. Mientras hayaimplicadas grandes sumas de dinero (y necesaria-mente las habrá mientras las drogas sean ilegales)es literalmente imposible parar el tráfico, e inclusoreducir de un modo notable su cuantía.

En las drogas, como en otros sectores, la persua-sión y el ejemplo pueden ser mucho más eficacesque el uso de la fuerza para conseguir que otros seadapten a nuestra imagen.

VI

El uso de drogas no es el único sector en el quela delincuencia podría reducirse legalizando activi-dades que hoy son ilegales, aunque, sin duda, es elmás evidente y el más importante. Insistimos en estepunto no sólo por la creciente gravedad de los deli-tos relacionados con las drogas, sino también por-que estamos convencidos de que ahorrar a la poli-cía y a los jueces el tener que combatir batallas per-didas contra las drogas les permitirá dedicar susenergías más plenamente a combatir otros tipos dedelitos. Podríamos así asestar un doble golpe: redu-cir directamente la actividad delictiva y al mismotiemJ)O incremntar la eficacia de la aplicación de laley y de la prevención de la delincuencia.

Consecuencias negativas de la penalización de las drogas·

Louk HULSMAN**

Cuando se desea examinar y evaluar las políticasde drogas, es útil distinguir entre problemas de dro-gas primarios y secundarios (L. Hulsman y H. VanRansbeek, 1983). Problemas de drogas primariosson los relacionados con las drogas que se produ-cen con independencia de la política de drogas quese siga en el sector colectivo; problemas de drogassecundarios son aquéllos que están relacionadosespecíficamente con una determinada política dedrogas y que no ocurrirían de esta manera si seadoptara una política de drogas diferente. Tomemosalgunos ejemplos de problemas primarios en mate-ria de drogas. Un consumidor de drogas puede su-frir daños en su salud física: cirrosis, como conse-cuencia del alcohol, o una enfermedad pulmonar,como consecuencia de fumar cigarrillos regularmen-te. El daño puede también referirse a su salud men-tal: algunas sicosis se manifiestan después del con-sumo de alcohol o de LSD. La dependencia física osicológica puede convertirse en una carga. El con-sumo de droga puede convertirse en el punto cen-tral de la vida, impidiendo el desarrollo personal. To-dos estos problemas que afectan al consumidor dedrogas, afectan también a menudo a su medio in-mediato: su familia, sus amigos y sus colegas en ellugar de trabajo. El consumo de drogas puede tam-bién presentar problemas primarios para un másamplio medio circundante del consumidor. Algunaspersonas son propensas a volverse violentas des-pués del consumo excesivo de alcohol. La combina-ción de consumo de alcohol con la conducción devehículos motorizados presenta riesgos especialespara los otros usuarios de la carretera. Ninguno deestos problemas primarios de las drogas está espe-cíficamente ligado al consumo de heroína, cocaínau otras drogas ilegales. El alcohol, el tabaco y lasdrogas medicinales pueden producir problemas deesta naturaleza (Plant. 1981).

Los problemas secundarios de drogas están es-pecíficamente relacionados con las drogas ilegales.Veamos más de cerca algunos de estos problemassecundarios de drogas. Quiero hacer una distinciónentre: 1) problemas secundarios para el consumi-dor; 2) problemas secundarios para el medio am-biente del consumidor; 3) problemas secundariospara la justicia criminal; y 4) problemas secundariospara el sistema médico-social.

Problemas secundarios para el consumidor. Ge-neralmente la prohibición no hace que las drogas

* En «La política de las drogas, fuente de colonización y re-presión», Nuevo Foro Penal, n.O 35 enero-marzo 1987.

sean inaccesibles, pero cambia la naturaleza delmercado. Estos cambios en la naturaleza del mer-cado acarrean muchos problemas para los consu-midores. Los precios se elevan; para pagar las dro-gas deseadas la gente necesita más dinero. A me-nudo los consumidores no pueden adquirir este di-nero por vías legales, de modo que se ven envuel-tos en actividades ilegales como el hurto, el robo, laprostitución, o desempeñando algún papel en elmercado ilegal de las drogas. Por los cambios en elmercado, cuesta más tiempo adquirir las drogas quese desean. Esto facilita una situación en la cual al-gunos consumidores emplean todo el día en la bús-queda de la droga deseada y del dinero para pagar-la. La perspectiva de la droga pasa a convertirsepara algunos consumidores en el centro de su vida.Estos cambios en el mercado aumentan de maneraconsiderable los riesgos para la salud, derivados delconsumo de las drogas. No hay control de calidad.A menudo la droga es mezclada con sustancias no-civas y hasta venenosas. El consumidor no está en-terado de la composición exacta de la droga y estopuede tener, en el caso de algunas de ellas, conse-cuencias fatales. La ilegalidad favorece el consumoen circunstancias antihigiénicas. La mayoría de losriesgos serios e inmediatos para la salud relaciona-dos con el consumo de heroína pertenecen en Ho-landa, inequívocamente, al terreno de los problemassecundarios de las drogas.

Problemas secundarios para el medio ambiente(inmediato y mediato) del consumidor. Los proble-mas del consumidor son también, frecuentemente,problemas para su medio inmediato. La marginali-zación, el aislamiento y la degradación del consumi-dor, que pueden ser consecuencia de su dependen-cia del mercado ilegal, afectan también a quienesson cercanos suyos. Los padres del consumidor dedrogas ilegales, que mantienen relación con sus hi-jos, comparten el proceso de marginalización. No esraro, por lo tanto, que la relación entre los mucha-chos que consumen drogas ilegales y sus familiasse vea profundamente perturbada. Los padres te-men que sus hijos se vean envueltos en el consu-mo ilegal de la droga. Su pensamiento acerca de losproblemas relacionados con ésta se halla corriente-mente influido por los estereotipos extremos y ultrasimplificados a que son inducidos por las severasformas de incriminación en este terreno. Esto impi-de una discusión franca entre los jóvenes y sus pa-dres y maestros acerca de los problemas relaciona-

** Profesor de la Erasmus Universiteit de Rotterdam (Holanda).

VII

dos con las drogas. A menudo las actividades de losencargados profesional mente de prestar ayuda am-plían el foso entre los muchachos y su medio «nor-mal». La naturaleza del mercado ilegal tiende a con-centrarse en ciertos barrios. En ellos la interacciónentre la policía, los consumidores y los traficantespuede conducir a una degradación de toda el área,cuyos efectos tienen que sufrirse por todos los quepertenecen al vecindario.

Problemas secundarios relacionados con la justi-cia criminal. La actual política en Holanda respectode las drogas ilegales duras, ha tenido un impactoprofundo en la justicia criminal. Más del 30 por 100de las personas que se encuentran en prisión sonconsumidores de drogas ilegales. Estas personas noestán en prisión «en cuanto consumidoras de dro-gas ilegales», sino porque este consumo ha sido unaincitación a actividades ilegales dentro (tráfico) ofuera (hurto) del mundo ilegal de la droga. Este au-mento en el número de transgresores procesadosecha una carga pesada sobre el sistema de la jus-ticia criminal, y esa carga disminuye considerable-mente la «calidad» de las intervenciones de la jus-ticia criminal. Aunque la cantidad de traficantes pro-fesionales que han sido apresados es pequeña, lascondenas extraordinariamente largas que se aplicanen estos casos ejercen también influencia sobre laimposición de penas más largas para otras áreas.El número de reclusos en las prisiones holandesascasi se ha duplicado desde que se introdujo esta po-lítica en materia de drogas. El vano esfuerzo por tra-tar de prevenir el consumo de drogas y su tráficodentro de las prisiones ha conducido a un deteriorodel régimen de prisión. Las dificultades de pruebaen los casos de tráfico de drogas conducen a cam-bios en las normas del procedimiento penal, lo quees deplorable desde la perspectiva de los derechoshumanos. De diversos modos, esta política de dro-gas tiene una influencia negativa en la organizacióny en las prácticas de la policía. La actual política dedrogas grava a la policía con una tarea imposible.Aún en circunstancias ideales, las actividades poli-ciales no pueden tener sino un impacto ínfimo sobreel acceso de las drogas en el mercado ilegal. Se hapodido verificar que es completamente imposible elcontrol de la presencia de drogas ilegales en las pri-siones; ¿como podría, entonces, ser posible el con-trol de la disponibilidad de las drogas en la comuni-dad? Gravar a la policía con esta tarea tiene diver-sas consecuencias negativas. La capacidad policialse transfiere desde el servicio de policía «normal»-en amplia medida reactivo a determinadas nece-sidades de una comunidad- hacia una forma de vi-gilancia policial en que los métodos usuales de la po-licía no pueden ser aplicados. Esto significa, por unaparte, que la capacidad de la policía para respondera las necesidades de la comunidad se ve disminui-da. Por otra parte, las actividades policiales en el

VIII

campo del tráfico de drogas son muy difíciles de con-trolar. Esto crea una tendencia que aumenta los ries-gos de acciones ilegales por parte de la policía e in-crementa asimismo el peligro de corrupción de ésta.Es también motivo de exigencias para extender suspoderes. La extensión de los poderes de la policíaaumenta, a su vez, los riesgos de enajenamiento deésta respecto de la comunidad a cuyo servicio se su-pone que debe actuar (P. K. Manning, 1980).

Problemas secundarios para el sector de ayudamédico-social. La actual política de drogas no sólograva a la policía con una tarea imposible, sino tam-biéon a las instancias de ayuda médico-social. Laactual política llega consigo una tendencia a trans-formar a quienes prestan ayuda en controladores.Esto crea entre quien presta la ayuda y su cliente,una relación falsa que a menudo hace imposible unaasistencia real. Las actividades de las institucionesespecializadas de asistencia que se ocupan de lasdrogas ilegales tienen muy a menudo la tendenciaa concentrar a los consumidores de drogas ilegalesen ciertos lugares y, con ello, a marginalizarlos y ais-larlos. De esta forma, ellos contribuyen con frecuen-cia a un proceso en el cual la identidad de sus clien-tes, como «consumidores» de drogas ilegales, re-sulta reforzada. Como en el caso de la policía, la im-posibilidad de su tarea conduce a prácticas de con-trol que son degradantes para sus clientes.

Hay numerosas indicaciones de que, a lo menosen Holanda, la mayor parte de los problemas rela-cionados con el uso de la heroína, tal como se ex-presan en el actual debate, pertenecen a la catego-ría de problemas secundarios de drogas. Este pun-to de vista con respecto a los consumidores de he-roína y su medio inmediato es compartido por un do-cumento gubernamental oficial. (Ministro de Salud,1983). En ese documento admite el ministro de Sa-lud que los problemas de salud y los más ampliosproblemas de tipo social que enfrentan muchos gru-pos de consumidores de heroína son, predominan-temente, consecuencia del mercado ilegal y de losprocesos de aislamiento, los que a su vez son re-sultado de la imagen pública creada en torno a laheroína.

BIBLIOGRAFIA

Hulsman, L. and Ransbeek, H. V.: Evaluation criti-que de la politique des drogues, en Deviance etSociété, vol. VII, núm. 3, Géneve, 1983.

Manning, P. K.: The marc's game, Organisationaland informationallimits on drug law enforcement,Cambridge, 1980.

Plant, M. A.: Drugs in perspective, London, 1981.Staats secretary van volksgezondheid, 15 apri11983,

Letter to the second chamber of Parliment L.T.K.mr, 17867, nr1.

Las ventajas de la legalización de la heroína*

Richard C. STEVENSON**

Si tomamos como referencia las informaciones delos medios de comunicación, la adición a la heroínaconstituye uno de los problemas más acuciantes desalud pública. La cifra de adictos va en aumento, losrecursos terapéuticos son insuficientes y crece lapreocupación por los efectos de la drogadicción so-bre las generaciones futuras. Parece razonable pre-guntarse si la ley que prohibe el comercio de la he-roína está actuando en interés público.

A la mayoría de las personas les gustaría que de-sapareciese el tráfico de heroína, pero, por desgra-cia, los costes de este logro imposibilitan la empre-sa. La producción de la droga es barata, y existenmuchas fuentes de abastecimiento. Pese a los es-fuerzos internacionales por reducir el cultivo y supri-mir el tráfico, el ingenio de los traficantes sigue bur-lando a las fuerzas de la ley. Otro enfoque para elproblema consiste en intentar reducir la demanda através de la educación, persuasión y atemorizaciónde los potenciales consumidores. Esta política se ha-lla todavía en sus albores. El tiempo puede demos-trar su eficacia; sin embargo, una campaña similarcontra el tabaco sugiere que los hábitos se modifi-can muy lentamente.

A lo largo de más de veinte años en EE.UU. y du-rante un período menor en el Reino Unido, la legis-lación prohibitiva y las estrategias para reducir laoferta y la demanda de la droga han dado lugar aun descenso en el precio de la heroína y a un au-mento en su consumo. La ley puede ser útil comoafirmación pública de un rechazo moral; sin embar-go, su efecto ha sido perjudicar a aquellos a quie-nes pretende proteger e imponer costes sociales yeconómicos al contribuyente.

Si aceptamos que el tráfico de heroína no podráerradicarse con rapidez ni a un coste razonable, de-bemos plantearnos la posibilidad de legalizar dichotráfico. Entre las ventajas de este cambio destacanla prevención de actos criminales atribuibles al cos-te que supone mantener el suministro de la droga;el valor de la utilización alternativa de los recursosactualmente destinados a hacer cumplir la ley; unareducción sustancial del sector criminal, y una dis-minución de la presión sobre los sistemas legal ypenal.

Los actos sociales a los que se ven abocados losadictos a causa de su dependencia se concretan enel robo, la violencia y la prostitución (con el riesgoasociado de enfermedades de transmisión sexual).

• The Lancet, edición española, volumen 10, número 4,1987 .•• Profesor del Departamento de Economía de la Universidad

de liverpool (Gran Bretaña).

La sociedad tienen que enfrentarse a un complejoentramado de costes pecuniarios y no pecuniarios.En el sector público éstos incluyen los gastos de lapolicía (en particular para los robos relacionados conla droga), los costes legales y los costes de mante-nimiento del servicio de prisiones. El crimen tambiénimpone costes directos e indirectos sobre los servi-cios sociales y médicos. Existen igualmente impor-tantes gastos privados para los adictos, sus familiasy terceros. El robo y el temor al robo crean una ten-sión psíquica, especialmente en las personas deedad avanzada, que conduce a un dispendio en alar-mas y seguros. Una disminución, por pequeña quefuese, en los delitos relacionados con las drogas po-dría traducirse en un ahorro de millones de librasanuales.

El segundo ahorro importante con la legalizaciónde la heroina es el tiempo y el dinero que se pier-den intentando defender la ley; esto incluye el tra-bajo de los funcionarios de aduanas y comercio y dela policía. Los funcionarios destacan la magnitud desu trabajo y su eficacia a pesar de la insuficiente do-tación. También insinúan que, a menos que dispon-gan de más recursos, se llegará a una situación lí-mite. El importe «correcto» del cumplimiento de laleyes el que iguala los costes con los beneficiospara la sociedad, y es posible que en la actualidadlos costes superen a los beneficios.

El tráfico internacional de heroína mueve miles demillones de Iíbras esterlinas anuales. Otra ventajade la legalización sería que el tráfico pasaría de ma-nos de delincuentes a hombres de negocios que pa-gan sus impuestos. El tráfico nunca llegaría a seralgo plenamente respetable y los beneficios seríanmenores que antes, pero ya no seguirían ligados alcrimen. Una última ventaja de la legalización seríael menor deterioro de la estructura social. Los inten-tos de hacer cumplir lo impracticable debilitan el res-pecto a la ley.

En EE.UU. la «Ley Seca» (1919-1933) dejó a lamayor parte de los productores legales de alcoholfuera del negocio, siendo reemplazados por bandasde criminales que competían por una parte del mer-cado. Con el tiempo, las empresas de los trafican-tes crecieron hasta competir con el poder y la auto-ridad de las instituciones políticas y legales. Tras larevocación de la prohibición, una gran parte de laclase criminal se vio obligada a dirigirse a empresasalternativas, y 10$ hijos y nietos de los traficantes dealcohol se convirtieron en una fuerza central en el

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tráfico de drogas. La «Ley Seca» fracasó porque eraimpracticable. No hizo nada para reducir la deman-da de alcohol, y es probable que sirviese para au-mentarla. Las consecuencias sociales aún siguennotándose hoy en día. La prohibición hirió la moralde la policía y minó el respeto hacia los políticos yla ley. En algunos países, políticos, policías y médi-cos ya se han visto comprometidos en relación conel tráfico de drogas. La legalización detendría estacorrupción creciente.

Quedan por considerar los costes de la legaliza-ción de la heroína. Es probable que los costes de-ban pagarlos los adictos. Existe un peligro evidentede que la legalización conduzca a un incremento dela drogadicción. El precio de la heroína bajaría, conlo que algunos consumidores podrían comprar más,y podrían sentirse atraídos nuevos adictos. Asimis-mo, la legalización podría eliminar la inhibición queactualmente retiene a algunos consumidores poten-ciales. Sin embargo, los adictos con experienciamantienen su hábito con dosis relativamente bajasde heroína, y es improbable que las incrementasensúbitamente al disminuir el precio de la droga. Estareducción dejaría a los adictos más dinero para ali-mentos y vivienda, lo que podría contribuir a mejo-rar su estado de salud. ¿Atraería el descenso delprecio de la droga a nuevos consumidores? Es im-probable que los adictos potenciales sean disuadi-dos por los precios actuales. Si la política actual pro-sigue con mayor rigor y se amplía hasta confiscarlos beneficios del tráfico de drogas, es probable queaumenten los precios. El efecto disuasor de los pre-cios altos podría ser un argumento contra la le-galización.

Es posible que algunos jóvenes no consuman dro-gas porque son ilegales. Los que se oponen a la le-galización de la heroína temen que dicho cambio pu-diera interpretarse como una aprobación, lo que po-dría originar un incremento en las cifras de droga-dicción. Desde un punto de vista lógico, la legaliza-ción nunca puede interpretarse como aceptación delconsumo de heroína. Por otra parte, es posible quela prohibición esté fomentando en realidad la droga-

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dicción. El desafío a la autoridad forma parte del pro-ceso de crecimiento de los jóvenes. La mitología esrica en ejemplos de deseo de frutas prohibidas. Sinir tan lejos, la ley que restringe la bebida a los ado-lescentes se transgrede más de lo que se respeta.Es muy posible que la legalización reforzada por unaeducación sanitaria redujera la demanda de heroína.

La magnitud de los beneficios que cabe esperarde la legalización de la heroína podría justificar unperíodo de ensayo para evaluar los efectos indesea-bles de la misma. Un estudio de costes-beneficiosque acompañará a dicho experimento tal vez encon-trará que los costes para los adictos superan a losbeneficios para el resto de la sociedad. Nuestra de-cisión dependería entonces del peso que se adjudi-cará al bienestar de los adictos en relación con elbienestar del resto de la sociedad. Si la legalizaciónredujera la delincuencia relacionada con la droga,una mayor proporción de los costes de la drogadic-ción recaería sobre los propios adictos y no, comoocurre hoy en día, sobre inocentes terceros. Este ba-lance entre bienestar de los adictos y bienestar delresto de la sociedad no debe obviarse; los interesesde todas las partes quedarían cubiertos si se demos-traran que los beneficios de la legalización de la he-roína superan a sus costes. Esto parece posible,simplemente porque la ley actual no beneficia de-masiado a nadie. El contribuyente estaría mejor conla heroína legalizada y el adicto, como mínimo, po-dría liberarse de la delincuencia.

Algunos podrían «engancharse» como conse-cuencia del cambio en la ley. Sin embargo, la pro-hibición puede tener la misma eficacia para fomen-tar la drogadicción. Una parte de los beneficios so-ciales que se obtendrían con la legalización podríadirigirse a la educación sanitaria y al cuidado de losadictos. Quizá no resultaría fácil transformar los re-cursos en usos alternativos. Habría que contar conlos políticos, pero de este modo demostraríamosnuestra preocupación por los adictos de una formamás práctica que la actual, que les conduce a la de-lincuencia y les niega los cuidados sanitarios apro-piados.

La opción despenalizadora*

José Luis RIPOLLES**

Una aJjroximación penal al tráfico y consumo dedrogas debe partir de la distinción entre el uso y elabuso de drogas, considerando al primero como uncomportamiento susceptible de valoración positivaen la medida que fomenta la autorrealización perso-nal y las posibilidades de comunicación intersubjeti-vas. No basta, por tanto, con una actitud resignada,derivada de la constatación del enraizamiento delconsumo de drogas en todo tipo de culturas,y de laconvicción de que nunca desaparecerá por comple-to de nuestras sociedades. Menos aún procede par-tir de las hoy en boga tendencias internacionales derepresión indiscriminada del tráfico y aún del con.-sumo.

La primera cuestión a resolver es la de que sequiere proteger con la punición del tráfico de drogas.La opinión más extendida, que alude a la salud pú-blica, debe ser reconsiderada: la protección penalde la salud pública está basada, con la significativaexcepción del tráfico de drogas, sobre la idea de nocausar menoscabos o impedir mejoras en la saludde una pluralidad de personas que no quieren su-frirlos o dejar de obtenerlas. Por lo demás, resultauna analogía inaceptable con las enfermedades in-fecciosas afirmar que estamos ante un problema desalud colectiva, alegando que el consumo de dro-gas es contagioso, siendo, por tanto, irrelevante elconsentimiento en el daño del agente propagador.

Progresivamente se va afianzando la idea de quelo decisivo no es el daño directo a la salud, sino lapérdida de autonomía personal del consumidor. Elpropio concepto de droga, los criterios de la distin-ción entre drogas duras y blandas, los tipos agrava-dos referidos a menores, las nuevas agravacionesintroducida relativas al suministro de droga a perso-nas carentes de capacidad autónoma de decisiónpor diversas razones, muestran que lo que otorgaespecificidad al fenómeno social del tráfico de talessustancias es la dependencia que crean en quieneslas consumen.

Si esto es así procede profundizar en una distin-ción y abandonar otra. Efectivamente, hay que dife-renciar a todos los niveles entre drogas que produ-cen dependencia física y psíquica o sólo ésta última.y por otro lado, hay que borrar la distinción actualentre drogas legales e ilegales: tal distinción no estájustificada por su capacidad adictiva ni aún por su

• Publicado en el diario El País el 31 de mayo de 1988. Delmismo autor, y en el mismo sentido de despenalizaci6n contro-lada, puede consultarse el capítulo "Principias inspiradores deuna nueva política sobre drogas» en su obra Los delitos relativosa drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias sicotróficas, (Tec-

nocividad a la salud. Las alegaciones basadas en elenraizamiento cultural de ciertas drogas en nuestrassociedades han dejado de tener peso tras la inter-nacionalización de la política de drogas, convirtién-dose en una nueva forma de opresión cultural y eco-nómica de los países poderosos: obligan a reprimirel tráfico y consumo de drogas connaturales a cier-tas culturas ajenas a la suya propia, mientras fomen-tan el consumo de nuevas drogas propias de la cul-tura occidental. A su vez, las evidentes similitudesentre ambos tipos de drogas dificultan la eficienciade cualquier política preventiva que pretenda man-tener la distinción. Las diferentes consecuenciasrespecto a integración social de los consumidoresen unas y otras proceden simplemente de su diver-so trato legal.

No obstante, la problemática de la droga presen-ta en estos momentos otra vertiente: el surgimientode todopoderosas organizaciones de narcotrafican-tes, con un enorme poderío económico derivado dela elevada tasa de beneficios fruto de la prohibición,está ya afectando a la organización institucional demuy diversos Estados y amenaza con extenderserápidamente a muchos otros. Ello implica analizarsus comportamientos como atentatorios, cuandomenos, a la estructura socieconómica de un deter-minado país, si no a sus fundamentos institucio-nates.

