INFORMACION y DEBATE

L. Ferrajoli, La guerra y el derecho. R. Grasa, La guerradel Golfo. N. García Rivas, Insumisos en pr~sión. E. Rodrí-guez Achútegui, Deserción, objeción y estado de necesi-dad. M. A. Cobas Gómez de Linares, El caso de la mujercondenadita. M. A. García Herrera, Aborto y objeción deconciencia. L. Varela Castro, Proceso penal y publicidad.A. Jorge Barreiro, Imputado: garantías, pero menos. J.Fernández Entralgo, Las entendederas del ministerio fis-cal. A. Ferrer García, Internamientos de urgencia. F. J. deLucas, Xenofobia, racismo y unidad europea. C. Pico Lo-

. renzo. El derecho al trabajo y a la residencia de los extran-jeros no comunitarios. F. Guichard, Huelga de la magistra-tura en Francia. P. L. Zanchetta, Huelga en la justicia ita-liana. H. N. J. Vaccari, La justicia en Argentina en 1991.

11 DICIEMBRE/1990

En este número: Miguel A. Cobos Gómez de Linares, profesor titular de Derecho Penal. Universidad Complu-tense (Madrid).Jesús Fernández Entralgo, magistrado. Audiencia Provincial de Madrid.Luigi Ferrajoli, catedrático de Teoría General y Filosofía del Derecho, Universidad de Camerino.Ana Ferrer, juez de instrucción (Madrid).Miguel A. García Herrera, catedrático de Derecho Constitucional (Bilbao).Nicolás García Rivas, profesor titular de Derecho Penal. Universidad de Castilla-La Mancha).Rafael Grasa, profesor de Relaciones Internacionales. Universidad Autónoma (Barcelona).Fran<;ois Guichard, magistrado y presidente de MEDL (Estrasburgo).Alberto Jorge Barreiro, magistrado. Audiencia Provincial de Madrid.Celsa Pico Lorenzo, magistrada. Tribunal Superior de Justir;ja. Barcelona.Francisco Javier de Lucas, catedrático de Filosofía del Derecho (Valencia).Edmundo Rodríguez Achútegui, secretario judicial (Sevilla).Horacio N. J. Vaccari, magistrado (Buenos Aires).Luciano Varela Castro, magistrado. Audiencia Provincial de Pontevedra.Pier Luigi Zanchetta, sostituto procuratore della Repubblica (Torino).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FERNANDEZ EN-TRALGO. Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO. Claudio MOVILLA ALVAREZ, Jesús PECESMORATE, Ramón SAEZ VALCARCEL.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado,4, apartamento 307. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA. apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 600 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 1.500 ptas. (3 números).Depósito legal: M. 15.960-1987 Unigraf. S. A. Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

Debate 3La guerra y el derecho, Luigi Ferrajoli.La guerra del Golfo, los cambios en el sistema internacional y la aportación militar española,Rafael Grasa.Los insumisos en prisión: el máximo rigor penal contra la objeción de conciencia, Nicolás Gar-cía Rivas.Deserción, objeción y estado de necesidad, Edmundo Rodríguez Achútegui.El caso de la mujer condenadita, Miguel A. Cobos Gómez de Linares.Propuesta alternativa a la actual política criminal sobre drogas.

Estudios 29- Aborto y objeción de conciencia, Miguel A. García Herrera.- Proceso penal y publicidad. Luciano Varela Castro.

Teoría/práctica de la jurisdicción 45- Imputado: garantías, pero menos. (La sentencia del Tribunal Constitucional 187/1990, sobre el

procedimiento abreviado), Alberto Jorge Barreiro.Las entendederas del ministerio fiscal. (El sospechoso oficio de paseante), Jesús FernándezEntralgo.Internamientos de urgencia, Ana Ferrer García.

Dossier: la infra-condición de extranjero 67- Xenofobia, racismo y unidad europea. (Sobre la garantía de los derechos fundamentales de los

extranjeros en España), F. Javier de Lucas.El derecho al trabajo y a la residencia de los extranjeros no comunitarios. La escasa protecciónde los pactos y convenios internacionales de derechos humanos, Celsa Pico Lorenzo.

Internacional 85- Juristas en favor de la paz.- Las tres jornadas de huelga de la magistratura en Francia, Fran<;ois Guichard.

Huelga en la justicia italiana, Pier Luigi Zanchetta.La justicia en Argentina en 1991, Horacio N. J. Vaccari."La independencia judicial en Latinoamérica». Seminario Internacional en Buenos Aires.

Apuntes 103- Prudencia, coordinación, el Pisuerga y Valladolid.- También presos.- Presunción de inocencia reforzada (y remunerada).- ¿ Tenencia lícita de armas?

Tener o no tener ... un pincho.- Otra de presunción de inocencia.

DEBATE

La guerra y el derecho

Luigi FERRAJOLl

1. Ahora que la guerra ha terminado, con su trá-gico balance de muertos, resulta oportuno volver areflexionar y a discutir, si es posible con serenidady con respeto para los argumentos de los demás, so-bre su legitimidad. La cuestión es de fondo. El sen-tido del derecho sobre la guerra y la paz que se for-me en la conciencia de los hombres y, sobre todo,si la guerra va a resultar en el futuro legitimada comomedio de solución de las controversias internacio-nales, depende efectivamente del modo en que estaguerrá sea juzgada y recordada.

Esta guerra supone un cambio de inflexión en lahistoria de la humanidad. Y cambia radicalmentenuestro horizonte existencial. Lo cambia puesto quela guerra -que había sido removida de nuestro ho-rizonte como un mal absoluto, prohibido como untabú por los pactos constitucionales e internaciona-les estipulados después de la segunda guerra mun-dial- no sólo se ha producido, sino que ha sido le-gitimada como justa y conforme al derecho por losgobiernos occidentales, por la gran prensa, por vo-ces autorizadas de la cultura. Esta es su terrible no-vedad. Ha habido otras guerras en estos cuarentay cinco últimos años. Pero es la primera vez que entorno a la tesis de la legalidad de la guerra -encuanto «guerra de la ONU» o todavía peor «autori-zada por la ONU»- se ha formado, en los paísesde Occidente, un consenso tan amplio. Es obvio queel hecho de que esta tesis haya circulado a nivel ofi-cial no quiere decir que sea fundada. Pero se correel riesgo de que sea aceptada y se establezca acrí-ticamente en las conciencias.

En la discusión -debo decir que no edificante-sobre la justificación de la guerra, desarrollada du-rante las pasadas semanas se ha tratado de mane-ra indiferenciada, confundiéndolas a menudo, doscuestiones distintas: la de la legitimidad o legalidad,y la de la justicia de e!';ta guerra. Los intervencionis-tas, o si se prefiere )0S justificacionistas, entre loscuales se han situado inesperadamente muchos fi-lósofos de la moral y de la política, han preferido ar-gumentar el apoyo a la guerra en el terreno ético-político de la justicia, ignorando el jurídico de la le-galidad o incluso confundiendo las dos esferas. Conel resultado de que el tratamiento indistinto de losdos problemas ha tenido el efecto no sólo de con-fundir los términos de uno u otro, sino, sobre todo,

de acreditar, tras de genéricas disertaciones sobrela justicia de la guerra, la tesis de su legalidad.

Los dos problemas son por el contrario del tododiversos, aunque relacionados entre sí. Diversos,porque tienen que ver con diversos parámetros devaloración. El problema de la ilegalidad o de la nolegalidad de la guerra es una cuestión jurídica quedepende de la inexistencia o de la existencia de nor-mas de derecho positivo que la prohiban. El proble-ma de la justicia es en cambio una cuestión ético-política independiente de lo que dicen o no dicen lasnormas jurídicas y hace referencia únicamente a laesfera de la moral y de la política. Una guerra pue-de ser lícita, porque no prohibida ni por el derechointerno ni por el internacional, y, sin embargo, serjuzgada injusta. Pero puede ser también considera-da justa, como en el caso, por ejemplo, de lasguerras de liberación o de resistencia, y ser no obs-tante ilegítima porque contraría al derecho. Los jui-cios en términos de legalidad, en suma, son juiciosde hecho; los juicios en términos de derecho son jui-cios de valor. Y no son derivables los unos de losotros.

Pero hay un sentido en el que los dos problemasguardan conexión entre sí. He hablado hasta ahorade guerra no ilegal o no ilícita y no de guerra legalo legítima, porque «guerra legal» o «legítima» es unacontradicción en los términos. Y así llego al nexoque, en tema de guerra, relaciona legalidad y justi-cia, derecho y moral. La guerra puede ser justifica-da con razones extrajurídicas, de tipo económico,político y hasta moral; puede también ser conside-rada lícita o no ilegal, cuando no existan normas dederecho positivo que la prohiban. Pero no podrá sernunca calificada de legal, porque la contradicciónentre derecho y guerra no lo permite. El derecho es,en efecto, por su naturaleza un instrumento de paz,es decir, una técnica para la solución pacífica de lacontroversia y para la regulación y la limitación deluso de la fuerza. Se justifica -en la cultura jurídicamoderna, a partir de Hobbes- como remedio al be-IIum omnium. La paz es su esencia íntima, y laguerra su negación o, cuando menos, el signo y elefecto de su ausencia en las relaciones entre loshombres y del carácter prejurídico, falto de reglas ysalvaje de las mismas.

Ha sido precisamente esta ausencia del derecho

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en materia de guerra lo que ha caracterizado las re-laciones entre los estados hasta la refundación delderecho internacional que fue la institución de lasNaciones Unidas. Existían ciertamente, antes tam-bién de la Carta de la ONU, normas de derecho hu-manitario sobre la guerra: sobre el tratamiento delos prisioneros, contra el bombardeo de las ciuda-des, etc. Pero no existía la prohibición jurídica de laguerra, y tanto menos organismos internacionalessupraestatales investidos del uso de la fuerza arma-da. El ius belli constituía por el contrario un elemen-to esencial de la soberanía del estado. No era posi-ble por consiguiente hablar de guerras legales o deguerras ilegales. La guerra no era ni legal ni ilegal.Tan sólo era jurídicamente incalificada, y por ello lí-cita o si se quiere no-ilícita. Las relaciones entre es-tados, en efecto, carecían de reglas, eran todavíalas propias del estado de naturaleza descritas porHobbes en el Leviatán, cuando escribe que quizásceno ha existido nunca una época en la que cadahombre estaba en guerra con otro hombre» perociertamente este estado de guerra virtual y perma-nente ha existido siempre en la comunidad salvajede los estados, los cuales ceseencuentran en la po-sición de los gladiadores, con las armas apuntando,con sus fuertes, sus guarniciones y sus fusiles enlas fronteras: en una posición de guerra». Una co-munidad salvaje -repiten Locke en el Segundo Tra-tado y Kant en el Proyecto filosófico para la paz per-petua- en la que la soberanía es el equivalente dela libertad salvaje del estado de naturaleza.

2. La cuestión de la ceguerra justa ••, inopinada einoportunamente desempolvada en Italia en estosdías, fue por consiguiente durante siglos la únicacuestión que tenía algún sentido en materia de va-loración de la guerra. Una cuestión, téngase encuenta -y éste es el punto esencial-, que ha sidosiempre planteada y tratada por el pensamiento ju-rídico y filosófico no tanto (o no solamente) para jus-tificar las guerras justas, como por el contrario paralimitar o deslegitimar en el terreno moral o del dere-cho natural -en ausencia de normas internaciona-les de derecho positivo que las limitasen o deslegi-timase en el plano jurídic~ las guerras injustas: esdecir, para poner límites y frenos iusnaturalistas, enel plano de la justicia y de la moral, al derecho deguerra jurídicamente absoluto. La idea de la guerrajusta --clásicamente enunciada por Santo Tomásque formuló las tres iusti belli conditiones (iusta cau-sa, auctoritas principis, intentio recta) y retomadadespués por Alberigo Gentili y Francisco Suárez-fue concebida en suma no para legitimar, sino parafrenar el recurso a la guerra en tiempos en los quela guerra era un medio ordinario de solución de lascontroversias internacionales. Y con ella se conec-tan las tradicionales justificaciones doctrinales de laguerra: la idea de la guerra como reparación, o biencomo sanción.

Pues bien, todas estas justificaciones entraron encrisis en la época contemporánea en el plano de lajusticia, antes aun que en el jurídico de la legalidad.Mejor dicho: entraron en crisis en el plano del dere-cho, con la exclusión de la guerra de la Carta de laONU, precisamente porque se revelaron inacepta-bles en todo caso en el de la justicia. Y esto por unhecho muy simple. El fenómeno de la ceguerra»con-

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temporánea ha cambiado su naturaleza con respec-to al de las guerras tradicionales. Ya no tolera comotal las justificaciones del viejo derecho natural, cu-yos viejos límites a la guerra han resultado ser deltodo inadecuados e insuficientes.

Insisto en este punto. En contra de un lugar co-mún que hemos oído repetir en estos meses, no esverdad que la guerra, en el sentido moderno de ani-quilamiento del adversario, haya existido siempre. Alcontrario, éste es un fenómeno rigurosamente mo-derno, incluso contemporáneo, producido con lospotentísimos medios destructivos creados por la tec-nología militar. Las guerras tradicionales, todavíahasta el siglo pasado, consistían en enfrentamientoscircunscritos, de ejércitos de profesionales que seenfrentaban en campo abierto bajo el mando direc-to de sus reyes y generales. Eran en suma una es-pecie de duelos o torneos en los que la población ci-vil por lo general no participaba. Y por más que pu-dieran estar animados por una brutal voluntad deaniquilamiento, encontraban -por intensidad y porextensión- los límites objetivos de la naturaleza pri-mitiva de los medios militares. Cosa bien distinta esla guerra contemporánea: no sólo la atómica, sinotambién la convencional, que se desenvuelve conmisiles y bombardeos sobre las ciudades y que haanulado todos los límites naturales que en el pasa-do habían circunscrito la lógica de destrucción intrín-seca a la guerra.

Si ésta es hoy la guerra, el viejo paradigma de laguerra como sanción o reparación es del todo inuti-lizable. Antes que nada porque la guerra actual, gol-peando inevitablemente también a las poblacionesciviles, es una sanción infligida a los inocentes, encontraste con el elemental principio de la responsa-bilidad personal y de la exclusión de la responsabi-lidad por hechos ajenos. En segundo lugar, porquela guerra ha llegado a ser desmesurada e incontro-lable, sujeta inevitablemente a escalation hasta ladestrucción del adversario, y como tal desproporcio-nada a cualquier violación. No hay duda de que Sa-dam Hussein cometió con la ocupación de Kuwaitun crimen gravísimo. Pero ningún crimen justifica lamatanza de decenas de miles de inocentes, cuyaúnica culpa consistía en ser gobernados por un dic-tador feroz e irresponsable. Y ninguna proporciónexiste entre la ofensa, desde luego grave, de la ocu-pación de Kuwait y los terribles bombardeos de Ba9-dad y Bassora, o peor aún la masac.re de decenasde miles de soldados iraquíes en fuga cuando ya elobjetivo de la liberación de Kuwait había sido alcan-zado. Sin contar con que ha sido sólo por la falta deresistencia por parte de Irak por lo que no se ha re-currido al uso de la bomba atómica, contemplado yperfectamente coherente con la lógica irrefrenablede la guerra.

En suma la guerra entre estados, precisamentepor sus intrínsecas características destructivas, noadmite hoy justificaciones morales y políticas. Es depor sí un mal absoluto, con respecto al cual todoslos viejos límites iusnaturalistas de la guerra justa re-sultan ahora insuficientes, al haber quedado desbor-dados todos los límites naturales a sus capacidadesdestructivas. Por su carácter, la guerra es regresiónal estado salvaje o de naturaleza del horno hominilupus. Con la diferencia de que la sociedad salvaje

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de los estados no es una sociedad de lobos natura-les, sino una sociedad de lobos artificiales, es decir,de aquellos «hombres artificiales», como los llamóHobbes, que son los estados, creados por los hom-bres para la tutela de sus derechos y que hoy pue-den escapar a su control y revolverse contra suscreadores como máquinas artificiales virtualmentecapaces de destruirlos.

3. Así, fue precisamente esta conciencia de laabsoluta falta de justificación de la guerra y de su ac-tual potencial destructivo lo que está en el origentanto de la Carta de la ONU como de la Constitu-ción italiana. La Carta de la ONU ha desterrado laguerra, en su solemne preámbulo y después en suarticulo 11, porque la guerra ha llegado a ser ina-ceptable, y el derecho internacional ha cambiado denaturaleza, porque ha cambiado de naturaleza laguerra. Incorporando como principio fundamental laprohibición de la guerra, la Carta de la ONU, y enlo que nos afecta la Constitución italiana, han trans-formado la injustificabilidad moral de la guerra -decualquier guerra- en su ilegalidad o ilicitud. De estemodo, la cuestión de la injusticia de la guerra ha sidoen gran parte superada por la afirmación de su ile-galidad. Este es, por lo demás, el valor garantistadel derecho positivo. Este transforma el principio dela paz en derecho cierto y vigente, anclado en nor-mas positivas y sustraído al carácter de opinablesque es propio de los juicios de valor en materia dejusticia.

No quiero repetir aquí el elenco de todos los per-files de ilegalidad de esta guerra. Me limito a recor-dar que la Carta de la ONU y la Constitución italia-na -escritas, no se olvide, en el mismo clima moraly cultural creado por los horrores de la segundaguerra mundial- presentan el mismo esquema nor-mativo. Tienen en común no sólo la interdicción deprincipio de la guerra «como medio de resolución delas controversias internacionales», sino también laúnica excepción admitida: la guerra de «defensa»,que en rigor no es «guerra», sino legítima defensafrente a la guerra, y que el artículo 51 de la Carta re-serva a los estados agredidos «hasta tanto que elConsejo de Seguridad haya tomado las medidas ne-cesarias para mantener la paz», y el artículo 52 dela Constitución italiana prevé como «deber sagradoe inviolable» en «defensa de la patria». Fuera de laautodefensa, el único ejercicio de la fuerza permiti-do por la Carta de la ONU es el disciplinado en sucapítulo VII y reservado, exclusiva y directamente, alConsejo de Seguridad, en las formas y con los lími-tes establecidos en los artículos 42 y siguientes,cuando «hayan demostrado ser inadecuadas» lasdemás medidas coercitivas para la tutela de la paz.

Por otra parte, la diferencia entre la «guerra» yel«empleo de la fuerza» regulado en el capítulo VII dela Carta de la ONU -que lo prevé como extremamedida constrictiva, poniéndolo bajo el control delConsejo de Seguridad y bajo la dirección estratégi-ca del Comité de Estado Mayor- no es una dife-rencia formal que pueda ocultarse con un simple jue-go de palabras, llamando a la guerra como ha he-cho el Gobierno italiano «operación de policía». Ladiferencia es sustancial. Es la misma diferencia queexiste entre pena y venganza, entre el derecho y to-

marse la justicia por su mano: uno es la negaciónde la otra, y por esa negación se define. La guerraes por su naturaleza un uso de la fuerza desmesu-rado e incontrolado, dirigido al aniquilamiento del ad-versario. Una operación de policía se limita por elcontrario al uso de la fuerza estrictamente necesa-rio no ya para «vencer», sino únicamente para res-tablecer la legalidad violada. Una guerra puede ple-garse a los fines e intereses particulares de los es-tados a los que se confía. Una operación de policíano tiene otro fin que el restablecimiento de la paz.La última fase de la guerra -la masacre de dece-nas de miles de soldados en territorio iraquí, cuan-do la retirada incondicional de Kuwait había sido ple-namente asegurada por lrak- ha hecho caer cual-quier velo sobre la diferencia entre ambas cosas.

Naturalmente la guerra puede resultar bastantemás eficaz y resolutiva que el uso de la fuerza bajoel control de la ONU. Pero en esto radica precisa-mente la fundamental diferencia entre ambas cosas.El derecho -o sea el embargo metódico y pacien-te, y después el uso regulado y controlado de la fuer-za, con sus formas, sus garantías y sus procedimien-tos- es por su naturaleza un medio más costoso,más lento y menos eficaz que el uso sin reglas dela fuerza, es decir, que la guerra. Y entre sus costesestá siempre el riesgo de cierta inefectividad. Nadiesostendría que el derecho penal interno sea siem-pre efectivo. En Italia el estado no consigue impo-nerse a la mafia. Pero nadie piensa que para derro-tar a la mafia sea lícito cualquier medio, incluidos latortura, los bombardeos de las localidades mafiosas,el fusilamiento de los sospechosos; o que para po-ner fin al robo de un banco la policía puede interve-nir con bombas y carros armados y provocar unamatanza. Por eso la ONU, autorizando la guerra, hatraicionado a su razón de ser. La ha traicionadocomo la traicionaría el estado autorizando la guerra-es decir, el uso de medios sin regla e ilimitados-contra uno de sus ciudadanos. Ya que la guerra-ymás aún la guerra destructiva de nuestros días- esregresión al estado salvaje y negación del derecho.

4. Si todo esto es cierto, el futuro de la ONU, esdecir, su supervivencia como institución e instrumen-to de paz, depende hoy de la reflexión crítica que sehaga sobre lo que ha sucedido. No sólo y no tantoporque es absurdo pensar que la ONU pueda salirno diremos reforzada, sino al menos indemne, delas ruinas de una guerra consentida por ella mismaque dejará sobre el tapete, agravadas dramática-mente, todas las causas remotas que la han provo-cado. Sino sobre todo porque la ONU no tiene sen-tido, ni valor y ni siquiera eficacia si en lugar de re-solver pacíficamente los conflictos los agudiza has-ta la guerra; si se aliena pueblos enteros generandoen ellos rabia, odio y frustración; si sanciona la se-paración entre norte y sur del mundo y entre paísesde primera y de segunda categoría.

El futuro de la ONU dependerá, por consiguiente,de como sea vivida la «victoria»: si con la convic-ción de que ha triunfado la legalidad internacional,o si, por el contrario, con la amarga conciencia deque la misma ha sido derrotada. En el primer casotendremos pocas esperanzas de que el nuevo go-bierno mundial sea algo distinto de un gobierno ame-

ricano fundado en la fuerza, en la desigualdad y enel descrédito d<31derecho. En el segundo caso, si sereconoce el error, cabe que ello sirva como leccióny que sea posible, sobre la base de una severa au-tocrítica, poner en marcha una refundación de laONU: a través de la supresión de las posiciones deprivilegio de las grandes potencias; la instauraciónde un sistema más justo e igualitario de relacionesentre los estados capaz de pretender una efectiva li-mitación de su soberanía; la prohibición para todoslos países del mundo de producir y tener armas; lainstitución, en fin, de una jurisdicción internacionalpara la .,tutela de los derechos universales de todoslos hombres incluso frente a sus gobiernos y del de-recho a la autodeterminación de todos los pueblos.

El ministro de Justicia Martelli ha ironizado sobreel appello de 800 juristas italianos titulado «Contrala guerra. Las razones del derecho» *. Si tenéis ra-zón, si el derecho está de vuestra parte -nos ha di-cho-, os de5afío a procesar al Gobierno, al Parla-mento, al Consejo de Seguridad de la ONU. Hemosde recordar a nuestro ministro lo que constituye unlímite intrínseco del derecho: éste se apoya en la fi-delidad de los órganos superiores del ordenamientoa sus leyes fundamentales. Y se lo recordamos conlas palabras con las que se cerraba la Constituciónfrancesa del año 111:«El pueblo francés confía la pre-sente Constitución a la fidelidad del cuerpo legisla-tivo y de sus órganos ejecutivos y a la vigilancia yel coraje de todos los franceses».

Es cierto. Esta fidelidad puede decaer. Gobiernosy mayorías pueden muy bien violar las normas fun-damentales. Pueden también conseguir hacer pasarsus propias razones como derecho. Pero esto nosignifica que sus violaciones sean legítimas. El mun-

• Se incluye en este mismo número: cfr. "Juristas en favor dela paz. Italia".

do está lleno de ordenamientos dotados de consti-tuciones avanzadísimas y sistemáticamente traicio-nadas por sus gobiernos. En el ordenamiento inter-nacional, y por lo que nos afecta en nuestro orde-namiento, ha sucedido, con la guerra, algo similar:una violación del principio fundamental de ambos,enmascarado de restauración del derecho.

Hoy todos celebran triunfalmente la victoria, can-tando a la paz y a la legalidad restaurada: los másde cien mil muertos son un accidente del camino.Sin embargo, tenemos que decir que se ha tratadode un crimen, y hacer que como tal sea recordado.Para garantizar nuestro futuro. Y para extraer lec-ciones del pasado. Y si hoy, frente al coro de con-sensos, resulta difícil ser optimistas, no podemos noserio a largo plazo, por el valor normativo que, noobstante sus desventuras, debemos seguir recono-ciendo al derecho. Ciertamente «sorprende», pole-mizaba hace dos siglos Emanuel Kant contra los es-tados que continuaban invocando el derecho en fa-vor de sus guerras, «que la palabra derecho no hayapodido todavía ser expulsada por pedante de la po-lítica de guerra y que ningún estado haya osado to-davía declararse abiertamente en favor de esta últi-ma ... y sin embargo, este homenaje, que al menosde palabra todo estado rinde a la idea del derecho,demuestra que en el hombre se encuentra una dis-posición moral más fuerte, aunque actualmente dor-mida, destinada a prevalecer un día sobre el princi-pio del mal que hay en él: de otro modo, en efecto,la palabra derecho no vendría nunca a la boca delos estados que quieren agredirse, si no para tomar-la a broma».

(Trad. Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

7

La guerra del Golfo, los cambios en el sistema internacionaly la aportación militar española

Rafael GRASA

La crisis, guerra y postguerra del Golfo ha devuel-to de nuevo al primer plano la conciencia de la com-plejidad del sistema internacional. De hecho, resultaimposible comprender lo sucedido desde la inicialreacción de sorpresa tras el día 2 de agosto de 1990la noticia de la invasión de Kuwait por lrak, sin to-mar en consideración algunos rasgos de la evolu-ción de las relaciones internacionales en las dos úl-timas décadas.

Aunque a partir de los años sesentD. el sistema es-tablecido tras la segunda guerra mundial se fue al-terando profundamente en muchos aspectos, la per-sistencia de la contestación bipolar alentó cierta per-cepción estática de la globalidad, relegando tempo-ralmente a un segundo plano la consideración de laimportancia futura de los cambios que se estabanproduciendo. Al derrumbarse el sistema político delos países de socialismo real y sus mecanismos deeconomía planificada era objetivamente más fácilpercatarse de ellos; sin embargo, la alegría por el finde la "guerra fría» y la difuminación del enfrenta-miento Este-Oeste, la discusión sobre el «dividendode la paz» que iba a generar el proceso de desar-me, el renovado prestigio de las Naciones Unidas ysu creciente papel en la solución de crisis regiona-les (...) centró la atención en el sueño de un mundocon un bajo potencial de conflictos.

CAMBIOS EN EL SISTEMA INTERNACIONAL

Veamos, pues, tras despertar de esa ilusión a par-tir del 2 de agosto de 1990, los principales rasgosde los cambios del sistema internacional.

En primer lugar, en el mundo actual se constatala existencia de una pluralidad de centros y la con-siguiente fragmentación de liderazgos (militar, eco-nómico, tecnológico ...) entre las diversas potenciasdel mundo desarrollado, paralelo al proceso de mun-dialización de las relaciones económicas internacio-nales y a la aparición de nuevas formas de divisióninternacional del trabajo. Ello ha fomentado la con-currencia entre esas potencias y la regionalizacióno reparto de las zonas de influencia.

En segundo lugar, puede hablarse de la existen-cia de un único sistema económico, en el que las al-

1 Crecimientos respectivos anuales de la producción y el co-mercio del 5 por 100 Y 8 por 100.

2 Significativa en el momento presente, aunque obviamentemucho menor en términos de futuro, de reservas.

3 Los flujos comerciales mundiales (en miles de millones de

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tas tasas de crecimiento de los años 1945 a 19701

se han reducido prácticamente a la mitad, acentuán-dose las fracturas del sistema y los cambios en laspautas comerciales. El resultado final ha sido doble:a) un constante efecto centrípeto entre las econo-mías industriales: las pautas de consumo, los patro-nes tecnológicos y los niveles de vida e ingresos glo-bales se han acercado mucho (la diferencia entrelos ingresos por habitante no superan la pauta 1 a3: b) un creciente efecto centrífugo en la relación en-tl'e el Norte y el Sur (que convierte la distancia entreambas zonas en un abismo), así como en las rela-ciones intra-Sur (la diferencia entre las economíasde mayor y menor desarrollo, medida en ingresospor habitante, es 10 veces superior a la que existeentre los países del Norte).

Ello supone, en tercer lugar, que el proteccionis-mo de los países del Norte. la centralidad del inter-cambio de manufacturas en el mercado mundial, lamenor (aunque importante) dependencia de los paí-ses industrial izados de las importaciones del petró-le02• la expansión de las empresas trasnacionales,los nuevos sistemas de comercialización y otros fe-nómenos han quebrado el vínculo tradicional centro-periferia y han desvinculado en parte el desarrollodel Norte del crecimiento del Sur. Así, la participa-ción de los países del Sur en las exportaciones mun-diales no representa más que el 20 por 100 del to-tal, frente al 30 por 100 de los años cuarenta. Ellosignifica que se ha incrementado la centralidad delos flujos comerciales intra-Norte3. Las inversiones,por su parte, siguen la misma tendencia. incluso másacentuada: el 80 por 100 de las inversiones priva-das directas internacionales van de unos a otros paí-ses industrializados.

En cuarto lugar, y a modo de resumen, en la me-dida en que la mayoría de países de Africa. Asia yAmérica han visto declinar su participación en el co-mercio y las inversiones internacionales. no puedehablarse, más allá de la metáfora, de un enfrenta-miento global del Norte con el Sur. El primero estárecorrido por competencia creciente y el segundopor una incesante fragmentación. Añadamos a ellola consideración de un rasgo central de la cambian-te interacción de las relaciones Este-Oeste y Norte-Sur: que las causas de la agitación e insurreccióndel tercer mundo eran en buena m~dida indepen-

dólares y con cifras redondeadas) a finales de 19&0 se resumenasí: a) comercio interno de la Comunidad Europea, 660; b) co-mercio interno en Norteamérica, 165; e) comercio interno Asia/Pa-cífico, 300; d) comercio interno resto del mundo, 400.

LA OBJECION DE CONCIENCIA ALSERVICIO MILITAR Y LAPREST ACION SOCIALSUSTITUTORIAAntonio Millán Garrido

EL DERECHO A LA TUTELAJUDICIALAngela Figueruelo Burrieza

RESERV AS A LA CONVENCIONSOBRE TRATADOS ENTRE ESTADOSCástor Díaz Barrado

LA MEDIACION MERCANTIL EN ELORDENAMIENTO LABORALTebelia Huertas Bartolomé

LA APLICACION DEL CONVENIOEUROPEO DE DERECHOSHUMANOS EN ESPAÑACarlos Fernández de Casadevante

¿QUE LIBERTAD? EN TORNO ALCONCEPTO DE LIBERTAD EN LAACTUAL FILOSOFIA POLITICABRITANICAPablo Badillo O'Farrell

LA PREV ARICACION JUDICIALMercedes García Arán

ACUERDOS DE SEDE CONORGANIZACIONESINTERNACIONALES CELEBRADOSEN ESPANAAngel Chueca Sancho

EL SISTEMA MODERNO DELDERECHO PENAL: CUESTIONESFUNDAMENT ALESBernd Schiinemann

PROCESOS PENALES ORDINARIOSY ESPECIALESM. Gómez del Castillo y J. 1. Ugalde

EDITORIAl. HCNOS.Josefa Yalcárcel, 27 - 2!\027 MADRID

Te!. .nool 19

TEORIA DE LAS CONSECUENCIASJURIDICAS DEL DELITOLorenzo Morillas Cueva

JUSTICIA/CONFLICTOPerfecto Andrés Ibáñez

LA LEGITIMA DEFENSA DELTERRITORIO DEL ESTADOMartín Ortega Carcelén

EL PACTO DE RETROVENTAEnrique Rubio Torrano

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL EN MATERIAFINANCIERA Y TRIBUT ARIAJavier Lasarte y otros

LAS TRANSFORMACIONES DE LOSDERECHOS HUMANOSIgnacio Ara Pinilla

EL NUEVO PROCEDIMIENTOLABORALAlfredo Montoya y otros

LAS DIMENSIONESINTERNACIONALES DEL DERECHOHUMANIT ARIOUnesco

LA PARTICIPACION EN EL DELITOY EL PRINCIPIO DEACCESORIEDADEnrique Peñaranda Ramos

EL DERECHO A LAAUTODETERMINACIONINFORMA TIVA. LA PROTECCIONDE LOS DATOS PERSONALESFRENTE AL USO DE LAINFORMA TIC APablo Lucas Murillo de la Cueva

De venta en las principales librerías.Solicite catálogo al aptdo. 146:12.Re!. D. de e 2HOHO'vi <\DRIDl·omen:lallla .GRL:PO D1STRIBnDOR EDITORIAL S.A.Ferrer del Río. :15. Te!. (91) 564 .lO HO 2H02H \1ADRID

LOS CONFLICTOS EN ORIENTE MEDIO

La zona del Próximo Oriente y Oriente Medio, yen concreto la del golfo Pérsico, pese a su gran di-versidad, variedad e inestabilidad, responde bien alo que acabo de apuntar. Desde 1928, las grandesempresas petroleras establecieron que gran partede la península árabo-pérsica era su coto vedado,con la excepción de Kuwait, habida cuenta de quea la sazón aún no se habían descubierto sus impor-tantes yacimientos petrolíferos. Actualmente, pee aque la OPEP no domina ya el mercado mundial delcrudo ni la mayoría de sus miembros son países ára-bes, la gran importancia de las reservas probadas al-macenadas en la zona y su fácil explotación convier-ten a los países del Golfo en un área claramentesensible en virtud de la petrodependencia de la eco-nomía de muchos países del Norte (véase tabla).

Reservas probadas de petróleo por zonas(En miles de millones de barriles)

dientes de la rivalidad soviético-estadounidense ypor ello parcialmente inmunes a las nuevas relacio-nes Washington-Moscú, postguerra fría. De hecho,ni Asia, ni Africa, ni América Latina fueron totalmen-te congeladas en el molde estratégico y político quese aplicó a Europa tras la segunda guerra mundial.No sorprende, pues, que en las últimas décadas ha-yan proliferado los conflictos entre países del Sur noatribuibles, al menos exclusivamente, a la rivalidadentre la URSS y los EE.UU.

O sea, que desde el punto de vista de la interven-ción y gestión de los actuales y futuros conflictos, alos países del Norte sólo parecen importarles algu-nas zonas del Sur, en particular aquéllas en queexisten recursos escasos de valor estratégico (y enparte las relacionadas con la producción de estupe-facientes) y las que deben cumplir el papel de tam-pones a movimientos migratorios masivos de pobla-ción humana. Por lo demás, esas zonas sensiblespara el Norte en su conjunto están también sujetasa la competencia entre sus diversos componentes,en virtud de sus intereses particulares y del procesode regionalización del planeta entre los grandes paí-ses (o agregaciones de países) industrializados.

La crisis y guerra del Golfo, la reacción interna-cional, el recurso a la fuerza por parte de los Esta-dos Unidos y algunos de sus aliados (de dentro yfuera de la zona) para restablecer el statu quo ante,traen a colación las especificidades de los conflictosen las zonas del Sur tras los cambios del sistemainternacional.

KuwaitArabia SaudíIrakEmiratos Arabes UnidosOtros países árabes

Países árabes (total)Africa (resto)América del NorteAmérica LatinaEuropa y URSS

10

972251069795

6002044

12278

De ahí el interés geopolítico de la zona y el em-peño, ya antiguo, en hacerse con bases e infraes-tructura militar para controlar la zona y posibi~tareventuales intervenciones militares. No obstante, niello ni la significación económica bastan para expli-car los conflictos en Oriente Medio y la actitud occi-dental en la región más inestable y estratégicamen-te preocupante del tercer mundo desde 1946. Dichode otra manera, el petróleo es una condición nece-saria, pero no suficiente de lo acaecido: las razonesde los conflictos en zonas del Sur sensibles para elNorte no se agotan, pues, en la dependencia delNorte respecto de ciertos minerales y recursos es-tratégicos.

Se han de considerar también factores peculiares,como la especial complejidad y virulencia que tomanlos conflictos étnicos y confesionales en la zona, li-gados en algunos casos a cambios demográficos fa-vorables a las comunidades musulmanas (Líbano) oal despertar de los shiíes (con comunidades impor-tantes en Kuwait, Irak, Bahrein, Líbano, Arabia Sau-dí). O la creciente importancia de los flujos econó-mico-tecnológicos y migratorios interárabes por ra-zones de mercado de trabajo, fenómeno mucho másreal y tangible que la retórica sobre el panarabismo:más del 50 por 100 de la población activa de paísescomo Libia, Arabia Saudí, Kuwait, Emiratos ArabesUnidos, Bahrein o Quatar es extranjera, y en granparte procedente de Egipto, Yemen o el Magreb.

También hay que tomar en consideración los en·frentamientos y conflictos entre los países de lazona, en buena medida derivados del legado colo-nial y la arbitrariedad del trazado de las fronteras.Así, el detonante confesado de la invasión de Ku-wait es una reclamación recurrente de Irak, a pro-pósito -entre otras zonas- de las islas de Warbay Bubiyán, un enclave estratégico de primera mag-nitud para un país que sólo tiene un puerto en lazona del Golfo, Umm al Quasr. Irak ha aducido des-de la independencia de Kuwait que éstas y otras zo-nas de Kuwait habrían pertenecido a la antigua "pro-vincia •• otomana de Basora: seis días después deproclamarse la independencia de Kuwait (1961), seprodujo el primer episodio de una crisis (con inter-vención de tropas británicas y luego de fuerzas mul-tinacionales árabes), que se reproduciría en 1971,1976 Y en diversos momentos de la guerra irano+raquí (1980-88). Ni siquiera los términos del alto elfuego definitivo decidido por el Consejo de Seguri-dad y aceptado por Irak, que suponen la renuncia acuestiones fronterizas pendientes, gararltizan que eltema esté definitivamente zanjado para el futuro.

Por otro lado, en el conflicto del Golfo observa-mos también la importancia de factores causales re·lacionados con intereses materiales en disputa en-tre los propios países del Sur. En el caso de la crisisdel Golfo, las estrategias divergentes de Kuwait elrak en el seno de la OPEP acerca de las cuotas deextracción y el precio del petróleo tras concluir laguerra irano-iraquí, que Kuwait había acompañadocon una política general de sobreextracción a espal-das de las cuotas fijadas por la OPEP, y posible-mente por una explotación intensiva y unilateral delyacimiento de Rumalia, situado en una zona fronte-riza en litigio (tres cuartas partes del yacimiento sehallan en territorio iraquí).

El DISEÑO DE UN «NUEVO ORDENINTERNACIONAL»

Así pues, no era sólo el petróleo (el suministro ac-tual y, sobre todo, las reservas) lo que estaba en jue-go para la mayoría de potencias que han interveni-do en el conflicto. Ello explica en parte una parado-ja: que los países occidentales más decididos en elbloqueo a Irak y en la intervención armada (EE.UU,Gran Bretaña, y Francia) hayan sido los menos de-pendientes en la actualidad del petróleo procedentede la zona. Los Estados Unidos, además de su in-negable interés en «proteger» sus (desde el acci-dente del Exxon Valdez en Alaska importan algomás del 50 por 100 del petróleo que consumen) re-servas y por ende la relación con Arabia Saudí, hanreaccionado con presteza también por motivos sim-bólicos y políticos, para mostrar su papel crucial enel diseño de un «nuevo orden internacional», de lasreglas de juego para el futuro.

Por un lado, ya desde mediados de los setentaHenry Kissinger (secretario de Estado) y JamesSchlesinger (secretario de Defensa) habían declara-do lo que luego sancionaría la denominada «doctri-na Carter»: su intención -y capacidad- de inter-venir unilatera!mente en el Golfo para prevenir la in-terrupción de los suministros de petróleo, principiomantenido por las siguientes administraciones; des-de la óptica gubernamental, la crisis exigía mostrarla credibilidad de la intención (de la «doctrina») yaen la etapa de postguerra fría, cuando se estaban re-diseñando las nuevas reglas de juego y Estados Uni-dos ya no gozaba -como en los setenta- del lide-razgo tecnológico y económico. Por otro, al ser laúnica superpotencia mundial en sentido político-mi-litar, debían mostrar su decisión de convertirse engendarme mundial y, a la vez, su capacidad de in-tervención rápida en un momento en que se cues-tionaba su liderazgo en los restantes terrenos. ParaGran Bretaña y Francia podrían encontrarse expli-caciones relativamente afines.

Tampoco en el caso de la conducta de los otrosdos miembros permanentes del Consejo de Seguri-dad los recursos petrolíferos bastan como explica-ción. La República Popular de China tenía motivosmás que sobrados para pasar desapercibida duran-te la crisis y la guerra: hacer que se olvidara Tian-namen. En el caso de la URSS, Estados Unidospudo contar con su anuencia, parcial y tácita, no envano estaba acogotada y replegada en sus proble-mas internos, pese a sus importantes esfuerzos ne-gociadores poco antes de finalizar el ultimátum del15 de enero y antes de que se produjera la ofensivaterrestre.

lAS NACIONES UNIDAS

En otro orden de cosas, el conflicto del Golfo y elpapel jugado por Naciones Unidas muestra I~s ries-gos de la actual situación desde la perspectiva delmantenimiento de la paz, en particular en la perife-ria del sistema y las dudas sobre la eficacia de lasNaciones Unidas como organización suficientemen-te autónoma de la voluntad e intereses de algunos

de sus miembros en la postguerra fría. De hecho, eluniverso de posibilidades para el futuro parece re-ducirse a dos: o un sistema con un gendarme únicoque impone (o intenta imponer) su orden (directa-mente o por interposición) en aquellas zonas que leinteresan, o un sistema de auténtica seguridadcolectiva.

La primera solución puede suponer abandonar asu merced buena parte de las zonas de escaso in-terés para el Norte, con un riesgo de baños de san-gre y de aumento de la conflictividad intrarregional,además de sentar las bases para la perpetuación oagravamiento del abismo entre el Norte y el Sur. Endeterminados casos puede comportar auténticosconflictos entre civilizaciones y desestabilizar algu-nas regiones durante largos períodos. La segunda,la seguridad colectiva, es todavía un ideal, pese a la«santificación» de las Naciones Unidas a que he-mos asistido.

Si bien es cierto que su universalidad podría con-vertir a las Naciones Unidas en la columna vertebralde ese eventual sistema, así como que por fin elConsejo de Seguridad puede acometer las tareasque le adjudica la Carta fundacional al desaparecerel antagonismo crónico entre los dos grandes queha bloqueado en gran medida su actuación desdeprincipios de los cincuenta, no lo es menos que elmundo es ya muy diferente del de 1945, del contex-to en que se diseñaron las Naciones Unidas. Su es-tructura insuficientemente democrática parece exigirla reforma. Se habla de acabar con el derecho deveto, de introducir sistemas de votación ponderada,de ampliar el número de miembros del Consejo deSeguridad, de tender hacia una Asamblea Generalde pueblos y no de Estados ...

No obstante, cualquier discusión encaminada a sureforma (en particular en temas como reparto de fun-ciones entre la Asamblea General y el Consejo deSeguridad, mecanismos de toma de decisiones, mo-dificación de la composición del Consejo ...) suponea la vez abrir una dura polémica que, merced a losintereses en discusión, supondrá fracturas en las po-siciones de los diversos países del Norte y del Sur,y no sólo entre el «grupo de los 77» y los países de-sarrollados. Por ejemplo, Italia ya ha reclamado-aunque con cierta timidez- que su participaciónen el conflicto del Golfo debería valerle un puesto enel Consejo de Seguridad, propuesta que acompañócon una opinión favorable a la sustitución del actualsistema de voto por uno ponderado. De ahí el es-cepticismo: la reforma parece a la vez imprescindi-ble e inviable en los próximos años. Sin embargo,un factor adicional exige que el debate sobre su re-forma política pase a primer plano, sustituyendo a lapreocupación de los últimos años -anterior a la caí-da del muro de Berlín- por su reforma económica:el uso abusivo que algunos países han hecho de lasNaciones Unidas para justificar su actuación en elconflicto, que puede dañar su credibilidad. Como ve-remos a continuación, tal cosa no es privativa de losEstados Unidos. En menor medida, y sólo de fron-teras hacia dentro, el Gobierno español ha aprove-chado también la coartada de las resoluciones delConsejo de Seguridad para justificar su aportaciónmilitar.

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LA APORTACION MILITAR ESPAÑOLA Y ELMANDATO DE LAS NACIONES UNIDAS

Al finalizar la guerra, el jueves 28 de febrero de1991, el presidente del Gobierno declaró que «de-beríamos estar satisfechos de lo que hemos hechoy de lo que vamos a seguir haciendo (...) España haestado, quizá por primera vez en la historia contem-poránea, donde le correspondía estar, por su histo-ria, su cultura, su geografía y sus responsabilida-des». Un análisis más objetivo de la aportación y dela forma en que se ha producido, así como un inten-to de reconstruir de forma plausible las razones deella y su relación con las resoluciones de las Nacio-nes Unidas y las obligaciones del convenio bilateralpara cuestiones de defensa con los Estados Unidos(1988) arrojan valoraciones diferentes.

No obstante, tanto en las declaraciones del presi-dente del Gobierno como en las de muchas perso-nas que mostraron su oposición a la guerra se ob-serva una coincidencia. Al decir que «España ha es-tado quizá por primera vez donde le correspondíaestar», Felipe González aceptaba implícitamente laimportancia de romper una tradición, iniciada duran-te el franquismo y continuada durante la transición:el rechazo al uso masivo por parte estadounidensede las bases de utilización conjunta para accionesfuera del área de la Alianza Atlántica, en concretoen Oriente Medio y Próximo Oriente.

¿Por qué se ha autorizado tal uso en 1991 y senegó en 1970, 1973 o incluso en 1986 (ataque nor-teamericano a Libia)? ¿Por qué se ha permitido lautilización cuantitativamente más importante de lasbases desde el inicio de la relación bilateral. el año1953? ¿Simple subordinación a los intereses esta-dounidenses, coincidencia objetiva con ellos, ambascosas?

Antes de buscar alguna explicación plausible, qui-zá valga la pena concretar antes en qué ha consis-tido la aportación, cómo se ha justificado en particu-lar la solidez del recurso a las resoluciones de lasNaciones Unidas y cómo se ha realizado.

La aportación militar española podría resumirseasí:

1. Autorizaciones, caso por caso, a los EE.UU.para usar las bases de Torrejón, Morón y Zaragozapara múltiples operaciones: de apoyo logístico,transporte de tropas y equipo, reavituallamiento ycarga de explosivos, uso sanitario, así como para mi-siones de ataque particularmente la carga y despe-gue de los bombarderos 8-52 desde Marón paraefectuar raids directos sobre Irak).

Es interesante señalar al respecto que el desplie-gue norteamericano en el Golfo se inició el 3 deagosto de 1990, y ya desde el principio el Gobiernoespañol autorizó el uso de las bases; es decir, an-tes que el Consejo de Seguridad emitiera una reso-lución a favor de un embargo comercial (Res. 661,6 de agosto de 1990) y, naturalmente, antes de queautorizara el uso de «todos los medios necesarios»para hacer cumplir sus resoluciones (Res. 678, 29de noviembre).

Posteriormente, el Gobierno autorizó todas y cadauna de las misiones que le fueron solicitadas, quellegaron a tener una intensidad altísima: entre agos-

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to y diciembre de 1990 el porcentaje de vuelos mi-litares estadounidenses hacia el Golfo que emplea-ron el territorio y espacio aéreo español osciló entreel 30 y el 70 por 100 del total efectuado.

Por consiguiente, sin el apoyo español el desplie-gue y las operaciones habrían sido muy difíciles. Elterritorio español se convirtió en un auténtico portaa-vione~~, con una fuerte militarización del territorio.que afectó incluso a servicios civiles, como el trán-sito aéreo (en particular en Madrid).

Las fuerzas armadas españolas efectuaron nume-rosas misiones de apoyo a las estadounidenses, in-cluyendo el transporte masivo de materiales (cente-nares de miles de toneladas de bombas) y suminis-tro de combustible. Como se supo después, las au-torizaciones para las misiones de los 8-52, el sím-bolo del bombardeo indiscriminado para todos quie-nes recuerdan la guerra del Vietnam, se pactaroncon anterioridad al inicio de las hostilidades contraIrak, llegando a realizarse casi 300 misiones desdeEspaña.

2. Participación de buques militares españoles(tres misiones formadas en cada caso por dos cor-betas y una fragata) en el bloqueo decidido y orga-nizado por una veintena de países para garantizarel embargo a Irak decidido por las Naciones Unidas,bajo coordinación de la Unión Europea Occidental(según decisión del 20 de agosto).

La decisión se tomó, por tanto, antes de que elConsejo de Seguridad permitiera el uso de la fuerzamínima para hacer cumplir el embargo a los paísesque practicaban un bloqued naval (Res. 665, 25 deagosto). A partir de ese momento el bloqueo estabaautorizado, aunque no impuesto. por el Consejopara los países que hubieran desplegado contingen-tes navales en la región y que cooperasen con el Go-bierno de Kuwait.

La frase anterior no pretende ser un tecnicismo ju-ridicista. Nos permite, por el contrario, recordar cin-co cosas que el Gobierno ha intentado ocultar al jus-tificar la participación en el bloqueo:

a) Que no era obligatorio participar en el blo-queo, una acción que siempre implica el usode la fuerza armada para impedir el ejerciciode la libre navegación de los buques de cual-quier pabellón. De ahí que las Naciones Uni-das lo hayan considerado en sí mismo un actode agresión (Res. 3314-XXIX, 14-12-1974,arto 3.c), de no estar autorizado por el Conse-jo de Seguridad (arts. 39 y 42 de la Carta delas Naciones Unidas) o de responder al ejer-cicio de la legítima defensa (art. 51).

b) Que el uso de la fuerza no fue lícito durantealgunos días. Los EE.UU ordenaron el blo-queo naval de los puertos y costas iraquíesel 12 de agosto; 8ush autorizó el uso del mí-nimo de fuerza necesaria para hacerla cum-plir el 16 de agosto, los primeros disparos deadvertencia se produjeron el 18 de agosto ...siempre antes del 25 de agosto. Además,hasta ese día parece discutible que el bloqueopudiera justificarse en las resoluciones an-teriores.

e) Que los puntos a) y b) afectan también a Es-paña, que anunció su participación el 20 de

agosto, antes de la Resolución 665. Por tanto, pesea la constante insistencia durante el conflicto conque el Gobierno español ha asegurado que su «mi-sión de paz en el Golfo se vinculaba a garantizar laeficacia de las resoluciones del Consejo de Seguri-dad», lo cierto es que se tomó antes y de comúnacuerdo con otras instancias.

d) Que el embargo que se pretendía garantizarmediante el bloqueo excluía explícitamentelos suministros y pagos con finalidades estric-tamente médicas y humanitarias. La ambigue-dad de la resolución respecto del control delbloqueo y sus términos dejaba en manos dela ONU y sus órganos -por omisión- la vi-gilancia de las sanciones. Por tanto, no pare-ce claro que hubiera base legal para que losEE.UU. impusieran su propio criterio en de-terminados momentos a propósito de quéconstituía o no material sanitario, después dehaber detenido de forma coactiva en aguasno norteamericanas buques cC'n pabellón di-ferente al de los EE.UU. Es sabido qUI3 esapolítica indiscriminada hizo que a finales de di-ciembre fueran graves los problemas deabastecimiento de los hospitales de lrak.

El Gobierno español aceptó esa interpreta-ción restrictiva de los Estados Unidos, al me-nos al callar y continuar prestando su apoyoal bloqueo.

e) Que España no utilizó todas las posibilidadespermitidas en la Carta de las Naciones Uni-das. Como participante en el bloqueo podíahaber tomado la iniciativa para intentar an-clarlo en las Naciones Unidas, afanándosepor dar poderes de coordinación al Comité deEstado Mayor. Concretamente, podía haberpedido su inclusión en un Comité de repre-sentantes de todo los Estados con fuerzas na-vales desplegadas (el arto 47.2 de la Cartaprevé la participación de un miembro de laONU cuando tal cosa puede repercutir en labuena ejecución de su misión). Al no hacerlamostraba su apoyo a una coordinación queen la práctica se estaba haciendo fuera de lasNaciones Unidas, en el Comité de Planes deUrgencia de la OTAN y la UEO.

3. Compaginación de las misiones de bloqueode la flotilla desplazada al Golfo, al derivar la crisisen guerra, con misiones de apoyo logística y de es-colta de las fuerzas en combate directo, aduciendoen este caso actuar al amparo de la Resolución 678de las Naciones Unidas (29 de noviembre).

4. Apoyo logística y de transporte no sólo a losEstados Unidos, sino a otros países con fuerzas des-plegadas (Reino Unido, por ejemplo), oferta de en-vío de material y efectivos humanos sanitarios (mi-litares) a la zona del conflicto o al país de un aliado(Francia), así como de acogida y asistencia de he-ridos en hospitales militares españoles.

5. Participación -de acuerdo con la modalidad

4 Podría citarse además, la posible consideración de una ma-yor implicación, que hubiera llegado a contemplar el envío de uni-dades de élite del Ejército de Tierra a la zona, según revelacio-

española de no incorporación a la estructura militarintegrada- en las fuerzas multinacionales de laOTAN encargadas durante la crisis de «controlar elMediterráneo y velar por la libertad de navegación».Ello supuso, entre otras novedades, el desplieguepor primera vez de los aviones F-18 en un aeropuer-to civil, Palma de Mallorca4

.

Por consiguiente, la aportación militar española,pese a su carácter fundamentalmente indirecto hasido importante, destacando sobre todo el uso ~asiindiscriminado de las bases, progresivo e incoheren-te con ciertas manifestaciones públicas del Gobier-no. Recuérdese al respecto que:

a) Mientras se defendía la participación en elbloqueo según las resoluciones de las Nacio-nes Unidas, se desestimaba la posibilidad depedir su control mediante el Comité de Esta-do Mayor y se aceptaba implícitamente el pa-pel destacado de EE.UU., la OTAN y la UEOen esos menesteres.

b) Mientras se escribía al presidente 8ush expre-sando preocupación por los daños causadospor !rak, en particular a su población civil, sepermitía a la vez que despegasen de basesespañolas aviones 8-52 con misiones -nadaselectivas, habida cuenta de las característi-cas técnicas de los aviones- de bombardeocontra poblaciones en lrak.

LAS RAZONES DE LA APORTACION MILITAR

Ya he aludido a su carácter progresivo e incohe-rente con algunas manifestaciones públicas, peropodrían añadirse otras características notorias:

a) La ambiguedad y la deliberada ocultación deinformación, constantes, junto al secretismo.

En cuanto a la ambiguedad y ocultación de infor-mación, recuérdese que se habló genéricamente deapoyo logística a las acciones de guerra, hasta queel New York Times y el Washington Post anuncia-ron que aviones 8-52 salían de España para bom-bardear Irak. En cuanto al secretismo, basta conconsultar el Diario de Sesiones del Congreso, don-de figuran las repetidas quejas de todos los gruposde la oposición al respecto, incluyendo las favora-bles a la participación en la guerra.

Resulta interesante recordar, no obstante, que al-gunos constitucionalistas han vuelto a recordar, alu-diendo a la negativa a informar del apoyo logísticao de los acuerdos de coordinación con la OTAN, delabuso -tal vez inconstitucional- que se estaba ha-ciendo de la Ley de Secretos, que no podría aplicar-se a parlamentario en ejercicio de su función de con-trol del Ejecutivo.

b) La mendacidad y voluntad confusionista, o almenos el uso deliberado de meclias verdadespara eludir responsabilidades ante la opiniónpública.

Un caso clarísimo fue la justificación de por quése concedieron las autorizaciones para el uso de las

nes del diario El Mundo de los planes conocidos como "PapáTango» y "Papá Golfo».

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bases. Inicialmente se dijo lo siguiente: «se autori-zan en el marco y según lo que establece el conve-nio bilateral de 1982». Literalmente, la frase es tau-tológica: el convenio establece (arts. 2, y 12, 26,párrafos 4 y 5) que cualquier uso que vaya más alládel ámbito bilateral o multilateral (OTAN) exige au-torización previa. caso por caso, aunque se prevé laposibilidad de establecer acuerdos para uso en tiem-po de guerra o crisis, así como procedimientos quealigeren los trámites. Por tanto, estamos donde es-tábamos: el Gobierno tiene potestad para respondersí o no, en cada caso.

Si la frase, como podría sospecharse, pretendíainsinuar que la autorización era inevitable, productodel cumplimiento responsable de obligaciones pre-viamente escritas y ratificadas, se trata de una fala-cia o del recurso a una intoxicación voluntaria: lasautorizaciones se piden en el marco del convenio,pero es el Ejecutivo español quien ha de responderafirmativa o negativamente a las solicitudes. Tododepende de la voluntad política, de las presiones ydel margen de autonomía. Nada habría impedido,por ejemplo, decir no en algunos casos para refor-zar alguna postura o perfil más específicamente es-pañol o comunitario.

Volviendo a la pregunta con que iniciaba esteapartado, ¿por qué se ha permitido ahora lo que nose permitió antes?

La indudable gravedad de la acción de Irak, el res-peto al derecho de gentes y la importancia ~ru-cial- de no dejar pasar infracciones de principiosdel derecho internacional tan fundamentales comolos de soberanía, no intervención y la prohibición delrecurso a la fuerza en las relaciones internacionalesen contra de la independencia e integridad territoria-les de los Estados o con objetivos incompatibles conla Carta de las Naciones Unidas no parecen, pesea todo. razones suficientes. Indudablemente, esosprincipios han sido declarados de valor normativofundamental a título consuetudinario, como recordóprecisamente la sentencia del Tribunal Internacionalde Justicia de 27 de junio de 1986, «Nicaragua con-tra los Estados Unidos»5. No obstante, en muchosotros casos se habían conculcado tales principios yla respuesta había sido diferente; por lo demás, notodos los países que han condenado la grosera yclara violación del derecho internacional a propósitode la invasión y posterior anexión de Kuwait hanreaccionado con aportaciones militares global mentecomparables. ni tan siquiera en el caso de pertene-

5 Que Estados Unidos no acató.

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cer a la OTAN Y a la UEO (piénsese en Bélgica, Por-tugal, Grecia ...).

La respuesta ha de buscarse, obviamente en otrossitios, completándola con otras razones. La perte-nencia a la OTAN, y en particular la especial formade definir la aportación militar española a la AlianzaAtlántica, parecen razones de mayor fuste. Desde elreferéndum de 1986, cada nuevo acuerdo o avanceen las negociaciones para definir la aportación mili-tar (fuera de la estructura militar integrada) dejabaproblemas irresueltos, concreciones y nuevos acuer-dos a concluir posteriormente. Ello era posible, ade-más, por la redundancia que suponía la relación bi-lateral con los EE.UU.: todo lo que los aliados pu-dieran desear militarmente de España podían obte-nerlo a través de la relación bilateral, lo que todavíase ha reforzado más con el convenio de 1988, que,comparativamente, ha aumentado los vínculos y lasreferencias del texto de la OTAN.

D;cho de forma rápida, la docilidad y falta de per-fil propio, así como las vacilaciones del Gobierno seentienden mejor si se consideran un pago aplazadode las deudas acumuladas con los aliados -parti-cularmente con los EE.UU.-, por la tolerancia táci-ta de algunos comportamientos cie free-rider, asícomo por la restricción del margen de maniobra quesupone tener pendientes negociaciones (ihasta me-diados de la década de los noventa!) para definir laaportación militar a la OTAN en un momento en queésta y el propio sistema internacional pueden cam-biar de forma notoria. La debilidad del que se sabeen falso a causa de las deudas contraídas y los com-promisos pendientes, los lastres de la política exte-rior y de seguridad, explican mucho mejor la escaearesistencia a las presiones estadounidenses. Subor-dinación, en suma, pese a que probablemente exis-tía también una coincidencia objetiva de intereses,aunque no explicitada ante la opinión pública.

Comprender algo mejor las razones, y en particu-lar verlas como uno más de los casos en que se haforzado la interpretación del papel de las NacionesUnidas de acuerdo con los riesgos anteriormenteapuntados, no sirve de consuelo a la tristeza queprovoca, al menos en mi caso, como se han desva-necido casi dos siglos de no participación españolaen guerras con terceros países (excluyendo las decarácter colonial o el episodio de la «División Azul»)y como en aras de un supuesto «no aislacionismo»(<<sacara España de su aislamiento», según la fra-se ritual de los últimos meses) se ha echado por laborda un rico patrimonio de no beligerancia.

Los insumisos en prisión: el máximo rigor penal contra laobjeción de conciencia

Nicolás GARCIA RIVAS

El pasado 21 de enero esta ciudad (Albacete) vi-vió un hecho singular: mereció el dudoso honor deser el primer lugar de nuestro país donde un grupode objetores de conciencia era sometido a juicio pornegarse a cumplir la Prestación Social Sustitutoria.Los seis fueron condenados a dos años, cuatro me-ses y un día de prisión, es decir, la mínima pena po-sible, según el artículo 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984de 26 de diciembre, pero suficientemente gravecomo para imposibilitar la aplicación de la remisióncondicional y evitar así su ingreso en prisión. A par-tir de ese momento, en otros lugares (Bilbao, Tole-do) se ha vivido una experiencia semejante.