Uso y abuso

Las reflexiones anteriores aconsejan reaccionarante el abuso, que no al uso de drogas. Estimo quela política represiva ha demostrado claramente sufracaso. Procede poner el énfasis en actuaciones detipo preventivo y asistencial, que incidan sobre la de-manda de drogas en lugar de sobre la oferta, en con-tra de lo que hace la política represiva. Sobre el con-tenido de la mayor parte de las medidas preventi-vas y asistenciales recayente sobre la demanda hayamplio acuerdo en las diversas instancias, productode la experiencia acumulada en diversos países. Nodebe olvidarse, en cualquier caso, que la eficacia enla reducción de la demanda está directamente rela-cionada con la capacidad para integrar el problemadentro de una oferta de modelos vitales edificada so-

nos, Madrid 1989), con abundantes referencias bibliográficas fa-vorables a la despenalízaci6n.

•• Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derechode Málaga.

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bre la autonomía personal y con el grado de activi-dad no institucional desarrollada por la sociedad ci-vil, al margen de con la mejora de las condicionesde vida.

Cuestión adicional es la conveniencia de prescin-dir totalmente del enfoque represivo penal, o cam-biar sutancialmente su configuración, aún siendoconscientes de que la solución del abuso de drogassólo puede llegar a partir del momento en que la so-ciedad y sus miembros individuales se convenzande su incoveniencia, lo que sólo puede lograrse porlas vías acabadas de expresar. En mi opiniones laactuación pénal sigue teniendo un sentido, pero enlos siguientes términos: en primer lugar, si se pre-tende asegurar por medio de tipos penales el con-trol administrativo de su producción y venta, asícomo de su calidad, del mismo modo que se hacecon los productos alimenticios o medicamentos quepueden, en determinadas condiciones, ser nocivospara la salud; en segundo lugar, incluyéndose en losdelitos contra la libertad individual unos tipos quecastiguen el suministro de drogas para el consumoa personas carentes de forma evidente de la sufi-ciente libertad de decisión, cuyo consentimiento, portanto, ha de considerarse ineficaz. Cabría estable-cer distinciones o supuestos de impunidad a tenorde la clase e intensidad de la dependencia produci-da por la sustancia. En todo caso, supone dejar im-pune todo tráfico entre adultos libres. Sin duda es-tos tipos penales incidirían básicamente sobre los ni-veles de tráfico más cercanos a los consumidores.

Los niveles altos de trafíco precisan de un trata-miento penal diverso. Es necesario sacar las debi-das consecuencias de la extendida opinión en los fo-ros internacionales sobre la amenaza institucionalque implican estas organizaciones. Además del de-bilitamiento de su posición que supondría una des-penalización parcial hay que acudir al ámbito de losdelitos contra el orden socioeconómico: están ac-tualmente desarrollando actuaciones monopolísticasu oligopolísticas que inciden sobre todos los secto-res de la libre competencia y conllevan una viola-ción masiva de las leyes de contrabando y controlde cambios por no citar los efectos, más genéricos,producidos sobre todo el sistema financiero. Debe-rían habilitarse instrumentos penales que atendierande modo específico a la auténtica naturaleza de estadelincuencia, en lugar de conformarse con inoperan-tes agravaciones en ámbitos jurídico-penales que nole son propios.

Mi propuesta supone una despenalización en prin-cipio del tráfico controlado de drogas, que deberáseguir penándose en la medida en que atente con-tra la libertad individual o el orden socieconómico.Tal opción satisface tanto las necesidades de pro-tección de bienes jurídicos como la búsqueda de so-luciones más eficaces al problema.

La actitud de los órganos de Naciones Unidas yde muchos Gobiernos occidentales, entre los que,desgraciadamente, se cuentan desde hace poco elnuestro, está muy lejos de los planteamientos pre-cedentes.

La reforma del artículo 344 del Código Penal, rea-lizada en 1983, la presentación de un convincenteinforme en el Senado por una comisión especial deinvestigación en 1985 y la aprobación del Plan Na-cional de Drogas en ese mismo año habían conver-tido a la política sobre drogas en España en una de

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las más raciones de Europa, junto a Holanda. Se ha-bía optado por una alternativa fundamentalmentepreventiva, y se había elaborado un cuidadoso y mo-derno plan nacional que descansa básicamente so-bre tales presupuestos.

Sin embargo de modo prácticamente simultáneose produjo el inicio de los trabajos en Naciones Uni-das, con vistas a la elaboración de un nuevo conve-nio internacional que pretende alcanzar unos nive-les de punición en el tráfico de drogas hasta ahoradesconocidos, y que si se aceptaran en su integri-dad se llegaría a una regulación claramente incom-patible con nuestra Constitución: además, comenza-ron a aparecer ciertos equívocos y a formularse re-proches injustos a la reforma española de 1983 endiversos foros europeos; presumiblemente hubopresiones internacionales, ya que España y Holan-da, como se mostró en las sesiones del ParlamentoEuropeo mantenidas con motivo de la discusión delInforme Stwar-Clark en octubre de 1986, pasaron aconvertirse en las bestias negras de la lucha euro-pea contra la droga. Todo ello, junto a razones in-ternas quizá podría explicar el nítido cambio de rum-bo que se aprecia en la actual postura gubernamen-tal española, que ha encontrado plasmación en la re-ciente reforma del Código Penal en materia de trá-fico ilegal de drogas.

Tal reforma ante todo da por zanjado el debate,en sentido negativo, sobre la conveniencia de des-penalizar parcialmente el tráfico de drogas, pese aque en las sesiones del Parlamento Europeo aludi-das el Grupo Parlamentario Europeo Socialista, jun-to al Comunista y Arco Iris, apoyaron como algo ur-gente tal discusión. Implica igualmente, dada la ín-tima conexión entre los diferentes aspectos involu-crados, poner en peligro los logros que se venían ob-teniendo con las actuaciones preventivas y asisten-ciales desarrolladas en el Plan Nacional de Drogas.con frecuencia no compatibles con una intensa re-presión como la establecida.

Comiso:

En estrictos términos jurídico-penales, hay quealabar en todo caso en la reforma la ampliación dela remisión condicional de la pena, aunque podríahaberse formulado más ampliamente, y la introduc-ción de nuevas figuras de comiso y receptación, quepretende atender a los niveles altos del tráfico conuna visión socioeconómica del problema y formulándolas de un modo más restringido y mejor de lo quepretenden los órganos de Naciones Unidas. Sin em-bargo, la desmesurada ampliación de los tipos, enespecial a través de la cláusula genérica del tipo bá-sico, empaña definitivamente los posibles aciertos,colocándolos en una situación peor a la anterior a1983.

En resumidas cuentas, se está eludiendo el au-téntico debate, probablemente porque falta la sufi-ciente energía política para explicar a la poblaciónlas ventajas que a medio y largo plazo se derivaríande la opción despenalizadora del tráfico y preventi-va del consumo, y para afrontar los previsibles pe-ríodos de impaciencia que surgirían en la sociedadhasta el momento en que se comenzaran a apreciarlos efectos de tal opción, con el coste político queconllevaría.

Discurso en la apertura de Tribunales de Valence (Francia)*

Voy a pediros dentro de un instante, señor presi-dente, que declaréis abierto el Año Judicial 1987.

No podemos, en tan breve espacio, examinarcomo será.

Sin embargo, si tenemos en cuenta las declara-ciones de intenciones que han expresado quienestienen a su cargo la política de Orden Público, sepuede presumir la puesta en marcha de algunasorientaciones que, aunque se anuncian como nove-dosas, no son más que el renacimiento de algunasconcepciones que creíamos definitivamente supe-radas.

Mejor que dedicarme al largo ejercicio de exami-narlas todas, he preferido escoger un tema, tomarlocomo ejemplo, y deducir de él algunas reflexionesde carácter general.

Mi elección ha recaído sobre el problema de laToxicomanía.

Sabemos hasta qué punto este tema preocupa ala opinión pública. Dicha preocupación es legítima.Pero mi primera reflexión es de sorpresa ante la am-plitud tomada por este problema en la agitacióngeneral.

En efecto, corrientemente se oye hablar de la pla-ga de la droga en términos alarmistas. Realmente,el tema es grave y el peligro verdadero. Pero, ¿es-tamos seguros de que no se exagera en ocasiones?Así hemos podido oír recientemente a un alto cargo,comparar los daños producidos por la toxicomaníacon los causados por una guerra. Cada año se pro-ducen en Francia 120 muertos por sobredosis. Perohablemos de las guerras:

- La primera guerra mundial causó ocho millo-nes de muertos, entre los cuales un millónseiscientos mil eran jóvenes franceses.

- La segunda guerra mundial causó cuarentamillones de muertos, incluyendo las víctimasde los campos de exterminio nazis.

- En la actualidad, dos países todavía suficien-temente inmaduros para guerrear, llevan yacontabilizados un millón de desaparecidos enun conflicto estúpido.

Tales cifras, comparadas con los 120 toxicóma-nos dan una idea de la inflación verbal con la cualse alarma a la opinión pública sobre este tema, real-mente dramático pero a cuyo propósito la intoxica-ción, en este caso sicológica, parece fuera de lugar.

El verdadero peligro para la sociedad, la verdade-ra inseguridad para las personas, proceden de otraparte, de acontecimientos y comportamientos quenos rodean, pero que nadie denuncia.

Quiero decir, para retomar el número de 120muertos anuales, que hay que compararlos con las

• Pronunciado por M. Georges APAP, Fiscal (Procureur de laRepublique) el dia 8 de enero de 1987.

12.000 víctimas de accidentes mortales automovilís-ticos cada año, o mejor todavía con los 80.000 muer-tos debidos al alcoholismo.

Sin embargo, casi no se habla de los accidentesde circulación y no se habla en absoluto del alcoho-lismo, como si cuanto más peligrosas sean las pla-gas menos se las temiese, y como si el cuidado quese adopta para preservarse de ellas fuese mayorcuanto menor fuese el peligro.

Deseo que se me comprenda bien, y es aquí don-de mi segunda idea se une a la primera: no deseo,a la exageración añadir intolerancia. No dirijo unacruzada contra el alcoholismo y no tengo deseo al-guno de abatir a los proveedores de alcohol.

Subrayo únicamente la tolerancia de que se be-neficia el alcoholismo incluso la indiferencia o lacomplacencia: hablamos de alguien que, ayer mis-mo, se ha embriagado y no suscitamos a nuestro al-rededor más que comentarios divertidos y sonrisasde connivencia.

Comentemos, por el contrario, ante el mismo au-ditorio y sobre el mismo personaje, que se le ha sor-prendido hoy fumando un derivado del cannabís, delopio o de la coca, y veremos rápidamente crisparselas sonrisas y endurecerse los rostros.

Se me dirá que esto ocurre porque el consumo dedrogas es peligroso. Estoy de acuerdo, pero si enun discurso sobre los peligros de la toxicomanía,sustituimos la palabra «droga» por la palabra «alco-hol», me pregunto si el discurso habrá perdido sucoherencia.

La única diferencia entre los dos fenómenos es lade su prohibición legal. Por ello, mi segunda ideaprecisamente es la de invitamos a reflexionar sobreel sentido y el alcance de dicha prohibición.

Se remonta en el tiempo a la Ley de 18 de juliode 1845. Desde entonces no ha dejado de figuraren nuestros textos represivos, hasta el Código deSalud Pública.

La primera apertura en este proceso prohibicionis-ta aparece, no en la ley sino en una circular de 17de mayo de 1978, que fue difundidad por la «chan-cellerie» después del informe de madame Pelletiensobre la toxicomanía, aconsejando a los fiscales noperseguir a los consumidores de haschisch o de ma-rijuana, dirigiéndolos a los servicios médicos o deasociaciones especializadas.

Es necesario destacar que no se trataba más quede una circular, en contradicción por otra parte,como sucede con frecuencia, con la ley, pero que te-nía el mérito de proponer una verdadera despenali-zación del consumo de esas drogas.

Sus disposiciones se han puesto en cuestión ac-

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tualmente, en un contexto polémico, que es intere-sante analizar. En primer lugar, hay que decirlo cla-ramente, después de un siglo y medio de prohibi-ción y represión, y de leyes cada vez más severas,el fenómeno no deja de extenderse y el número deintoxicados de aumentar.

Sin llegar a decir que la mayor severidad de la leyfavorece la extensión de la plaga, puede al menosenunciarse como una verdad evidente, que no es deninguna ayuda para ponerle freno, y que la prohibi-ción no sirve para nada. Más aún, tiene los efectosnegativos de todas las prohibiciones y, entre ellos:

- Favorece el tráfico.- Incrementa los beneficios en proporción a los

riesgos soportados por los traficantes.- Genera una delincuencia específica destinada

a conseguir los fondos necesarios para la ad-quisición de las drogas caras.

- Provoca la adulteración del producto, convir-tiéndolo en todavía más peligroso.

Piensese también en la prohibición de la venta li-bre de jeringuillas, que está en el origen de la pro-pagación del SIDA.

Para ilustrar mejor lo que quiero decir, les propon-go que pensemos en lo que sucedió en los EE.UU.desde 1919 a 1933 durante la época de la prohibi-ción del alcohol: contrabando, tráfico, corrupción, es-tablecimientos clandestinos, bebidas adulteradas,aparición de la mafia, sangrientas rendiciones decuentas.

El remedio es peor que la enfermedad, y el alza-miento de la prohibición en 1933, si bien no hizo de-saparecer el alcoholismo, al menos despojó ese vi-cio de un entorno deplorable, que lo hacía muchomás odioso.

En resumen, tanto para el alcohol como para ladroga, los efectos de la prohibición no son más quenegativos.

Pero tales verdades no son fáciles de enunciarcuando chocan tan categóricamente con la opinióndominante. Se las considera como provocadoras,cuando la voz que las pronuncia está llena deangustia.

La angustia del paralítico que ve al ciego que leconduce a meterse en un camino sin salida.

Algún día habrá que admitir que la marea de latoxicomanía, como la del alcoholismo, se eleva

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inexorablemente, con o sin prohibición, hasta un ni-vel definitivo en el que se estabilizará, y que enton-ces hará falta acomodarse a ese nivel. Será la tole-rancia de la droga. después de la tolerancia delalcohol.

A este respecto no resisto la tentación de citar unadivertida frase de Cocteau: "Ya que este misterionos sobrepasa, simulemos que somos el organiza-dor». y transportándolo a nuestro tema, podríamosdecir: "Ya que este fenómeno nos supera, ¿por quéno lo organizamos?».

Permítanme que me quede aquí, ya que no tengola intención de diseñar un cuadro de lo que seríauna sociedad abierta a los estupefacientes:

- Donde el traficante se transformaría en un ho-nesto importador, y el pequeño revendedor enun tendero sin reproche.

- Donde la inspección del mercado se interesa-ría por la calidad del producto.

- Donde los servicios médicos se encargaríande los consumidores excesivos.

- Donde haría falta que la Brigada de Estupefa-cientes se reconvirtiese.

He dicho que quería extraer de mi exposición unaconclusión general.

Desearía que el ejemplo escogido haya mostradolas limitaciones que deben reconocerse a la repre-sión. Soy consciente de que es un lenguaje inespe-rado en boca de un fiscal. Pero yo quería, por un ins-tante, expresarme como un ciudadano, ciertamenteque ve las cosas desde un punto de vista privilegia-do, pero deseoso de aportar a la sociedad de la quese siente solidario, la contribución de una reflexiónde varias décadas sobre la eficacia de la sanción enterrenos en que la evolución de las costumbres tomaun carácter ineluctable.

Quisiera, por ello, que se deje de esperar de la re-presión el remedio a las carencias educativas o alas dificultades de integración social, sobre las quela Justicia no puede hacer nada.

Ya que estoy cansado, si, verdaderamente can-sado, de oír como me gritan al oído, "¿pero quehace la Justicia? ¿Qué esperáis para meterlos en lacárcel?».

(Traducción de Cándido CONDE-PUMPIDO TOU-RON)

Ultimas noticias sobre la droga*

Fernando SAVATERh

Cuenta Camus que un mendigo le dijo cierto díaa una amiga suya, refiriéndose a los apresuradosviandantes: "No es que sean malos: es que no ven».Respecto al tema de la droga, uno quisiera poderafirmar lo mismo que los políticos, sociólogos, mé-dicos, curas, policías, filósofos de la salud y "tuttiquanti» que viven en mayor o menor grado de estenegocio, por no citar a los más directamente intere-sados en el tema, como los grandes traficantes y lassectas de rehabilitación de drogadictos. Pero la ver-dad es que, aunque muchos de ellos deban ser todolo sincera y desahauciadamente imbéciles que pa-recen temo que abunden más los malos sin paliati-vos, rapaces y cínicos como suelen ser los peorespersonajes de Dalias o Dinastía. Los beneficios queproduce el tinglado de la droga -es decir. el tingladode la prohibición de la droga·· son tan grandes queparece del todo inútil insistir en oponerse a la ver-sión canónica sobre el tema. Me refiero a beneficiosde todo tipo. desde las ganancias económicas delgánster hasta la coartada para el aumento de repre-sión del policía. el enentretenimiento social para elpolítico - sobre todo si pertenece al Frente de Ju-ventudes- y la pringosa edificación moral del cura odel filósofo. Volver sobre esta cuestión liquidada sólole gana a uno un conmiserativo "i Pero qué repetidoeres!». Pues aún así, sigamos contra corriente a Vol-taire. que no dudó en decir: "Me repetiré hasta queme escuchen».

Durante una reciente estancia de una semana enNueva York me entretuve en recortar diariamente deThe New York Times todas las noticias que apare-ciesen sobre la droga. Lo que sigue es una selec-ción comentada de tales avisos de actualidad. Paraempezar como es debido. la reseña de un homena-je: el que se tributó a Jon R. Tomas con motivo delabandono de su puesto en el Departamento de Es-tado como máximo responsable internacional de lalucha contra la droga. El funcionario declaró retirar-se "contento de sus éxitos. aunque realista ante loslímites de lo que el Gobierno y la diplomacia pue-den hacer respecto a la droga». Lo cual no debe sermucho, porque más adelante el satisfecho y home-najeado Thomas añade: "Es seguro que se produ-cen hoy más drogas ilícitas que cuando llegué a estetrabajo. Y el abuso de drogas crece en todo el mun-do». Ante esta declaración que yo calificaría de es-tupefaciente si no temiera ser mal entendido. alguieningenuo -es decir. propenso a aplicar estrictamenteel sentido común a las declaraciones de los políti-

• Artículo publicado en El País el 18 de abríl de 1986 .

cos- pudiera preguntarse: "Si cada vez se producenmás drogas ilícitas -o más i1icitud para proscribir sus-tancias. que viene a ser lo mismo- y aumenta el con-sumo en todo el mundo. ¿de qué éxitos se enorgu-llece este señor?». Pues bien claro está: precisa-mente de eso. del aumento de producción y de con-sumo. del aumento de ilicitud y de burocracia en tor-no al tema, de este nuevo ramo de ocupacionesabierto a la declinante diplomacia. de que el tingla-do no decaiga. Thomas tranquiliza a su sucesor ycolaboradores: la cosa marcha. la oficina va a serampliada. Esta postura consciente e ilustrada chocacon la del dimitido fiscal español para la droga, se-ñor Jiménez Villarejo, que se marcha del puestoquejoso de falta de colaboración en altas esferas(¡Pero si era él quien tenía que colaborar con las al-tas esferas en la provechosa gestión del lucrativotabú!) y de la hostilidad policial ante el tema de lascantidades de droga requisadas, desaparecidas yconvenientemente reincorporadas al mercado. pre-sumiblemente por algunos policías de talante másmoderno y emprendedor que el propio fiscal. iPuesfaltaría más. que los únicos que no pudiera benefi-ciarse fueran los policías, cuando el negocio rindepara todos .... salvo las víctimas. claro está!

También hubo esos días un par de noticias sobrelas sustancias mismas en cuestión. Por un lado, elgeneral Surgeon advirtió severamente acerca de lospelígros del rapé y el tabaco de mascar, que comien-zan a popularizarse en Estados Unidos entre los ex-fumadores. Por lo visto. esos productos compensa-torios son tan mortíferos como la vieja y buena ni-cotina aspirada por vía pulmonar. El máximo encar-gado de la salud en EE.UU. concluía su informeconstatando que "no hay sustituto seguro del taba-cO». Nos lo temíamos. Y ni siquiera dejar de fumares seguro, porque también te mueres. aunque la es-per~ de lo inevitable se te haga -eso sí- bastantemás larga. Por otro lado, se enunciaba la crecienteinvasión del mercado por una nueva heroína mexi-cana, llamada black far y sintetizada caseramente.Como parecer ser mucho más concentrada y puraque la habitual, el peligro de sobredosis es notable-mente mayor. Por lo demás, la sencillez del proce-dimiento de fabricación es tal que se hace práctica-mente imposible imaginar que su producción puedaser frenada. Una nueva mercancía a la venta, pues,sin garantía de origen, ni instrucciones de uso, nicontrol de precio: el 98 por 100 de los que mueranpor su culpa serán victimas no del producto en sí,sino de la clandestinidad que ha rodeado su adqui-

•• Profesor de la Uníversidad del País Vasco (San Sebastián).

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sición y cuyo misterio quizá les ha impulsado a con-sumirlo. Pero la economía sumergida añadirá nue-vos dividendos a sus garantías habituales.

Ahora vayamos a los aspectos represivos, queson siempre particularmente aleccionadores. Paraempezar este capítulo, citemos a la senadora PaulaHawkins, republicana por Florida, que ha decididorealizar análisis de orina periódicamente a los 50empleados que trabajan en sus oficinas para detec-tar posibles casos de drogadicción y, si hubiera re-sultados positivos, enviar al delincuente a una curade desintoxicación. De los 50 empleados, sólo trespusieron pegas a este olfateo de meados por partede la jefa, aunque luego cedieron ante contunden-tes argumentos cuyo tenor es difícil deducir por elcontexto. El presidente de una de las ligas para de-fensa de los derechos de los empleados envió unacarta a The New York Times arguyendo su disiden-cia a esta medida en base a que los funcionariosque revelaran haber tomado drogas podían haber-las ingerido durante el fin de semana, es decir, ensus ratos libre, por lo que no había derecho a de-cretar ninguna medida oficial ni punitiva ni terapeú-tica, contra ellos iPobre! iComo si hubiera derechoa disponer libremente de la intimidad cuando la sa-lud pública -o sea, la guillotina- está por medio! ¡Ycon lo que le debe gustar a la senadora Hawkins po-der aumentar el control de sus esbirros por víaurinaria!

El caso siguiente es más indirecto, pero viene aresultar confirmación de lo mismo, esto es, de olvi-do por parte de la sociedad llamada «liberal» de lossanos y valerosos principios de Stuart Mili: «Cadauno es el guardián de su propia salud, sea física,mental o espiritual». La humanidad sale más ganan-ciosa consintiendo a cada cual vivir a su manera queobligándole a vivir a la manera de los demás. La úni-ca libertad que merece este nombre es la de buscarnuestro propio bien, por nuestro camino propio, entanto no privemos a los demás del suyo o les impi-damos esforzarse por conseguirlo». La policía de At-lanta al ir a detener al señor Hardwick por impagode una multa a causa de haber bebido alcohol en pú-blico fuera de un establicimiento autorizado le en-

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contró en la cama con otro hombre, afortunada cir-cunstancia que permitió encarcelarle con la graveacusación de sodomía. Primera moraleja: hermano,no vayas a Atlanta o mantente plenamente abste-mio. Con motivo de este incidente, un profesor de le-yes de Harvard urgió una reforma de la lesgislaciónen este Estado, pues sostuvo que la penalización dela sodomía -actos sexuales anales o bucal es de ca-rácter homo o heterosexual, es decir, con cualquie-ra, incluida la propia esposa, si se dejaba en contrade la Constitución de Estados Unidos en alguno desus mejores artículos. El fiscal general de Georgiale respondió que tal liberalización minaría los esfuer-zos por mantener «una sociedad moral y decente»y que de ese modo se abriría el paso al «incesto, lapoligamia y la posesión de narcóticos». La cursivala pongo yo sólo para que ustedes no olviden la raízcomún de la preocupación por la sociedad moral, de-cente y sana.

Contra todo pronóstico, sigue habiendo personasque se resisten a aceptar el dogma de que la saludes algo perfectamente objetivo, más relacionado conla duración de la vida que con su intensidad, con elmantenimiento del cuerpo productivo que con la ex-pansión del cuerpo placentero. Herejes que soste-nemos que considerar únicamente al heroinómanovíctima del síndrome de abstinencia o contagiado deS.I.D.A. por las actuales condiciones de su afición,al fumador en la fase terminal de cáncer pulmón, oal alcoholico en pleno delirium tremens, es algo tanabusivo y poco concluyente como tomar por ejem-plo destacado de perfecto automovilista a cualquie-ra de los que se han machacado el cráneo en lacarretera este fin de semana, o como prototipo másadecuado de amante al que se suicid6 ayer por de-sengaño. Es tan obvio que el fumador no desea mo-rir nicotinizado, ni el heoroinómano envenenado porsobredosis, como que ningún alpinista sueña comoobjetivo f!nal con despeñarse por un ventisquero.Del placer de cada uno de ellos y del precio com-parativo que tiene pagar en forma de riesgo por élsólo podría hablar con decencia quien no menospre-cie o tema todos los estados de ánimo que no es ca-paz de compartir.

de la ••remoción de obstáculos» del artículo 9.2 dela Constitución frente a aquellos otros que desen-vuelven una función preservadora del «statu quo»;se trataría, en definitiva, de posibilitar su uso alter-nativo como «derechos de desestabilización», estoes, como ••demandas de ruptura de las institucionesestablecidas y de las formas de práctica social quehan logrado el mismo tipo de aislamiento y que hacontribuido al mismo tipo de plan cristalizado de je-rarquía y división social que la Constitución enteraquiere evitar» (Unger, 1983).

3. SISTEMA CONSTITUCIONAL DEGARANTIAS DE LOS DERECHOSHUMANOS

Pese a la señalada pérdida de coherencia del Es-tado Social de Derecho entre ••lo que quiere ser, deconformidad con la propia idea y lo que realmentees» (Habermas, 1973), sin embargo, va a ser en suseno donde se desarrollen en extensión y profundi-dad las fórmulas de garantía y los cauces de pro-tección de los derechos humanos.

Tenemos así que, de una parte, el sistema de ga-rantía se aborda desde los mismos presupuestos de••reacción» frente a las afecciones producidas por elEstado con los que se forja el garantismo liberal yque, por ello mismo, el esfuerzo de protección va adesplegarse, fundamentalmente, respecto de los po-sibles excesos en la actuación de los poderes públi-cos, quedando fuertemente lastrado el control de sueficacia en las relaciones entre particulares (QuadraSalcedo, 1981).

Por otra parte, la diversificación fundancional delos derechos humanos va a dotar de complejidad alsistema constitucional de garantías; éste debe ase-gurar la eficaz protección de la persona y de los gru-pos en que se integra frente a eventuales afeccio-nes subjetivas; además, concierne al sistema el pre-servar la efectiva vigencia de las normaciones cons-titucionales en el compuesto de ordenamientos jurí-dicos dimanantes de las sedes de producción y deaplicación del derecho, de forma que la legitimidaddel ordenamiento en su conjunto, salga indemne dela carga de depurar las infracciones a las que inde-fectiblemente aboca su conversión en ••derechovivo».

Desde esta perspectiva, el interés del artículo 53de la Constitución se cifra en su propósito sistema-tizador del campo de las garantías encomendadasa los pOderes públicos para la vigencia y la preser-vación de los derechos humanos (Peces-Bar-ba, 1981). La economía del sistema en él estableci-do parece descansar sobre una categorización delos preceptos del Título Primero coincidente con suubicación -Sección Primera del Capítulo Segundo,Sección Segunda del Capítulo Segundo y CapítuloTercero---, sosteniéndose, con base en ello, una cla-sificación gradual -recurso de inconstitucional, re-curso de amparo, protección especial, protección ju-dicial ordinaria, protección administrativa- según laintensidad de las formas de garantía (PérezLuño, 1984).

Resulta infructuoso el intento de e_stablecer una

correspondencia rigurosa entre esta sistemática for-mal y las categorías al uso de clasificación de los de-rechos humanos en función de su titularidad --de-rechos subjetivos individuales, derechos sociales deejercicio colectivo, intereses sociales difusos- o enrazón de la fase histórica de evolución del Estadode Derecho a la que responde su aparición --dere-chos personales civiles y políticos; derechos econó-micos sociales y culturales; derechos de la tercerageneración conexos con la preservación de la liber-tad y la seguridad en la ••sociedad del riesgo».

Incluso, aún cuando los enunciados de cada Ca-pítulo del Título Primero de la Constitución, parecenremitir a una clasificación fundada en la naturalezadel producto normativo -regulaciones normativasprescriptivas y proscriptivas (derechos y libertades)y regulaciones facilitativas de cuño principal u orga-nizativo (principios rectores de la política social yeconómica)- es lo cierto que el contenido de am-bos capítulos viene a desmentir el anterior criterio,al incluir normaciones en forma de principios en elCapítulo Segundo y normaciones prescriptivas enforma de derechos subjetivos en el Capítulo Tercero.

La posición doctrinal más extendida coincide, porello, en la apreciación de que el sistema clasificato-rio de los derechos humanos empleado en el TítuloPrimero de la Constitución, responde, estrictamen-te, a la economía del artículo 53, es decir a la dis-tinción entre formas de garantía encomendada a lospoderes públicos e intensidad gradual de las técni-cas de protección obtenible de las mismas. Estaconstatación no impide, sin embargo, el intento deir más allá del estricto análisis metodológico.

En efecto, el contenido del artículo 53 CE no seagota en una composición formal de elementos, sinoque, atendiendo a un criterio de análisis funcional,se descubre una interrelación de carácter sistémicoentre sus tres apartados que dota de elasticidad almodelo; siendo la inmediata consecuencia de ello elque puede inferirse que el modelo objetiva la deci-sión del legislador constituyente de que se produz-ca una evolución dinámica en el desarrollo del sis-tema de garantías de los derechos fundamentales ylibertades públicas.

De esta forma el desigual grado de garantía, en-contrará su lógica explicación en la conciencia del le-gislador constituyente sobre la precariedad de la si-tuación en el punto de partida, o, lo que es lo mis-mo, de la concurrencia en la realidad contempladade condiciones obstaculizantes a la prosecución delobejtivo de hacer efectiva la libertad y la igualdad.Junto a ello, la necesidad de conjurar el riesgo deuna «constitución sin decisión» habría de conducira una configuración posibilista del sistema de garan-tías de los derechos humanos.

Sin embargo el «realismo» del sistema gradual degarantías no impide que éste deba pivotar sobre laactuación preservadora y de tutela de los mismospOderes públicos a los que el artículo 9.2 de la Cons-titución va a encomendar la remoción de los obstá-culos que impidan o dificulten que la libertad y laigualdad del individuo y de los grupos en que se in-tegra sean reales y efectivas. El realismo comportala ••voluntad de Constitución», y, por tanto, la cum-plimentación de los pOderes públicos del mandatode superación de las condiciones de la realidad, en-

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tendiendo la fuerza normativa de la Constitucióncomo la vinculación a un ordenamiento que se legi-tima en las propias necesidades de la realidad queregula (González Encinar, 1985).

Esta perspectiva conduce a una contemplación di-námica del sistema de garantía del artículo 53 de laConstitución, siguiendo una característica interpre-tativa propia de todos los modelos "sistémicos", se-gún la cual las formas y las técnicas de proteccióncomponen un diseño de garantía en equilibrio ines-table, llamado a evolucionar hacia superiores cotasde efectividad en la libertad y en la igualdad por laacción de los propios agentes -poderes públicos-a los que se encomienda preservar su eficacia.

Las consideraciones apuntadas bastan para al-canzar a detectar la insuficiencia del análisis estáti-co del sistema constitucional de garantías de los de-rechos humanos y la necesidad de incluir, para sureal conocimiento, el dato de las formas operativasdesenvueltas, en el período que se desee conside-rar, por cada uno y por el conjunto de los poderespúblicos implicados en su funcionamiento. Es eneste plano en el que se desenvuelve el factor diná-mico del sistema que no puede identificarse con lamera ejecución de la norma sino, fundamentalmen-te, con el cumplimiento de un mandato teleológicointroducido desde el artículo 9.2 de la Constituciónque requiere para su efectividad ser cumplimentadodesde una voluntad de "obediencia pensante)~.

4. lA POSICION DE LA GARANTIAJURISDICCIONALCONTENCIOSO·ADMINISTRATIV A

Desde esta perspectiva no estructural sino deanálisis de coyuntura cabe apreciar que, en el pri-mer decenio constitucional, el sistema de garantíasde los derechos fundamentales, el factor de mayordinamismo garantista corresponde a las formas ju-risdiccionales de tutela y, singularmente, a las téc-nicas específicas de amparo de los derechos públi-cos subjetivos contemplados en el apartado segun-do del artículo 53 de la Constitución, actuadas anteel Tribunal Constitucional y en la vía judicial previaespecial ante la jurisdicción contencioso-adminis-trativa.

Frente a lo que puede parecer, de esta aprecia-ción no se concluye la buena salud del sistema, sinoque, por el contrario, ha de tenerse como sintomá-tica de un desarrollo desequilibrado de sus tres ele-mentos ~enerales -9arantías normativas; garantíasjurisdiccionales y garantías institucionales (PérezLuño, 1984)-. El desequilibrio en la articulación en-tre las garantías normativas fundamentales enco-mendadas al legislativo y las garantlas jurisdicciona-les desarrolladas por el Tribunal Constitucional esfácilmente apreciable en algunas prácticas parla-mentarias.

Así, entre las garantías jurisdiccionales aplicablesal Capítulo Segundo del Título Primero de la Cons-titución, la técnica del recurso de inconstitucionali-dad prevista para el conocimiento en vía IItlgiosa dela pretensión de preservación de la primacía de laConstitución se ofrece, en la economía del sistema,como una forma residual de tutela del contenidoesencial de los derechos y libertades; quiere decir-se que, en un desarrollo equilibrado, habría de ope-

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rar "a posteriori •• sobre el presupuesto de la puestaen crisis del funcionamiento de las demás garantíasnormativas atribuidas al legislador ordinario para elmismo objeto de preservar la vigencia e integridadde las regulaciones constitucionales. Puede, sin em-bargo suceder que el legislador ordinario demore elcumplimiento de mandatos constitucionales de de-sarrollo legislativo, condicionándolos, de hecho, a laproducción -vía recurso de amparo o de cuestiónde inconstitucionalidad- de criterios jurisprudencia-les por parte del Tribunal Constitucional; el resulta-do ofrecido es que la doctrina del Tribunal pasa a ac-tuar "a priori •• sobre el legislador como pauta de de-finición y modelación de los derechos fundamenta-les y libertades públicas; el abuso de esta fórmula~omo evidencian, entre los ejemplos más recien-tes, la reforma procesal penal inducida desde la ju-risprudencia constitucional sobre el artículo 24; o lanueva regulación del impuesto sobre la renta deter-minada por la declaración por vía de amparo de unasituación discriminatoria afectante a seis millones decontribuyentes- redundará, entonces, en una for-ma patológica de conversión del Estado de Derechoen "Estado Jurisdiccional de Derecho •• (Ara-gón, M, 1987).

En igual dirección, el relieve alcanzado por la téc-nica de tutela jurisdiccional contencioso-administra-tiva, no se explica desde la lógica interna del siste-ma constitucional de garantías sino desde el dese-quilibrio introducido en su desarrollo a partir de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional. El legisla-dor ordinario opta -artículo 41.2- por un modelode recurso de amparo que reduce el objeto de tute-la a la protección de los ciudadanos frente a las vio-laciones de los derechos y libertades referidos en elartículo 53.2 de la Constitución que vengan "origi-nadas por disposiciones, actos jurídicos o simple víade hecho de los poderes públicos, del Estado, lasComunidades Autónomas y demás Entes públicosde carácter territorial, corporativo o institucional, asícomo de sus funcionarios o agentes ••.

Se cierra, por tanto, el paso a la aplicación inme-diata (Cascajo, L, Gimeno, V, 1984) de la técnica deamparo constitucional para la preservación y resta-blecimiento de las vulneraciones de los derechos ylibertades del artículo 53.2 de la Constitución quetengan su origen en las relaciones entre particula-res. Con ello, la garantía jurisdiccional queda remi-tida, en estos casos, a la tutela encomendada a losórganos judiciales, soslayándose, así, el mandatoexpreso conferido en el artículo 53.2 de la Constitu-ción para integrar en el sistema de garantías un me-dio procesal de tutela sustanciable ante todos los ór-denes jurisdiccionales -"ante los Tribunales or-dinarios ••.

La permanentización de este resultado "transito-rio •• no puede entenderse reequilibrado por el artí-culo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya queen él se contempla el desarrollo, no de la garantiajurisdiccional, sino de la garantía normativa de vin-culación de los poderes públicos y de los particula-res a la Constitución; se trata, por tanto, de un meroreforzamiento formal de la efectividad de las norma-ciones constitucionales, mediante el expreso recor-datorio del mandato proscriptivo que prohibe que lasresoluciones judiciales restrinjan, menoscaben o

inapliquen el contenido constitucionalmente declara-do de los derechos y libertades a los que el artícu-lo 53.2 de la Constitución dota de una protecciónreforzada.

De manera distinta, la Ley Orgánica del TribunalConstitucional va a dinamizar un desarrollo especí-fico de la garantía jurisdiccional de tutela de los de-rechos humanos en el orden contencioso-adminis-trativo. Este desarrollo tiene como punto de partidasu Disposición Transitoria Segunda, al señalarse enla misma que el proceso contencioso-administrativo,en su versión ordinaria o en la del procedimiento es-pecial abreviado de la Sección segunda de laLey 62/1~78, va a operar como cauce sustanciadorde la vía judicial previa a la interposición del recursode amparo constitucional en relación con las actua-ciones del poder ejecutivo o de sus autoridades, fun-cionarios y agentes.

No resulta posible en el espacio de esta colabo-ración, abordar las muy importantes consecuenciasque sobre el sistema de garantías de los derechoshumanos ha producido la circunstancia de que estaconfiguración residual del amparo ante el TribunalConstitucional respecto de la técnica ordinaria de tu-tela judicial ante la jurisdicción contencioso-adminis-trativa, se impusiera sin la concomitante previsión aesta «vía judicial previa •• de la técnica procesal es-pecífica prevista en el artículo 53.2 de la Constitu-ción. Sí que, en todo caso, conviene ya dejar apun-tada la paradoja de que fuera la «reticencia judicial ••la que, en debate constituyente (Salas, J, Tor-nos, J, 1980) determinara la duplicidad entre el am-paro ante los Tribunales Ordinarios y ante el Tribu-nal Constitucional, siendo así que, a la postre, hacorrespondido a los órganos de la jurisdicción con-tencioso-administrativa la reconstrucción de un pro-ceso específico de tutela de los derechos fundamen-tales con los escasos materiales aportados por lanormativa preconstitucional contenida en la SecciónSegunda de la Ley 62/1978.

BIBLIOGRAFIA

Reich, N. «Formas de socialización de la economía:reflexiones sobre el post-modernismo en la teoríajurídica ••. En Derecho y economía en el EstadoSocial. Tecnos. Madrid, 1989.

De Vega, P. «La crisis de los derechos fundamen-tales en el Estado Social ••. En Derecho y econo-mía en el Estado Social. Tecnos. Madrid, 1989.

García Enterría, E. La Constitución como norma ju-rídica y el Tribunal Constitucional. Civitas. Madrid,1981.

González Encinar, J.J. El Estado Unitario-Federal.Tecnos. Madrid, 1985.

García Pelayo, M. Las transformaciones del Estadocontemporáneo. Alianza. Madrid, 1982.

Unger, R. «The critical legal studies movement ••.Harvard Law Review, n.O96. 1983. Citado porReich, op. cit.

Habermas, C.J. Capital monopolista y sociedad au-toritaria. Laia. Barcelona, 1973.

Quadra-Salcedo, T. El recurso de amparo y los de-rechos fundamentales en las relaciones entre par-tículares. Civitas, 1981.

Peces-Barba, G. La Constitución española de 1978.Un estudio de Derecho y política. Torres ed. Va-lencia, 1981.

Pérez Luño, A.E. Los derechos fundamentales. Tec-nos. Madrid, 1984.

Aragón, M. «Estado jurisdiccional autonómico ••. EnPraxis autonómica: modelos comparados y mode-lo estatal. IVAP. Oñati, 1987.

Cascajo, J.L y Gimeno, V. El recurso de amparo.Tecnos. Madrid, 1984.

Salas, J. y Tornos, J. «Comentarios a la Ley de Pro-tección Jurisdiccional de los Derechos Fundamen-tales de la Persona ••. RAP. n.O93. 1980.

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Sobre el derecho constitucional a un proceso sin dilacionesindebidas·

El derecho constitucional a un proceso sin dilacio-nes indebidas (según la caracterización que le hadado nuestro Tribunal Constitucional; así Sentenciadel Tribunal Constitucional 36/84 de 7 de mayo, en-tre otras) es un derecho de contenido en gran parteindeterminado o abierto que ha de ser dotado decontenido concreto en cada caso, atendiendo a cri-terios objetivos congruentes con su enunciado ge-nérico. La remisión que el artículo 10.2 de la Cons-titución Española hace a la Declaración Universal delos Derechos Humanos y a los Tratados y AcuerdosInternacionales sobre la misma materia suscritos porEspaña para la interpretación de las normas consti-tucionales sobre derechos fundamentales y liberta-des públicas, autoriza y aún aconseja referirse parala búsqueda de estos criterios, a la doctrina sentadapor el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(TEDH) al aplicar la norma contenida en el artícu-lo 6.1 del Convenio para la protección de los dere-chos humanos y de las libertades fundamentales,según la cual "toda persona tiene derecho a que sucausa sea oída equitativa, públicamente, y dentro deun plazo razonable por un Tribunal independiente eimparcial ...».

En su sentencia de 13 de julio de 1983, en el casoZimmermann y Steiner, el mencionado TEDH, reco-giendo una doctrina ya establecida en casos ante-riores (caso Koning, Guzzardi, Buchholz, Foti yotros) señala como criterios a tener en cuenta: a) Lacomplejidad del litigio, b) la conducta de los litigan-tes; c) la conducta de las autoridades y d) lasconsecuencias que del litigio presuntamente demo-rado se siguen para los litigantes. La aplicación delos referidos criterios al caso ahora enjuiciado obli-gan a concluir que se ha violado el derecho consti-tucional del inculpado a un proceso "sin dilacionesindebidas» o, si se prefiere (integrando el contenidodel precitado Convenio Europeo), de su derechoconstitucional a que su causa «sea oída» dentro deun plazo «razonable».

En efecto, los hechos ahora enjuiciados tuvieronlugar la noche del 30 de septiembre de 1983 (hacemás, por tanto, de cinco años). El litigio carece ab-solutamente de la más mínima complejidad, pues setrata de un presunto «robo con fuerza en las cosas»en un establecimiento de bebidas alcohólicas, en elcual ya con fecha de 11 de noviembre de 1983 (algomás de un mes de ocurridos los hechos) existe ates-tado policial en el que el procesado reconoce su par-ticipación en los hechos, existiendo, con fecha de 12

• Sentencia de 22 de febrero de 1989, de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de Bilbao. Ponencia de Juan Alberto

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de noviembre de 1983 declaración ante al autoridadjudicial en que el inculpado reconoce expresamentesu participación directa en los hechos. A partir de taldeclaración, las actuaciones judiciales se limitan atomar declaración y ofrecer el procedimiento al per-judicado (lo que tiene lugar ya el 4 de junio de 1984)y a peritar lo sustraído y daños causados (lo que tie-ne lugar casi tres años después, el 28 de enero de1987). Poco después se decreta el procesamiento(20 de febrero de 1987), se recibe la indagatoria (30de marzo de 1987), es reconocido el inculpado porel médico-forense (27 de mayo de 1987) y se le no-tifica la conclusión del sumario emplazándole antela Audiencia en esta última fecha. La causa llega aesta Audiencia el 28 de mayo de 1987; se da tras-lado al Ministerio Fiscal con esa misma fecha quecalifica con fecha de 9 de julio de 1987; se abre jui-cio oral con fecha de septiembre del propio año; seda traslado a la defensa con fecha de 19 de sep-tiembre; se devuelve calificado con fecha de 9 de di-ciembre, no señalándose la vista (por Auto de 29 denoviembre de 1988) hasta el día 9 de febrero del pre-sente año 1989, en que tuvo lugar el referido juicio.

Un examen de las actuaciones evidencia:1.° que dada la mínima entidad cuantitativa y cua-litativa de las diligencias sumariales a practicar, noes en absoluto razonable que, desde el inicio de lasdiligencias penales hasta la conclusión del sumariotranscurrieran casi cuatro años, pese a tratarse dediligencias prácticamente de trámite, carentes detoda dificultad; 2.° que no es tampoco razonableque la fase intermedia y de tramitación en esta Salatardara (hasta el momento del juicio) más de un añoy medio; 3.° que, acumulando ambos datos, no esen absoluto razonable, atendiendo a este primer cri-terio de cecomplejidad» del litigio, que haya tardadoen ceseroída» su causa un plazo superior a los cin-co años.

A idéntica conclusión se llega o, por mejor decir,tal conclusión se refuerza atendidos los restantescriterios antes dichos, por cuanto: 1.° el inculpadoa todo lo largo del proceso no ha permanecido enmomento alguno en situación de rebeldía y no ha in-terpuesto recurso interlocutorio de clase alguna, sinque, en consecuencia, pueda estimarse exista rela-ción de clase alguna (ni objetiva, ni subjetiva) entretan extraordinaria dilación y la conducta del inculpa-do. 2.° La conducta de la Administración de Justi-cia (sin entrar a valorar la conducta particular de losdiferentes titulares de los sucesivos órganos judicia-les intervinientes en el proceso) ha sido notoriamen-

Belloch Julebe. (Se recogen los fundamentos juridicos 5.° a 9.°.)

te dilatoria por causas directamente achacables alas deficiencias estructurales del aparato de Justicia,y desde luego, reside en su actuación la causaúnica de las dilaciones sufridas. 3.° Tal dilacióndetermina consecuencias sumamente graves parael inculpado, por cuanto se trata de un ciudano queal tiempo de los autos era adicto a drogas tóxicas,y que se sometió, voluntariamente y de manera in-mediata a los hechos, a tratamiento rehabilitador encentros terapéuticos adecuados, habiendo perma-necido en tal situación por tiempo próximo a los dosaños; a consecuencia de dicho tratamiento el incul-pado logró desvincularse del mundo de la droga y,paralelamente, del mundo de la delincuencia, sinque existan ni antecentes pOliciales ni, desde luego,judiciales posteriores a los últimos meses del año1983. Un análisis de tales datos supone: a) que dehaberse celebrado el juicio dentro de «un plazo ra-zonable» el inculpado pOdría haberse acogido al ré-gimen de medidas sustitutivas de la prisión que paralos toxicómanos delincuentes prevén los artículos8-1.° y 9-1.° del Código Penal, de suerte que el tiem-po de internamiento en centro adecuado podría ha-bérsele computado como tiempo de cumplimiento dela pena privativa de libertad impuesta; b) que, altratarse en la actualidad de una persona rehabilita-da, no cabe acudir, en este momento, a tales medi-das de tratamiento terapéutico; c) que, al tratarsede una persona rehabilitada e integrada en la nor-mal vida social, la celebración misma del juicio, enesta fecha, constituye un elemento de estigmatiza-ción absolutamente injustificado.