Creo no equivocarme si afirmo que la mayoría dela sociedad contempló con estupor que esas con-ductas pudieran castigarse con penas tan graves,idea reafirmada ante la negativa de los insumisos arecurrir oportunamente las sentencias, lo que impli-caba su inmediato ingreso en prisión, pretendiendoquizá convertirse en una especie de mártires de unainjusta legislación, rehenes de la misma con el finde mantener viva la impresión de que en nuestropaís, en 1981, existen presos de conciencia. Se cOfl-seguiría así captar la atención de la opinión pública,procurando de este modo Rresionar al legisladorpara que derogue de una vez tan injusta ley. Que loconsigan es bastante dudoso, desgraciadamente;que ese método sea el idóneo es más que discutible.

La verdad es que los poderes públicos nunca sehan tomado muy en serio el que una persona pue-da decidir libremente (en el fuero de su conciencia)si hace o no el servicio militar. El artículo 30.2 de laConstitución, que lo permite, ha sido durante bas-tantes años un antipático precepto que -en el fon-do, según opinión más o menos extendida- obliga-ba a «dejar salirse con la suya» a un grupo de ciu-dadanos discrepantes en el fondo con la llamada«ideología militar» según la cual, el servicio armadoa la patria representa el más alto honor que en lapersona cabe. Una ideología que observaba cómo,contra la «virilidad» del uniforme se alzaba el «invi-ril» joven con vaqueros y pelo largo. La objeción deconciencia se tendrá que regular -pensaban conseguridad- porque no hay más remedio, pero quequede claro que se trata de una afrenta a la institu-ción militar.

y así, cuando parecía que la Constitución termi-naba de una vez por todas con una secular suplan-tación del poder civil por el militar, resulta que el le-gislador democrático termina por asumir -como ve-remos- esa ideología militar y coloca al objetor ensituación de marginalidad en la ley 48/1984 de 26de diciembre, reguladora del derecho. Las barreras

que el legislador interpone al ejercicio de la objeciónvan desde el control de los motivos que llevan a lamisma (saltándose olímpicamente la expresa prohi-bición constitucional del artículo 16.2) hasta la op-ción por una Prestación Social Sustitutoria (a la queno obliga en modo alguno el texto constitucional)que procura colocar al objetor «por la puerta deatrás» dentro de la disciplina militar (a la que se equi-para su régimen de cumplimiento) y además por unperíodo de tiempo que puede llegar a ser el dobledel previsto para el servicio militar (siendo, por otraparte, discrecional mente fijado por el Gobierno).Pero, por si todo esto fuera poco, se le somete ade-más a un régimen penal más duro que el militar(LO 8/1984 de 26 de diciembre, arto 2). Parece comosi todo ello debiera servir como efecto disuasorio yque los indecisos terminen por aceptar ser llamadosa filas para evitarse todos los inconvenientes que eldeclararse objetor comporta.

Las dudas acerca de la,constitucionalidad de la re-gulación no han sido re$ueltas por más que el Tri-bunal Constitucional haya optado por la «conserva-ción de la norma» en sus sentencias 160 y 161 de27 de octubre de 1987. El voto mayoritario no impi-de Que sean precisamente sus ponentes quienes(también por motivos de conciencia) expresen sudisconformidad con la tesis de la mayoría. No se tra-ta, pues, de dudas infundadas, sino de la constata-ción de que quienes trabajaron con mayor ahínco eltema llegaron a la conclusión (sobre todo De la VegaBenayas en la 160/87) de que el legislador «descon-fía» de los objetores y les somete a un régimen que,lejos de suponer ejercicio de un derecho fundamen-tal, lo que conlleva es un cercenamiento del mismo.

Mucho más sorprendente es la decisión del tribu-nal teniendo en cuenta que al referirse a la objeciónde conciencia del médico para practicar el aborto le-gal resulta que el derecho a la objeción de concien-cia «existe y puede ser ejercido con independenciade que se haya dictado o no tal regulación. La ob-jeción de conciencia forma parte del contenido delderecho fundamental a la libertad ideológica y reli-giosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitu-ción ...» (STC 53/1985 de 11 de abril, F. Jco. 14). De-recho fundamental, pues, para el médico; derecho«constitucional» no fundamental para el objetor. Sinllegar a entenderse -ni fundamentarse cabalmen-te- muy bien, resulta que existen dos clases de ob-jeciones de conciencia, y puesto que la Constituciónno reconoce tal clasificación, el único motivo (queno razón) para distinguirlas es que, según afirma laSTC 161/87, la relativa al servicio militar no es underecho sin más, sino la excepción al cumplimiento

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de un deber justificado por los fines propios de lasFuerzas Armadas según el artículo 8 de la Constitu-ción. «En esa tarea de armonización --dice la sen-tencia- el legislador no podría ciertamente ponercondiciones arbitrarias al ejercicio del derecho delobjetor porque violaría la interdicción de la arbitra-riedad que impone el artículo 9.3 de la Constitu-ción». Estamos, pues, ante un derecho fundamental(resulta inaceptable incluso para los ponentes deambas sentencias la perífrasis que lleva a negarieeste carácter, olvidando totalmente la jurisprudenciaconstitucional anterior) mediatizado por las funcio-nes que el artículo 8 de la Constitución asigna a lainstitución militar. Precisamente el precepto en elque se apoyaba la facción más reaccionaria del ejér-cito y de la sociedad para justificar, ya en pleno es-tado constitucional, la llamada «autonomía militar»,parece tener vigor suficiente para que un derechofundamental quede totalmente desdibujado. Y sinembargo, la letra de la Constitución concede a lasFuerzas Armadas el mismo carácter de instituciónbásica del Estado que a los partidos políticos (art. 6)o a los sindicatos (art. 7), sin que a éstos se les per-mita, como es lógico, el cercenamiento de derechosfundamentales, sin los cuales el Estado democráti-co resulta irreconocible.

Así pues, al objetor se le coloca en la tesitura deaceptar sin más una regulación de su derecho fun-damental que adolece de inconstitucionalidad mani-fiesta o de incurrir en una conducta punible si deci-de incumplir dicha legislación, resultando, además,que el tratamiento penal del objetor insumiso es-también- contrario a los postulados constitucio-nales. En efecto, lo primero que debe justificar el le-gislador es la necesidad de acudir al aparato puni-tivo para sancionar conductas que, en el fondo, re-presentan mero incumplimiento de obligaciones ad-ministrativas; porque ¿cuál es el bien jurídico prote-gido en el artículo 2 de la LO 8/1984? Parece claroque se intenta «motivar» al objetor para que cumplauna Prestación Social Sustitutoria que en su régi-men y duración es claramente inconstitucional. Des-de luego, el objetor no incumple el «deber de defen-der a España» (art. 30.1 CE), porque la PSS ni per-sigue ni puede alcanzar dicho fin (a menos que seentienda por talla colaboración con minusválidos enel INSERSO). y en modo alguno puede justificar ellegislador su opción por la sanción penal en la igual-dad de tratamiento con el no objetor que incumplesu deber de realizar el servicio militar. El prófugo síse halla sometido a la disciplina castrense, mientrasque el objetor insumiso no hace otra cosa que ejer-cer su derecho fundamental incumpliendo los debe-res civiles que le asigna la ley.

Pero incluso optando por la sanción penal para elinsumiso, la misma no puede nunca ser igual a ladel prófugo, por su objetiva menor lesividad. Y si nopuede ser igual, menos aún comportar una privaciónde libertad superior, que es precisamente lo queocurre en nuestro país. En efecto, mientras la penamínima del prófugo es de un año de prisión (art. 127

1 Estévez Araujo, ••La estrategia de la desobediencia civil» enEn pie de Paz. número 10. 1988. pág. 18. De él es también laopinión de cómo se gana el respeto el desobediente, en ••El pro-blema de la justificación de la desobediencia civil» en Mientras

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CPM), la del insumiso -según se dijo al comien-zo--- es de dos años, cuatro meses y un día; penasno sólo cuantitativamente dispares, sino cualitativa-mente distintas. precisamente por la imposibilidadde aplicar al insumiso la remisión condicional queevitaría su ingreso en prisión (privación efectiva deun derecho fundamental), mientras dicha posibilidadsí cabe para el prófugo. En este sentido, la doctrinadel Tribunal Constitucional suele ampararse en la li-bre discrecionalidad del legislador para adecuar lamedida de pena al delito cometido, sin que en prin-cipio pueda exigirse la proporcionalidad entre hechoy sanción. Sin embargo, éste es precisamente unode los efectos directos del principio de culpabilidadal que el tribunal sí concede rango constitucional ennumerosas sentencias y, por otra parte, en este casono se trata de comparar ambos elementos en abs-tracto, sino de ponderar su proporción teniendo encuenta que la gravedad de la pena se convierte di-rectamente en lesión del contenido esencial del de-recho fundamental a la objeción de conciencia, tal ycomo afirma De la Vega Benayas en su voto parti-cular a la STC 160/87.

Por todo ello: ausencia de bien jurídico constitu-cionalmente reconocido y afectación del principioconstitucional de culpabilidad, lesionando un dere-cho fundamental, la regulación penal del incumpli-miento de la Prestación Social Sustitutoria es tam-bién inconstitucional.

Dicho esto, merece ser analizada ahora la postu-ra de los insumisos condenados y de sus defensaslegales, ya que a mi juicio su ingreso en prisión sólose explica por un malentendido coraje que se con-funde con la desobediencia civil propia de un Esta-do democrático. En efecto, como afirma EstévezAraujo 1

: «Quien practica la desobediencia civil sabeque corre el riesgo de ser castigado por ello. Sin em-bargo, ser castigado no es el objetivo primordial quepersigue. La desobediencia civil no pretende tantocentrar la atención sobre el hecho de la represióncomo sobre las razones de la desobediencia. Eneste caso denunciar una regulación de la objeciónde conciencia que tiende en rigor a limitar injustifi-cadamente ese derecho. Sin embargo, contra actUé:-ciones injustas de los pOderes públicos (en estecaso el Parlamento), la desobediencia civil en un Es-tado democrático no puede articularse del mismomodo que en el Estado autoritario. Pues así comoéste carece de vías jurídicas para la depuración dedisposiciones contrarias a la dignidad de la persona(que es la afectada cuando se limita injustificada-mente un derecho fundamental), el Estado democrá-tico sí cuenta con tales vías. Por ello, autores comoDreier, afirman que allí donde se reconocen dere-chos fundamentales de la persona, la desobedien-cia civil contra el derecho injusto «se presenta comolucha por el derecho con los medios procesales y enlas formas procesales del derecho, como problemade la justificación. sobre la base de los derechos fun-damentales de desobediencia en el conflicto jurídicojudicial»2.

Tanto, número 19, 1984, págs. 45-60, en especial, págs. 58-60.2 Dreier, ••Derecho y moral» en Garzón Valdés (Compilador)

Derecho y Filosofía, Barcelona, 1985, pág. 98.

Trasladando esta doctrina al caso de los insumi-sos juzgados y condenados en nuestro país, consi-dero incorrecta su postura de aceptar sin más lapena impuesta, sin recurrir siquiera en casación in-vocando los problemas de constitucionalidad quepresenta la normativa vigente sobre objeción y, enel orden penal, la eximente de ejercicio legítimo deun derecho fundamental, requisito «sine qua non»para recurrir posteriormente en amparo contra lasentencia condenatoria. Por el contrario, al menosen alguno de los casos juzgados en Albacete, la de-fensa se contentó con solicitar la aplicación de cir-cunstancias eximentes tan extrañas a los hechoscomo la legítima defensa o el cumplimiento del de-ber, absolutamente inidóneas ambas para ampararla actuación del insumiso. Incluso el juez, «motu pro-pio», se ha detenido a analizar si sería aplicable laeximente de ejercicio legítimo de un derecho, adop-tando finalmente una postura contraria, «pues no se

contemplan motivos de conciencia como causas deexclusión o exención de la prestación social sustitu-toria», lo que no satisface en absoluto, porque el pro-blema -tal y como he intentado exponer- consis-te en que el ejercicio «legítimo» del derecho funda-mental no -soporta una regulación como la actual.

En realidad, existen motivos más que sobradospara obligar al Tribunal Constitucional a pronunciar-se de nuevo sobre la regulación de la objeción deconciencia en nuestro país y ése es precisamente-en mi opinión- el camino «jurídico» que debieranrecorrer los insumisos, más útil y seguramente tandigno de respeto o más que su postura testimonialde aceptar la prisión convirtiéndose en objetos deuna justa reivindicación, Ellos pueden poner de ma-nifiesto que existe verdaderamente una fractura en-tre la voluntad institucional y la voluntad de la ma-yoría, siendo su castigo totalmente inmerecido. Delo que se trata, en definitiva, es de lograr que la leycambie utilizando todos los mecanismos para ello.

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Mº Dolores M6rquez de Prado y NoriegaFiscal de la Audiencia Nacional

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José María Martín de la LeonaProfesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma

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La Editonal Colex, SA presenta una nueva linea en la publicación ydifu~ón de temas jurídicos a través de textos manejables, de gran utilidadpara todos los estudiosos del derecho, teniendo la oportunidad de lograruna cómoda biblioteca con temas concretos, puntuales y de actualidaden los que el estudio doctrinal irá acompañado de las pertinentes y últimasresoluciones judiciales.El trabajo será realizado por un equipo de juristas bajo la dirección de D.José Augusto de Vega Ruiz (Magistrado de la Sala de lo Penal del TribunalSupremo) V can la supervisión final de D. Mariano Gómez de LiañoCobaleda (Presidente del Cpnsejo de Autores de la Editonal).Los títulos serán variados, numerados correlativamente, y de publicaciónmensual. con una encuadernación que será de distinto color según lamcrteria tratada.La novedad editorial. se inaugura con la obra que seguidamenteanunciamos.

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A partír del Código Penal. junto con las numerosas disposiciones queconforman el ámbito del delito, se exponen los antecedentes, efectos V unlargo etc. de uno de los delitos de mayor expectacián. Con el fin deremarcar el carácter práctico que se persigue, se incluven en adecuadoanálisis, distintas resoluciones judiciales V, especialmente, la pronunciadarecientemente por la Sala 11del Tribunal Supremo; seguramente la primeraV la única que el Alto Tribunal llegue a dictar.

José Augusto de Vega RuizMagistrado de ia Sala 11del Tribunal Supremo

116 PAGS. - P.V.P. 1.200 PTS. (IVAincluido)

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Deserción, objeción y estado de necesidad

Edmundo RODRIGUEZ ACHUTEGUI

El conflicto del Golfo y la posibilidad de que Es-paña participe en la guerra reaviva la polémica acer-ca de la objeción de conciencia y nos evidencia suscarencias. La reacción de algunos jóvenes que pres-taban el servicio militar, a la vista de la eventualidadde participar directamente en el conflicto armado, hasido la de optar pura y simplemente por la deserción.

El deber militar viene previsto en la Constitución:el artículo 30 proclama que celos españoles tienen elderecho y el deber de defender a España» y celaleyfijará las obligaciones militares de los españoles yregulará, con las debidas garantías, la objeción deconciencia, así como las demás causas de exei1cióndel servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, ensu caso, una prestación social sustitutoria».

El desarrollo de este artículo ha provocado ciertapolémica acerca de la objeción, centrada en su dis-cutida naturaleza y rango de derecho fundamental.Al respecto las posturas son conocidas y simple-mente las reseñaré. Frente a la tesis de quien sos-tidne que la objeción, bien directamente, bien comoinstrumento de la libertad de conciencia, es derechofundamental, el Tribunal Constitucional, en la sen-tencia 160/87, de 27 de octubre (ceBOE» de 12 denoviembre), resolviendo el recurso de inconstitucio-nalidad de las leyes 48/84 de Objeción de Concien-cia y orgánica 8/84 sobre su régimen penal, ha in-terpretado que la objeción es ceunderecho constitu-cional reconocido por la norma suprema en su artí-culo 30.2, protegido, sí, por el recurso de amparo(art. 53.2), pero cuya relación con el artículo 16 (li-

1 Fundamel"to Juridico 111. El recurso de inconstitucionalidadfue presentado por el Defensor del Pueblo, que sostuvo su natu-raleza de derecho fundamental. Garrido Falla y otros, en Comen-tarios a /a Constitución 2.· edic. ampliada; Civitas, Madrid, 1985,pág. 621, afirman, ••la objeción de conciencia es un derecho con-dicionado y sometido a garantia de veracidad y no alternativo niequiparable al servicio militar». Alfonso de Alfonso, en ••El Tribu-nal Constitucional y la Objeción de Conciencia», Revista de Ca-ta/uña n.O1, 1983, págs. 209-215, sostiene que es un derecho••complementario» de otro, la libertad religiosa e ideológica reco-nocida en el articulo 16 de la Constitución. Ramón Soriano, enLas Libertades Públicas (Tecnos, Madrid, 1990, pág. 50), apuntaque ••la objeción de conciencia es una forma de la libertad ideo-lógica que entraña la excepción de la eficacia de ciertas normasjurídicas por imperativo de la conciencia individual», criticando laúltima jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En cambio G.Peces-Barba concluye que ••no estamos ante un derecho funda-mental con caracteristicas de objetiva estabilidad y permanencia,sino ante un derecho dependiente de una obligación, y como ex-cepción a la misma» (••Desobediencia Civil y ObjeciÓn de Con-ciencia», Anuario de Derechos Humanos n.O S, 1988-89,pág. 174).

2 La XVII sesión, reunión 22, de 25 de enero de 1967 de laAsamblea Consultiva del Consejo de Europa adoptó la resolución337/67 donde se proclama ••las personas obligadas al servicio mi-litar, que por motivos de conciencia, por razón de una convicción

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bertad ideológica) no autoriza ni permite calificarlode fundamental» 1. El propio Tribunal Constitucionalen el F.J. 11 de la sentencia n.O161/1987, de 27 deoctubre (ceBOE» de 12 de noviembre), viene a limi-tar aún más su interpretación y declara que ceelde-recho a la objeción de conciencia está configuradopor el constituyente como un derecho constitucionalautónomo, de naturaleza excepcional, pues suponeuna excepción al cumplimiento de un deber general(el de prestar el servicio militar obligatorio)).

La tesis del Tribunal Constitucional es sumamen-te restrictiva e ignora los argumentos más reitera-dos acerca de la naturaleza de la objeción de con-ciencia. Siguiendo una interpretación puramente li-teral, desconoce la consideración de derecho esen-cial que la atribuyen diversos organismos internacio-nales2

. Resulta curioso, además, que una simplececausa de exención» esté elevada por la propiaConstitución al mismo rango que los derechos fun-damentales en el más esencial de sus aspectos, elde su garantía, puesto que es susceptible de ampa-ro ante el Tribunal Constitucional.

La polémica tiene gran importancia puesto que elrespeto al contenido esencial, que es propio de losderechos fundamentales, se ve restringido al negar-le tal rango, de modo que se recorta su extensión yse impide la objeción sobrevenida3.

A esa restricción de la objeción sobrevenida, inad-misible si se hubiera considerado derecho funda-mental, hemos de unir la asimilación que sancionael Código Penal Militar (CPM) cuando su artículo 8

profunda de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosóficoo de otro tipo de la misma naturaleza, rehúsen realizar el servicioarmado, deben tener un derecho personal a ser dispensados detal servicio». El 7 de enero de 1983 el Parlamento Europeo. conla resolución Macchiochi se pronunció afirmando ••la protecciónde la libertad de conciencia implica el derecho a negarsfl a rea-lizar el servicio militar armado y a separarse de tal servicio pormotivos de conciencia». En parecido sentido la recomendaciónR.87 (8) el Comité de Ministros de/ Consejo de Europa, de 9 deabril de 1987. Asimismo, la Comisión de Derechos Humanos deNaciones Unidas, el 5 de marzo de 1987. Sobre la doctrina de laComisión Europea de Derechos Humanos y derecho comparadoexiste un metódico resumen en ••Ordenamiento Jurídico de la Ob-jeción de Conciencia», edil. Secretaría General Técnica, Ministe-rio de Justicia, Madrid, 1988.

3 Luis Prieto Sanchis, en ••La Objeción de Conciencia comodesobediencia al Derecho» (Sistema 59, 1984, pág. 59), mantie-ne que se está limitando sin ninguna justificación la libertad reli-giosa y de conciencia de quien realiza el servicio militar, incre-mentando más, si cabe, las restricciones de derechos de quie-nes lo realizan». En cambio, G. Peces-Barba considera que la ob-jeción sobrevenida ••tiene difícil justificación raconal» (••Desobe-diencia Civil ... op. cit., pág. 173). El Tribunal Constitucional, en lacitada sentencia 161/1987, de 27 de octubre, establece que esarestricción es ••razonable y proporcionada» (F.J. V), al resolverlas cuestiones de inconstltucionalidad que le planteó la Audien-cia Nacional.

«entiende» que son militares los que «con carácterobligatorio se hayan incorporado o ingresan comovoluntarios en el servicio militar», tras el número 1.°,que considera militares los «profesionales, sean ono de carrera». De esta forma equipara a la condi-ción de militar la de los jóvenes que se encuentranrealizando el servicio militar obligatorio. Tal equipa-ración se encuentra en franca contradicción con larealidad social y con el sentido común, ya que el«profesional» y el «voluntario» no pueden tener unacalidad similar a la de quien obligatoriamente, por lapropia naturaleza del sistema de conscripción, ad-quiere durante un período cada vez más limitado unaconsideración asimilable a la de los militares. Quepueda haber una asimilación excepcional no debe-ría traer, a efectos punitivos, una equiparación se-mejante entre los obligados a prestar el servicio mi-litar y quienes lo realizan voluntariamente o tienenen lo militar su profesión.

El CPM establece el delito de abandono de des-tino o residencia (art. 119) para los mandos y oficia-les de los ejércitos, mientras el artículo 120 tipificala deserción para «el militar no comprendido en elartículo anterior, que injustificadamente se ausenta-re de su unidad, destino o lugar de residencia, o nose presentare ...». Con estas previsiones se cierra,en lo referido a los llamados objetores sobreveni-dos, la restrictiva regulación de nuestro ordenamien-to jurídico.

E impedir el ejercicio de la objeción precisamentedurante el servicio militar activo resulta especialmen-te grave, porque es durante el mismo, ante la evi-dencia de la realidad, cuando pueden surgir con másprobabilidad los motivos de conciencia que la sos-tienen. Cuando las dudas iniciales, apartadas mu-chas veces por presiones sociales y familiares, sehan transformado en certeza, no queda en nuestroordenamiento actual más alternativa que continuaro desertar. Y esa alternativa que en tiempos de pazpuede decantarse por aceptar el mal menor, seguirrealizando por un período más o menos breve el ser-vicio militar, en tiempos de guerra lleva a un conflic-to de conciencia tan grave que puede conducir a pre-ferir, pese a todo, las consecuencias de la deserción.

La situación actual no es irremediable, ya que laConstitución, no obstante la restrictiva interpretaciónactual del Tribunal Constitucional, no dibuja un mo-delo cerrado, sino que establece unos mínimos quefacilitan un amplio abanico para que el legisladorpueda optar por un modelo de seguridad menos re-presor. Debería admitirse que en la Constitución:

1.° La objeción de conciencia es causa de exen-ción del servicio militar obligatorio, sin distinguircuándo deba ejercitarse ese derecho, ni restringirloa un momento anterior a su prestación activa. Es po-sible, por lo tanto, que el legislador estatuya un sis-tema menos restrictivo, dado que las «debidas ga-rantías» no exigen en ningún caso la represión dela objeción sobrevenida.

2.° Las obligaciones militares que la Constitución

4 La insumisión al servicio militar o a la prestación social sus-titutoria es un claro caso de desobediencia civil, ya que pretendedemostrar la injusticia de una ley provocando su aplicación. El in-sumiso niega todo deber de prestación al Estado, y persigue pa-

española impone a todos los ciudadanos no se re-ducen al servicio militar obligatorio. Esta es una delas alternativas que tiene el legislador, pero no la úni-ca, de modo que la misma Constitución admite«otras que la ley fije» (art. 30.3).

Por si fuera poco, en la situación actual no se dis-tinguen los móviles de los desertores, de modo quela sanción se aplica tanto a quien actúa impulsadopor motivos de conciencia como a quien lo hace pormóviles espurios. En el caso de los objetores, el con-flicto de conciencia conduce también a un conflictojurídico dé consecuencias gravísimas.

Los aspectos más interesantes de este último sonla pugna entre el derecho, la libertad de concienciay el deber de defender a España, que participa dela naturaleza de derecho. Y el objetor sobrevenido,a diferencia de los insumisos, no niega el cumpli-miento de este último, sino la imposición de queaquél tenga que manifestarse a través del serviciomilitar obligatori04

• En su caso, motivos de concien-cia le impiden empuñar las armas o, en situacionescomo las que hoy lo determinan, colaborar con unaguerra de justificación cuestionable. Motivos que nole Impide ni defender a España ni cumplir sus debe-res constitucionales de otro modo distinto. Precisa-mente por eso se prevé la Prestación Social Susti-tutoria, que, sin embargo, en la actualidad, se niegaa quien ya ha sido llamado a filas.

Que las leyes restrinjan un dere.:ho no impide quela conciencia siga impartiendo sus dictados. Y al ob-jetor se le plantea un conflicto que le conduce a unasituación de auténtica necesidad. Así entra en juegoel instituto del estado de necesidad, que podría apli-carse a la situación que nos ocupa.

El estado de necesidad, como conflicto de intere-ses o de bienes jurídicos, se presenta cuando se exi-ge el sacrificio de uno, o el incumplimiento de un de-ber, para salvaguardar otro de mayor o igual valor.Cuando ese conflicto se resuelve causando un malmenor para evitar otro mayor (estado de necesidadobjetivo), nuestro ordenamiento jurídico consideraque concurre una causa de justificación. El CPM seremite en su artículo 21 a las causas eximentes dela responsabilidad criminal del Código común, demanera que la aplicación del número 7.° del artícu-lo 8.° del Código Penal podría determinar -de apre-ciarse el conflicto- la exclusión de la antijuridicidadpor no ser reprochable la conducta típica. Incluso silos bienes en conflicto son iguales (estado de nece-sidad subjetivo), al sujeto no le es exigible una con-ducta distinta que la de sacrificar el bien o interésajeno para salvaguardar el propio. No exigibilidad dela conducta que determina que, aunque en estos ca-sos no se excluye la antijuricidad, sí pueda dismi-nuirse el grado de culpabilidad, de modo que operecomo circunstancia modificativa de la responsabili-dad, atenuando el rigor de la pena. Incluso conside-rando que falta el requisito de no tener el necesita-do obligación de sacrificarse por su oficio o cargo,podría aplicarse la atenuante 1." del artículo 9.°,

tentizar lo que considera una injusticia a través de la aceptaciónde la sanción, utilizando con fines de publicidad el proceso y lapena como un llamado a la opinión pública, lo que le conduce arenunciar a su defensa, no utilizar los recursos, etc.

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como eximente incompleta, ya que también elartículo 22 del CPM se remite al común a estosefectos.

La situación de quienes ahora han desertado esasimilable a alguno de estos estados de necesidad,objetivo o subjetivo. Ante la imposibilidad de conse-guir el reconocimiento de su condición de objetor deconciencia, impracticable durante el servicio militaractivo, el mozo en quien surgen motivos de concien-cia que le conducen a la objeción se ve compelidoa continuar el servicio militar o desertar, incurriendoen responsabilidad penal. En este conflicto de de-beres, entre el que impone la propia conciencia, y elde cumplir el servicio militar, ¿qué ha de prevalecer?Parece justificada la conducta del objetor que pre-tende conducirse conforme a sus íntimas conviccio-nes, sin negar en caso alguno la defensa de Espa-ña o el cumplimiento de una prestación alternativa.Sólo cuestiona, con tal convencimiento que está dis-puesto a asumir una grave pena, una forma deter-

minada de cumplir ese deber: el servicio en armas,en particular ante la pasada guerra.

El reconocimiento de la objeción sobrevenida, quea la larga será inevitable, bien por la aceptación delTribunal Constitucional de que la libertad de con-ciencia la exige, bien por la demanda social de su-presión del servicio militar obligatorio, que traslada-rá la discutida institución a otras esferas, y, por otrolado, la no asimilación a efectos punitivos de los jó-venes en el servicio militar a la de los auténticos mi-litares de carrera, evitarían estos problemas queahora se suscitan. Mientras tanto, el estado de ne-cesidad al que la restrictiva regulación jurídica ac-tual condujo a los jóvenes que fueron al Golfo, «jus-tifica» -penalmente--- la deserción, excluyendo, laresponsabilidad penal, puesto que es opinión de mu-chos que los convencimientos de conciencia sonmás importantes que la concreta contribución bélicaque un muchacho de apenas veinte años puedaaportar en la batalla.

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• EL MERCADO DE LAS IDEAS. Pablo Salvador Co-derch y otros.

• EL CONSEJO CONSTITUCIONAL FRANCES. Ja-vier Pardo Falcón.

• ETICA CONTRA POLlTICA. LOS INTELECTUA-LES Y EL PODER. Elías Oíaz.

• LA EFICACIA DEL DERECHO. Pablo EugenioNavarro.

ÍTACACENTRAL L1BRERIAY EXPOSICIONLOPEZ DE HOYOS, 14128002 MADRIDTeléf. 416 66 00 (14 lineas)Telex 47497 ITAD-E

MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARIA DEL GOBIERNO

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El caso de la mujer condenadita

Miguel A. COBaS GOMEZ DE lINARES

De manera parecida a la conocida farsa de «Elcaso de la mujer asesinadita», la sentencia del TSsobre el «caso Lola Flores» cierra un proceso -quedesde hacía mucho había condenado a través de laprensa a la acusada- con un veredicto de «conde-nita». En efecto, unos sutiles mimbres jurídicos hanurdido un producto final que viene a ser como la úl-tima pasada por sevillanas en un baile de interpre-taciones y cálculos aritméticos. Todo empezó con lamodificación de los preceptos del Código Penal de-dicados al delito fiscal antes, a los delitos contra laHacienda Pública, después. Continlló con lél abso-lución moralmente más condenatoria que .,e puedaimaginar por la Audiencia. Hizo un quiebro más lasentencia del TC 45/89 con la declaración de incons-titucionalidad de la discriminación que implica la de-claración de la renta más gravosa para unidades fa-miliares que para quienes declaran por separadosiendo fácticamente una «unidad familiar» (?). Final-mer:lte, se planta todo este proceso con una senten-cia que «condena pero ...» a la acusada. La sensa-ción final es de cierta perplejidad.

En efecto, al final, únicamente queda claro lo de-magógico de la tipificación de los delitos contra laHacienda Pública. Las primeras críticas en este sen-tido provenían del hecho de que se podía prever ala hora de intentar aplicarlos la automática alegaciónde error o ignorancia sobre la obligación de decla-rar, de pagar tanto, de que determinada actividadfuera hecho imponible, etc. A la vista de que mayo-ritariamente la doctrina se apuntó a la consideraciónde estos errores como errores de tipo o si no lo eran,tratarlos como si lo fueran, se preveía --como sedijo- la escasa utilidad de los mismos, entendien-do por ésta la efectividad de la amenaza penal porla importancia que para el funcionamiento de un Es-tado social tiene su capacidad económica. Hete aquíque, a pesar de alegarse ya en la Audiencia en estemismo caso la ignorancia de la acusada acerca dediversos extremos, se rechaza esta tesis, y cuandotodo estaba listo para condenar, resulta que ante laimposibilidad de determinar la cuota a ingresar enel Tesoro, no cabe la condena. Entre tanto, el T.C.

declara nulas las normas tributarias discriminatorias,si bien reconoce que el hecho de su expulsión delordenamiento no restablece el orden legal, pues seproduce un indudable vacío de regulación. Por suparte, el TS acepta las tesis del recurso del ministe-rio fiscal y condena, y el voto particular comparte latesis de la sentencia casada en parte y condena poraceptar las tesis del recurso de la Abogacía delEstado.

El TS declara en esta ocasión que no sólo puedecometerse por acción el delito referido, sino tambiénpor omisión, si bien a nadie se escapa -no se es-capó en el voto particular- que existe --como encasi todo, hoy por hoy- otra corriente jurispruden-cial en sentido opuesto. Declara asimismo que noexiste problema real a la hora de cuantificar el mon-to de lo defraudado, pues si bien no se puede de-terminar de manera exacta, sí puede afirmarse queexcede del límite establecido para que intervenga elDerecho Penal. Por su parte, el voto particular vuel-ve a la carga con el problema de la cuantificaciónde lo defraudado, habida cuenta del vacío que pro-dujo la nulidad decretada por el TC de preceptos decarácter tributario que sin embargo integrarían oafectarían al tipo penal en cuanto que afectan a sudeterminación.

Con resultados tan dispares, que se neutralizanunos a otros, sólo cabe resaltar la presencia emi-nente de una ausencia ostensible, la del legislador.En efecto, tres instancias -en sentido sociológico-de decisión han dado lugar a tal grado de confusiónque traen a la memoria que en contra de los gustospolíticos Y filosóficos de buena parte de los diseña-dores de la Constitución de 1978, ni estamos en unEstado de corte anglosajón en los que prima el de-cisionismo y la judicialidad, ni el TC puede suplan-tar al Parlamento. Es la «ausencia» de éste cuandocreó y modificó la legislación penal en materia fiscalcon la defectuosa técnica legislativa de los tipos enblanco cuando no de la deslegalización encubierta,y cuando no legisló tras la anulación de algunos pre-ceptos de carácter tributario, en esa ausencia la queahora resulta tan ostentosa ¿o más bien ostentórea?

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Propuesta alternativa a la actual política criminal sobredrogas·

PROPUESTA DE REFORMA DE LALEGISLACION ADMINISTRATIVA

Fundamentaclón

La reciente promulgación de la Ley 25/1990, de20 de diciembre, del Medicamento (<<BOE»de 22 dediciembre) ha facilitado extraordinariamente la pre-tensión de aplicar a los estupefacientes y sustanciaspsicotrópicas el sistema de control administrativopropio de los medicamentos, en especial por tresrazones:

a) La consideración inequívoca de los estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas como me-dicamentos en la propia ley, como se deduceexplícitamente de los artículos 1.1, 31.2, 41 Y91.2.b), y, lo que es más importante, concep-tualmente del artículo 8.1, entre otros pre-ceptos.

b) El afán del legislador por elaborar una normaexhaustiva, abarcadora de todo el proceso,desde la fabricación hasta la dispensación, eincluso su uso, respecto a estas sustancias yproductos.

e) La generalizada necesidad de adaptación aesta norma de prácticamente toda la legisla-ción específica sobre estupefacientes y sus-tancias psicotrópicas, dada su vigencia tam-pién para ellos (art. 41), lo que, unido a lo an-terior, elimina considerablemente el riesgo decrear lagunas jurídicas a través de una solici-tud de derogación de la legislación específicaactualmente vigente.

Todo ello permite hacer una propuesta de refor-ma de la legislación administrativa bastante simple,que prácticamente queda agotada en sus rasgosesenciales con 20 modificaciones textuales en unanorma que posee 119 artículos, siete disposicionesadicionales y siete transitorias, todos ellos bastanteprolijos.

Todas las modificaciones pro;Juestas a la ley seexplican en función de nueve ideas:

1. Supresión de toda referencia a la persistenciade una legislación específica sobre estupefa-cientes y sustancias psicotrópicas (modifica-ciones 1,7, 11, 13, 15 Y 20).

• Elaborado por los redactores y posteriormente adheridos alManifiesto por una nueva política sobre la droga aprobado en Má-laga el 2 de diciembre de 1989, de acuerdo con el compromiso

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2. Ampliación del ámbito de actuación de los me-dicamentos, más allá de la indicación terapéu-tica o análogas, a la extraterapéutica consis-tente en la obtención de un determinado bie-nestar corporal o mental, por lo demás ya re-cogida esencialmente en el propio conceptode medicamento de la ley (modificaciones 3,4,5).

3. Eliminación de alguna referencia, demasiadoestricta incluso para medicamentos en gene-ral, a los riesgos que pueden asumirse (mo-dificación 6).

4. Desarrollo de un sistema controlado de dis-pensación sin receta, distinguiendo entre elcannabis y sus derivados, " los restantes es-tupefacientes y psicótropos (modificaciones 2,8, 12 Y 16).

5. Exclusión de la publicidad de estas sustanciasy productos (modificación 9).

6. Confidencialidad de los datos personales le-galmente obtenidos de los usuarios de estassustancias y productos (modificaciones 10 Y19).

7. Especial atención al desarrollo de programasy actuaciones específicos de cara a la forma-ción de profesionales e información, educa-ción, prevención y deshabituación de losusuarios y público en general (modificaciones14 y 18).

8. Establecimiento de un sistema de precios mo-deradamente desincentivadores y exentos entodo caso de ayuda o financiación públicas(modificaciones 17 y 18).

9. Garantizar a los drogodependientes el consu-mo de la sustancia bajo especial atención mé-dica y propiciar su des habituación a medioplazo (modificación 8).

Por otra parte se estima conveniente promoveruna equiparación entre el régimen vigente para al-gunas drogas ampliamente utilizadas y oficialmenteaceptadas y el de estupefacientes y psicótropos porlo que se refiere al consumo. La equiparación se ex-tiende, en un primer momento, a la dispensación delcannabis para más adelante ampliarse a todo el pro-ceso de cultivo, elaboración y tráfico de esta sustan-cia y sus derivados.

Todo ello se acompaña de la eliminación del ré-

allí establecido, y siguiendo las pautas marcadas en el citado Ma-nifiesto y en la reunión de trabajo mantenida en Barcelona el 12de mayo de 1990.

gimen específico actualmente vigente para estupe-facientes y psicótropos.

TEXTO

1. Derogación del actual régimen específico paraestupefacientes y sustancias psicotrópicasestablecido, entre otras disposiciones de me-nor entidad, en la Ley 17/67 de 8 de abril paraestupefacientes, y RD 2829/1977 de 6 de oc-tubre y OM de 14 de enero de 1981 para lassustancias psicotrópicas.

2. Aplicación a los estupefacientes y psicótroposdel régimen general establecido para los me-dicamentos legalmente reconocidos en la Ley25/1990 de 20 de diciembre, y en la legisla-ción anterior no derogada por ésta.

3. Adición, supresión o reforma de determinadospreceptos de la ley acabada de aludir en lossiguientes términos:

1) El artículo 1.1 in fine queda redactado comosigue: «... así como la ordenación de su usoracional. La regulación también se extiendea las sustancias, excipientes y materiales uti-lizados para su fabricación, preparación oenvasado".

2) El artículo 3.5 se iniciará del modo siguien-te: «La custodia, conservación y dispensa-ción de medicamentos de uso humanocorresponderá, a salvo de lo previsto en elartículo 42.1 párrafo segundo de esta ley:... ».

3) Se añade un nuevo artículo 8 bis en los si-guientes términos: «Artículo 8 bis. Equipara-ción.-En esta ley toda referencia a efectosterapéuticos se entenderá que abarca tam-bién los extraterapéuticos ligados a la obten-ción de un determinado bienestar corporal omental".

4) Redacción del último inciso de las páginas 1y 2 del artículo 12, sobre garantías de segu-ridad, o toxicidad y tolerancia, del modo si-guiente: «... que permitan garantizar su se-guridad en condiciones normales de uso yque estarán en relación, en su caso, con laduración prevista del tratamiento", y «encondiciones normales de uso y en función,

<en su caso, de la duración del tratamiento",respectivamente.

5) Redacción de la última parte del artículo 19.4del modo siguiente: «... con el fin de promo-ver su más correcto uso y, en su caso, la ob-servación del tratamiento prescrito, así comolas medidas a adoptar en caso de intoxi-cación".

6) Redacción del artículo 26 apartado i) delmodo siguiente: «i) Cuando por cualquierotra causa suponga un riesgo inaceptable

para la salud o seguridad de las personas oanimales".

7) El artículo 31.2 queda redactado así: «El Mi-nisterio de Sanidad y Consumo establecerárequisitos especiales para la prescripción ydispensación de los medicamentos que porsu naturaleza lo requieran o para tratamien-tos peculiares".

8) Se añade un artículo 31.4 bis en los siguien-tes términos: «En todo caso, los medicamen-tos estupefacientes o psicótropos utilizadossocialmente con fines de bienestar extra te-rapéutico podrán ser dispensados sin recetaen dosis única, previa identificación personaly siempre que los adquirentes sean mayo-res de edad y no padezcan una disminuciónpsíquica aparente o conocida.Asimismo, a través de la pertinente regla-mentación sanitaria, se asegurará a todapersona previamente diagnosticada comodependiente de las sustancias anteriores, yque así lo desee, la posibilidad de realizar elconsumo de la sustancia bajo suministro yatención médicas, sin que ello deba condi-cionarse a la aceptación de un tratamientode deshabituación».

9) Se añade al artículo 31.5 un nuevo apartadoen los términos siguientes: «9) No se tratede medicamentos estupefacientes o psicó-tropos. Las unidades de venta al público deestos medicamentos en su utilización con fi-nes de bienestar extraterapéutico deberánllevar en lugar visible y destacado informa-ción fácilmente comprensible y reglamenta-riamente regulada sobre los riesgos que im-plica el abuso del citado estupefaciente opsicótropo» .

1O) Se añade al artículo 32 un segundo párrafqen los siguientes términos: «Asimismo la in-formación personal obtenida al amparo delartículo 31.4 bis será confidencial, pu<;tien<;loel Ministerio de Sanidad y Consumo recabªrtales datos exclusivamente con fines e~-tadísticos» .

11) Supresión de la Sección tercera del capítulocuarto (art. 41), en cuanto califica a los es-tupefacientes y sustancias psicotrópicascomo «medicamentos especiales», y los su-jeta a una legislación especial.

12) Al artículo 42.1 se le añade un segundopárrafo en los siguientes términos: «No obs-tante, la planta de cannabis y sus mezclas ypreparados, en su utilización social con finesde bienestar extraterapéutico, podrán serdispensados fuera de las oficinas y serviciosde farmacia en lugares de venta especial-mente autorizados para ello, siempre que losadquirentes sean mayores de edad y no pa-dezcan una disminución psíquica aparente oconocida».

13) El artículo 80.e) queda suprimido.

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14) Se añade un apartado 5 bis al artículo 84 enlos siguientes términos: "Se prestará espe-cial atención al desarrollo de actuaciones yprogramas específicos referidos a los medi-camentos estupefacientes y psicótropos uti-lizados socialmente con fines de bienestarextraterapéutico» .

15) El artículo 91.2.b) queda redactado in finedel modo siguiente: " ... y velar por el cum-plimiento de la legislación sobre cualquiermedicamento que requiera un control es-pecial».

16) Se añade un último inciso al artículo 93.2 enlos siguientes términos: "de la Ley generalde Sanidad, a salvo de lo expresado en elsegundo párrafo del artículo 42.1 de estaley».

17) El inicio del último inciso del artículo 94.2queda redactado del modo siguiente: "Seconsiderarán, en todo caso, excluidos poreste concepto los medicamentos e3tupefa-cientes o psicótropos en su utilización socialcon fines de bienestar extraterapéutico a sal-vo lo expresado en el artículo 31.4 bis pág.2, los productos de utilización cosmética ...».

18) Se añade al artículo 100.3 un segundo párra-fo en los términos siguientes: "En los medi-camentos estupefacientes y psicótropos uti-lizados socialmente para obtener un bienes-tar extraterapéutico podrá establecerse unprecio de venta al público superior, hasta un50 por 100, al resultante de los agregadosanteriores. El citado incremento será desti-nado íntegramente a atender las actuacio-nes y programas específicos de educaciónsanitaria, prevención y deshabituación rela-tivos a esos medicamentos y avalados porlas Administraciones públicas».

19) Al artículo 108.2.b).18° se le añade un últi-mo inciso en los siguientes términos: " ... delas recetas y órdenes médicas, o de losusuarios en los casos así establecios».

20) Se suprime la Disposición adicional Prime-ra 1. en su apartado a).

4. El régimen de dispensación de cannabis y susderivados aludido en el artículo reformado42.1, párrafo segundo de la Ley 25/1990, asícomo el de consumo de todo tipo de estupe-facientes y sustancias psicotrópicas con fina-lidad extraterapéutica se establecerá de modoanálogo al actualmente vigente para el taba-co y/o alcohol.

Se tenderá a equiparar progresivamente al régi-men propio de estas últimas sustancias todo el pro-ceso de cultivo, elaboración y tráfico del cannabis ysus derivados.

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PROPUESTA DE REFORMA DEL CODIGOPENAL

Artículo 344

Queda redactado como sigue:"El que ejecute actos de tráfico de estupefacien-

tes o sustancias psicotrópicas susceptibles de cau-sar graves daños a la salud sin estar debidamenteautorizado o infringiendo de modo grave las forma-lidades legales, será castigado con las penas dearresto mayor y multa del duplo al quíntuplo de la ga-nancia obtenida por el reo o que hubiera podido ob-tener, sin que pueda bajar de 500.000 pesetas.

El que, sin realizar las conductas anteriores, eje-cute cualesquiera actos de promoción del consumode tales productos o sustancias con fines mercanti-les de creación o ampliación de mercado, será cas-tigado con las penas de arresto mayor y multa de200.000 a 500.000 pesetas.

Sin perjuicio en su caso de lo previsto en los ar-tír.ulos 8 y 9 de este Código, el que realizare cua-lesquiera de las actividades descritas en los párra-fos anterior con la finalidad exclusiva o primordial desubvenir a las necesidades derivadas de su drogo-dependencia, será castigado con la pena de arrestomayor».

Fundamentación

Este precepto constituye, junto con el próximo,el núcleo de la propuesta, y supone acomodar el in-justo penal a un sistema de legalización controladacomo el expuesto en las páginas anteriores.

En su conjunto supone otorgar un trato más duroa las infracciones de tal sistema cuando se trate demedicamentos estupefacientes y psicótropos quedel resto de medicamentos. Aunque la propuesta po-dría entrar en vigor sin modificarse los artículos ac-tualmente vigentes referentes a estos últimos, seríade desear que al menos los artículos 343, 343 bis Y344 ter también se adaptaran a la reciente Ley delMedicamento.

El objeto material se limita a las drogas denomi-nadas duras, aceptando la división que viene ha-ciendo la jurisprudencia. Se elimina la referencia a"drogas tóxicas» por innecesaria. Se relativiza la re-ferencia a la nocividad de estas sustancias.

Las conductas típicas abarcad as en el primerpárrafo son exclusivamente las de tráfico. Se ha eli-minado, por considerarse innecesaria, la referenciaa comportamientos de cultivo, elaboración o pose-sión: Todos ellos, en la medida en que estén inte-grados en las diferentes fases de la actividad mer-cantil, resultan incluidos en el concepto de tráfico.

La referencia a la autorización y a las formalida-des legales es expresión directa de la aceptacióndel sistema de legalización controlada. La restriccióna infracciones graves, así como la no alusión a la in-

fracción de formalidades reglamentarias, respondeal principio de intervención mínima.

Se rebaja la pena de prisión en consonancia conel nuevo carácter de estos delitos.

La referencia al quíntuplo, así como al límite míni-mo en la pena de multa, resulta coherente con elproceder sancionador administrativo de la ley 25/90.La referencia a las ganancias se hace compatiblecon el principio de seguridad jurídica y proporciona-lidad, a diferencia de lo que ocurre en el actual 344bis d).

El segundo párrafo atiende a supuestos de dona-ción, invitación al consumo ... , siempre con fines mer-cantiles, y en el caso de que no resulten incluidosen el párrafo anterior.

El tercer párrafo se hace eco de las demandas dela doctrina sobre un trato privilegiado al que traficacon fines de asegurarse su autoconsumo. Se eludeademás la imposición del arresto sustitutorio al nopreverse pena de multa.

Artículo 344 bis a)

Queda redactado como sigue:«Sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera

derivar por las conductas expresadas en el artículoanterior, será castigado con la pena de prisión me-nor el que facilite estupefacientes o sustancias psi-cotrópicas a menores de dieciocho años, o a dismi-nuidos psíquicos permanentes o transitorios abusan-do de la situación de éstos».

Fundamentación

Atiende al segundo núcleo de las conductas aconsiderar. Se parte de una situación de posibleconcurso de delitos con el precepto anterior.

Se opta por una mayoría de edad elevada (la civily no la penal). En los casos de disminuidos se exi-ge un abuso efectivo.

Se renuncia a la pena de multa dada la posibili-dad de aplicar, si concurren sus elementos, el tipoanterior donde ya se prevé, además de no exigirseen este tipo una finalidad mercantil que pudiera re-forzar tal opción.

Artículo 344 bis b)

Queda redactado como sigue:«Se impondrá en su grado máximo la pena de

cualquiera de los delitos anteriores o, en su caso, lade aquel más gravemente penado:

1. Si el culpable pertenece a una organización,incluso de carácter transitorio, que tengacomo finalidad exclusiva o parcial la realiza-ción de cualesquiera de las actividades delic-tivas expresadas en los preceptos anteriores.

2. Si se omiten o alteran las exigencias prescri-tas reglamentariamente de composición, cali-dad o información de los citados productos osustancias, o se realizan cualesquiera otrasconductas de las descritas en los artículos an-teriores con conocimiento de las citadas omi-siones o alteraciones, incrementándose el po-sible daño a la salud de los consumidores.

La concurrencia de ambas circunstancias de agra-vación, o el desempeño de funciones de responsa-bilidad al menos de nivel intermedio dentro de unaorganización de las aludidas en el número 1 de esteartículo, determinará la imposición de la pena supe-rior en grado.

En relación con cualquiera de las conductas in-cluidas en los tres artículos anteriores la autoridadjudicial podrá decretar además, en su caso, algunade las medidas siguientes:

a) Disolución de la organización y/o clausura de-finitiva del establecimiento, instalación o ser-vicio empleado para la comisión del delito.

b) Suspensión de las actividades de la organiza-ción y/o clausura del establecimiento, instala-ción o servicio por tiempo de seis meses a cin-co años.

Fundamentación

Dada la posible relación concursal entre el 344 yel 344 bis a) se quiere limitar la agravación a sólouno de ellos si se dan ambos.

La agravación primera reproduce el actual 344 bisa) 6.° con algunas mejoras técnicas. La considera-ción de las conductas de las organizaciones de nar-cotraficantes como criminalidad a tratar inespecífica-mente entre los delitos socioeconómicos no debeimpedir introducir una agravación aquí, dada la ma-yor facilidad de ejecución que implica.

La segunda agravante se basa en el actual 344bis a) 5.° pero, creemos, considerablemente mejo-rado: Se habla de «omitir o alterar ••, a semejanzadel 346, eludiendo las confusas, incompletas e in-congruentes expresiones de «adulterar, manipular ymezclar ••; se alude no sólo a «composición" y «ca-lidad», sino también a defectos de «información ••,todo ello en relación a las exigencias del sistema delegalización controlada; para evitar problemas de im-putación subjetiva de responsabilidad se alude, porun lado, a los que omiten o alteran, y por otro, a losque utilizan tales productos o sustancias conocien-do tal omisión o alteración. Se mantiene la exigen-cia de creación de un peligro mayor para la salud,en el sentido de peligro abstracto-concreto o de ap-titud para la producción de una daño.

Se admite una agravación de segundo grado aun-que con considerables exigencias. En ella se abs-trae más que en la actualidad, y se matiza, la refe-rencia a las personas responsables de las orga-nizaciones.

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Se amplía la posibilidad de imponer medidas deseguridad, en coherencia con la legislación adminis-trativa y con la nueva naturaleza de estos delitos.

Se eliminan las restantes agravaciones actual-mente vigentes.

Artículos 344 bis c) a 344 bis f)

Quedan derogados.

Fundamentación

En coherencia con todo lo anterior.

Artículo 48

Se intercala inmediatamente antes del primer pun-to y seguido:

«así como de las ganancias con ellos obtenidas,cualesquiera que sean las transformaciones que hu-bieren podido experimentar. Todos ellos serán de-comisados ...».

Se inicia el segundo párrafo así:«Cuando los referidos efectos, instrumentos o ga-

nancias no sean ...».

Fundamentación

Se aspira simultáneamente a eliminar el régimenexcepcional del artículo 344 bis e), con sus Conside-rables defectos atentatorios a los principios de pro-porcionalidad y seguridad jurídica, y a mejorar la re-gulación genérica del comiso por la vía de integrarla aportación positiva del 344 bis e) relativa a la in-clusión de las ganancias, en el artículo 48.

Artículo 546 bis f)

Queda redactado como sigue:«El que con conocimiento de la comisión de algu-

no de los delitos regulados en los artículos 344 a344 bis c) de este Código se aprovechare para sí opara un tercero de los efectos o ganancias del mis-mo, será castigado con prisión menor y multa de500.000 a 50 millones de pesetas.

Se impondrá la pena en su grado máximo a los ha-bituales de este delito y a las personas que perte-necieren a una organización dedicada a los fines se-ñalados en este artículo.

En ningún caso podrá imponerse pena privativade libertad que exceda de la señalada al delitoencubierto.

En los casos previstos en el párrafo anterior, asícomo cuando, a juicio del Tribunal, los hechos con-templados en este artículo fueren de especial gra-vedad, se impondrá, además de la pena correspon-

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diente, la inhabilitF.ción del reo para el ejercicio desu profesión o industria y el cierre del establecimien-to por tiempo de seis meses a seis años o con ca-rácter definitivo».

Fundamentación

Se establece alguna mejora técnica como la eli-minación de los superfluos términos de «recibiere,adquiriere o de cualquier otro modo».

Se pretende asegurar el principio de proporciona-lidad de las penas, tanto introduciendo el tercerpárrafo con validez para los dos párrafos anteriores,como rebajando la pena de multa del tipo básico yla entidad del aumento de la pena en el tipo agra-vado.

Lo anterior permj¡e igualmente eludir las incon-gruencias de pena que se producen actualmente en-tre el 546 bis f) y los artículos 344 y siguientes. Ellono obstante restan algunos problemas menores deadecuación con las penas del delito genérico de re-ceptación, solubles únicamente a través de una re-forma global del capítulo VII del título XIII del Código.

En coherencia con lo propuesto respecto a los ar-tículos 344 y siguientes se elimina la remisión al ar-tículo 344 bis e).

Artículo 93 bis

Se le da una nueva redacción en los siguientestérminos:

«Aun cuando no concurtieren las condiciones dela;"rc'~lo anterior, el juez o Tribunal podrá aplicar elbeneficio de la remisión condicional a los condena-dos a penas de privación de libertad cuya duraciónno exceda de cinco años siempre que se den las cir-cunstancias siguientes:

1.° Que el condenado hubiera delinquido por ra-zón de su dependencia alcohólica, de estu-pefacientes o de sustancias psicotrópicas, oen otra circunstancia psicosocial de análogasignificación.

2.° Que en el momento de la condena el reo sehalle rehabilitado o en proceso de reha-bilitación.

3.° Que se considere que el cumplimiento de lacondena podría perjudicar gravemente dichoproceso».

Fundamentación

Se equipara, a los efectos de la concesión del be-neficio, la dependencia alcohólica a la de estupefa-cientes y psicótropos, lo que parece lógico dada laacientífica división entre drogas legales e ilegales.Además, se extiende a otros casos en los que, sinexistir una situación de drogodependencia, la activi-

dad delictiva se produce en condiciones vitales desimilar entidad.

Se amplía la posibilidad de aplicar la remisión con-dicional a condenas de hasta cinco años.

Se elimina la actual exclusión de los reincidentes,que constituyen actualmente el porcentaje más altode los drogodependientes ingresados en prisión,configurándose así este instituto jurídico como unaverdadera alternativa a la privación de libertad.

El mantenimiento del beneficio se condiciona a losrequisitos generales propios de la institución.

Artículo 33

Se le añade un segundo párrafo en los siguientestérminos:

«Cuando la prisión preventiva se haya sustituidopor el sometimiento a un tratamiento de deshabitua-ción que conlleve internamiento, el tiempo de dura-ción de éste también se abonará para el cumplimien-to de la pena finalmente impuesta».

El actual párrafo segundo se convierte en el párra-fo tercero.

Fundamentación

Se atiende a una insistente demanda de doctrinay jurisprudencia.

El abono del período de internamiento para des-habituación como tiempo de cumplimiento de lapena es coherente con lo establecido en el actual ar-tículo 9.1, cuando el internamiento se impone comomedida en la sentencia que aprecia una eximente in-completa. Se dejan fuera de abono los casos de tra-tamiento ambulatorio por entender que no conllevaprivación de libertad, siendo una medida más simi-lar a la establecida por el artículo 530 de la LECrim.para la libertad provisional al imponer la compare-cencia periódica en el Juzgado, que no conlleva abo-no alguno posterior.

Artículo 8.1

Se añade un segundo párrafo en los siguientestérminos:

«Asimismo el que como consecuencia de su de-pendencia del consumo de estupefacientes o sus-tancias psicotrópicas se halle en un estado caren-cial profundo que anule por completo su capacidadvolitiva, siempre que dicha situación no haya sidobuscada de propósito para delinquir».

Los párrafos segundo y tercero pasan a ser lospárrafos tercero y cuarto.

Fundamentación

Recoge la más reciente doctrina jurisprudenciai.Aun cuando se aplique muy rara vez como exi-

mente completa, sirve de fundamento a los supues-tos más frecuentes de eximente incompleta.

PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY DEENJUICIAMIENTO CRIMINAL

Artículo 505

Se añade un párrafo tercero en los siguientestérminos:

«También podrá acordar la sustitución de la pri-sión preventiva por el sometimiento a un tratamien-to de deshabituación, cuando se trate de delitos mo-tivados por la dependencia de estupefacientes osustancias psicotrópicas».

Los actuales párrafos tercero y cuarto pasan a serlos párrafos cuarto y quinto.

Fundamentación

Razones sistemáticas obligan a extender la modi-ficación realizada en el artículo 33 del Código penala la LECrim., por ser el texto en el que se regula laadopción de medidas cautelares durante el proceso,ubicando la nueva norma procesal inmediatamentedespués de la que faculta al juez para acordar la pri-sión atenuada por razón de enfermedad.

OTRAS PROPUESTAS DE REFORMA

1. Denuncia de la Convención única de estupe-facientes de 1961, del Convenio !lobre sus-tancias psicotrópicas de 1971 y de la Conven-ción de las Naciones Unidas contra el tráficoilícito de estupefacientes y sustancias psico-trópicas de 1988, así como de sus modifica-ciones y restantes acuerdos internacionalesratificados por España, en lo que sea precisopara llevar a cabo los cambios de legislacióninterna aquí propuestos.

2. Derogación del artículo 1.3.1.° de la LO 7/82,de 13 de julio, de Contrabando.

Fundamentación

En coherencia con todo lo recogido en el conjun-to de la alternativa propuesta.

No se propone la derogación de los artículos per-tinentes de la Ley de Peligrosidad y RehabilitaciónSocial, por estimar que la citada ley debe ser dero-gada en su totalidad, lo que puede decirse que yaha sucedido en la práctica dada su frecuente inapli-cación por jueces y tribunales.

Sevilla, 9 de febrero de 1991

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ESTUDIOS

Aborto y objeción de concienciaMiguel Angel GARCIA HERRERA

El substrato ideológico y valorativo de nuestraConstitución proporciona un fundamento inequívocopara el desarrollo del individuo en en libertad. La de-claración constitucional de la libertad, la justicia, laigualdad y el pluralismo político como valores supe-riores del ordenamiento jurídico, y la dicción literaldel artículo 10.1 que proclama a la dignidad de lapersona, los derechos inviolables que le son inhe-rentes, el libre desarrollo de la personalidad, el res-peto a la ley y a los derechos de los demás comofundamento del orden político y de la paz social, ins-criben a nuestro Código Político en una nítida inspi-ración personalista que reclama un desarrollo e in-terpretación orientados a la máxima potenciación dela libertad individual.

La utilización de este criterio en nuestro tema en-cuentra una inmediata aplicación. Parece de rigoradmitir y defender la tesis de la máxima expansiónde la esfera de libertad, en cuanto presupuesto in-dispensable de desarrollo individual. En este senti-do, recuperando los términos de nuestra cuestión,resulta lógico admitir la necesidad de que la obje-ción de conciencia encuentre las condiciones nece-sarias para su ejercicio.

No es discutible que la objeción de concienciagoza en la actualidad de una gran vitalidad. Circuns-crita en épocas pasadas a ciertas materias con lasque ha estado ligada históricamente, en la actuali-dad se esgrime como defensa y reacción del indivi-duo frente a normas jurídicas en múltiples campos.Así, una somera revisión de la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo de los Estados Unidos se permiteverificar la existencia de múltiples pronunciamientosde la Corte norteamericana sobre supuestos de ob-jeción de conciencia referidos no sólo a los clásicostemas de exención del servicio militar, sino tambiéna otras cuestiones como violencia y ejercicio de laabogacía, creencia en Dios y acceso a cargo públi-co, objeción de conciencia contra la realización dedeterminadas actividades laborales, contra la esco-larización obligatoria de los hijos, contra el pago delas tasas de la seguridad social, etc. Y más recien-temente se plantea asimismo la objeción de concien-cia en materia fiscal en relación con ciertos gastosdel Estado en armamento bélico. En suma, la obje-

ción de conciencia se expande de forma paulatinaal compás de la intensificación de la complejidad so-cial y de la interiorización de la tolerancia como pau-ta de conducta.