Así pues, y en conclusión atendiendo a los cuatrocriterios determinantes (según la jurisprudencia delTribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de losDerechos Humanos) de la vulneración o no en elcaso concreto del comentado derecho constitucio-nal, la conclusión no es otra que, fuera de toda duda,se ha violado el derecho constitucional del inculpa-do a un proceso sin dilaciones indebidas. El proble-ma reside en determinar cuáles deben ser las con-secuencias de tal violación, en el concreto marco delpresente enjuiciamiento criminal. Puede, no obstan-te, ser útil, añadir, a mayor abundamiento, que nues-tro propio Tribunal Constitucional (en la S. precitada36/1984) desestimó las objeciones que a dicha vul-neración pretendió oponer el Ministerio Fiscal, con-sistentes en que «el retraso lamentable no es impu-table a conducta dolosa o negligente alguna, sino alexceso de trabajo que pesa sobre determinados ór-ganos judiciales, por lo que no puede considerarseuna dilación anormal o particularmente cualificada,sino normal o habitual..,», por cuanto, según decla-ró expresamente el Tribunal Constitucional: «suexistencia, como funcionamiento anormal del servi-cio, no depende de la concurrencia de una conduc-ta dolosa o negligente, ni .., puede concederse a unapráctica generalizada y habitual fuerza derogatoriade los preceptos constitucionales», aclarando, másadelante, que el abrumador volumen de trabajo ...puede exculpar a los Jueces y Magistrados ... perono priva a los ciudadanos del derecho a reacionarfrente a tales retrasos, ni permite considerarlosinexistentes ...»; amén de que, digamos finalmente,las dilaciones observadas en el caso de autos, sincontribución de clase alguna por parte del inculpa-

do, no pueden reputarse, afortunadamente, comonormales o usuales, sino como relativamente in-sólitas,

Siempre que el Tribunal Constitucional ha consi-derado vulnerado el referido derecho constitucional,a virtud de una reacción del ciudadano afectadofrente a la tardía producción de un determinado acto,ha concluido que el restablecimiento del recurrenteen la integridad de su derecho (artículo 55.1 de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional) sólo pue-de alcanzarse Iiberándolo de las consecuencias da-ñosas que la dilación le haya ocasionado, siendo in-dudable que el referido Tribunal Constitucional estáfacultado para ello por la amplia fórmula utilizada enel precepto que acabamos de citar. En aquellos su-puestos en que no resulta posible adoptar una me-dida de esta naturaleza (por producirse con ello da-ños a terceros, ayunos de toda responsabilidad ental vulneración) y a fin de evitar que tal derecho pue-da convertirse en un «derecho vacío y que su vul-neración sólo pueda ser remediada en términos pu-ramente simbólicos», ha acudido al expediente delmecanismo prevenido en el artículo 121 de la Cons-titución Española y, de manera análoga, ha proce-dido el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.El referido artículo impone al Estado la obligación deindemnizar los daños causados por error judicial oque sean consecuencia del funcionamiento anormalde la administración de justicia siendo asi que la de-claración indebida constituye el supuesto típico defuncionamiento anormal, es forzoso concluir que, sibien el derecho a ser indemnizado «que puede re-sultar del artículo 121, no es en sí mismo un dere-cho invocable en la vía del amparo constitucional, lalesión del derecho a un proceso sin dilaciones inde-bidas genéra por mandato de la Constitución, cuan-do no pueda ser remediada de otro modo, un dere-cho a ser indemnizado por los daños que tal lesiónproduce» (S. Tribunal Constitucional antes referida).

El problema central para esta Sala, radica en de-terminar, primero, si resulta posible, en el caso aho-ra enjuiciado, liberar absolutamente al ciudadanocuyo derecho ha sido violado «de las consecuenciasdañosas que la dilación le haya ocasionado»; se-gundo, concretar el posible mecanismo reparador detal vulneración y, tercero, precisar si este Tribunaltiene base legal que le permita reparar por sí mismotales consecuencias dañosas.

Una reconsideración de lo indicado en el primerfundamento de esta resolución permite concluir que(dejando al margen los daños inherentes a la estig-mación implícita en la celebración de un juicio res-pecto de una persona que «ya es otra persona» mer-ced a su esfuerzo rehabilitador, extremo que ya es«irreparable» como no fuere por la vía indemnizato-ria, que, obviamente, queda al margen de las facul-tades legales de este Tribunal) en lo esencial aúnno se han producido las principales consecuenciasdañosas derivadas de la dilación producida, porcuanto éstas concretan a la imposibilidad de acoger-se a la medida alternativa a la prisión consistente entratamiento terapéutico (lo que, además, le hace depeor condición a quien, en iguales circunstancias,haya sido enjuiciado sin tales dilaciones, artículo 14de la Constitución Española) de suerte que el «dañoesencial» derivado de la violación de tal derecho

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constitucional se producirá únicamente en el su-puesto de que, o bien se ejecutase la pena privativade libertad impuesta (que sería el supuesto más ob-viamente gravoso) o bien se acudiera a mecanis-mos de remisión condicional de la pena, al darse lascircunstancias prevenidas en el artículo 93 bis delCódigo Penal (introducido por la reforma de 24 demarzo de 1988, Ley Orgánica 1/1988), supuestoeste último en el que, si bien atenuadas, se segui-rían produciendo consecuencias gravosas para elciudadano cuyo derecho constitucional se ha vulne-rado, directamente derivado de tal violación, porcuanto en tal supuesto la ejecuión de tal pena que-daría condicionada, por ••el período que se señale)a que el reo no vuelva a delinquir (pues, en otrocaso, el Tribunal debería ordenar «su cumplimien-to», situación ésta completamente distinta (en per-juicio del reo) a la que se hubiese encontrado si, res-petándose su derecho a un proceso público ••din di-laciones indebidas», el Tribunal hubiera podido ha-cer uso (como, desde luego, lo hubiera hecho) delmecanismo sustitutorio prevenido en el número 1 delos artículos 8.0 y 9.0 del Código Penal, el cuál hu-biera permitido ••dar por extinguida la condena»computando como tiempo de cumplimiento de lapena privativa de la libertad el tiempo de interna-miento en el aludido centro terapéutico. Tales con-secuencias dañosas penden, en lo esencial, asípues, más que de la existencia de un pronuncia-miento penal condenatorio, de que efectivamente seproceda a la ejecución del fallo. En consecuencia,el reestablecimiento en la integridad de su derechoconstitucional al hoy inculpado y consiguiente libe-ración de las consecuencias dañosas derivadas dela injustificada dilación, debe girar en torno a la noejecución (no la mera remisión condicional) de lapena privativa de libertad. El problema subsiguientees determinar si existe un mecanismo directamentejudicial que, actuando como reparación del derechoconstitucional vulnerado, así lo permita.

No resulta adecuado acudir al expediente de pro-poner indulto de la totalidad de la pena impuesta,con suspensión de la ejecución de la misma duran-ta la tramitación del correspondiente expediente,mientras exista alguna posibilidad de reparación es-trictamente judicial, por cuanto, primero, la vía del in-dulto, por definición, debe quedar reservada preci-samente para tales supuestos, y, segundo, porquela vinculación de los Jueces y Tribunales a los man-

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datos constitucionales no se limita, necesariamente,a las consecuencias implícitas en el principio de je-rarquía normativa (así inaplicación al caso concretode las normas constitucionales contrarias a la Cons-titución o planteamiento de la oportuna «cuestión deinconstitucionalidad» respecto de las postconstitu-cionales por sólo limitarse a las normas jurídicas conrango de Ley formal) o a las consecuencias deriva-das de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucio-nal (basada en el principio de «conservación de lanorma») en orden a la ••reinterpretación constitucio-nal» de la norma legal cuestionada o tachada de in-constitucional, sino que, además, supone la concre-ta obligación por parte de los Juzgados y Tribunalesde tener que optar, en el supuesto de pesar sobreél un doble mandato normativo incompatible (en elcaso de autos, el mandato de hacer ••ejecutar lo juz-gado» -artículo 117.3 de la Constitución Españo-la- y, por otro lado, el no dejar vacío de contenidoun derecho público subjetivo de rango constitucional-el derecho a un «proceso público sin dilaciones in-debidas»- artículo 24.2 de la Constitución Españo-la- que se reconoce violado, siquiera sus conse-cuencias más gravosas aún no se han producido,por depender, en lo ensencial, precisamente de laejecución de «lo juzgado»), por aquel mandato queimplique una «vinculación más fuerte», lo que se tra-duce en la necesidad de respectar el ••higher Law».por emplear una terminología clásica en el constitu-cionalismo americano. o derecho «más alto». cuyacaracterización no puede plantear problema algunocuando, como el caso de autos, uno de aquellos••mandatos normativos» es consecuencia directa ynecesaria de uno de los derechos fundamentales(art. 24.2 de la Constitución Española) recogidos enel Sección 1.· del Capítulo 11del Título I de la Cons-titución Española que, desde luego (artículo 53.1 dela Constitución Española) «vinculan» a todos los Po-deres Públicos» y, por tanto, al Poder Judicial.

Lo anterior, por tanto, supone entender que esteTribunal, vinculado por el mandato normativo «másfuerte», está directamente obligado a impedir por símismo (y sin necesidad de acudir a otra instancia dePoder) que se produzcan las consecuencias gravo-sas más graves directamente derivadas de la vulne-ración del derecho del inculpado a un ••proceso pú-blico sin dilaciones indebidas» y, en consecuencia,está obligado a declarar que no ha lugar a procedera la ejecución de la pena impuesta.

DOSSIER

Psicotropos en el Juzgado (11)Efectos de las drogas de uso no terapéutico sobre el

psiquismo

M. LOZANO, A. O'NEILL OF TYRONE!C. PELEGRIN y D. HUERTAS

INTRODUCCION

Esta segunda parte de «Psicotropos en el Juzga-do» trata de los efectos sobre el psiquismo de lasdrogas de uso no terapéutico. Esta denominación de«uso no terapéutico», nos parece la más adecuadaen la medida que si se utilizara el término más ha-bitual de «drogas ilegales», excluiríamos el alcoholcuya importancia sanitaria, por lo habitual de su con-sumo y por los efectos devastadores que produce anivel individual, familiar y social es mayor que la detodas las otras drogas.

La orientación de este artículo será fundamental-mente clínica, es decir, se tratará de los efectos queproducen las drogas a nivel individual sobre el psi-quismo. Como se sabe, este tema se puede orien-tar desde otras perspectivas y, en los últimos años,el abordaje sociológico y legal es frecuente en losmedios de comunicación generales y profesionales.Parece interesante que los juristas tengan un cono-cimiento pormenorizado de las acciones de las dro-gas a nivel individual, que les puede ser de utilidada la hora de tener que interpretar las conductas delos consumidores y adictos.

Los comentarios hechos en la primera parte, enrelación a los efectos farmacológicos, son válidospara esta segunda parte. Pero en este caso es pre-ciso tener en cuenta que hay tres circunstancias quecomplican sus efectos: 1) la existencia de psicopa-tologías pre-existentes o acompañantes a la toxico-manía; 2) la búsqueda compulsiva de la droga; 3) laposible aparición de cuadros de abstinencia quepueden ser muy graves para la salud física o parael estado subjetivo del toxicómano.

Aunque ya en el glosario de términos técnicos, dela primera parte, se definieron los términos básicosde la conducta toxicómana, repetimos dichas defini-ciones que son necesarias tenerlas presentes du-rante la lectura de este texto.

- Dependencia físicaEs la necesidad que tiene el organismo del apor-

te regular de una molécula química exógena, para

conservar su eventual equilibrio. Esta dependenciaes objetivada por los síntomas físicos y psíquicosque constituyen el síndrome de abstinencia y sobre-vienen después de la supresión de la sustanciatoxicomanógena.

- Dependencia psiquícaEstado mental caracterizado por un impulso que

requiere el uso periódico o continuo de una drogacon el fin de producir placer o anular temores.

- ToleranciaEstado de adaptación del organismo a una sus-

tancia que se manifiesta por la necesidad de aumen-tar las dosis para obtener los mismos efectos.

- Síndrome de abstinenciaConjunto de síntomas físicos y psíquicos que so-

brevienen después de suprimir el consumo de unasustancia toxicomanógena.

ALCOHOL

De uso cotidiano y fácil adquisición, son múltipleslos efectos que puede provocar sobre el SistemaNervioso Central (SNC) de forma directa o indirecta.

Intoxicación etíllca aguda

Aparece un pensamiento enlentecido, con distrai-bilidad, fallos de memoria (incluyendo lo sucedidodurante la intoxicación), disminución del juicio críti-co con desinhibición, disminución del autocontrol(pudiendo llegar a la agresividad), disminución delas percepciones, labilidad emocional con modifica-ciones del humor (euforia o depresión), exageraciónde los rasgos de personalidad previos y deterioro so-cial y laboral.

Si bien a dosis bajas o en la fase inicial tras el con-sumo, puede provocar euforia, «brillantez», desinhi-bición ... , con dosis mayores provoca depresión, re-

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tardo e incoordinación motora, retraimiento, torpeza.disminución del nivel de conciencia y coma.

Como signos objetivos de intoxicación aparecenenrojecimiento facial. habla titubeante o «torpe".lenguaje incorrecto, trastornos de la marcha, incoor-dinación motora y nistagmus (movimientos oscilato-rios rápidos e involuntarios de los ojos).

Intoxicación etíllca idloslncráslca (ccborracherapatológica» )

Se produce en algunos individuos después de in-gerir cantidades discretas de alcohol. que en la ma-yoría de las personas serían insuficientes para quese produjesen efectos tóxicos.

Consiste en un cambio notable en la conducta quese hace atípica. manteniendo el sujeto conductasinusuales en él. en períodos de abstinencia. Apare-ce frecuentemente agresividad. pero el componentemás destacado puede ser un cuadro delirante. alu-cinatorio o convulsivo. o bien un estado de desco-nexión con el entorno.

Síndrome de abstinencia alcohólico (ccdelirlumtremens»)

Después de un período prolongado de consumoregular. la supresión -brusca de la ingesta etílica.suele provocar en las veinticuatro primeras horasansiedad. inquietud. agitación. irritabilidad. disminu-ción de la capacidad de concentración con facilidadpara distraerse. empeoramiento del juicio y alucina-ciones, a menudo visuales. aunque puede ser decualquier tipo; son características las visiones de in-sectos o pequeños animales. El paciente se mues-tra. asimismo, enormemente sugestionable.

Objetivamente se aprecia aumento de la sudora-ción, de la frecuencia cardíaca. tensión arterial, fre-cuencia respiratoria. temblor y fiebre.

En los casos más graves se sobreañade desorien-tación temporo-espacial (el paciente ignora la fechay el lugar donde se encuentra), falsos reconocimien-tos (cree reconocer a personas desconocidas. con-funde a sus familiares ...), actividades laborales au-tomáticas. agitación psicomotriz y agresividad. Hayfluctuaciones del nivel de conciencia. con inversióndel ritmo sueño-vigilia y empeoramiento nocturno dela sintomatología. en estas situaciones existe unamortalidad del 15 por 100 de los pacientes afectos.

Psicosis de KORSAKOFF o síndrome amnéslcoalcohólico

Esta enfermedad aparece en alcohólicos cróni-cos y no directamente relacionada con el consumoactual de alcohol.

En la psicosis de Korsakoff hay una imposibilidadpara retener nueva información. para evocar hechospasados (a partir de un momento dado de su vida).así como para la repetición inmediata de datos ele-mentales (series de números, por ejemplo).

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Cuando el trastorno está muy avanzado, puedeaparecer desorientación temporo-espacial.

En las fases iniciales es característico que estospacientes «inventen" historias o recuerdos para cere-llenar» aquellas lagunas de su memoria que por suenfermedad permanencen vacías. Estas fabulacio-nes no son persistentes. sino que son modificadaspor el paciente a cada momento.

Encefalopatía de WERNICKE

Aparece como complicación a largo plazo del con-sumo etílico. ya que éste provoca déficit en vitaminaB1, responsable de esta encefalopatía.

El paciente muestra confusión mental. apatía. dis-minución de la atención y la concentración e inca-pacidad para mantener una conversación. Es comúntambién la somnolencia y grados mayores de dismi-nución del nivel de conciencia.

La confusión se acompaña de alteraciones pupi-lares y de la motilidad ocular. así como de trastor-nos de la marcha.

Delirio de celos de los alcohólicos

Su comienzo es insidioso, pero con una temáticade celos casi constante. que se va extendiendo ycomplicando con acusaciones de infidelidad a sucónyuge cada vez más numerosas, existiendo ries-go de conductas violentas y/o agresivas.

Aluclnosls alcohólica

Aparece en pacientes con consumo prolongadode alcohol y tanto en situaciones de privación, so-breingesta o hábito mantenido.

El paciente refiere escuchar cevoces" (alucinacio-nes auditivas) que le insultan o amenazan y que leproducen intensa angustia. Sobre todo. el enfermoelabora interpretaciones y actitudes paranoides, delas que pueden derivar actos de violencia.

El cuadro aparece sin alteración del nivel de con-ciencia y sin otros signos objetivos detectables.

A veces aparecen cuadros paranoides sin alucio-naciones pero con el mismo riesgo de actos auto oheteroagresivos ..

Es preciso insistir en los riesgos intensos de agre-sividad (fundamentalmente autoagresividad) que tie-ne este cuadro clínico, por lo que es necesario ins-taurar medidas terapéuticas de forma inmediata.

INTERACCIONES DEL ALCOHOL CONPSICOFARMACOS

Alcohol y barbitúricos

Potencian mutuamente sus efectos objetivándoseuna disminución del tiempo de reacción. trastornosde la coordinación psicomotriz. disminución del ni-vel de conciencia y disminución del juicio crítico.

Alcohol y estimulantes

Los estimulantes a dosis bajas pueden inhibir lasedación producida por el alcohol, pero este efectono aparece sobre la incoordinación o la disminuciónde la autocrítica. Además, los efectos de «bajada»(disminución del efecto) de las anfetaminas, acabansumándose a los del alcohol produciendo un mayordéficit de coordinación, ataques súbitos de sueño,colapso cardiocirculatorio, etc.

Alcohol y neurolépticos

Se potencian sus efectros sedantes e hipoten-sores.

Alcohol y antidepreslvos

Algunos, como doxepina" imipramina y nortriptili-na ven potenciada la sedación y el retardo psicomo-toro La interacción con antidepresivos tipo IM~Opueden ser fatal por aparición de crisis hiperten-sivas.

Alcohol y benzodiaceplnas

Potencian mutuamente sus efectos sedantes, an-siolíticos y depresores del sistema nervioso central,con aumento de la incoordinación motora y dismu-nución de los reflejos y del grado de alerta.

OPIACEOS O NARCOTICOS

Estas sustancias tienen propiedades terapéuticasy por dicho motivo están comercializadas algunasde ellas. Sin embargo, no vamos a analizar aquí losefectos derivados de su uso terapéutico, sino aque-llos que se derivan de su mal uso y de su capaci-dad adictiva, fuera de sus indicaciones médicas. Nosreferimos aquí fundamentalmente a la heroína y a lamorfina.

Estas sustancias pueden administrarse por cual-quiera de las vías habituales: oral, intranasal, intra-venosa, fumada y subcutánea.

Intoxicación aguda

Provoca euforia, enturbiamiento mental, sensa-ción de tranquilidad, apatía, somnolencia, retardopsicomotor, lenguaje farfullante, deterioro de la ca-pacidad de atención y memoria. Es constante laconstricción pupilar (miosis) salvo en casos muy gra-ves que aparecen dilatadas (midriasis). La sobredo-sis puede provocar la muerte por parada respi-ratoria.

Intoxicación crónica

Ha sido descrita la aparición de psicosis, tipo es-quizofrenia con ideación delirante, siendo más fre-cuente en pacientes con brotes psicóticos previos.El abuso y dependencia de los opiáceos suele ir pre-cedido del consumo de otros tóxicos, que se man-tienen una vez iniciado éste.

Cuando la dependencia se ha establecido, la ob-tención de la sustancia tóxica y su uso, dominan engeneral la vida del individuo.

Se ha descrito que el consumo crónico de heroí-na puede producir atenuación de los impulsos agre-sivos, de ahí la indiferencia, «el pasar de todo» del,heroinómano; sin embargo, estos síntomas evolucio-nan hacia la labilidad emocional, la irritabilidad, es-tados de ansiedad con mayor o menor afectaciónpsicomotriz.

Se observan alteraciones emocionales con pérdi-da de las relaciones afectivas y emocionales.

Aparecen también trastornos de conducta juntocon el impulso a consumir el tóxico. Existe una irres-ponsabilidad hacia sí mismo y hacia los demás, sien-do descrito el heroinómano como una persona faltade escrúpulos y fabulador.

Como consecuencia del consumo crónico, puedeaparecer daño cerebral, siendo característicos losfallos de memoria. Tampoco es infrecuente la apa-rición de episodios depresivos intercurrentes, inclu-so ideación suicida.

En estos pacientes hay que tener siempre presen-te la posibilidad de enfermedades intercurrentes (in-fecciones, SIDA ...) que de forma directa o indirectaproduzcan afectación del sistema nervioso central.

Síndrome de abstinencia

Aparece tras la supresión brusca del consumo deopiáceos, en un plazo variable de tres a veinticuatrohoras, según el compuesto usado habitualmente.

Se caracteriza por síntomas y signos que apare-cen progresivamente y acordes con la intensidad delcuadro: intranquilidad, irritabilidad, ansiedad, depre-sión, debilidad, náuseas y vómitos, dolores osteo-musculares, lagrimeo, secreción nasal, dilataciónpupilar, piloerección (piel de gallina), bostezos fre-cuentes, insomnio, elevación de la tensión arterial,aumento de la frecuencia cardíaca y fiebre.

Nota.-Para una descripción más detallada de losproductos narcóticos de uso terapéuticos y sus efec-tos, ver «Psicotropos en el Juzgado 1».

COCAINA y DERIVADOS

El consumo de cocaína por cualquier vía de admi-nistración (se absorbe más rápidamente cuando esfumada) produce una sensación de bienestar, vigory plenitud de facultades que provocan hiperactivi-dad, con el sentimiento de llevar a cabo las activi-dades con mayor energía y eficacia, existiendo unadisminución de la sensación de fatiga.

En otros casos se produce sintomatología másgrave, apareciendo un cuadro de confusión mental,ansiedad, síntomas psicóticos que incluyen para-noia, alucinaciones auditivas, visuales y táctiles,

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siendo característica del consumo de cocaína, la lla-mada «formicación» en la cual el paciente siente queinsectos y hormigas corren por su piel, llegando aprovocarse lesiones de rascado. Puede presentarsetambién distorsión de la imagen corporal e inquie-tud psicomotriz.

Como signos físicos objetivables aparecen: dilata-ción pupilar (midriasis), aumento de la frecuenciacardíaca y de la tensión arterial.

Otros efectos directamente relacionados con elconsumo y pontencialmente fatales son: crisis con-vulsivas, infarto de miocardio, hemorragias cere-brovasculares, ...

Sfndrome de abstinencia

Aunque clásicamente no era admitido la capaci-dad de la cocaína de producir dependencia física, enla actualidad se acepta ya, aunque no de forma uná-nime, la existencia de un síndrome de abstinenciacaracterizado por fatiga, letargia o insomnio, senti-mientos depresivos y en ocasiones ideacción sui-cida.