Pero la expansión de la objecién de conciencia nopuede realizarse desconectada del entramado en elque se asienta, ni resulta admisible su conformacióncomo realidad absoluta. La necesaria compatibilidadcon otras exigencias y expectativas de orden políti-co, social y personal obligan a modular su ejercicioya impedir que una concepción ilimitada arrase losfundamentos de la convivencia y dañe otros dere-chos y libertades. El obligado pronunciamiento en fa-vor de la objeción de conciencia no debe descono-cer la existencia de la misma complejida que actual-mente alienta su desarrollo. Ni cabe excluir apriorís-ticamente que el ejercicio de la objeción de concien-cia puede ser realizado de acuerdo con ópticas sin-gulares que primen, de forma egoísta y atomizada,posiciones interesadas que desconocen otros inte-reses en juego. Es, pues, un esfuerzo de conviven-cia de derechos el que hay que poner en práctica,para encontrar el término equilibrado que permita laconvivencia de expectativas.

La búsqueda del punto de compatibilidad exige elanálisis de los factores que concurren a perfilar laespecifidad de la objeción de conciencia en la prác-tica del aborto en el contexto en el que nos desen-volvemos. El problema ya no consiste en el ser o noser del aborto sino en el cómo. Hace unos años lapráctica de la interrupción de la gestación se confi-guraba como la cuestión central y suscitaba nuevascuestiones que hasta entonces habían permanecidoocultas en el curso de un debate que giraba en tor-no a profundos argumentos científicos, morales, teo-lógicos, etc. Pero concluida esta fase de definición,la materialización del esquema diseñado exige la co-laboración de colectivos externos. Y aquí, en unterreno de micropolítlca aparece con toda crudezala conciliación entre la objeción de conciencia y lapráctica del aborto, la intersección entre el fuero in-terno del médico y el derecho de la gestante, un pun-to de compatibilidad que corresponde precisar al Es-tado para asegurar la realización de las expectati-vas contrapuestas.

Planteados los vectores de la cuestión, la resul-tante sólo se alcanzará cuando se disponga de un

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criterio valorativo que permita definir racionalmentelas esferas y los límites tolerables de cada derecho.

En esta reflexión, parece oportuno conocer el cri-terio de nuestro Tribunal Constitucional sobre el con-flicto de intereses.

Como no podía ser de otra forma, la sentencia53/1985, de 11 de abril, de la Corte española apro-vechó parte de los argumentos expuestos hace másde una década por sus homónimas europeas yafrontó con una cierta exhaustividad las cuestionesque se debatieron en la década de los años seten-ta: la titularidad de derechos del embrión, la obliga-ción del Estado de tutelar al feto, el conflicto entrela personalidad de la madre y los derechos del con-cebido, las exigencias para la práctica del aborto,etc., temas todos ellos que reciben un tratamientoecléctico, adoptando criterios de una u otra sen-tencia.

Como es sabido, el punto de arranque consiste enun doble reconocimiento crucial de la importanciadel derecho a la vida del artículo 15 y de la dignidadde la persona, un punto de partida que será funda-mental para establecer el equilibrio entre los dere-chos en conflicto:

«Dicho derecho a la vida, reconocido y garantiza-do en su doble significación física y moral por el ar-tículo 15 de la Constitución, es la proyección de unvalor superior del ordenamiento jurídico constitucio-nal -la vida humana- y constituye el derecho fun-damental esencial y troncal en cuanto es el supues-to ontol6gico sin el que los restantes derechos notendrían existencia posible. Indisolublemente rela-cionado con el derecho a la vida en su dimensión hu-mana se encuentra el valor jurídico fundamental dela dignidad de la persona, reconocido en el artícu-lo 10 como germen o núcleo de unos derechos quele son inherentes». (F.J.3.0

).

Desde esta premisa, el Tribunal Constitucionalenuncia la obligación positiva de velar por la efecti-vidad de los valores y derechos, lo que le permite de-fender que el nasciturus encarna un valor fundamen-tal que es un bien jurídico constitucionalmente pro-tegido.

La aceptación del carácter de bien jurídico cons-titucionalmente protegido de la vida del embrión pro-porciona la respuesta parcial al problema suscitado.A continuación es necesario confrontarlo con la otraperspectiva en juego. La inevitable preparación vie-ne dada por la relativización de la protección, puespuede y debe quedar sometida a limitaciones. La en-trada en escena de la madre impone las correccio-nes pertinentes. Su irrupción viene fundamentada enel reconocimiento de la dignidad de la persona san-cionada en el artículo 10 Y concretada en los artícu-los 15, 16 Y 18 CE:

«Del sentido de estos preceptos puede deducirseque la dignidad en un valor espiritual y moral inhe-rente a la persona, que se manifiesta singularmenteen la autodeterminación consciente y responsablede la propia vida y que lleva consigo la pretensiónal respecto por parte de los demás.

La dignidad está reconocida a todas las personascon carácter general, pero cuando el intérprete cons-titucional trata de concretar este principio no puedeignorar el hecho obvio de la especialidad de la con-dición femenina y la concreción de los mencionados

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derechos en el ámbito de la maternidad, derechosque el Estado debe respetar y a cuya existencia deotros derechos y bienes asimismo reconocidos porla Constitución.» (F.J. 8.0).

Resulta innecesario a los efectos de esta exposi-ción reproducir las discrepancias en contra de estasentencia, que alcanzaron en el seno del propio Tri-bunal una intensidad inusual. Seis magistrados cen-suraron la excesiva carga ideológica de la senten-cia y, sobre todo, el desbordamiento de los límitesfuncionales de la Corte al contener el FundamentoJurídico 12 una serie de indicaciones qU6 vulnera-ban la autonomía del poder legislativo y transforma-ban al Tribunal en "tercera Cámara». Incluso el ma-gistrado Rubio L10rente reprochó a la sentencia suincoherencia, pues, a sus proclamaciones retóricas,«ignora absolutamente los derechos fundamentalesa la integridad física y moral y a la intimidad que laConstitución consagra y de los cuales sí son titula-res las mujeres embarazadas, cuya dignidad, tantasveces citadas y aun definida en la sentencia, al pa-recer ha de seguir siendo protegida por el tradicio-nal procedimiento de considerar delictivo todo abor-to, sean cuales fueren sus circunstancias ...».

La doctrina tampoco ahorró críticas al pronuncia-miento del Tribunal Constitucional. Así, se reprochóa la sentencia la carga ideol6gica de los primerosfundamentos jurídicos, la existencia de ideas subya-centes implícitas en el razonamiento, la falta de con-flicto entre los derechos de la madre, la considera-ción como bien jurídico constitucional y el nascitu-rus, la ampliación de los valores constitucionales re-cogidos en el artículo 1.1 CE, la falta de desarrollode los derechos de la mujer embarazada, la ausen-cia de fundamento constitucional del fallo emitido,etc.

En esta línea crítica tiene especial interés la de-nUllcia sobre los riesgos de una utilización desme-dida de los valores, que conduciría a la conforma-ción de la Constitución por los jueces, de acuerdocon su particular axiología. El reconocimiento de laeficacia directa del valor, de su carácter inmediata-mente normativo y no meramente interpretativo,hasta el punto de fundamentar la declaración de in-constitucionalidad de los preceptos de una ley, com-porta una concepción deformada del papel del Tri-bunal Constitucional no sólo porque, en este caso,el valor utilizado no está positivizado ni reconocidopor la Constitución, sino, sobre todo, porque consti-tuye una suplantación del poder legislativo al quecorresponde traducir el valor en norma.

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Establecido el marco jurídico de debate, demosproceder al análisis del ejercicio de la objeción deconciencia en la práctica del aborto.

La objeción de conciencia al servicio militar es ca-racterizada como exención de un deber constitucio-nal contemplado en la Carta Magna. En este su-puesto nos encontramos ante una relación directaentre poder-individuo cuyas consecuencias se ago-tan en el interior de este circuito. El resultado del re-conocimiento o no de la objeción de conciencia se

circunscribe a la prestación de un deber o a la de-claración de la exención, sin que se requiriera la pre-sencia de elementos externos para el cumplimientode la decisión que concluía el procedimiento.

No cabe duda que la objeción de conciencia enmateria de aborto incorpora unos niveles de com-plejidad superiores que se traducen, entre otras co-sas, en la densidad subjetiva que acompaña a lasuspensión del estado de gravidez. Ya no estamosante un criterio bilateral, pues la realización del su-puesto normativo precisa del protagonismo de rea-lización precisa del protagonismo de terceros quedesempeñan un papel crucial. Si antes nos encon-trábamos ante un deber constitucional, ahora esta-mos, cuando se produce la relación con la Sanidadpública, ante el derecho a una prestación que pre-cisa un escenario técnico y la intervención del espe-cialista y de su entorno auxiliar.

En relación con el médico cabe referirse a dos as-pectos diferentes: a) la relevancia de la función delmédico; b) el componente cultural del colectivo mé-dico.

Cuando nos referimos a la relevancia de la inter-vención del médico, no estamos atendiendo exclu-sivamente al hecho de que la realización de un abor-to en condiciones sanitarias adecuadas exige, deuna u otra forma, el diagnóstico y la intervención delespecialista. Este protagonismo significativo adquie-re, además, nuevos matices cuando se analiza la le-gislación abortista en numerosos países. En muchasocasiones, el planteamiento restrictivo de las causasjustificativas del aborto otorga un papel primordial almédico, que comprueba cómo la legislación incre-menta su responsabilidad en la toma de decisionesreferidas a la práctica del aborto. La eliminación decausas de orden económico y social significa la in-serción del aborto en el ámbito sanitario y la progre-siva consideración de la interrupción de la gravidezcomo acto médico.

Como se ha dicho acertadamente, las espaldasde los médicos tienen que soportar una triple res-ponsabilidad: consejero espiritual, intérprete de laley, y agente de la aplicación de la norma. En rela-ción con la primera posibilidad, el cuerpo facultativomantiene contactos y reuniones con la afectada en-caminados a proporcionar una información y a sus-citar una reflexión en la interesada sobre la grave-dad y trascendencia de sus propósitos. Aunque nose pretende sustituir la decisión final de la mujer, esevidente que nos encontramos ante líneas divisoriasdifusas que conllevan cierta implicación del perso-nal facultativo en la decisión final.

En segundo lugar está la función del médico comointérprete de la ley. Al doctor le corresponde inser-tar el supuesto de hecho en la previsión normativa,comprobar la adecuación entre el hecho y el precep-to, la correspondencia entre ser y deber ser. La con-sideración del aborto como acto médico implica quela correcta realización de éste significa la plena sa-tisfacción de las exigencias de la letra de la ley.

En tercer lugar, el médico es el agente indispen-sable para la realización del aborto. El momento va-lorativo tiene su continuación en la materializaciónde la decisión, en la conclusión del proceso, cuyapráctica garantizada precisa del concurso del técni-co y del especialista que evite las lacras tan frecuen-

tes en los abortos llevados a cabo fuera de los cir-cuitos hospitalarios.

Aunque los colectivos o categorías profesionalesen una sociedad democrática están traspasados pormúltiples diferencias ideológicas que reflejan un in-negable pluralismo, no son desdeñables las mani-festaciones, más aún si exhiben una cierta continui-dad, de los portavoces de los órganos corporativoso las declaraciones de reuniones y conferencias queagrupan a sectores significativos. La virtualidad detales pronunciamientos sirve para pulsar el sentirmayoritario y conocer, al menos parcialmente, algu-nos contenidos del acervo cultural del correspon-diente colectivo.

Son múltiples los testimonios y documentos oficia-les de la profesión médica que permiten verificar unaposición continuada en relación con este tema. Loscriterios de la regulación abortista suelen referirse aellos con frecuencia para demostrar la vaciedad delos argumentos contrarios, a los que se oponen elcriterio de autoridad que emana de los textos apro-bados por colectivos formados por individuos quetrabajan con el método científico. El Congreso Mé-dico de Oslo de 1970 proclamó el derecho de losmédicos a negarse a aconsejar o ejecutar un abortosi su conciencia se lo prohíbe. Asimismo, una reso-lución de la AMA (American Medical Association) de25 de junio de 1970, citada en la sentencia Roe v.Wae (VI, n.6), defendía que «a ningún hospital, mé-dico o personal sanitario se le puede obligar a rea-lizar actos contrarios a sus principios morales».

En nuestro país también se han elaborado textosde estas características. Así, por ejemplo, se recuer-da la declaración del Consejo de Colegios Oficialesde España, realizada durante el debate sobre la leydespenalizadora del aborto, que sostiene la existen-cia de la vida desde el momento de la concepción.Por su parte, para la Real Academia de Medicina,«la vida humana da comienzo en el momento mis-mo de la fecundación y, por tanto, la interrupción dela misma, en cualquier momento que se realice, con-lleva la supresión de una vida y constituye formal-mente un homicidio».

En el fondo, no significa sino reiterar la vigenciadel secular juramento de Hipócrates, como quintae-sencia de una moral médica que ha perdurado a tra-vés de los siglos. En síntesis, el médico se compro-mete a no dar, si se solicitan, drogas mortales ni con-sejos con tal fin. Asimismo, el médico tampoco darámedicinas abortivas a las mujeres. Sin embargo,como recuerda el juez Balckmun, esta promesa fueampliamente desatendida en su tiempo y no consi-guió frenar la práctica abortiva en la antiguedad.Puesto que se basa en el reconocimiento del em-brión como soporte de vida desde su concepción,esta tesis no era compartida por filósofos importan-tes que negaban tal identificación. Sólo los pitagóri-cos defendían tal criterio. Y esta ba'3e pitagórica esla que explica su apoyo minoritario,/Ia indiferenciacon la que era contemplada por los médicos de laantiguedad. Sólo con el transcurso del tiempo y lahegemonía de determinadas concepciones de lavida y concepción, el juramente hipocrático consi-guió imponerse y funcionar como paradigma, núcleode toda ética médica y personificación de la verdad,en palabras del magistrado citado. Pero, citando a

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Edelstein, la sentencia Roe v. Wade recuerda queel mencionado juramente es «a Pythagorean mani-festo and not the expression of an absolute standardof medical conduct». (VI, n.2).

No ha sido ajeno a este sentir el apoyo doctrinalexterno que ha recibido el colectivo médico por par-te de las confesiones religiosas. Por citar un ejem-plo, Paul Ladriére resume la polémica entre la Igle-sia católica y de los defensores del aborto que se re-conduce básicamente a la determinación del origende la vida. Así se comprueba la oscilación argumen-tal del razonamiento eclesiástico que tan pronto re-chaza las tesis de Monod y Jacob acerca de la re-lación entre vida y formación del sistema nerviosocentral, por considerar que no corresponde a lasciencias biológicas aportar un juicio decisivo sobrelas cuestiones filosóficas y morales, como pretendedefender sus principios morales con el refuerzo deargumentos científicos que confirman sus conclusio-nes acerca del origen de la vida. Como dice Ladrié-re, existe una frecuente confusión entre la preten-sión de la jerarquía de dirigirse a los ciudadanospara defender sus principios morales, y el recurso asu posición de autoridad para solicitar la imposicióngeneralizada de sus tesis. En cualquier caso, es evi-dente que la irrupción de la argumentación religiosaen el debate contribuye a fortalecer ese elementocultural al que hemos hecho referencia.

En el fondo, estamos ante una polarización entrela función proclamada del médico y la práctica delaborto. Si se acepta la tesis del origen de la vida enel momento de la concepción, en base a considera-ciones científicas, religiosas o morales, resulta fácilcontraponer la misión del médico orientada a la sal-vaguarda y mejora de la vida y la práctica del abor-to, identificada con la eliminación de la vida. Seacepte o no esta contraposición, es innegable queopera en la realidad y que todo tratamiento de la ob-jeción de conciencia en materia de aborto deberá te-ner presentp. este componente cultural que compor-ta una valoración profesional.

11I

Conocer el estado de la cuestión de la objeciónde conciencia exige seguir los desarrollos del Tribu-nal Constitucional.

Hay que recordar nuevamente en la STC 15/1982,de 23 de abril, se contenía un posicionamiento firmey contundente en favor de la objeción de conciencia.

«Tanto la doctrina como el derecho comparadoafirman la conexión entre la objeción de concienciay la libertad de conciencia. Para la doctrina, la obje-ción de conciencia constituye una especificación dela libertad de conciencia, la cual supone no sólo elderecho a formar libremente la propia conciencia,sino también a obrar de modo conforme a los impe-rativos de la misma. V, puesto que la libertad de con-ciencia es una concreción de la libertad ideológica,que nuestra Constitución reconoce en el artículo 16,puede afirmarse que la objeción de conciencia es underecho reconocido explícita e implícitamente en laordenación constitucional».

Esta defensa radical de la objeción de conciencia,amparada por la libertad ideológica del artículo 16,

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sufrió importantes matizaciones en la STC160/1987, de 27 de octubre.

«Se trata, pues, de un derecho constitucional re-conocido por la Norma suprema en su artículo 30.2,protegido, sí, por el recurso de amparo (art. 53.2),pero cuya relación con el artículo 16 (libertad ideo-lógica) no autoriza ni permite calificarlo de funda-mental. A ello obsta la consideración de que su nú-cleo o contenido esencial-aquí su finalidad concre-ta- consiste en constituir un derecho a ser decla-rado exento del deber general de prestar el serviciomilitar (no simplemente a no prestarlo), sustituyén-dolo, en su caso, por una prestación social sustitu-toria. Constituyen en ese sentido una excepción alcumplimiento de un deber general, solamente per-mitida por el artículo 30.2 en cuanto que sin ese re-conocimiento constitucional no podría ejercerse elderecho, ni siquiera al amparo del de libertad ideo-lógica o de conciencia (art. 16 CE) que, por sí mis-mo, no sería suficiente para liberar a los ciuda-danos.»

El Tribunal Constitucional afirma la insuficienciajurídica del artículo 16 para fundamentar el ejerciciode la objeción de conciencia. Es preciso un recono-cimiento expreso del artículo 30.2, pues la mera re-ferencia al artículo 16 no basta para liberar de los de-beres constitucionales «con el riesgo anejo de rela-tivizar los mandatos jurídicos».

A primera vista, parecen claras las repercusionesque se pueden extraer para nuestro tema. Si la ob-jeción de conciencia precisa un reconocimiento ex-preso, y no basta la referencia genérica a la libertadideológica, tronco incuestionable en esta materia,queda eliminado el espacio para aquellas objecio-nes de conciencia que no están contempladas en lanorma. No cabe, por tanto, ampliar el significado li-teral del derecho para evitar el peligro de la contes-tación al ordenamiento jurídico que significaría el re-curso desordenado a la conciencia para sustraerseal cumplimiento de las obligaciones jurídicas. Si nohay reconocimiento constitucional, ni regulación le-gislativa, la conclusión evidente debería ser la nega-ción de toda pretensión de ejercicio de un derechode objeción de conciencia que no haya sido incor-porada en el alvéolo del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial ha de-jado subsistir la STC 53/1985, de 11 de abril, que,aunque coherente con la sentencia de 1982, no loes tanto con el fallo de 1987:

«No obstante, cabe señalar, por lo que se refiereal derecho a la objeción de conciencia, que existe ypuede ser ejercido con independencia de que sehaya dictado o no tal regulación. La objeción de con-ciencia forma parte del contenido del derecho fun-damental a la libertad ideológica y religiosa recono-cido en el artículo 16.1 de la Constitución y, comoha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, laConstitución es directamente aplicable, especial-mente en materia de derechos fundamentales.»

No hay que insistir en la distancia que media en-

tre las dos sentencias. Mientras que la STC 53/1985enlaza sin dificultad con la 15/1982, la 160/1987 asu-me una tesis restrictiva. La afirmación de que el de-recho de objeción de conciencia «existe y puede serejercido con independencia de que haya dictado ono tal regulación» contradice la tesis que reclamauna expresa previsión jurídica. En cualquier caso,las oscilaciones del Tribunal Constitucional debeninterpretarse en la forma más favorable para la vi-gencia de los derechos fundamentales. El soporteproporcionado por el Tribunal Constitucional debeser apurado en favor de la vigencia y ejercicio del de-recho, a pesar del contraste de otras manifes-taciones.

La objeción de conciencia en el aborto no ha sidotodavía regulada por el Parlamento. Para su defini-ción jurídica tan sólo se dispone de la jurisprudenciaconstitucional y de la exigua normativa de carácterreglamentario (básicamente la orden de 31 de juliode 1985 y el RD 2409/1986, de 21 de noviembre).De este conjunto podemos extraer las siguientesconclusiones:

a) La objeción de conciencia en materia de abor-to es reconocida por el Tribunal Constitucio-nal en la sentencia 53/1985. A pesar de quela falta de regulación de otras hipótesis de ob-jeción de conciencia sería inviable por falta deregulación legal, la Alta Corte ha admitido laexistencia del derecho en base a la libertadideológica y de conciencia reconocida en elartículo 16 de la Constitución.

b) El derecho a la objeción de conciencia requie-re un procedimiento establecido por el legis-lador para la plena vigencia y eficacia del de-recho. La ausencia de esta regulación no im-pide la plena efectividad de los derechos fun-damentales y el reconocimiento del derechodel objetor. Pero, la dilación del legislador pro-voca la vigencia exclusiva del contenido míni-mo que se traduce en el respeto y tutela delos dictados de la conciencia del personal sa-nitario y en la imposibilidad de ser obligado aactuar en contra de los criterios fundados ensu fuero interno. La aplicación analógica dela sentencia 15/1982 permite justificar la tesisde la negativa para el ejercicio, con las debi-das garantías, del derecho.

e) En la actualidad, el personal facultativo dispo-ne de dos posibilidades para la no realizacióndel aborto. Por una parte, el recurso a la te-sis del Tribunal Constitucional, que avala laobjeción por motivos religiosos, éticos, ideo-lógicos, etc. Por otra parte, la utilización delos que se ha dado en llamar la «objeción le-gal» consistente en la exigencia rigurosa delcumplimiento de los requisitos establecidosen el artículo 417 bis del Código Penal y enel Real Decreto 2409/1986, exigencias referi-das tanto a la existencia de los medios técni-cos mínimos, como a la verificación de los su-

puestos de hecho contemplados en la normay a la realización de las fases procedimenta-les previstas.

d) Sin detenernos por ahora en el rango formalde la disposición, el Real Decreto 2409/1986no arbitra un procedimiento de ejercicio delderecho y adolece de los defectos que anteshemos comentado. Obviamente, las deficien-cias de bulto del Real Decreto se subsanancon la apelación a la sentencia del TribunalConstitucional que, por su concisión, amparael ejecicio del derecho. El contenido mínimode! derecho satisface las exigencias absten-cionistas de los objetores, por lo que éstos seencuentran perfectamente tutelados en susrequerimientos.

e) Estamos, pues, en una situación anómala. Ellegislador no ha cumplido el mandato consti-tucional (art. 53.1 CE) y consiente un posibleejercicio desordenado del derecho, sin instru-mentos de control que filtren la alegación sin-cera o oportunista de la objeción de concien-cia. El enunciado de principio del TribunalConstitucional, válido y perfectamente justifi-cable en una sociedad democrática y plura-lista, sensible a los valores y dignidad de lapersona, no ha recibido el tratamiento ade-cuado por el legislador. La inactividad produ-ce la consolidación de un reconocimiento abs-tracto que desconoce el entorno social en elque tiene que actuarse.

f) El balance final se traduce en una situaciónde claro desequilibrio. Mientras que el perso-nal sanitario es protegido jurídicamente, no setutela en la misma medida la pretensión jurí-dica de la gestante. Las situaciones límitesantes apuntadas muestran fehacientementela imprescindible y necesaria integración delejercicio de 105 derechos del objetor dentro delas necesidades de la vida social. El TribunalConstitucional proclamó el deber del Estadode garantizar la salvaguardia del derecho a lavida y a la salud de la madre. La objeción deconciencia debe situarse en dicho contexto yser atemperada a las exigencias que derivandel reconocimiento que hoy existe en estamateria entre los derechos del personal sani-tario y los derechos de la gestante.

IV

De acuerdo con el hilo argumental desarrollado,el fin primordial consiste en la tutela de la dignidadde la mujer gestante, lo cual requiere un ejercicioponderado de la objeción de conciencia, derechoque, a su vez, y por razones obvias, también debeser protegido. Con este objetivo vamos a esbozarun cuadro sumario que contengan una serie de pro-puestas coherentes con tal finalidad:

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a) En primer lugar, hay que precisar la titulari-dad subjetiva de la objeción de conciencia.Son varias las cuestiones que se plantean entorno al alcance de dos sujetos legitimadospara objetar. Básicamente hay dos posicio-nes: una amplia, que prácticamente abarca atodo el entorno hospitalario, y otra restrictiva,que intenta ceñirse a las actividades médicasy sanitarias relacionadas directamente con elproceso e intervención abortiva. Parece másrazonable defender esta segunda posiciónque se sustenta en el derecho del ciudadanoa la salud (art. 43 CE y 1 de la Ley 14/1986)y a la interrupción del embarazo (en los tér-minos del arto 417 bis CP).

En coherencia con esta tesis hay que ex-cluir la posibilidad de que el personal sanita-rio no implicado pueda objetar. Aunque es ad-mitido por los antiabortistas, parece inapro-piado admitir la objeción de conciencia de lossujetos que no tiene ninguna participación enla práctica del embarazo. En caso contrariohabría que admitir, por ejemplo, que la recep-cionista, telefonista o los camilleros alegaronsus reservas de conciencia, hipótesis a todasluces desproporcionada para su función en ladivisión del trabajo hospitalario.

Asimismo habría que hacer dos precisio-nes. La objeción de conciencia es manifesta-ción personal de un fuero interno. La posiciónrelevante del objetor en el cuadro médico noes causa suficiente para que su particularconcepción del mundo irradie sobre el perso-nal dependiente en la profeSión médica yasistencia sanitario.

Por otra parte, tampoco es procedente ad-mitir las objeciones de conciencia institucio-nales de los centros privados. En primer lu-gar, porque entran en contradicción con el ca-rácter individual que reconocemos a las re-servas de conciencia. En segundo lugar, por-que. de acuerdo con la normativa vigente,basta con no solicitar la autorización adminis-trativa para mantenerse fuera de la red decentros abortistas. El reconocimiento de laobjeción institucional serviría más como ins-trumento de propaganda antiabortista, quecomo tutela del derecho del objetor.

b) La STC 160/1987 ha admitido la constitucio-nalidad del procedimiento establecido para elejercicio de la objeción de conciencia en elservicio militar. El derecho está reconocidopor la Constitución pero para su declaraciónrequiere una fase de racionalización que con-cilie los intereses en juego.

Con este fin, el objetor solicita y motiva lapetición que presenta ante una Comisión quepuede pedir una ampliación de la información.y este procedimiento se ha considerado res-petuoso no sólo con el artículo 16, sino tam-

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bién con la intimidad (art. 18.1) Y la no obliga-ción de declarar acerca de las propias ideas(art. 16.2).

En principio, no hay ninguna razón que im-pida aplicar estas conclusiones a la modali-dad objetora en materia de aborto. El puntode partida sigue siendo la creación constitu-cional del derecho y su posterior declaración.Pero se requiere proceder a la articulación dela compatibilidad de intereses. Un tratamien-to riguroso de esta cuestión hace aconsejableexigir el planteamiento previo de la objeciónsobrevenida, la aparición en cualquier mo-mento de los escrúpulos morales o religiosos,lo lógico es suponer una sólida formación éti-ca o religiosa en el personal sanitario, de for-ma que tienen un apriori consolidado en co-herencia con sus creencias. El respeto abso-luto a su ideario y a las legítimas pretensio-nes de la gestante reclaman una explicitaciónprevia de las reservas del objetor, para asíclarificar radicalmente su toma de posición ypermitir la organización sanitaria adecuada.

e) La coherencia y el rigor exigidos tienen uncomplemento natural en la justificación de ladeclaración preventiva. La concepción de laobjeción como exención de un deber requie-re la existencia de razones que expliquen lascausas de la inhibición del personal sanitario,que acrediten los motivos que inducen a de-sentenderse de la satisfacción de un bienconstitucional y un derecho. La no declaraciónprevia o la reducción de ésta a mera formali-dad escrita vuelven a incurrir nuevamente enla visión que prima una posición con menos-cabo de la otra y se basan en una presunciónque cubre la objeción de conciencia. Sin em-bargo, los datos reales no siempre confirmanla visión parcial de los antiabortistas, pues sedan numerosas excepciones que demuestranel uso indebido de la flexibilidad formal de laalegación objetora.

d) Admitida la alegación justificada y dentro delos plazos previstos, el destinatario de la pe-tición tiene que ser la autoridad sanitaria com-petente que le dará el trámite previsto en lanormativa vigente. Disipar dudas y disponerde las condiciones adecuadas son objetivosde la manifestación pública de la objeción. Porello, la declaración debe dirigirse o hacersellegar a todos aquellos que tengan responsa-bilidad directa, médica o administrativa, en lapuesta a punto de los medios necesarios parapracticar la intervención abortiva. La recep-ción del documento impulsa, en su caso, lainiciación del procedimiento verificador y jus-tifica, si ello es menester, la adopción de me-didas que subsanen las deficiencias o ausen-cias que puedan eventualmente generarse en

el organigrama hospitalario a resultas del re-conocimiento de la objeción fundada.

e) Otra cuestión básica es el alcance de la exen-ción consentida al objetor. El relevante prota-gonismo del médico (especialista, asesor, co-laborador) no empaña la responsabilidad finalasumida por la embarazada después de so-pesar los datos recibidos en las consultas yentrevistas. Mientras la gestante no emite sudecisión y reitera su voluntad, el procedimien-to se desenvuelve en una fase previa que, porsu apertura, su conclusión es imprevisible. Alser una etapa deliberativa, de ponderación derazones diversas, no roza la esfera de la inti-midad del objetor que, sólo si es médico, par-ticipa en un proceso discursivo cuya conclu-sión compete a un tercero. Esta distancia en-tre el núcleo esencial de la conciencia y el cur-so de los acontecimientos permite sostener laexclusión de la fase previa del ámbito deexención de la objeción de conciencia. Sólocuando el estadio valorath/o ha concluido y seha manifestado la voluntad firme de abortar,es cuando procede la inhibición del personalsanitario. Incluso, su presencia en el períodoprevio puede proporcionarle la oportunidad decanalizar prácticamente su celo antiabortistacon la paciente sometida a sus cuidados.

Una argumentación similar es utilizable enel período posperativo. Una vez que el abortose na consumado de forma irreparable, el mé-dico o personal objetor se encuentra no anteuna mujer que desea abortar, sino ante unapaciente que requiere una atención sanitariapara restablecer plenamente su salud. Loshechos del pasado no deben proyectarse so-bre el presente y justificar una inhibición enbase a unas razones que ya no tienen senti-do por desaparición y superación del supues-to ee hecho.

La acotación del ámbito de incidencia de laobjeción se completa con el reconocimientode un límite absoluto, ante el cual cede la re-serva de conciencia. Nos estamos refiriendo,obviamente, a la situación límite de riesgo depérdida inminente de la vida de la gestante.En este supuesto, la mayoría de las legisla-ciones apuesta por conservar la vida de lamujer embarazada e imponer la práctica delaborto al médico objetor, que no puede am-pararse en su fuero interno para negar su co-laboración, so pena de incurrir en grave res-ponsabilidad si, a resultas de su negativa, de-riva un resultado de muerte.

f) De la misma forma que es admisible una ob-jeción sobrevenida, también es posible el mo-vimiento inverso. La renovación de la objeciónpodría producirse de tres formas diferentes.En primer lugar, el objetor puede comunicar

a la autoridad competente la modificación desus criterios personales. En segundo lugar, elobjetor puede participar en su centro de tra-bajo en la práctica de abortos, desvelandocon su conducta el cambio de mentalidad. Adiferencia de estas revocaciones subjetivas yvoluntarias, hay una revocación objetiva e im-puesta que se produce cuando el objetor, apesar de su mantenida declaración pública deabstención, realiza interrupciones de embara-zos que entran en contradicción con su testi-monio formal y contrastado. La laxitud demos-trada confirma la insinceridad de sus reservasideológicas y la práctica de una doble moralque debe conducir a la privación de la exen-ción concedida y a la aplicación de las medi-das disciplinarias correspondientes por haber-se inhibido, con falsas razones, del cumpli-miento de sus deberes profesionales.

Hasta ahora se ha estudiado un aspecto delreferido a la posición subjetiva del objetor.Pero la admisión de sus reservas genera nue-vos problemas: la forma de satisfacer el de-recho de la gestante, la situación del objetor,la responsabilidad de la administración sani-taria. El respeto al objetor exige consustan-cialmente la inexistencia de toda discrimina-ción por causa de la postura adoptada. Peroa diferencia con el servicio militar, en el abor-to hay una expectativa de terceros que nopuede desconocerse. La dificultad consiste enarticular las medidas adecuadas que, sin per-petrar daño alguno al objetor, tampoco lasti-men las pretensiones de la embarazada.

g) De la existencia del derecho se deriva unaresponsabilidad de la Administración.

El Tribunal Constitucional ha precisado en variassentencias el alcance de las competencias de orga-nización que corresponden a la Administracióncuando el ejercicio de la misma afecta a los sujetosdependientes. En la conocida sentencia 99/1987, yposteriormente en la STC 129/1987, la Alta Cortesostiene que «e' funcionario adquiere y tiene dere-chos subjetivos que la Ley ha de respetar ... Perouna cosa es o son esos derechos y otra la preten-sión de que aparezcan como inmodificables en sucontenido concreto.

El funcionario que ingresa al servicio de la Admi-nistración Pública se coloca en una situación jurídi-ca objetiva, definida legal y reglamentariamente y,por ello, modificable por uno u otro instrumento nor-mativo de acuerdo con los principios de reserva deLey y de legalidad, sin que, consecuentemente, pue-da exigir que la situación estatutariF. quede conge-lada en los términos en que se hallaba regulada altiempo de su ingreso, o que se mantenga la situa-ción administrativa a que se está disfrutando ...». (FJ6.° a). La capacidad de regulación lleva, pues, a laadmisión de una gran disparidad de situaciones: «en

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nuestro ordenamiento, y en las diversas Administra-ciones no existe un solo sistema o procedimientopara la provisión de puestos de trabajo entre funcio-narios, ni existe tampoco homogeneidad entre las si-tuaciones de permanencia y estabilidad correspon-dientes a los diversos puestos.» (STC 207/1988,FJ 3.°).

Pero ha sido la STC 178/1989, de 2 de noviem-bre, la que ha aportado un desarrollo interesante aesta materia y ha clarificado el fundamento consti-tucional que permite a la Administración manipularla organización administrativa. La clave está en elprincipio de eficacia del artículo 103.1 de la Cons-titución.

ceSila Constitución proclama expresamente en suartículo 1.1 que España se constituye en un Estadosocial y democrático de Derecho, una de las conse-cuencias es, sin duda, la plasmación de sus valoresen una organización que, legitimada democrática-mente, asegure la eficacia en la resolución de losconflictos sociales y la satisfacción de las necesida-des de la colectividad, para lo que debe garantizar-se la existencia de unas Administraciones Públicascapaces de cumplir los valores y los principios con-sagrados constitucionalmente." (FJ 3.°).

Estos criterios están profusamente recogidos enla legislación sanitaria. Así el artículo 7 de la Ley14/1986 establece que celosservicios sanitarios, asícomo los administrativos, económicos y cualesquie-ra otros que sean precisos para el funcionamientodel Sistema de Salud, adecuarán su organización yfuncionamiento a los principios de eficacia, celeri-dad, economía y flexibilidad», eficacia que hay queentender como respuesta adecuada a las necesida-des sociales. Esta eficacia puede exigir en ocasio-nes la movilidad del personal. El artículo 87 aportael fundamento normativo para introducir las modifi-caciones pertinentes: ceEIpersonal podrá ser cam-biado de puesto por necesidades imperativas de laorganización sanitaria, con respeto de todas las con-diciones laborales y económicas dentro del Area deSalud», fórmula de compromiso que concilia el res-peto al personal sanitario con la atención a los de-rechos de los pacientes.

En síntesis, el reconocimiento de la objeción deconciencia debe hacerse con la previsión explícitade límites y la sanción normativa de la responsabi-lidad de la Administración de tutelar el derecho dela gestante.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo,

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos,

•••••••••...... -- ..•..•.... --..•----_ .... --••, N~' I _ C.PoSt8\1

, oifeCC\ón EspañaC\udad,- . 'oa \a 'ltumanos de 'd

, 5o\ic\18 \niormactO DerechOS 11 8006 Madn ', Asoclaci6n pr~asset,77, 2t - 2

osé Ortega '1

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Proceso penal y publicidad

Luciano VARELA CASTRO

1. LA PUBLICIDAD, INSTRUMENTO DECONTROL DEMOCRA TICO DEL PODER

Afirmaba Norberto Babia que la democracia esidealmente el gobierno del poder «visible», o sea delpoder ~ue se ejerce o debería ejercerse siempre enpúblico demostrando el acierto de Platón al califi-car la democracia de «teatrocracia» y el de MauriceJoly en su Diálogo en el infierno entre Maquiavelo yMontesquieu, cuando indica que las instituciones deun país libre no pueden durar largamente sino ac-túan «au grand jour»2.

Resuelta pacíficamente la cuestión de la califica-ción de la jurisdicción como un verdadero poder, elinstrumento de actuación del mismo que es el pro-ceso debe estar asimismo determinado por la im-pronta de la publicidad. Con Glauco Giostra puedeafirmarse que la publicidad no es algo que se dé abexterno a la realidad procesal, dejándola inalterada,sino que la publicidad cambia el modo de ser y lavalidez política de la administración de justicia4

.

Ya Beccaria había aconsejado la publicidad de losjuicios y las pruebas de los delitos para que la opi-nión imponga un freno a la fuerza y a las pasiones,para que el pueblo diga que no somos esclavos, sinodefendidos, advirtiendo que el secreto es «el escu-do más fuerte de la tiranía»5.

Esa dimensión funcional de la publicidad comoinstrumento de control, de clara raigambre liberal,mantiene su plena vigencia hoy como ayer6 en cuan-to característica del sistema democrático de gobier-no, por lo que puede decirse con Couture7 que esla publicidad el más precioso instrumento de fiscali-zación popular sobre la obra de magistrados y de-fensores, ya que «en último término, el pueblo es eljuez de los jueces». Lo que ya había sido expresa-10 por Mirabeau ante la Asamblea Nacional cuandodxpresaba: «Dadme el juez que vosotros queráis,parcial, corrupto, incluso mi enemigo, si queréis; nome importa, siempre que él no pueda actuar másque ante la cara del público».

En los textos internacionales destaca el Pacto In-ternacional sobre Derechos Civiles y Políticos cuyoartícula 14 afirma el derecho de toda persona a seroída públicamente ... siquiera admite que la prensa y

1 Las ideologías y el poder en crisis. Ariel, Barcelona, 1988,páp. 175.

Citados por Norberto Bobio, ibídem .. pág. 179. De la obra deJoly hay edición española. Seix Barral, Barcelona, 1977.

3 Gimeno Sendra. Fundamentos de Derecho Procesal. Civitas,Madrid, 1981, pág. 29.

4 Processo penale e informazione. Milan, 1989, pág. 55., De los delitos y las penas. Alianza 1968, págs. 50 y 51.6 Sobre el control democrático del Poder Judicial, pueden con-

sultarse los trabajos y conclusiones del 111 Congreso de Jueces

público pueden ser excluidos de la totalidad o partede los juicios en determinados supuestos.

Desde perspectivas diversas, no faltan hoy adver-tencias sobre la mutación funcional que puede ex-perimentar la publicidad.

Si el Derecho Penal es valorado como un instru-mento, formalizado, de control social8, éste se ac-túa conjuntamente tanto con el proceso como conlos medios de información, en la medida en que és-tos multiplican los efectos de a~uél.

Así observa Ernesto Pedraz que la publicidad«ha dejado de ser, pues, un medio de control inme-diato de la actividad judicial para transmutarse encontrol desde el espectáculo (show) judicial», afir-mación asumible siquiera con la matización de en-tender subsistentes ambas funciones.

11. INTERESES EN CONFLICTO. LOS LIMITESA LA PUBLICIDAD

1. El fin del proceso como límite implícito

El fundamento mismo del principio de publicidad,su trascendencia garantista del proceso justo, y elrefrendo que, en ese aspecto, recibe de los textosconstitucionales ha llevado a una depuración de loslímites que a su efectividad pudieran establecerse.en la ley o en la práctica.

No obstante, habrá de convenirse que, si el prin-cipio se funcional iza a la calidad democrática delproceso, no puede actuar en modo tal que haga esteinviable para alcanzar sus fines.

Si Cordero10 pudo decir que «la sola cosa piu im-portante del rendere giustizia, el il vedere come ilgiudice la rende», convenimos en la paráfrasis deGlauco Giostra 11 cuando añade que «la sola cosapiu importante del vedere come el giudice rendegiustizia, e il consentirgli di renderla».

Se trata de un límite «por definición» pero que, sinembargo, adolece, si no se especifica más, de ex-cesiva vaguedad, estribando el problema precisa-mente en la concreción de que la publicidad puedealcanzar esa entidad obstaculizadora. Por L'n lado

para la Democracia, publicados en el número 4 de su revista.7 Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires,

1962.8 Introducción a la Criminologia y al Derecho Penal, de Has-

semer y Muñoz Conde. Valencia, 1989.9. Notas... cit., pág. 129. También en su reciente publicación

"Constitución, Jurisdicción y Proceso", Akal/iure. Madrid. 1990.10 Procedura penale, 1987, 9.' ed., pág. 1138.11 Proceso penale e informazione. Cit. 38.

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se evidencia la incapacidad del momento legal comoidóneo para tal concreción, y, por otro, conviene re-cordar que la resultante vectorial del encuentro con-flictivo entre dos intereses relevantes ha de atendera criterios de proporcionalidad. Ello exigirá siemprela constancia indubitable de la interferencia obstati-va de la publicidad, en una de sus modalidades, yla utilidad expeditiva de la limitación en una concre-ta medida.

2. Publicidad procesal e independencia deljuez

Es difícil compartir, sin matizaciones, las pesimis-tas conclusiones de Oieter Simon sobre la indepen-dencia judicial, tanto cuando concluye que «comotal» parece no ofrecer de por sí una garantía parauna justicia «adecuada», "ajustada a la ley» 12.Como cuando entiende que no existen garantías ju-rídico-técnicas, metodológicas o institucionales parala vinculación del juez a la ley13. Sin embargo, hade convenirse en sus advertencias sobre los meca-nismos que tienden a situar al juez en un ámbito dedependencia, tanto por su ubicación orgánico-siste-mática, cuanto por los factores que la psicología yla sociología judiciales, aunque de manera todavíapremiosa y escasa, ponen de relieve.

Pues bien, los intentos de proscribir toda turba-ción en la serenidad de espíritu del juzgador recuer-da' en demasía la concepción de su función comoalgo sacro, a administrar, al modo litúrgico del sa-cerdote, cuya indemnidad a lo mundano ha de pro-curarse. Esto no sólo contrasta con la indolencia de-mostrada en el arrumbamiento de otros vínculosbien claramente limitado res de esa independencia,sino también con la ausencia de toda cuestión res-pecto a la turbación que esos medios de comunica-ción pueden ocasionar a otras funciones no menostrascendentes que la jurisdiccional como son la degobierno o legislación.

Amén de que esa impermeabilidad del juez, queexigiría iguales cautelas para sustraerle a otras in-fluencias estamentales, familiares, culturales, etc.,está lejos de ser un valor de recibo, parece másoportuno, abandonando pretensiones de encauza-miento normativo de difícil actuación efectiva, con-fiar a la capacidad de autorregulación social la ma-nifestación de la libertad de información, a lo que,como se deja dicho, nada contribuirá más que lamultiplicidad e independencia de los propios medios.

3. Publicidad y presunción de Inocencia

Indubitado el rango orgánico de los derechos deinformación y de presunción de inocencia, la cues-tión estriba en determinar si es posible su eventualconflicto.

Parece que entendida en sentio jurídico propio ese

12 La independencia del juez. Ariel. Barcelona, 1985. pág. 60.13 Ibídem, pág. 92.14 «Información y criminalización». En Justicia/conflicto. pág.

277, Madrid. 1988.

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derecho permanece incólume cualquiera que sea elcontenido informativo sobre el proceso abierto, pueslo garantizado son los derechos del imputado frenteal legislador y al juez, y no frente al público.

Pero si se atiende a las consecuencias sobre laimagen o el honor del imputado, ha de convenirseen la lamentable frecuencia de verdaderas "senten-cias periodísticas» que adelantan una condena,cuando a veces ni el proceso mismo se ha abierto.No cabe duda de que se produce entonces una «pe-nalización social preventiva» con la que el medio in-formativo se incorpora a un proceso criminalizador,como ha afirmado Perfecto Andrés 14para quien "te-ner con rigor por inocente a quien no ha sido aun for-malmente declarado culpable, antes que una reglaprocesal, es un valor esencial para la convivencia».

Es cierto que en tales casos no sólo son legítimos,sino necesarios límites jurídicos. Pero éstos no afec-tan tanto a la publicidad del proceso cuanto a un par-ticulalr ejercicio de la libertad de opinión.

111. ALGUNOS ASPECTOS DE LA PUBLICIDADPROCESAL EN EL DERECHOCOMPARADO

1. Los límites a la publicabllldad de las actua-ciones procesales en el ámbito del commonlaw

En el Reino Unido adquiere especial relevancia lavigencia de la Contempt of Court Act 1981, promul-gada después de recaer la sentencia del TEOH an-tes citada en el caso "Sunday Times» v. K.U.15. Bajodos modalidades delictivas (el contempt in facie y exfacie curiae) se penalizan aquellas acciones queatentan a la independencia de los tribunales, bienporque impide la aplicación de la Justicia, bien por-que da lugar a prejuicios, en relación con un casoconcreto que está siendo juzgado, a través de losmedios de comunicación.

Entre las acciones criminal izadas se incluye la pu-blicación de comentarios sobre el carácter del acu-sado, revelar sus antecedentes penales, la realiza-ción de los denominados "juicios paralelos», la pu-blicación de una investigación privada, de entrevis-tas con testigos, de una fotografía del acusado sit:lstá en cuestión la identificación del mismo. Tam-bién, en la modalidad in facie curiae, la publicaciónde insultos a los juzgadores, el uso de aparatos gra-badores del sonido o similares, sin consentimientodel tribunal, la publicación de informaciones obteni-das de los jurados, e incluso el intento de obteneropiniones de los mismos.

No cabe duda que las restricciones a la libertadde información son no sólo concretas, sino riguro-sas. Aunque la prohibición no alcanza a la publica-ción exacta, y con buena fe, de lo acaecido en au-diencia pública. Esa publicación ha de ser contem-

15 Una exposición de la misma puede encontrarse en «La con-tempt of Court Act de 1981 »: el desacato al tribunal cometido porlos medios de comunicación social. Publicado por Antonio FayosGardo en La Ley número 1793. del 8 de septiembre de 1987.

poránea del acto procesal a que se refiere, sin per-juicio de lo cual el tribunal puede imponer determi-nadas posposiciones.

En definitiva, late en este sistema una cierta he-gemonía del interés por la correcta administraciónde justicia respecto de la libertad de expresión. Esasí como se entiende la expresión con la que LordDonaldson concluía su sentencia en el caso The At-torney General vs. News Group Newspapers Limi-ted, 1987, cuando decía: «El interés público en la li-bertad de expresión debe ceder ante el interés pú-blico de no impedir o amenazar gravemente el cur-so de la justicia» 16.

En los Estados Unidos de América del Norte la pu-blicación del hecho procesal no se vincula tanto a laprimera enmienda (libertad de prensa) cuanto a lasexta, que concierne al derecho del sometido a jui-cio a que éste sea público como garantía de un jui-cio justo (fair tria/). La colisión, a diferencia del Rei-no Unido, que preocupa es la eventualmente exis-tente entre ese derecho del ciudadano sometido aproceso -más que el respeto al tribunal- y el de-recho a la libre información.

En el caso Sheppard v. Maxwell, el Tribunal Su-premo norteamericano estableció, tras advertir que«los procesos no son como las elecciones, que pue-den ganarse usando los mítines, la radio y los pe-riódicos», que «nadie puede ser castigado por un cri-men sin una acusación limpiamente hecha y un pro-ceso limpiamente desarrollado en un tribunal librede prejuicio, pasión, excitación o poder tiránico», re-prochando al órgano jurisdiccional que no limitase la«publicidad ilegal, que saturó a la comunidad» y queno controlase las «influencias perjudiciales en la saladel juicio» 17.

Sin embargo, como informa Muñoz Machad01B,

esas «órdenes amordazadoras», como las denomi-nó la prensa, fueron excluidas posteriormente en lasentencia del tribunal Burger dictada en el caso Ne-braska Press Association v. Stuart, en el que se in-dicó que era necesario atender a mecanismos alter-nativos de esas órdenes, que podrían ir desde elcambio de jurisdicción a las instrucciones, e inclusoaislamiento, del jurado. Aquí se produce otra esen-cial diferencia con el sistema del Reino Unido.

2. La publicidad procesal en el ámbito del civillaw

En el ordenamiento francés, el artículo 11 del CPPestablece que «salvo cuando la ley disponga otracosa, y sin perjuicio de los derechos de defensa, elprocedimiento, durante la enquete y la instruction,es secreto». A esta generalización objetiva, dentrodel acote temporal, se añade la precisión subjetivade que «toda persona que interviene en este proce-dimiento está obligada al secreto profesional en los

16 Citado por Sir Richard Scott en «La imparcialidad objetivadel juez y los medios de comunicación. Sistema anglosajón». EnPoder Judicial. Número especial XI, pág. 207.

17 Libertad de prensa y procesos por difamación. Santiago Mu-ñoz Machado. Barcelona, 1988, págs. 125 y ss.

18 Ibídem.

términos regulados en el CP (que incluye prisión deuno a seis meses y multa de 500 a 15.000 francos).

Esa especificación subjetiva en cuanto a la reve-lación, hace que no exista obstáculo en cuanto a lapublicabilidad por la prensa, incluso de investigacio-nes por ella dirigidas, sin las limitaciones que obser-vamos en el sistema anglosajón, concebidas para lafase del propio juicio. No obstante, siguiendo lo ex-puesto por Gilbert Cousteaux y Patrik López-Terres 19, la publicidad sería sancionable si incurreen ilicitud de origen, por parte del periodista o porsu adquisición de quien estaba alcanzado por la pro-hibición de revelar.

Por el contrario, la fase de juicio oral es pública,con publicidad absoluta o general e inmediata. Noobstante, las limitaciones a la publicabilidad de losdebates no son escasas. La idea de la protecciónde la serenidad del juzgador, como garantía del jui-cio justo, lo que hace extender la protección a lostestigos, tiene su reflejo en la sanción penal de laspublicaciones que pretendan ejercer presiones so-bre éstos o sobre el órgano jurisdiccional.

En la última reforma procesal italiana20 es preci-samente el problema de la posibilidad de divulga-ción de las actuaciones investigadoras, previas aljuicio oral, lo que constituye el nudo gordiano de larelación proceso penal/información. Pone GlaucoGiostra de relieve21 cómo la diversa trascendenciaque en el acto del juicio tienen los actos de la aban-donada instrucción jurisdiccional, ha acarreado unatransformación en las características de la informa-ción en esa fase. Aunque eso no implica minoraciónde su importancia.

Como subraya el magistrado G. Novelli22 la nue-va regulación asume la diferenciación entre «secre-to interno» o propio (art. 329) -que implica imposi-bilidad de conocimiento de las actuaciones por el im-putado- y «secreto externo» (art. 114) que se iden-tifica con «prohibición de publicación». La principaldiferencia de régimen viene dada por la función quecumplen: el secreto interno busca asegurar el éxitode la investigación, el externo puede obedecer a di-versas finalidades.

También distingue el nuevo régimen la publicaciónde los actos del procedimiento respecto de la publi-cación de su contenido.

Los actos realizados por el ministerio público y lapolicía están alcanzados por el secreto y tampocoson publicables.

El secreto dura mientras el acto no puede ser co-nocido por el imputado.

En ningún caso rebasará, sin embargo, la clausu-ra de esa fase de indagini.

El régimen de publicabilidad se vincula al de se-

19 «Le droit a I'information et le proces penal en droit frances».Publicado en el cit. n.OXI especial de Poder Judicial.

20 La aprobación del nuevo Código de Procedimiento Penaldata del 28 de septiembre de 1988.

21 Processo penale, cit. pág. 286.22 Indagini Prelimnari, L 'Udienza preliminare nel nuovo proces-

so penale. Nápoles, 1989.

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creto y a aquella diferencia entre los actos procesa-les y su contenido. Los secretos se excluyen de pu-blicidad, tanto el acto como la información sobre sucontenido. Cesado el secreto, la publicabilidad secircunscribe al contenido, permaneciendo el veto depublicar el acto mismo.

La finalidad de esta regulación no es otra que lade asegurar el éxito de la investigación. Conscienteel legislador de la inviabilidad de obstar la publici-dad sobre el contenido de los actos, más allá de undeterminado momento, quiere, al menos, evitar quela publicación adquiera caracteres de oficialidad, deahí que prohíba la reproducción informativa de losactos.

Con una finalidad intraprocesal, pero diversa deléxito de la investigación, cual es la de impedir el pre-juicio en el órgano competente para el juicio oral, siéste ha de tener lugar, se prohíbe la publicación delos actos del «fascicolo per iI debatimento», hastaque haya recaído sentencia de primer grado. La ideabase no es otra que la de que la actividad investi-gadora debe servir a las partes, pero no al juez.

Por otro lado, el legislador ha conferido al minis-terio público un cierto poder de decretar y derogarel secreto en supuestos concretos.

La audiencia del debate -<> juicio oral- es públi-ca bajo pena de nulidad. Pero finalidades extrapro-cesales pueden justificar que se celebre a puertacerrada:

Si no existe fase de debate, también se limita lapublicabilidad, pero mediante orden judicial motiva-da, oidas las partes, de todos o parte de los actospor razón de buenas costumbres, interés del Esta-do o perjuicio a la intimidad de testigos o partesprivadas.

El CPP portugués fue promulgado por DecretoLey n.O78/87 de 17 de febrero. Tras establecer queel secreto del proceso penal dura hasta la decisión"instrutoria», en la que se decide si hay o no lugara la «pronuncia»23, define los conceptos de publici-dad y secreto.

Los medios de comunicación social son objeto deregulación específica. Se les permite la "narración»circunstanciada de los actos procesales que no es-tén sometidos a secreto. Esta coincidencia de siste-ma para la publicidad y publicabilidad no es, sin em-bargo, plena, ya que no se autoriza la reproducciónde piezas o documentos incorporados, salvo autori-zación judicial expresa, ni la transmisión de imáge-nes o grabaciones de sonido, con igual posibiliad deexcepción jurisiccionalmente acordada. Tampoco sepermite la publicación de la identidad de las víc-

23 Esta decisión subsigue no sólo a la fase de «inquerito" ofase investigadora gerenciada por el ministerio público, sino a lade ••instrucao", fase jurisdiccional que tras aquella tiene por ob-jeto la comprobación judicial de la decisión del ministerio públicosobre deducir acusación o archivar, en orden a someter o no elproceso a juicio oral.

24 Hemos dejado fuera de este estudio la cuestión de la publi-

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timas de crímenes sexuales, contra el honor o con-tra la reserva de la vida privada, antes de la audien-cia, y en todo caso, si es menor de dieciséis años.

IV. LA REGULACION DE LA PUBLICIDADPROCESAL, EN EL ORDENAMIENTOESPAÑOL

Caracteriza nuestro sistema la escasez regulado-ra y la ausencia de nítidas diversificadas definicio-nes de conceptos como publicidad, prohibición derevelación, prohibición de publicabilidad; expresiónde funciones y límites de esas prohibiciones o pre-visión de supuestos de adaptación de la previsión le-gal a las exigencias del caso concreto.

Cabe aun reprochar una cierta inorganicidad, yaun incoherencia del sistema. Conviven así previsio-nes de secreto generalizado, como ocurre en el su-puesto del llamado secreto sumarial, con proclama-ciones generales de publicidad, en línea de princi-pio (art. 120 de la CE y 232 de la LOPJ), que conaquellas prohibiciones son derogadas en el ámbitode la ley ordinaria.

A ello viene a sumarse un estado real en francacontradicción con la previsión normativa. Así con-trasta con el propósito de secreto sumarialla prontay amplia difusión, difícil de entender si no es de sufuncionalidad a designios bien ajenos a lo procesal,de la información, generalmente más trascendentepara el resultado del proceso, facilitada por el apa-rato policial del resultado de su actuación, obvia-mente de positivos resultados, incluso con anteriori-dad a su entrega al órgano jurisdiccional. O la pu-blicación periodística24 de hechos, objeto, o aun no,de actuaciones procesales que, en algunos casos,implica la distribución como separata de la prácticatotalidad de los folios sumariales.

1. La regulación del denominado ccsecretosumarial»

La publicidad viene regulada, respecto a esa fasedel procedimiento, fundamentalmente en los artícu-los 301 y 302. En ella se regulan conceptos, sin em-bargo, bien diversos. Así ha de comenzarse por dis-tinguir la solución dada al denominado «secreto in-terno» o acceso de las partes a conocimientos de loactuado, del relativo a otros sujetos del proceso ydel público.

La regla general es la posibilidad de pleno cono-

cidad en la relación entre el órgano jurisdiccional y las fuentes deconocimiento de los hechos sobre las que versa el proceso. Ade-más de los problemas suscitados al respecto por los denomina-dos secretos oficiales, adquiere ahi especial importan(;ia el dere-cho al secreto profesional alegable por el periodista respecto desus fuentes. Puede consultarse las ponencias de Ruiz Vadillo yLuzón Peña en el número especial XIII de Poder Judicial.

cimiento de las actuaciones por todas las partes per-sonadas. El Tribunal Constitucional25 ha estableci-do que ese derecho al conocimiento no es tanto unamanifestación de la publicidad procesal, cuanto delprincipio de contradicción y defensa26

.

Diverso es el destinatario de lo dispuesto en el ar-tículo 301 de la Ley de E. Cr. cuando proclama el ca-rácter secreto de las «diligencias» del sumario. Eneste precepto lo que se veta es el acceso a la fuen-te de conocimiento por parte de quienes no son su-jetos procesales; en definitiva se impone el secretoexterno.

Para garantizarlo, se añade una prohibición de re-velación específicamente destinada, por un lado, alos abogados y procuradores de las partes; por otro,a los funcionarios públicos, debiendo sobreenten-derse que, por tal calidad, intervengan en las dili-gencias, y, finalmente, de manera difícilmente inte-ligible, a cualquier otra persona. Además de esa re-ferencia subjetiva, hay que advertir que, objetiva-mente, la prohibición de revelación sólo alcanza alas «diligencias» del sumario. La rest¡icción interpre-tativa propia de toda prohibición lleva a 1& conclu-sión de que el precepto no alcanza a cualquier re-velación de informaciones sobre «los hechos» obje-to de las diligencias.

Tampoco implica el precepto indicado ninguna li-mitación a la publicabilidad, no sólo ya de los he-chos objeto del proceso, sino incluso de los conte-nidos de las diligencias sumariales por parte de per-sonas que no «intervengan» en las mismas, auncuando hayan accedido al conocimiento por referen-cia de les sujetos destinatarios de la prohibición derevelación27

. Y, particularmente, por parte de losmedios de comunicación, los que, en definitiva, po-drán, además, negarse válidamente a revelar sufuente de conocimiento.

Finalmente, aun con tan restrictiva interpretacióndel precepto, es difícil conciliarlo con la previsiónconstitucional de publicidad como principio de todaactuación procesal. Así lo apunta la mejor doctrina28

y ha venido a advertirlo la crucial sentencia del Tri-bunal Constitucional 13/1985, de 31 de enero, en laque se delimita el alcance del llamado secretosumarial.

Conforme a la misma, la derogación que implicael secreto respecto del principio de publicidad, pro-clamado en el artículo 120 CE, afecta a derechos

25 Sentencia 176/1988 de 4 de octubre.26 Nicolás González-Cuéllar advierte de la quiebra que tal pre-

cepto -articulo 302 LECr.- puede suponer para el principio delegalidad, que, a su vez, es un presupuesto del de proporciona-lidad, cuestionando la doctrina de la citada sentencia TC 176/88.Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Pe-nal. Colex, Madrid, 1990, págs. 95 y 96.

27 Por lo que no es de compartir el criterio extensivo de la yacitada circular de la Fiscalía del Estado de 22 de julio de 1928.

28 Como dice Espin Templado, «parece que en la actual for-ma legislativa del articulo 301 LECr. el secreto sumarial puedeno ser una medida necesaria en una sociedad democrática(art. 10.2 del Convenio), no por falta de idoneidad, sino por vul-

fundamentales, como el de recibir libremente infor-mación (art.20) y a un proceso público (art. 24), porlo que sólo se justifica para la protección de otro bienconstitucionalmente relevante, de modo proporcio-nado, como puede serio obtener la segura represióndel delito. Establece, sin embargo, que la limitaciónde publicación alcanza a la información obtenida ilí-citamente, por relevación indebida, criterio que en-tiendo incuestionable, así como que no alcanza a larealidad social sobre la que versa el proceso, comoalgo distinto de «las actuaciones» del órgano judi-cial que constituye el sumario.

Imprejuzgado queda, entiendo en esta sentencia,la eventual legitimidad constitucional de las denomi-nadas «órdenes amordazadoras» que podrían coli-sionar con la libertad de transmitir información y ca-recen de base legal que las ampare. Como discuti-ble sería la posibilidad de postular amparo, como pa-rece admitir Bellor.h Julve29, por quiebra del dere-cho a un proceso con garantías (art. 24 CE) so pre-texto de que la publicación influyó en el desarrollodel proceso o en la sentencia.