CRACK O ROCK

Es una forma de cocaína, obtenida a partir deésta, tras una elaboración compleja y cuya forma deconsumo habitual es fumada, siendo su potencia 10veces mayor que la de la cocaína cuando es consu-mida de este modo.

La diferencia más revelante respecto a la cocaínaes la rapidez con que aparece la intensa euforia, si-guiéndose a los pocos minutos de una «insufriblebajada» con intensa disforia, todo lo cual lleva al de-sarrollo rápido de la adicción y a veces al consumosimultáneo de opiáceos con el fin de mitigar laabstinencia.

CANNABIS (Denominada también vulgarmentehashls, marihuana, grlga, •..)

Intoxicación aguda

Los efectos aparecen a los pocos minutos del con-sumo y se mantienen durante pocas horas (3 a 5horas).

Subjetivamente el paciente presenta euforia (consensación de bienestar y relajación), hilaridad, de-sinhibición, disminución de la autocrítica, indiferen-cia por el entorno y apatía; aparece también dismi-nución de la memoria reciente y trastornos de lacoordinación. El paciente está sugestionable conuna intensificación de las percepciones (por ejem.,los colores se muestran más vivos, o los sonidosmusicales más armónicos), una sensación de enlen-tecimiento del tiempo e hipersensibilidad por los es-tímulos auditivos y visuales.

Es frecuente, asimismo, la aparición de ideas pa-ranoides, crisis de angustia, episodios de desperso-

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nalización (el individuo no se reconoce a sí mismo,se siente como extraño) y disforia; la persona ¡ntoxi-cada puede creer que se está volviendo loco o queva a morir.

Entre los signos físicos objetivos, los más cons-tantes son la congestión conjuntival (enrojecimientoocular) y el aumento del apetito. También suele es-tar presente una disminución de la tensión arterial,aumento de la frecuencia cardíaca, temblor fino, ru-bicundez y sequedad de boca.

Intoxicación crónica

Las reacciones de pánico o angustia aparecen fre-cuentemente entre los consumidores de hashis.También se han descrito cuadros de confusión men-tal, desorientación, alucinaciones e ideas delirantes,siendo estos síntomas más frecuentes con el con-sumo oral de la droga.

El cannabis puede precipitar la aparición de sin-tomatologia psicótica en personas «predispuestas»o con antecedentes de brotes psic6ticos previos.La existencia de una psicosis cannábica ha sido de-fendida por algunos autores, si bien clínicamente se-ría indistingible de otras psicosis tóxicas.

- Fenómenos de recurrencia o «flashback».Son fenómenos que aparecen aislados después

de abandonar el consumo de los derivados canná-bicos; se caracteriza por: ansiedad, despersonaliza-ción, desorientación, alteraciones perceptuales, re-currencia espontánea de imágenes, distorsión de lasensación de tiempo, de la autoimagen o de la rea-lidad. Estos fenómenos pueden ocurrir incluso me-ses después del último consumo de la droga.

- Cambios de carácter y síndrome motivacional.Se han descrito cuadros crónicos de ansiedad y

depresión en los consumidores habituales de has-his, así como la «alegría maniaca crónica».Más interés ha despertado el cuadro motivacional,que se caracteriza por la presencia de apatía inten-sa, fallos de planificación respecto al futuro y prefe-rencia por la fantasía. Este trastorno es generalmen-te relacionado con el ambiente sociocultural en quese realiza el consumo de la droga.

ANFETAMINAS

Estas sustancias están comercializadas por su uti-lidad terapéutica en enfermedades y trastornos muyconcretos (ver Psicotropos en el Juzgado 1). Sin em-bargo, con elevada frecuencia, son usadas con fi-nes no terapéuticos, y es desde esta perspectivadesde donde vamos analizarlas a continuación.

Intoxicación aguda

Las drogas estimulantes causan o mantienen elestado de alerta, incrementan y facilitan la actividadmotora y la realización de la misma.A dosis moderadas, producen sentimientos de bie-nestar y autoconfianza. En dosis mayores, ocasio-

nan nerviosismo, inquietud, ansiedad, temblor y de-lirio, incluyendo paranoia, alucinaciones y desorien-tación. También producen disminución del apetito.

Intoxicación crónica

Produce una pSicosis tóxica con desorientación ydelirio, así como otros cambios peor definidos: pér-dida de la motivación, de los hábitos de trabajo, fa-tiga, conducta violenta, estereotipias compulsivas,insomnio, pérdida de apetit9. También puede provo-car pérdida del lenguaje (afasia), parálisis y coma.

El empeoramiento social relacionado con las an-fetaminas es muy variable. En los grados ligeros dedependecia e intoxicación es difícil de separar deerrores ordinarios de juicio, los cuales en personasno consumidoras se explicarían como falta de pre-visión o entusiasmo.

Cuando el grado de dependencia es mayor, el de-terioro es más severo, instaurándose en un plazo desemanas a meses.El cumplimiento laboral y social puede ser adecua-do cuando se usan dosis moderadas, pero éstas seven incrementadas en presencia de estrés familiaro laboral, lo que conlleva un empeoramiento del jui-cio crítico, que se expresa como locuacidad febril,metas irreales, deudas, juego, suspicacia, ...

Estos individuos suelen negar la extensión de suconsumo. Si no abandonan espontáneamente losestimulantes pueden desarrollar una psicosis anfe-tamínica, o incluso pueden llegar hasta el suicidio.

Se han descrito casos de aparición de crisis de an-gustia (con temor a sufrir un ataque cardíaco) yago-rafobia (miedo a los espacios abiertos)

Psicosis anfetamínica

Es un síndrome clínico caracterizado por delirioparanoide bien sistematizado, con ideas de referen-cia (propias de la psicosis anfetamínica), con o sinalteración de la afectividad, ilusiones y alucinacio-nes en todos los sentidos.

Suelen estar ausentes las manifestaciones de de-Iírium orgánico (desorienteción, confusión, ...), aun-que muchos pacientes muestran un deterioro inte-lectual o psicomotor ligero.

En ocasiones, resulta difícil distinguir esta sinto-matología de la propia de la esquizofrenia, pudien-do resultar útil para ello la determinación de tóxicosen orina.

Habitualmente este síndrome aparece en consu-midores regulares de estimulantes, si bien tambiénexisten casos en los que ha aparecido tras una úni-ca dosis.

En cuanto a la sintomatología propiamente dicha,diremos que en la mayoría de los casos existen tras-tornos del humor, en algunos casos euforia llegan-do a la grandiosidad, con logorrea y fuga de ideas.Muchos, sin embargo, están embotados emocional-mente o francamente deprimidos, llegando a reali-'zar intentos de suicidio. Todo esto puede acompa-ñarse de irritabilidad, inquietud, agitación e inclusoagresividad.

El componente afectivo, puede ser más destaca-do en estos pacientes que el estado paranoide, ne-gado en ocasiones por el paciente.El componente paranoide incluye delirio de perse-cución, grandiosidad e influencia, con ideas de re-ferencia. Se trata de un delirio bien sistematizado,cuyo contenido puede variar desde temas plausiblesa fantásticos y que puede conllevar conductas vio-lentas o extrañas relacionadas con la temática deldelirio. Esta sintomatología puede presentarseacompañada o no de excitabilidad, aprensión o alu-cinaciones. Estas últimas son frecuentes y aparecenen todos los campos sensoriales, visuales, auditivas,gustativas (pudiendo creer el paciente que está sien-do envenenado), cenestésicas (sintiéndose el pa-ciente infestado por parásitos). Aparecen tambiéndistorsión de la imagen corporal, de las manos, lacara, ... la sensación de transparencia del cuerpo ...Muchos de estos pacientes son capaces de vivir es-tas experiencias como no reales, pero en otros ca-sos la creencia se mantiene incluso una vez remiti-do el episodio.

Síndrome de abstinencia

Se caracteriza por depresión emocional, retrai-miento, hipersomnia, (aumento de la necesidad desueño) e hiperfagia (aumento del consumo de ali-mentos).

En contraste con los pacientes adictos a opiáceos,<celansia» por la droga es un problema raro.

Alrededor del tercer día el paciente está muchomás deprimido, pero puede permanecer paranoidedurante 7-10 días. Si el componente paranoide per-siste más allá de este tiempo, debe descartarse laposibilidad de que se trate de una psicosis puestaen marcha por las anfetaminas.

También los síntomas depresivos pueden persis-tir durante meses en algunos pacientes, en cuyoscasos habría que descartar la existencia de un tras-torno afectivo subyacente.

Aunque la intoxicación por anfetaminas y la su-presión de las mismas rara vez son situaciones deriesgo vital, algunos pacientes presentan: hiperten-sión arterial, aumento de la temperatura corporal,delírium y crisis epilépticas.

ALUCINOGENOS

Este grupo incluye dos tipos de sustancias conpropiedades alucinógenas: sustancias de estructu-ras relacionada con la Dietilamina del ácido lisérgi-co (LSD) y dimetiltriptamina y sustancias relaciona-das con las catecolaminas: mescalina, psilocibina,bufotenina, entre las más importantes.

Intoxicación aguda

El efecto comienza 1 hora después del consumoy suele durar 6 horas en el caso del LSD (el másusado), variando según la sustancia hasta 3 días.

Los signos físicos incluyen: dilatación pupilar (mi-driasis), aumento de la frecuencia cardíaca, sudora-

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ción. palpitaciones, visión borrosa e incoordinación.En cuanto a los fenómenos psíquicos: aparecen

fluctuaciones del humor, desde los estados de áni-mo más displacenteros a la euforia más expansiva,con verborrea (hablar sin cesar), tendencia a la risaincontrolable y sensación de lo que se podría llamarceempatíacósmica». El LSD parece ser capaz de re-medar las vivencias religiosas que describían losmísticos.

La conducta que exhiben está en relación con suestado de ánimo, pudiendo aparecer tendencia a laagresividad o desinhibición sexual, dependiendo delambiente y de las características del individuo.

También puede presentar sintomatología ansiosay depresiva intensa que interfiera con su actividadsocial y laboral conllevando un fracaso en susresponsabilidades.

Los trastornos sensoperceptivos son los que ca-racterizan al cetrip» o viaje psicodélico: los coloresson percibidos como extrañamente intensos, con-trastados, las formas parecen ser ondulantes, com-plejas; detalles banales provocan un interés desme-dido; los contornos aparecen incurvados y en movi-miento, como dotados de vida propia, las imágenesadquieren cualidades oniroides (de ensoñación), ca-leidoscópicas. En general. las sustancias alucinóge-nas provocan un aumento de las sensaciones.

Las ilusiones auditivas son menos frecuentes, elindividuo puede experimentarlas como muy desa-gradables o extraordinariamente placenteras (porejem. ruidos comunes de coches).

Aparecen también fenómenos de sinestesias(mezcla de percepciones sensoriales) tras el consu-mo de mescalina. Es clásico señalar que determina-dos estímulos sensoriales, con fuertes connotacio-nes emocionales, llegan a evocar recuerdos muy vi-vidos y de gran plasticidad. Pueden presentarse dis-torsiones del esquema corporal (creer que un miem-bro modifica su forma o se aleja del cuerpo).

No se puede afirmar que los alucinógenos provo-quen una disminución cuantitativa del nivel de con-ciencia, lo que aparece es un estado de hiperalertae insomnio. Se modifica la orientación en el tiempoy en el espacio. las distancias se acortan o alargansegún un determinismo subjetivo.

Ocasionalmente, pueden aparecer inmediatamen-te después del consumo, episodios confuso-oníricosy cuadros que remeden esquizofrenia.

A nivel del lenguaje se produce verborrea (hablarsin cesar), su discurso es redundante y metafórico,siendo típico el enfatizar aspectos irrelevantes.

En cuanto al contenido del pensamiento, existeuna especie de pérdida de los límites entre el indi-viduo y su entorno, pudiendo presentarse tambiénideas delirantes, despersonalización, fenómenos dedesrealización.

La reacción adversa más común es la apariciónde un épisodio de cepánico» temporal (cemalviaje»)que aparece en las primeras 24 horas y que incluyeilusiones espantosas, alucinaciones (generalmentevisuales o auditivas) ansiedad aplastante hasta elpunto del pánico, agresión con posibles conductasviolentas en cecortocircuito», depresión con ideación,gestos o intentos de suicidio, confusión y descon-fianza hasta el grado del delirio paranoide.

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Psicosis Inducida por LSD

Con frecuencia se ha relacionado el consumo dealucinógenos con la aparición de cuadros psicóticosprolongados en el tiempo y alejados de la intoxica-ción aguda. Es importante destacar que estos epi-sodios son más frecuentes en pacientes con un malajuste previo a la enfermedad, con antecedentes deenfermedad y/o tratamiento psiquiátrico previo y conuna historia previa de abuso y dependencia de otrasdrogas.

Sintomáticamente estos pacientes pueden pre-sentar gran variedad de síntomas: trastornos forma-les del pensamiento (cren que alguien controla, in-fluye, conoce o difunde sus pensamientos), alucina-ciones, ilusiones. violencia, delirio paranoide o deotro tipo, depresión, actitud regresiva, labilidad emo-cional, conducta extraña, insomnio, hipomanía, des-personalización o estados disociativos.

Se han descrito casos infrecuentes, aunque muydifundidos, de homicidio asociado al consumo deLSD. En dichos casos, junto con el consumo de LSDexistía el de otras drogas y alcohol, así como la exis-tencia de psicosis, hechos cuando menos de igualrelevancia que el primero.

También se han descrito casos de autoagresióndañándose los ojos en individuos que consumíanLSD, pero también éstos tenían un mal ajuste socialo personal y/o el antecedente del consumno de otrostóxicos.

Es un tema debatido, si el LSD puede producir psi-cosis o simplemente precipita la enfermedad men-tal. Si bien no hay un criterio unánime, se tiende apensar que el LSD aceleraría o precipitaría el co-mienzo de la enfermedad mental que ya estaba cela-tente» para desarrollarse finalmente en aquel in-dividuo.

PCP (Fenclclldlna). (Llamada ««polvo de ángel»o ccPeace plll»)

Se usa como sedante en veterinaria. Es utilizadocomo sustituto del LSD o como adu'lterante (a ve-ces ignorado por el consumidor) de marihuana.

Las vías de administración son cualquiera de lashabituales (oral, nasal, fumada o intravenosa).

Su uso puede predisponer a accidentes, conduc-tas violentas o suicidio y Y sus efectos están en re-lación con la dosis, pudiendo producir efectos anal-gésicos, estimulantes, depresores o provocar alu-cinaciones.

Los efectos aparecen en la primera hora posterioral consumo.

Subjetivamente produce sentimientos de grandio-sidad, distorsiones perceptuales, alucinaciones au-ditivas o visuales, sensación de lentitud en el tiem-po, sinestesias (mezcla de percepciones sensoria-les). No es infrecuente la presentación de euforia,ansiedad y depresión, pudiendO presentarse igual-mente conductas impredecibles, bizarras o violentasen ocasiones. Como signos objetivos tras la intoxi-cación por PCP, aparecen: incordinación motora y

nistagmus (movimientos oscilatorios rápidos e invo-luntarios de los ojos). El paciente refiere entumeci-miento de los miembros, su mirada se hace inexpre-siva, el lenguaje es torpe, farfullando las palabras,aparecen trastornos de la marcha (ataxia), aumentodel tono muscular e hiperreflexia. Pueden estar pre-sentes, a su vez, trastornos motores, posturales ycatatonia. Provoca, asimismo, un aumento de las se-creciones con hipersalivación y evaluación de la ten-sión arterial.

A dosis mayores pueden aparecer convulsiones,coma, depresión respiratoria y muerte.

Los efectos de la intoxicación se prolongan duran-te 4-6 horas, habiendo una amnesia posterior delepisodio.

El PCP puede provocar también psicosis o reac-ciones psicóticas que se prolongan por días o se-manas o incluso más tiempo. Suelen aparecer enpersonas sin consumo previo de PCP, aunque tam-bién se ha descrito en antiguos consumidores. Apa-rece paranoidismo, ideación delirante, beligerancia,conductas violentas, inquietud e hiperactividad.

No se ha descrito síndrome de abstinencia a PCP.

INHALANTES

Presentes en la composición de multitud de pro-ductos de uso doméstico, profesional e industrial,son causa de intoxicaciones accidentales en ocasio-nes, si bien con frecuencia son objeto de abuso porsus efectos sobre la conciencia.

Podemos distinguir tres categorías:1. Solventes: goma o pegamento; pintura; limpia

uñas; disolventes (tolueno).2. Aerosoles: spray para el pelo, desodorantes,

insecticidas.3. Anestésicos: halotano (entre personal sanita-

rio); óxido nitroso (ídem).

Intoxicación aguda

Los efectos producidos son similares a los del al-cohol: excitación, desinhibición, euforia, amnesia,disminución de la concentración y confusión mental.Se han descrito también explosiones de carácter, in-tentos de suicidio, psicosis aguda, trastornos de lamarcha y crisis convulsivas. En un plazo breve (deminutos a pocas horas) la sintomatología desapare-ce. Si el tóxico contiene tolueno, puede producir en-cefalopatía aguda con trastornos de conducta y dela marcha, visión doble, convulsiones y coma.

El uso crónico de tolueno se asocia a demencia(con fallos de memoria, del pensamiento abstractoy de la función motora), trastornos de la marcha yalucinaciones.

Sfndrome de abstinencia

Aparece a las pocas horas o días de la supresióndel consumo, un cuadro caracterizado por aumentode la frecuencia cardíaca, temblor, desorientacióntemporo-espacial, alucinaciones, delirio, crisis epi-lépticas y. agitación.

TABACO

El principio activo capaz de provocar la dependen-cia es la nicotina, y la supresión brusca de la mismatras un consumo moderado en cantidad y duración,provoca en las primeras veinticuatro horas la apari-ción de irritabilidad, ansiedad, desasosiego, dolor decabeza, dificultades de concentración, somnolenciao insomnio, aumento del apetito, trastornos gastroin-testinales y fatiga. Estos síntomas disminuyen de in-tensidad en días o semanas.

CAFEINA

Está presente, junto con otros principios activos,en el té, café, chocolate, colas y coco, así como enalgunos medicamentos. Una taza de café contieneentre 100-150 mgrs de cafeína. Una taza de té con-tiene la mitad de cafeína y un vaso de cola la terce-ra parte.

La intoxicación aguda (250 mgrs/cafeína) provo-ca insomnio, nerviosismo, excitación, inquietud, tem-blor, enrojecimiento, aumento de la diuresis y mo-lestias gastrointestinales.

Cantidades mayores a 1 gr. pueden provocarcontracturas musculares, períodos de actividad in-cansable, agitación psicomotriz, lenguaje y pensa-miento confusos y arritmia cardíaca. Con dosis ma-yores pueden aparecer trastornos sensoriales (silbi-dos de oídos, destellos de luz ...).

Dosis mayores de 10 gr. pueden causar convul-siones y muerte.

Han sido descritos casos en los que la cafeína haprovocado cuadros psicóticos con paranoidismo ehiperactividad.

El síndrome de abstinencia provoca irritabilidad,agitación y cefalea.

BIBLlOGRAFIA BASICA SOBRE EL TEMA

American Psychiatric Association. DSM-III: Manualdiagnóstico y estadístico de los trastornos menta-les. Ed. Masson. Barcelona, 1984.

Freixa, F., Soler lnsa, P. A. Y colabs.: Toxicomanías.Un enfoque multidiscip/inario. Ed. Fontanella. Bar-celona, 1981.

Grispoon, L. y Bakalar, J. P.: La cocaína: una drogay su evolución social. Ed. Hacer, Barcelona, 1982.

Hyman, S. E.: Manual of Psychiatric Emergencies.Ed. Little Brown and Company. BostonlToronto,1984.

Iversen, L. L., Iversen, S. D. and Snyder, S. H.:Handbook of psychophmacology. Vol. 12. Drugabuse. Ed. Plenum Press. New York, 1977.

Kramer, J. y Cameron, D. C.: Manual de dependen-cia de las drogas. Ed. OMS; Ginebra, 1975.

Laurie, P.: Las drogas. Ed. Alianza, colección de bol-sillo, 6." ed., Madrid, 1980.

Martín, W. R.: Handbook of experimental pharmaco-logy. Vol. 45/1 Y 11(Drug addiction). Ed. Springer-Verlag. Berlin, Heidelberg, New York, 1977.

Ministerio de Sanidad y Consumo: Guía de atencióna las drogodependencias. Intoxicación aguda yabstinencia. Madrid, 1986.

Senay, E. C.: Substance abuse discorders in clinicalpractice. John Wright. PSG Inc. Boston, Bristol,London, 1983.

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INTERNACIONAL

Italia: lucha contra la criminalidad organizada y nuevo modeloprocesal

Giovanni FALCONE

El nuevo código procesal penal1, tras un laborio-so esfuerzo, es ya realidad.

La ley reguladora del proceso penal, como se leeen la Relazione que acompaña al texto definitivo, escelaexpresión esencial del orden que todo sistemapolítico imprime a las relaciones entre autoridad y li-bertad y asume contenidos íntimamente ligados alas características del sistema mismo».

Era, por consiguiente, absolutamente necesarioque esta reforma, destinada a incidir profundamen-te sobre la cultura jurídica y sus costumbres en nues-tro país, se convirtiera cuanto antes en la ley del Es-tado para actuar un sistema procesal coherente conlos principios democráticos y más respetuoso conlos derechos de la defensa.

Será necesario ahora verificar si, además de la celi-bertad», el nuevo código alcanzará a tutelar adecua-damente celaautoridad», es decir, si resultará capazde dar también garantía a las exigencias de defen-sa social, no menos importante que los derechos delindividuo, sobre todo frente a los graves hechos desangre, que son de dramática actualidad.

Es bien sabido que una de las consecuencias mássignificativas de la intensificada acción de la magis-tratura en la represión de las organizaciones crimi-nales ha sido la celebración en los últimos tiemposde juicios con un elevado número de imputados yde imputaciones (los llamados maxi-procesos o pro-cesos-encuesta) que, por otra parte, han suscitadoun coro unánime de críticas, por las dificultades degestión de los mismos y por los perjuicios que com-portan para un concreto y efectivo ejercicio del de-recho de defensa.

Los principios inspiradores del nuevo proceso, ca-racterizado por la desaparición de la figura del juezde instrucción, por una neta diferenciación entre lospapeles del ministerio público y del juez, por unaacentuación de los poderes de las partes en posi-ción de igualdad y por la revalorización del juicio oral

1 El nuevo Códice di procedura penale se publicó en laGaz-zeNa Ufficiale del 24 de octubre de 1988. Conforme dispone elarticulo 1 del Decreto de Presidente de la República, de aproba-

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y de la oralidad por tanto, son poco compatibles conla celebración de maxi-procesos.

Pero si se miran los maxi-procesos sin la lente de-formante y liquidatoria de la actitud emotiva, no pue-de dejar de reconocerse que los mismos no estánnecesariamente unidos a la llamada emergencia delterrorismo y de la criminalidad mafiosa, sino queconstituyen, en el orden procesal vigente, un datoque encaja en la fisiología de ceunsistema social queproduce el ilícito con las mismas macroestructurascaracterísticas de su morfología global» (Amodio);es celaestructura de masas de la sociedad moder-na» la que hace asumir cecaracteres extra ordinema procedimientos en los que impera la ley de losgrandes números en lo que afecta a los autores deldelito o las víctimas» (Amodio).