La regulación del denominado procedimientoabreviado no se detuvo en la reiteración del secretopara la fase previa a juicio oral. Aun cuando cabendos opciones, como advierte Fernández Entralg03o.

La acotación temporal del secreto resulta insufi-ciente a los fines que lo justifican y de innecesariadimensión. Al establecer el dies a quo en el del ini-cio de la actividad jurisdiccional, hasta cuyo momen-to no existen «diligencias sumariales», deja fuera delveto de revelación el descubrimiento de los actos po-liciales presumariales, siendo precisamente esesegmento cronológico el de mayor potencialidad da-nasa para el éxito de la investigación que luego hade ser pilotada judicialmente, con criterios de even-tual discrepancia respecto del entendimiento y vo-luntad policial.

En vano se buscará en las normas reguladoras dela actuación policial una solución. El artículo 5.5 dela Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Es-tad031 establece un secreto policial referido a las in-formaciones de contornos no asimilables al aquíexaminado. En todo caso ese veto a la revelaciónno alcanza a las personas, con jerarquía política, delas que dependen los agentes destinatarios de lanorma.

El artículo 15 del Decreto de Policía Judicial32 im-pone una obligación de reserva contraída a actua-

nerar el principio de proporcionalidad. En el ya citado número es-pecial XIII de Poder Judicial.

29 «Los jueces y la libertad de información», en Poder Judi-cial. Número especial XI, pág. 240.

30 La reforma del proceso penal, con otros en editorial Tac-nos. Madrid, 1990, pág. 67, con cita de la postura contraria al se-creto de Ramos.

31 Donde curiosamente no hay ninguna vacilación en conce-der el derecho? a no revelar las fuentes policiales, no se sabe siincluso frente al propio juez!

32 Aprobado por Real Decreto 769/1987 de 19 de junio.«BOE», 24 de junio.

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ciones investigadoras encomendadas judicialmente,con sumario incoado. Tampoco ahí cabría amorda-zar la actuación política de rentabilización o manipu-lación de la información preprocesal.

Por su parte, el artículo 4.4 del Estatuto del Minis-terio Fiscal, aprobado por Ley 50/81 de 30 de di-ciembre, faculta a éste para «informar a la opiniónpública de los acontecimientos que se produzcan»,expresión que ha de relacionarse con la ocasión delejercicio de las funciones que dicha norma le enco-mienda. Ninguna expresa restricción se impone a di-cha información cuando el acontecimiento precedaa la apertura de sumario. Con posterioridad, ellími-te viene dado por la norma general de «respeto alsecreto» de éste.

La total ausencia de delegaciones al órgano juris-diccional para esa acotación temporal obliga a lapersistencia de un mandato cuando, dado el estadode la investigación, puede resultar plenamente su-perfluo y, por ello, incompatible con el mandatoconstitucional de publicidad procesal.

2. La publicidad, tras la apertura del juiciooral

La resolución que decreta la apertura del juiciooral implica el decaimiento del secreto y el someti-miento del procedimiento a las reglas generales depublicidad. Subsisten en éstas importantes lagunase inconcreciones.

Entre las primeras, el acceso a la fuente por partede los medios de comunicación. Ese acceso es cir-cunscrito en la LOPJ a «los interesados»33 en cuyocenso no cabe insertar a los medios de comunica-ción, pues, dada la finalidad de éstos, supondría laconfusión de interesado con el absoluto e indeter-minado concepto de público.

Tampoco se resuelve con la deseable nitidez ladelimitación subjetiva del administrador de la infor-mación. El precepto se refiere a secretarios y «per-sonal competente» de los juzgados y tribunales, conlo que no está claro si tal «deber» informativo vieneo no impuesto al personal jurisdiccional.

Finalmente la regulación, contraída al acceso a lafuente, no resuelve la publicabilidad ni, de admitirla,el eventual condicionado de la información obtenidapor dichos interesados.

Cuando se trata de actos procesales realizadosen audiencia pública la regla es la publicidad abso-

33 Así en los articulos 234 y 235 se ordena la información «so-bre el estado de las actuaciones". incluyendo la expedición detestimonios. amén del aquí menos relevante acceso a libros, ar-chivos y registros.

34 Sentencia de su sala 2." 30/1982 de 1 de junio.35 Sobre el eventual conflicto con el valor «moralidad» puede

consultarse el caso enjuiciado en la sentencia del TC 62/1982,de 15 de octubre, en el que el proceso penal a puerta cerradaen~iciaba la moralidad de un libro y su condena.

Se recuerda en esta resolución la regla 8 de las llamadas

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luta, tanto inmediata como mediata, con presenciaadmitida de los medios de información. Como ha in-dicado nuestro TC34, este acceso constituye un de-recho preferente y no un privilegio, en virtud de lafunción que cumplen, incumbiendo al medio la de-signación de la persona que lo represente.

No faltan, sin embargo, limitaciones a esa regla.En la LECR. se recoge una tradicional limitación,ésta referida a la presenciabilidad por quienes noson parte, a la publicidad del debate, permitiéndolo«a puerta cerrada», concepto diverso del de secre-to, por razones de «moralidad», «orden público» y«respeto debido a la persona ofendida por el delitoo su familia».

No parece difícil convenir en que estos «valores»:a) difícilmente pueden entrar en contradicción o in-compatibilidad con la presencia de público en las se-siones35; b) así enunciados no alcanzan necesaria-mente rango constitucional, como sería exigible paradelogar o, al menos, compensar la minoración delos derechos constitucionales que afecta la limita-ción de publicidad, y e) carecen de la inequivocidadque sería de desear en un precepto restrictivo de de-rechos fundamentales.

En cualquier caso: a) entre las personas exclui-bles de la sesión nunca estaría el acusado, ni laspersonas a que se refiere el párrafo segundo del ar-tículo 681 LECr.; b) no alcanza la posibilidad de li-mitación a supuestos en que el valor afectado pue-de limitarse a personas concretas intervinientes enconcepto distinto del de ofendido, singularmente tes-tigos, y e) no es extensible a otras justificaciones,como, por ejemplo, el miedo o el pudor de estosúltimos.

Aleccionadora es la sentencia del TC 96/1987 de10 de junio, cuando advierte que las «razones de se-guridad» han de compatibilizarse con los derechosfundamentales implicados en la publicidad.

La eventual limitación, así permitida, se condicio-na en el artículo 680 de la LECr. a la decisión del Tri-bunal, por exceder de la facultad ordinaria de quienlo preside, y a que aquélla se refleje en auto moti-vado. La excepcionalidad y proporcionalidad han deinspirar esta motivación.

En el proceso penal de menores la reciente sen-tencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrerode 1991 ha entendido que «razones tendentes a pre-servar al menor de los efectos adversos que pue-den resultar de la publicidad de las actuaciones po-dría justificar su restricción,,36.

«Reglas de Beijing», y, además de los artículos 14 del Pacto In-ternacional de Derechos Civiles y Políticos y 6 de la ConvenciónEuropea para la Protección de los Derechos del Hombre; el artí-culo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptadapor la ONU en 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestroordenamiento tras su publicación en el «BOE» el 31 de diciem-bre de 1990.

Puede consultarse Delincuencia juvenil y sociedad en transfor-mación: derecho penal y procesal de menores, Rocío Cantarero.Ed. Montecorvo, Madrid, 1988, pág. 269.

V. REFLEXIONES PARA UNA EVENTUALREFORMA

1. La perspectiva constitucional de la publici-dad procesal

El eventual conflicto con otros valores constitucio-nales ha de resolverse en términos de adecuada«compensación» evitando la plena anulación decualquiera de ellos. Por tanto, ha de admitirse la li-mitación de publicidad solamente en los casos y enla medida absolutamente ineludible y siempre quesólo a través de la misma pueda lograrse la protec-ción de esos tres valores.

Parece prudente la previsión de supuestos deadaptación a circunstancias concretas en las que,por decisión jurisdiccional motivada y, en lo posible,contradictoria, se resuelve en forma distinta a la le-galmente determinada.

2. Funcionalidad del secreto al fin del proceso

Tal funcionalidad del secreto implica que, cuandoel contenido procesal ha de ser comunicado a laspersonas que, por razón de tal conocimiento, podíanperjudicar la investigación, muy especialmente el in-vestigado, tal secreto debe cesar.

Así pues, la regulación del secreto ha de ser pa-ralela a la de la accesibilidad de las partes al con-tenido de las diligencias, concepto, por otro lado, nonecesariamente coincidente en su contenido con elde la información sobre la existencia del proceso yla descripción de los hechos imputados.

También el díes a qua debe venir justificado poresa finalidad investigadora. En consecuencia ha depreceder a la incoación judicial del procedimiento yalcanzar a las actuaciones que el ministerio fiscaltenga atribuidas en ese tiempo y, por supuesto, alas actuaciones policiales preprocesales.

3. Ambito de la publicabilidad

Oportuno es advertir que, aun cuando pueda de-limitarse la publicidad del proceso como hecho-no-ticia, es difícil admitir limitaciones de la que concier-ne al hecho sobre el que el proceso versa en cuan-to realidad social noticiable.

Por otro lado, las soluciones legislativas italiana yportuguesa, diversificando el tratamiento de la narra-ción de los actos procesales de la reproducción desus contenidos, parece no sólo de difícil aplicaciónpráctica, sino debidas a razones no fácilmente asu-mibles.

En definitiva, debería ser publicable aquello que

37 Una preocupante mimesis respecto de la solución anglosa-jona puede verse en la postura de Berlanga Rivelles. «Los lIama-

no es secreto, y no lo sería lo que sí lo es. Y ello sindistinción de fases del proceso. Así, desaparecido elobstáculo del secreto, el proceso, sus actos y suscontenidos podrían difundirse a través de los me-dios. Vigente el obstáculo, constitucionalmente fun-dado en la medida y forma indicadas, la no publica-bilidad no distinguiría según la licitud de la fuente in-formativa y estaría garantizada incluso con sancio-nes penales.

Esta regulación pondría fin a una realidad, refrac-taria al vigente encauzamiento normativo, en la queel afeas de la mayor o menor discreción del deten-tador de la noticia, aun cuando sea destinatario dela prohibición de revelación, da lugar no sólo a unainjustificada y poco transparente discriminación, sinoa la eventual manipulación de la noticia para finespoco justificables por su administrador.

4. El «juicio justO», como eventualjustificación de limitaciones a lapublicabilidad

El artículo 10 de la Convención Europea admiterestricciones a la libertad de expresión, incluida lade información, si se establecen por ley y constitu-yen una necesidad, en un sociedad democrática,para garantizar la actividad e imparcialidad del po-der judicial.

En el caso «The Sunday Times» el TEDH (abrilde 1979) entendió que esa finalidad incluye la ga-rantía de la autoridad del poder judicial. Aquel perió-dico había sido comminado por la autoridad británi-ca para que no publicase una información sobre elproceso en el denominado «caso de la talidomida».La Cámara de los Lores esgrimió para ratificar esaprohibición que el artículo prejuzgaba la negligenciade la entidad enjuiciada, con la subsiguiente falta derespeto al tribunal que la juzgaba; presionaba a laentidad juzgada limitando su libertad de actuaciónprocesal, y, con ello, se provocaba un juicio noequitativo.

Sin embargo, el TEDH entendió que la regulaciónbritánica del «contempt of court», amparadora deaquella comminación, adolecía de «excesiva gene-ralidad e imprecisión», y, lo que es aquí más rele-vante, no era necesaria «en una sociedad democrá-tica para alcanzar sus fines legítimos y de interésgeneral».

Proliferan también entre nosotros voces que ad-vierten del peligro que para la «serenidad» del juz-gador pueden representar determinados tratamien-tos periodísticos de las noticias sobre hechos some-tidos a proces037

. Se cuestiona la publicabilidad delresultado de investigaciones privadas, entrevistascon sujetos que, de una u otra manera, intervienenen el proceso, opiniones y valoraciones sobre la for-

dos juicios paralelos y la filtración de noticias judiciales». PoderJudicial, número XIII, pág. 111.

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ma en que el proceso es dirigido o sobre los resul-tados obtenidos en el mismo, o, en fin, a tomas depostura pública de grupos sociales o centros de po-der sobre las personas y hechos investigados yenjuiciados.

A la evanescencia del criterio «serenidad» o«prestigio» del órgano jurisdiccional, se une la difi-cultad de acreditar la responsabilidad de esa publi-cación en el contenido de la decisión jurisdiccional,especialmente si se atiende a las aportaciones dela psicología y sociología judiciales -lamentable-mente tan escasas- sobre las motivaciones de ladecisión judicial, en las cuales, tan coherentes comoinútilmente, habría de postularse igual intervenciónprofiláctica38. Y aún podría reprocharse una ciertaingenuidad a la pretensión de immunizar al juzgadorde esas potenciales persuasiones tan sólo con el ex-peditivo recurso al veto de la publicación.

No menor dificultad representa la opción sobre eladministrador de los vetos a imponer. Con razón serecuerda que, de conferir tal facultad al juzgador, po-dría darse el absurdo de que, siendo la publicidadun instrumento de control del poder judicial, el con-trolado devendría controlador. Especialmente opor-tuno es recordar aquí las ocasiones en que una be-ligerantemente democrática actuación periodísticaha impedido vergonzantes claudicaciones investiga-doras o ha contribuido a atemperar las resolucionesjudiciales a valores constitucionales de perezosaasunción en la jurisprudencia.

Si, en definitiva, el problema radica más en el abu-so que en el uso de la libertad de expresión, la so-lución se encontrará fundamentalmente en los pre-supuestos de autorregulación democrática de losmedios, así como en su multiplicación y pluralismo.Lo que no supone la exclusión de otras respuestasjurídicas, incluidas la penal, arbitrables sin limitacio-nes apriorísticas de la publicidad procesal, y cuyoestudio excede de lo aquí pretendido.

38 Entre esas medidas podría incluirse la no remisión del su-mario al juez competente para el juicio oral, remitiendo a aquélal resultado de éste como fuente de elementos para conformarsu convicción.

39 Especialmente sospechosa fue la oportunidad con que elCGPJ proclamó su ••directiva» de 5 de noviembre de 1986 recor-dando el veto estatutario a los jueces para hacer declaracionespúblicas no sólo en relación con asuntos o materias sometias asu decisión jurisdiccional. Tan sólo unos dias antes la Junta deJueces de Instrucción de Madrid había hecho pública su preocu-pación por algunas irregularidades manifiestas producias en elseno de la policía y en la relación de ésta con el poder judicial.

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5. El acceso a la fuente informativa

Pocas dudas suscita la inutilidad de la pretensiónnormativa vigente para domesticar la invasión infor-mativa de los medios en los arcanos procesales. Loque no siempre exige el recurso a cauces disimula-dos de intormación. Lo que ha sido aprovechadopara pretender desde los órganos de gobierno delpoder judicial el enmudecimiento de los jueces enámbitos bien distintos del de la labor de investiga-ción y enjuiciamient039

. También en otros lares haprovocado el surgimiento de iniciativas legislati-vas40. Como pocas dudas suscita también la nece-sidad de impedir los efectos que de esa falta detransparencia e inseguridad jurídica se deriva.

Entre los efectos perniciosos más previsibles, noes el menos importante el eventual uso manipuladoque de tal administración de la información podríaderivarse.

Ha de garantizarse, pues, «el conocimiento del es-tado en que se encuentran los procedimientos juri-diciales» en condiciones de transparencia y genera-lidad inequívocamente preestablecidos.

Si esto resulta fácil en relación con los actos depublicidad absoluta e inmediata -singularmente,audiencias públicas- en relación con los momen-tos anteriores previos al juicio oral, admitida la pu-blicabilidad, tanto del acto procesal como de su con-tenido, la comunicación debiera venir confiada aquien, responsable de la fe pública, recibe la para-dógica denominación de «secretario».

Sólo desde ese arrumbamiento de recelos ante lapotencialidad democratizadora de la publicidad ca-brá recuperar con efectividad aquel objetivo de laConstitución sueca de 1776 de «erradicar el halo demisterio bajo el que se esconde el favoritismo y ladesigualdad»41.

Sobre el particular puede consultarse el artículo de Perfecto An-drés, ••Sobre silencio y disciplina en algunas prácticas del CGPJ».Jueces para la Democracia. Información y Debate, número 1,pág. 5.

40 Sobre la iniciativa de los diputados italianos Zangheri. Tor-torella, Violante y Fracchia, presentada el 29-7-87, puede consul-tarse Glauco Giostra, Processo penale e informazione. pág. 237cit.

41 Constituye éste el antecedente más antiguo del derecho arecibir información, difundirla y expresar opiniones. según C. Ar-curi, en Proceso e iudice e giomalisti. 1985, pág. 149.

TEORIA/PRACTICA DE LA JURISDICCION

Imputado: garantías, pero menos. (La sentencia del TribunalConstitucional 186/1990 sobre el procedimiento abreviado)

Alberto JORGE BARREIRO

El juez de instrucción de Collado-Villalba planteócuestión de inconstitucionalidad sobre el artícu-lo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, segúnredacción recogida en la Ley Orgánica 7/1988, de28 de diciembre.

Ese precepto dice así: «Si el juez de instrucciónacordare que debe seguirse el trámite establecidoen este capítulo, en la misma resolución ordenaráque se dé traslado de las diligencias previas, origi-nales o mediante fotocopia, al ministerio fiscal y alas acusaciones personadas, para que, en el plazocomún de cinco días, soliciten la apertura del juiciooral formulando escrito de acusación o el sobresei-miento de la causa o, excepcionalmente, la prácticade diligencias complementarias, en el caso del apar-tado siguiente.»

El apartado siguiente dispone que «cuando el mi-nisterio fiscal manifieste la imposibilidad de formularel escrito de acusación por falta de elementos esen-ciales para la tipificación de los hechos, se podrá ins-tar, con carácter previo, la práctica de aquellas dili-gencias indispensa.Jles para formular acusación, ac-cediendo el juez a lo solicitado. El juez acordará loque estime procedente cuando tal solicitud sea for-mulada por la acusación o acusaciones personadas.En tal caso, se citará para su práctica al ministeriofiscal, a las partes personadas y siempre al imputa-do, dándose luego nuevo traslado de las actua-ciones».

En el auto en que plantea la cuestión de incons-titucionalidad, el Juez instructor -según se recogeen la sentencia del Tribunal Constitucional- funda-menta la duda de constitucionalidad del precepto enel hecho de no ordenar idéntica intervención del im-putado que la concedida al Ministerio Fiscal y a lasacusaciones personadas en esa concreta fase pro-cesal y, como consecuencia de esa desigualdad detrato, colocar al imputado en situación de indefen-sión por no poder solicitar la práctica de las diligen-cias instructoras y carecer de la posibilidad de soli-citar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones,hasta el punto de verse irremediablemente abocado

a soportar un juicio en cuya preparación no ha teni-do intervención alguna.

Pues bien, resumamos ahora la doctrina sentadaen la sentencia 186/1990 del Tribunal Constitucionalpara resolver la cuestión de inconstitucionalidadplanteada.

En la resolución se argumenta que «la fase depreparación del juicio oral del procedimiento abre-viado, a diferencia de lo que ocurre en la llamadafase intermedia del procedimiento común de la Ley,que se desarrolla antes de que los titulares de la ac-ción penal formulen acusación, tiene por finalidad,precisamente, la de que las partes que instan la apli-cación del ius puniendi del Estado puedan formularla acusación y solicitar la apertura del juicio oral(art. 790), y, caso de que se acuerde la apertura deljuicio, dar traslado de inmediato a las partes acusa-das para que presenten escrito de defensa frente alas acusaciones (art. 791). Por ello, la ley ordena aljuez instructor, en este primer momento de la fasede preparación, proceder al traslado de las diligen-cias únicamente a las acusaciones, sin cuya peti-ción de acusación no cabe, como regla general, laapertura del juicio oral. Por lo mismo -sigue la sen-tencia-, el traslado de las actuaciones al imputadolo ordena la ley en la misma fase pero en un mo-mento posterior, puesto que la razón del traslado noes otra que la de dar la posibilidad al acusado deoponerse y defenderse de la acusación».

De otra parte, el tribunal asienta como segundo ar-gumento que «la fase de preparación del juicio oralen este proceso no tiende, a diferencia también delo que ocurre en la fase intermedia del procedimien-to común, a dar oportunidad a las partes para quecompleten el material instructorio que permita laadecuada preparación y depuración de la pretensiónpunitiva -lo que sí justificaría la aplicación de la doc-trina sentada por este tribunal en STC 66/1989, enrelación con el artículo 627 de Ley de Enjuiciamien-to Criminal-, dado que el inicio de la fase de pre-paración del juicio oral presupone, necesariamente,la conclusión de la instrucción jurisdiccional sin po-sibilidad de revisión posterior. Al respecto -siguearguyend~, el hecho de que el artículo 790.1 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el traslado con-

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ferido a las acusaciones, autorice a que por éstasse solicile el sobreseimiento de la causa o, excep-cionalmente, la práctica de diligencias complemen-tarias, no desvirtúa la finalidad esencial de la fasede preparación ni dicha previsión puede considerar-se como constitucionalmente inválida. En primer tér-mino -prosigue la sentencia- la posibilidad de so-licitar el sobreseimiento por parte del ministerio fis-cal y de las acusaciones no es sino consecuencia ló-gica de la propia finalidad del trámite conferido: for-mular acusación o, en caso contrario, solicitar el so-breseimiento que corresponda. En segundo término,la admisibilidad de las diligencias complementariases excepcional (art. 790.1) Y queda limitada, exclu-sivamente, a los supuestos de imposibilidad de for-mular la acusación por falta de elementos esencia-les para la tipificación de los hechos (art. 790.2)>>.E,insistiendo sobre este tema, especifica la sentenciaanalizada que es evidente que tales diligencias com-plementarias sólo serán admisibles cuando resulteimposible concretar los elementos del tipo penal.

Efectuados estos razonamientos, el tribunal ex-trae como conclusión que el artículo 790.1 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal es conforme con las exi-gencias que el artículo 24 de la Constitución esta-blece para todo el proceso penal. Y en el mismopárrafo expone que la contradicción en esta fase delproceso, una vez iniciada, se limita necesariamentea la formulación de la acusación y de la defensa, yno sobre otras cuestiones respecto de las cuales elmomento procesal idóneo para dicha contradicciónes el de la instrucción previa. Por último, termina ar-gumentando en ese apartado que el traslado de lasdiligencias al imputado en el trámite previsto en elartículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalen orden a poder solicitar y razonar la procedenciadel sobreseimiento o la práctica de diligencias, se-ría. no sólo contrario a la finalidad de la norma, sinoque podría, en la práctica, revelarse como dilatorioy redundante dado que dichas pretensiones puedeny deben hacerse valer en la fase de instrucción in-mediatamente anterior y antes de que el juez ins-tructor acuerde la clausura de la instrucción median-te la adopción de algunas de las resoluciones pre-vistas en el artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamien-to Criminal.

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Una vez que han quedado expuestos los argu-mentos esenciales de la sentencia objeto de estu-dio, y sin perjuicio de recoger después otros aspec-tos de la misma, es el momento ya de analizar lasrazones que le sirven al Tribunal Constitucional paraentender que el artículo 790.1 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal no infringe los principios procesalesconstitucionales de contradicción y de igualdad departes. Para ello seguiremos el orden en que la pro-pia sentencia resume sus razonamientos desestima-torios en el párrafo cuarto del fundamento jurídiconúmero 8.

Dice el Tribunal Constitucional que la fase de pre-paración del juicio oral no tiende en e~te proceso adar oportunidad a las partes para que completen el

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material instructorio que permita la adecuada prepa-ración y depuración de la pretensión punitiva, y es-pecifica que la posibilidad excepcional de acceder ala práctica de diligencias complementarias no des-virtúa la finalidad esencial de la fase de preparaciónni dicha previsión puede considerarse como consti-tucionalmente inválida.

Pues bien, esa argumentación ha de ser objeto decrítica, tanto en el extremo referente a la excepcio-nalidad de la práctica de las diligencias complemen-tarias, como en lo que atañe a la constitucionalidadde su regulación en el precepto cuestionado.

En efecto, es muy difícil mantener la excepciona-lidad de la práctica de diligencias complementariassi se pondera el ámbito objetivo de aplicación delnuevo procedimiento abreviado. Y ello porque no setrata de una ley aplicable únicamente a delitos debagatela, sino que mediante sus normas van a serenjuiciados también delitos que conllevan penas dehasta doce años de prisión mayor, sean o no su-puestos flagrantes. De manera que dentro de su re-gulación queda recogido el trámite procesal de losdelitos de estafa, apropiaciones indebidas, contra lahacienda pública, alzamientos de bienes, malversa-ciones, cohechos, imprudencias temerarias de todaíndole, lesiones graves, detenciones ilegales, y otrosdelitos cuya complejidad de investigación y enjuicia-miento resulta evidente. Y es que la nueva ley ha as-cendido un peldaño muy importante a la hora de am-pliar la competencia del nuevo procedimiento, alabandonar la tradicional división tripartita del delitoa efectos procesales. Pues hasta ahora se venía dis-tinguiendo por la ley y los procesalistas entre delitosmenores, delitos menos graves y delitos graves. Losprimeros comprendían hasta la pena de arresto ma-yor y se regulaban por la Ley Orgánica 10/80 Y porel procedimiento de diligencias preparatorias; los se-gundos, hasta la de prisión menor, excepto los ca-sos de flag rancia, y se tramitaban por las normasdel sumario de urgencia; y los terceros, compren-dían desde la pena de prisión mayor en adelante.Sin embargo, con la nueva ley se eleva el listón has-ta los doce años de prisión mayor (art. 779 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal), con lo que se abarcatoda la delincuencia económica más grave y otrosmuchos delitos cuya tramitación es compleja.

Por todo ello, el estimar que va a ser excepcionalla práctica de diligencias complementarias ha de to-marse más bien como un deseo del legislador --eneste caso apoyado por el Tribunal Constitucional-que como una auténtica realidad. Y es que el legis-lador tiende a relacionar -quizá inconscientemen-t~ los procedimientos urgentes y abreviados conel delito de robo, relación que podría tener algunajustificación cuando se fija el techo punitivo del pro-cedimiento en penas menores, pero no, desde lue-go, cuando se amplía hasta la de prisión mayor.

Ahora bien, aparte de que la práctica de las dili-gencias complementarias no es tan excepcionalcomo mantiene el Tribunal Constitucional, lo ciertoes que la sentencia tampoco contiene ningún razo-namiento que justifique por qué en esos supuestosque considera excepcionales al ministerio fiscal y alas acusaciones particulares se les permite instar lapráctica de nuevas diligencias, concediéndoles alefecto un plazo de cinco días, mientras que no se le

da esa posibilidad al imputado, a quien sólo se lepermite estar presente en las diligencias practicadasa instancia de las acusaciones. Que ello atenta con-tra el principio constitucional de igualdad de las par-tes en el proceso resulta patente, y que infringe elderecho de defensa, también, sin que, como iremosviendo, los argumentos del tribunal consigan dulcifi-car ni excluir tales infracciones.

La sentencia apoya la excepcionalidad de la prác-tica de nuevas diligencias en que la propia ley las li-mita a los supuestos en que es imposible formularla acusación por no poderse concretar los elemen-tos del tipo penal. Sin embargo, este argumento noes congruente con la tesis de constitucionalidad delprecepto que mantiene la sentencia. Y decimos estoporque una parte importante de la doctrina penal es-pañola y alemana sostienen que el tipo aparececonstituido por elementos positivos y negativos, in-tegrando dentro de estos últimos a las causas dejustificación. Y, desde luego, quien tiene más inte-rés en concretar la concurrencia de circunstanciasexcluyentes de la antijuricidad es el propio imputa-do, por lo que resulta una contradicción que no sele permita proponer nuevas diligencias en tal senti-do, apareciendo como utópico el atribuir a las par-tes acusadoras esa función. Así las cosas, pareceevidente que el derecho de defensa queda notoria-mente devaluado al vedar al imputado la posibilidadde completar la investigación con la proposición dediligencias que, además de favorecerle, no puedesostenerse que se hallen fuera del tipo penal.

A la vista de la desigualdad que apreciamos en eltratamiento procesal de las partes a la hora de com-pletar las diligencias de instrucción, parece conve-niente ahondar un poco en alguna de las razonesque pudo tener en cuenta el legislador para situar alas acusaciones, y especialmente al Ministerio Fis-cal, en esa situación de prepotencia procesal. Y siescudriñamos -con cierta malicia, todo hay que de-cirio- en los entresijos del proceso, no es difícil en-tresacar alguna de las razones prácticas que pudie-ron llevar al poder legiferante a alzaprimar las facul-tades del Ministerio Fiscal. Nos referimos a la cir-cunstancia de que el Ministerio Público no suele es-tar presente en la práctica de las diligencias de in-vestigación que lleva a cabo el Juez de instrucción,siendo muy aislados los supuestos en que compa-rece personal mento, en esa fase procesal. Esto quie-re decir que en los delitos que anteriormente hemosmencionado, y, por supuesto, en todos los que seinician mediante querella, lo normal es que el minis-terio fiscal tome conocimiento de los hechos cuan-do está ya finiquitada la Investigación. Como tam-bién es lo usual el que entonces, y debido a la com-plejidad delictiva, pida la práctica de nuevas actua-ciones. Tan es así que en los juzgados de instruc-ción se ha implantado como norma consuetudinariael remitir el sumario al Ministerio Fiscal antes de laconclusión para evitar después revocaciones dilato-rias del Tribunal competente. Pues bien, todo da aentender que el privilegio establecido por el nuevoartículo 790.1 de la Ley Procesal Penal en favor delMinisterio Público viene a cumplir las funciones deesa norma consuetudinaria.

Por consiguiente, lo excepcional no es que la acu-sación pública interese la práctica de diligencias

complementarias de la instrucción, lo excepcional esque conozca los hechos y la investigación practica-da en la primera fase procesal. Y es esta segundaexcepcionalidad, precisamente, la que impide quese dé la primera, a la que alude el Tribunal Consti-tucional en su sentencia 186/1990.

Así las cosas, si lo que el legislador pretendía conla supresión de la intervención del imputado en lafase intermedia era cumplimentar los mandatos deeficacia y celeridad a que alude en la exposición demotivos, lo más igualitario, y consiguientementeconstitucional, hubiera sido que los cumplimentaraa costa de la exclusión de trámites para todas laspartes, y no sólo para el imputado.

De otra parte, tampoco se justifica en la senten-cia del Tribunal Constitucional la desigualdad queestablece el artículo 790.2 de la Ley Procesal Penalentre la acusación pública y la particular en lo con-cerniente a la estimación de las diligencias propues-tas. Ciertamente, el Ministerio Fiscal en su escritode alegaciones sí entra en el tema, y aduce que nohay ruptura del principio de igualdad de las partesporque éste se refiere a la igualdad de armas de laacusación y la defensa, pero no entre la represen-tación pública, regida por los principios de legalidade imparcialidad, y las acusaciones particulares, aje-nas al interés público.

Este alegato del Ministerio Público se basa, ob-viamente, en dos presunciones que, por supuesto,le favorecen. La primera, que la acusación públicasiempre se rige en sus actuaciones procesales porlos principios de legalidad e imparcialidad, presun-ción que, sobre todo en algunos procedimientos conrelevancia institucional, ha sido cuestionada y reba-tida por el ciudadano de a pie, sin olvidar tampocoque su ubicación orgánica con respecto al poder eje-cutivo y sus recientes escarceos con el principio deoportunidad hacen dudar del estricto cumplimientode aquéllos.

La segunda presunción que arguye el ministeriofiscal para apoyar la desigualdad de trato procesalcon la acusación particular consiste en dar por sen-tado que los acusadores particulares actúan de for-ma ajena al interés público, afirmación que la prác-tica se encarga de desmentir en numerosos su-puestos.

Si se profundiza más en la problemática de la nor-ma que impone al juez que acceda a la práctica delas diligencias propuestas por el Ministerio Fiscal, sellega a la conclusión de que no sólo atenúa el prin-cipio de igualdad de las partes, sino que también li-mita las facultades jurisdiccionales del Juez instruc-tor, al vincular necesariamente su resolución a la pe-tición de una de las partes. Pensemos, por ejemplo,en la solicitud de alguna diligencia que pudiera limi-tar derechos fundamentales del imputado, o en al-gún peritaje complejo que el instructor estimara irre-levante o inocuo para el resultado del proceso.

Las partes deben, pues, en este caso ser iguala-das a la baja, de suerte que ninguna de ellas gocedel privilegio de someter a sus peticiones a un juezindependiente e imparcial.

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11I

Una vez analizada la cuestión referente a la soli-citud y práctica de diligencias complementarias dela instrucción, pasemos a examinar ahora las argu-mentaciones de la STC 186/1990 en lo que concier-ne a la no intervención del imputado en la fase in-termedia del procedimiento de la Ley Orgáni-ca 7/1988 a los efectos de hacer alegaciones enca-minadas al rechazo de la apertura del juicio oral.

El Tribunal Constitucional establece en su senten-cia que la fase de preparación del juicio oral del pro-cedimiento abreviado, técnicamente conocida como"fase intermedia» o del "juicio de acusación», co-mienza desde el momento en que el juez dicta re-solución acordando seguir los trámites de ese pro-cedimiento (art. 789.5, regla cuarta) y tiene por fina-lidad la de resolver sobre la procedencia de abrir ono el juicio oral y, en su caso, la fijación del proce-dimiento adecuado y órgano competente para elposterior enjuiciamiento (f. j. número 4, B). Y másadelante (en el f. j. número 8) vuelve a insistir en quela finalidad esencial de la fase intermedia del proce-dimiento abreviado es la de resolver sobre la proce-dencia de abrir o no el juicio oral.

Tales afirmaciones conllevarían, lógicamente, queel imputado, contra el que se puede atrir el juiciooral por delitos que comportan penas de hasta doceaños de privación de libertad, pudiera hacer alega-ciones acerca de la procedencia o no de la aperturadel juicio en el que va a comparecer como acusado.Conviene no olvidar que nos hallamos ante lo queen la práctica forense se conoce como "pena debanquillo», con todo lo que ello implica y, además,con la posibilidad de que la condición de acusado laadquiera con respecto a un delito grave. Ostenta,pues, el imputado un respetable interés legítimo endisponer de un plazo de alegaciones encauzadas aevitar la apertura del juicio oral contra él. Interés le-gítimo que debiera quedar tutelado por los principiosde contradicción, igualdad de las partes y de de-fensa.

Sin embargo, ante la omisión deliberada por par-te del legislador de ese trámite de alegaciones parael encausado, la sentencia del Tribunal Constitucio-nal afirma rotundamente que queda garantizada ple-namente la contradicción entre las partes, y para elloacude a unos argumentos que parecen contradecir-se con los párrafos que acabamos de transcribir dela propia sentencia.

Así, y después de aseverar, en el párrafo primerodel fundamento jurídico número 8, que la finalidadesencial de esta frase intermedia es la de resolversobre la procedencia de abrir o no el juicio oral, pasaa decir que "la fase de preparación del juicio oraldel procedimiento abreviado, a diferencia de lo queocurre en la fase intermedia del procedimiento co-mún de la ley, que se desarrolla antes de que los ti-tulares de la acción penal formulan acusación, tienepor finalidad, precisamente, la de que las partes queinstan la aplicación del ius puniendi del Estado pue-

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dan formular la acusación y solicitar la apertura deljuicio oral (art. 790), y, caso de que se acuerde laapertura del juicio, dar traslado inmediato a las par-tes acusadas para que presenten escrito de defen-sa frente a las acusaciones». Y más adelante, en elpárrafo cuarto del mismo fundamento, vuelve a in-sistir el Tribunal en el mismo sentido, al razonar que"el hecho de que la intervención del imputado enesta fase del proceso tenga lugar en un momentoposterior es coherente con la finalidad del trasladoque a él se le confiere -formulación de su defen-sa- y constitucionalmente válida». Y sigue argu-yendo que "la contradicción en esta fase del proce-so, una vez iniciada, se limita necesariamente a laformulación de la acusación y de la defensa, y no so-bre otras cuestiones respecto de las cuales el mo-mento procesal idóneo para dicha contradicción esel de la instrucción previa».

Pues bien, de la lectura de tales argumentacionesno se infiere razón alguna que justifique la inaplica-ción del principio de contradicción en la fase inter-media del procedimiento abreviado. El tribunal acu-de a centrar el contradictorio en los escritos de acu-sación y de defensa, orillando la problemática queplantea el que se dicte entre ambos un auto acor-dando la apertura del juicio oral y lo que ello com-porta para el imputado. Que esto se contradice consus afirmaciones precedentes sobre la apertura deljuicio oral como finalidad esencial de la fase inter-media resulta palmario. Como también es claro queel tribunal carga la relevancia procesal sobre el ins-trumento y se olvida de su función y de sus fines.Pues si los escritos de acusación van a servir enesta fase procesal para sustentar el auto de apertu-ra del juicio, lo relevante es el auto de apertura quese dicta, y es indudable que se extiende sin haber-se formulado el escrito de defensa, rompiéndose asíel contradictorio al no haber escuchado al imputadoantes de dietario.

En este sentido, la problemática que plantea la re-gulación procesal de la fase intermedia del procedi-miento abreviado es similar a la que provocaba ladel anterior procedimiento de urgencia, cuya fase in-termedia aparecía bastante desdibujada en los de-rogados artículos 797 y 798 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal, de redacción preconstitucional, yenla que también aparecían acumulados los trámitesde instrucción de las partes, calificación y solicitudde apertura del juicio oral. Sin embargo, ha de re-conocerse que la precedente legislación reconocíamayores garantías al imputado. Pues si bien no con-tenía tampoco un trámite de alegaciones previo a ladeclaración de apertura del juicio oral, tal omisiónquedaba parcialmente compensada por el auto deprocesamiento que dictaba el Juez instructor en lafase sumarial, con una imputación concreta de he-chos y de delitos, auto que pOdía recurrir el proce-sado en apelación o en queja -según criterio de lasdiferentes Audiencias Provinciales-, de modo quela sala cuando acordaba la apertura del juicio oral

ya se había pronunciado previamente acerca de lacorrección del auto de procesamiento, cuya confir-mación implicaba necesariamente para el imputadola subsiguiente apertura del juicio oral. Estas garan-tías es obvio que han desaparecido en el nuevo pro-cedimiento, a pesar de que la cuantía de las penasimponibles es superior que en el anterior de ur-gencia.

IV

La claridad con que la nueva ley sitúa al imputa-do en una posición de desigualdad en la fase inter-media del proceso se ve confirmada por los argu-mentos que se exponen en la sentencia del Tribu-nal Constitucional, con un cierto tinte de compensa-ción cenicienta, encaminados a solventar las limita-ciones derivadas de la declaración de constituciona-lidad. Procedamos, pues, a relacionar esos expe-dientes paliativos con los que, inútilmente, se pre-tende aliviar la indefensión del imputado en esa fasedel proceso.

El primer expediente compensador consiste ensobrevalorar y destacar la intervención del imputa-do en la fase de instrucción. Y así, afirma el Tribu-nal Constitucional (f. j. número 4-A) que en la fasede instrucción se produce la intervención del impu-tado, siempre, en la obligada comparecencia e in-terrogatorio judicial que ordena el artículo 789.4 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal. A través de estacomparecencia -dice el Tribunal Constitucional-se asume formalmente el status de imputado, y enella se le informará de sus derechos procesales,concretamente de lo dispuesto en los artícu-los 118-2.° y 520-2.° de la Ley Procesal Penal. Asi-mismo destaca la sentencia que el imputado está fa-cuitado en esa fase para pedir cuantas diligenciasestime convenientes a su defensa. Y más adelante(al final del f. j número 8) añade que la acusación nopuede dirigirse contra persona que no haya adquiri-do previamente la condición judicial de imputada,puesto que, de otro modo, se podrían producir, enla práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanoscon la consiguiente apertura contra ellos del juiciooral, aun cuando no hubieran gozado de la más mí-nima posibilidad de ejercitar su derecho de defensaa lo largo de la fase instructora.

Por último (f. j. número 8), la sentencia contieneun párrafo que no tiene desperdicio, cuando afirmaque el dar traslado de las diligencias al imputadopara poder solicitar y razonar la procedencia del so-breseimiento o la práctica de diligencias sería nosólo contrario a la finalidad de la norma, sino que po-dría, en la práctica, revelarse como dilatorio y redun-dante dado que dichas pretensiones pueden y de-ben hacerse valer en la fase de instrucción inmedia-tamente anterior y antes de que el juez instructoracuerde la clausura de la instrucción mediante laadopción de alguna de las resoluciones pre'¡istas en

el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.Estos argumentos no consiguen, sin embargo,

atenuar ni solventar la infracción de los principios deigualdad y contradicción de la fase intermedia delprocedimiento abreviado con respecto al imputado.y ello porque, en primer lugar, el intentar compen-sar la falta de intervención del procesado con otrasintervenciones en el curso de la instrucción se con-tradice con la mejor doctrina procesal y con lo afir-mado por reiterada jurisprudencia. En efecto, es cri-terio reiterado que las modulaciones o excepcionesal derecho de defensa, y concretamente a los prin-cipios de contradicción y de igualdad de las partes,caben en la fase de instrucción o sumarial, sin em-bargo, según progresa el procedimiento, y al sobre-pasar ya el momento de la investigación, se imponeel derecho de defensa con todas sus consecuencias.Así lo recoge la exposición de motivos de la Ley deEnjuiciamiento Criminal y también la propia jurispru-dencia del Tribunal Constitucional (STC 176/1988 y66/1989), incluso la que nos hallamos comentando.De ahí que no parezca correcto reconocerle meno-res garantías de defensa al imputado en la fase in-termedia que en la de instrucción, ni tampoco, porsupuesto, denegar aquéllas en base a compensar-las con éstas.

En segundo término, el que a una persona se leinforme de sus derechos procesales en la fase deinstrucción y se la tenga como imputado no implica,ni mucho menos, que en su día se abra un juicio con-tra ella por el que se le pueden pedir hasta doceaños de prisión mayor. Pues, sobre todo en los su-puestos de instrucción compleja y con más de un im-putado, la investigación se dilata por varios mesesy es muy factible que un denunciado se encuentrecon una acusación sorpresa que no esperaba y conel juicio abierto contra él, situación no poco habitualen algunos delitos económicos en que se presentadifícil la diferencia entre el ilícito civil y el penal. An-teriormente, como ya hemos apuntado, el auto deprocesamiento evitaba estas acusaciones sorpresi-vas, pero con la nueva ley ha desaparecido ese fil-tro, agravándose así la situación procesal del impu-tado, que puede ser acusado por un delito grave conuna sola diligencia de declaración sumarial, even-tualidad que podría evitarse con una interpretaciónmás garantista del nuevo artículo 790.1 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal.

No parece tampoco acertado el argumento de lasentencia referente a que el traslado de las actua-ciones al imputado podría relevarse, en la práctica,como dilatorio y redundante. Y ello porque tan re-dundante y dilatorio puede resultar el trámite de lasacusaciones como el de la defensa, sin que, ade-más, ese motivo constituya un argumento de peso,habida cuenta que quien se juega su libertad es elimputado, no los acusadores. De ahí que no parez-ca lo más justo y adecuado limitar las facultades pro-cesales de quien más intereses tutelables ostenta.

Por último, el esgrimir que el imputado puede for-

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mular sus pretensiones en la fase de instrucción, an-tes de que la dé por concluida el Juez, supone exi-girle en cierto modo ciertas dotes de adivino, encuanto que ni conoce los hechos ni tampoco el de-lito concreto que se le va a imputar formalmente, nisiquiera si va a haber acusación contra él. Y lo quedesde luego es imposible de prever en las causascon auténtica instrucción es el momento en que eljuez va a darla por conclusa, pues hay criterios paratodos los gustos. Y no es equitativo, evidentemente,obligar al imputado a predecir el final de la instruc-ción para poder pedir diligencias antes de su con-clusión, mientras que a los acusadores se les facul-ta para interesarlas en la fase intermedia del pro-ceso.

v

En la parte final de la sentencia, el Tribunal Cons-titucional ~uizá no muy convencido de la fuerzade sus razonamientos precedentes- acude a unaúltima argumentación para salvaguardar el principiode contradicción, y aduce que éste siempre queda-rá garantizado a través de los recursos que puedeinterponer el imputado contra el auto por el que sea~uerda seguir el trámite del procedimiento abrevia-do, al que se refieren los artículos 789.4." y 790.1 dela Ley Procesal Penal.

Esa argumentación choca en cierto modo con loque es el principio de contradicción. Pues si esteprincipio, de carácter constitucional y encuadradodentro del derecho de defensa, entraña la posibili-dad de efectuar por cada una de las partes las ale-gaciones que estimen pertinentes con el fin de con-tradecir las de la contraparte ante una resolución ju-dicial que va a dirimir las diferentes pretensiones, esclaro que no se cumple si una de las partes sólo pue-de contraargumentar cuando la resolución ha sidoya dictada.

En el caso analizado, el auto relevante a dictar esel de apertura del juicio oral, y como se acuerda sinprevia audiencia del imputado y sí con la de las acu-saciones, resulta palmaria la falta de contradicción.Pero como, además, el artículo 790.7 de la Ley deEnjuiciamiento Criminal veda la posibilidad de todorecurso contra ese auto, la indefensión es total enese trámite procesal.

Para paliar esa situación, la sentencia del Tribu-nal Constitucional aporta como solución el recurrir elauto que inicia la fase intermedia acordando prose-guir la causa por el trámite del procedimiento abre-viado, a pesar de que es el auto de apertura del jui-cio y no el anterior el que va a sentar al acusado enel banquillo. No deja de ser curioso tampoco que elTribunal Constitucional aconseje recurrir el auto quese apoya, precisamente, en la norma cuya constitu-cionalidad se cuestiona. De todas formas. el reme-dio al que acude el Tribunal Constitucional consis-tente en compensar la falta de un trámite de alega-

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ciones por medio de los alegatos de un recurso con-tra un auto dictado precedentemente no es muy ju-rídico y ni siquiera se muestra operativo.

En efecto, los recursos a interponer serían los dereforma y queja. En cuanto al primero, lo lógico ynormal es su desestimación, dado su carácter y ór-gano ante el que se interpone y la resolución de trá-mite que se impugna. Y en cuanto al segundo, su efi-cacia práctica y sus limitaciones son evidentes, puesla doctrina coincide en que el recurso de queja noproduce efectos suspensivos con respecto a la re-solución impugnada. De manera que el trámite pro-cesal proseguiría mientras que se sustancia, siendomuy probable que cuando se resolviera la causa es-tuviera ya a disposición del juzgado o tribunal com-petente para el enjuiciamiento.

De otro lado, la tramitación del recurso de quejaostenta claras limitaciones, tanto en lo que se refie-re a la intervención de las partes como a la posibi-lidad de entrar a analizar en profundidad el conteni-do de las actuaciones (arts. 233 a 235 y 787 de laLey de Enjuiciamiento Criminal). Y, además, cuan-do el auto impugnable se dicta todavía no están for-muladas la acusación o acusaciones contra el impu-tado, por lo que se halla éste muy disminuido a lahora de alegar argumentos acerca de unos hechosy de unos delitos que todavía no se le han atribuidoen forma, desconocimiento que también ha de influiren el tribunal de apelación, que tenderá lógicamen-te a confirmar una resolución en la que todavía nose reseña imputación formal alguna de las partesacusadoras. Y es que cuando se acuerda seguir eltrámite del procedimiento abreviado todavía no hansido formuladas las pretensiones de las acusacio-nes y no ha podido darse un trámite contradictorioprevio al auto de apertura del juicio, y tampoco elauto a impugnar comprende imputaciones de he-chos concretos ni de delitos, pues de ser así nos ha-llaríamos ante una resolución equivalente al auto deprocesamiento, hipótesis que no recoge la ley, y quese muestra además contraria al criterio que mantie-ne del principio acusatorio.

VI

Las razones que hemos ido esgrimiendo parecensuficientes para entender que el precepto cuestio-nado debió de ser declarado inconstitucional. Sinembargo, el Tribunal Constitucional ha optado poraplicar el principio de conservación de la norma ypor los criterios de presunción de la constitucionali-dad y del «favor legitimatis». Claro que, si sopesa-mos que la nueva ley tiene su origen en la declara-ción de inconstitucionalidad parcial del procedimien-to de la Ley Orgánica 10/1980, acordada en senten-cia del Tribunal Constitucional de 12-VII-1988, ha dereconocerse que era cuando menos un atrevimientogolpear dos veces en el mismo carrillo.

No obstante, siempre le quedaba al Tribunal

Constitucional la opción adoptada en su sentencia66/1989, de 17 de abril. O sea, acudir a una inter-pretación integradora del nuevo artículo 790.1 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, poniéndolo en rela-ción con los artículos 24.2 de la CE y 5.1 Y 7.2 dela LOPJ. Ciertamente, no nos hallamos ante los mis-mos supuestos, en cuanto que el artículo 627 de laLey de Enjuiciamiento Criminal que interpretó la sen-tencia 66/1989 era una norma preconstitucional y nocontiene una redacción tan explícita y clara con res-pecto a la posición y facultades de las diferentes par-tes en la fase intermedia del proceso, pero tampococabe olvidar que el nuevo precepto no excluye demanera expresa la intervención del imputado en elmomento procesal que analizamos.

Por lo demás, la lectura conjunta de ambas sen-tencias resulta muy enriquecedora, si bien no dejade producir desazón y desconcierto. Así, podemosdestacar los párrafos en los que la resolución de1989 afirma que «del artículo 24 de la Constituciónse deriva la necesidad de que las partes cuentencon medios parejos de ataque y defensa, a efectosde evitar desequilibrios entre la respectiva posiciónprocesal de las partes, especificando que esa exi-gencia ha de respetarse también en la denominadafase intermedia del procedimiento por delito».

Podemos apreciar, pues, sin duda alguna, que elimputado ha perdido con la nueva legislación y conla sentencia del Tribunal Constitucional J 87/1990 al-gunas garantías que ya tenía conseguidas. No otracosa se infiere del hecho de que en la sentencia66/1989 se le diera intervención en la fase interme-dia cuando se le enjuiciaba por delitos que conlle-vaban una pena de seis años y un día a doce añosde privación de libertad, y que, en cambio, la nuevasentencia le niegue el trámite de alegaciones parala misma fase procesal en procedimientos en quese le puede imponer esa misma pena.

El máximo intérprete de la Constitución ha veni-do, pues, a refrendar los criterios constitucionalmen-te restrictivos de una ley que ha introducido en unmismo cajón de sastre a las meras bagatelas y a losdelitos graves y con una investigación compleja.

VII

Puede tildarse también de curiosa la coincidenciade que el precepto que se cuestiona aparezca en laley inmediatamente después de la norma referenteal supuesto en que el acusado reconoce los hechosque se le imputan. Y decimos esto porque todo vie-ne a indicar que al imputado se le dan muchas másfacilidades para hablar y hacer alegaciones cuandose trata de aceptar los hechos denunciados y mos-trarse favorable a construir una verdad consensualo formal -tan en boga en el nuevo proceso penal-,que cuando se opone a ello y decide adentrarse enla fase intermedia del proceso, donde se le niegatoda alegación. De suerte que las nuevas concep-ciones de la ética discursiva, muy encumbradas poralgún sector doctrinal, sólo serían aplicables al im-putado que otorga y calla, y no al que pretende opo-nerse con argumentaciones a las acusaciones quese le hacen.

En resumen, pues, y acudiendo a un símil extraí-do de la liturgia popular, podemos concluir afirman-do que en la fase intermedia del nuevo procedimien-to abreviado el ministerio fiscal carr.ina bajo palio, ala acusación particular se le permite sostener las va-ras del dosel, y al imputado se le deja presenciar laprocesión debajo de los soportales de la calle. Esosí, todos son iguales en el procedimiento.

De todos modos, sería injusto no reconocer quealgo ha mejorado la situación del imputado, pues hapasado de marchar en el desfile procesional con uncapirote en la cabeza y un sambenito sobre su cuer-po a poder ahora presenciar la fase intermedia delnuevo procedimiento vestido de paisano y muchomás relajado, sin ninguna zarandaja colgando. Y loque no puede pretender, desde luego, es detentariguales facultades procesales que la acusación pú-blica, habida cuenta que, a diferencia de ésta, serige por los principios de ilegalidad, parcialidad y, enalgunos casos, inoportunidad, especialmente cuan-do no acepta las imputaciones del Ministerio Fiscal.

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Las entendederas del ministerio fiscal (El sospechoso oficiode paseante)

Jesús FERNANDEZ ENTRALGO

El chascarrillo es muy conocido. Un amigo se dis-pone a contar un tópico chiste sobre la cortedad delos habitantes de cierta zona de nuestra geografía.Su interlocutor lo interrumpe, para advertirle que éles de allí. Sin inmutarse, el primero replica: «No tepreocupes; te lo contaré despacito, para que loentiendas ...».

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provin-cial de Madrid dictó, con fecha 21 de enero de es~eaño de 1991, una sentencia polémica.

Resolvia el recurso de apelación interpuesto con-tra otra, del Juzgado de lo Penal número 20 de losde Madrid, que condenaba al recurrente como autorde un delito contra la salud pública.

Los hechos eran bien simples. Unos agentes po-liciales pararon al apelante en una calle madrileña.Procedieron a identificarlo y a registrarlo, y le encon-traron unos trocitos de hachís. Los agentes que lle-varon a cabo la identificación y registro personal delinmediatamente detenido, justificaron su procederexplicando que aquél se encontraba «en actitudsospechosa» .

En la sentencia de apelación se argumenta deeste modo:

«... El agente policial que compareció en la comi-saria presentando al detenido justifica su interven-ción en que "observó a un individuo en actitud sos-pechosa por la calle Mieres de esta capital, proce-diendo a su identificación y cacheo ..."».

«Actitud» es una disposición de ánimo, la manerade estar alguien dispuesto a comportarse. Es decir,más bien una dimensión de la preconducta que unaforma de obrar propiamente dicha.

Con todo, a veces el término se usa para hacerreferencia a la anticipación gestual de una acción depresumible realización inmediata; como, por ponerun ejemplo, cuando se afirma de alguien que teníao estaba en una «actitud agresiva». Aquí se introdu-ce ya una cierta precisión que va referida a datosperceptibles mediante la observación, y éstos per-miten una lectura de cierto grado de objetividad, queaflada a su vez algún rigor a la inferencia.

Pero evidentemente no es ése el caso que se con-templa, puesto que en él el adjetivo -«sospecho-sa»- con el que se califica la «actitud» del ... ape-l~nte ofrece un tipo de pretendida información quese resuelve en una apreciación puramente subjeti-va, que remite pura y simplemente al criterio perso-nalísimo del funcionario. Este, en contra de lo quepudiera parecer, no describe, sólo valora.

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De este modo queda claro el carácter circular otautológico de la afirmación que sirve de punto dearranque a la denuncia y antes a la intervención po-licial: Saturnino Valera Cacio tenía una actitud sos-pechosa, porque por su aspecto o por su pinta ins-piró sospechas a la policía. Habrá que convenir quepor su aspecto o su pinta, ya que es evidente quede haber concurrido algún otro dato más expresivose habría consignado, como de hecho suele hacer-se. Así, verbigracia, en otros atestados estándar enlos que se lee: «observaron a los presentados quemontaban el ciclomotor (de tales características) ...por lo que les resultó sospechoso ...»; o bien: obser-varon «a los dos presentados, portando uno de ellosuna bolsa de plástico con algún objeto en su inte-rior ...» o «a un individuo que salía corriendo de ...».

La precedente constatación obliga a preguntarsepor la legalidad de una actuación policial, desde lue-go Iimitativa en determinados derechos, que tienepor exclusivo fundamento la condición de sospecho-so de una persona que lo es por la única razón dehaber suscitado la sospecha de cierto funcionario.

y esta pregunta hace preciso, con carácter pre-vio, determinar el alcance jurídico-constitucional deltipo de actuación, consistente en la «identificación ycacheo» de un viandante.

A este respecto se sabe que tales operacionescomportan, cuando menos, una limitación de la li-bertad de deambulación; también la imposición dealguna conducta, como sacar las cosas de los bol-sillos, exhibir el DNI; y, en fin, el sometimiento a unainspección corporal que, en ocasiones en la prácti-ca, puede llegar incluso a la observación minuciosade la ropa interior del sujeto paciente.

Pues bien, siendo ello así -desde luego a partirde la sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986de 10 de julio-, es claro que «debe considerarsecomo detención cualquier situación en que la perso-na se ve impedida u obstaculizada para autodeter-minar, por obra de su voluntad, una conducta lícita,de suerte que la detención no es una decisión quese adopte en el curso de un procedimiento, sino unapura situación fáctica, sin que puedan encontrarsezonas intermedias entre detención y libertad». Por-que «no es constitucionalmente tolerable que situa-ciones efectivas de privación de libertad -en lasque, de cualquier modo, se impida u obstaculice laautodeterminación de la conducta Iíci~a- quedensustraídas a la protección que a la libertad dispensala Constitución por medio de una indebida restric-ción del ámbito de las categorías que en ella seemplean».

En consecuencia, parece obvio que después detan tajante declaración no cabe en modo alguno re-bajar el significado para la libertad personal del tipode diligencias policiales que aquí se contemplan,que por ello deben quedar rigurosamente sujetas ala disciplina constitucional que para las mismas de-riva del artículo 17.1 del texto fundamental.

Tal disciplina se concreta, primero en el carácternunca autónomo de la detención, sino instrumentalo subordinado y necesario para la investigación deun hecho punible de cuya realización -acontecidao por acaecer- existen indicios de alguna entidad(art. 17.2 CE). y esto en los términos -es decir, enlos casos y en la forma- que la ley a la que se re-mite el mismo artículo 17, en su párrafo 1 prescribe.

Esta última, la Ley de Enjuiciamiento Criminal nopuede ser más elocuente al respecto, cuando exige«que la autoridad o agente tenga motivos racional-mente bastantes para creer en la existencia de unhecho que presente los caracteres de delito ... y quela persona a quien intente detener tuvo participaciónen él» (art. 492.4). Y al imponer a todos la obliga-ción de exhibir sus objetos personales, pero no encualquier caso, sino sólo cuando «se sospeche pue-dan tener relación con la causa» (art. 575).

Es decir, para que una medida como la detenciónpueda encontrar un principio de justificación se hacepreciso constatar la existencia de algunos datos pre-vios «racionalmente» sugestivos de que ha tenido opudiera estar a punto de tener lugar la perpetraciónde un hecho delictivo. O lo que es lo mismo, la de-tención policial no es ni podrá ser el primer paso dela investigación, sino la consecuencia de otros queacrediten su necesidad.

Dicho de forma gráfica: sólo cabe entender queexista habilitación legal para detener cuando se ten-gan «motivos racionalmente bastantes» para creerque ha pasado o está a punto de pasar algo crimi-nalmente relevante. Pero no para ver qué pasa,como puro instrumento de uso discrecional en elmarco de una operación policial de muestreo.

Es lo que entienden también algunos modernosordenamientos, como la Ley Procesal Alemana de1975, modificada en este punto por la de 14 de di-ciembre de 1978, que en su artículo 163 b) vinculala posibilidad del registro personal a la preexisten-cia de la sospecha de un delito concreto. Y el Códi-go Procesal Italiano de 22 de septiembre de 1988,cuyo artículo 352 únicamente autoriza a la policía ju-dicial a llevar a cabo registros personales cuandotenga «fundado motivo para considerar que se en-cuentren ocultos sobre la persona objetos o vesti-gios pertinentes al delito».

Así las cosas, una vez claramente determinada lacircunstancia de que la medida que en nuestro casose cuestiona se produjo fuera de los supuestos con-cretos en que la ley habilita para llevar a cabo la de-tención, queda tan sólo preguntarse por la eventualeficacia probatoria de cargo del hallazgo, por esemedio, de objetos que pudieran constituir el «cuer-po» de un posible delito.

Pues bien, a este respecto, es sabido que el artí-culo 24.2 de la Constitución consagra con el carác-ter de fundamental el derecho a un proceso con to-das las garantías (art. 24.2). Por otro lado, el artícu-lo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispo-

ne que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas di-recta o indirectamente, violentando los derechos y li-bertades fundamentales».

Cierto que, como tiene declarado el TribunalConstitucional, «la hipotética recepción de una prue-ba antijurídicamente lograda no implica necesaria-mente lesión de un derecho fundamental» (senten-cia 114/1984, de 29 de noviembre). Pero tan ciertocomo que, según se dice en la misma resolución,«hay que reconocer que deriva de la posición pre-ferente de los derechos fundamentales en el orde-namiento y de su afirmada condición de "inviolables"(art. 10.1 de la Constitución) la imposibilidad de ad-mitir en el proceso una prueba obtenida violentandoun derecho fundamental o una libertad fundamen-tal».

De lo anterior se sigue inexcusablemente que elmaterial probatorio obtenido por la policía medianteun registro personal constitutivo de detención, pro-ducida con inobservancia de las disposiciones (arts.492.4 y 575.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)que por imperativo constitucional (art. 17.1) determi-nan las condiciones de legitimidad de la privación delibertad, es decir, «violentando -directamente-- de-rechos o libertades fundamentales» (art. 11.1 de laLOPJ), no puede ser en modo 3.lguno tenido encuenta a efectos incriminatorios.

Por tanto, la «prueba» así lograda, en este su-puesto cierta cantidad de hachís, carece de existen-cia procesal, en sí misma y, por la radical nulidad desu incorporación a los autos, también en sus conse-cuencias, entre las que se incluyen inevitablementelas declaraciones del afectado producidas a partir deaquel hallazgo ...».