El fenómeno de los maxi-procesos, en sustancia,no ligado solamente a la criminalidad organizada, noes el fruto enfermo del llamado protagonismo de al-gunos jueces ni el resultado de una cedifusa menta-lidad operativa» alimentada por una ceirracional» le-gislación de emergencia, como se ha escrito en unasentencia de la Corte Suprema, sino la consecuen-cia necesaria e inevitable en presencia de organiza-ciones criminales y, además en general, de fenóme-nos de criminalidad de masa de vastas proporcio-nes, de un código procesal penal de tipo inquisito-rio, de una cierta disciplina del proceso cumulativoy, por tanto, del instituto de la conexión, de la obli-gatoriedad de la acción penal y de la previsión de di-versos tipos de delitos asociativos.

Así, para determinar si el nuevo código puedeconstituir un eficaz instrumento jurídico en tema decriminalidad organizada, será preciso partir de la in-dividualización de las causas que han dado lugar alos maxi-procesos para establecer si las mismas,con el nuevo sistema, se verán eliminadas o redu-cidas y con qué efectos previsibles.

En el pasado y en contra de las convicciones demuchos, los maxi-procesos no siempre han sido el

ción, su entrada en vigor tendrá lugar al cumplirse un año de lafecha de publicación.

efecto automático de las declaraciones de los llama-dos "arrepentidos» aunque es sin duda cierto quetales declaraciones, en algunos casos, han poten-ciado el fenómeno.

A menudo, efectivamente, la encuesta judicial degrandes dimensiones en materia de criminalidad or-ganizada es la necesaria transposición procesal derealidades criminales de vastas proporciones, pocopermeables a la investigación.

Es claro que en una situación regida por la omer-tá2, una investigación fundada en modelos inspira-dos en el tipo de autor está destinada al fracaso; porello se ha preferido concentrar los esfuerzos, antesque en la prueba del delito asociativo, sobre los de-litos específicos de la organización criminal, comomedio para llegar a la prueba del delito asociativo.

Solamente con esta metodología -y sus resulta-dos lo han confirmado- los habitualmente evanes-centes indicios de pertenencia a la mafia y a orga-nizaciones similares adquieren una relevancia y unsignificado bien diversos cuando se los integra enun mosaico probatorio compacto y homogéneo, enel que resulta privilegiada la prueba de los delitos es-pecíficos de la organización, como vía para obtener,de forma indirecta pero segura, la prueba del delito'asociativo.

Pero las investigaciones sobre los delitos típicosde las organizaciones en cuestión -y, en particu-lar, las indirectas (por ejemplo, las que se llevan acabo sobre documentación bancaria)- produceninevitablemente actuaciones procesales de amplioalcance.

Baste pensar, por ejemplo, en la complejidad delas comprobaciones, directas e indirectas, que llevaconsigo una causa sobre actos de tráfico internacio-nal de estupefacientes o de reciclaje de dinero deprocedencia i1ícita; comprobaciones que resultan to-davía más arduas por la insuficiencia de medios hu-manos y materiales que padecen los órganos judi-ciales interesados en el fenómeno.

Todo esto sin hablar de la gravedad de los pro-blemas que surgen al tratar de individualizar, en lasrecurrentes fases de crisis de las organizaciones cri-minales, las causales de los delitos y al tratar de des-cubrir a los autores si no se tiene una visión globaly unitaria y, en consecuencia, sin un tratamientoconjunto de los distintos procedimientos.

Quizás no se ha reparado lo suficiente en que, in-cluso cuando, forzando la actual disciplina legislati-va de la conexión, se evita reunir procedimientos li-gados entre sí, al menos por evidentes razones devinculación probatoria, las dificultades no se atenúanapreciablemente porque siempre resulta necesarioadquirir todos aquellos datos de conjunto que haganposible el exacto encuadramiento de un determina-do acto criminal para identificar a sus autores. Porel contrario, se corre el riesgo de una duplicación de

2 «La omerta es el rechazo incondicionado y absoluto de la co-laboración con los órganos estatales, no solamente por temor arepresalias, o por voluntad de proteger la facción de que se for-ma parte, sino también por la tendencia a negar toda legitima-ción a cualquier "interferencia" del Estado (y de los poderes pú-blicos en general) en la esfera de los particulares y por tanto enlos asuntos del grupo •• (H. Hess, Mafia, Laterza, Bari 1973,p. 147, cit. por G. Turone, Le asociazioni di tipo mafioso, Giuffré,

las investigaciones sobre los mismos hechos porparte de autoridades judiciales diversas y de reso-luciones contradictorias, además de provocar unamayor disfuncionalidad de las estructuras judicialesen su conjunto.

Tales dificultades eran bien conocidas por los pro-pios operadores desde el principio, tanto que mu-chas veces, cuando ha habido ocasión, se ha su-brayado la necesidad de que el enorme trabajo ju-dicial en el campo de la gran criminalidad no que-dase abandonado, como ha sucedido hasta ahora,a la buena voluntad del magistrado individual y seha pedido la habilitación de las premisas para lacreación de un tejido orgánico y bien coordinado deórganos investigadores, un continuum que hicieraposible llevar adelante la tarea judicial de modo sis-temático y racional.

Todo esto -como era por lo demás fácil de pre-ver- no se ha producido todavía y, salvo algún tí-mido intento de mayor racionalización del trabajo, si-gue siendo la sola buena voluntad del magistrado in-dividual la que trata de asegurar una cierta eficaciarepresiva, reclamada por una colectividad cada vezmás alarmada por la permanente virulencia de lasorganizaciones criminales.

¿Qué va a ocurrir ahora, con la introducción delnuevo código?

Se lee en la Relazione preliminar que "el tema delos maxi-procesos ... ha constituido un nudo centralde los trabajos parlamentarios, durante los cualesse ha planteado a menudo la pregunta de si el nue-vo proceso penal... estaría en condiciones de hacerfrente a una criminalidad que se caracteriza por lacomplejidad de su organización y por la asociaciónde muchas personas».

V, por lo demás, la atención a los problemas delos grandes procesos en tema de criminalidad orga-nizada ha quedado demostrada por la constituciónde una comisión ad hoc durante los trabajos de re-dacción del código.

Como se reconocía expresamente en la Relazio-ne que acompañaba al proyecto preliminar, en elnuevo código quedan "tendencialmente excluidoslos maxi-procesos».

En esta perspectiva el legislador delegado, si-guiendo las directrices 15 y 16 de la delegación le-gislativa3, incidió, sobre todo, en el instituto de la co-nexión, efetuando una drástica reducción de los su-puestos de operatividad de la misma excluyendotoda discrecionalidad en la individualización del juezcompetente.

Así, a los efectos del artículo 12 la conexión ope-ra solamente:

a) en el caso de concurso o cooperación de va-rias personas en el mismo delito o de deter-minación del hecho como efecto de variasconductas independientes;

Milano 1984). En palabras de P. Arlacchi «omertá •• significa par-ticipar de un sistema de doble moral: la vigente entre miembrosdel mismo grupo y la de signo opuesto, válida para las relacio-nes con extraños •• (La mafia imprenditrice. L 'etica mafiosa e lospirito del capitalismo, 11 Mulino, Bologna 1983, p. 22).

3 Hay traducción castellana de Marta Martin González, publi-cada en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nú-mero 1461, de 15 de julio de 1987, pp. 1765 Y ss.

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b) cuando se imputan a una personas varios de-litos realizados mediante una única acción uomisión, o mediante varias acciones u omisio-nes contextuales;

e) cuando se imputan a una persona varios de-litos ligados por un nexo teleológico.

Ha desaparecido por tanto la hipótesis de la co-nexión probatoria, prevista en el artículo 45,44 delcódigo aún vigente, considerada como una de lasprincipales causas de los maxi-procesos.

Esta disciplina del instituto de la conexión, bastan-te más restrictiva que la actual, no excluye sin em-bargo por sí misma la celebración de procesos degrandes dimensiones, puesto que sigue permane-ciendo en la legislación penal el concurso de perso-nas en el delito asociativo y en los delitos-fin perpe-trados por miembros de las organizaciones cri-minales.

Además, el previsible menor número de imputa-dos, será seguramente compensado por la mayorduración de los juicios orales en el nuevo proceso.

En la misma Relazione al proyecto preliminar sereconoce que "la tendencial exclusión de maxi-pro-cesos no significa la exclusión de maxi-investigacio-nes vinculadas bajo el perfil meramente probatorio,que puedan resultar necesarias para afrontar losproblemas creados por la criminalidad organizada».

En tal perspectiva se ha atribuido a la conexiónprobatoria, no obstante su inidoneidad para determi-nar desplazamientos en la competencia por razónde la materia y del territorio, un papel no indiferentepuesto que en base al artículo 17 d), será posible lareunión de varios procesos pendientes en el mismoestado y grado, cuando la prueba de un delito o deuna circunstancia influya sobre la prueba de otro de-lito o de alguna de las circunstancias del mismo, yaque esto no es obstáculo para un rápido desarrollodel trámite.

La reunión es facultativa y, como se ha dicho, nodebe perjudicar la rápida resolución de los proce-sos, pero salta a la vista que todo va a depender dela discrecionalidad del juez y desde ahora es previ-sible que las exigencias de racionalidad jugarán unpapel relevante, para evitar repeticiones de las mis-mas pruebas en numerosos procedimientos vincu-lados desde el punto de vista probatorio.

Así, hay que coincidir con la Relazione al proyec-to preliminar cuando reconoce que los problemasplanteados por los llamados maxi-procesos no sonsolucionables exclusivamente en el plano procesalprecisándose, en el sustantivo, una reforma de losdelitos asociativos.

Y, en efecto, en presencia de la obligatoriedad dela acción penal, de la misma previsión de diversasformas de delitos asociativos, cuya perseguibilidadprescinde de la comisión de los delitos-fin, hacecompletamente aleatoria la esperanza de que la re-ducida operatividad de la conexión (por lo demáscompensada por la posibilidad de la reunión de pro-cedimientos probatoriamente vinculados) sea por sísola suficiente para excluir la perpetuación del fenó-meno de los maxi-procesos.

4 Artículo !lS. Casos de conexión. Hay conexión de procedi-mientos en los casos siguientes: (...) 4. si la prueba de un delito

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Ha surgido de este modo un primer punto de no-table importancia que sirve para demostrar como,para funcionar con eficacia, el nuevo proceso penalprecisa de ulteriores intervenciones en planos dife-rentes del procesal.

No es posible afrontar aquí el problema de la re-definición de los delitos asociativos y reconozco quetodavía no tengo ideas del todo claras al respecto;pero me parece importante señalar tanto la urgen-cia de esta reforma como la necesidad de que se tra-te de armonizar, dentro de lo posible, nuestra legis-lación con la de otros Estados.

Sucede a menudo que algunos países rechazanlas peticiones de prisión preventiva y de extradiciónformuladas contra imputados por delitos de asocia-ción para delinquir o de asociación mafiosa, preci-samente porque en sus ordenamientos no existentales tipos criminales o existen otros configuradosde manera diversa.

El tema de las investigaciones vinculadas y, másen general, el de las investigaciones complejas hasido afrontado por la nueva normativa también bajootros aspectos, como confirmación de su caráctercentral y de su dificultad.

Las soluciones adoptadas no siempre han sido deltodo satisfactorias; sin embargo, es preciso recono-cer que probablemente, en el fluido estado actual dela reflexión sobre la posición del Ministerio Público(PM) en el ordenamiento judicial, otras soluciones,diversas y más avanzadas, habrían encontrado crí-ticas y resistencias todavía mayores.

Así, el artículo 70.3 de la ley sobre el ordenamien-to judicial en su nueva formulación prevé que el ti-tular del oficio del PM pueda designar varios magis-trados para el tratamiento del mismo asunto, con loque se da cobertura jurídica a la práctica, instaura-da desde hace ya tiempo, de las asignaciones con-juntas en los procesos complejos (especialmente losde terrorismo y criminalidad organizada) y, tratandoademás de afrontar eficazmente el problema no fá-cil de la breve duración de las investigacionespreliminares.

No se ha previsto, sin embargo, ninguna regula-ción del funcionamiento de grupos de trabajo dentrode los oficios y, sobre todo, no se ha previsto nin-gún remedio para los casos de desacuerdo entre losmagistrados del PM sobre los métodos de ¡'westi-gación o las providencias a adoptar.

El informe de la Comisión para la adecuación delas normas sobre el ordenamiento judicial al nuevoproceso, sobre este punto, advierte que se ha dese-chado la hipótesis de prever expresamente que el ti-tular del oficio pueda designar sólo magistrados queestén dispuestos a trabajar juntos, y esto para nodar lugar a eventuales rechazos instrumentales parasuperar posibles dificultades, así como en la laborde organización del trabajo que debe desarrollar eltitular del oficio.

Vuelve, por tanto, a confiarse una vez más en la"buena voluntad» del magistrado individual.

Y "la opción de no optar» es todavía más eviden-te en la disciplina de las relaciones entre diversos

o de una circunstancia del mismo influye sobre la prueba de otrodelito o de alguna de sus circunstancias.

oficios del PM en tema de investigaciones vincula-das, prevista en el artículo 371.

Se ha establecido, en efecto, la coordinación es-pontánea entre los diversos oficios del PM «por laagilidad, economía y eficacia» de las investigacio-nes delegadas y, a tal fin, se ha previsto el intercam-bio de documentación y de informaciones entreellos, la comunicación de las directrices impartidasen cada caso a la policía judicial y la posibilidad deproceder conjuntamente a la realización de actua-ciones específicas.

No se ha previsto ningún tipo de instrumento jurí-dico para asegurar la efectividad de tal coordinación,por lo que, una vez más solamente la profesionali-dad y la «buena voluntad» de los magistrados po-drán asegurar una coordinación eficaz. Y esto meparece bastante grave porque, frente a una crimina-lidad organizada que desde hace tiempo opera a ni-vel nacional e internacional, los mecanismos repre-sivos no han conseguido todavía acabar con previ-sibles particularismos locales que podrían constituir,a falta de la puesta a punto de un remedio para darsolución a eventuales divergencias entre oficios delPM, una seria rémora para la eficacia de las inves-tigaciones preliminares.

El tema de las investigaciones coordinadas hasido objeto de un profundo estudio tanto por la Co-misión de los grandes procesos como por la Comi-sión redactora que lo trata ampliamente en la Rela-zione que acompañaba al proyecto preliminar enque se observa que la ampliación de las oportuni-dades de coordinación satisface plenamente las exi-gencias de la investigación que surgen en las inves-tigaciones referidas a la gran criminalidad organiza-da. Esto es indudablemente cierto, porque, apartede la hipótesis de conexión del artículo 12, de delitocontinuado y de delitos cometidos por varias perso-nas en perjuicio recíproco (art. 371 a), se han pre-visto, como hipótesis de coordinación de investiga-ciones, la conexión probatoria (art. 371 b) Y la prue-ba de varios delitos derivada en parte de la mismafuente (art. 371 c). La última hipótesis en particularse refiere a los casos de imputados colaboradoresde la justicia que prestan declaraciones de amplioespectro, en las que la coordinación informativa yoperativa es con frecuencia preciosa e insustituiblepara dar unidad de dirección a las investigacionespreliminares.

Sin embargo, en el difícil intento de conjugar efi-ciencia y autonomía de los singulares oficios del PM,se ha adoptado una solución ciertamente insa-tisfactoria.

En efecto, se afirma en la Relazione al proyectopreliminar que «se garantiza la autonomía de cadauno de los oficios coordinados que pueden tambiénproceder separadamente por el delito atribuido a lapropia competencia y desarrollar, a tal fin las inves-tigaciones que consideren oportunas; de manera au-tónoma e independiente».

Todo esto significa que, en la práctica, se dará lacoordinación entre los diversos oficios del PM, en lamedida en que en todos los oficios interesados con-curra la sensibilidad y a profesionalidad necesariaspara darse cuenta de lo indispensable de la coordi-

.nación y la suficiente humildad para dejar a un ladorecusables personalísimos.

Cualquiera que tenga un mínimo de experienciaoperativa en materia de investigaciones sobre lagran criminalidad organizada sabe muy bien los de-sastres que pueden provocar, en ese tipo de inves-tigaciones, iniciativas poco meditadas por parte dealgunos magistrados u oficiales de policía judicial.

Así las cosas, prever que la coordinación «debaoperar sobre una "base consensual" y deba "resul-tar de la autónoma decisión de cada PM competen-te"» se resolverá en la absoluta aleatoriedad de lapropia coordinación y favorecerá la acentuación delos personalismos entre titulares de las investigacio-nes, sin estimular la profundización de los temas in-vestigados que sólo podrían resultar seriamenteafrontados en una visión global y unitaria.

Prevalecerá de este modo la exclusiva e infiscali-zable sensibilidad de cada magistrado para inter-cambiar documentos e informaciones con sus cole-gas y, en la delicadísima cuestión de las relacionesentre el colaborador de la justicia y el PM, cualquieroficio tendrá la oportunidad de intervenir con inicia-tivas que podrían perjudicar irremediablemente laeficacia y la genuinidad de la colaboración.

En la Relazione al proyecto preliminar, la Comi-sión afirma en particular, que, precisamente pararespetar al autonomía de cada oficio del PM, se harechazado la propuesta de confiar la coordinaciónde las investigaciones vinculadas, en caso de desa-cuerdo entre oficios del PM y los magistrados inte-resados, a solicitud y previa audiencia de los mis-mos, al Procurador General de la Corte di Appello(en el caso de oficios pertenecientes al mismo dis-trito) y a los Procuradores Generales de las Corti diAppello puestos de acuerdo (en caso de oficios per-tenecientes a distritos diversos). Ahora bien, sin en-trar en el fondo de esta propuesta de solución deconflictos, parece oportuno observar, cómo se ha re-cordado en el meditado informe sobre el nuevo có-digo emitido por el Consiglio Superiore della Magis-tratura, que «la existencia de un mecanismo paradar solución a los contrastes sirve también, en unplano preventivo, para evitar que los mismos lleguena producirse, lo que, en ausencia de una competen-cia por conexión fuera de los estrechos límites delartículo 12, puede verse también favorecido por eldesfase temporal de las distintas investigaciones re-lacionadas entre sí».

De esta manera, es fácil predecir que se darán re-sistencias en parte de los oficios del PM para enviara otro oficio documentación e informaciones que, enlas investigaciones preliminares dirigidas por el pri-mer oficio deban permanecer secretas, mientras enlas destinadas al segundo oficio podrían --o debe-rían- ser inmediatamente reveladas.

y parece de verdad incongruente la decisión detan delicadas cuestiones sin alguna intervención res-ponsable que imponga, en una situación de desa-cuerdo entre los distintos oficios, la solución que seestime más idónea.

Lo cierto es que en este tema de capital impor-tancia, que constituye uno de los puntos nodales delnuevo proceso por lo que se refiere a las investiga-ciones sobre la gran criminalidad organizada, la so-lución adoptada, quizás inevitable, se resiente tam-bién de la falta de anális de la posición en que ha-brá de colocarse al PM en el futuro.

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Otro punto relevante, en las grandes investigacio-nes relativas a la criminalidad organizada, será eldel incidente probatorio, aún cuando el legislador harestringido de manera drástica, que se ha conside-rado excesiva por algunos, las posibilidades habili-tadas por la delegación legislativa.

Como se sabe, la directriz número 40 de la dele-gación, en el curso de las investigaciones prelimina-res, cuando se tratase de declaraciones testificalespara futura memoria o de otros actos de prueba cuyarealización no pudiera esperar al juicio oral, preveíala facultad reconocida tanto al PM como al imputa-do, de pedir, mediante incidente probatorio, la prác-tica del examen del imputado, en careos, reconoci-mientos, pericias, declaraciones testificales; preveíaademás el poder-deber del juez de declarar inadmi-sible la petición de actuaciones irrelevantes, dilato-rias o susceptibles de llevarse a cabo en el acto deljuicio y de retrasar, a solicitud motivada del PM, elincidente probatorio solicitado por el imputado, du-rante el tiempo estrictamente nececesario para laconclusión de las investigaciones y siempre que lademora no perjudicase la formación de la prueba.

En la disciplina concreta del incidente probatorio,el legislador se ha movido sobre todo por la preocu-pación de que dicho instituto pudiera prestarse, ~nla distorsión de la práctica, a la reproducción de losesquemas y de los inconvenientes típicos de la ins-trucción formal; en particular, se ha temido que unuso excesivamente dilatado del incidente probatoriopor el PM pudiera preconstituir desde la investiga-ción preliminar la mayor parte de las pruebas ~,al menos, las más significativas- destinadas a serutilizadas en el juicio oral.

Se ha preferido, por consiguiente, individualizarcriterios dirigidos en la determinación de la catego-ría de los ••actos no aplazables •• para el acto del jui-cio, para evitar que unos márgenes demasiado am-plios de discrecionalidad pudieran inducir al juez, enla previsible carencia, al menos incial, de estructu-ras, a utilizar más de lo debido el incidente probato-rio, para descongestionar el plenario.

Del mismo modo, la fijación de criterios rígidos yrestrictivos para la admisibilidad del incidente proba-torio constituye sin duda un útil remedio de un usoimpropio del instituto por parte de los defensores,con vistas al conocimiento de los elementos adqui-ridos por el PM durante las investigaciones pre-liminares.

Es fácil comprender que estas exigencias opues-tas están destinadas a enfrentarse, sobre todo, enlas grandes investigaciones sobre la criminalidad or-ganizada, especialmente en presencia de sujetosque colaboren con la justicia.

El artículo 392, por tanto, prevé la admisibilidaddel incidente probatorio para la asunción del testi-monio de una persona, o para el examen de la per-sona sometida a investigación (sobre hechos con-cernientes a la responsabilidad de otros), cuandoexista fundado motivo para considerar que la mis-ma no podrá ser examinada en el acto del juicio porenfermedad u otra causa grave o cuando, sobre labase de elementos concretos y específicos, existamotivo fundado para entender que podrá ser objetode violencia, amenaza, oferta o promesa de dinero

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o de otro género para que no declare o lo haga enfalso.

En las mismas condiciones, se ha previsto que sepueda proceder a oír en declaración y a la realiza-ción de careos con personas imputadas por delitosconexos, mientras que sólo podrán llevarse a cabopericias cuando el objeto de las mismas sea suscep-tible de modificaciones no evitables y practicarse re-conocimientos, cuando particulares razones de ur-gencia no permitan aplazarlos al acto del juicio.

Ahora bien, incluso conviniendo con la exigenciadel legislador de evitar que el instituto del incidenteprobatorio pueda ser un trámite para la reintroduc-ción de los esquemas de la instrucción formal, nopuede pasarse por alto que subordinar la admisibi- .lidad del mismo, en los casos de peligro de conta-minación de la prueba, a elementos ••concretos yes-pecíficos •• puede constituir en las investigacionessobre la criminalidad organizada, un obstáculo difí-cilmente superable, sobre todo en la conciencia dic-tada por la experiencia, en el caso de los sujetos co-laboradores, de los gravísimos riesgos para su inco-lumidad personal a que tendrán que hacer frente.

y la situación aparece todavía más problemáticaen presencia del artículo 512, que permite la lectu-ra en el juicio de las actuaciones practicadas por elPM o por el juez en la audiencia preliminar, sólocuando se haya hecho imposible la repetición porhechos o circunstancias imprevisibles.

Ahora, será difícil sostener, por ejemplo en un pro-ceso de mafia, que la muerte de un mafioso que hu-biera decidido colaborar con la justicia sea un he-cho imprevisible y, sin embargo, a falta de elemen-tos concretos y específicos conocidos que pudieraninducir a entender, antes de su muerte, que el suje-to tenía en peligro su vida, no sería ciertamente cen-surable la decisión del juez de rechazar la solicitudde incidente probatorio para oír con anticipación lasdeclaraciones.

Por tanto, parece que existe fundamento para es-timar que una tal disciplina del incidente probatorio,sobre todo cuando se aplique de manera poco elás-tica, podrá llevar consigo serios obstáculos para laadquisición de las pruebas en los procesos a la grancriminalidad organizada, a falta, entre otras cosas,de la posibilidad de recursos contra la decisión de-negatoria del juez.