«... Por eso -concluye-- desvirtuada la únicaprueba de cargo que ha constituido el fundamentode la sentencia apelada, debe ésta revocarse, dic-tándose otra absolutoria ...».

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Contra esta sentencia interpuso el Ministerio Fis-cal, recurso de amparo constitucional.

Considerándose legitimado para demandarlo, in-vocando lo prevenido por el artículo 46.1.b) de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional, denuncia quela resolución impugnada no puede tenerse por de-bidamente motivada, por lo que se reputa vulneradoel derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,reconocido por el artículo 24.1 de nuestra vigenteConstitución.

El amparo pretendido se funda, partiendo de unsugestivo par conceptual manejado por la Providen-cia de 7 de febrero de 1991, dictada por el TribunalConstitucional en recurso de amparo número2677/90, en que la sentencia de la Audiencia Pro-vincial «está razonada» (esto es, tiene una «apa-riencia de motivación»), pero no «es razonable», porlo que adolece de falta de lo que cabría denominar«fundamentación material».

Esta grave deficiencia derivaría de dos fuentes.En primer término, el Ministerio Fiscal considera

injustificada la desconsideración del material proba-torio resultante del registro personal a que fue so-

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metido el apelante. En efecto. la Sección Decimo-quinta de la Audiencia Provincial razonó que seme-jante investigación implicaba una detención. siquie-ra por poco tiempo. del sujeto a ella; y cabía desca-lificarla como arbitraria. al no haber sido determina-da por razones objetivamente generalizables. sinopor una difusa supuesta intuición subjetiva de losagentes de la autoridad. Partiendo de estos presu-puestos. el Tribunal de apelación se limitó a aplicarla sanción de inutilizabilidad procesal de los datosconseguidos con vulneración de un derecho funda-mental (a la libertad, consagrado por el arto 17 denuestra Constitución), tal como ordena el artícu-lo 11.1.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. quevino a corroborar el criterio sostenido por la trascen-dental Sentencia 114/1984. de 29 de noviembre. denuestro Tribunal Constitucional. La ineficacia de estafuente inicial de prueba arrastraría consigo la deaquellas posteriores, que traían su causa de la pri-mera. que las contaminaba como indirectamente ob-tenidas con violación del ya indicado derecho fun-damental a la libertad. Esta metodología respondeal criterio gráficamente conocido, en Derecho an-gloamericano. como «doctrina de los frutos del ár-bol venenoso», y citada expresamente, para acoger-la entre nosotros, por la Sentencia de 29 de marzode 1990. de la Sala 2.• del Tribunal Supremo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.invocando la doctrina contenida en la muy difundida98/1986. de 10 de julio, del Tribunal Constitucional,concluía que, en la medida en que. para proceder ala identificación y registro de una persona, ésta eraprivada de su libertad de movimientos por el tiempopreciso para una y otro, el investigado debía tener-se por detenido. Ello obligaba a que los autores detales actos de investigación hubieran de proporcio-nar una explicación satisfactoria de su proceder, sopena de ser éste tachado de arbitrario y des-proporcionado.

El Ministerio Fiscal, sin embargo, opone la valo-ración contenida en las providencias de noviembrede 1990 y 28 de enero de 1991. Según ellas. «... elderecho a la libertad y como contrapartida a no serprivado de ella sino en los casos y en la forma es-tablecida por la ley, así como el derecho de los es-pañoles a circular libremente por el territorio nacio-nal, no se ven afectados por las diligencias policia-les de cacheo e identificación, pues. aunque éstascomporten inevitablemente molestias, su realizacióny consecuente inmovilización del ciudadano duranteel tiempo imprescindible para su práctica suponepara el afectado un sometimiento legítimo, desde laperspectiva constitucional a las normas de policía.en concreto a la función preventiva o indagatoria dehechos delictivos que incumbe legalmente a los fun-cionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridaddel Estado ...». Así que el sometimiento de una per-sona a las diligencias policiales antes dichas «... noes ilegítimo desde la perspectiva constitucional a lasnormas de policía. sometimiento al que incluso pue-de verse obligado sin la previa existencia de indiciosde infracción contra su persona, en el curso de la ac-tividad preventiva e indagatoria de hechos delictivosque a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Es-tado incumbe, a tenor de lo dispuesto en los artícu-los 11 y 12 de la Ley 2/86 de 13 de marzo ...».

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Así pues. concluye el Ministerio Fiscal, «... el re-chazo de la prueba extraída a consecuencia de laidentificación y cacheo del que después fue deteni-do, resulta cuar'ldo menos discutible ...».

Sin embargo, el acusador público demandante sepercata de que ha entrado en terreno harto resba-ladizo. desde la perspectiva de los límites del recur-so de amparo, en cuanto aquella apreciación de laSección Decimoquinta de la Audiencia Provincial po-dría pertenecer «... a la función interpretadora de lalegalidad vigente que corresponde a los jueces y.por tanto. no es susceptible de revisión en víaconstitucional ...».

Por ello. reserva un segundo motivo de impugna-ción, en línea de retranca. Trae a la memoria. aun-que sólo vagamente, la apelación a las «fuentes deprueba independientes» o a aquellas otras «de ine-vitable descubrimiento», nada infracuentes en elproceso penal angloamericano.

En efecto, el Ministerio Fiscal recuerda que. aunsi los resultados de la identificación y el registro per-sonal del luego detenido hubieran sido inutilizablesprocesal mente. restarían otros medios de prueba.cuales el testimonio, en el acto del juicio oral. de losfuncionarios policiales que los practicaron, o el detres testigos, amigos del detenido. y que tambiénprestaron entonces declaración.

El demandante de amparo concluye. en fin. queel Tribunal de apelación. «... al no entrar a valorarunas pruebas existentes y no explicar la razón detal rechazo, produce una resolución no razonable.arbitraria y, por lo tanto, contraria al derecho funda-mental [a la tutela judicial efectiva) .... del que en estecaso es sujeto activo el Ministerio Fiscal (de oficio oa petición de los interesados) como representantedel interés público tutelado por la Ley y de los dere-chos de los ciudadanos (art. 124 CE), por lo que sulegitimación, aparte del reconocimiento expreso quecon carácter general hace el artículo 46.1 a) de laLOTC, viene concretamente establecida por la pro-pia Constitución (STC 86/85) ...».

11I

En definitiva, pues, la sentencia de la Sección De-cimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid vul-neraría el derecho fundamental a la tutela judicialefectiva, porque irrazonablemente niega valor pro-batorio a un material conseguido como resultado deun acto policial de investigación que debería tener-se por válido y eficaz. y, no menos irrazonablemen-te. deja de tomar en cuenta otro obtenido de fuen-tes independientes de prueba.

La razón de la primera sinrazón obliga al Ministe-rio Fiscal a adentrarse en las peligrosas aguas delconcepto de detención, a la vacilante luz de unastan recientes como sorprendentes providencias delTribunal Constitucional.

Desde el Ministerio del Interior. jaleado por cohor-tes de honrados ciudadanos, inflamados de celo porla causa de la sociedad (y de los que. por cierto. yasospechaba sensatamente el redactor de la Exposi-ción de Motivos de nuestra antañona Ley de Enjui-ciamiento Criminal), se ha venido propugnando re-

petidamente la necesidad de introd~ci~ en. nuestroOrdenamiento procesal penal la polemlca figura d~la retención; una privación de la libertad de movI-mientos que puede prolongarse incluso durante ,~l-gunas horas, a modo de ~ona fra~ca. a la actuaclonpolicial, liberada de corses constitucionales y otrastontunas legalistas.

La Sentencia 98/1986, de 10 de julio, del TribunalConstitucional parecía haber dejado bien claros lostérminos de la cuestión.

En ella, como se anota en la sentencia impugna-da en amparo por el Ministerio Fiscal, se lee que " ...no es constitucionalmente tolerable que situacionesefectivas de privación de libertad -eh las que decualquier modo se impida u obstaculice la autod~-terminación de la conducta Iícita- queden sustral-das a la protección que a la libertad dispensa laConstitución por medio de una indebida restriccióndel ámbito de las categorias que en ella se em-plean ...» (FJ 4.1.). Y establece, finalmente, que " ..debe considerarse como detención cualquier situa-ción en que la persona se vea impedida u obstacu-lizada para autodeterminar, por obra de su voluntad,una conducta licita, de suerte que la detención noes una decisión que se adopte en el curso de un pro-cedimiento, sino una pura situación fáctica, sin quepuedan encontrarse zonas intermedias entre deten-ción y libertad ... siendo admisible teóricamente [que]la detención pueda producirse en el curso de una SI-tuación voluntariamente iniciada por la persona ..,»(FJ 4.2.).

El Ministerio Fiscal no desconoce la existencia deesta doctrina. Sin embargo, la estima inaplicable alcaso, porque, en el supuesto contemplado por lasentencia parcialmente transcrita del Tribunal Cons-titucional, se había producido un traslado a depen-dencias policiales, donde el investigado había per-manecido obligadamente, sin serie permitido aban-donarlas. El mismo argumento podría reducir sensi-blemente el alcance de la muy citada Decisión8278/1979, de 13 de diciembre, de la Comisión Eu-ropea de Derechos Humanos, que entiende, sí, que" ... la ejecución forzosa de un examen de sangre auna persona constituye una privación de libertad, in-cluso aún en el caso de que dicha privación sea decorta duración ...»; pero enjuicia la hipótesis de con-ducción coactiva del investigado a un establecimien-to sanitario, para la obtención, en él, de una mues-tra hematológica ..

Por otra parte, invoca el criterio seguido por va-rias providencias del mismo Tribunal, en las que seminimiza la relevancia constitucional, a efectos deamparo, de las cortas privaciones de libertad ~e mo-vimientos, precisas para la práctica de determinadasdiligencias policiales de investigación y control.

La de 28 de enero de 1991 es ilustrativo botón demuestra.

En ella, la Sección Cuarta de la Sala Segunda delTribunal Constitucional acuerda -de conformidadcon lo prevenido por el artículo 50.1, e) de su Ley

Orgánica- la inadmisión de una demanda de ~m-paro, por carecer manifiestamente de contenidoconstitucional.

y argumenta: " ... El derecho a la libertad y comocontrapartida a no ser privado de ella sino en los ca-sos y en la forma establecida por la ley, no puedeentenderse afectado por las diligencias policiales decacheo e identificación, pues aun cuando estas dili-gencias inevitablemente comrortan molestias, surealización y consecuente inmovilización del ciuda-dano durante el tiempo imprescindible para su prác-tica, supone para el afectado un sometimiento no ile-gítimo desde la perspectiva cOllstitucional a las nor-mas de policía. sometimiento al que incluso puedeverse obligado, sin la previa existencia de indiciosde infracción contra su persona, en el curso de la ac-tividad preventiva e indagatoria de hechos delictivosque a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del .Es-tado incumbe, a tenor de lo dispuesto en los articu-las 11 y 12 de la Ley 2/86 de 13 de marzo.

Esta momentánea paralización de la actividad co-tidiana del ciudadano no entraña una "privación dela libertad» ni atenta contra su derecho de libre cir-culación que quedan intactos tras la práctica de ta-les medidas policiales, siempre que éstas se reali-cen por funcionarios legalmente autorizados y d~-rante el tiempo mínimo imprescindible para cumplirel fin que persiguen ...».

Esta resolución trae a la memoria otras del mis-mo Tribunal, esta vez sendas sentencias, la107/1985, de 7 de octubre, y la 22/1988, de 18 defebrero.

Abordaban ambas los múltiples y espinosos pro-blemas que plantean las comprobaciones alcoho-limétricas.

La 107/1985 asegura que " ... la verificación mis-ma de las pruebas ... no configura el supuesto de"detención" contemplado en aquel precepto consti-tucional [a saber, el artículo 17.3 de nuestra LeyFundamental] ni ha de rodearse por ello de unas ga-rantías llamadas a tutelar una situación bien distin-ta...» (FJ 3.4) ..

Inmediatamente antes, razonaba que " ... los de-rechos declarados en el artículo 17.3 de la normafundamental corresponden al "detenido", esto es, aquien haya sido privado provisional~e,~te de su ,I~-bertad por razón de la presunta comlslon de un 111-

cito penal y para su puesta a disposición de la au-toridad judicial en el plazo máximo de setenta y doshoras de no haber cesado antes la detención mis-ma, s~gún prescribe el número 2.0 d~1 mismo artí~u-lo. Las garantías exigidas por el articulo 17.3 -In-formación al detenido de sus derechos y de las ra-zones de su detención, inexistencia de cualquierobligación de declarar y asistenci~ letr~?a- hallan,pues, su sentido de asegurar la sltuaclon de qUien,privado de su libertad, se encuentra an~e ,la even-tualidad de quedar sometido a un procedimiento pe-nal, procurando así la norma constitucional, q~eaquella situación de sujeción no devenga en n1ngun

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caso productora de indefensión del afectado. No esesta situación, sin embargo, la de quien, conducien-do un vehículo de motor, es requerido policialmentepara la verificación de una prueba orientativa de al-coholemia, porque, ni el así requerido queda, sólopor ello, detenido en el sentido constitucional delconcepto, ni la realización misma del análisis entra-ña exigencia alguna de declaración autoincriminato-ria del afectado, y sí sólo la verificación de un peri-cia técnica de resultado incierto que no exorbita ensí las funciones propias de quienes tienen como de-ber la preservación de la seguridad del tránsito y, ensu caso, en mérito de lo dispuesto en el artículo 492,1.° la LECr., la detención de quien intentare cometerun delito o lo estuviere cometiendo. En estos térmi-nos, la verificación de la prueba ... supone para elafectado un sometimiento no ilegítimo, desde laperspectiva constitucional, a las normas de policía,sometimiento al que incluso puede verse obligadosin la previa existencia de indicios de infracción, enel curso de controles preventivos realizados por losencargados de velar por la regularidad de la segu-ridad del tránsito (art. 1.° in fine de la orden de 29de julio de 1981). La realización de esta prueba, ...así como la comprobación de otro modo por agen-tes del orden público de la identidad y estado de losconductores, no requiere de las garantías inscritasen el artículo 17.3 de la norma fundamental, dis-puestas específicamente en protección del detenidoy no de quienquiera que se halle sujeto a las nor-mas de policía de tráfico ...» (FJ 3.3.).

La sentencia 22/1988 reproduce parcialmente yconfirma estas apreciaciones (FJ 1.2).

Las providencias invocadas por el Ministerio Fis-cal, en su demanda de amparo, han descontextua-lizado algunas frases de la doctrina anterior (<<... su-pone para al afectado un sometimiento no ilegítimo,desde la perspectiva constitucional a las normas depolicía, sometimiento al que incluso puede verseobligado sin la previa existencia de indicios de in-fracción ...»), para construir sobre ellas un principiogeneral de actuación de las Fuerzas y Cuerpos deSeguridad.

La sentencia 107/1985, y, sobre sus pasos, la22/1988, no afirman que la breve privación de liber-tad precisa para practicar una comprobación alco-holimétrica no sea una verdadera detención, ni tam-poco que los miembros de aquellas Fuerzas y Cuer-pos puedan proceder discrecionalmente, a retenertransitoriamente a cualquier persona en el curso deuna actividad preventiva o indagatoria de hechosdelictivos.

La resolución comentada afirma que la detenciónde un conductor para comprobación de su identidady estado psicofíSico, o para su sometimiento a unaverificación de su grado de impregnación alcohólicano encaja en la presupuesta por el artículo 17.3 dela vigente Constitución española, como fuente deatribución de unos determinados derechos (a la in-formación de las razones de su detención, a no de-

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c1ararse culpable, a la asistencia letrada), por másque la práctica de una comprobación semejantehaya de reunir ciertas garantías para que sus resul-tados puedan ser esgrimidos como prueba de cargode responsabilidad penal (por delito contra la segu-ridad del tráfico, o, en su caso, por imprudencia).

En modo alguno pueden desorbitarse las frasesacotadas especialmente en la medida en que estánreferidas a un muy concreto control administrativosobre una actividad --como es la conducción de ve-hículos accionados por motor- que por entrañar unriesgo cualificado reclaman en quien la realiza laacreditación de su capacitación (por reunión de unbuen estado psicofísico y del dominio de la técnica),previa al otorgamiento de la correspondiente autori-zación administrativa (permiso de conducir), y elmantenimiento, en cada acto de ejercicio de la acti-vidad, de las condiciones precisas para realizarlo sinexceder del margen de riesgo socialmente permiti-do; esto es, sin comprometer la seguridad del tráfi-co. La Administración se reserva -en uso de unapotestad de policía especial- la vigilancia de la po-sesión de aquella autorización y de estas con-diciones.

La perspectiva es radicalmente distinta en el casode la libertad deambulatoria. Abierta a todos, su pro-hibición (en determinados espacios, o momentos, oa personas concretas) ha de estar siempre cubiertapor una norma legal (art. 53.1 de la Constitución Es-pañola), que, tratándose del desarrollo de derechosfundamentales y de libertades públicas, ha de tenerrango de Ley Orgánica (art. 81 de nuestra Ley Fun-damental), y justificada, en cada aplicación particu-lar, por su necesidad y proporcionalidad. En este trí-pode -legalidad, necesidad, proporcionalidad (tanbien estudiadas por González-Cuéllar Serrano)-habrá de apoyarse cualquier limitación de aquellosderechos y libertades.

Resulta, a este respecto, muy significativo que lainsistencia en configurar los actos de identificacióny registro personal como poderes implícitos (<<con-naturales», en palabras del monografista HerreroHerrero) en los genéricamente atribuidos a las Fuer-zas y Cuerpos de Seguridad, como precisos para elcumplimiento de las funciones preventivas y repre-sivas enumeradas en el artículo 11.1 de la Ley Or-gánica 2/1986, de 13 de marzo. no se vea comple-tada por el recuerdo de los principios que han de re-gir su ejercicio. Entre ellos, el artículo 5.2, a) y e),consagra, como no podía ser menos, el de proscrip-ción de cualquier práctica abusiva, arbitraria o dis-criminatoria que entrañe violencia física o moral, ylos de congruencia, oportunidad y proporcionalidaden la utilización de los medios a su alcance. La vul-neración de estos criterios rectores deslegitima laactuación de los miembros de dichos organismos, y,en la medida en que aquella comporte la anulacióno limitación de un derecho o libertad fundamentalesquedará degradada a mera violación de éstos, de laque no puede hacerse uso procesal, por imperio del

invocado artículo 11.1 .2 de la Ley Orgánica del Po-der Judicial.

Las providencias del Tribunal Constitucional, sinduda muy respetables, resultan contradictorias consus propias sentencias precedentes, cuya funda-mentación jurídica, como queda estudiado, han ex-traído de contexto y tergiversado. Y es bien lamen-table que una simple Sección de una de las Salasde aquel órgano se haya decidido a resolver cues-tión tan polémica y con tanta trascendencia prácti-ca, nada menos que negando la admisibilidad de lademanda de amparo que la planteaba. Al menos, lainterpuesta ahora por el Ministerio Fiscal, si es ad-mitida a trámite (extremo sobre el que es lícito al-bergar ciertas dudas), tendrá la ventaja de dar laoportunidad de que toda una Sala pueda volver so-bre este espinoso problema, y revisar la doctrinacontenida en aquellas providencias.

Las denominadas, por un especialista en el tema,como Herrero, detenciones «funcional-operativas»suponen siempre una privación -más o menos pro-longada- de la libertad de movimientos. El reque-rido de identificación y el sometido a registro perso-nal no pueden seguir su camino. Durante el tiempoque dure la ingerencia policial carece de autodeter-minación. Y si se aplica el criterio de la relevanciade la lesión del bien jurídico afectado (utilizado en laya aludida Decisión de 13 de diciembre de 1979, dela Comisión Europea de Derechos Humanos), esaintromisión en su quehacer diario, esa «... momen-tánea paralización de la actividad cotidiana del ciu-dadano ...», como la caracteriza el Tribunal Consti-tucional, no parece que pueda minimizarse como ba-nal; ni en el primer caso ni, sobre todo, en el segun-do, en el que además queda afectado el derechoconstitucional a la intimidad personal (art. 18.1 denuestra Ley Fundamental), como, con fina sensibili-dad jurídica, supo poner de relieve la sentencia dela Audiencia Provincial.

Los actuales intérpretes del reverso del papel de«Humpty-Dumpty» están empeñados en camuflaruna misma realidad con una nueva, distinta palabra.Así podrían contrabandear la resurrección de uncierto margen de discrecionalidad policial, encu-briendo sus manifestaciones con eufemismos y ex-presiones teñidas de equívoco tecnicismo. Merecela pena releer las palabras de Gregori, traídas a lamemoria por el profesor Portilla Contreras, en unareciente monografía, llena de intención crítica: «... ladoctrina ha tratado de ennoblecer el instituto de "lasmedidas de policía", cambiando tal nombre por el demedidas de prevención, pero no pueden disimularsu naturaleza represiva. Su finalidad es, sin duda,la de golpear, castigar al sospechoso de los delitoscometidos o la mera intención de cometerlos. Estoscomportamientos son de difícil individualización, yaque la intención no tiene materialidad, y el sospe-choso no tiene una base objetiva ...». Y, poco másadelante, escandalizado ante el empuje de las per-versiones jurídicas a que conduce la que Palazzo

denominó <<lógica del sospechoso», escribe: «... lanueva legislación penal mantiene un trato de cínicodesprecio por los derechos inviolables del hombre,e ignora los principios constitucionales en materiapenal. Significa la rendición del Estado de Derechoque abdica de sus valores frente a la práctica de laguillotina para afrontar una situación de hecho queno puede controlar ...».

Se vuelve la mirada a nuestro más inmediato en-torno cultural, y se llama la atención sobre la proli-feración de espacios librados a una actuación poli-cial desembarazada de ataduras garantistas, al so-caire de una hipertrofiada legislación de emergen-cia. Sin embargo, y, al menos por lo que se refierea los Códigos procesales penales, lo mismo los clá-sicos que los más recientes, las medidas de inves-tigación policial -y esto vale también para la «gar-de a vue» francesa, citada muchas veces comoejemplo- tienen como presupuesto la noticia de unhecho que reviste apariencia delictiva.

En cambio, dentro de nuestras fronteras se pro-pone dar un paso más. Se pretende -resume críti-camente el profesor Portilla Contreras- legitimar laposibilidad de que se prive de libertad a una perso-na basándose «... únicamente en la exisencia desospechas, es decir, en la propia concepción del fun-cionario elaborada en ausencia de indicios y, portanto, reducida a la intuición de que en virtud de suconducta, edad, apariencia física, etc., tal ciudada-no ha podido cometer alguna infracción ...».

Y conviene no olvidar que todavía no ha desapa-recido la vieja asimilación entre delincuencia y cla-ses menos favorecidas, tan arraigada en el positi-vismo tradicional, y que ha permeado paradójica-mente sobre los mismos estratos perjudicados poraquélla, en los que aún se siguen reclutando mayo-ritariamente nuestros guardianes del orden. El as-pecto externo y los modales constituyen sendos fac-tores de movilización del prejuicio (consciente o in-consciente), y, con él, de la sospecha. La aplicaciónselectiva de las leyes penales a los sectores más de-primidos social y económicamente (cuya vida trans-curre marcada por el signo de la visibilidad) funcio-na como profecía autorrealizada, que retroalimentael prejuicio, enmascarado como intuición policial.Lama de Espinosa ha dedicado páginas muy jugo-sas a estos fenómenos. En la «Cantata de SantaMaría de Iquique» la misma crítica se resumía en unsolo verso: «Es peligroso ser pobre, amigo».

Se comprende, entonces, el riesgo que entrañanestas propuestas de concesión de márgenes am-plios de actuación policial. De ser aceptadas, setrasladará al espacio jurídico europeo, tan orgullosode su tradición garantista, el desolador fenómenoque Zaffaroni denuncia en Latinoamérica. Junto alpoder penal judicial izado y sometido a una estrictalegalidad, se alzan otras instancias de control social-el aparato policial sería una de ellas- cuya ac-ción, prácticamente descontrolada, puede ser final-mente reducida a desempeñar una función pura-

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mente simbólica, de reforzamiento del sistema devalores hegemónico.

Está, pues, en juego algo más que una discrepan-cia interpretativa. En el fondo de la demanda de am-paro presentada por el Ministerio Fiscal late unaaproximación hobbesiana a los problemas encerra-dos en la consigna «Ley y orden» y que -comopuso al descubierto Dahrendorf- es característicadel capitalismo maduro. El dilema sofístico entre se-guridad ciudadana y derechos de la persona puedeterminar en una apuesta decidida por Leviathán.

IV

A la postre, no parece tan irrazonable considerarque las retenciones para identificación o registro per-sonal constituyen auténticas detenciones, privacio-nes de la libertad de movimientos, que sus autoresdeben poder justificar con razones objetivas, asumi-das como tales por la ley (tópicamente, la represióno prevención de un hecho colectivo) y conforme aun pronóstico anterior a su práctica, y no apelandoa meras intuiciones personales. Cuando faltan esasrazones, el acto policial puede ser descalificadocomo vulnerador de derechos fundamentales (a la li-bertad, a la intimidad), y por ello, aun cuando hayarevelado la perpetración de un delito, el material re-sultante no podrá ser utilizado procesal mente comoprueba de cargo.

El propio Ministerio Fiscal se da cuenta de que haelegido una ruta equivocada, y da a medio caminoun cambio de rumbo, para objetar que el Tribunal deapelación no ha tenido en cuenta otros medios pro-batorios que respaldaban el fallo condenatorio deinstancia.

Esos medios se reducirían a dos diferentes tiposde testimonio.

El primero, el prestado en el acto de juicio por losfuncionarios policiales que practicaron la identifica-ción y el registro. En verdad, esta alegación es sor-prendente, puesto que tales testigos sólo podrán re-producir el resultado conseguido de una actividadprocesal mente inutilizable, no convalidable por esavía.

La sentencia de 29 de marzo de 1990, de la Sala2.• del Tribunal Supremo, puede ser aleccionadora.Entonces se trataba de inferir el destino, al tráfico,de una «papelina» ocupada al acusado, partiendodel hallazgo de una considerable cantidad de heroí-na, descubierta en el curso de un registro practica-do ilegalmente. La resolución citada enseña que «...para tener por probado el ánimo de traficar con tanescasa cantidad de estupefaci.entes, nunca podráacudirse :::11 hallazgo posterior de los 170 gramos,pues la prueba obtenida con violación de un dere-cho fundamental es radicalmente nula, no sólo en símisma, es decir, para acreditar esa posesión de los170 gramos, sino también en sus efectos sobre otraspruebas distintas en cuanto pudiera servir para que

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éstas pudieran ser valoradas en un determinadosentido. Y por ello no puede servir el ilegítimo ha-llazgo posterior de una cantidad importante paraacreditar que la papelina antes ocupada se poseíapara traficar con ella (así lo exige la llamada doctri-na de los frutos del árbol envenenado y así debe en-tenderse la expresion "directa o indirectamente" queutiliza el ... artículo 11.~ de la Ley Orgánica del Po-der Judicial) ...».

y la sentencia, de la misma Sala, de 3 de abril de1990, a propósito de un reconocimiento en rueda depersonas, practicado irregularmente, sostiene la im-posibilidad de su convalidación ulterior, y se pronun-cia así: «... La vulneración de las exigencias del ar-tículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal eneste orden de cosas que traen causa directa en elprincipio constitucional de proscripción de toda inde-fensión, es de tal naturaleza que no puede ser yasubsanado. Es decir. diga lo que diga el testigo enel juicio oral, después de la violación de este dere-cho constitucional en fase sumarial, el Tribunal noruede ya basar su convicción en esta prueba que,por ser prueba prohibida, es inexistente a efectosprocesales y contaminadora del efecto en sus posi-bles repeticiones, es decir, y en definitiva, no es aptapara aplicar el artículo 741 de la Ley de Enjuicia-miento Criminal ...».

Por tanto, es harto razonable que el Tribunal deapelación no haya tomado en cuenta esa supuestaprueba de cargo invocada por el Ministerio Fiscal,en cuanto estaba contaminada por la eficacia a dis-tancia (la «Fernwirkung» de que hablan los especia-listas alemanes) de la ilicitud de aquella otra de quederivaba.

La segunda fuente de material probatorio culpabi-lizador estaría constituida por el testimonio de ami-gos del condenado, apelante, quienes habrían ma-nifestado que éste había comprado la droga halladaen su poder por encargo de aquéllos y para su con-sumo común.

Se trataría de lo que la Jurisprudencia norteame-ricana conoce como utilización de una «fuente inde-pendiente» de prueba, que opera al margen de la vi-ciada y que no queda por ello contaminada por estaúltima.

No faltan aplicaciones de este criterio de la «inde-pendent source» en nuestra doctrina jurisprudencia!.La sentencia de 19 de mayo de 1990, siempre de laSala 2.• del Tribunal Supremo, a propósito del des-cubrimiento de un alijo de droga, mediante examenradiológico ilegítimamente obtenido, enseña que «enefecto, es cierto que las radiografías fueron obteni-das con vulneración del derecho de defensa. Sinembargo, la prueba del transporte de la heroína nose basó en ellas, sino en la comprobación del he-cho de la expulsión natural del cuerpo del detenidode los envoltorios que la contenían. En tanto este he-cho no dependía de la voluntad del mismo, es evi-dente que se trata de una prueba que fue obtenidasin ninguna vinculación causal con la lesión del man-

dato del artículo 520 LECr., dando que, sin necesi-dad de considerar las radiografías obtenidas sin lainformación de derechos, el Tribunal a quo pudo va-lorar el hecho de la expulsión natural, y, por lo tan-to, del transporte corporal de la heroína, como prue-ba del hecho imputada al recurrente. La obtenciónde la evidencia de este transporte, en sí misma, noresulta impugnable, dado que estaba cubierta porlos artículos 299 y 492.4 L.E.Cr. y no necesitó de lainfracción de derechos fundamentales para su ob-tención ...».

Ocurre, no obstante, que en el caso resuelto enapelación por la Audiencia Provincial de Madrid, eltestimonio independiente difícilmente habría podidofundamentar un fallo condenatorio. En efecto, esdoctrina jurisprudencial reiterada que para que pue-da apreciarse el delito tipificado y penado por el ar-tículo 344 del Código Penal es menester que con-curra un «ánimo tendencial», como elemento subje-tivo del injusto, integrado por la intención de desti-no, finalidad proselitista o de facilitación a tercerosde tan nocivas sustancias, quedando fuera de lasanción legal, como supuesto atípico, el autoconsu-mo (cfr. S.TS. de 20 de noviembre de 1985, y juris-prudencia en ella invocada). La tenencia de drogastóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,c:.Jando el tenedor las destina a su propio consumo,ni antes ni después de la vigencia de la LO de 25de junio de 1983 (recuerda la sentencia de 13 de oc-tubre de 1986) constituía ni constituye conducta tí-pica y punible a efectos del artículo 344 del CódigoPenal. Este autoconsumo no sólo puede ser indivi-dual, sino colectivo; y esta modalidad compartidaqueda igualmente al margen de lo penal. Con ella,no puede confundirse la actividad del intermediario,ajeno al consumidor o al grupo de consumidores,quien se encarga -incluso sin propósito lucrativo-de localizar al vendedor (o a los vendedores), ges-tiona la compra y entrega la mercancía a su comi-tente. Esta conducta es punible -según la senten-cia de 18 de abril de 1988- en concepto de favo-recimiento del consumo de drogas, estupefacienteso psicotrópicos.

Es verdad que la sentencia de 18 de julio de 1988-invocando las de 18 de marzo, 24 de abril y 25 dejunio de 1986, y 21 de enero de 1988- consideródelictivo el hecho de adquirir cierta cantidad de dro-ga, parte para el propio consumo, y parte para el deunos amigos del puebblo, los cuales habían aporta-do dinero para ello. Interpretó que, si bien la tenen-cia de la parte restante que pensaban transmitir aquienes les habían hecho el encargo, en cuanto quecon ello favorecían o facilitaban el consumo por otrosde la nociva sustancia que les fue ocupada; apartede realizar otro acto típico, como es el de transportecon fines de transmisión, ya sea a título gratuito uoneroso. Sin embargo, en supuesto sensiblementeanálogo (los acusados se limitaron a comprar hachíspor encargo de un grupo de amigos, que a tal efec-to habían formado un fondo común), la sentencia de

25 de mayo de 1981, reiterando el criterio sentadopor la de 15 de abril del mismo año, que llama ensu apoyo, concluye que la tenencia de droga por unindividuo, en la medida en que era ostentada no enpropio nombre sino en nombre y al servicio de losdemás -en la parte que habían sufragado-, loscuales venían a ser poseedores, aunque no tuvie-ran una relación de contacto material, ha de poner-se en relación con este proyectado autoconsumo co-lectivo, tan atípico como el individual; por lo queaquella tenencia cae igualmente fuera del ámbito delprecepto estudiado.

Parecía, pues, de nuevo, bastante razonable queel Tribunal de apelación no acudiera, subsidiaria-mente, a una prueba que conducía derechamente ala atipicidad del hecho enjuiciado.

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Sólo queda esperar que la resolución del TribunalConstitucional despeje estas incógnitas. Quizá seríainteresante que, a la vez, aclarase los límites de lalegitimidad material del Ministerio Fiscal para inter-poner recurso de amparo constitucional.

El artículo 162.1 de la Constitución Española de1978 legitima para interponer el recurso de amparopor violación de las libertades y derechos reconoci-dos en el artículo 14 y en la Sección 1." del CapítuloSegundo del Título I de aquella Ley Fundamental(esto es, los epigrafiados « derechos fundamenta-les y ... libertades públicas »), a «oo.b) oo. toda per-sona natural o jurídica que invoque un interés legí-timo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministe-rio Fiscal. ..».

Introducida tardíamente esta última, dentro delproceso de elaboración de nuestra vigente Ley Fun-damental, quedaron sin precisar los presupuestos ylímites de una tal legitimación.

Según la sentencia 86/1985, de 1O de julio, del Tri-bunal Constitucional, la que, para recurrir en ampa-ro, atribuye la Constitución al Ministerio Fiscal, en elprecepto antes reproducido, y en el artículo 46.1 ,b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional,«... se configura como un «ius agendi» reconocidoa este órgano en mérito de su específica posicióninstitucional, funcional mente delimitada en el artícu-lo 124.1 de la norma fundamental. Promoviendo elamparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende,ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace,y en esto reside la peculiar naturaleza de su acción,no porque ostente su titularidad, sino como portadordel interés público en la integridad y efectividad detales derechos ...» (FJ 1,4).

Para que una persona física o jurídica esté legiti-mada para interponer el recurso de amparo, el artí-culo 162.1, b) (primer inciso) de nuestra Constitu-ción, exige que aquélla justifique un interés legítimo,«... aun cuando no sea titular del derecho fundamen-tal que se alega como vulnerado ...» (S.TC. 16/1983,

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de 10 de marzo, FJ 1.3). El Ministerio Fiscal está dis-pensado de esta justificación (S.TC. 257/1988, de22 de diciembre, FJ 4).

Ello se explica, cuando acciona en tutela de un de-recho o libertad ajenos, por aquella función genéri-ca de defensa de los ciudadanos, que le asigna elartículo 124.1 de la Constitución. Tiene abierta la víadel amparo, incluso si los titulares están todavía sinindividualizar, según se infiere de la comunicacióndel recurso a los agraviados conocidos y a otros po-sibles interesados, prevista por el artículo 46.2 de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional (S. TC.86/1985, FJ 1.5).

Lo anterior hace posible que el Ministerio Fiscaldemande el amparo frente a la vulneración de de-rechos o libertades fundamentales de colectivos depersonas, sin necesidad de singularizar sus compo-nentes, pero a condición de que éstos puedan serconcretados suficientemente en algún momento ul-terior. Hay que tener en cuenta que el invocado ar-tículo 46.2 da por presupuesta la existencia de"agraviados» (esto es, titulares del derecho o liber-tad supuestamente vulnerados) "conocidos», juntoa los simples "posibles interesados», a quienes secomunica la existencia del proceso por anunciospúblicos.

En los denominados "delitos sin víctima», comoson los contra la salud pública por tráfico de drogas,estupefacientes o psicotrópicos, no existen "agra-viados» directos, sino tan sólo un bien jurídico co-lectivo o difuso, del que es titular la sociedad ente-ra. y no se olvide que, en este caso concreto, el in-terés en juego no está contemplado en el artículo 14ni en ninguno de los que reconocen y protegen de-rechos o libertades fundamentales, sino en el 43-siempre, de la Constitución española- situadodentro del capítulo dedicado a " ... los principios rec-tores de la política social y económica», que extra-vasa el ámbito del recurso de amparo.

El Ministerio Fiscal demanda ese amparo denun-ciando la vulneración de un derecho procesal fun-damental propio, como es el que el artículo 24.1 con-cede, a " ... todas las personas ...», " ... a obtener latutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejer-cicio de sus derechos e intereses legítimos, sin queen ningún caso pueda producirse indefensión ...».

En realidad, pretende la protección de un derecho(a una sentencia motivada razonablemente, implíci-to en él a la tutela judicial afectiva), del que se afir-ma titular en cuanto parte en un proceso penal pre-vio. Pero no puede olvidarse la peculiar naturalezade la posición procesal de parte que asume el Mi-nisterio Fiscal, y de su intervención, como tal, que,en casos como el presente, pretende la protecciónde un interés público tutelado por la Ley, en los tér-minos ya vistos. Es, pues, difícilmente asimilable ala de los particulares (las "personas», físicas o jurí-dicas, en la terminología del precepto constitucional

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reproducido antes). Son éstos, los auténticos titula-res del derecho en que el Ministerio Fiscal funda supetición de amparo.

En su auto 500/1987, de 22 de abril, el TribunalConstitucional, reiterando los argumentos articula-dos en el de 27 de febrero de 1985, dejó muy claroque el recurso de amparo " ... no es ... una vía parala defensa por los Poderes Públicos de sus actosfrente a las resoluciones judiciales u otros actosigualmente públicos que los invalidan, sino estricta-mente un instrumento para la correcta limitación delas potestades públicas en defensa de la libertad yla igualdad de los ciudadanos ...».

y de nuevo insiste en la misma idea la sentencia257/1988, de 22 de diciembre, del mismo Tribunal.

El recurso de amparo " ... no constituye una víaabierta a los poderes públicos para la defensa desus actos y de las potestades en que éstos se baosan, sino justamente un instrumento para la correc-ta limitación de tales potestades y para la eventualdepuración de aquellos actos, en defensa de los de-rechos fundamentales y libertades públicas de losparticulares ...» (FJ 4).

Y, poco antes, advierte que n0 puede servir decauce para la efectividad del " ... interés genérico enla preservación de derechos que ostenta todo enteu órgano de naturaleza "politica», cuya actividadestá orientada a fines generales y que ha de cum-plir y respetar la legalidad en su sentido más amplioy hacerla cumplir en su ámbito de atribuciones ...»(FJ 3).

Estas precisiones tienen un valor incalculable parafijar el ámbito constitucional de la legitimación del Mi-nisterio Fiscal para interponer el recurso de ampa-ro. No se niega su derecho, como parte procesal, auna sentencia razonada y razonable, sino que secuestiona que ese derecho tenga abierta aquella víade protección, que parece reservada a los particu-lares, o al propio Ministerio Fiscal y al Defensor delPueblo en cuanto accionan en provecho de éstos.De otro modo, y aunque no faltarán justificacionestécnicas alternativas, tranquilizadoras de malas con-ciencias, habrá nacido una novedosa -y perversa-categoría de derechos y libertades fundamentales:los que, en nombre del interés colectivo, "protegen»la actuación de los órganos públicos frente a dichosparticulares. Resultaría alarmante que la patrocina-ra --con el beneplácito del Tribunal Constitucional-el que se vanagloria de tener la defensa de los de-rechos de los ciudadanos entre sus funciones cons-titucionales, aunque tan poca sensibilidad haciaaquéllos haya demostrado en este caso, más preo-cupado, acaso, de satisfacer la necesidad de refor-zar el sentimiento de seguridad colectiva, frente auna opinión pública escasamente consciente de lasraíces de la criminalidad, cuyo conocimiento podríaser altamente subversivo.

Sería -ésa, sí- una pirueta bien poco razonable.

Internamientos de urgenciaAna FERRER GARCIA

En ningún momento se puede obviar que el en-fermo mental es precisamente «un enfermo» nece-sitado de tratamiento adecuado a su dolencia quelos poderes públicos, por mandato constitucional,vienen obligados a dispensar en todas las esferasde su vida, sin que ello pueda implicar merma ni me-noscabo de los derechos y libertades que como ciu-dadanos les son incoherentes por imperativo, igual-mente, constitucional.

La naturaleza de la enfermedad mental determinaque el por ella afectado adopte pautas de conductasusceptibles de generar situaciones de riesgo o vio-lencia. De ahí la tradicional concepción del enfermomental como ser peligroso o al menos molesto so-cialmente hablando, con la carga de marginaciónque ello conlleva.

No cabe duda que las aludidas situaciones deriesgo o violencia obligan a adoptar medidas efica-ces en casos extremos coercitivos, en cuanto entra-ñan privación de libertad, participando de tal natura-leza los internamientos en establecimientos psiquiá-tricos, siendo la problemática que rodea a los mis-mos, con exclusiva referencia a las acordadas almargen del proceso jurídico, que me viene obligadopor mis desconocimientos técnicos de psiquiatría.

Tales supuestos en la actualidad se encuentrancontemplados en el Código Civil, a partir de la refor-ma operada en el mismo por la ley 13/83, de 24 deoctubre, en concreto el artículo 211, que vino a so-meter al control judicial las situaciones de interna-mientas psiquiátricos no voluntarios, mientras quelos mismos inciden sobre el bien jurídico de la liber-tad personal, derecho reconocido en el artículo 17de la Constitución, asumiendo el juez condición degarante de los derechos fundamentales de la perso-na, que le atribuyen los artículos 24 y 53 del textoconstitucional.

Con anterioridad a la citada ley la situación nor-mativa era muy distinta. La persistente considera-ción del enfermo como un ser peligroso, con la car-ga de marginación que ello arrastraba, tuvo su fielreflejo en el ordenamiento jurídico con la exclusiónen las normas básicas de carácter sustantivo civil,habitualmente calificado como Derecho de las Per-sonas, de las situaciones de internamiento previo ala incapacitación, respecto a las cuales no se con-tenía mención alguna, ni, en su consecuencia, se fi-jaban mecanismos de control judicial.

Nos encontramos ante lo que se conoce como «in-ternamiento urgente», olvidado por el Código Civil yregulado, al margen de éste, sucesivamente por losdecretos de 19 de mayo de 1885 y 3 de julio de1931.

Este último precedente legislativo inmediato a la

actual situación se mantuvo en vigor hasta la ley13/83, de 24 de octubre. En el mismo se distinguíaninternamientos por voluntad propia, por indicaciónmédica y por orden gubernativa o judicial, este últi-mo en relación con la implicación del enfermo en unprocedimiento judicial penal. Con esta última salve-dad, el control judicial del internamiento queda limi-tado a una mera función burocrática, cual es la dedevolver sellado el parte de ingreso, que al efectose le remite y la recepción de partes informativos se-mestrales y el alta médica.

En opinión de Bercovitz (La Marginación de losLocos y el Derecho. 1976), el precitado decreto secaracteriza por conceder «una preferencia total a loscriterios de eficiencia, basados sobre la ponderacióncientífica de la Psiquiatría, así como a un intento deproteger a la sociedad frente a la peligrosidad de IQ~enfermos», con eliminación casi total de garantíasque deberían rodear cualquier privación de libertad.

Estos caracteres se revelan claramente en lospreceptos del mencionado decreto, y, en concreto,la idea del internamiento como institución protectoradel orden social frente al enfermo mental queda pa-tentizada entre otros en el artículo 17, del siguientetenor literal: «la admisión por orden gubernativa paraobservación podrá ser dispuesta por el gobernadorcivil o el jefe de Policía en las capitales de provinciay por el alcalde en las poblaciones menores. Ten-drá lugar cuando, a juicio de un médico, el enfermose halle en estado de peligrosidad para sí o para losdemás, o cuando a consecuencia de la enfermedadpsíquica haya peligro inminente para la tranquilidad,la seguridad o la propiedad pública o privada, inclu-so del propio enfermo ...».

La Constitución del 78 impone necesariamente uncambio de orientación respecto a la descrita situa-ción, fijándose a través de sus preceptos los pará-metros del cambio de coordenadas operado.

El desarrollo de la Constitución en la materia quetratamos, se produjo por la ya citada ley 13/83, de14 de octubre, de Reforma del Código Civil en ma-teria de tutelas. Dicha reforma, que dio nueva redac-ción a los artículos 199 a 306, introdujo un sistemadel que destacan como fundamentales dos ca-racterísticas:

1. Regulación por primera vez de la figura del in-ternamiento como categoría autónoma dentrode la disciplina normativa de la incapacitación,instituyendo el control judicial para los in-ternamientos.

2. EspeCificación de que el sujeto del interna-miento, según el artículo 211 del Código Civiles el «presunto incapaz» o también el ya in-capacitado, según prevén, para este último

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caso los artículos 271-1 y 290 del mismo Có-digo, lo que implica ubicar el fenómeno de losinternamientos en el marco de la incapacita-ción y sus causas.

Las causas de incapacitación vienen definidas enel artículo 200 como «las enfermedades o deficien-cias persistentes de carácter físico o psíquico queimpidan a la persona gobernarse por sí misma».

SIGNIFICADO Y REQUISITOS DELINTERNAMIENTO

El precepto específico en materia de internamien-to es el artículo 211 del Código Civil, si bien, comoseñala J.E. Peces y Morate (Problemática del inter-namiento judicial de enfermos psiquiátricos. «Actua-lidad Civil». 1986.2), «la íntima relación existente en-tre la presunción de incapacidad, el internamiento,la incapacitación, la tutela o curatela y la guarda dehecho, impiden una interpretación asistemática delmismo».

El artículo 211 del Código Civil dice: «El interna-miento de un presunto incapaz requerirá la previaautorización judicial, salvo que razones de urgenciahiciesen necesaria la inmediata adopción de tal me-dida, de la que se dará cuenta cuanto antes al juezY1' en todo caso, dentro del plazo de veinticuatrohoras.

El Juez, tras examinar a la persona y oír el dicta-men de un facultativo por él designado, concederáo denegará la autorización y pondrá los hechos enconocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos pre-venidos en el artículo 203.

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 269-4, elJuez de oficio recabará información sobre la nece-sidad de proseguir el internamiento cuando lo creapertinente y, en todo caso, cada seis meses, en for-ma igual a la prevista en el párrafo anterior, yacor-dará lo procedente sobre la continuación o no deinternamiento» .

Como señala Lete del Río, internamiento equivalea encierro o reclusión de una persona en un lugar,en el interior de un espacio. Esta elemental aproxi-mación gramatical permite deshacer cualquier equí-voco al respecto: el internamiento es, en primer tér-mino, una medida privativa de libertad. Si bien el pre-cepto legal nada dice respecto al lugar o sitio del en-cierro o internamiento, la referencia al sujeto del mis-mo (el presunto incapaz) y la conexión existente en-tre el artículo 211 y el 200 del Código Civil, antes alu-dido, permiten concluir que el internamiento sólopuede venir referido a cualquier centro o instituciónen el que se lleve a efecto el tratamiento, recupera-ción o rehabilitación de quien sufre una enfermedado deficiencia persistente de carácter físico o psíqui-co que le impide el autogobierno personal, es decir,clínicas, hospitales o centros psiquiátricos, así comocentros o establecimientos dedicados al tratamien-to, educación o rehabilitación de enfermos o defi-cientes físicos o psíquicos, en todo caso homologa-dos por las autoridades sanitarias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en susentencia de 28 de mayo de 1985 (caso Ashingda-ne), dice que: «en principio, la detención de una per-

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sona como enfermo mental no será regular, segúnel apartado e) del párrafo 1, más que si se desarro-lla en un hospital, una clínica u otro establecimientoapropiado para el enfermo». (El precepto aludido esel artículo 5-1 * del Convenio Europeo de Protecciónde los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-damentales de 4 de noviembre de 1950, que deter-mina: «toda persona tiene derecho a la libertad y ala seguridad. Nadie puede ser privado de su liber-tad, salvo en los casos siguientes y con arreglo alprocedimiento establecido por la ley: «Si se trata delinternamiento, conforme a Derecho ... de un ena-jenado»).

El mismo Tribunal ha especificado las condicionesmínimas para que la «detención de un enajenado»sea acorde al Convenio Europeo, concretamente enlas sentencias relativas al caso Winterwerp, al casoLuberti y al caso Ashingdane, condiciones que, si-guiendo a Jacobo López Barja (<<El internamiento deenajenados». Poder Judicial, núm. 4. Diciembre1986), pueden enumerarse del siguiente modo:

A) «Salvo en caso de urgencia, debe haberseprobado de manera convincente la enajena-ción mental del interesado, es decir, haberdemostrado ante la autoridad competente pormedio de un dictamen pericial médico objeti-vo la existencia de un trastorno mental real.»

B) El trastorno mental «debe revestir un carác-ter o una magnitud que legitime el inter-namiento».

C) El internamiento «no puede prolongarse váli-damente sin que persista dicho trastorno».

En este punto debemos subrayar la idea de queel internamiento tiene que responder necesariamen-te a una exigencia terapéutica específica, según lasconcretas circunstancias del caso, debiendo con-ceptuarse como una medida excepcional, no sus-ceptible de alternativa, y adoptada siempre en be-neficio del internado.

No se puede obviar la peligrosidad que en deter-minadas fases de su dolencia puede representar elenfermo mental y a este respecto señala Bercovitz(<<Laprotección jurídica de la persona en relacióncon el internamiento involuntario en centros sanita-rios o asistenciales por razones de salud». Anuariode Derecho Civil. Año 1984), «cabe pensar quecuando se trata de protección de incapaces o pre-suntos incapaces como es el caso el artículo 211 delCódigo Civil, de acuerdo con su colocación sistemá-tica en la regulación que el Código dedica a la inca-pacitación, no procede tener en cuenta la peligrosi-dad de un sujeto, puesto que ésta no atiende a suprotección, sino a la de los demás. Pero no hay quedudar que la incapacitación se produce cuando unapersona es incapaz para gobernarse por sí mismay semejante situación debe valorarse en términossociales. Socialmente una persona peligrosa comoconsecuencia de una enfermedad, incluida la men-tal, es una persona que no puede gobernarse por símisma (en el sentido del artículo 200 del Código Ci-vil). Esta persona podrá y deberá ser protegida me-diante incapacitación y tutela adecuadas a su situa-ción. Esta persona pOdrá ser internada también sincontar con su voluntad de acuerdo con el artícu-lo 211 del Código Civil.

Comparto el anterior razonamiento con una pun-

tualización, la peligrosidad del enfermo mental nopuede considerarse en abstracto como factor deter-minante del internamiento que en cualquier caso hade venir motivado por su exigencia terapéutica, y sibien ambos factores suelen compaginarse en lapráctica, en la medida en la que en algún supuestopueda no ocurrir así, ha necesariamente de preva-lecer la indicación terapéutica. Es precisamente estaindicación terapéutica la que ha de determinar la na-turaleza concreta del centro donde ha de materiali-zarse el internamiento dentro de los ya descritos, hu-yendo de la utilización de los hospitales psiquiátri-cos como centros meramente asistenciales, cum-pliendo así una función encomendada a otros servi-cios sociales.

En definitiva, la única peligrosidad a tener encuenta a la hora de acordar el internamiento de unenfermo mental es la que puede representar para símismo y, aun ésta, cuando terapéuticamente seanecesaria la hospitalización, pues no cabe olvidarque el internamiento en centro psiquiátrico se con-figura como medida a adoptar, en todo caso, en be-neficio del enfermo y nunca como instrumento deaislamiento social, sin que puedan atribuirse a aquél,fuera de la tan reiterada indicación terapéutica, fina-lidades de prevención o respuesta a problemas psi-cosociales que acompañan a la pérdida de saludmental, propias de otros servicios sanitarios o so-ciales.

SUJETOS DEL INTERNAMIENTO SEGUN ELCODIGO CIVIL

Los sujetos del internamiento son los presuntos in-capaces y los ya incapacitados. La referencia obli-gada es siempre el artículo 200 del Código Civil.Doctrinalmente se plantea la cuestión de si cabe elinternamiento de quien no reúne todos los requisi-tos establecidos en el artículo 200, por ejemplo,quien sufre un trastorno no persistente o que no leimpida gobernarse por sí mismo.

Cerrar la posibilidad del internamiento «regular» apersonas no incluibles, rigurosamente, en el supues-to de hecho del artículo 200 del Código Civil, gene-raría efectos contraproducentes, si bien, con la ge-neralidad de la doctrina, entiendo que se trataría decasos excepcionales, es decir, que el internamientodebe tener como referente subjetivo al «enfermo»que reúna los rasgos definidos en el artículo 200 tan-tas veces citado.

TIPOS DE INTERNAMIENTO

Podemos distinguir:A) Internamientos voluntarios.-Son aquellos en

los que la misma persona ha prestado su consenti-miento expresamente. Se plantean problemas res-pecto a la relevancia del consentimiento prestadopor aquel a quien se presume incapaz sin haber sidodeclarado tal.

Entiendo que ha de ser el facultativo o especialis-ta que prescribe el internamiento o, en su caso, elcentro donde éste se lleve a efecto, quienes han de

valorar si el consentimiento prestado tiene el efectolegitimador del internamiento, si bien, en caso deduda, debe optarse por la garantía de la autoriza-ción judicial, y, en todo caso, una vez que cese lavoluntariedad.

Igualmente suscita problemas el consentimientoen el supuesto de menores e incapacitados. Encuanto a estos últimos como ya he adelantado, en-tiendo que en todo caso son aplicables las garan-tías del artículo 211 del Código Civil, y en éste sen-tido se pronunció el Tribunal Supremo en su senten-cia de 10 de febrero de 1986.

Respecto a los menores sometidos a patria potes-tad, el Código Civil no ofrece una solución clara, sinque aparezca especialmente prevista la necesidadde consentimiento judicial alguno en el supuesto deun internamiento en centro psiquiátrico; siendo deaplicación con carácter general los artículos 154 y162. Si bien es lógico que la patria potestad esté so-metida a controles menos rigurosos que la tutela, nolo es que no exista limitación para el internamientode Uf"l menor, en la medida en que ello conlleva unaprivación de libertad, en ocasiones prolongada y, enconsecuencia, afecta a un derecho inherente a lapersona. Resultando, cuando menos desproporcio-nado, que, sin embargo, para actos de disposiciónpatrimonial, se requiera autorización judicial. Esterazonamiento sucintamente expuesto me permiteconcluir que en la medida que el internamiento afec-te a un derecho fundamental del menor, sometido apatria potestad, el régimen aplicable ha de ser simi-lar al del incapacitado sometido a tutela; siendo apli-cable, en consecuencia, el artículo 211 del CódigoCivil.

B) Internamientos involuntarios.-Son aquellosque se producen sin o contra la voluntad de la per-sona interesada.

Dentro de ellos, cabe distinguir:1. Internamientos involuntarios ordinarios.--co-

mo regla general todo internamiento involun-tario requiere previa autorización judicial. Lalegitimación para solicitar el mismo viene atri-buida por ley a los parientes (cónyuge o des-cendientes, y, en su defecto, ascendientes ohermanos del presunto incapaz), al tutor, alcurador y al Ministerio Fiscal.

Una vez formulada la petición, el juez, tras exami-nar a la persona y oír el dictamen de un facultativo,autorizará o denegará el internamiento, y pondrá loshechos en conocimiento del ministerio fiscal.

Respecto al facultativo cuya audiencia prevé eltexto legal, ha suscitado discusión si ha de ser el mé-dico forense o, por el contrario, ha de ser un espe-cialista, al carecer, en ocasiones, aquéllos de pro-fundos conocimientos en materia psiquiátrica. En-tiendo más aconsejable esta última opción, precisa-mente porque conduciría, por regla general, a un dic-tamen de mayor cualificación, sin que exista incon-veniente en que sea incluso un facultativo del cen-tro donde ha de materializarse el internamiento, ose trate de los equipos multiprofesionales previstosen la Ley 13/82, de 7 de abril, de Integración Socialde Minusválidos; en este sentido se pronuncia el In-forme del Gabinete Técnico del CGP Judicial del 13de febrero de 1984. En última instancia, la designa-ción del facultativo corresponde al Juez, que habrá

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de efectuarla valorando las circunstancias con-currentes en cada supuesto.

2. Internamientos involuntarios urgentes.-Constituyen la excepción a la regla generalde controlo autorización judicial previa, y vie-nen justificados por el carácter urgente de lamedida. Los supuestos de urgente necesidadse valoran exclusivamente con criterios mé-dicos o terapéutico-sanitarios (nunca por cri-terios de peligrosidad, que no sean los queatañen al propio interesado), bajo la respon-sabilidad exclusiva del órgano competentedel establecimiento. El artículo 211 obliga alos facultativos del centro, a través de la di-rección, a poner en conocimiento del juez lamedida adoptada de forma inmediata y, entodo caso, dentro del plazo de veinticuatro ho-ras. Nada dice el Código de la sanción por in-cumplimiento de la obligación de dar cuenta,si bien no cabe duda que estaremos ante uninternamiento ilegal, encuadrable dentro delámbito de aplicación del procedimiento de«Habeas Corpus», regulado por LO 6/84 Ysusceptible de generar responsabilidades cri-minales por posible detención ilegal.

Una vez recibida la comunicación de ingreso porel Juez, éste habrá de actuar en la forma descritapara lo que hemos denominado «internamientos in-voluntarios ordinarios».

Se discute el plazo que el juez tiene para el con-trol, a posteriori, de la procedencia del internamien-to. Entre otros, García Zarandieta, así como el Infor-me del Comité de Estudio y recomendaciones apro-badas por el Consejo lnterterritorial del Sistema Na-cional de Salud, sobre la problemática jurídico-asis-tencial del enfermo mental, consideran que el mis-mo es de setenta y dos horas como máximo, sobrela base de lo dispuesto en el artículo 17-2 de laConstitución, cuestión ésta no pacífica en la doctri-na y que ciertamente plantea problemas prácticosde ejecución, siendo en cualquier caso exigible queel pronunciamiento judicial sobre la continuidad o nodel internamiento se efectúe a la máxima urgencia.En este sentido señala el Informe del Gabinete Téc-nico del Consejo General del Poder Judicial de 13de febrero de 1984 que «lo contrario desvirtuaría lafinalidad de la norma e institucionalmente por vía delas razones de urgencia, el fraude de ley».

Al hablar de la legitimación para instar el interna-miento he omitido intencionadamente la posibilidadde actuación judicial de oficio, con objeto de dispen-sar a la cuestión un tratamiento diferenciado, porproducirse esta última siempre en situaciones lími-tes de riesgo o urgencia y participar, según los ca-sos, de las características de los dos tipos de inter-namientos involuntarios expuestos.

El artículo 209 del Código Civil obliga al Juez aadoptar en cualquier momento las medidas que es-time necesarias para la adecuada protección delpresunto incapaz, y, en consecuencia, si el mismotiene noticia por cualquier vía de un enfermo queprecisa asistencia psiquiátrica urgente, no sólo tie-ne la facultad, sino incluso la obligación de instar deoficio su hospitalización, autorizando el internamien-to, previo examen del incapaz e informe de un fa-cultativo, y aún posponiendo tales actuaciones si la

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urgencia o la negativa de aquél a ser reconocido selo impidieren, cursando las órdenes oportunas a losservicios asistenciales e incluso policiales, si fuerapreciso, para efectuar el traslado. Si para ejecutarlose precisare entrar en un domicilio frente a la nega-tiva de su titular, mediante resolución motivada au-torizará la entrada y traslado del enfermo al centrocorrespondiente, por exigirlo así el artículo 18.2 dela Constitución y la doctrina sentada, en interpreta-ción del mismo, por el Tribunal Constitucional ensentencia 22/84 de 17 de febrero, al resolver el re-curso de amparo 59/83.

Si al hablar hasta ahora del Juez ha sido en refe-rencia al Juez civil (Juez de primera instancia), aquien viene atribuida la competencia objetiva por laincardinación de la materia en el Código Civil y la re-misión de la Disposición Adicional de la Ley 13/83a la L.E. Civil, no se puede considerar al Juez penalajeno a la problemática. El conocimiento por partedel Juez de guardia, fuera del horario de funciona-miento del Juzgado de Primera Instancia, de un en-fermo necesitado de urgente hospitalización psiquiá-trica, le obliga a adoptar las medidas de protecciónoportunas, entre las que se encuentra autorizar sutraslado a un centro adecuado, cursando las órde-nes necesarias para que éste se materialice, a efec-tos de que en dicho establecimiento sea examinadopor un especialista que, de considerarlo proceden-te, efectuará el ingreso, conforme al artículo 211, Ylo pondrá en conocimiento del Juez civil en el plazode veinticuatro horas. Adoptadas tales medidas ur-gentes, habrá de poner los hechos en conocimientodel Fiscal (art. 204 del Código Civil).

Se ha hecho referencia a diversos supuestos deintervención de las Fuerzas de Seguridad en el tras-lado de enfermos al centro psiquiátrico adecuado,en virtud de orden judicial recibida al efecto. Sin em-bargo, las situaciones urgentes de riesgo que essusceptible de provocar un enfermo mental, en oca-siones requieren actuación tan inmediata que impi-de incluso la intervención a priori de un facultativo odel juez. En tales supuestos habrán de intervenir lasfuerzas policiales procediendo al traslado del enfer-mo al centro adecuado, para su reconocimiento y.en su caso, hospitalización, aunque para ello sea ne-cesaria la entrada en su domicilio, si bien esta po-sibilidad, sin previa autorización judicial, ha de serrestrictivamente admitida. y, en consecuencia, ex-clusivamente reservada a los supuestos. de estadode necesidad operante como causa de justificación.