En sustancia, podría parecer que ha jugado un pa-pel no indiferente en la materia el escepticismo dellegislador delegado en cuanto a la capacidad de lamagistratura para adecuarse a tiempo al espíritu delnuevo proceso, de modo que esta preocupación hadeterminado una disciplina del instituto del incidenteprobatorio, quizás, excesivamente rigurosa.

Pero el punto central del nuevo proceso es, enmateria de gran criminalidad organizada, el de la au-diencia preliminar, que tiene atribuido en la previsióndel legislador delegante, el papel de ••filtro de la pe-tición de apertura del juicio avanzada por el PM •• (re-lazione Coco, Senado p. 12) es decir, ••función dedescongestión del sistema •• (relazione Casini, Cá-mara de Diputados p. 16).

La primera cuestión que se plantea en esta fasehace referencia a la discovery, o sea, al poder deldefensor del imputado de acceder al conocimiento

de la documentación concerniente a la actividad de-sarrollada por el PM durante las investigacionespreliminares.

En este punto el legislador delegado ha llevado acabo una anticipación respecto a la directriz 57 dela delegación legislativa, que preveía el traslado delos autos al juez del juicio oral, con objeto de «ha-cer posible al imputado y a su defensor optar por al-guna de las diversas alternativas ofrecidas por losllamados procedimientos diferenciados».

Suscita, sin embargo, alguna perplejidad el tras-lado anticipado de todas las actuaciones practica-das por el PM durante las investigaciones prelimina-res, porque ello comportará necesariamente, en losprocesos cumulativos, un aumento de los conteni-dos de la audiencia preliminar con el riesgo de trans-formarla, incluso en los casos en que luego tenga lu-gar el juicio, en el acto central del proceso.

Se agravan, además, intuitivamente los peligrosde contaminación de la prueba en la fase de enjui-ciamiento mientras las ventajas de tal anticipaciónresultarán bastante modestas, puesto que precisa-mente en los procesos de criminalidad organizadacabe prever que el recurso a los ritos diferenciados5

no será apreciable, a falta, por otra parte, de las con-diciones que hagan ventajosa en el caso concretopara el imputado la elección de esos ritos.

Tampoco se pierde de vista, por otro lado, que ladiscovery anticipada y completa podría constituir enla práctica una forma de desincentivar al PM a pres-tar su consentimiento a los ritos diferenciados.

Una cuestión todavía más compleja es la relativaal poder que tiene el juez de la audiencia preliminarpara indicar a las partes, cuando no resulte posibledecidir con base en lo actuado hasta ese momento(art. 422) «temas nuevos, o incompletos sobre loscuales se hace necesario adquirir nuevas informa-ciones a los fines de la decisión» y, por consiguien-te, de admitir las pruebas solicitadas, procediendodespués, directamente, al interrogatorio del imputa-do que lo haya pedido y a la audiencia de lostestigos.

Dada la clarísima opción del legislador delegantede excluir cualquier iniciativa instructora en el juezde la audiencia preliminar para evitar el peligro «dela resurrección de la instrucción» (relazione Casini,Cámara de Diputados p. 16), la Comisión redactorase hallaba frente a la alternativa de disponer la inte-gración probatoria fuera de la audiencia preliminar,con inevitable retroceso de una fase propiamenteprocesal a la pre-procesal de las investigacionespreliminares, o bien consentir la adquisición en sedeprocesal, ante el mismo juez de la audiencia pre-liminar.

Se ha elegido la segunda vía, que probablementerepresentaba la solución más lógica y jurídicamentecorrecta; la previsión, sin embargo, del funciona-

5 Con la expresión ritos diferenciados se hace mención a lasalternativas al iterprocesal tipo previstas en el nuevo código. Res-ponden al fin de evitar que lleguen a juicio inútilmente los temasque se entienda que, sin pérdida sustancial de garantías, podríantratarse de forma procedimentalmente menos costosa. En talescasos se rompe la secuencia ordinaria -investigación del PM;audiencia preliminar con opción entre la apertura del juicio y ladecisión de no haber lugar a proceder; juicio oral.

miento concreto de este mecanismo en los proce-sos de criminalidad organizada, no es seguro quepueda poner fin a los maxi-procesos.

Un elemento cardinal para la fragmentación de lasgrandes investigaciones en proceso compatiblescon rito acusatorio es el instituto de la separaciónque, en la materia, no debe resultar un mecanismoexcepcional utilizado para resolver problemas míni-mos, sino un instrumento de constante aplicaciónque encuentra su límite exclusivamente en los ca-sos en que la reunión de procesos es absolutamen-te necesaria para el descubrimiento de los hechos(art. 18,1).

Es claro, por consiguiente, que sobre todo en laaudiencia preliminar deberá operar la separación delos juicios, precedida de una adecuada actividadpreparatoria por parte del PM, que tendrá que pre-sentarse en la audiencia preliminar con un plan bienpreestablecido acerca de las estrategias procesalesa adoptar para cada uno de los imputados y de lasimputaciones.

No hay duda, en efecto, de que si el PM, al tér-mino de una gran investigación, debiera presentar,en el uso discrecional de sus poderes, una única gi-gantesca petición de envío a juicio, difícilmente eljuez de la audiencia preliminar, dados los límites in-cluso temporales de sus funciones, podría operar deoficio una ponderada opción de separación.

Existe por tanto el riesgo de que a la inercia delPM pueda corresponder idéntica inactividad de par-te del juez de la audiencia preliminar, con inevitablereplanteamiento de los maxi-procesos, que el nue-vo código ha creído conjurar.

Se hace preciso reconocer, así, que el mecanis-mo de la separación podrá ser en concreto remediosólo en presencia de una sensibilidad y una profe-sionalidad adecuadas tanto por parte del PM comodel juez de la audiencia preliminar.

El problema se agrava si, llegadas las grandes in-vestigaciones a la audiencia preliminar, el juez nose encuentra en condiciones de decidir en vista delestado de la causa y tiene que acudir al instituto delas informaciones sumarias a los fines de la deci-sión, previsto en el artículo 422.

Es preciso considerar que, en el plazo de dos díasa partir de la fecha de la solicitud de apertura del jui-cio por parte del PM, el juez debe señalar la fechade la audiencia preliminar para un día comprendidodentro de los treinta siguientes al de la solicitud(art. 418); términos éstos, seguramente inadecua-dos para permitir las actuaciones precisas para laconstitución de las partes, en procesos de grandesdimensiones.

Puede además sostener con fundamento que, enestos casos, los términos serán completamente ina-decuados para permitir al juez adquirir pleno cono-cimiento de los autos, con la consecuencia de quedifícilmente podrá señalar a las partes temas nue-

Tales supuestos se encuentran recogidos en el Libro VI, bajola rúbrica de "Procedimientos especiales». De ellos, unos (juicioabreviado, aplicación de la pena a instancia del imputado y delPM) se orientan a evitar el acto del juicio. Otros (juicio direttissi-mo, juicio inmediato y procedimiento por decreto) buscan la rápi-da apertura de esa fase.

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vos o incompletos necesitados de profundización alos fines de la decisión.

En todo caso, en las causas con elevado númerode imputados el recurso a la llamada instrucción su-plementaria será inevitable, en relación a las nume-rosas solicitudes instructoras procedentes de laspartes y a la previsible solicitud de los propios im-putados de ser oídos.

En otros términos, concurre el riesgo de un resur-gimiento, bajo otra forma, de la vieja instrucción for-mal, aunque ahora ejercitada en contradictorio.

Es una previsión realista, por tanto, que el nuevocódigo no está en condiciones de excluir por sí sololos maxi-procesos, por lo que sólo una adecuadaprofesionalidad de los protagonistas Ouez, PM, de-fensores) podrá eliminar este peligro.

No basta. Junto al necesario cambio en la men-talidad de los operadores judiciales, son también ne-cesarias incisivas intervenciones en el plano organi-zativo y legislativo, sin las cuales el nuevo procesopodrá, quizás, asegurar una mayor tutela de los de-rechos del imputado pero no garantizar, al mismotiempo, una eficaz represión de la criminalidad or-ganizada.

Bajo el primer aspecto, se hace preciso recordarque el esfuerzo organizativo y financiero requeridopor el nuevo proceso es excepcional y absolutamen-te indispensable.

Parece que todos están convencidos de ello, perohay que insistir en que reformas que hacen épocacomo la del nuevo proceso, si no se les dota del im-prescindible soporte organizativo, están destinadasa fracasar miserablemente, no obstante las mejoresintenciones de todos los llamados a aplicarlo.

En cuanto al segundo aspecto, se ha hecho ya re-ferencia a la necesidad de una reforma de los deli-tos asociativos como medio indispensable para de-sactivar los maxi-procesos y para racionalizar las in-tervenciones represivas, orientándolas más oportu-namente sobre los delitos-fin de las organizacionescriminales.

Son, sin embargo, necesarias otras intervencio-nes en el plano legislativo y las fuerzas políticas ysociales comienzan a adquirir plena conciencia deello.

Se ha dado un primer paso con la reforma del or-denamiento judicial en los puntos directamente liga-dos a la introducción del nuevo código, pero serápreciso llevar a cabo otras y más radicales actua-ciones, que, antes o después, la propia práctica haráindispensables.

En primer lugar, es necesario valorar hasta quépunto y dentro de qué límites institutivos como laobligatoriedad de la acción penal, la unidad de lascarreras judiciales y fiscal y la misma pertenenciadel PM al orden judicial son compatibles con el nue-vo sistema.

Me doy cuenta que estoy apuntando cuestionesde extraordinario alcance y sobre las que todavíaapenas se ha iniciado el análisis; pero se trata decuestiones abiertas que no se verán resueltas sim-plemente con ignorarlas ni a partir de posiciones pre-concebidas o corporativas.

6 Chiamate in correitá en el original.

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Me parece en cambio que los tiempos sí están yamaduros para dar una solución serena al problemadel llamado pentitismo,

Aplacadas las polémicas y las tomas de posiciónemocionales sobre el fenómeno, será necesario re-conocer que, sobre todo en los procesos a la grancriminalidad el ((testigo de la corona •• es una figuraa la que será necesario recurrir, como enseña la ex-periencia plurisecular de los países en los que estáen vigor el sistema acusatorio.

La necesidad de que las declaraciones de los lla-mados colaboradores de la justicia sean cribadas ycontrastadas es un hecho indiscutible, pero es im-pensable que, precisamente en un modelo plasma-do sobre la oralidad, pueda prescindirse del testimo-nio directo de los protagonistas de las actividadescriminales.

y esto puede obtenerse a través de un sistemaque permita, de una parte, al sujeto determinarse li-bremente a colaborar y, por otra, con actuaciones le-gislativas que hagan conveniente la colaboración.

En cuanto al primer aspecto, no es realista consi-derar que sujetos -que han vivido en el ilícito y delilícito, amparándose bajo el manto protector de or-ganizaciones criminales poderosas y dotadas degrandes disponibilidades financieras- vayan a de-cidir espontáneamente colaborar con la justicia pormotivos de arrepentimiento, obteniendo el único re-sultado de exponerse ellos mismos y a sus familia-res a las seguras feroces represalias de las propiasorganizaciones.

Las actuaciones a favor de los llamados pentiti,aunque se circunscriban rigurosamente en el ámbi-to de las oportunas medidas dirigidas a garantizarsu incolumidad y la de sus familiares, no sólo son in-dispensables para obtener una eficaz colaboración,sino que además no entran en conflicto con consi-deración alguna de carácter ético.

En efecto, se trata no de premiar generosamentela delación, sino de establecer las condiciones ob-jetivas, en presencia de las cuales el sujeto puedadecidir libremente su propia actitud procesal.

Por lo que se refiere al segundo aspecto, hay quedestacar que, hasta ahora la única norma relativa alfenómeno en cuestión, es la del artículo 192, segúnla cual las declaraciones prestadas por el coimputa-do del mismo delito o por persona imputada en unprocedimiento conexo en base a la norma del artí-culo 12 y en el caso de delitos vinculados, se valo-rarán conjuntamente con los demás elementos deprueba que confirmen su veracidad.

No es el caso de establecer en esta sede si tal nor-ma ha introducido un criterio de valoración legal dela prueba, con derogación del principio del libre con-vencimiento del juez, como sostienen algunos; an-tes bien, se puede quizás compartir la oportunidadde una norma que, a través de la referencia expre-sa a la corroboration, prevenga usos indiscrimina-dos y arbitrarios de las llamadas al cOimputado6,

pero excluya por otra parte que las mismas ((pue-dan cualificarse ex lege como elementos probatoriosinutilizables •• (Relazione al proyecto preliminar,p. 128).

Debe insistirse, sin embargo, en que, si junto anormas que imponen una valoración justamente ri-gurosa de las declaraciones de los imputados cola-boradores, no se introducen otras que permitan untratamiento penal más favorable de los mismos, elfenómeno de la colaboración no será apreciable enel futuro, con graves consecuencias en el plano delas investigaciones.

No se trata de recurrir a leyes excepcionales, enla línea de la llamada legislación de emergencia,sino de tener en cuenta con realismo la utilidad delas aportaciones de los sujetos que colaboran y deincentivarlas con intervenciones legislativas de ca-rácter general.

Hasta ahora, los llamados pentiti han obtenido amenudo como «premio» a la colaboración, penasmás severas que las impuestas a los sujetos acusa-dos por ellos. e incluso les han sido denegadas por

algunos jueces las circunstancias atenuantes gené-ricas en base a la consideración de que la actitudprocesal de colaboración no es por sí misma expre-sión de un sincero arrepentimiento, pudiendo obe-decer a un puro cálculo.

Urge por tanto, a mi juicio, una normativa que,desde el respeto a los principios generales, esta-blezca las condiciones y los límites de un tratamien-to más favorable en relación con los colaboradores.

Como decía lhering: «un día los juristas volverána ocuparse del derecho premial y lo harán cuando,impulsados por las necesidades pragmáticas, lle-guen a trasladar la materia premial al derecho, esdecir fuera de la mera facultad y del arbitrio, encua-drándola en reglas bien precisas no tanto en interósdel aspirante al premio como por el interés superiorde la colectividad».

(Traducción y notas de Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

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Nota sobre el proceso de las Fuerzas Populares 25 de AbrilMario TORRES

Por resolución de 20 de mayo de 1987 del Juzga-do de lo Criminal número 4 de la comarca de lis-boa 1 fueron condenados, como dirigentes o adscri-tos a la organización terrorista denominada «Proyec-to Global», 48 de los 64 acusados a penas que va-riaron entre los seis meses y los quince años de pri-sión, siendo absueltos 16 acusados.

Esta decisión, con algunas variaciones en cuantoa la medida de las penas, fue confirmada por reso-lución del Tribunal de Relación2 de lisboa y por ladel Tribunal Supremo de Justicia de 22 de junio de1988.

En relación con esta última, tres de los acusados(Otelo Saraiva de Carvalho, Pedro Goulart y Moutaliz) interpusieron recurso ante el Tribunal Constitu-cional quien decidió en resolución número 219/89 de15 de febrero de 1989.

Tres fueron las cuestiones de constitucionalidadplanteadas al Tribunal Constitucional: la aútoría del«despacho de pronuncia»3 por el tribunal del juicio;la falta de fundamentación de las respuestas a losquesitos4 y la falta de doble grado de jurisdicción enla cuestión de hecho.

Primera cuestión: auditoría del despacho depronuncia.

Los recurrentes sostenían que lo dispuesto en losartículos 365 del Código de Proceso Penal de 1929,59 de la Ley orgánica de los Tribunales Judiciales(ley n.O82/77, de 6 de diciembre) y 8 del reglamentode esa ley (Decreto-Ley n.O 269/78, de 1 de sep-tiembre), que establecen la competencia del juez deljuicio para la pronuncia era:

- Inconstitucional, por violación del artículo 32,número 5 de la Constitución (que consagra la es-tructura acusatoria del proceso criminal; e

- ilegal, por infringir la imparcialidad ordenadaen el artículo 6, número 1 de la Convención Euro-pea de Derechos del Hombre.

El Tribunal entendió que no se verificaba tal in-constitucionalidad e ilegalidad, basándose en el si-guiente encadenamiento de argumentos:

1 Se trata de un tribunal común. pues la Constitución prohibe(art. 212. n° 4) la existencia de tribunales con competencia exclu-siva para enjuiciar ciertas categorias de crímenes. No hay así tri-bunales especiales o excepcionales, señaladamente para el en-juiciamiento de delitos de terrorismo. En el Tribunal Criminal deLisboa funcionan diversos Juzgados, siendo la distribución entreellos hecha por sorteo en acto público. (Nota del autor).

" La designación Tribunal de Relación corresponde a la de Tri-bunal de segunda instancia (aclaración del autor).

3 El despacho de pronuncia es la decisión del juez por la querecibe la acusación formulada por el Ministerio Fiscal (o por el par-ticular admitido a intervenir como asistente) (aclaración del au-

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- el despacho de pronuncia es una realidad ab-solutamente diferenciada de la acusación;

- la acusación (deducida por el Ministerio Públi-co o por el ofendido) es un acto a través del cual seintroduce el hecho penal en el juicio, pidiendo queel acusado responda judicialmente por la infraccióncriminal que se le imputa en ella;

- la resolución de pronuncia tiene una funciónselectiva, procura limitar la remisión a juicio sólo delos acusados respecto de los cuales se haya reuni-do un conjunto de elementos de prueba que persua-dan de su probable culpabilidad y convenzan de queposiblemente serán condenados;

- atendiendo a esta función de garantía del des-pacho de pronuncia, es imposible estimar infringidoel principio acusatorio: aunque es cierto que, segúnla estructura acusatoria del progreso criminal, acu-sación y juicio han de provenir de órganos diferen-ciados, no es menos cierto que el juez que se pro-nuncia y se limita a repetir, total o parcialmente, ladialéctica de la acusación, no participa mínimamen-te del acto acusatorio;

- como la infracción de la garantía de la impar-cialidad dependía necesariamente de la violación delprincipio acusatorio, una vez que se concluyó queesta violación no se producía, tampoco se estimóconcurrente la infracción de aquella garantía.

Segunda cuestión: falta de fundamentación enlas respuestas de los quesitos.

Según los recurrentes, el artículo 469 del Códigode Proceso penal de 1929, interpretado como pro-hibiendo la fundamentación de las respuestas a «losquesitos», es:

- inconstitucional, por violación de los artícu-los 2 (principio del Estado de Derecho democráti-co), 32, número 1 (garantía de defensa) y 210, nú-mero 1 (motivación de las decisiones judiciales) dela Constitución; e

- ilegal, por violación del artículo 6, número 1de la Convención Europea de Derechos del Hombre.

También rechazó esta tesis el Tribunal atendien-

tor). Conforme al arto 308 del Código de Proceso Penal, hoy vi-gente, implica que el juez entiende que existen indicios suficien-tes de concurrencia de presupuestos para la aplicación de unapena o medida de seguridad.

4 Respuestas a los quesitos son las respuestas que da el tri-bunal colegiado o el jurado a las preguntas formuladas al finaldel juicio relativas a la cuestión de hecho (ejemplo: quesito. Estáprobado que A... el 1-1-88, a las 20 horas disparó un tiro contraB...? Respuesta: Probado (o no probado, o probado incluso quedisparó un tiro sin dirección definida, etc). En un momento pos-terior, con base en las respuestas a los quesitos (que represen-tan en el fondo la decisión de la materia de hecho), el Tribunalemite su decisión de derecho), (de mérito).

do a su anterior jurisprudencia (resolucionesn.O 55/85,61/88,207/88 Y 304/88).

En cuanto a la norma de la Convención Europea,no hace ninguna referencia, ni implícita ni explícita,a la motivación de las decisiones sobre el hecho enel proceso penal, por lo que es imposible su vio-lación.

El Tribunal entendió, en cuanto al artículo 210,número 1 de la Constitución, que apenas estableceun principio programático, concediendo libertad al le-gislador ordinario para delimitar el quantum y el quo-modo de la motivación. Así no existe ninguna viola-ción de este principio.

Tampoco existe violación del principio de Estadode derecho democrático, del cual se deduce la exi-gencia de un procedimiento justo y adecuado de rea-lización del derecho, pues, además de que de tal exi-gencia no cabe extraer ninguna regla sobre el de-ber de fundamentar las respuestas a los quesitos enel proceso penal, es lo cierto que se garantizaría me-jor tal derecho imponiendo el registro de la pruebaproducida en la audiencia del juicio.

Finalmente consideró el Tribunbal que la falta demotivación de las respuestas a los quesitos, aunqueestorbe el ejercicio de derecho de recurso y la ac-tuación del tribunal del recurso, no viola las garan-tías de defensa, pues existen otros medios, algunosmás eficaces, de potenciar el derecho de recurso,señaladamente el registro de la prueba producida enel juicio en primera instancia.

Tercera cuestión: garantía del doble grado de lajurisdicción en la materia de hecho.

Los recurrentes sostenían, por último, que el artí-culo 665 del Código de Proceso penal de 1929 -in-terpretado por la resolución del Tribunal Supremo deJusticia de 29 de junio de 1934, en el sentido de queas Relac;oes, en el recurso contra resoluciones con-denatorias de los tribunales colectivos de lo crimi-

nal, al conocer de la cuestión de hecho, deberán ba-sarse exclusivamente en los documentos, respues-tas a los quesitos y en otros elementos que constenen autos, hasta el punto de que sólo les es lícito al-terar, en ese nivel, aquellas decisiones atendiendoa elementos del proceso que no pudiesen ser con-tradichos por la prueba apreciada en el juicio y quehubiesen determinado las respuestas de los quesi-tos- era:

- inconstitucional, por violación de los artículos16, n. 1 y 32, n. 1 de la Constitución (el primero in-tegrado con el artículo 11, n. 1 de la Declaración Uni-versal de los Derechos del Hombre); e

- ilegal, por violación del artículo 14, n. 5 delPacto Internacional sobre Derechos civiles y políti-cos y artículo 6 de la Convención Europea de los De-rechos del Hombre.

El Tribunal estimó que el artículo 32, n. 1 de laConstitución reconoce al acusado, condenado enprimera instancia, el derecho de, a través del recur-so, someter el hecho penal, tanto en el plano jurídi-co como en el fáctico, al juicio de una nueva instan~cia, y que la norma cuestionada no respeta ese prin-cipio constitucional de doble grado de jurisdicción enel proceso penal condenatorio. Entendió el Tribunalque era claramente insuficiente el papel legalmentereconocido as Relac;oes en la reconsideración de lamateria de hecho ya que sólo de modo excepcionalconstarán en el proceso elementos susceptibles detrasladar al tribunal de segunda instancia la nega-ción de hechos que los tribunales recurridos dieranpor ciertos.

En resumen: de las tres cuestiones de constitu-cionalidad llevadas al Tribunal Constitucional éstejuzgó improcedentes las dos primeras (que se refe-rían al juicio en primera instancia) y sólo acogió latercera (referida al juicio en segunda instancia).

(Traducción: Luciano VARELA CASTRO)

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APUNTES*

• La revancha de D' Artagnan

Quienes decidieron un día meter a) valiente espa-dachín en un juzgado no sabían con quién se juga-ban los cuartos. Pensaron quizá en desarmarle lián-dole el florete en papel de oficio, pero D'Artagnan,con una fertilidad en recursos que justifica sobrada-mente el tratamiento épico dado a sus vicisitudes,se hizo enseguida al nuevo campo. Quizá pudo ayu-darle en la empresa su indudable experiencia en li-des marcadas por la dialéctica jesuítica que los es-birros del Cardenal ~ternos rivales- imprimieronsiempre a su estrategia de acoso. Al fin y al cabo to-das las actitudes inquisitoriales se tocan. V no cabeduda de que de verdadera inquisición se trataba enel malhadado expediente, al que por fin el TribunalSupremo ha puesto en su sitio.