La obligada actuación policial en las descritas si-tuaciones se deduce de la propia Ley Orgánica 2/86.de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguri-dad, cuyo artículo 11.1.b) contempla entre sus fun-ciones «auxiliar y proteger a las personas ...», y el ar-tículo 5.2.c) al establecer los principios básicos deactuación de sus miembros dispone: «En el ejerci-cio de sus funciones deberán actuar con la decisiónnecesaria y sin demora cuando de ello dependa evi-tar un daño grave, inmediato e irreparable ...». No sepuede olvidar que tal y como recoge la exposiciónde motivos de la citada ley, las «líneas marcadas porel Consejo de Europa, en su Declaración sobre laPolicía y por la Asamblea General de las NacionesUnidas en el Codigo de Conducta para funcionariosencargados de hacer cumplir la Ley se establecen

los principios básicos de actuación como un a~tén-tico Código Deontológico, que vincula a los mIem-bros de todos los colectivos policiales, imponiendoel respeto de la Constitución, el servicio permanen-te a la comunidad ...».

CONTINUIDAD Y FIN DEL INTERNAMIENTO

Esta cuestión es regulada por el párrafo último deltantas veces citado artículo 211 del Código Civil, delsiguiente tenor literal: «Sin perjuicio de lo previstoen el artículo 260.4, el juez de oficio recabará infor-mación sobre la necesidad de proseguir el interna-miento, cuando lo crea pertinente y, en todo caso,cada seis meses, en forma igual a la prevista en elpárrafo anterior, y se acordará lo procedente sobrela continuidad o no del internamiento.»

El párrafo citado concuerda con la jurisprudenciadel Tribunal Europeo en materia de internamiento deenajenados. Concretamente, en el caso Luberti, elTribunal entiende «que debe haber siempre un con-trol posterior, ejercitado en intervalos razonables,pues los motivos que justificaban en su origen el in-ternamiento pueden desaparecer en otro momentoposterior» .

Rodrigo Bercovitz dice que el Código Civil dejaabierta una interrogante en torno a saber si única-rr.ente el Juez puede autorizar la salida, y si es así,quién está legitimado en cada caso para ~1I0.~l p!~-citado autor, invocando razones de segundad Jundl-ca, se inclina por la oportunidad de que sea el Juezquien siempre decida sobre la s~lida o conti~u~cióndel internamiento mediante el mismo procedimientoprevisto en el artículo 211, actuando de oficio o a ins-tancia de alguna de las personas legitimadas conarreglo a lo previsto en el 213, incluido el facultativoresponsable del tratamiento, opinión compartida porSaura Martínez y Lete del Río. En contra, García Za-randieta estima que la decisión sobre el fin del inter-namiento debe producirse tan pronto cese la causaque motivó el ingreso -cuya causa es una i~di~~-ción terapéutico-sanitaria, y que es el centro pSlqula-trico quien debe conceder el alta tan pronto desapa-rezca la justificación terapéutica del internamiento,extremo que deberá comunicar al Juez autorizantepara que cese en su deber de control.

Comparto íntegramente la opinión de este últimoautor, al ser la indicación terapéutica la que en todo

caso ha de determinar el internamiento en un cen-tro psiquiátrico en los supuestos previstos en el ar-tículo 211; la necesidad del mismo, así como de sucontinuación, es competencia exclusiva o excluyen-te del médico o psiquiatra o del facultativo especia-lista. De ahí que la resolución judicial legitimadorade tal internamiento revista el carácter de autoriza-ción y no de orden, no siendo admisible que una de-cisión del juez imponga un internamiento c1ínicamen-te contraindicado. Todo ello sin perjuicio de la posi-ble negligencia médica o de la omisión del deber desocorro si ulteriormente se acreditara que el interna-miento -contra el parecer del médico- fuera el úni-co tratamiento posible. Por otra parte, es evidentela obligación del médico de comunicar el alta médi-ca al órgano competente, cuando ésta se produzca.

Dispone el tantas veces citado artículo 211 quemientras no se produzca el alta, el juez cuenta conla facultad discrecional de recabar información so-bre la necesidad de proseguir el internamiento,cuando lo crea pertinente, y, en todo caso, cada seismeses, y acordará lo procedente sobre la continua-ción o no del mismo. No es pacífica la doctrina res-pecto a si este control semestral exige nuevo reco-nocimiento judicial del internado. Bercovitz entiendeque ello es necesario por la remisión que el texto le-gal hace, en cuanto a la forma de materializar el con-trol, al procedimiento de autorización, en el que espreceptivo el reconocimiento judicial. Por el contra-rio, el informe del Gabinete Técnico del Consejo Ge-neral del Poder Judicial, sobre esta materia, afirmaque tal reconocimiento, en el caso del control se-mestral, nunca puede entenderse preceptivo. En miopinión, es aconsejable el reconocimiento judicial, yello en garantía del propio enfermo; no obstante, nocabe olvidar que el volumen de trabajo que pesa so-bre los órganos judiciales en muchos casos deter-mina la absoluta imposibilidad de realizarlo.

Para finalizar, es de interés traer a colación unaidea que recoge el Tribunal Europeo en la senten-cia de 24 de octubre de 1979 (caso Winterwerp), re-lativa al concepto de «enajenado». El Tribunal se-ñala que: «El término enajenado no facilita una in-terpretación definitiva ...», «... su sentid.o evo!ucio~acontinuamente con los progresos de la Investlgaclonpsiquiátrica, la flexibilidad creciente del tratamientoy los cambios de actitud de la sociedad hacia los en-fermos mentales, especialmente a medida que au-menta la comprensión de los problemas de estospacientes» .

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DOSSIER: LA INFRA-CONDICION DEEXTRANJERO

Xenofobia, racismo y unidad europea (Sobre la garantía de losderechos fundamentales de los extranjeros en España)

F. Javier DE LUCAS

Sumario: (1) Introducción. El informe Ford. (11)Xe-nofobia, racismo, nacionalismo. (111)Europa, territo-rio de asilo y mercado. (IV) Algunas reflexiones so-bre la condición jurídica del extranjero en Europa;IV.a) nacionalidad, extranjería y derecho de ciuda-danía en Europa; IV.b) El Estatuto europeo de lostrabajadores inmigrados; IV.c) Algunas observacio-nes sobre el caso de España.

Cuando tantos motivos se nos ofrecen para des-confiar de los propósitos, modos de actuar y resul-tados de la infraestructura burocrática que parece laúnica referencia real de Europa (de la Europa real,de la tan denostada «Europa de los mercaderes»),un informe lúcido, profundo y valientemente compro-metido con los ideales en los que parecía arraigar lomejor del proyecto europeo, viene a inyectar algo deoptimismo, de esperanza y, desde luego, de deseosde intervenir públicamente: me refiero al informeFord aprobado el 17 de julio pasado por la Comisióndel Parlamento Europeo, que tiene como cometidoespecífico la Investigación sobre el Racismo y la Xe-nofobia, presidida por Glyn Ford, y cuyo anteceden-te es el informe Evrigenis de 1986. Se trata de untexto de lectura imprescindible que nos proporcionalos datos de la cuestión, los problemas fundamen-tales desde el punto de vista laboral, económico, so-ciopolítico y jurídico, y propone algunas medidas aadoptar tanto por la CE como por parte de los Es-tados miembro. Como subraya el propio informe,nos encontramos ante una de las cuestiones quecentrarán el debate social y político de estos próxi-mos años, y no sólo por su utilización como piezamaestra de la estrategia de la extrema derecha eu-ropea, que según el informe Ford, afrontará este pe-ríodo como la fecha clave para «la reestructuracióny coordinación de estas fuerzas a nivel europeo»,de donde cabe esperar una activación espectaculardel racismo y la xenofobia, sino también por el cam-

bio, los procesos de integración y apertura de los ex-tranjeros no comunitarios legales y clandestinos-respectivamente-, y, en definitiva, por la trans-formación de Europa de tierra de asilo en fortalezainexpugnable, una evolución de la que estaríamosviviendo «la primera fase del peligro eurocentrista»-nuevamente con las palabras del informe Ford-,acentuada por el proceso que se vive en el Este.

En efecto, no deja de ser otra de las bromas dela Historia el que quinientos años después, asista-mos a un renacimiento de esta perspectiva tolemai-ca que es el eurocentrismo, ahora con la acentua-ción de sus más negativas connotaciones (pérdidade la perspectiva universal y, por ende, de los lazosde solidaridad hacia el Tercer Mundo, fijación abso-luta en la prioridad del orden comunitario que se tra-duce en incremento del proteccionismo, inhibiciónde las inversiones en países no europeos especial-mente en los no desarrollados, recrudecimiento delas condiciones de financiación, etc.). Sin duda, unode los síntomas más claros y a la vez uno de los pro-blemas básicos de los que van a depender las se-ñas de identidad de esa futura conciencia colectivaeuropea es, insistamos de nuevo, el auge del racis-mo y de la xenofobia en este nuestro sorprendenteúltimo decenio del siglo XX, una década más quenunca europea. Se trata de una de estas cuestionesque exigen de forma apremiante el análisis, perotambién la toma de posición (lo que en tiempos queahora parecen remotos se llamaba compromiso yhoy podríamos calificar como el deber ineludible depronunciarse en asuntos decisivos de la res publi-ca, una presencia especialmente exigible a los inte-lectuales, algo que se echa en falta, con notorias ex-cepciones, en nuestro país). Esta reflexión, por lodemás, no puede desligarse de otro de los asuntosllamados a ocupar un primer plano en la práctica po-lítica (esperemos que también en la reflexión sobreella), el papel y el futuro del nacionalismo. Convienevolver a pensar sobre todo ello antes de echar alvuelo las campanas que señalen el advenimiento deese último protagonista del siglo: la Europa política.

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Con todo, quisiera adelantar ya mis dudas acercade que, como se puede leer ahora con tanta frecuen-cia, estemos ante una situación que exija el olvidode los viejos escenarios y actores de la política. adu-ciendo la crisis de los partidos. el distanciamiento delos ciudadanos respecto a los cauces. objetivos yprocedimientos de acción política tradicionales. porno hablar de la deslegitimación del Derecho y del Es-tado propios de las «democracias de capitalismo tar-dío» (cuestión ésta que hoy no deja de parecer unsarcasmo ante el desplome de los regímenes delEste. pero, si se piensa dos veces, la tesis del «finde la Historia», paradójicamente. también pone encuestión el mantenimiento de esas piezas del jue-go, habida cuenta de que la partida habría termina-do con el jaque mate al adversario). En todo caso,cada vez son más las voces de quienes proponenla sustitución de aquellos elementos por otros: los«movimientos sociales» 1 que girarían en torno a losproblemas que realmente concitan el interés ciuda-dano, como la ecología. el medio ambiente, la igual-dad entre sexos y razas. el debate entre identidadnacional y pluralismo cultural. etc., en torno a loscuales (Touraine) surgen las nuevas polaridadesque sustituyen a la vieja dicotomía de clases: ver-des frente a tecnócratas y nucleares. feministas ver-sus machismo, racistas y antirracistas, internaciona-listas y nacionalistas, etc. Parece indiscutible, porsupuesto, su importancia. así como el poder de con-vocatoria que esos temas concitan en nuestras so-ciedades (una vez más: en el primer mundo). peroeso no supone necesariamente la superación deotras frente a las que los «nuevos» agentes y su mo-dus operandi no ofrecen todavía mejor respuestaque la que proporcionan los trillados mecanismos dela democracia representativa2

. Así, la desigualdad.el paro. el hambre y la falta de asistencia a los me-nos favorecidos, discapacitados o marginados: des-de los ancianos. niños. minusválidos. pobres, enfer-mos aquejados de enfermedades «terminales» (cán-cer, Sida), toxicómanos, a las grandes masas que

1 Aunque el debate sobre el particular es ya casi inabarcable-baste pensar que incluso en la Universidad existe una discipli-na con ese rótulo. y ello es síntoma inequívoco de que difícilmen-te puede tratarse de un problema reciente---, me remitiré a la in-teresante discusión que mantienen E Diaz y C. Ofte, de la quepueden encontrarse referencias, por ejemplo, en Díaz, 1987 y 90Y Ofte, 1988.

" Sobre la criSIS -una más- de ese modelo, permítase la re--'sión a la diSCUSión del mismo en la revista Doxa, 6. 1989.

o Uno de los riesgos de la visión eurocéntrica (en realidad, delprimer mundo), es, efectivamente, llegar a pensar que todo elmundo. superados ya los bárbaros paradigmas de una moderni-dad que se ha mostrado como tecnocrática y antihumana por an-tiecológica, vive en la llamada condición «postmoderna ••, preo-cupado po, la diferencia, la capa de ozono, la eliminación de adi-tivos en los alimentos «naturales ••, la lucha contra la contamina-ción de las nucleares y del tabaco. y centrado en el retorno al in-dividualismo o. los más avisados, en la necesiad de una vueltaal Barroco. Una crítica de lo que pasa por ser el pensamientopostmoderno. en Ballesteros. 1989. y la discusión en el núme-ro 6 de la revista Doxa, con articulos de B. Santos, Ballesteros,Barbera y De Lucas. Eso no quiere decir que considere irrelevan-te la discusión entre universalismo y pluralismo cultural: aunque,naturalmente, no puedo extenderme sobre ello, baste con unabreve toma de posición. No creo que el reconocimiento de las li-mitaciones que conlleva el punto de vista eurocéntrico (u occi-dentalista) Signifique necesariamente abandonar la posibilidad desostener una suerte de instancia critica de carácter universal

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pueblan el tercer mundo y para las que parece im-prescindible la respuesta de una acción coordinadade instituciones estatales e internacionales. sin me-nosprecio. desde luegc, de las iniciativas de otro or-den (pero que tienen, entre otros, problemas de or-ganización. eficacia. representatividad y control:para que no suceda que las donaciones sean de in-viable realización en el lugar de destino, o acabenpudriéndose si no, peor aun, engordando a interme-diarios o a las burocracias y estructuras de poder delos países destinatarios). Lo acaba de recordar laComisión Sur, presidida por J. Nyerere. que en sudocumento «El reto del Sur»3 ha puesto de mani-fiesto cómo la crisis galopante de la cooperación in-ternacional es más grave. si cabe. hoy en un mun-do máximamente interdependiente en el que los paí-ses del Sur carecen de soberanía funCional. atena-zados por ese orden económico en el que las espe-ranzas de liberación que conlleva el desarrollo de laciencia y la tecnología (el clásico dictum aristotélicoa propósito de la desaparición -sujeta a condiciónimposible- de la esclavitud) se han tornado en in-cremento del beneficio de las corporaciones trans-nacionales y de la dependencia y miseria de esospaíses, apresados con frecuencia. para colmo, en elcírculo de hierro de la industria armamentista quetan poderosos porcentajes procura a Occidente4,

aunque luego ello no sea óbice para las declaracio-nes de firme censura contra el aventurerismo milita-rista de sus mejores clientes. como en el caso deIrak5

.

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Aunque, como acabamos de recordar, no faltanlas voces que denuncian ese nuevo fantasma erran-te por el continente. el sentimiento de rechazo hacialos extranjeros (no comunitarios), cuando no el des-precio y la discriminación hacia cualquier minoría ra-cial no europea, lo cierto es que aún está por exa-

como la que constituye, en concreto, el respeto a los derechoshumanos tal y como aparecen reconocidos en los principales ins-trumentos juridicos internacionales.

4 Sobre el partícular. Fisas Armengol, 1989. He intentado lla-mar la atención acerca de su relación con el mecanismo de sa-cralización de la defensa en De Lucas, 1985 ..

5 Desde luego, en el caso de Irak vivimos una de esas «una-nimidades •• que no pueden dejar de ser sospechosas. Se trataindudablemente de una visión común nada común. sobre todo sianalizamos la respuesta mundial (es decir, la de Naciones Uni-das, aunque hay otra respuesta mundial: la que ofrece y difundela Casa Blanca) a situaciones similalares. Si el problema es la fal-ta de respeto a los derechos humanos por parte de Sadam Hus-sein, parece claro que tales infracciones se habian producido yacuando buena parte de las naciones occidentales que hoy lo ca-lifican como un nuevo Hitler obtenían píngúes beneficios vendién-dole las armas con las que, sin duda, se reproducían e incremen-taba n esas violaciones de derechos. La diferencia es que, enaquel entonces, los derechos humanos de las decenas de milesde kurdos o de ciudadanos iraquies a los que Sadam Hussein hamaltratado o asesinado importaban menos que las ventajas quese obtenían, entre las que no era la menor mantener en jaque alrégimen de Jomeini, y, además, desde luego, que ahora entranen juego derechos humanos de individuos de primera categoría:OCCidentales y kuwaitíes (desde luego, los millares de refugiadosde origen asiático o africano parecen irnportar poco en este asun-to), además de una oportunidad para actuar sobre el orden eco-nómico internacional.

minar con detenimiento el proceso que ha permitidoy aun fomentado su crecimiento, y aún más, el cál-culo de sus consecuencias en el orden jurídico, so-cial y político. Para ello, no basta con acudir al tri-llado recurso del mecanismo de identificación del ex-tranjero como buc emissaire6, como chivo expiato-rio o cabeza de turc07

: sin duda se trata de una delas piezas básicas de los procesos de identificacióncolectiva, pues la primera regla de la misma es la ne-gación de los otros, de quienes son distintos porqueno forman parte de nosotros (no-s-otros) y frente alos cuales se oscila entre el asombro (Comm'onpeut-etre persan?) o la mera y brutal negación (elbárbaro no es persona), aunque eso no signifiquedesconocer su presencia real. Como es sabido, estemecanismo es el que da lugar a que la primera for-mulación de la relación política se produzca en tér-minos de la schmittiana dialéctica amigo-enemigo (elextranjero es hostes precisamente porque su exis-tencia nos niega) que permite la adopción de un cri-terio normativo estrictamente maniqueo: toda acciónestá justificada si es en defensa del colectivo, delmismo modo que cualquier medio es lícito frente alextranjero. Lo cierto es que ese planteamiento se re-vela especialmente apto para los objetivos de laideología nacionalista, especialmente para lo que seha dado en llamar nacionalismo esencialistaB

, dedonde las dificultades para conciliarlo con los requi-sitos mínimos del juego democrático, como ha ad-vertido Laporta. No es una casualidad que en la cri-sis de buena parte de los regímenes comunistas eu-ropeos (la URSS en primer lugar, pero también Yu-goslavia, Rumania y, en menor medida Polonia yChecoslovaquia; por supuesto, la ROA) haya juga-do un papel determinante un cierto nacionalismo deinequívocos rasgos xenofóbicos, vinculado a la vi-sión hostil de (y hacia) el extranjero, en gran medi-da identificado con el Big Brother soviético, y no sinmotivo, por cierto, aunque esa explicación deja deser satisfactoria para los conflictos entre azeríes yarmenios, rumanos y minorías eslavas y germáni-cas, croatas y albaneses, o para el fuerte antisemi-tismo presente en Polonia, etc. En cualquier caso,no parece que del Este provengan aportaciones es-pecialmente superadoras de ese instinto.

La verdad es que resulta imprescindible distinguirentre xenofobia y racismo y tratar de poner en clarosi una y otro son o no elementos integrantes del na-cionalismo. Usualmente se admite que la xenofobiaes el rechazo o exclusión de toda identidad culturalajena por el mero hecho de ser tal, mientras que elracismo centra tal actitud negativa únicamente enconsideraciones étnicas. En la medida en que éstees más concreto, resulta más peligroso que aquélla,que actúa más bien de modo abstracto, general, y,en cierto sentido, es difícilmente eliminable, si no

6 La referencia clásica sigue siendo Girard, 1972 aunque lapsicologia social de raices freudianas ha hecho notables aporta-ciones sobre la cuestión. Por todos, Fornari, 1972.

7 Sigue siendo impresionante el testimonio del periodista ale-mán Gunther Wallraf, 1988 que ha mostrado magistralmente has-ta qué punto se trata de mucho más que un juego de palabras.La cinematografia alemana ha proporcionado también excelentestestimonios: recordemos Todos nos llamamos AIí.

a Así lo destacan buena parte de los clásicos entre los estu-

como característica, al menos como pulsión de todaidentidad colectiva, mientras que el racismo puedeser eliminado sin que esto implique desaparición delgrupo del que se predica como actitud, y esa posi-bilidad radica precisamente en su modo caracterís-tico de aparecer, a través de manifestaciones expre-sas contra las que resulta más factible adoptar me-didas (lo que no supone, de un lado, dejar de reco-nocer que existen manifestaciones latentes del ra-cismo, y, de otro, que en estos ámbitos los proble-mas no se resuelven únicamente por vía legislativa,judicial y de policía, aunque la intervención en esosplanos es tan imprescindible como la educación ciu-dadana sobre el particular). En la base de ambos fe-nómenos se encuentra el argumento relativo al ca-rácter inasimilable, incompatible, de los valores ycultura propias del 9rulJO-individuo extranjero, a suvoluntaria marginación9

. Sin embargo, como haapuntado recientemente Touraine 1

0, parece demos-trado que, por ejemplo, en el caso de Francia, el pro-ceso de integración es cada vez mayor: crece la pre-sencia de esas minorías en el mundo cultural, au-menta su nivel profesional (ya no se identifican sólocon mano de obra no cualificada) y su participaciónciudadana: una parte muy considerable de los beursestá inscrita en listas electorales. La conclusión queextrae el sociólogo francés es que las raíces del sen-timiento de rechazo han de buscarse en los propiosnacionales, y no tanto en la identificación que éstospuedan hacer del extranjero en términos de chivoexpiatorio, sino en un fenómeno más amplio: el pasode los movimientos sociales a los comunitarios quetienen como objetivo la confrontación con un adver-sario que no puede ser definido en términos de su-jeto social, porque es incluso impersonal (así suce-dería con los ecologistas, tercermundistas e inclusofeministas). Inevitablemente esos movimientos queTouraine llama de defensa comunitaria y regenera-cionistas producirán su reacción, un incremento desu contrario, la defensa comunitaria agresiva: «así,la conciencia comunitaria que sustituye una concep-ción política de la nacionalidad institucional por otrade ciudadanía cultural, progresa al mismo tiempoque se incrementa el rechazo al otro, a las minorías,al extranjero». En definitiva, siempre según Tourai-ne, asistiríamos hoy a una sustitución del conflictocentral, que ya no radicaría en la oposición entre cla-ses, sino en el enfrentamiento de la mayoría con lasminorías. Unos y otros, como veíamos, serían losnuevos polos de la política europea, y la superviven-cia de los viejos partidos pasaría por saber recon-vertirse en ellos o por integrarlos. A mi modo de ver,y en la medida en que racismo y xenofobia se en-cuentran unidos al nacionalismo esencialista, no pa-rece tan fácil ni inmediata la superación de la diná-mica de los movimientos sociales (ni siquiera de las

diosos del tema. Una exposición excelente de los problemas queello comporta en relación con la legitimidad democrática, puedeencontrarse en Laporta, 1988.

9 Se trata de la paradójica explicación según la cual los gue-tos habrían sido construidos siempre por los propios grupos mi-noritarios, como muestra de automarginación, para preservar suidentidad. Sobre los distintos tipos de marginación, Ballesteros.1989.

10 Touraine, 1990.

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estructuras políticas tradicionales, como argumentém¿s arriba) y por eso no resulta tan sencillo elimi-nar el mecanismo del chivo expiatorio como factordecisivo en la aparición de esos fenómenos.

11I

Con no poca frecuencia, al examinar el asunto sepone de relieve el carácter de espacio de refugio yasilo asumido por algunos de los Doce, y concreta-mente Francia, la RFA, los Países Bajos y el ReinoUnido en los años sesenta y setenta, y posterior-mente Italia y España en los ochenta, sobre todo enrelación con los países latinoamericanos, árabes yde Oriente Medio y Próximo. No deja de ser curiosoque resulte mucho menos frecuente mencionar enesos casos la función económico-laboral atribuida aesos colectivos de emigración: mano de obra bara-ta y no sujeta al marco legal común. En la más puratradición inaugurada por la democracia ateniense,los metecos, los extranjeros acogidos están destina-dos -por naturaleza, según nos recordaba de nue-vo Aristóteles- a la esclavitud, a la explotación, auncuando se haga en condiciones no oficiales (es idén-tico al caso de los «espaldas mojadas» y los emi-grantes ilegales en Estados Unidos, Canadá, y eldestino de buena parte de los Boat people), al mar-gen de la legalidad, tanto en lo referente a las pro-pias condiciones de vida -alojamiento, sanidad ehigiene, etc.- como a las laborales -salarios, se-guridad social. En ese sentido no es difícil observar,por ejemplo, la evolución experimentada por el con-tingente de emigración que constituye la base de loque eufemísticamente se denomina en Suiza, Aus-tria o la RFA «trabajadores invitados» (Gastarbeiter)para ocupar aquellos puestos que la mano de obranacional no quiere cubrir. Por ejemplo, en la RFA oSuiza en los años sesenta, italianos, españoles y,en menor medida, portugueses constituían la basede ese contingente. Francia tuvo siempre un viveroparticular formado por sus ex colonias africanas ycaribeñas (especialmente por lo que se refiere alMagreb), lo que no impidió que buena parte de lasbonnes de chambre o de las concierges fueran es-pañolas o portuguesas. El Reino Unido, por su par-te, mantuvo una situación aún más peculiar, debidoal sistema de ciudadanía-nacionalidad que surge dela Commonwealth y del que hablaremos más ade-lante. Tras la crisis del 73, puede constatarse en to-dos esos países (salvo el caso peculiar, como es derigor, del Reino Unido) la sustitución de los paísesde origen del contingente laboral de emigración:ahora son los turcos, iraníes, vietnamitas, sudame-ricanos, norteafricanos. Además, y éste es el segun-do elemento diferencial, los lugares de destino ya noson sólo el centro y norte de Europa, pues Italia yEspaña comienzan a aparecer en el horizonte deesos emigrantes. Hoy, además, se da un tercer fac-tor: ahora la mayor corriente de inmigración vienedel Este, y así, además del caso espectacular del

11 Sobre el problema de la conciencia de culpa alemana siguesiendo imprescindible Jaspers, 1946 y 1967. Por lo demás, quien

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trasvase de la RDA a la RFA que a partir del veranode 1989 precipitó el terremoto político, hay un ciertoflujo desde otros países, aunque en estos casos eldestino final suele ser los Estados Unidos. Por lo de-más, a! optar por la integración futura en la CE, esemovimiento parece haberse detenido.

Por supuesto, como ya veíamos, no sería justo ig-norar el papel desempeñado por Francia o la RFAcomo países de refugio y asilo para quienes care-cían de las menores garantías en orden a los dere-chos básicos -vida, integridad física, libertades deconciencia, expresión o desplazamiento, etc.- ensus propios países. Es bien conocida la tradiciónfrancesa al respecto. Ello no supone la inexistenciade fuertes componentes xenofóbicos y aun racistasen el seno de su sociedad civil (y ahí está para mos-trarlo incidentes como la guerra del chador en losinstitutos, los ataques contra sinagogas judías o lasprofanaciones de cementerios como en Carpentras),o de fenómenos tan preocupantes como la existen-cia del Front Nationale de Le Pen, cuya importanciano conviene despreciar y no tanto por sus posibili-dades de alcanzar el poder (prácticamente nulas)cuanto por su influencia en la dinámica política fran-cesa, no sólo en la derecha sino incluso en la es-trategia del partido socialista, y también porque pue-de contribuir a formar un cierto frente en el ámbitopolítico europeo. Desde luego, en Francia no existenada similar a la Schuldfrage, o a la «polémica delos historiadores» 11 sin las que resulta imposiblecomprender la historia de la RFA, pero sí hay unacierta malheur de conscience que arranca de raícesno excesivamente diversas: el colaboracionismo conlos nazis y el antisemitismo que dejaron al descu-bierto procesos como el de K. Barbie no son anéc-dotas individuales, máxime si a ello se une que, des-de la IV República, la pérdida de las colonias y muyespecialmente el caso de Argelia, no ha sido dige-rida del todo por la sociedad francesa, pionera -hayque subrayarlcr- en la acogida a los extranjeros per-seguidos por el ejercicio de sus derechos, comopueden atestiguar ciudadanos de todas las esquinasdel mundo. No en balde es en París donde surgecon fuerza el movimiento SOS racisme. Por lo quese refiere a la RFA, lo cierto es que en parte por elpeso de la mencionada conciencia colectiva de cul-pa y por la necesidad de reconciliarse con la opiniónpública internacional (de modo particular con lossectores más desprotegidos) ha actuado durante de-cenios con un encomiable espíritu de solidaridad in-ternacional: sus organizaciones públicas y privadasde ayuda al Tercer Mundo, con especial incidenciaen Latinoamérica, y sobre todo su legislación deacogida a los refugiados y asilados políticos la si-túan en primer plano. Sin embargo, las perspectivasde futuro son más sombrías no sólo por las preocu-pantes reapariciones de partidos políticos que hacenbandera de la xenofobia y del racismo (además delFront Nationale, los Republikaneren la RFA, de ine-quívoca raigambre nazi), sino sobre todo por el cre-cimiento de una conciencia reaccionaria (reactiva,de defensa) en el seno de la propia Comunidad, con

ha reflexionado de forma más radical y lúcida sobre la cuestiónen los últimos años es, sin duda, Habermas, 1987, 1989.

focos que ya no se limitan a los dos mencionados yal Reino Unido (que dispone de su propio NationalFront y ha vivido algunos de los disturbios racialesmás importantes de las últimas dos décadas, refle-jados por ejemplo en varios filmes de D. Frearscomo Mi bella lavandería, o Sammy y Rose se lomontan). Hoy se unen a ellos España e Italia, y, so-bre todo, aparece una línea de actuación comunita-ria en materia de extranjería que pugna con el reco-nocimiento de derechos fundamentales (incluso delos básicos) y por tanto con el mantenimiento de lalegitimidad democrática. Vayamos por partes.

Es indudable que, como resultado de diferentesconsideraciones, la CE viene adoptando una políti-ca cada vez más restrictiva hacia la emigración, es-pecialmente por lo que se refiere a quienes proce-den del Tercer Mundo: africanos, latinoamericanosy, en menor medida, asiáticos. El penúltimo ejemplolo ofrece la casi cínica declaración de la Comisiónde los Doce en el pasado mes de mayo, que se opo-ne a cualquier manifestación de discriminación y, afortiori, de racismo, hacia nacionales de los paísesmiembro de la Comunidad, pero no fuera de ese nú-cleo privilegiado. Europa se transforma: de tierra depromisión a coto vedado que únicamente estará encondiciones de mantener su privilegiada situación siconsigue mantener extramuros la marea demográfi-ca del Tercer Mundo, el empujón hacia el Norte queproviene de la cuenca sur del Mediterráneo y de laempobrecida Sudamérica, un empujón más compro-metedor si se advierte que la Comunidad está enproceso de redefinir sus relaciones con el Este queahora parecen prioritarias (en cuanto europeas): entres meses, según las asociaciones de ayuda al Ter-cer Mundo, se ha invertido en Europa del Este tantocomo en diez años en los países pobres. Lo expli-caba muy gráficamente Ben Bella es una recienteentrevista: «el Sur es como un gran arrabal de cha-bolas que vive ante un resplandeciente campo degolf ... o se mejoran las condiciones de vida del arra-bala es inevitable la invasión" ... Esa marea preo·cupa especialmente en Francia ante los efectos dela creciente subida del integrismo en la región delMagreb (signifiéativamente en Argelia), preocupa-ción que llevó al Gobierno presidido por Rocard adeclaraciones en las que exige una colaboracióninequívoca en la tarea de filtrar tal emigraCión, lo quepara España, teniendo en cuenta la necesidad de laayuda francesa en lo referente a ETA, adquiere lascaracterísticas de imperativo. Es lo que Amnesty hacalificado como muy preocupante degradación delderecho de asilo de ciudadanos extracomunitariosen los países comunitarios, especialmente, volva-mos a insistir, respecto a quienes no son europeos,perjudicados ahora también en este aspecto por lacaída de los regímenes del Este. A ese respecto,otro síntoma revelador de lo que está por venir sonlos acuerdos del Grupo Trevi en su reunión de 16de junio de 1990 en Dublín. Aunque no se conocendatos concretos, el objetivo parece ser «garantizarlos derechos de los solicitantes de asilo y poner fina las prácticas que favorecen la inmigración clan-destina". Eso se lograría estableciendo un sistema

12 HaroTecglen, 1990.

que permita q'Je las peticiones de asilo se examinensólo una vez y por el país al que se dirijan, sin po-sibilidad de apelación a otro posteriormente. Aunquela medida trata de acabar con el «tránsito perma-nente" de refugiados y asilados, de un país a otro,lo cierto es que hay Estados mucho más restrictivosque otros y si se piensa en que el nuevo Convenioañade el objetivo de «acabar con las pretensionesinfundadas de asilo" (la inmigración económica quetrata de acudir a ese expediente), las perspectivasno pueden sino ser pesimistas.

De ese modo, se va perfilando poco a poco unanueva configuración de las relaciones internaciona-les en las que lo único permanente es el pagano, elperdedor. Desaparecido prácticamente el SegundoMundo, los países que constituían el Tecero han vis-to esfumarse lo que paradójicamente constituía unode sus escasos activos, como recordaba aguda,aunque parcialmente, Haro Tecglen 12: ya, por ven-der, no pueden ni tratar de ofrecer su anticomunis-mo (habría que sumar el anticapitalismo a las mer-cancías en cuestión), si bien, seguramente, ello noserá óbice para que sigan representando el clienteporcentual mente más relevante de la industria de ar-mamento, que es tan nefasta al menos como el nar-cotráfico (al que con frecuencia aparece ligada) ycuenta con la bendición oficial de los biempensan-tes y democráticos Estados occidentales y, por su-puesto, hasta el momento presente -Havel dixit: re-cuérdense sus declaraciones sobre venta de explo-sivo checo a Gaddafi-, también con todos los pa-rabienes de los Estados revolucionarios, pues noson sólo algunos multimillonarios con residencia ennuestras costas los principales beneficiarios de tansólido negocio. Lo más importante es que tal «sim-plificación" del escenario internacional tiene conse-cuencias muy negativas para los eternos perdedo-res. En efecto, en una coyuntura como ésta -quepara algunos no es tal, sino el cenit, el logro irrever-sible que supone el fin de la Historia- las ideolo-gías parecen dejar de contar y lo único relevante esla competición por el mercado internacional entretres grandes actores (a los que quizá habría queañadir un cuarto, más o menos solapado: los paísesárabes grandes productores de petróleo, una enti-dad heterogénea y difícil de precisar): Japón (o la de-nominada «cuenca del Pacífico", con ese país comolíder indiscutible al que siguen Corea del Sur y HongKong, por ejemplo), los Estados Unidos y la Comu-nidad Europea, a la que tratan de asirse desespe-radamente el resto de los países de Europa, bajo laprevisible conducción de la nueva Alemania (lo queya ha producido las lógicas tensiones: mal disimu-ladas en Francia y sin ningún recato por parte delReino Unido -Nicolás Ridley, el dimitido ministro in-glés, no es una voz aislada en su país-l. Induda-blemente, los mayores problemas parecen acechara este último protagonista, aún en trance de apaci-guar y redistribuir funciones en su Consejo de Ad-ministración e incluso de consolidarlo definitivamen-te, pues el modelo teórico puede experimentar algu-nas variaciones: una primera, la configuración detres escalones o jerarquías, los de «arriba", los de

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«abajo» y los del «jardín», es decir, los ricos quecomponen el núcleo originario, los recién adheridosque constituyen el bastión sur (Portugal, España,Grecia) y los que aún esperan fuera de la casa, aun-que dentro del recinto, los vecinos del Este. Una se-gunda hipótesis es que el peso de Alemania hagagravitar en su entorno a los países con tradición co-mún, incluyendo a algunos del Este -los menos de-samparados- y resucitando así la Mittel Europa(básicamente, con Checoslovaquia y Hungría, a losque podría añadirse la hoy extracomunitaria Austria),como un agente con fuerza propia dentro de la Co-munidad, lo que perjudicaría, desde luego, al men-cionado pilar meridional. Muy recientemente, M. Du-verger ha propuesto otra línea de desarrollo, la quesupondría el relanzamiento de lo que él llama «elcreciente fértil europeo», un eje mediterráneo queiría desde Bolonia a Valencia, pasando por Milán,Marsella y Barcelona. Sea lo que fuere, dentro deese recinto que es la primera versión de la gorba-choviana «casa común europea», la preocupacióndominante es la amenaza que viene del Sur, y sin-gularmente, en lo que a Europa se refiere, de Suda-mérica y Africa. El empujón es advertido sobre todocomo un riesgo, de un lado, desde el punto de vistadel mercado de trabaj013 y la asistencia a las cla-ses pasivas, y, de otro, como peligro de inversión dela pirámide demográfica en países que, como los eu-ropeos, parecen caminar irreversiblemente hacia unconsiderable envejecimiento de la población autóc-tona. Desde esas premisas es desde las que cabetratar de comprender la respuesta jurídica que, comohemos visto, se dispone a ofrecer la Comunidad (yconcretamente, nuestro país) y las posibles alter-nativas.

IV

Uno -si no el más importante- de los puntos crí-ticos de la cuestión es lo que podríamos denominarla condición jurídica del extranjero, rótulo generalbajo el que habría que incluir tres órdenes diferen-tes de problemas: en primer lugar, la relación entrenacionalidad, extranjería y ciudadanía, que incluyeaspectos como la adquisición de la nacionalidad porparte del extranjero, de su cónyuge e hijos, el dere-cho al reagrupamiento familiar, el reconocimiento dederechos políticos, el acceso a la función pública,etc. En segundo término, la regulación del estatutosociolaboral del trabajador inmigrado. En tercer lu-gar, las condiciones de los derechos de refugio y asi-lo, así como, en general, lo relativo al procedimientode expulsión de los extranjeros. Veamos alguno deesos aspectos.

IV.a) La relación entre ciudadanía, nacionalidady extranjería es, desde luego, el exponente máximodel proceso de sustitución o superposición progresi-va del orden jurídico comunitario respecto a los de-

'3 Es casi de ayer la polémica despertad a por un proyecto deley del Ministerio de Sanidad italiano que permitiría que los en-fermeros jubilados pudieran volver a trabajar en los hospitales ycuya justificación oficial era, ni más ni menos, tratar de evitar quelos 100.000 puestos de auxiliares médicos que habrían de cubrir-

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rechos nacionales. Como recordaba no hace muchoD. Schnapper, directora de estudios de la parisien-se Ecole des hautes Etudes en Sciences Sociales 14,

éste es uno de los campos en los que se produceuna mayor resistencia a la regulación comunitaria,precisamente en la medida en que se pone en jue-go la propia definición de soberanía nacional. Esa ra-zón dio lugar a la reserva de la RFA que, antes dela firma del Acta Unica, impuso la salvedad de queel estatuto de los extranjeros en cada país sería dedominio exclusivo de la soberanía nacional. Lo cier-to es que la mayoría de los países de la CE se ali-nean, como indica SChnapper, en torno a uno de losdos modelos representados respectivamente por lalegislación francesa y alemana, con las peculiarida-des de Portugal, España (en las que la doble nacio-nalidad, lejos de ser un problema a resolver, apare-ce como un imperativo para mantener las relacionesprivilegiadas con las antiguas colonias, aunque hoysujeto a nuevas condiciones ante el reajuste del 93)y el Reino Unido (que arranca de la separación en-tre nacionalidad y ciudadanía y ha tenido que esta-blecer hasta tres categorías de ciudadanos ante elempuje migratorio de países de la Commonwealth).El modelo francés sería del tipo «abierto» y «políti-co», en él nacionalidad y ciudadanía se identifican:todos los que participan en la vida colectiva del paísy comparten sus valores pueden llegar a ser france-ses, pues se trata de incorporar a la nación a quie-nes se han instalado en su suelo. Por el contrario,el modelo alemán arranca de su tardía constitucióncomo Estado, de forma que la nacionalidad apareceligada al orden étnico y cultural: sólo es nacionalquien pertenece al Volk, al pueblo alemán, y repre-sentaría, por tanto, un tipo «cerrado». En cualquiercaso, frente a la optimista versión del «modelo fran-cés» presentada por Schnapper, cabría preguntar-se, con Touraine, por qué en Francia crece la xeno-fobia y la aversión a los inmigrados, por qué el pro-tagonismo del Front Nationale, a cuyos objetivos seha aproximado, por ejemplo, la política de «prefe-rencia nacional» de Giscard y aun ha cedido el Par-tido Socialista de Mitterrand, que ha abandonado supromesa electoral relativa a la concesión de votomunicipal a los inmigrados (precisamente el mencio-nado informe Ford cita una escalofriante afirmaciónde Mitterrand en su discurso de 22 de noviembre de1989: «en los años setenta se alcanzó el límite detolerancia en materia de inmigración). Quizá la res-puesta al problema de por qué justamente Franciaha sido incapaz de hacer frente eficazmente a la olade racismo radique, como explica el propio Tourai-ne, en la especificidad del modelo político francés,esto es, de un lado, en el hecho de que la políticafrancesa, como la del Reino Unido, se ha basadofundamentalmente en los conflictos de clase (a di-ferencia de Alemania o Italia, centradas en la re-construcción de la democracia, o los Estados Uni-dos, donde esos conflictos están reconvertidos), y,

se en la reforma de las estructuras sanitarias pudieran ser ocu-pados por emigrados extracomunitarios.

14 Me refiero a su trabajo «Derecho europeo y Derecho nacio-nal», aparecido en Liberatían y en El País. simultáneamente, el14 de julio de 1990.

de otro, en el modelo estatal-centralista francés, queaún cree que la palabra del Estado modela la reali-dad social (o, como titulaba Crozier uno de sus li-bros, que «se puede cambiar la sociedad por decre-to»), y que, por consiguiente, carece de dispositivosque nazcan de abajo, de los barrios y pueblos, acos-tumbrado como está a actuar siempre desde el vér-tice. Por ello, su incapacidad para hacer frente a unfenómeno como el racismo, que «se forma y mani-fiesta en la vida local» 15.

Por lo demás, y aunque, como veremos en segui-da, cabe afirmar por seguir citando al informe Fordque «no es el Estatuto del extranjero, sino más bienel hecho de pertenecer a una categoría étnica lo quecondiciona la pertenencia de los emigrantes no co-munitarios a las categorías más desfavorecidas delpaís de acogida», lo cierto es que la adquisición denacionalidad está sometida a condiciones muy dife-rentes dentro de la CE: en España (con la excep-ción de las nacionales de los países iberoamerica-nos, Filipinas, Guinea y Andorra) se requieren diezaños de residencia continua, sometidos a condicio-nes especialmente duras en algunos supuestos-un mínimo de dinero y no encontrarse en paro-,mientras que, por ejemplo, en Portugal y la RFA talconcesión es un acto de discrecionalidad de las au-toridades. Asimismo varía el reconocimiento de na-cionalidad para el cónyuge y para los hijos del ex-tranjero nacidos en el país de residencia (en Irlan-da, Dinamarca o Portugal son nacionales; en Espa-ña, también). Respecto al derecho a reagrupamien-to familiar, aunque se trata de un derecho expresa-mente reconocido en el artículo 8.0 de la ConvenciónEuropea de Salvaguardia de los Derechos del Hom-bre y de las Libertades Fundamentales 16, sólo estáexpresamente considerado en Bélgica, la RFA yFrancia, pero precisamente para hacerla imposible(con matices: en el caso francés, y en virtud del De-creto de 4-XII-1986 no está negado, pero sí some-tido a condiciones extremadamente onerosas que loimposibilitan de facto, pese a la jurisprudencia delConseil d'Etat). Otro tanto cabría decir del derechode acceso a la función pública y del derecho a votoen el ámbito municipal o local similar, que tan sólose reconoce en régimen de reciprocidad por instru-mentos bilaterales (por ejemplo, en España entraráinmediatamente en vigor un convenio en esos tér-minos con Suecia y Noruega) y, desde luego, exi-giendo un mínimo de residencia, pero en cualquiercaso restringido de hecho a ciudadanos comunita-rios o extracomunitarios de países industrial izados,del primer mundo.

IV.b) Las condiciones sociolaborales de los ex-tranjeros no comunitarios emigrados a Europa porrazones de trabajo (cuyo número se calcula en tor-

15 Touraine, 1990, cil.16 «Derecho a llevar una vida familiar normal. .. a hacer venir

junto a sí al cónyuge e hijos menores". Cfr., asimismo, el artícu-lo XII del Convenio Europeo sobre Estatuto Jurídico del Trabaja-dor Emigrante, de 24 de noviembre de 1977.

no a los 15 millones de personas, una población su-perior a buena parte de los Estados miembros de laComunidad, como Bélgica, Holanda o Luxemburgo)es uno de los aspectos más significativos del pro-blema que nos ocupa. Me referiré, en primer lugar,al marco legal de la cuestión, para abordar despuésel problema de los «clandestinos».

Se ha repetido hasta la saciedad que uno de losrasgos que caracterizan el estadio actual de las re-laciones jurídico-políticas es la necesidad de tratarde hacer frente, de regular las consecuencias de losdesplazamientos demográficos más o menos masi-vos, derivados en gran medida de las condicionessocioeconómicas: Estados que no pueden ofertarsuficientes puestos de trabajo y crean por ello un ex-cedente de mano de obra que intenta resituarse enel exterior, y Estados que, como consecuencia de di-versos factores (entre ellos el fuerte descenso de na-talidad), demandan mano de obra. Como recuerdaAurelia Alvarez, autora de un reciente y muy intere-sante trabajo sobre el problema 17, cabe distinguir,de acuerdo con los ya clásicos estudios de Chirouxo Lyon-Caen, dos tipos de movimientos migratorios:

a) De carácter definitivo: aunque inicialmentesuele tratarse de un desplazamiento por tiem-po indefinido, la propensión a integrarse en elpaís de acogida suele impedir de hecho elretorno.

b) De carácter temporal: en estos casos el ob-jetivo es conseguir con el desplazamiento unarenta suficiente que permita una mejora en lascondiciones de vida en el país de origen alque se vuelve.

Lo cierto es que uno y otro han predominado endiferentes momentos históricos. Así, en la segundamitad del XIX y hasta el primer tercio del XX se pro-dujo un fuerte movimiento migratorio transoceánico(se calcula que entre 1846 y 1924 emigraron 55 mi-llones de europeos) desde Europa hacia los Esta-dos Unidos y otros países americanos, que se tra-dujo en asentamientos definitivos. A partir de la cri-sis del 29, se implantó para los extranjeros el requi-sito de permiso previo para poder competir en elmercado de trabajo, como medida proteccionistacontra el paro interno. Desde el final de la I1GuerraMundial, los países europeos más desarrollados co-menzaron a absorber mano de obra y empezó a re-ducirse el flujo anterior que, en todo caso, se hizode carácter temporal, como lo era también el des-plazamiento intraeuropeo (sobre todo desde el Sur:Portugal, España, Italia, Grecia y Turquía). Con lacrisis del petróleo, en 1973, se produce otro movi-miento de repliegue, una caída de los mercados la-borales internos, con la consecuencia inevitable del

17 Alvarez, 1990, págs. 23 y ss. Se trata de un estudio impres-cindible para quien se ocupe de los aspectos más específicamen-te jurídicos de la cuestión, pero su interés rebasa el ámbito delespecialista. En lo que sigue, he utilizado ampliamente ese biendocumentado trabajo.

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incremento del paro, y, por tanto, se tiende a res-tringir al máximo las situaciones de transitoriedad la-boral, especialmente en la medida en que se produ-ce el retorno de buena parte de quienes habían emi-grado con anterioridad. A esos efectos se imponeuna política claramente restrictiva de la entrada deextranjeros (especialmente de 105 no comunitarios)buscando en todo caso que 105 desplazamientossean definitivos. Es interesante hacer ver que elcambio de coyuntura económica, a partir de 105ochenta, no ha supuesto una variación de esa orien-tación. Parece claro que el modelo actualmente vi-gente opta por la vía de restricción de la entrada ytransformación del inmigrante en residente definiti-vo. En definitiva, lo que está en juego siempre es elenfrentamiento por la población nacional entendidacomo símbolo y fuente de la fortaleza y riqueza na-cionales, lo que da lugar a 105 dos principios clási-camente enfrentados en materia de derecho de na-cionalidad: ius sanguinis y ius soli, invocados, res-pectivamente, por 105países que -como España-tradicionalmente han sido origen de emigración ytratan de no perder a 105emigrantes y sus familias,y por 105países de acogida, a 105que interesa inte-grar a la población extranjera. En consonancia conello, algunos Estados (generalmente 105de acogida,ricos o en proceso de gran crecimiento, como elcaso de buena parte de 105países americanos has-ta 105años treinta) favorecen medidas asimilacionis-tas, mientras que 105 países de origen reaccionanen función de la legislación de nacionalidad y ex-tranjería de 105de destino. Jurídicamente, todo estose traduce en una regulación nada flexible de la ex-tranjería y en una reformulación de la adquisición dela nacionalidad, para la que se exigirán fuertes vín-culos dentro del país, medidas tendentes, en todocaso, a evitar el problema de la plurinacionalidad oal menos de la doble nacionalidad. El problema esque esas medidas jurídicas, como veremos más de-talladamente en el caso español, se revelan insufi-cientes y, sobre todo, no siempre coherentes con elprincipio básico de respeto de 105 derechos huma-nos, porque esto último, es decir, la condición deltrabajador extranjero en lo relativo a sus derechosfundamentales, queda muy en segundo plano. Aquíse pone de manifiesto algo que me parece muy im-portante destacar:lo que más llama la atención entodo este problema de 105 extranjeros inmigranteses que, desde un primer momento, lo que prima esel punto de vista estatal, o estatal-nacional. Efecti-vamente, el primer interés, como testimonian las res-puestas jurídicas nacionales e internacionales, essalvaguardar, dejar muy claro lo que constituye elcontenido, 105requisitos y el alcance de la condiciónde nacional pues, como se ha visto, éste es el sím-

18 Sobre el problema continúa siendo esclarecedora la lecturadel coloquio sobre derechos de los extranjeros en Europa, cele-brado en octubre de 1983 bajo los auspicios del Consejo de Eu-ropa. Así. la intervención de Plender.

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bolo decisivo de la soberanía estatal, bien porque seentiende que un volumen demográfico importante esel exponente (y la «cantera») de la fuerza (así, ensu traducción directa, 105ejércitos de conscripción)y de la productividad del Estado (por eso en no po-cos países y regímenes se fomenta el crecimientodemográfico como una cuestión de interés nacional,de deber a la patria: desde 105premios a familias nu-merosas al carnet de natalidad impuesto por Ceau-cescu), bien porque se quiera preservar la pureza olas excelsas condiciones de vida de pequeñas y pri-vilegiadas naciones. En uno y otro caso las conse-cuencias son totalitarias. En todos esos supuestos,el individuo es sometido a criterios eugenésicos delpadre Estado y parece que la obtención de un régi-men de garantías efectivas de 105 derechos de 105extranjeros que trabajan en un país diferente seauna tarea para el próximo sigl01B.

En el caso europeo lo relevante es, por lo demás,que el instrumento jurídico básico con el que seaborda el mencionado problema primordial (evitar ladoble nacionalidad), esto es, el Convenio de Estras-burgo de 6 de mayo de 1963, fracasa en su intentode poner orden en esa cuestión y ello, entre otrasrazones, por una que no se suele tener en cuenta,el proceso de asimilación e integración de 105emi-grantes, que es casi completo en la segunda gene-ración, de modo que hoy día se trabaja más bien,como advierte Alvarez19

, en la dirección opuesta: laelaboración de un Estatuto jurídico de la doble na-cionalidad, como lo prueban 105trabajos del Comitédirectivo de las migraciones intraeuropeas del Con-sejo de Europa, que desde 1988 se ocupa de la na-turalización y doble nacionalidad de 105trabajadoresemigrantes y sus familias.

Dos buenos botones de muestra de cuanto se haseñalado son el problema de 105 «clandestinos» yla regulación que hacen 105países comunitarios delllamado «derecho de reagrupamiento familiar» delque ya he señalado algunos rasgos generales conanterioridad. Las restricciones a ese derecho suelenbasarse en el irreprochable argumento de que ad-mitir la emigración de cónyuge e hijos sin el corres-pondiente permiso de trabajo es abocarlos al traba-jo clandestino y hacer de ellos un vivero de delin-cuencia y marginación. Ya vimos cómo Francia haceimposible en la práctica ese derecho, entre otrasvías, a través de fuertes restricciones en materia devivienda (construcción y distribución de viviendassociales, alquileres, etc.). La RFA, que ni siquiera loconsidera como tal, remite su regulación a conve-nios bilaterales: es significativo que en 105 conve-nios con España, Grecia y Portugal se permita,mientras que con Turquía, Marruecos o Yugoslaviano es así. En segundo lugar, por lo que se refiere a

19 Alvarez, 1990, págs. 111-114. Sobre el marco español. laspágs. 254 y ss. Sobre el sistema español, además de lo que ve-remos en el apartado IV.c). véase Pérez Vera y otros. 1985, págs.167 y ss.

los comúnmente calificados, como «clandestinos»,como denunciara Legouy en un excelente artículopublicado en Le Mondifo, hay que advertir que, engran medida, es un problema falseado, tanto enFrancia como en el resto de los países comunitarios.Lo cierto es que habría que reconocer que se tratade una situación inducida en un alto porcentaje, deuna parte por el Gobierno y la Administración, y deotra por el propio modelo económico que impera enestos países. Tras ese término -uno más de los es-tigmas, que tan eficazmente se manejan en un len-guaje sociopolítico y, por ende, en el jurídico- se es-conden al menos, de acuerdo con Legouy, cuatrocategorías diferentes:

a) Los miembros de la familia que marchan alpaís de acogida para unirse al cabeza de fa-milia que reside desde varios años allí, y aquienes se niega la regularización de su si-tuación (básicamente, al no tener permiso detrabajo).

b) Quienes, habiendo solicitado asilo, y ya contres o cuatro años de residencia y con intere-ses familiares y laborales asentados, final-mente ven rechazada su solicitud.

c) Los trabajadores de economía sumergida(construcción, hostelería, confección, agricul-tura) que, al parecer, son imprescindiblespara el crecimiento económico del país deacogida y de quienes los subemplean, pesea las invariables y decididas tomas de posi-ción oficiales que afirman la necesidad deacabar con semejantes situaciones.

d) Los terroristas, narcotraficantes, etc.: en rea-lidad, habría que reconocer que, seguramen-te, son los menos clandestinos, pues suelenoperar con la mayor legalidad formal (piénse-se en la muy significativa expresión de «co-mandos legales»).

Resulta difícil proponer una solución al problemade los clandestinos que no pase al menos por dosprincipios: en primer lugar, el reconocimiento de quela presión migratoria del Sur hacia el Norte es un fe-nómeno ineluctable, y, por consiguiente, es erróneopretender eliminarlo, impedirlo, a base a añadir me-tros al muro. Además, el camino elegido para cum-plir esa misión imposible, hacer de Europa un bun-ker con una línea Maginot de la que España sería

20 «La Mythologie des clandestins». 3 de julio de 1990.21 Así, las sentencias 107/84 de 23 de noviembre, o la 99/85

de 30 de septiembre.22 Quiero agradecer a mi compañero de Departamento, el pro-

fesor Vid al Gil (con,quien he colaborado en algunos artículos so-bre problemas afines a éste), que fue ponente en dicha senten-cia. su gentileza al facilitarme el texto del fallo.

23 Sobre el racismo en España, y en particular sobre la situa-ción de los gitanos en nuestro país, resulta imprescindible con-sultar los trabajos de Calvo Suezas, 1989. 1990a y 1990b. Cfr.también el de Temprano, 1990.

24 «Notas sobre una legislación amenazante», CPC, 1986,págs. 269 y ss. Se trata del desarrollo de una cr¡municación pre-sentada por quien suscribe en colaboración con los profesoresAñon y Vidal, en un Congreso de Filosofía del Derecho en Si-

uno de los fuertes, es, a la vez, un peligro y un pro-cedimiento difícilmente conciliable con el respeto alos derechos humanos. Si algo puede evitar que undía este movimiento haga explosión, como advierteentre otros el propio Legouy, es precisamente el es-fuerzo por organizar, regular y moderar tales des-plazamientos, esfuerzo que debe ir presidido por elpropósito de garantizar los derechos y libertades delos extranjeros y, en primer lugar, como apuntabauna reciente sentencia del Tribunal Superior de Jus-ticia de Valencia, siguiendo la mejor jurisprudenciade nuestro Tribunal Constitucional21, «garantizar laigualdad en los derechos imprescindibles para la ga-rantía de la dignidad de la persona» 22.

IV.c) En lo que se refiere a nuestro país, resultallamativo que las encuestas realizadas ofrezcan unaimagen autocomplaciente de los ciudadanos (que ensu inmensa mayoría consideran que España no esuna sociedad racista; todo lo más se admite el «pro-blema localizado» de los gitanos23

), mientras un re-ciente informe de la Comisión Europea reprocha pre-cisamente a España su trato discriminatorio con losinmigrados, más del 50 por 100 de los cuales estásometido a discriminaciones económicas. Como sesabe, la polémica respecto a la comúnmente deno-minada «Ley de Extranjería» (que tiene un nombreoficial muy acorde con lo que señalaba antes: LeyOrgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre derechos y li-bertades de los extranjeros en España) no es deayer, aunque apenas ayer se produjera de nuevouna toma de posición pública, el manifiesto de cienintelectuales exigiendo una reforma legal al respec-to, casi simultáneamente con la publicación de losmuy críticos informes de Al y de la APDH, que ensu informe 89 la calificaba como concreción de la«xenofobia práctica de la Administración y del racis-mo de la sociedad española». Apenas publicado eltexto de la ley, y cuando aún se albergaba la espe-ranza, finalmente frustrada, de que el entonces De-fensor del Pueblo, el profesor Ruiz Jiménez (hoy,por fortuna, caídos los velos de antaño, una de lasvoces más críticas sobre el particular; más vale tar-de que nunca ...), interpusiera recurso de inconstitu-cionalidad contra dicha ley, ya se alzaron voces exi-giendo su reconsideración. En un trabajo que vio laluz gracias a la intervención del profesor Vives, enCuadernos de Política CriminaP4, tratábamos de sis-

guenza, en diciembre de 1985, y que ahora traigo a la memoriapor cuanto en aquel momento la posición expuesta fue duramen-te criticada por algunos colegas, como el profesor Truyol -en-tonces con responsabilidades de Estado, como miembro del Tri-bunal Constitucional-, que la calificaron como visionaria, al noadvertir el justo peso del interés del Estado frente a la amenazade invasión o «expropiación •• del territorio por los extranjeros, oincluso, como el profesor Puy acudieron al argumento históricodel recuerdo de los Cien Mil Hijos de San Luis. Ciertamente, escurioso que el retrato robot de los «sospechosos» susceptiblesde las medidas que dispoe la ley no abarca, claro, a los extran-jeros que se asientan en nuestro país como lugar de blanqueode dinero que procede en no pocos casos de tráfico de armas onarcotráfico (eso sí, a gran escala, lo que quiere decir de «cuelloblanco ••).

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tematizar las razones de la crítica. Por no repetirlasen su integridad, me referiré a algunas de las cues-tiones señaladas por la profesora Añón: en primer lu-gar, llama la atención que la ley parta de un puntode vista «realista», entendiendo por tal, como suelesuceder, desgraciadamente, la primacía de la con-sideración del orden público y la ideología de la se-guridad, un modelo de tratamiento «gubernativo»antes que «judicial» ... Seguramente, una de las ra-zones de la línea adoptada es la presión internacio-nal; España se ha visto cogida entre la espada y lapared, de un lado, las exigencias de la CE y, segúnparece, hasta de la NATO (que podría reconvertirseen Gendarme hacia el Sur). De otro, su tradición derelaciones privilegiadas con los países iberoameri-canos (reforzada tras la recuperación de la demo-cracia, en un cierto proceso de justicia histórica) ycon los árabes. Aunque sin alcanzar las cifras deFrancia, la RFA y el Reino Unido (que juntas repre-sentan el 87 por 100 del total de la CE), en 1989 elnúmero de extranjeros en España alcanzaba482.000 legales, a los que había que sumar losaproximadamente 300.000 clandestinos. De estosúltimos, el 80 por 100 proviene de antiguas colonias:países iberoamericcanos (37 por 100), Marruecos(22 por 100), Filipinas (15 por 100), Guinea (4 por100)25. Precisamente ésa es la razón de que se pre-sione al Gobierno español para que realice las ta-reas de muralla exterior de la Comunidad, en espe-cial en lo que se refiere a la regulación de la emi-gración. Cuando aparece un planteamiento así, su-cede inmediatamente -y ésta sería la segunda notaa señalar- que el respeto a los derechos parececontradictorio con las exigencias de orden: ante esediscurso, hay que sospechar siempre falta de legiti-midad26: efectivamente, los extranjeros -desde lue-go, ciertos extranjeros- aparecen como ciudadanossometidos a sospecha (en el fondo, el viejo argu-mento del riesgo del «ejército de reserva de la de-lincuencia»)27. Es como si el legislador ordinario hu-biera entendido en cierto modo que el artículo 13 dela Constitución (que es el punto de partida que tratade desarrollar la Ley Orgánica de Extranjería) habi-litaba una delegación que, en la práctica, siguiendola letra de la ley, ha permitido, paradójicamente, una

25 Precisamente un reciente estudio de Cáritas sobre la situa-ción de los inmigrantes en España advierte que aproximadamen-te tres cuartos de los que proceden del Tercer Mundo -unos140.000- trabajan en economia sumergida, hasta representar el5 por 100 de la economia nacional (aunque sólo el 0,3 por 100en los datos oficiales), mientras en el resto de la Comunidad sóloel 0,4 por 100 trabaja en economía sumergida.

26 En ese sentido, el artículo de P. Andrés Ibáñez, "Política degarantias y defensa de la democracia», Leviathan. 14, págs. 21y ss.

27 En ese sentido resulta revelador la actitud discriminatoriade hecho, seguido por las fuerzas policiales y de orden público:los primeros sujetos cacheados o registrados en casos de reda-das policiales antidroga o de represión de prostitución son, infa-liblemente, africanos, como ha quedado acreditado abrumadora-mente en tantos reportajes en diferentes medios de comunica-ción, incluyendo casos que podrían haber desembocado en au-

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«desconstitucionalización» de los derechos de losextranjeros28. El problema es, de un lado, el criterioescogido por el legislador para entender cuáles en-tre esos derechos corresponden por igual a nacio-nales y extranjeros y cuáles pertenecerán a los ex-tranjeros sólo cuando lo dispongan los tratados o lasleyes. Lo cierto es que, en ningún caso se deberíaincurrir en regulaciones (a fortiori, en actuaciones ju-diciales o administrativas) que supusieran desvirtuarel contenido esencial de esos derechos, bien por so-meterlos a limitaciones que lo hacen impracticable,bien por despojarlos en la práctica de su proteccióno dificultar su realización. Como ponía de relieve elexamen llevado a cabo por Añon, los derechos deresidencia, reunión, asociación son alterados en esecontenido esencial por la regulación que lleva a cabola ley29, pese a que la intención, como advierte San-tiag0 Varela30, sea la legítima y aun aconsejable de«fortalecer un espacio de garantías para el ciudada-no extrajero». Efectivamente, quienes defienden laregulación llevada a cabo en esta ley31 argumentanque para alcanzar ese objetivo garantista, el precioes una restricción de la capacidad de acogida, acor-de con las circunstancias socioeconómicas, puessólo así -razona, por ejemplo, Varela- se eliminanla subjetividad y ambiguedad y se reducen las situa-ciones de ilegalidad. Sin embargo, lo cierto es quecuando se examinan las garantías jurídicas y de pro-tección, y, más concretamente, los procedimientosde expulsión de extranjeros, aparecen no pocos da-tos que permiten sostener que la ambiguedad y ar-bitrariedad no sólo no se han eliminado, sino quepermanecen con fuerza en esta regulación. Veamos.

En primer lugar, y respecto al carácter más res-tringido de la admisión de extranjeros, que sería, se-gún el razonamiento expuesto, condición sine quanon de un auténtico régimen de garantías, la reali-dad es que el eufemismo se traduce en términosmás reales: así lo expresaba recientemente el direc-tor general del Instituto EspañOl de Emigración alanunciar que España debía restringir su número deinmigrantes al «contingente que necesite el merca-do laboral» (en línea con el razonamiento de Vare-la), un concepto que viene a traducir de un modo to-davía abstracto una realidad que las organizacionesinternacionales de derechos humanos no dudan en

ténticos incidentes diplomáticos, como el comportamiento con undirigente sindical sudafricano que participaba en un congresointernacional.

28 Expresamente la sentencia 107/84 excluia tal interpretación,pero era asimismo tajante al afirmar que todos esos derechos,en su contenido, de conformidad con lo expresado en el articu-lo 13.1.° de la Constitución, "son derechos de configuraciónle~al».

9 Añon; De Lucas, y Vidal, 1986, pág. 276. Así, en lo relativoa la residencia, la medida prevista en el artículo 6.c) recuerda yconstituye el contenido efectivo de una pena de confinamientoagravada.

30 "Una política de garantías», él País. 20 de junio de 1990.31 Cfr., p.ej., la postura de Pérez Vera, 1985, págs. 239 y ss.,

donde se valora positivamente la técnica empleada en la ley y seargumenta que es respetuosa con las exigencias constituciona-les y con el estándar básico de respeto a los derechos humanos.

denunciar: la existencia de bolsas de trabajo, confrecuencia clandestinas, en las que los marroquíes,guineanos, etc., viven en condiciones de alojamien-to, manutención, sanidad y salario cercanas a la se-miesclavitud32. A ello se unen las primeras expulsio-nes masivas de extranjeros (el pasado mes de junio100 marroquíes que trabajaban clandestinamente enla industria textil en Cataluña, como en los años se-senta lo hacían los andaluces, fueron devueltos aRabat)33 y se anuncian similares medidas con su-damericanos y filipinos. La Asociación Pro DerechosHumanos, en su Informe de 1989, coincidente conel publicado por Amnesty, ha mostrado que en losúltimos cinco años se ha practicado una política cre-cientemente expresiva respecto a los extranjeros nocomunitarios: las cifras de detenciones policiales sehan triplicado (casi 33.000 en 1989), y las de expul-siones se han quintuplicado (casi 5.000 en 1989).La propia regulación del procedimiento de expulsiónes elocuente: el procedimiento de expulsión (el or-dinario y el sumario) es iniciado, instruido y conclui-do por autoridad administrativa, que de facto vincu-la la actuación del juez: las decisiones esencialeslas adopta la Administración. Los extranjeros a quie-nes se aplica un expediente de expulsión disponende un plazo de cuarenta y ocho horas para presen-tar alegaciones, lo que es manifiestamente insufi-ciente en muchos casos. Además, la inmediata eje-cutividad de las sanciones de expulsión (que no seven suspendidas ni por la solicitud de asilo, porejemplo) vulneran la presunción de inocencia y la tu-tela efectiva. En cuanto a la ambiguedad, permane-cen preceptos que habilitan a las autoridades guber-nativas a decisiones fácilmente arbitrarias, comocuando se establece que «no será necesario que losacuerdos de imposición de sanciones especifiquenaquellas circunstancias cuyo conocimiento ponga enpeligro la seguridad interior y exterior del Estado».En el mismo sentido, la utilización de la noción de«indeseables», como fundamento al que se acudecada vez más frecuentemente por parte de la poli-cía en los expedientes de expulsión, o también eluso indiscriminado del término «clandestinos». Todoello hace más que dudoso que mediante ese proce-dimiento no se esté facilitando de hecho que en lasexpulsiones se produzcan tratos inhumanos o de-gradantes, contra lo indicado reiteradamente por laJurisprudencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos.

En r~lación con la situación de los refugiados yasilados, el primer dato a señalar es que en España

32 Por no contar con el círculo vicioso que encierra a los inmi-grantes clandestinos entre los Ministerios de Interior y Trabajo:sin permiso para vivir legalmente, no cabe encontrar empleo; sólohay autorización laboral por parte del Ministerio de Trabajo si al-guien contrata, pero el contrato sólo es válido si Interior da el per-míso. Sobre todo ello, Cardona Torres, 1989; Ramos Quintana,1989, y Estrada Carrillo, 1989. Sobre el régimen de entrada y per-manencia de los extranjeros en España, he podido consultar, gra-cias a la amabilidad de su autor, el que me parece el trabajo más

-que cuenta co., un número muy bajo de refugia-dos y asilados, en torno a 10.000 desde 1978, se-gún fuentes de la oficina española del ACNUR (AltoComisionado de Naciones Unidas para Refugiados),frente a los 180.000 de Francia, 150.000 de la RFAo los más de 100.000 del Reino Unido- ha crecidoespectacularmente el rechazo de los derechos deasilo y refugio, sobre todo en relación con ciudada-nos africanos (casi 36.000 extranjeros rechazadosen 1989). La ley española reguladora del Derechode Asilo y de la Condición de Refugiado, que datade marzo de 1984, es, según admiten incluso suscríticos, una de las más amplias de la ComunidadEuropea, y así es de destacar su artículo 17.2 en vir-tud del cual nadie que haya solicitado asilo o refu-gio podrá ser expulsado a un tercer país donde haya«fundados motivos para tener persecución o casti-go». Los problemas surgen por la aplicación admi-nistrativa de la ley; de una parte, las autoridades gu-bernativas tienden a aplicar el articulado de formamuy restrictiva, yeso explica, por ejemplo, el incre-mento de devolución de extranjeros indocl,Jmenta-dos cuando se presentan para entrar en nuestrospuestos fronterizos, pese a lo dispuesto en su artí-culo 4.2, que dispone la admisión provisional del ex-tranjero que solicite asilo en cualquier frontera es-pañola. Si a ello se añaden los problemas ya men-cionados relativos al procedimiento de expulsión, secomprende que llegue a hablarse de situaciones deindefensión.

Es obvio que las primeras medidas, las más sen-cillas de adoptar, pese a todo, consisten en modifi-caciones legislativas. En ese sentido, lo reitero, esesperanzador el apunte mostrado por la ComisiónFord, que podría convertirse en una resolución de laAsamblea parlamentaria. Por enumerar algunas, enprimer lugar, respecto a los trabajadores inmigrados,es preciso establecer medidas que contribuyan a suintegración: empezando por el reconocimiento y ga-rantía del derecho a voto en las elecciones locales,por la homologación del trato penal, que no debe in-cluir sin garantías penas adicionales para los extran-jeros, como la de expulsión del territorio (así sucedehoy en Francia), ni aun la opción que puede tomarel juez español de sustituir la pena para un extran-jero condenado por un delito menor por la expulsióndel territorio nacional. Por supuesto, se trata de re-conocer también de modo efectivo el derecho dereagrupaminto familiar y, en suma, de establecer ygarantizar la igualdad de derechos de los extranje-ros con los nacionales en aquellos que son impres-cindibles para su dignidad, como recordábamos an-

completo sobre la materia: me refiero al excelente estudio de Es-cuin Palop, V., Régimen de entrada y permanencia de los extran-jeros en España, que se publicará en el CEC, 1991.

33 Habría que señalar que este tipo de medidas son de dudo-sa legalidad, pues contravendrían la prohíbición de expulsionescolectivas establecida en el artículo 4.° del Protocolo número 4 dela Convención de Roma, recogido casi textualmente en el articu-lo 36.3 de la Ley de Extranjería.

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teriormente ... En ese sentido, se propugnan la con-cesión de nacionalidad a los inmigrantes tras cincoaños de residencia, con la posibilidad de que con-serve la de origen con caráctr pasivo (todo ello re-forzado con la disposición de que todo nacido en unpaís de la Comunidad tenga esa nacionalidad), laelaboración de una carta de residente en la Comu-nidad para los inmigrados que permita la libre circu-lación por todos los países miembro la puesta enmarcha del Foro de Emigrantes. El informe propo-ne, asimismo, la adopción de leyes contra la discri-minación y de persecución de actos racistas. Ade-más, se trataría de reafirmar que los estatutos deasilo y refugio no pueden quedar restringidos pormor de la conservación de un status socioeconómi-co: Europa debe seguir siendo un lugar de acogidapara quienes no tienen garantizados sus derechos,y ello exige modificar cuantas disposiciones permi-ten la arbitrariedad, la discriminación y la dilación enla concesión de dichas condiciones, así como el re-fuerzo de la garantía de que bajo ninguna cltt:uns-tancia quienes lo soliciten se vean en el riesgo deser devueltos a su país de origen. Pero esto no essiquiera la mitad del camino: Europa, a partir sobretodo de 1993, puede experimentar un recrudeci-miento del racismo y la xenofobia. Esto no se impe-dirá sólo mediante medidas legislativas, ni ~Io queresulta irnprescindiblt:r- con la apertura de un de-bate lo más amplio pOsible sobre el particular, comoempiezan a aportar algunos medios, ni aun por lamás difícil tarea de educación de la sociedad civil,sino, sobre todo, por una voluntad política decidida-mente solidaria, que haga partícipe al Sur de la ri-queza de la que disfrutamos y le permita desarro-llarse, además, en la medida de lo posible, sin ne-cesidad, quizá de rendir el tributo que ha pagado elprimer mundo en detrimento de la ecología y del me-dio ambiente, del patrimonio de todos.

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El derecho al trabajo y a la residencia de los extranjeros nocomunitarios. La escasa protección de los pactos y convenios

internacionales de derechos humanosCelsa PICO LORENZO

1. INCIDENCIA COMUNITARIA

Con ocasión de la promulgación de la Ley Orgá-nica de Extranjería, de 1 de julio de 1985, se alza-ron voces respecto a la restrictiva regulación del de-recho de entrada y posterior ocupación laboral quela misma ofrecía a los ciudadanos procedentes depaíses ajenos a la Comunidad Económica Europea.Tal situación no es exclusiva de nuestro país, sinoque responde a la idea común, hasta ahora estable-cida en todos los estados miembro de la CEE, de fre-nar el establétimiento de inmigrantes del TercerMundo, so excusa del alto grado de desempleo yaexistente en los respectivos países.

No se está ante la situación acaecida al entrar envigor el Tratado de Roma, en 19591 en que las trescuartas partes de los trabajadores migrantes en laCEE eran originarios de Italia. La década de losochenta ha supuesto para Italia el cambio de paísemisor de emigrantes a estado receptor. Ha llegadoa decirse que están instalados actualmente más desetecientos mil extranjeros. Idéntica situación se haproducido en España al descender, también en losochenta, el saldo migratorio de forma drástica. El Mi-nisterio del Interior, en 1989, informó que el númerode extranjeros ilegales en nuestro país comprendíauna cifra similar al de los instalados legalmente 1

. Asípues, habría unos setecientos mil extranjeros resi-diendo en España, la mitad de los cuales careceríade permiso de todo tipo, residencia o trabajo. Sinembargo, no es fácil conocer el número exacto delos residentes ilegales. Organizaciones no guberna-mentales que han denunciado la condición del inmi-grante en España incrementan notoriamente sunúmero2

.

Hasta la fecha no se vislumbra una acción con-junta de todos los miembros de la CEE tendente ahallar una solución justa a tal situación. Durante elaño 1990, partiendo de los trabajos impulsados du-rante la presidencia española el año anterior, se haacelerado el proyecto armonizador de una políticacomún sólo en el ámbito del derecho de asilo. Sepretende que la unificación de las normas sobre con-

1 Según informó El País del 20 de abril de 1989.2 En el documento de denuncia presentado en Madrid el 15

de marzo de 1989 por diez organizaciones no gubernamentales

cesión de asilo evite demandas sucesivas, con re-soluciones contradictorias. La concesión de asilo enun Estado miembro de la CEE será automáticamen-te válida en el resto. Sin embargo, tal encomiable la-bor, por otro lado de no gran incidencia real, no aca-ba de materializarse, pese a que cada vez que sere(me el Consejo Europeo se estime inminente.

La posición geográfica de España juega aquí unpapel relevante. Era sabido que un alto porcentajede la inmigración ilegal procedente de Africa, ya delMagreb ya de los países subsaharianos, con mu-chos de los cuales existe conveni::> de supresión devisado, utilizaba España como camino de paso ha-cia otros estados europeos. El papel de gendarmeeuropeo exigido a España ha comportado la denun-cia de tales convenios, con efectos a partir del 1 demarzo de 1991. Mientras esta inmigración sólo utili-zaba España como camino de paso, antes de la in-tegración en la CEE, los controles pudieron ser máslaxos. Tras la adhesión a la CEE y el auge econó-mico español, no sólo la normativa se ha endurecI-do, sino que también lo ha hecho la forma de llevar-se a cabo. España debe realizar no sólo el controlpara frenar o impedir la estancia ilegal, y el consi-guiente trabajo, en el territorio español, sino tomarmedidas para evitar el desplazamiento ilegal haciaotro estado comunitario. Tales medidas pueden con-llevar, en ocasiones, lesiones a la dignidad huma-na. No existe normativa pareja en los Estados miem-bro de la CEE, sino que cada autoridad nacional de-cide el tipo de medidas a utilizar para regular o com-batir esta inmigración clandestina. Mientras Españapuede sancionar al inmigrante ilegal con la expul-sión (art. 26.1.a) LOE), tras la incoación de un ex-pediente administrativo en el que puede decretarseel internamiento no penitenciario, en Francia ha sidofactible la imposición de una pena privativa de liber-tad de un mes a un año de prisión.

La sensibilidad comunitaria hacia esta cuestióncrece, pero no se materializa salvo en las actuacio-nes del Parlamento Europeo. Mas la ausencia de ca-rácter legislativo en sus resoluciones resta eficaciaa las mismas. El Parlamento Europeo adoptó el 18

respecto a la condición inmigrante en España contemplaban lapresencia de 366.500 clandestinos.

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de noviembre de 1983 una resolución sobre el pro-blema de los trabajadores migrantes, mostrándoseinquieto por el incremento del racismo en todos lospaíses de la Comunidad. Constató la ausencia deuna política coherente y coordinada a nivel comuni-tario. Su invitación a la Comisión para hacer nuevaspropuestas de Directiva para reglamentar los proble-mas en curso dio lugar a una comunicación de la Co-misión titulada Orientaciones para una política co-munitaria de las migraciones. Se transmitió al Con-sejo el 7 de marzo de 1985, planteándose la nece-sidad de la adhesión individual de cada Estadomiembro de la CEE a la Convención Europea del Es-tatuto del Trabajador Migrante, e incluso la adhesiónde la propia Comunidad. La propuesta de directivapara luchar contra el empleo ilegal no llegó a buentérmino.

Con el antecedente de la resolución parlamenta-ria de 16 de enero de 1986, sobre el ascenso del ra-cismo y el fascismo en Europa3

, se produjo el11 dejunio de 1986 una declaración común de las tres ins-tituciones comunitarias: Parlamento Europeo, Con-sejo de Ministros y la Comisión, contra el racismo yla xenofobia. Se partió también de la resolución delConsejo de 16 de julio de 1985, cuya naturaleza deacto ausente de compromiso político pone de relie-ve la ausencia de consenso entre los representan-tes de los gobiernos de los Estados miembro de laComunidad. Se intentó una política de concertaciónen el control de la admisión de trabajadores migran-tes provenientes de países terceros por la vía de unadecisión de la Comisión, de fecha 8 de julio de 1985,mas el Tribunal de Justicia de las Comunidades, alconocer, el 9 de julio de 1987, de los recursos deanulación interpuestos por seis Estados miembrocontra la Comisión, contestando la competencia dela misma en esta materia, ha interpretado el Trata-do de Roma en el sentido de limitar la concertaciónde la política social por esta vía.

Está lejos, en el momento actual, de producirseuna unificación de políticas migratorias. Sólo existe,en cuanto a controles fronterizos el controvertido ydiscutido Acuerdo de Schengen, de 1985, firmadoentre el Benelux, la República Federal de Alemaniay la República Francesa. En un momento significa-tivo, como fue el de la suscripción del Acta Unica Eu-ropea, una de las declaraciones contenidas en elActa final, al referirse a los artículos relativos a laconsecución del mercado interior, establece que«nada de lo establecido en esas disposiciones afec-tará al derecho de los Estados miembro de adoptaraquellas medidas que estimen necesarias en mate-ria de control de la inmigración de terceros países».

En fecha reciente, el 10 de octubre de 1990, el

3 Cfr. las conclusiones publicadas por el Parlamento Europeode la ••Comisión de Investigación del ascenso del fascismo y delracismo en Europa». P.E. diciembre 1985. 186 pp.

4 CIL las conclusiones y recomendaciones del Informe de la

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Parlamento Europeo aprobó una resolución en laque pide al Consejo, a la Comisión y a los Estadosmiembro que «estudien pormenorizadamente» las77 recomendaciones incluidas en el extenso infor-me elaborado por la Comisión Parlamentaria de In-vestigación sobre el Racismo y la Xenofobia en laComunidad Europea tras su trabajo durante un añ04.

Las informaciones publicadas en la prensa, con oca-sión de la discusión en el hemiciclo, pusieron de re-lieve la polémica levantada entre todos los parla-mentarios. Todos los grupos, salvo laR de ultradere-cha, coincidieron en la necesidad de potenciar la lu-cha contra el racismo firmada por las tres institucio-nes comunitarias en 1986. Es significativa la reco-mendación incitando a la elaboraciór, de una Cartade los residentes europeos que elimine las discrimi-naciones a que están sometidos los inmigrantes deterceros países y la concesión del derecho al votoen las elecciones municipales. En nuestro marco le-gal no son difícilmente asumibles tales recomenda-ciones. Los derechos y libertades públicas a los ex-tranjeros están garantizados en virtud del principiode no discriminación del artículo 14 CE que amparapor igual a nacionales y extranjeros. El derecho desufragio activo está contemplado legalmente en elartículo 23.1. CE en relación 13.2, el artículo 176 dela LO del Régimen Electoral General, 5-1985, de 19de junio, y el artículo 5.° de la Ley Orgánica de Ex-tranjería, 7-1985, de 1 de julio, aunque todavía nose haya desarrollado.

2. NORMATIVA ESPAÑOLA

La cuestión de inconstitucionalidad planteada con-tra determinados artículos de la LOE resuelta porsentencia de 7 de julio de 1987 cuestiona aspectosdel derecho de extranjería ajenos al acceso al em-pleo y a la residencia, en un sentido estricto. Centrasu atención en el derecho de reunión, detención pre-ventiva, disolución de asociaciones y expulsión delterritorio nacional.

Con anterioridad a la promulgación de la LOE,bajo la vigencia de la normativa entonces en vigor5,

el Tribunal Constitucional, en la sentencia 107-84,de 23 de noviembre, sentó que «constitucionalmen-te no resulta exigible la igualdad de trato entre losextranjeros y los españoles en materia de acceso altrabajo» y que «la existencia de una legislación que,según la interpretación de los tribunales, exige el re-quisito administrativo de la autorización de residen-cia para reconocer la capacidad de celebrar válida-mente un contrato de trabajo, no se opone, pues, ala Constitución». Si bien el supuesto se discutía enel marco de un recurso de amparo individual, y, por

Comisión de Investigación del Racismo y la Xenofobia. Septiem-bre 1990. P.E. 141.205 def.

5 Véase Ley 118-69. de 30 de diciembre, BOE del 31 de di-ciembre y Orden Ministerial del 15 de enero de 1970, BOE del26 de enero.

tanto, con efectos limitados a la parte interviniente,es importante la doctrina fijada. Hizo un distingo en-tre derechos «imprescindibles para la garantía de ladignidad humana ... , como el derecho a la vida, a laintegridad física y moral, a la intimidad, la libertadideológica, etc., que corresponden a los extranjerospor propio mandato constitucional, y no resulta po-sible un tratamiento desigual respecto a ellos en re-lación a los españoles» y «que existen derechos queno pertenecen en modo alguno a los extranjeros (losreconocidos en el arto 23 de la CE según dispone elarto 13.2 y con la salvedad que contienen); y existenotros que pertenecerán o no a los extranjeros segúnlo dispongan los tratados y las leyes, siendo enton-ces admisible la diferencia de trato con los españo-les en cuanto a su ejercicio».

Así pues el derecho al trabajo del extranjero se in-tegra en la categoría de los derechos no absolutosen contraposición a los derechos atribuidos a los in-dividuos independientemente de su nacionalidad de-rivados de su carácter de persona humana garanti-zados por los Tratados y Pactos internacionales alos ciudadanos extranjeros en pie de igualdad conlos nacionales (art. 13 CE en relación arto 10.2 CE).

Es significativo que en la sentencia, antes citada,del 7 de julio de 1987, al igual que en una anterior,la 93-85, del 30 de noviembre, el máximo intérpretede la Constitución haya señalado que el derecho ala tutela efectiva y, por ello, las garantías judicialesvinculadas al ejercicio de los derechos fundamenta-les son disfrutadas sin consideración de nacionali-dad por españoles y extranjeros. Tal pronunciamien-to es trascendente en orden a las amplias y discre-cionales facultades de los Ministerios del Interior yde Trabaj06 en el ámbito de la concesión de los per-misos de trabajo y de residencia a fin de controlarlas consiguientes expulsiones que pueden colocar alextranjero ante una cierta indefensión.

Siempre han existido, aunque fuera a través decirculares internas, orientaciones del Ministrio del In-terior para el control de los extranjeros que preten-dieran entrar en España sin la aparente calidad deturistas. La doctrina? ha puesto de relieve las con-tradicciones en orden a fijar los objetivos de la nue-va ordenación de la extranjería, pues al tiempo quedetermina una política selectiva al objeto de contro-lar el mercado nacional de trabajo y la delincuenciaen el contexto de seguridad pública ha de practicaruna «política de puertas abiertas» en razón a laacostumbrada avalancha turística de todos los años.Mas la incorporación a la Comunidad Europea hapropiciado no sólo un mayor desarrollo de las medi-das, sino también su publicidad abandonando lapráctica de «las órdenes comunicadas». Así la or-

6 Cfr. Segarra Trías, E.: El derecho de extranjería en España,Revista Jurídica de Cataluña, 1987-1, pág. 139.

7 Legislación básica sobre extranjeros, prólogo del profesorFernández Rozas. Edil. Tecnos, Madrid, 1987.

8 No constituye una disposición de escasa aplicación. Es ob-

den del Ministerio del Interior del 22 de febrero de1989, publicada en el BOE del 6 de marzo, compor-ta un auténtico filtro sobre ciudadanos de países nomiembros de la Comunidad Económica Europea8

.

Los nacionales de países extracomunitarios han dejustificar, con independencia del tiempo de estanciaprevisto, billete de vuelta y un mínimo de 50.000 pe-setas o su equivalente en divisas, o 5.000 pesetasdiarias por cada día de estancia previsto. Este con-trol de medios económicos suficientes implica una li-mitación a la entrada de nacionales del Tercer Mun-do provocando el rechazo en frontera de un eleva-do número de personas que pretenden acceder aterritorio español.

Hemos visto antes que la interpretación dada porel Tribunal Constitucional al artículo 13 de la Cons-titución, norma suprema que regula el contenido delos derechos de los extranjeros en España, compor-ta la equiparación de los derechos de los extranje-ros en España con los españoles en el ámbito delas libertades públicas. Mas los derechos no inhe-rentes a la persona humana, en virtud de los pactosinternacionales, como el derecho a residir o trabajaren un país que no es el propio, es un derecho deconfiguración legal, actualmente limitado por volun-tad del legislador en aras a las restricciones deriva-das de la adhesión a la CEE.

El derecho a la tutela efectiva no está cercenado.La actuación administrativa en materia de denega-ciones de permisos de trabajo, de residencia y ex-pulsiones, es fiscalizable por los tribunales de justi-cia. De la múltiple jurisprudencia del Tribunal Supre-mo en materia de permisos de trabajo a extranjerosconcedidos con arreglo a la normativa anterior a laLey Orgánica de Extranjería es paradigma de unaparte de la doctrina seguida por dicho tribunal la sen-tencia de 20 de noviembre de 1987 (RA 8227). Seafirma, siguiendo pronunciamientos anteriores, «quela facultad concedida por la legislación a la Adminis-tración para otorgar o denegar el permiso de traba-jo, le exige motivar su resolución a la vista de los in-formes requeridos en la tramitación del expediente,toda vez que el jlJicio valorativo de la Administraciónno es puramente discrecional, sino fundado en con-ceptos indeterminados». Posición análoga estámanteniendo a partir de la vigencia de la Ley de Ex-tranjería. Dado que la posición habitual de la admi-nistración laboral es denegar las peticiones de per-miso de trabajo transcribiendo, pura y simplemente,el apartado a) del inciso cuarto del artículo 37 delRD 1119-86, del 26 de mayo, que establece que po-drán ser desestimados las solicitudes de concesiónde permisos de trabajo cuando lo aconseje la situa-ción nacional de empleo entiende el Tribunal Supre-mo (sentencias del 27 y 28 de febrero de 1990, RA

servable el cumplimiento de las exigencias de la OM citada, enlos aeropuertos en que arriban vuelos de paises cuyos naciona-les son estadisticamente más sensibles a la emigración ilegal ycon los que no existe acuerdo de supresión de visado.

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783 Y 784) no se ha producido la motivación sufi-ciente que permita al recurrente hacer defensa desus derechos.

En esta labor de control judicial de la actuación ad-ministrativa es relevante el tema de la suspensióndel acto administrativo. Así, en cuanto a la suspen-sión de la ejecución del acto denegatorio del permi-so de trabajo. se aplica la doctrina general, perfec-tamente lógica. de la no suspensión de los actos ne-gativos, pues «dada la naturaleza del acto impugna-do, no surge del mismo la posibilidad de ejecución»(auto del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de1989. RA 8746), pues «por vía de suspensión de laejecución no puede establecerse una especie depermiso de trabajo transitorio» y, además «el even-tual acto de expulsión tendría su propia identidad,pudiendo ser objeto del adecuado recurso, en el quepOdría solicitarse la suspensión».

En cuanto a la suspensión de la medida de expul-sión de un ciudadano extranjer09, la posición juris-prudencial es divergente. Así se ha dicho que «si noviola el artículo 24 CE la ejecución inmediata de unasanción una vez finalizada la vía administrativa, conmayor razón ha de estimarse la falta de violacióncuando, como en el caso, no se trata propiamentede una sanción, sino de restablecer la legalidad in-fringida por extranjera que, provista únicamente devisado ordinario para estancia de noventa días, con-tinúa en España una vez rebasado dicho plazo, y aquien fue denegada la exención de visado para le-galizar su situación (auto de 17 de septiembre de1987, RA 6037), Y en igual sentido el de 1 de sep-tiembre de 1987, RA 7707. Posteriormente, en autode 27 de octubre de 1989 (RA 9290) el Tribunal Su-premo ha dicho «que la suspensión del cumplimien-to de la orden de expulsión de un extranjero, por untiempo que se supone breve, por su escasísima in-cidencia en el mercado de trabajo, si se tienen encuenta las estadísticas que periódicamente se cono-cen, no puede ser catalogado como perjuicio gravepara el interés general favorable a la suspensión».Este último pronunciamiento fue dictado en el mar-co de la Ley 62-78, de protección de los derechosfundamentales, en que la suspensión del acto admi-nistrativo objeto de impugnación es el principio bá-sico, salvo que cause un perjuicio grave al interésgeneral, mientras la anterior resolución se dictó enel ámbito ordinario de la Ley de la Jurisdicción Con-tenciosa en que la suspensión constituye la excep-ción, artículo 122, salvo que la no suspensión pro-duzca un perjuicio grave o irreparable al interés ge-neral. No obstante, en fecha mucho más reciente,el Tribunal Supremo rechaza los recursos de apela-

9 El Ministerio del Interior informó en El País. de 7 de julio de1989, que 24.729 personas fueron rechazadas en las fronteras.Al tiempo informó que 111.652.629 millones de personas, entreturistas, trabajadores y personas en tránsito, atravesaron las fron-teras españolas.

El número de expulsiones es elevado, aunque no abarca la to-talidad de la inmigración clandestina. Así el Ministerio del Interior

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ción interpuestos por el letrado contra sendas sus-pensiones de expulsiones acordadas por los tribu-nales de instancia en el marco del proceso jurisdic-cional ordinario. Así en el auto de 3 de abril de 1990(RA 2853) sienta que «la ejecución de la decisióngubernativa recurrida -expulsión de la actora delterritorio nacional- es susceptible de irrogar a aqué-lla los daños o perjuicios de reparación imposible odifícil a que se refiere el artículo 122.2 de la LJCA,bastando al efecto ponderar cuantos necesariamen-te le causara el obligado cambio de residencia, dedifícil evaluación económica, advirtiendo ademásque tales consecuencias dañosas o perjudiciales re-sultan conaturales y se producirían automáticamen-te con la ejecución material de la orden de expul-sión». Mientras en el dictado el 4 de abril de 1990(RA 2854) dice que «cuando las exigencias de eje-cución que el interés público presenta son tenues,bastarán perjuicios de escasa entidad para provocaraquella suspensión», por lo que «dada la naturale-za de la infracción por la que se decreta la expul-sión del territorio nacional del recurrente, al haberéste realizado, según la Administración actividadeslaborales sin estar en posesión del correspondientepermiso de trabajo, y siendo evidente, por la propianaturaleza de ese acuerdo, que se pOdrían inferirperjuicios al recurrente no sólo reales, sino de muydifícil, aunque no imposible reparación, en tanto porsentencia firme, judicialmente, no se dilucide la le-galidad de la medida adoptada por la Administra-ción, procede, ponderando la incidencia del interéspúblico y el del interesado, declarar adecuada la re-solución del Tribunal de instancia». Esta nueva po-sición comporta una mayor tutela al ciudadano ex-tranjero al no obligarla a abandonar el país mientraspende la resolución judicial de la medida en su con-tra acordada.

3. CONVENIOS INTERNACIONALES

Así ante esta normativa nacional, de indudable na-turaleza restrictiva, surge la cuestión de cuál es laposición mantenida por los convenios suscritos porEspaña que inciden en este ámbito. Ha de resaltar-se que las principales declaraciones y pactos signa-dos, Declaración Universal de los Derechos delHombre, de 10 de diciembre de 1948; Pacto Inter-nacional de los Derechos Económicos, Sociales yCulturales, hecho en Nueva York, el 10 de diciem-bre de 1966, y el Convenio para la Protección de losDerechos Humanos y Libertades Fundamentales, de4 de noviembre de 1950, no contemplan más que la

informó que en 1989 expulsó 4.739 extranjeros quintuplicando lascifras de 1985 en que fueron 975, según publica El País del 6 dejulio de 1990. Las cifras se concentran en pocas provincias, puesel Gobierno Civil de Barcelona informó a El País del 13 de marzode 1989 que 1.120 personas habían sido expulsadas en 1988 dela citada provincia.

atribución formal del derecho al trabajo, pues al igualque la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18de octubre de 1961 y el Convenio Europeo del Es-tatuto Jurídico del Trabajador Migrante, de 24 de no-viembre de 1977, no confieren al extranjero más de-recho que el de no ser discriminado respecto al na-cional en el ámbito protector de la Seguridad Socialy de la legislación laboral (desempleo, despido ...)lO.En las relaciones laborales, una vez producida lacontratación, se reconoce la igualdad del extranjerocon el nacional. Mas se parte de la necesidad de laautorización previa al trabajo o, en su caso, a la re-sidencia legal en cada país.

Aun cuando el Comité de Ministros del Consejode Europa ha dictado recomendaciones, como lasde 29 de junio de 1966 y 18 de noviembre de 1977" ,incitando a los gobiernos a hacer prueba de un es-píritu humanitario en el ámbito del derecho al traba-jo, al asumir como objetivo que toda persona debetener la posibilidad de ganar su vida mediante un tra-bajo libremente elegido, el derecho de entrar en unpaís sólo se garantiza a los nacionales del mismo,tanto en el Pacto de Nueva York sobre Derechos Ci-viles y Políticos (art. 12.4) como en el ProtocoloCuarto a la Convención del 2 de mayo de 1968.

El derecho de entrar o volver al propio país, as-pecto este último muy influenciado por la Declara-ción de Principios que rige las relaciones entre losEstados participantes, aneja al Acta final de Helsin-ki de 1975'2, es un derecho reconocido, mas noexiste un derecho partiendo del cual pueda exigir laentrada en un país con el que se carece de vínculo.Incluso el llamado «derecho de asilo» y el reguladordel «estatuto del refugiado» no merecerían, «strictusensu», tal nombre al depender la discrecionalidaden la concesión del país de acogida. Ni la Declara-ción de los Derechos Humanos de la ONU (art. 14)ni nuestra Constitución (art. 13.4) reconocen propia-mente un «derecho de asilo», sino que el contenidoqueda deferio a su regulación legal.

Así la Ley 5-1984, de 26 de marzo, reguladora dela concesión del derecho de asilo y de la condiciónde refugiado, atribuye al Gobierno tal competencia,a propuesta de la Comisión interministerial creadaen el seno del Ministerio del Interior y compuesta porrepresentantes de los departamentos ministerialesafectados por la concesión del asilo. Se entiendeque la concesión, revocación y condiciones consti-tuyen un acto de ejercicio de la soberanía del Esta-

10 Cfr. todos los tratados internacionales citados en Legisla-ción básica sobre extranjeros, op. cil.

11 Cfr. Cohen-Jonalhan. "Convention europeene des droits deI'homme". Edil. Economie, Marseille, 1989.

12 Cfr. Liberte de Circulation de Personne en Oroit lnternatio-nal. Sous la direction de M. Flory et R. Higgins, Edil. Económica,1988. París.

13 El Ministerio de Asuntos Sociales informó el 8 de junio de1989, según publicó La Vanguardia, que los usuarios de los pro-gramas de refugio y asilo pasaron de 7.065 en 1986 a 13.662 en1988. Por su parte, el Ministerio del Interior informó el i7 de di-

do. La regulación de la condición de refugiado en Es-paña está complementada por el Estatuto de los Re-fugiados, hecho en Ginebra el 28 de julio de 1951,Y el Protocolo sobre el mismo tema, firmado en Nue-va York el31 de enero de 1967, más el Acuerdo Eu-ropeo relativo a la transferencia de responsabilidadcon respecto a los refugiados, hecho en Estrasbur-go el 16 de octubre de 1980, por mor de su ratifica-ción, Procede remarcar que, aunque la Ley 5-1984,de 26 de marzo, en su artículo 17, y el Reglamentode ejecución de 20 de febrero de 1985, en su artí-culo 36,2, tratan privilegiadamente al refugiado a lahora de acceder a un empleo, al no tener en cuentala situación nacional, es una declaración de escasaincidencia real, dada la política restrictiva del Minis-terio del Interior a la hora de la concesión del statusde refugiado 13. También aquí es remarcable la laborde control de la discrecionalidad administrativa lle-vada a cabo por los tribunales de justicia al pronun-ciarse sobre los efectos internos del reconocimientode la condición de refugiado, según la Convenciónde Ginebra, efectuada por el Alto Comisionado paraRefugiados de las Naciones Unidas (así en las sen-tencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1988,RA 4074 Y 28 de septiembre de 1988, RA 6945).

El derecho de circular libremente y elegir su resi-dencia sólo se admite, tanto en Protocolo Cuarto ala Convención de 4 de noviembre de 1950, firmadopor España el 23 de febrero de 1978, mas sin rati-ficar, como en el Pacto de los Derechos Civiles deNueva York, a los individuos que se encuentren re-gularmente sobre el territorio de un Estado'4. En loscitados convenios, aun hallándose prohibidas las ex-pulsiones colectivas de extranjeros, en alguna oca-sión practicadas por algún Estado firmante' 5, las ga-rantías mínimas sólo cubren al residente regular-mente o al extranjero entrado regularmente cuya si-tuación haya sido regularizada. No hay que olvidar-se que la Ley Orgánica de Extranjería sanciona, ensu artículo 26.1.a), como infracción que lleva apare-jada la expulsión del territorio nacional, la entradairregular en el país. Las nuevas garantías introduci-das a la Convención de Roma por el Protocolo Sép-timo goza de escasas firmas por parte de los Esta-dos suscriptores del convenio originario. La expul-sión inividual queda sometida a las normas de cadalegislación interna, que, en el momento actual, pa-rece tener una intrepretación favorable de los tribu-nales en cuanto a la concesión del máximo de ga-rantías al ciudadano extranjero. Se ha visto al co-

ciembre de 1990, según publicó El Pais, que, durante 1990, 8.000extranjeros pidieron refugio o asilo político en España. El año an-terior, 1989, tramitó 2.721 solicitudes de refugio, de las que seconcedieron seis, mientras que las de 1.183 peticiones de asilose otorgaron 175.

14 Cfr. Ferrer Peña, R.: Los derechos de los extranjeros en Es-paña. Tecnos, Madrid, 1989.

15 En El Pais del 1 de julio de 1990 se pone de relieve la ex-pulsión masiva de marroquies que trabajaban ilegalmente en em-presas textiles en Vic.

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mentar la posibilidad de suspender los actos admi-nistrativos de expulsión.

Existen una serie de principios formulados en laCarta Social Europea que todavía no han sido sus-tantivizados. Así la consecución como objetivo, ensu Parte 1, 1, «el ejercicio efectivo del derecho detoda persona a tener la posibilidad de ganarse suvida mediante un trabajo libremente elegido». Otrotanto acontece con el vertido en la Parte 1, 18 «losnacionales de cualquiera de las partes contratantestienen el derecho de ejercer sobre el territorio de laotra parte una actividad lucrativa en pie de igualdadcon los nacionales de este último, bajo reserva derestricciones fundadas en razones serias de carác-ter económico o social».

La ausencia de normas convencionales respectoa la regularización de los trabajadores entrados ile-galmente dejan al criterio de cada país los criteriosa seguir. Así la Disposición Transitoria Segunda dela Ley Orgánica de Extranjería fijó un plazo para po-der peticionar la regularización. Mas no se ha logra-do lo pretendido. Es impropio de un Estado demo-crático de derecho que los plazos administrativos enla regularización de los inmigrantes sean inacepta-blemente largos en la resolución cuando no lo han

16 En la denuncia antes citada del 15 de marzo de 1989 lasorganizaciones no gubernamentales pusieron de manifiesto el fra-caso de la regularización. Sólo 43.000 de los 366.500 clandesti-nos pudieron presentar su solicitud. Hace hincapié en que la mis-ma Administración no está en condiciones de afirmar cuantas deestas solicitudes fueron contestadas en uno u otro sentido. la de-nuncia ha vuelto a repetirse, pidiendo la sustitución de la lOE,en el informe de la Asociación Pro Derechos Humanos de Espa-

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sido en el término de petición. También lo es que,en la práctica, la regularización haya tenido escasatrascendencia 16.

Cabría concluir que debería ser en el marco inter-nacional protector de los derechos del hombre, in-cluyendo el derecho a un trabajo digno, donde losciudadanos procedentes de países no desarrolladosencuentren protección. De lo contrario la poSición in-dividualizada de los Estados desarrollados es negarcada vez más ese derecho. Es obvia la dificultad deposturas nacionales de los Estados comunitarios eneste ámbito, en un momento en que las institucio-nes de la Comunidad asumen cada vez más pode-res de sus Estados miembro 17. La necesidad de quelos derechos reconocidos formalmente asuman uncontenido material se hace cada vez más patente.Se está ante un reto de la Europa de los noventa enque, pasado el bi<.;entenario de la Revolución Fran-cesa y de la Declaración de los Derechos del Hom-bre y del Ciudadano, queda mucha labor por reali-zar. Es preciso que las actividades comunitariasconducentes a fijar una política en tal sentido no setrate, tal cual ha denunciado el Parlamento Euro-peo 18, en foros intergubernamentales como el Gru-po de Trabajo «ad hoc» y el de Trevi, sino en el senode la propia Comunidad.

ña, sobre 1989, hecho público el 5 de julio de 1990, según infor-ma El País del 6 de julio de 1990.

17 El empleo de los no comunitarios se analiza, desde unaperspectiva económica, en Le Monde Economíe, 25 de julio de1989.

18 En tal sentido el pronunciamiento del Parlamento Europeocitado en la nota 4.

INTERNACIONAL

Juristas en favor de la paz

ITALIA

Un importante número de juristas, entre ellos mu-chos magistrados, han suscrito el documento titula-do Contra la guerra, las razones del derecho, am-pliamente difundido a través de la prensa el día 26de enero de 1991, que dice así:

«1. La guerra que está teniendo lugar en el gol-fo Pérsico ha sido presentada como una acción nosólo legítima, sino obligada, en tanto que dirigida arestablecer la paz y la legalidad internacional.

Entendemos que semejante justificación resultajurídicamente infundada. La anexión de Kuwait porparte de Irak constituye un gravísimo e inaceptableilícito internacional. Pero ningún ilícito justifica laguerra que representa, por el contrario, una rupturatanto del orden internacional como de nuestro siste-ma constitucional.

La guerra -y que la que está teniendo lugar esuna guerra es algo ya unánimemente reconocido-viola sobre todo la Carta de la ONU, que se abrecon el solemne compromiso de "preservar a las ge-neraciones venideras del flagelo de la guerra" e in-dica, desde su primer artículo, el fin primario de"mantener la paz y la seguridad internacional" y "10_grar por medios pacíficos el ajuste o arreglo de lascontroversias internacionales".

2. La ONU, por consiguiente, no puede ni hacerni autorizar la guerra. Puede sóio emprender, enbase al artículo 42 de su Estatuto, acciones milita-res circunscritas dirigidas a mantener o restablecerla paz: estas acciones deben desarrollarse bajo el di-recto control del Consejo de Seguridad, según losplanes establecidos por el mismo y con el.auxilio deun Comité de Estado Mayor al que está confiado elempleo y el mando de las fuerzas armadas.

Pero la que se está desarrollando en el golfo Pér-sico no es una intervención de las Naciones Unidas,sino una guerra que escapa por completo al controldel Consejo de Seguridad, que no ha sido ni siquie-ra informado del inicio de las hostilidades, decididodirectamente por los Estados Unidos. No se trata deuna cuestión formal. Lo que diferencia una guerrade una acción militar de la ONU es su carácter des-mesurado, desproporcionado e incontrolado, y el he-

cho de que aquélla se dirige por su propia naturale-za al aniquilamiento del adversario e implica inevi-tablemente a las poblaciones civiles, provocandoaquéllos "sufrimientos indecibles", de que la Cartade la ONU ha querido salvar a la humanidad.

3. La ONU ha abdicado, por tanto, de sus pode-res y de sus responsabilidades. La resoluciónn.O678, que "autoriza a los Estados miembro a usartodos los medios necesarios para actuar la resolu-ción 660 y a restaurar la paz", no puede ciertamen-te legitimar la guerra, cuya evitación representa larazón de ser de la ONU. En efecto, pueden darsedos supuestos: o entre los "medios necesarios"mencionados por la resolución está incluida laguerra, y entonces la resolución es ilegítima por con-traria al principio fundamental de la Carta de la ONU;o de entre tales medios está excluida la guerra, y en-tonces la acción en curso carece de toda legitima-ción de derecho internacional.

En todos los casos es ilusorio pensar que de laguerra pueda surgir mañana un nuevo orden inter-nacional basado en la igualdad y en la paz.

4. De forma todavía más evidente la participa-ción de nuestro país en la guerra es contraria a laConstitución italiana, la cual, como las de otros paí-ses occidentales (Alemania) que coherentemente nohan entrado en la guerra, está inspirada en los mis-mos principios de la Carta de la ONU. En efecto, elartículo 11 de nuestra Constitución repudia solem-nemente la guerra como "medio de solución de lascontroversias internacionales", es decir, con inde-pendencia de la culpa del adversario.

La mayoría gobernante, escondiéndose tras unamísera estafa de las palabras, no ha votado laguerra, que la Constitución le impide votar, sino "elempleo de la misión militar italiana en el Golfo parala actuación de la resolución 678": semejante reti-cencia verbal no cambia la sustancia de la decisión.

Así se ha pisoteado uno de los principios funda-mentales de nuestra Constitución, que ninguna ma-yoría y ningún acuerdo internacional pueden alterar.Se trata, en efecto, de un principio absolutamentebásico de nuestro ordenamiento con el que, en co-herencia con el preámbulo de la Carta de las Nacio-nes Unidas, nuestros constituyentes suscribieron un

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pacto de paz con nuestro pueblo y de fraternidadcon todos los pueblos de la tierra, en garantía de losderechos fundamentales de todos y de nuestra pro-pia unidad nacional. El repudio de la guerra y, enconsecuencia, el derecho a la paz, no es negocia-ble, ni comprimible o derogable en favor de organis-mos supranacionales.

5. Frente a semejante ruptura de la legalidad in-ternacional y constitucional, los firmantes invitamosa los juristas, las mujeres y los hombres de la cul-tura y a todos aquellos que sienten las razones delderecho y de la paz:

a suscribir este llamamiento;- a expresar activamente su adhesión a los va-

lores pacifistas de nuestra Constitución y de laCarta de las Naciones Unidas;

- a solicitar de nuestro Gobierno que pida la ur-gente convocatoria del Consejo de Seguridadpara ordenar el cese inmediato del fuego, cir-cunscribir y definir la naturaleza de todos los"medios necesarios" de que habla la resolu-ción 678, en coherencia con la letra y el espí-ritu de la Carta de las Naciones Unidas;a trabajar para que el Gobierno y el Parlamen-to restablezcan la legalidad constitucional, re-tirando a Italia de la guerra y comprometién-dose con una acción incisiva dirigida a esta-blecer, incluso con la promoción de una con-ferencia de paz sobre Oriente Medio, un ordeninternacional justo y que no esté dominado porlas lógicas de poder;a contestar, en esta dramática situación, cual-quier eventual restricción y condicionamientode los derechos y de la libertad constitucionalde los individuos y de las formaciones so-ciales.»

El presidente de la República italiana, Cossiga,que es también presidente del Consiglio Superioredella Magistratura, a raíz de la publicación del appe-l/o, se dirigió por escrito al ministro de Justicia y alprocuratore generale presso la Corte di Cassazione,manifestando su respeto por los derechos constitu-cionales -entre ellos el de libertad de opinión- delos magistrados, pero poniendo de relieve lo muchoque al parecer le habían desagradado determinadasexpresiones del texto, que entendía debía dar lugaral ejercicio de acciones disciplinarias contra los fir-mantes jueces. Por otra parte, concluía, «la extremadelicadeza de la cuestión y la gravedad del momen-to me han inducido a no expresar públicamente mispreocupaciones» .

Sin embargo, poco después, cuando se dirigía alas fuerzas italianas que regresaban del Golfo, con-tagiado quizás de su ardor bélico, faltó al autocom-promiso de prudencia para referirse al appello de losjuristas como «dolorosa manifestación de vileza, dedeslealtad para con las instituciones, a menudo re-vestidas de pedantería y supuesto empeño moral».

No contento con eso, terminó llamando «granuja»

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y «gran hijo de ... cualquier cosa» a un periodista in-glés que le preguntó :si la aportación italiana a laguerra del Golfo no había sido más bien simbólica.

Como se ha recordado en estos días, contrasta elreproche de ahora coro la carta que el mismo Cos-siga escribió al Consiglio Superiore el 26 de marzodel año pasado, defendiendo la licitud de la adscrip-ción de los jueces a la masonería, donde afirmaba«que la calidad de magistrado no priva a los magis-trados de sus derechos fundamentales en cuantociudadanos, sino en los casos previstos por laConstitución» .

Sucede que Cossiga tendría que explic.ar -y pre-cisamente a los jueces- muchas cosas sobre elasunto Gladio. Y ahí le duele.

Por eso Ferrajoli, a preguntas del diario La Re-pubblica, ha declarado al respecto: «Desgraciada-mente las declaraciones de Cossiga ya no sorpren-den. Lo único que sí asombra es que Cossiga, queentiende que quien ocupa "ciertos cargos" deberíaestar callado o marcharse, no se aplique él mismoesta máxima».

ALEMANIA

En torno a 1.200 juristas, entre ellos unos 400 ma-gistrados, suscribieron en este país el siguiente do-cumento, difundido a través de los medios de comu-nicación junto con el nombre de los signatarios.

«Magistrados, abogados y otros juristas han pro-testado desde hace años públicamente contra el he-cho de que armamento intensivo y guerra seanaceptados como medios de la política.

Como personas cuyo trabajo diario es la regula-ción de conflictos exclusivamente con medios pací-ficos, declaramos:

- Todos los implicados en la guerra del Golfo de-ben cesar inmediatamente las hostilidades einiciar también de inmediato conversacionespara la solución del conflicto en torno a Kuwait.

Además pedimos la convocatoria de unaconferencia internacional sobre Oriente Medioen la que todos los conflictos de esta regióntendrán que resolverse mediante la negocia-ción. Condenamos la anexión de Kuwait porparte de Irak. Esta no puede mantenerse; peroello no justifica la guerra que ha comenzado.La guerra no resuelve nunca los conflictos po-líticos, sino que produce otros.Pedimos a los Estados Unidos y a sus aliadosque se limiten, conforme a la resolución n.O678del Consejo de Seguridad de la ONU, al em-pleo de sanciones que no impliquen interven-ción de las fuerzas armadas.No deben intervenir las tropas alemanas. En-tendemos que en el conflicto del Golfo no cabeel caso de socorro dentro de la OTAN.

- No existe justificación para la guerra contra

Irak en el derecho internacional. Las graves le-siones del derecho internacional cometidaspor parte de Irak (agresión militar contra Ku-wait, toma de diplomáticos y de particularescomo rehenes, ataques con misiles contra Is-rael) no justifican (nuevas) lesiones del dere-cho internacional por parte de otros Estados.Todo el derecho internacional está dominadopor el principio de proporcionalidad. También,según la Carta de la ONU, el empleo de losmedios más enérgicos sólo es admisible cuan-do el uso de otros que lo son menos ha resul-tado ineficaz.Es necesario sopesar, desde el punto de vistade la proporcionalidad, el objetivo de la libera-ción de Kuwait y las consecuencias de un ata-que militar para las poblaciones y los territo-

rios de los países implicados. La muerte demuchas personas, sobre todo civiles, a causade los bombardeos planimétricos y los dañosirreparables para el ambiente a escala mun-dial, debidos a los bombardeos de las instala-ciones petrolíferas y nucleares, no guardanproporción con el objetivo de la liberación deKuwait.

- Declaramos que no se debe cuestionar el de-recho a la existencia del Estado de Israel. Perola paz para Israel y sus habitantes sólo podráobtenerse si se reconocen los derechos huma-nos y el derecho a la autodeterminación delpueblo palestino.

(P. ANDRES IBAÑEZ y Ch. STRECKER)

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Las tres jornadas de huelga de la magistratura en Francia

Franc;ois GUICHARD

En tres ocasions -el 21 de junio, el 23 de octu-bre y el 30 de noviembre de 1990- la institución ju-dicial ha estado totalmente paralizada por tres mo-vimientos de protesta. ¿De qué manera puede ana-lizarse este hecho sin precedentes en los anales dela historia de la justicia francesa?

Las razones de la cólera del colectivo de profe-sionales de la justicia son fácilmente identificables.La justicia conoce, en efecto, después de numero-sos años una triple crisis: crisis en las relaciones en-tre el judicial y el ejecutivo, crisis de identidad de lamagistratura, crisis de medios presupuestarios y ma-teriales en el conjunto de la institución.

Hagamos un diagnóstico sobre estos tres elemen-tos de la crisis antes de examinar las modalidadesde reacción del colectivo judicial.

1.° LAS CAUSAS DE LA HUELGA

A) La sujeción del juez al poder político

La independencia de la magistratura es, sin duda,en primer lugar una cuestión de tradición histórica.Por ello, la historia de la magistratura francesa, des-de la Revolución de 1789 hasta nuestros días, estámarcada por el sello de la dependencia con relaciónal poder ejecutivo. En los albores de la RevoluciónFrancesa, la magistratura había dado pruebas deuna gran voluntad de independencia, pero para opo-nerse a todas las reformas acometidas por la mo-narquía para «modernizar» la sociedad. El reyLuis XVI utilizó entonces la fuerza para someter laoposición del Parlamento de París, la jurisdicciónmás alta de la época. De hecho, Francia desde elsiglo XVII había pasado de un Estado de justicia aun Estado de las finanzas y de la policía. No es ex-traño, por ello, que los «pliegos de quejas» redac-tados por los ciudadanos para la reunión de los Es-tados Generales revelaran como las dos principalespreocupaciones las de las finanzas y la justicia. To-dos clamaron por la mala administración de justicia,fustigaron sus feroces leyes, reclamaron la simplifi-cación de su sistema oscuro y clamaron por el jueznatural. Todos exigieron procesos más rápidos, másaccesibles, menos caros y que se terminara con losmagistrados omnipotentes al lado de acusados sinninguna oportunidad. Se produjo además un deseogeneralizado: que los ciudadanos fueran juzgadospor sus pares. Toda una nación se pronunció a fa-vor del jurado popular, del cual, más tarde, no tuvosiempre motivos para felicitarse (vid. Paul Lombard.«Historia de la represión política. 1670-1799». Flam-marion).

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Los revolucionarios supieron amordazar el poderexorbitante de la magistratura del Antiguo Régimendecidiendo que en adelante el juez no sería más quela boca de la ley. Aplicar el derecho se convertiríapor ello en un ejercicio mecánico que excluía cual-quier interpretación política de la ley. La necesidadde defender la Revolución mediante el «terror»acentuó aún más esta evolución; los jueces popula-res se convirtieron en simples brazos al servicio delos Comités de Salud Pública. La Revolución Fran-cesA. llevó a cabo así una construcción paradójica ycontradictoria: al tiempo que afirmaba los derechosinalienables y emancipadores del individuo a travésde la Declaración Universal de los Derechos delHombre, sojuzgaba a la institución encargada de ha-cerlos respetar.

Pero, de hecho, desde Napoleón, que jerarquizóla magistratura al estilo militar, hasta De Gaulle, querebajó a la magistratura a simple autoridad, los jue-ces siempre se han terminado acomodando bien alos poderes fuertes.

Así, no existió ni un solo magistrado que rechaza-ra en 1941 el alineamiento con el régimen colabo-rador de Vichy. Todos los demás juraron fidelidad ala persona del jefe del Estado, el mariscal Petain. Aldar su visto bueno a las perversas leyes sobre el es-tatuto de los judíos, o los tribunales de excepción en-cargados de juzgar a la resistencia, la magistraturafrancesa, colocada bajo la autoridad del ministro deJusticia, también magistrado, rindió más bien servi-cios antes que dictar sentencias.

Al regresar al poder en 1958, el general De Gau-IIe recordó esta complaciente dejación de funcionesde la magistratura, por otro lado poco depurada trasla liberación. Además, el padre de la Constitución de1958 no hubiera sabido tener un «poder judicial».En efecto ~ijo- «debe quedar entendido que laautoridad indivisible del Estado ha sido confiada ensu totalidad al presidente de la República por el pue-blo que le ha elegido. No existe ninguna otra auto-ridad ni ministerial, ni civil, ni militar, ni judicial queno se otorgue y se mantenga por él. La Constituciónde 1958 proclama en su artículo 64 que: "El presi-dente de la República es el garante de la indepen-dencia de la autoridad judicial. Está asistido por elConsejo Superior de la Magistratura".»

Es de resaltar, como significativo, que el CSM nosirve más que de «asistente» al presidente de la Re-pública y que es éste el auténtico «garante» de laindependencia de los jueces.

Además, el presidente de la República está inves-tido de un papel primordial en la composición delCSM. En efecto, a él le corresponde nombrar losnueve miembros que lo constituyen.

De los nueve miembros del CSM, el presidente tie-ne absoluta libertad para designar a las dos perso-nas que no pertenecen a la Magistratura. Su elec-ción está condicionada, sin embargo, en cuanto a laelección de los seis miembros magistrados que sonelegidos por el presidente de entre una lista de 18nombres propuesta por el Gabinete del Tribunal Su-premo. En cuanto al consejero de Estado, es elegi-do, asimismo, de entre los tres nombres que propo-ne la Asamblea General del Consejo de Estado.

Es de destacar que ninguno de los magistrados ju-diciales se elige por sus pares, sino que es coopta-do por la alta jerarquía judicial antes de tener el ho-nor de la unción presidencial. Ello implica que estemodo de designación priva a los miembros del CSMde la legitimidad democrática sobre la que apoyarsea la hora de resistir al presidente que, por su parte,goza de la legitimidad conferida por el sufragiouniversal.

En cuanto a las prerrogativas del CSM, aparecensensiblemente reducidas siempre que designan sóloa los consejeros del Tribunal Supremo y a los pre-sidentes de las Salas de Apelación. Para el nombra-miento de los demás magistrados, el CSM no hacesino ofrecer su «opinión», que jurídicamente no esvinculante, a quien hace los nombramientos, y elloaunque, en palabras de F. Mitterrand, «jamás se leha ocurrido en nueve años modificar una sola de laspropuestas de nombramiento llevadas a cabo poresta alta institución».

Es importante resaltar que el nombramiento y lacarrera de los magistrados del ministerio público es-capa totalmente al CSM, por estar atribuida en ex-clusiva al Ministerio de Justicia.

Efectivamente, se trata de uno de los más perver-sos males de la justicia francesa; los miembros dela fiscalía son «colocados bajo la dirección y el con-trol de sus superiores jerárquicos y bajo la autoridaddel ministro de Justicia».

El ministro de Justicia está facultado para dar alos ¿magistrados? del ministerio público instruccio-nes generales pero también particulares sobre unasunto en concreto. El poder ejecutivo puede, pues,intervenir, vía fiscal, en el desarrollo de un procedi-miento. Teóricamente, la única orden que el minis-tro de Justicia puede dar a un fiscal es la de perse-cución (el ordenamiento francés se rige por el prin-cipio de oportunidad y no por el de legalidad). Pero,en la práctica, las intervenciones del ministro de Jus-tir.ia se refieren a todo el desarrollo del proceso pe-nal. Bien entendido que estas instrucciones muy po-cas veces son escritas sino verbales ... para no de-jar pistas.

Evidentemente las instrucciones ministeriales sólose refieren a un pequeño número de asuntos, aque-llos que son «sensibles»; es decir, los que cuestio-nan los principios fundamentales o a personalidadesrelevantes. Sin embargo, estos asuntos son revela-dores ante la opinión pública para apreciar el gradode independencia de los jueces que obran «en nom-bre del pueblo francés».

B) Los asuntos que revelan la impotencia delos jueces

El candidato Franc;ois Mitterrand se comprometióen su campaña de 1981 a reformar el Estatuto dela Magistratura para asegurar su independencia me-diante la reforma del Consejo Superior de la Ma-gistratura.