Así pues y como saltaba a simple vista de quienhubiera querido verlo desde una lectura de las ac-tas, ni siquiera en clave de artículo 24 CE, sino depuro sentido común: no hubo sino miserable pesqui-sa policial sobre la vida pública y privada de un juezen ningún caso sospechoso de delito; antijurídica de-nuncia anónima y, en fin, una copiosa sarta de des-propósitos procesales y sustantivos. Por cierto, conun fervor pUblicitario digno de mejor causa.

Reparada ya la ofensa, descanse en paz en bue-na hora el intrépido mosquetero. Torne a su mundode ficción del que nunca debieron haberle sacado.Aunque bien podría suceder que quienes fueron tangenerosos en la insidia lo sean ahora otro tanto enla reparación. ¿Por qué no proponiéndole para unaCruz de San Raimundo de Peñafort que luciera im-poluta para siempre en su blanca pechera almi-donada?

• Orden de predicadores

No son muchos, pero parecen dotados del don dela ubicuidad. Son proveedores de ideología; o, almenos, propórcionan coartadas encubridoras de losdesaguisados de la clase política, cuando fallan lostalentos para la legislación y la Ciencia del Derecho.No hay congreso, mesa redonda o jornadas de es-tudio donde sus nombres no se repitan en cartel.

• Sección a cargo de la Redacción

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También se repite el contenido de sus intervencio-nes. Si es preciso, pueden comenzar alguna deellas, advirtiendo, sin el menor empacho, que no ten-drá nada que ver con el título anunciado. Lo impor-tante es aprovechar cualquier ocasión para difundirsu mensaje.

Su evangelio es muy simple. La salvación de lalenta e ineficaz Justicia Penal española depende, engran medida, de que el Ministerio Fiscal se haga car-go, de una vez por todas, de la instrucción penal.

Semejante propuesta puede ser perfectamenteasumible como postulado de racionalización del tra-bajo procedimental penal. Lo novedoso es el méto-do apologético empleado.

En efecto, al analizar el estado actual de la Admi-nistración de Justicia en materia penal, y el corres-pondiente modelo procesal, se adopta la estrategiade la lógica (o, si se prefiere, ilógica) del rechazo.

Para ello, se lleva a cabo un examen descarna-damente realista (casi tremendista) de la práctica co-tidiana de nuestros Juzgados y Tribunales. Se car-gan las tintas al describir la tétrica figura del Juez in-quisidor (iqué hallazgo retórico para afligir definitiva-mente a la parroquia ... !).

En cambio, cuando se pasa a pintar el panoramade lo que sería una instrucción dirigida por el Minis-terio Fiscal, la estrategia sigue, sin rebozo, el mode-lo de la (i)lógica de la mitificación.

Para empezar, se insiste mucho en su condiciónde parte imparcial. Se pasa, como sobre ascuas, so-bre las relaciones entre Fiscalía y Poder Ejecutivo.V, si algún osado menciona el caso Amedo, quedafulminado de inmediato como demagogo.

Situados en un paraíso imaginado, muestran a unFiscal que desarrolla su trabajo con objetividad, ra-pidez y eficacia sobrehumanas. Poco familiarizadoscon la realidad cotidiana de la oficina judicial (que,a veces, sólo conocen por cotilleos de amiguete),los apó~toles de esta Buena Nueva de arte menor,juegan con lo que aquél podría hacer, de encargar-se de la instrucción ... , y, entre otras cosas, de con-tar con una infraestructura suficiente, hoy por hoy,aún muy lejana (inconvenientes de los cuerpos deélite). Parecen, además, ignorar que, hasta el pre-

sente, ese Fiscal dista mucho de haber aprovecha-do todas las oportunidades de intervención que leproporcionaba nuestro ordenamiento procesal. Qui-zá, por esa razón, se ha querido ensayar una com-petencia instructora compartida, que le permitiera irjugando a instruir, aunque ello acarreara la conver-sión de aquella función en una ambigua tierra de na-die, o, mejor, tierra de todos, propicia a las más ex-trañas mistificaciones.

En estas condiciones, el traspaso de la direcciónde la instrucción al Ministerio Fiscal puede resultarproblemático, y estar abocado al fracaso. No se tra-ta de no Ilevarlo a cabo, sino de hacerlo bien. Novaya a ser que la sociedad española tenga que pa-gar, como siempre, las consecuencias de reformasprecipitadas, cuya responsabilidad, luego, nadieasume.

Puede ser que el Señor esté con esta animosanueva orden de predicadores; pero, de momento,habrá que pensarlo dos veces antes de decirles con-fiadamente ,,¡amén!».

• IBlenvenldo, mlster Marshall ... !

Los estudiosos de la realidad de la Justicia Penalen la metrópoli informan que más de un 90 por·1 00de los casos concluyen sin juicio, mediante fórmu-las transaccionales derivadas de la negociación en-tre las partes (plea bargaining). El complejo entra-mado del procedural due process of Law resulta lar-go, costoso y de impredecibles resultados.

Mientras los pragmáticos new realists pregonan ladeterrance, la represión pura y dura, como finalidadúltima del sistema penal, los econometricians se en-señorean del huerto procesal, y -coherentes consu neoliberalismno rampante- sostienen que el pro-ceso debe abordarse con mentalidad de mercado.Hay que administrar recursos escasos, y lo mejor esque las partes y sus contrapartes convengan el pre-cio (la pena o las condiciones de la condena), queel órgano jurisdiccional (imagen del nefasto interven-cionismo público) debe limitarse a homolagar.

Los mecanismos de negociación procesal penalpermiten, a muy bajo precio, proporcionar a la So-ciedad su diaria ración de chivos expiatorios. La opi-nión pública aplaca, con su condena, su sensaciónde inseguridad y de frustración y, como los Reyesde Corazones, con los que se topó la inquietante Ali-cia carrolliana, no es capaz de aguardar a que secumplan tantos trámites como demanda el ideal defair trial para llegar a ellas.

No es de extrañar que, al cabo, se haya caído enapreciar las excelencias de aquellos procedimientosaquí, en Ultramar.

Tras la República Federal Alemana, Portugal e Ita-lia, la moda ha llegado a España, bendecida por elConsejo de Europa. Decididamente, Amodio tienerazón: el modelo del futuro proceso penal está pin-tado con los colores de la bandera americana.

Para tranquilizar a cuantos recuerdan que la ac-tuación del Ministerio Fiscal debe, por imperativoconstitucional, ajustarse al principio de legalidad, seideó la fórmula mágica de la oportunidad reglada.Este prodigio de prestidigitación jurídica tiene su tru-

co, pero funciona cuando el público no es muy exi-gente y acepta el guiño cómplice del mago.

Al otro lado del océano, paradójicamente, se es-cuchan, desde hace tiempo, voces que alertan con-tra los riesgos del sistema. Incluso en algunos Es-tados se llegaron a prohibir (caso de Alaska, en1975) o restringir (en California, en 1982) estos es-candalosos cambalaches donde lo que menos im-portaba era la Ley o la solución justa del caso, y loque más, el equilibrio entre el interés de la defensaen alcanzar el fallo más benigno, y el de la acusa-ción pública de sentencias condenatorias.

En cambio, entre nosotros, la fiscalía General delEstado exhorta, recientemente, a los Fiscales quetrabajan a pie de obra, a promover -por muy al-truistas motivaciones- " ...soluciones facilitadoresde la sentencia ...no ciertamente apartándose de lalegalidad, pero sí utilizando todos los márgenes deámbito legal para llegar a situaciones de consensocon el acusado y su defensa ...».

Y, a renglón seguido, se sugiere que la guardiade los juzgados " ... ese terreno propicio para pro-mover tales soluciones consensuadas ...», al igualque las investigaciones preprocesales que puedainiciar el Ministerio Fiscal.

No debe estar muy enterada, la cúspide de nues-tra Fiscalía, de lo que significa un turno de guardiaen una gran ciudad, que puede suponer un prome-dio de medio centenar diario de detenidos. Será dig-no de ver cómo un único sufrido Fiscal puede ente-rarse del contenido de los atestados, preparar loscorrespondientes escritos de acusación, asistir a ladeclaración de los imputados, y tratar con ellos (¡enqué condiciones ... !) y con sus Defensores los térmi-nos de una posible conformidad.

A finales del pasado siglo, Menger reprochaba ha-ber construido una Justicia civil, tan perfecta que re-sultaba inasequible para la mayor parte de los ciu-dadanos. El proceso penal parece haberse conver-tido asimismo, en una maquinaría garantista tan de-licada, tan cara y de manejo tan complicado, que lapostmodernidad lo reserva para delincuentes degran calado. Los problemas de la delicuencia me-nor, las bagatelas, pura baratija criminal, no son ren-tables: mejor es resolverlos tras un rápido tira y aflo-ja, en la mejor tradición marxista, facción Groucho,9fcourse.

¡Ténganse, pues, los eternos descontentos ... !Que en esta España nuestra, y mucho antes del mí-tico "noventa y dos», ya estamos descubriendoAmérica.

• Una huelga a reglamento

Es seguro que cada cuerpo del Estado y, desdeluego, cada uno de los que prestan su concurso ala administración de la justicia, soporta su cuota deirracionalidades y desorden frutos de la inercia y ladegradación burogrática, en muchos casos de la vie-ja matriz historica. Pero si alguno de ellos pudieraaspirar a un lugar preferente en ese ranking de pri-vilegios negativos es sin duda el del secretariado.

En efecto, la función formalmente definitoria y quetendría que llenar de contenido su estatuto profesio-

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nal: la dación de fe pública, ha sido más bien unaentelequia; profesada incluso con particular agnos-ticismo (lo que es grave en materia de fe) y escasoempeño por los propios oficiantes.

Esto fue así ya en épocas en las que la constan-cia de los actos sólo podía tener lugar por mediosartesanales. ¡Qué no será a estas alturas de la tec-nología al servicio de la información y cuando la con-tradicción y la publicidad que da el protagonismo delas partes o de terceros, se hacen cada día másefectivas!

Tal vez por falta de ideas o quizás por la inhibi-ción de los mismos interesados/desinteresados, locierto es que el secretario no acaba de encontrar ode encontrarse con su papel. Y ahí está la propiaLey Orgánica para demostrarlo, por más que algúncualificado exponente de su organización colegial seesforzase, desde la añoranza del arancel, en la rei-vindicación de un imaginativo rol de control demo-crático (¿desde qué demos?) de la jurisdicción.

Así las cosas y, cuando justo es reconocerlo, seestá rompiendo por primera vez el más monótonode los discursos corporativos merced al empeño te-nuemente crítico de algún sector de ese funciona-riado, la huelga de celo en curso (o el cccumpli"'!ien-to de la legalidad vigente ••, como reza un panfleto),reclama de nuevo la atención sobre esa función pro-fesional en busca de un espacio en el que realmen-te existir.

Lo de menos en este caso es el coeficiente de jus-ticia de la reivindicación de fondo, exclusivamenteeconómica. Lo importante o, más bien lo grave, esque la mediación del secretario en determinadas ac-tuaciones, cotidiana y consensuadamente irrelevan-te y por ello en franco desuso, cuando se pone enpráctica, produce un fulmimante efecto de bloqueosobre la precaria movilidad de los organismos ju-risdiccionales.

De ese modo, el ccreglamento •• que no ha demos-trado una particular utilidad para la función, resultaque ni pintiparado para la disfunción.

Lo más curioso del caso es que esto sucede cuan-do una supuesta profunda reforma de la justicia po-dría estar llegando a su término. De ser ello cierto,a las cualidades que sus autores seguramente laatribuyen habría que añadir una nueva: su transpa-rencia. Porque, como el cristal, la reforma no se ve

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y, sin embargo, permite ver a su través una oficinajudicial que es la misma y sig~e precisam~nte allí,en el mismo lugar en que la deJÓMontero Rlos. Cla-ro, que de eso hace ya algún tiempo.

• Nombramientos aséptlcos remocionespolíticas

La cobertura de los puestos de Presidentes de losTribunales Superiores de Justicia ha propiciado la in-corporación de nuevas categorías valorativas a lasemántica del discurso político-judicial que más deuno creería definitivamente cristalizado.

Ello ha sido posible merced a las aportaciones dealgunos, hasta la fecha, Presidentes de Audien~iaTerritorial, sus familiares y amigos (entre éstos un in-signe catedrático de Filosofía del Derecho y parla-mentario de la derecha).

Todos, merced al uso alternativo del panegíricoapasionado y la descalificación más o menos explí-cita pero siempre fundada en el no precisamenteejemplar juicio de intenciones, han llegado a la mis-ma impactante conclusión: en los casos contempla-dos se había hecho justicia al designar pero sólo ysucia política al remover.

Cualquier política -con perdón- de nombra-mientos será siempre seguramente criticable y siem-pre tambien difícil de fundar en términos racionales.Aunque ése no parecería ser el problema en vistade la tranquilidad con que muchos de los nuevos crí-ticos, que no han nacido ayer, contemplaron dentroy fuera de la justicia -y no hace tanto- tantas de-signaciones a dedo indiscutible y casi divino. Porotra parte, la actitud del Consejo en este punto, taninevitablemente teñida de decisiones subjetivistacomo de falta de transparencia por mor del secretodel procedimiento, no tendría por qué entusiasmar.

Sin embargo, los torpes detractores, queriendoechar por tierra lo que denigran, han venido a echaruna mano al Consejo General ayudándole en la jus-tificación a posteriori, precisamente de sus dos de-cisiones más discutidas, las que hacen referencia aAndalucía y Navarra. Si quedase un mínimo de sen-sibilidad en el Paseo de La Habana, algún vocal ten-dría que llevar al Pleno una moción de recono-cimiento.

DOCUMENTOS DE JUECES PARA LADEMOCRACIA

PROGRAMA DEJUECES PARA LA DEMOCRACIA

Para las Salas de Gobierno de los Tribunales superiores deJusticia

l. CONTROL DEMOCRATICO

1. Programa. Exigencia ineludible de todo con-trol democrático de un órgano de gobierno es el pre-vio compromiso con un programa de actuación.

JUECES PARA LA DEMOCRACIA impulsará laelaboración de los programas específicos de cadaSala de Gobierno. Su concreción y adecuada publi-cación habrán de posibilitar la verificación ulterior desu efectiva ejecución.

2. Transparencla.lo que implica la adecuadacomunicación y publicidad de su actuación, sin máslimitación que la derivada de una restrictiva aplica-ción del artículo 159 de la lO del PJ.

y también periódicas comparecencias públicasque rindan cuenta de la gestión efectuada.

3. Participación. No limitada al momento elec-tivo, la participación reafirma el carácter democráti-co de la actuación del órgano de gobierno. Esta par-ticipación ha de procurarse a través de un doble cau-ce: a) la previa audiencia y posterior información alas Asociaciones Judiciales y b) Comunicación sis-temática y desburocratizada con los órganos de go-bierno (Decanatos y Juntas de Jueces) y con los res-ponsables de cada órgano jurisdiccional. Muy espe-cialmente impulsarán las reuniones de las Juntas deJueces, con posible sugerencias de cuestiones aexaminar y disposición del apoyo necesario paraejecución de lo acordado.

11. FUNCIONAMIENTO DE LOS ORGANOSJUDICIALES

1. Acoplo de suficiente Información sobre elestado y funcionamiento de los órganos jurisdic-cionales. lo que exige la instauración de adecua-dos criterios estadísticos, tanto respecto de sus con-tenidos, funcionalmente más indicadores, como delmétodo recurriendo, por un lado a profesionales es-

pecíficos y, por otro, a la presencia física de delega-dos de la Sala en los órganos judiciales de modosistemático.

Objetivos de esa información ha de ser los si-guientes: a) los inmuebles en que se desarrolla laactividad judicial. Procurando la constancia de suscondiciones de espacio y funcionalidad. b) Dotaciónde medios materiales, especificando su calidad y an-tigOedad. c) Existencia de servicios auxiliares, comogabinetes de psicólogos, asistencia social, institutosanatómico forense y clínicas forenses, unidades depolicía judicial adscritas, cuerpos periciales, de tra-ductores, etc. d) Existencia de servicios comunes.e) Dotación de medios personales con especifica-ción de los perfiles profesionales de las plantillas depersonal auxiliar (nivel de cobertura de la misma, an-tigOedad, nivel profesional, movilidad). f) Desde unaperspectiva dinámica se procurará una informaciónpermanente sobre las variaciones de los índices deIitigiosidad y su influencia sobre la demanda de ser-vicio de los órganos judiciales. También de la capa-cidad de respuesta de éstos y de los factores queinterfieren el funcionamiento de los mismos.

2. Elaboración de planes concretos de actua-ción. Partiendo de los datos así obtenidos y perma-nentemente actualizados. con audiencia de las Aso-ciaciones Judiciales. se diseñarán acciones en losdiversos ámbitos de competencia:

a) Decidiendo sobre normas de reparto, compo-sición de Salas y Secciones y asignación deponencias de suerte que se eviten descompen-saciones en la carga competencial de los di-versos órganos judiciales.

b) Igual criterio, así como el de acercamiento alusuario de la Administración de Justicia, infor-mará la elaboración de propuestas de modifi-cación de demarcación o instauración de órga-nos judiciales, que serán remitidas al ConsejoGeneral del Poder Judicial.

c) En los casos de coyunturales anormalidades

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de funcionamiento de determinados órganosjudiciales, se diseñará un plan de actuación.Para ello se efectuar9 una información previay audiencia del responsable. Las solucionesque se adopten procurarán la dotación de losmedios suplementarios necesarios, dentro delas previsiones del plan general que habrá deestablecer la dotación de recursos necesariosa estos efectos, así como los criterios deactuación.

Instrumento preferente lo constituirán los serviciosde apoyo, adecuadamente dotados de personalauxiliar que, con movilidad territorial, habrán de serasignados allí donde resulte necesario. Las adecua-das previsiones al respecto tenderán a evitar el re-curso sistemático a la cobertura de plantillas con re-curso a interinos. Sólo cuando sea inevitable se ad-mitirá esta fórmula pero, en todo caso, se procurarála formación de aspirantes que permita disponer deesos recursos humanos en modo que no sea dis-funcional.

d) Instar la efectividad de las gerencias de servi-cios en orden a la gestión económica y dota-ción de medios materiales, liberando de modopleno a los órganos judiciales de tareas que nole son propias.

e) En las poblaciones en que existan varios órga-nos judiciales se procurará la pronta y adecua-da dotación de servicios comunes de gestióny tramitación para actos de comunicación, em-bargos, archivo, etc.

111. NOMBRAMIENTOS JUDICIALES

En los supuestos de vacante de órganos jurisdic-cionales se ponderará como preferente el recurso alas prórrogas de jurisdicción o comisiones de servi-cio si el grado de cobertura de la plantilla y el esta-do de funcionamiento de los órganos judiciales lopermite, oyendo a las Asociaciones Judiciales, siem-pre que existan candidatos y se obtenga el adecua-do régimen de retribución.

En el supuesto de resultar necesario el nombra-miento de Jueces de provisión temporal se garanti-zará la necesaria transparencia en el procedimientoconcursal, dando amplia publicidad y formando tri-bunales selectivos con audiencia de las Asociacio-nes Judiciales.

IV. PROMOCION DEL DEBATE Y LAFORMACION EN LOS JUECES

1. Juntas de Jueces. A fin de procurar el con-veniente contraste de criterios plurales y la posibleunificación de prácticas, así como definición de me-didas de mejora del servicio, las Salas de Gobiernofomentarán las celebraciones de Juntas de Jueceso reuniones de magistrados.

2. Publicación de resoluciones judiciales quepor su transcendencia o interés convenga difundir'entre los magistrados y jueces de la Comunidad Au-

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tónoma para su consideración y formación de cri-terios.

3. Formación. En colaboración con las Asocia-ciones Judiciales se elaborarán los criterios de do-tación de bibliotecas tanto de las a ubicar en Audien-cias Provinciales como en cada órgano judicial.

Se programarán jornadas de estudio sobre cues-tiones jurídicas de interés recabando la colaboraciónde las Facultades de Derecho y seminarios de for-mación sobre disciplinas no exclusivamente jurídicasfomentando la participación en las mismas de losjueces y magistrados.

4. Jueces de paz. Se procurará para los mis-mos la celebración de jornadas de estudio que lespermitan la adquisición de elementales conceptossobre el ámbito competencial y funcionamiento delos Juzgados de su responsabilidad.

V. DEFENSA DE LAS GARANTIASESTATUTARIAS DE JUECES YMAGISTRADOS

1. Actuación disciplinaria. Se garantizará ladefensa de los afectados por los expedientes disci-plinarios y la posible participación de las Asociacio-nes Judiciales.

2. Calificación. Para la elaboración del informeanual, ordenado por el artículo 136 de la LOPJ, semantendrá la plena y directa comunicación con losresponsables del órgano judicial cuyas alegacionesse unirán al informe.

3. Independencia. Se velará por la independen-cia de los jueces y magistrados con especial aten-ción a aquellos casos en que, por la trascendenciapública o la entidad de los asuntos, aquella puedaverse afectada.

VI. RELACIONES CON INSTITUCIONES YCOLECTIVOS SOCIALES

1. Consejo General del Poder Judicial. Se pro-curará una permanente relación con los ConsejerosDelegados para la Comunidad, recabando su pre-sencia en el territorio, y participación de planes deinspección de los órganos judiciales, potenciandouna transformación de la forma en que ésta se vie-ne realizando, que tienda a la búsqueda de solucio-nes de la actividad de aquéllos y recogiendo la opi-nión de sus titulares.

2. Ministerio Fiscal. Para la discursión y adop-ción de acuerdos que garanticen la presencia físicadel Ministerio Fiscal en todos los órganos judicialesde modo más funcional al cumplimiento de las atri-buciones que le vienen conferidas.

3. Instituciones Autonómicas. Informando alParlamento Autonómico del estado de la Adminis-tración de Justicia en la Comunidad y de los planesde actuación decididos así como de las necesida-des que aquél demanda. Tambien manteniento re-laciones permanentes con sus órganos de Gobier-no recabando las necesarias colaboraciones. Entre

ellas las concernientes a la disposición de la red derecursos asistenciales.

4. Colegios Profesionales de Abogados yProcuradores y Asociaciones de juristas. Lo quepermitirá el intercambio de información, recepciónde demandas sobre el funcionamiento de la Admi-nistración de Justicia y colaboración en el estudio depropuestas de actuación.

5. Con otros colectivos sociales especialmen-te interesados en el funcionamiento de la Adminis-tración de Justicia a quienes se dará cuenta de lasmedidas adoptadas en relación con sus exposicio-nes y !';uscitando, cuando aparezca oportuno, los de-bates necesarios para su estudio.

VII. FUNCIONAMIENTO

1. Secretaría de Gobierno. Se recabará la ade-cuada dotación de personal auxiliar (art. 178 LOPJ)

que permita abordar la efectiva ejecución del pro-grama propuesto.

Se recabará la dotación económica necesariapara contratar los servicios de empresas privadasque lleven a cabo los trabajos de estudio necesa-rios al mismo fin.

2. Grupos de trabajo. Se formarán grupos detrabajo por Jueces y Magistrados, con la participa-ción de las Asociaciones Judiciales y la adecuada li-beración y retribución, para llevar a cabo los estu-dios necesarios previstos en el programa.

3. Visitas. Se procurará la vista frecuente, almenos anual, de los diversos órganos judiciales delterritorio.

4. Publicidad. Se creará un gabinete de prensaque facilitará información permanente de la actua-ción de la Sala de Gobierno y de los órganos judi-ciales del territorio, manteniendo reuniones ordina-rias de modo periódico con los medios de comuni-cación y cuantas veces lo demanden los acon-tecimientos.

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