Diez años más tarde permanece este statu quo.La explicación oficial ha sido desde entonces que laindependencia del poder judicial «depende de laconciencia de los jueces» y no de su estatuto. Estono es totalmente falso, pero al propio tiempo resultaun poco «corto» para explicar por qué la justicia fran-cesa es la única en Europa que se muestra actual-mente incapaz para poder acometer o terminar to-dos los asuntos que conciernen a personajes políti-cos de primera fila. Los ejemplos se suceden en es-tos últimos tiempos. Así, en 1986, un juez de ins-trucción, dotado por cierto de una excepcional con-ciencia de su independencia, vio oponer por el mi-nistro del Interior el secreto de defensa para prohi-birle el acceso al pasaporte falso que este ministropodría haber proporcionado a un inculpado para fa-cilitarse su huida al extranjero.

En estos momentos, el ministro de Justicia ha blo-queado la apertura de unas diligencias judiciales quehubieran podido acreditar que la última campañaelectoral de Franc;ois Mitterrand fue en parte finan-ciada con dinero extraído fraudulentamente de la te-sorería de empresas privadas. En fin, y sobre todo,cuando el poder político ha temido que el arsenal-por cierto, considerable- de los medios de pre-sión sobre la Justicia no fuera suficiente para impe-dir la averiguación de verdades molestas, no ha du-dado, con la complacencia de la casi totalidad de laclase política, en someter a votación leyes de am-nistía que han detenido la investigación de sórdidosasuntos político-financieros. Esta autoamnistía de laclase política fue, a tenor de los sondeos de opinión,el acontecimiento más chocante para los francesesen el año 1990. Esta funesta ley de amnistía ha ser-vido de detonante para la explosión de la cólera delos jueces por ser ilustrativa de una justicia con doscaras: implacable con los débiles, complaciente conlos poderosos.

e) La crisis de identidad del juez

La desazón y el tormento que invaden hoya losjueces en Francia provienen sin duda de que no pue-den tener una concepción precisa de su misión. ¿Esla justicia auctoritas, potestas, valor, virtud, serviciopúblico o empresa? La palabra «justicia» está car-gada (puede que demasiado) de sentido. Esta pa-labra proclama la aspiración de toda sociedad de-mocrática a encontrar un punto de equilibrio entrelas fuerzas antagónicas que la animan y que, desdela noche de los tiempos, no cesan de agitarla y detransformarla como si estuviera fermentando.

El acto de juzgar se encuentra en el corazón dela justicia con todo lo que puede tener no sólo deexorbitante por la coacción que impone, sino por loque tiene de vital en una sociedad deseosa de au-torregulación pacífica y de cohesión.

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Desde entonces el acto de juzgar tiende a la so-cialización del individuo por su integración en un or-den jurídico. Pero con demasiada frecuencia, des-graciadamente, la acción de la justicia, por una malaaprehensión de la realidad social, contribuye tam-bién a agravar la exclusión de la sociedad de los jus-ticiables más débiles.

La evolución económica de estos últimos tiemposha generado una precarización cada vez más apre-ciable en capas enteras de la población que se en-cuentran enfrentadas a dificultades financieras, con-duciendo a la justicia a intervenir para restablecer elorden público turbado por las desviaciones de losmarginados.

El juez se convierte entonces en un gestor de lassituaciones de precariedad, dedicado a salvar aque-llos vínculos que impiden al individuo romper las po-cas amarras que le retienen aún a la vida en socie-dad. Pero, al mismo tiempo, el juez está cada díamás atrapado por las demandas de reclamación decantidad o de desahucio de los múltiples acreedo-res de los económicamente débiles. Frente a estaexplosión de los asuntos contenciosos, la justicia,pobre en medios humanos y materiales, debe mul-tiplicar los procesos expeditivos poco respetuososde los derechos del ciudadano para absorber estaproliferación de pleitos. La justicia se convierteinexorablemente en un instrumento en las manos delos acreedores institucionales (bancos, asegurado-ras, grandes propietarios de edificios, compañías decrédito).

Esta situación es dolorosamente vivida por los jue-ces de menores, los jueces de familia; en resumen,por todos los jueces que han de intervenir en los li-tigios de la vida cotídiana ..

Al lado de los jueces «gerentes» de las dificulta-des de la gente, queda una minoría de jueces en-cargados de funciones «nobles» consistentes en de-cir el derecho, precisar las normas jurídicas o mora-les con ocasión de «grandes procesos» fuertemen-t~f mediatizados. Se produce así umi'lractura entrelos jueces garantes de los principios fundamentales-los grandes jueces- y los jueces que manejanlas dificultades cotidianas -los pequeños jueces.

Asimismo, se puede observar en Francia que elcontencioso «noble» escapa decididamente al po-der judicial. En efecto, el juez francés es, en primerlugar, incompetente para conocer sobre la conformi-dad de la ley a la Constitución; esta tarea se atribu-ye en exclusiva al Consejo Constitucional. Seguida-mente, todo el contencioso administrativo, que tratade las relaciones entre el ciudadano y el Estado, es-capa al juego judicial al ser encomendado a la juris-dicción administrativa. En fin, desde hace algunosaños, se constata la creación de «autoridades ad-ministrativas independientes» que privan al poder ju-dicial de un buen número de competencias, singu-larmente en los contenciosos especialmente sensi-bles como los referentes a los medios audiovisua-les, a las operaciones bursátiles ...

Además, se ha producido una verdadera disper-sión de competencias en el poder judicial que, conla ayuda de la explosión de las diversas instanciasen su propio campo de intervención, contribuye auna complejidad en la que incluso un profesional delderecho se pierde.

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Para poner fin a la desintegración de la instituciónjudicial, es importante diseñar de nuevo el campo desu intervención.

Determinados magistrados franceses padecenuna verdadera «esquizofrenia» orgánica. Así ocurrecon un miembro del ministerio público, a la vez ma-gistrado, cuya legitimidad proviene de la ley, pero altiempo es agente del ejecutivo y recibe sus instruc-ciones de él. Lo mismo ocurre con el juez de ins-trucción, al tiempo magistrado protector de los de-rechos fundamentales y policía encargado de inves-tigar para la averiguación de la verdad.

En fin, el juez francés pierde a veces la brújula-instrumento, sin embargo, indispensable para en-contrarse en su propio territorio- que se va remo-delando en un movimiento sincronizado hacia arribay hacia abajo. Efectivamente -y esto es positivo-se exige de un juez al tiempo que unos conocimien-tos cada vez más profundos en derechos suprana-cionales (derecho comunitario, Convenio Europeode los Derechos del Hombre ...) y una capacidadpara insertarse en la realidad local de la ciudad enla que ejerce para convertirse en protagonista aso-ciado -aun un nuevo papel- del movimiento dedescentralización política y administrativa que seestá desarrollando en Francia.

A falta de una reflexión teórica exigente en cuan-to al papel del poder judicial, enfrentando además auna penuria de medios, el juez francés se conviertesin reparos y padece una dolorosa crisis de identi-dad. Examinemos, ahora el tercer factor de la crisisde la justicia francesa: la penuria de medios.

Este análisis será breve porque el fenómeno noe$ exclusivo de Francia.

O) ~a penuria de medios

a) El presupuf!.~to de la Justicia

En 1981 el presupuesto del Ministerio de Justicia«se elevó» a 6,5 billones de francos, y representa-ba el 1,05 por 100 de los presupuestos del Estado.El presupuesto votado por el Parlamento para el año1991 sobrepasa los 18 billones y representa el 1,41por 100 de los presupuestos del Estado. Aun admi-tiendo que se ha producido un esfuerzo en los últi-mos tiempos, no hay que sobreestimarlo. En efecto,el crecimiento del presupuesto de justicia es debidoprincipalmente al aumento considerable de los cré-ditos atribuidos a la Administración penitenciariapara la construcción -al asombroso costo de cincobillones de francos- de 13.000 nuevas plazas car-celarias. La participación de la Administración peni-tenciaria en el presupuesto de Justicia es ide untercio!

Por otra parte, la comparación entre el presupues-to de justicia y el de otros ministerios es reveladorde las prioridades del poder político. Así, el presu-puesto de Defensa es del orden de 230 billones defrancos. En cuanto al de Ex Combatientes es supe-rior en un 50 por 100 al de Justicia.

El Estado francés gasta dos veces mei10S para laasistencia judicial a los desvalidos que la ciudad deFiladelfia. En cuanto a un abogado francés percibe

230 francos del Estado para asistir a un acusado enun largo procedimiento; un abogado americano per-cibe 350 francos, ¡por hora!

b) Los medios materiales

Los tribunales son, por lo general, palacios vetus-tos y poco adaptados. La mayor parte de los juecesde París no tienen despacho. A veces hacen falta va-rios meses de espera para que las actas de juiciosean mecanografiadas.

Paremos la letanía que es de todos conocida.

e) Los efectivos

Tomando aparente conciencia del estado de de-terioro de la justicia, el primer ministro, Miguel Ro-card, declaró en enero de 1990: «Pretendo hacer dela justicia una prioridad para 1991» iSin embargo,el proyecto de presupuestos para 1991 no preveíamás que un aumento irrisorio del 6 por 1OO! Esta pro-mesa no cumplida no podía sino exasperar aún mása los jueces.

Francia cuenta con 6.500 magistrados para 56 mi-llones de habitantes, o sea, algunos más que en1914 y tres veces menos que la RFA.

Al 1 de enero de 1991, hay más de 200 puestosde magistrados vacantes. Doscientos cincuenta ycinco puestos de funcionarios de justicia han sidosuprimidos entre 1981 y 1988, al tiempo que se crea-ban 1.000 plazas de funcionarios de prisiones. De1981 a 1988, el l1ivel de Iitigiosidad ha aumentadoen un 33 por 100, al tiempo que los efectivos de'jy!'t-ces no 'aumentªban más que en un 7,8 por 100.

2.° LA RESPUESTA DE LAS (¡ENTES DE LAJUSTICIA .

El 21 de junio de 1990 el Syndicat de la Magis-trature lanzaba una consigna de huelga. Sin llamarclaramente a la huelga, otras organizaciones de ma-gistrados, de funcionarios y de abogados se unieronal llamamiento.

Desde 1958 las escasas huelgas de magistradoshabían tenido causas y efectos más limitados.

Así, el 18 de febrero de 1971 la jerarquía judicialhabía dado consignas de trabajo «simbólicas» paraprotestar contra las declaraciones de un político con-servador que había tildado a los magistrados de«cobardes».

El 10 de junio de 1976 el Syndicat de la Magis-trature llamaba a la huelga para protestar contra unproyecto de modificación del sistema de recluta-miento de magistrados.

El 12 de febrero de 1981 el Syndicat de la Magis-trature reincidía en la huelga como consecuencia dela destitución de uno de sus asociados.

Estas diferentes huelgas tuvieron efectos limita-dos: participaron en ellas menos de 1.000 jueces.

La posibilidad de la huelga no está completamen-te clara para los magistrados, ya que el artículo 10

de su estatuto proclama que «está prohibida todaacción concertada para parar o dificultar el funcio-namiento de la jurisdicción». La legalidad de la huel-ga es por ello dudosa. Recordemos, sin embargo,que la Constitución francesa garantiza el derecho dehuelga y que los principios adoptados por la ONU re-conocen expresamente a los magistrados el dere-cho de huelga.

Según un sondeo efectuado con ocasión de lahuelga del 21 de junio de 1990, el 49 por 100 de losencuestados consideraban normal el recurso a lahuelga por los jueces, mientras que el 40 por 100era de la opinión contraria. Además, el 70 por 100de los franceses encuestados aprobaban la protes-ta de los jueces, mientras que el 16 por 100 seoponía.

El éxito de esta jornada de huelga fue considera-ble, al estar paralizados numerosos tribunales.

Tras este éxito, el Syndicat tomó la iniciativa de or-ganizar un amplio frente con el conjunto de las or-ganizaciones profesionales del personal de la justi-cia. Por ello se creó una intersindical que represen-taba al 90 por 100 de los participantes de la institu-ción judicial (abogados, magistrados, secretarios,trabajadores sociales, funcionarios de prisiones).

Si en el momento de su creación la intersindicalavanzó esencialmente en las reivindicaciones de or-den presupuestario, rápidamente puso sobre el ta-pete de forma global la cuestión de la independen-cia de la Justicia y su lugar dentro de las institucio-nes de la República.

Se constituyeron intersindicales en la mayor partede los tribunales para preparar otra jornada de ac-ción para el 23 de octubre. Esta fue la mejor oca-sión para que los diferentes actore~ de la justicia co-nocieran las dificultades de cada Uno.

El cambio del ministro de Justicia, días antes del23'de octubre, no contribuyó en forma alguna a ladepmovilización, y esta vez la protesta se ~xtendióal conjunto de Ips jueces ..

El nuevo ministro (Henri Nallet) anunció una seriede medidas presupuestas significativas y prometióuna reforma parcial del Estatuto de la Magistraturadestinado a democratizar la organización jerárquicade los tribunales.

Estas medidas, aunque no puedan ser subestima-das, fueron juzgadas insuficientes para la intersindi-cal, que decidió llamar a una manifestación nacio-nal en París el 30 de noviembre con ocasión de laceremonia del bicentenario del Tribunal Supremo.

Por primera vez en su historia, la Unione Syndi-ca/e des Magistrats (USM), mayoritaria en la profe-sión, lanzó una consigna de huelga para el 30 denoviembre.

La intersindical había previsto que la manifesta-ción se desarrollara en la proximidad del TribunalSupremo, pero el prefecto de Policía de París deci-dió prohibir esta reunión.

Por ello, más de 2.000 representantes de las pro-fesiones jurídicas se manifestaron ante las rejas delPalacio de Justicia de París, rodeados de un impre-sionante dispositivo policial que no dudó en dar al-gunos porrazos a magistrados y abogados con toga.La reacción fue considerable y obligó al primer mi-nistro, que por fin había aceptado recibir a 13. Inter-

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sindical, a deplorar públicamente el exceso policial.Después de esta loca jornada del 30 de noviembre,la Intersindical decidió mantener la presión para ob-tener la satisfacción de sus reivindicaciones.

Desde ese momento, magistrados, funcionarios yabogados observan una huelga de celo aplicandoestrictamente las leyes de procedimiento, lo queconduce a una rápida asfixia de los Tribunales.

Hay que resaltar que estas tres jornadas de luchahan obtenido un gran eco en los medios de comu-nicación, mereciendo a menudo primeras páginas.

CONCLUSION

Sujeta al poder político en sus dos siglos de his-toria, a sus antiguas renuncias y al estatuto más ar-caico de la Europa occidental, la magistratura fran-cesa ha sacado la cabeza vigorosamente. Por pri-mera vez desde hacía lustros, se ha sentido apoya-

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da por la opinión pública. La independencia y los me-dios de la justicia son desde ahora temas por losque se interesa el ciudadano. Esta victoria sobrenuestro pasado, esta simpatía de la opinión pública,constituyen un estímulo para proseguir nuestras ac-ciones. En este nuevo contexto los magistrados hanencontrado el camino de la unidad, incluso consta-tando importantes desacuerdos persistentes entre elSyndicat de la Magistrature y la Unione Syndicaledes Magistrats sobre la democratización y el funcio-namiento de los Tribunales, sobre todo sobre el pa-pel de los presidentes de las distintas jurisdiccionesy sobre el Estatuto y particularmente sobre la sepa-ración de grados y empleos.

Pero, por encima de las divergencias y de las am-biguedades, está claro que estas tres jornadas de lu-cha del 21 de junio, 23 de octubrp, y 30 de noviem-bre de 1990 constituyen los «tres días gloriosos» dela magistratura francesa.

(Traducción: Fernando ESCRIBANO)

Huelga en la justicia italianaPier Luigi ZANCHETTA

El 14 de diciembre del año pasado la magistratu-ra italiana participó compacta en una huelga.

No es la primera vez que esto sucede, aun cuan-do la huelga de magistrados es un hecho poco fre-cuente. En el pasado se produjeron huelgas por rei-vindicaciones económicas y una, en junio de 1989,para reivindicar no dinero, sino estructuras, reformasy, en definitiva, mejores posibilidades de trabajo.

Lo decididamente nuevo es que la huelga fue con-vocada por el Comitato avvocati e giudici per la gius-tizia. Un comité nacido recientemente que tienecomo objetivo la intervención unitaria en los temasy problemas de la justicia. Lo integran la casi totali-dad de las asociaciones de abogados, con mucholas más representativas, y la Associazione Naziona-le Magistrati (ANM).

Como es sabido, la ANM es el organismo unitariode los magistrados italianos, compuesto por las trescorrientes mayoritarias: Unita. per la Costituzione, decentro; Magistratura Indipendente, de derecha, yMagistratura Democrática, de izquierda.

Así, por vez primera, se paró durante un día la ac-tividad judicial (con la única excepción de las cau-sas con preso, y las medidas cautelares y urgentes)por común acuerdo de todos los operadores de lajusticia.

Una participación unitaria de este carácter no po-día dejar de proyectarse sobre los objetivos de la ini-ciativa misma. Y aquí radica el segundo elementode novedad. Entre las reivindicaciones no había, nopodía haber, ningún objetivo corporativo, exigenciaseconómicas o reformas sectoriales que interesasena esta o aquella categoría, este o aquel grupo. Abo-gados y jueces han tenido como objetivo general elfuncionamiento de la justicia, entendida como servi-cio para los ciudadanos.

De este modo, en el primer lugar de las reivindi-caciones figuraba un «consistente aumento de lapartida destinada a la justicia, en cualquier caso noinferior al 3 por 100 de los presupuestos del Esta-do». Se recuerda que sólo en la ley de Presupues-tos para 1991 se prevé un gasto para justicia que su-pera escasamente el 1,1 por 100 del presupuesto.Hasta ahora siempre había girado en torno al 0,70por 100.

A partir del 24 de octubre de 1989 entró en vigorel nuevo Código procesal penal que ha modificadocompletamente el proceso penal, lIevándolo del mo-delo inquisitivo a uno tendencialmente acusatorio.Una reforma semejante presupone estructuras e ins-trumentos bastante más eficientes y eficaces que losactuales. Entre otras muchas cosas, baste pensaren la necesidad de formas de transcripción integral(grabaciones, estenotipia, transcripción escrita ne-

cesariamente rápida, etc.). El 1 de enero del próxi-mo año entrarán en vigor amplias reformas del pro-ceso civil. Y también estas reformas cuestan en tér-minos de eficiencia, y, por consiguiente, de instru-mentos y de personal.

Por eso en el segundo lugar de los objetivos dela huelga estaba «la urgente puesta a punto de to-das las estructuras necesarias para que puedan fun-cionar efectivamente la reforma del proceso civil yel nuevo Código procesal penal; también medianteel indispensable potenciamiento de la Policía judicialy la adopción de las medidas necesarias para sal-vaguardar la incolumidad de quienes colaboran conla justicia» (estos últimos son los imputados que de-nuncian a sus cómplices, los «testigos de la coro-na» del sistema inglés o, como se dice en Italia, lospentiti).

En la actualidad gran parte de los territorios demuchos tribunales y preturas -las circunscripcionesjudiciales- ya no se corresponden con el peso so-cioeconómico o demográfico de las realidades quecomprenden. Se encuentran así tribunales sin nin-gún problema, mientras lugares significativos, vivoseconómicamente y considerablemente poblados, nocuentan con una sede judicial próxima. En febrerode 1989 se publicó una ley que preveía una reformade las circunscripciones de las preturas para ade-cuarlas a la nueva situación; pero las fuertes reac-ciones (de los magistrados afectados, de los aboga-dos interesados, de los representantes políticos delas localidades que perdían el prestigio de tener unapretura, etc.) hicieron que el Parlamento volviese rá-pidamente sobre sus propios pasos y restablecieraen la práctica la situación precedente.

Es la razón de que se haya pedido con la huelga«una revisión orgánica de las circunscripciones judi-ciales, sustraída a cualquier interés electoralista y amezquinas exigencias pueblerinas».

Como se sabe, todos los países están teniendoque salir al paso de una creciente demanda de jus-ticia, tanto civil como penal. En este último sectorson varias las soluciones: desde la despenalizacióna la discrecionalidad de la acción penal. Se consi-dera irrenunciable en cualquier sistema jurídico, perosobre todo en Italia (en vista de la intensidad de losconflictos políticos y en previsión de posibles abu-sos), la obligatoriedad de la acción penal.

Así el Comité pide «una revisión orgánica de la le-gislación penal, con particular referencia a la delimi-tación de los ilícitos penales»; en la práctica, se pideuna consistente despenalización. Pero la justicia pe-nal puede funcionar sólo si una serie de funcionesjudiciales (las relativas a los delitos menos graves)se atribuyen a magistrados no profesionales: de ahí

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el objetivo de la «pronta definición del juez de pazcon modalidades aptas para asegurarle un funcio-namiento eficaz». E incluso «la actuación de lo pre-visto en el artículo 106.3 de la Constitución» que pre-vé «el acceso de los abogados y profesores univer-sitarios a la fUj1ción jurisdiccional de legitimidad», esdecir, la posibilidad de su nombramiento como ma-gistrados de la Corte de casación.

Y, en fin, se ha pedido «una adecuación de la pro-fesionalidad de los operadores de la justicia» y «unamayor y más frecuente consulta preventiva ... sobrelas disposiciones legislativas y ejecutivas que afec-ten a la justicia» con las asociaciones de las opera-dores del derecho.

Se recordará que en 1988 tuvo lugar en Italia elreferéndum sobre la modificación de la normativasobre la responsabilidad civil de los magistrados·.Sobre un tema secundario y de casi nulos efectosprácticos se desencadenó de hecho una campañacontra la magistratura, vista como responsable delos males de la justicia. A favor del SI al referéndumse alinearon los partidos más importantes (subra-yando así el aislamiento de la magistratura), mien-tras se producía una profunda fractura entre la ma"gistratura y la abogacía.

Magistratura Democrática se ha esforzado siem-pre por llevar la cuestión por el camino de la racio-nalidad: el resultado del referéndum, equivocado,pero con el que ya se contaba, debía servir como se-ñal de alarma. Era una respuesta errónea a una exi-gencia justa: la crítica al sistema judicial italiano. Y,sobre todo, los magistrados no debían, no deben,cerrarse en su corporación, sino aceptar el diálogo,en primer lugar con los abogados.

Es lo que se ha hecho, se está haciendo con elComité, y los resultados positivos se advierten, co-menzando por las reivindicaciones recordadas. Deeste modo se ha llegado a mover sobre objetivoscualificados a la mayoría de la magistratura (que noes ciertamente un ejemplo de progresismo) y de laabogacía .

• Cfr. P. L. Zanchetta, «Referéndum en Italia: la responsabili-dad judicial como pretexto», en esta revista, n.O2, octubre 1987,págs. 53 y ss. (N. del T.).

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Al fin, por consiguiente, dentro de la magistraturaha prevalecido la línea de la apertura. Y esto ha sidobien entendido por el gobierno, que ha tratado siem-pre de presentar la iniciativa como una huelga demagistrados, olvidando deliberadamente la presen-cia de los abogados. Se quería en la práctica repro-ducir el esquema del referéndum, cuando la magis-tratura, la progresista y la otra, se encontraba cer-cada por el mundo político y los otros componentesde la justicia.

El presidente de la Asociazione Nazionale Magis-trati, Bertoni, representante, de Unita per la Costitu-zione, se ha afanado en decir que ésta no era unahuelga política, sin lograr hacerse entender sobre lascaracterísticas de la misma. Contra él se han em-pleado bien en el medio televisivo los representan-tes del gobierno. Pero, no obstante las contorsionesde Bertoni, es evidente el carácter rigurosamentepolítico de esta huelga. Basta evocar las reivindica-ciones ante aludidas: constituyen una acusación alGobierno y una exigencia de cambio en la políticade la justicia. ¿Qué son éstas sino reivindicacionespolíticas?

Como de costumbre, el problema tiene que vercon el futuro, el futuro del Comité y el futuro de lasopciones gubernativas sobre la justicia. Es induda-ble que el Comité tiene una debilidad intrínseca de-bida al hecho de que de él forman parte sectores demagistrados y abogados integrados, cultural mente ode hecho, en el área del gobierno. De este modo,las tomas de posición que se han producido nocuentan con una fuerza adecuada y persistente.

Quizá por esto, quizá por las vicisitudes interna-cionales, por problemas internos de la mayoría go-bernante, no se ve nada de las reformas invocadas.

Se plantea la exigencia de otra huelga o, tal vezmejor, de formas de lucha y de presión más in-cisivas.

(Traducción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

La justicia argentina en 1991

Horacio N. J. VACCARI

El análisis de la situación de la justicia en un paíssólo puede efectuarse desde una concepción políti-ca global.

Mi punto de vista es el de una profunda confianzaen los métodos democráticos como último funda-mento válido del poder.

En tal orden de ideas será ineludible que me re-fiera a la situación general de la Argentina y a lasparticulares condiciones en que se desarrolla la lu-cha por consolidar las instituciones de la democra-cia, para analizar luego la situación de la justicia.Aclaro que esto es sólo un esquema aproximativoal tema.

La pretensión de algunos estudiosos de limitar lacuestión a los aspectos técnico-jurídicos es, en elmejor de los casos, una ilusión, y en la realidad dela experiencia, un intento de ocultar las raíces de losproblemas. En todo aspecto técnico está siempreexplícita o implícita una ideología y ningún enfoqueteórico puede prescindir de esta verdad.

DEFICIT DE LA DEMOCRACIA ARGENTINA

En primer lugar deben ser mencionadas las suce-sivas rupturas del orden constitucional, a partir delgolpe de Estado del 6 de septiembre de 1930, con-validado por la Corte Suprema de Justicia cuandoreconoció al gobierno de allí surgido. Fue una deci-sión que se plegó a los hechos consumados, un actode los que podríamos llamar meramente formales,pero que evidencia una clara opción por legitimar elpoder de facto. Nadie ignora hoy la importancia éti-ca y política que habría tenido el desconocimientopor la Corte de los poderes asumidos por las Fuer-zas Armadas.

En cada irrupción de los gobiernos de facto (1943,1955, 1966, 1976), los jueces perdieron estabilidady quedaron a merced del poder que los confirmó odesignó, según el más crudo sistema de recomen-daciones de amigos o por adhesión a la ideologíade turno, generalmente variantes del fascismo condistintos rótulos, inclusive aquel de 1955, llamado«Revolución Libertadora». Es notorio que en la Re-pública Argentina se da el nombre de liberal a unasimbiosis de liberalismo económico con fascismopolítico, mezcla por demás retrógrada.

La magistratura surgida de los golpes militares fuesiempre opuesta a una mentalidad abierta a lascorrientes renovadoras y progresistas que soplaronen el mundo después de la segunda guerra mundial.

Otro factor histórico social importantísimo es el ne-potismo imperante en por lo menos 8 de las 23 pro-vincias que integran el sistema federal argentino. El

presidente actual proviene de una de ellas y en suestilo de conducción personalista so advierte suorigen.

Se trata en general de provincias extensas, pocopobladas, con una fuerte concentración en la pro-piedad de la tierra y del capital industrial. Una o dosfamilias unen el poder económico al político y ocu-pan todos los puestos clave en los órganos ejecuti-vo, legislativo y judicial, practicando un feudalismode hecho. Las constituciones locales, redactadas asemejanza de la nacional, son en la práctica, en granmedida, letra muerta. Las mismas personas rotan deun puesto a otro, según las conveniencias del mo-mento o de las exigencias legales. Ellas designan alos candidatos que serán electos en comicios pro-vinciales o nacionales, de modo que aun cuando nose produzca fraude en los comicios mismos, tantolos parlamentos provinciales como el nacional ado-lecen de vicios de constitución en cuanto están in-tegrados por representantes de origen fraudulento.

Las familias dominantes son dueñas, además, detodos los medios de comunicación locales: prensa,radio, televisión. Sólo las nuevas condiciones de latécnica, que posibilitan un periodismo ágil y presen-te en todos los rincones del país, han roto en parteeste monopolio informativo. Por lo demás, el nepo-tismo, con sus crímenes, engendra en el seno de lacomunidad reacciones que repercuten en el planonacional.

El resto de las provincias, especialmente las delcentro y del litoral, donde se encuentran la mayorparte de la población del país, si bien son más de-mocráticas, sufren de todos modos los efectos deuna política generada en solidaridades familiares, degrupo o de partido, en términos sectarios.

Este funcionamiento anómalo de las institucionesrepublicanas se traduce en gobiernos provinciales onacionales divorciados del país real, por el que noevidencian mayor preocupación.

Recuerda José Ignacio García Hamilton en Losorígenes de nuestra cultura autoritaria (Calbino yAsociados, Editores, Buenos Aires, 1990) que, si-guiendo el consejo de las Juntas de Valladolid, elemperador Carlos V dispuso que en México no se hi-cieran repartimientos de indios, pero cuando la or-den llegó a América ya Hernán Cortés había otorga-do encomiendas a todos sus subalternos. Agregaque se limitó a alzar sobre su cabeza la real cédula,como signo de sumisión a la Corona y declaró que«se acataba pero no se cumplía», ejerciendo estaparadójica institución de «legal desobediencia» querefleja el espíritu de la colonización hispánica.

Esta dualidad que consagró la esclavitud que dehecho sufrieron los aborígenes fue el punto de par-

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tida de una mentalidad que perdura hasta nuestrosdías, en que los crímenes mayores se realizan «endefensa de la constitución y de las leyes». La es-tructura política formal, inspirada en las democraciasmás desarrolladas, convive con otra que es la real-mente vigente y que se funda en burdos manejos departido o de secta, que hacen que el interés de losgrupos o de las corporaciones predomina sobre elinterés general. Esta falta de respeto a los principiosconstitucionales básicos ha permitido que se dictenleyes como las llamadas de «punto final» y de «obe-diencia debida». La primera acortó arbitrariamentelos plazos de prescripción de delitos aberrantes co-metidos bajo el terrorismo de estado. La segundaestableció la presunción juris el de jure de que esoscrímenes se cometieron en situaciones de obedien-cia irresistible. Se invadió así la esfera propia del po-der judicial al imponer a los jueces un criterio pro-cesal reñido con el principio de la sana crítica. Estoocurrió por iniciativa del gobierno democrático delpresidente Alfonsín. El indulto de los jefes máximosdel terrorismo de estado y de sus cómplices objeti-vos, los terroristas subversivos, concedido por elpresidente Menem inclusive a quienes todavía no te-nían condena firme, constituyó otra clara violaciónde principios consagrados por la Constitución nacio-nal, que una vez más «se acata pero no se cum-pie», a pesar de los más solemnes juramentos. Re-sulta trágicamente significativo que ambos líderesconducen los dos partidos mayoritarios y popularesdel país.

A pesar de todo, debe destacarse el generalizadorepudio de la opinión pública a esas medidas, acti-tud que sólo puede entenderse si se rescatan algu-nos aspectos fundamentales de la sociedad argen-tina. Se trata de un país que fue vanguardia en lalucha contra el analfabetismo, que desarrolló cen-tros educativos importantes y que conservó en suseno fuerzas culturales que resistieron con lucidezlas sucesivas dictaduras y se sobrepusieron a la no-toria mediocridad de dirigentes encumbrados por latrama de los intereses antes referidos. Estas fuer-zas siguen actuando y constituyen el punto de par-tida para un renacimiento tan dificultoso como de-seable. En él tenemos puesta nuestra esperanzamuchos argentinos.

ESTADO DE LA JUSTICIA

Desprestigio

La justicia argentina es hoy exasperantementelenta, insegura y, en cierto modo, imprevisible en susresultados.

Una encuesta realizada en diciembre de 1990 in-dica que de los tres poderes que componen el Go-bierno argentino, el más desprestigiado es el judi-cial. El ciudadano común piensa que la justicia ar-gentina es lenta e ineficaz y no faltan los que afir-man, además, que es corrupta. Algunos casos re-sonantes de corrupción en juicios contra empresaspúblicas han confirmado este punto de vista para lageneralidad.

La experiencia que he recogido durante veintisie-

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te años de ejercicio libre de la profesión, unida a laque tengo como juez de la Cámara Nacional de Ape-laciones de Trabajo, me permite afirmar que en estaactividad estatal no existe mayor ineficacia o corrup-ción que en otras. Por el contrario, he conocido y co-nozco muchos magistrados de altísimo nivel intelec-tual y moral, que han contribuido a crear un cuerpode doctrina y han sido y son ejemplo para el resto.

Quizá las deficiencias apuntadas son más noto-rias por la mayor cuota de esperanza que se poneen la posibilidad de encontrar una reparación justaal interés que se considera dañado.

Para consuelo, baste recordar que el desprestigiono es reciente. Dice García Hamilton (op. cit., págs.127-28) sobre el período colonial:

«En México la situación no era distinta: "La culpade los males de las Indias es de los jueces, que nohan ejecutado jamás las leyes que les mandan nilas provisiones e instrucciones de buen gobierno",puntualizaba un informe del bachiller Sánchez alConsejo de Indias. El licenciado Cerrato, miembrode la Audiencia de Guatemala, señalaba en 1548 almonarca: "Sepa V.M. que después que vinieron aquípresidentes y oidores ninguna ley ni ordenanza delas nuevas y viejas guardaron ni pusieron en eje-cución".»

Mecanismo para el nombramiento de los jueces

Según la Constitución, el nombramiento de losjueces nacionales se efectúa por el Poder Ejecutivocon acuerdo del Senado, que está compuesto pordos senadores elegidos por cada provincia y dos porla capital federal. Como antes dije, algunas de es-tas personas son designadas en el marco de los másmezquinos intereses del nepotismo local o de la sec-ta política correspondiente. A menudo un goberna-dor intercambia el puesto de senador con un herma-no, la esposa o cualquier otro pariente que le es in-condicional. Por ello, no es difícil pensar que algu-nos jueces son nombrados en medio de difíciles ne-gociaciones, en un riguroso juego de reciprocidadespolíticas. Aun cuando, no obstante ello, son desig-nados jueces de indudable mérito profesional, exis-ten los que acceden a la función con una absolutafalta de antecedentes profesionales o académicos.No por casualidad, entre éstos se reclutan los ca-sos más resonantes de corrupción.

En cuanto a los jueces de carrera, se llama así alos que han desarrollado toda su actividad profesio-nal en la justicia, pero esto no significa que existauna genuina carrera judicial en términos estrictos.Esta es una de las metas por la que debe luchar laAsociación de Jueces y Funcionarios para la Demo-cracia y las Libertades de la República Argentina.

La remoción de los jueces sólo puede hacerse porjuicio político en el que la Cámara de Diputados ac-túa como acusadora y la de senadores como tribu-nal. Esta es una garantía de inamovilidad que cons-tituye una verdadera barrera contra las arbitrarieda-des del poder administrador, una sabia previsión dela Constitución de 1853. Paradójicamente, la lenti-tud del procedimiento hace que a veces sea difícil re-mover a magistrados cuyo desprestigio llega con ra-zón al límite del escándalo.

Ausencia de reflexión crítica sobre la funciónjudicial

La falta de eS!Jíritu autocrítico de los jueces tienesu origen en un estilo de pensamiento acuñado hacemucho tiempo, cuando el carácter clasista de la jus-ticia era más evidente y más ingenuo. Existía enton-ces una casta a la que se ingresaba por herencia opor prosapia. Aun cuando con el tiempo y por las cir-cunstancias antes apuntadas, esa casta sufrió la in-filtración de los advenedizos, demostró una gran ubi-cuidad y adoptó un estatuto tácito, cuya violaciónmerecía el desprecio unánime de los cólegas y quese manifestó en el cuidado de las formas, en losacuerdos de caballeros, en el silencio complacientefrente a las dictaduras.

A menudo los jueces se debaten en una notoriaorfandad crítica conceptual y recaen en el empiris-mo más absoluto. Saben combinar mecánicamenteprincipios elaborados por algunos pensadores clási-cos, pero son incapaces de someterlos a crítica pararenovar la doctrina en función de las nuevas rea-lidades.

Obsolescencia

El aparato judicial, pensado para otro tiempo his-tórico, no se ha renovado en más de cien años. Sehan profundizado los vicios, por una suerte de de-gradación progresiva que el poder político no pudoy tal vez no quiso evitar, ya que se limitó a aumen-tar el número de tribunales en lugar de propiciar elestudio de los problemas y encarar su solución conmétodos nacionales. Por ejemplo, no se calculó larelación entre número de juzgados y población, re-distribuyendo la competencia territorial sobre basematemática. Tampoco se adoptó una racional asig-nación de la competencia por materias que tuvieraen cuenta los cambios operados en la vida moder-na. La confusión en las normas procesales ha mo-vido a los jueces a una obsesiva preocupación porfijar los límites de su competencia, lo que se tradu-ce en una verdadera puja por declararse incompe-tentes, olvidando que su principal obligación es asu-mir la voluntad de juzgar. Las sucesivas reformasprocesales han introducido progresos parciales queno modificaron la situación de fondo.

Por otra parte, la justicia ha sido mitificada comola instancia en la que se puede hallar solución má-gica a problemas que el poder político no se ha atre-vido a enfrentar. Por ejemplo, decenas de miles dejubilados han debido acudir a la justicia para que seles paguen los haberes como corresponde. El resul-

tado es el atascamiento de los órganos jurisdiccio-nales con trámites que sólo tienen carácter dilatorio,ya que empiezan con recursos impresos contesta-dos en la misma forma por los institutos provisiona-les y resueltos también mediante sentencias impre-sas por la Cámara Nacional de Apelaciones del Tra-bajo o por la nueva Cámara de Seguridad Social.Habría sido más sencillo reconocer que las Cajas dePrevisión están sin fondos y presentar al pueblo unplan honesto de pagos y de recomposición del ca-pital social. Pero esto podría tener malas consecuen-cias electorales, según el cálculo de los responsa-bles, porque significaría reconocer la pésima admi-nistración del sistema.

Otro ejemplo se da en el ámbito penal.Durante mucho tiempo los juristas lucharon para

que las figuras delictivas dejaran fuera los casos quecaían en la zona de penumbra de las formulacioneslinguí3ticas. Pero no advirtieron que llegaron al ex-tremo de recortar tanto los tipos, que la realiC;ad que-daba muy a menudo sin posibilidad de ajustarse aellos.

Esta línea de pensamiento tuvo implicancias trá-gicas en el reciente pasado argentino. Los gruposque intentaban cambiar por la fuerza las estructuraspolíticas y sociales quisieron justificarse en la inope-rancia de los jueces para lograr una sociedad me-jor. Por su parte, los militares que ejercieron el terro-rismo de estado desconfiaron de la supuesta debili-dad de los mecanismos legales para mantener el or-den y encontraron allí el pretexto para su fanatismo.

Más recientemente se dieron casos de justicia porpropia mano de las víctimas de delitos, lo que origi-nó polémica y fallos de dudoso valor, puesto queconvalidaron los hechos consumados.

REFLEXION FINAL

El orden jurídico debe ser considerado como unaunidad dinámica cuyos diversos elementos se inte-gran armónicamente para lograr el ideal de justiciade la comunidad. En el sistema de división de po-deres en que vivimos, cada sector tiene una porciónno estática de la capacidad de decidir. El equilibrioes inestable y el resultado de fuerzas divergentes.El poder se desplaza alternativamente de una a otrainstitución que, según las circunstancias, debe asu-mirlo plenamente para no generar vacíos donde im-peren el azar y la segura injusticia impuesta por losmás fuertes.

En ese juego dinámico es esencial el poder de losjueces, que debe funcionar como reaseguro de labuena marcha de las instituciones y constituir unbastión en la defensa de los derechos humanos.

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«La independencia judicial en Latinoamérica», SeminarioInternacional en Buenos Aires. (Breve reseña de su génesis y

real ización)

Durante los días 25, 26 Y 27 de marzo último hatenido lugar en Buenos Aires (Argentina) un Semi-nario Internacional sobre «La Independencia Judi-cial en Latinoamérica".

Qué duda cabe que el tema de debate ha sido ob-jeto de análisis en otros foros internacionales, peroen esta ocasión han concurrido más circunstanciasespeciales; que todos los participantes en el semi-nario eran jueces, que procedían de tres continen-tes: América, Africa y Europa, y que su número haalcanzado la elocuente cifra de 150.

Difícilmente podía pensarse que este seminariopudiera ser realidad en tan corto espacio de tiempo.cuando en junio de 1988, en el 111 Congreso de laAsociación en Santiago de Compostela, se constitu-yó la Comisión de Relaciones con Latinoamérica,con el objetivo inicial de localizar y entrar en rela-ción con jueces o asociaciones de jueces de Centroy Sudamérica. inequívocamente demócratas y pro-gresistas, en la perspectiva de una asociación inter-nacional de magistrados por la democracia y laslibertades.

Tras un año de gestiones, se consiguió invitar alIV Congreso de San Sebastián. en junio de 1989. anueve jueces de Argentina. Uruguay. Brasil, Colom-bia y Nicaragua. gracias a la colaboración del Insti-tuto de Cooperación Iberoamericana. De este primerencuentro de jueces latinoamericanos integrantesde MEDL. surgió la firma por los asistentes del lla-mado «Documento de Intenciones de San Sebas-tián". Diez delegaciones. cinco de ellas con asocia-ción ya organizada (cuatro europeas, Italia, Portu-gal. Francia y España, y una americana, Colombia),una en representación de la regional europea MEDL.otra, la argentina. en período constituyente, y las tresrestantes (Uruguay, Brasil y Nicaragua) a título per-sonal, tras afirmar la necesidad de crear, desarrollary reforzar vínculos de mutua cooperación, apoyo ysolidaridad, se comprometieron a buscar canales deasociación, intercambio cultural y apoyo recíproco.

En tres direcciones esenciales se movían los ob-jetivos de los firmantes del documento. De un lado.a promover y facilitar la difusión de los principios de-mocráticos y pluralistas en sus distintos sistemas ju-diciales, bajo el presupuesto implícito de que ello noes posible sin la existencia previa de un estado deDerecho.

De otra parte, en la dirección de asegurar la inde-pendencia interna y externa de los jueces. Y asimis-mo, a promover una mayor conciencia de éstos ensu función de tutela y protección efectiva de los de-rechos humanos y consiguientemente de la realiza-ción sustancial y no formal de los valores y g3ran-

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tías constitucionales en un estado social y democrá-tico de Derecho.

Se recogía también en dicho documento, sin dudaalguna, la primera piedra del gran edificio asociativoen construcción, el motivo impulsor de la asunciónde tales compromisos. Todos los asistentes compar-tían inquietudes sobre la administración de justiciaen sus respectivos países, pues ni la justicia. ni elmodelo en que se organizaban los respectivos co-lectivos judiciales les dejaba indiferentes. Como asi-mismo les animaba la necesidad de desarrollar losvalores e ideales de la democracia.

Justicia y democracia latían como dinámica pro-pulsora y objetivo esencial al mismo tie:mpo.

A lo largo de las sesiones de trabajo que culmi-naron en este documento de intenciones. se toma-ron otros dos acuerdos importantes para el desarro-llo de tales intenciones. De un lado. la confección deun anteproyecto de estatutos de una futura Asocia-ción de Magistrados de ámbito internacional, que es-tuviese animada por las mismas inquietudes y obje-tivos. Y de otro, la convocatoria de un seminario acelebrar en Buenos Aires, en que se debatiese la in-dependencia judicial en Latinoamérica.

Las aportaciones de los compañeros latinoameri-canos allí presentes y las experiencias vividas por al-gunos de los miembros de Jueces para la Democra-cia. formando parte de comisiones de estudio sobrela situación de los derechos humanos en Centro ySudamérica y el papel jugado por el Poder Judicialen los países visitados, fueron determinantes de laelección del tema de debate.

Se concibió así que en el seminario. el tema ge-neral se desglosase en tres ponencias: la primera.«Juez y sociedad". donde se examinaría la funciónjudicial como tutela de derechos individuales y co-lectivos y como impulso de progreso democrático.así como la participación del pueblo en la adminis-tración de justicia.

La segunda, «Juez y Constitución". para analizarla relación del Poder Judicial con los demás pode-res del Estado. así como su función de control yequilibrio constitucional.

y la tercera, «Estatuto del juez", donde se deba-tiese sobre la independencia. inamovilidad y respon-sabilidad del juez, como también sobre el sistemade selección y formación del mismo.

Los compañeros argentinos asumieron el compro-miso de proporcionar la infraestructura necesariapara la celebración del seminario. en tanto los es-pañoles aceptamos la tarea de entrar en relacióncon los otros países del área latinoamericana queno estaban presentes en San Sebastián. Por su par-

te, la delegación portuguesa se responsabilizó de laposible asistencia al seminario de los jueces de Afri-ca de habla portuguesa.

El proyecto se vio como positivo por el Consejode Administración de la Asociación Regional Euro-pea MEDL en su reunión en Lisboa con motivo dela celebración del Congreso de la asociación portu-guesa de 1990, donde ya asistieron asimismo jue-ces de Angola y Mozambique.

La Comisión de Relaciones con Latinoamérica deJueces para la Democracia, continuó sus gestionesde entrar en contacto con otros países del área y derecabar los fondos necesarios para su celebraciónante la imposibilidad de contar con los provenientesde los posibles países asistentes, dada la inexisten-cia de asociaciones o estar en período inicial deconstitución.

Se realizaron viajes con esta finalidad a Perú, Chi-le, Paraguay y Ecuador, y se entró en contacto te-lefónico y epistolar con Venezuela y México. El ecoa las propuestas que se les formularon fue rápido ycargado de interés y salvo México, por dificultadesajenas a la voluntad de los jueces contactados, to-dos estuvieron presentes en Buenos Aires. Partici-paron asimismo delegaciones de Argentina, Colom-bia, Brasil, Angola, Mozambique, Portugal, Italia, Ho-landa, Alemania y España, y una representación deMEDL.

La respuesta económica vino del Gobierno espa-ñol a través de la Agencia Española de CooperaciónInternacional, del Ayuntamiento de Barcelona, de laConsellería de Justicia de la Generalitat de Catalun-ya, y de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Pie-dad de Madrid por parte española, y municipalidadde la capital federal y Banco Ciudad de Buenos Ai-res por parte argentina, que supieron entender la im-portancia de este encuentro internacional, y a cuyosórganos rectores hacemos llegar desde aquí nues-tro reconocimiento.

Finalmente, señalar que el Consejo General delPoder Judicial de España prestó su apoyo institucio-nal al seminario, correspondiendo a la invitación quele cursó la comisión, con la presencia en el mismode la vocal delegada de Relaciones Internacionalesde dicho Consejo.

Como valoración urgente de carácter general,

puede señalarse que se han cumplido los dos obje-tivos básicos atribuidos a este seminario internacio-nal. En primer lugar, nadie duda del intercambio cul-tural que se ha producido entre los asistentes, que,partiendo de realidades distintas, han logrado plas-mar unas interesantes conclusiones sobre el temadebatido, que se recogen en esta misma revista yque, junto con las ponencias y comunicaciones, se-rán objeto de la pertinente publicación. Y en segun-do lugar, y en la vertiente asociativa, se ha facilita-do el conocimiento mutuo de 150 jueces, se ha asu-mido el compromiso de propulsar el movimiento aso-ciativo de jueces en aquellos países donde no exis-te o lo es de manera exclusivamente gremialista, yasimismo se ha constituido una comisión gestora, in-tegrada por un representante de Argentina, Ecua-dor, Brasil y España. A esta comisión gestora le hansido señalados dos líneas de actuación: una, de po-tenciación y extensión del asociacionismo judicial enCentro, Sudamérica y el Caribe, y otra, del segui-miento de las respectivas realidades asociativas, na-cionales y regionales en la perspectiva de la futuraconstitución de una asociación de magistrados deámbito mundial.

Será esta comisión gestora la que fijará el próxi-mo encuentro y sus objetivos, habiéndose ofrecidocomo sede la ciudad de Barcelona (España), dadoel papel que la misma va a jugar a escala interna-cional durante el año 1992. '

Para terminar esta reseña del seminario, señalarque fueron aprobadas dos declaraciones finales queasimismo recoge la revista; una, de condena de losnuevos embates racistas y xenófobos que se estándetectando en el llamado primer mundo, y la otra,de solidaridad con los jueces colombianos, una decuyas más apremiantes reivindicaciones como co-lectivo judicial en la hora presente, es la proteccióndel derecho a la vida y a la integridad física.

Puede afirmarse, por tanto, que el balance del se-minario es francamente positivo, obviamente que laresponsabilidad asumida por nuestra asociación alaceptar este reto de apertura hacia América Latinaha aumentado de modo importante.

(Antonio DOÑATE MARTIN)

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I Seminario Internacional sobre la Independencia Judicialen Latinoamérica

Conclusiones

PRIMERA PONENCIA: «JUEZ Y SOCIEDAD»

1. El fortalecimiento del Poder Judicial de 105 de-rechos y libertades de 105 ciudadanos, dentro de unsistema de separación de poderes y en el marco deun Estado soberano pasa por la democratización dela administración de justicia, propiciando la partici-pación institucional del ciudadano en la misma a tra-vés de múltiples medios y por la creación de meca-nismos que aseguren la transparencia de la activi-dad judicial.

2. Se reivindica la utilización del proceso comomedio de acercamiento entre juez y sociedad y sesubraya el papel legitimador de aquél a través de laprofundización en 105 principios de publicidad e in-mediación, así como la exigencia de motivación delas resoluciones judiciales.

3. Se considera necesario un proceso de cultu-ralización del juez que además de atender a su for-mación técnico-jurídica, de relevancia al conocimien-to de otras disciplinas sociales, económicas, cultu-rales, etc., que sirvan a una mejor comprensión dela realidad social y contribuyan a adquirir un mayorcompromiso con aquélla.

4. Aunque el Poder Judicial necesita de un mar-co de democracia política y económica para cumplircon su real finalidad garantista, ello no significa queen situaciones de desigualdad e injusticia como lasexistentes en muchos lugares de la tierra, 105 jue-ces deban abdicar de su compromiso en la defensade 105 derechos y libertades de 105 ciudadanos.

5. Los jueces deben utilizar todas las posibilida-des que suministran las Constituciones y 105 trata-dos internacionales, para aplicarlos con preferenciaa las leyes ordinarias que en tantas ocasiones re-sultan contradictorias con aquéllos, superando así ellegalismo positivista y la concepción de la funciónde juzgar como una tarea aséptica y neutral des-comprometida de la realidad social y las necesida-des de la persona.

6. Se rechaza la interesada identificación entreindependencia y apliticismo del juez y se reivindicael ingrediente político de la actividad judicial en ra-zón de 105 márgenes de discrecionalidad que inevi-tablemente deja abiertos la norma, postulando alpropio tiempo un estatuto del juez que no mutile oreduzca su condición de ciudadano.

7. Se insiste en el papel de las asociaciones ju-

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diciales como instrumentos de participación políticade 105 jueces en la vida social, tanto en el plano na-cional como el internacional, a través de un perma-nente debate sobre la justicia y de la formulación demodelos sobre política judicial.

SEGUNDA PONENCIA: «JUEZ YCONSTITUCION»

1. No existe Estado de derecho sin la consagra-ción constitucional de un catálogo de derechos y li-bertades fundamentales, que sea efectivamente vin-culante para todos 105 poderes públicos.

2. Los instrumentos internacionales para la pro-tección de 105 derechos humanos tienen caráctervinculante para todos 105 poderes públicos.

3. La Constitución y 105 instrumentos internacio-nales en lo relativo a la tutela de 105 derechos fun-damentales, como normas de carácter positivo, sonde aplicación directa por 105 jueces y tribunales.

4. Corresponde a la jurisdicción en el Estado deDerecho la tutela y garantía de la efectividad de 105derechos fundamentales frente a todos, comprendi-dos 105 demás poderes del Estado. No es admisiblela existencia de zonas opacas frente al controljudicial.

5. Se rechaza expresamente el recurso a fórmu-las de legalidad excepcional-estados de excepcióno similares- como técnicas de limitación o supre-sión de las garantías y libertades y de la tutela ju-risdiccional de las mismas.

6. Sólo podrá hablarse de jurisdicción como fun-ción del Estado de Derecho allí donde se encuentreconstitucionalmente garantizada la independenciajudicial.

7. La independencia judicial exige que 105 jue-ces y tribunales gocen a su vez de un estatuto deverdadera independencia dentro de la propia orga-nización judicial, que sitúe su quehacer jurisdiccio-nal a salvo de interferencias jerárquicas y admi-nistrativas.

8. La independencia judicial requiere que cons-titucionalmente se garantice la suficiente dotaciónpresupuestaria para el ejercicio de la función juris-diccional y una retribución digna para 105 integran-tes del poder judicial. Las correspondientes partidas

presupuestarias serán objeto de reajustes perió-dicos.

9. La función jurisdiccional se ejerce a través delproceso. Por eso, las garantías procesales tendránrango constitucional. Entre éstas, en concreto, lasde presunción de inocencia, derecho de defensa,oralidad, inmediación, publicidad, contradicción eigualdad de partes.

10. La observancia de las garantías procesaleses condición imprescindible para la averiguación dela verdad, a la que debe orientarse la funciónjurisdiccional.

11. La función jurisdiccional comprende el con-trol de constitucionalidad de las leyes. A tal efecto,corresponderá a los jueces y tribunales la facultadde declarar la eventual inconstitucionalidad de la leyen el caso concreto. Asimismo la de promover cues-tiones de inconstitucionalidad ante el órgano quecorresponda. Es también función de la jurisdicciónejercer el control de legalidad de los actos de laadministración.

12. Se estima imprescindible promover la parti-cipación popular en la administración de justicia, através de fórmulas como la implantación del juradoy el potenciamiento de la figura del juez de paz co-munal o vecinal, siempre a tenor de las distintas rea-lidades nacionales.

13. Es obligación del Estado garantizar las con-diciones que hagan posible el ejercicio de la funcióncon verdadera independencia. Ante el carácter es-pecialmente dramático de algunas realidades nacio-nales, es preciso señalar que la primera garantía queel Estado debe prestar al juez es la de la propia viday la integridad personal.

14. Los jueces tienen el deber cons!itucional ine-ludible de velar por la efectividad de los derechosfundamentales.

15. Los jueces resolverán las cuestiones que seles sometan con riguroso respeto de las garantíasprocesales e inspirándose para la composición delos intereses materiales en conflicto en los valoressuperiores de libertad e igualdad sustanciales.

16. Los valores del ordenamiento democráticodeberán informar el ejercicio de la función jurisdic-cional. Así los jueces están obligados a dar a éstael máximo de transparencia.

17. Los jueces motivarán cuidadosamente susresoluciones. Tanto en lo que se refiere al tratamien-to de las cuestiones de hecho -adquisición y valo-ración de las pruebas- como a los aspectos de de-recho. Y lo harán dando cuenta de la verdadera ra-zón ee sus decisiones y de modo que, no obstantelas exigencias técnico-jurídicas, aquéllas puedan sercomprendidas por los ciudadanos.

18. Los jueces tienen como ciudadanos el dere-cho y el deber de ejercer la crítica de las resolucio-nes judiciales.

TERCERA PONENCIA: «ESTATUTO DEL JUEZ»

1. Que las garantías de independencia, inamo-vilidad e intangibilidad de remuneraciones, así comoel aseguramiento de adecuadas prestaciones socia-les o previsionales de los jueces para asegurar elejercicio de la magistratura en la pre3ervación de losderechos humanos e individuales, constituya un ca-pítulo de las constituciones que se dicten por asam-bleas constituyentes, o que se incorporen en lasconstituciones vigentes, o que se mantengan enaquellas que lo tienen así consagrado.

2. La garantía de independencia de los juecesdebe consistir en la previsión de mecanismos insti-tucionales, capaces de asegurar que el juez seaefectivamente sujeto, sólo a la Consticución y ley.En particular organizando el acceso a la función alos diversos puestos de la magistratura, de modoque sean sustraídos a cualquier forma de discrecio-nalidad de los otros poderes, incluido el propio vér-tice del poder judicial.

3. Esta garantía incluye prever, además, que lasacciones de carácter disciplinario que se emprendancontra los magistrados sean juzgadas por órganosindependientes del poder legislativo, del ejecutivo ydel vértice del poder judicial, mediante juicio que lesgarantice el pleno ejercicio del derecho de defensa.

Las infracciones disciplinarias y las sanciones deese carácter deberán ser previamente determinadaspor la ley. No podrán ser sancionados disciplinaria-mente aquellos comportamientos que consistan enel ejercicio de libertades fundamentales. En ningúncaso el contenido de la decisión podrá ser objeto desanción disciplinaria.

Deberá asegurarse a los jueces el disfrute de laslibertades fundamentales y en particular la de aso-ciarse libremente entre sí y la de expresar libremen-te su propio pensamiento.

4. Debe preverse que el mismo estatuto de in-dependencia estipulado para los jueces sea de apli-cación a los integrantes del ministerio público.

5. La autoridad judicial debe disponer de una po-licía judicial y de cuerpos técnicos periciales, total-mente independientes de los otros poderes.

Aclaración: todas las conclusiones precedenteshan sido adoptadas por unanimidad, a excepción dela relativa al acceso a la función, que ha sido adop-tada por mayoría.

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I Seminario Internacional sobre la Independencia Judicialen Latinoamérica

Declaración sobre Colombia

Reunidos en Buenos Aires, República Argentina,durante los días 25, 26 Y 27 de marzo de 1991, antela situación por que atraviesa el Poder Judicial deColombia, resuelve declarar lo siguiente:

1. Condenar la violación generalizada de los de-rechos humanos en ese país, lo cual constituye unaafrenta directa contra la democracia y las libertades,la cual se agrava con el asesinato perpetrado en laspersonas de magistrados, jueces y empleados, asícomo las amenazas actuales contra jurisdiccionesenteras, en lo que significa un proceso acelerado dedeterioro de las bases del Estado de Derecho.

2. Declarar la preocupación por la orientaciónque en la actualidad ha dado el ejecutivo de Colom-bia a la legislación, expresada en:

2.1. La expedición de decretos excepcionales,con base en la antidemocrática institucióndel «estado de sitio», que terminan con losprincipios generales del derecho procesal yde defensa, tal como lo plantea el reciente-mente expedido Estatuto para la Defensa dela Justicia, que en última subvierte la estruc-tura democrática de las instituciones y abrelas posibilidades de estructuración autorita-ria de la aplicación de justicia.

2.2. La presentación ante las deliberaciones dela Asamblea Nacional Constituyente, reuni-

da en estos días, en la ciudad de Bogotá,de un proyecto de reforma a la constituciónpolítica del Estado, que busca casi que conexclusividad, terminar con la relativa inde-pendencia de que goza el Poder Judicial, alpretender la creación de una Fiscalía Gene-ral de la Nación, una Corte Constitucional yun Consejo Superior de Administración deJusticia, mecanismos mediante los cualesse busca desligar al juez del control de lasinvestigaciones criminales, ejercer un con-trol eminentemente político sobre las deci-siones de la Corte Suprema de Justicia e in-troducir el manejo del ejecutivo en la desig-nación de magistrados y jueces.

3. Exhortar al Gobierno de la República a quese comprometa decididamente en la preservaciónde la unión de los jueces de Colombia, porque sóloasí se logrará salvar el Estado de Derecho y la de-mocracia, mediante la demostración de una volun-tad política tendente a encontrar mecanismos expe-ditivos para garantizar lo más preciado de los jue-ces: su existencia.

4. Hacer un llamamiento democrático al Gobier-no de Colombia, y a los miembros de la AsambleaNacional Constituyente, para que las nuevas refor-mas a la Constitución política impliquen el respeto ala transmisión del poder público, la independenciade la función judicial y el remozamiento democráti-co del Poder Judicial.

I Seminario Internacional sobre la Independencia Judicialen Latinoamérica

DECLARACION SOBRE RACISMO YXENOFOBIA

Este colectivo judicial manifiesta su expreso y ro-tundo rechazo a las corrientes de xenofobia y racis-mo que nuevamente vuelven a recorrer los paísesdel llamado primer mundo y que se plasman enemergentes barreras de tipo ideológico, económico,

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policial o contra la inmigración y permanencia enaquél de ciudadanos procedentes de países margi-nados en el concierto mundial.

Asimismo se repudia la discriminación que tienelugar en algunos países latinoamericanos frente acomunidades nativas y campesinas, lo que generaformas de justicia paralelas que suponen una quie-bra en el monopolio estatal de la función de juzgar.

APUNTES*

• Prudencia, coordinación, el Pisuerga y Va-lladolid

El presidente del Consejo General del Poder Ju-dicial, Pascual Sala, parece que la ha armado casinada más empezar.

Primero recomienda prudencia en Granada, conel asunto del PER como telón de fondo. Después,para arreglarlo, lo repite y explica en el Centro de Es-tudios Judiciales -la Escuela, para entendernos-;donde, además, encarece a los alumnos de la últi-ma promoción que ejerzan su función jurisdiccional«no frente a los otros poderes, sino en coordinacióncon los otros poderes».

Ocurre, aunque quizá no se halle escrito en nin-guna parte, que las palabras, como las pistolas, lascarga el diablo.

Eso cuando no están ya cargadas ... de pasado. Yes que invitar en este país a los jueces a la «coor-dinación», después del artículo 2.11de la franquistaLey Orgánica del Estado, ¡es una pasada! Presiden-cial, pero una pasada.

Sucede lo mismo con la prudencia. Porque dicho,por ejemplo en latín, aderezado con aquello del ju-rista como iurisprudens o incluso prudentior, para re-matar la faena con lo de divinarum atquae humano-rum rerum notitia; en la atmósfera intemporal del Pa-rador de SigOenza y en el discurso de clausura deuna convención de jueces de paz, es un ejemplo, ha-bría quedado tan propio .

Pero prudencia a secas en castellano, en Grana-da, y precisamente ahora ... Es como animar al Pi-suerga a darse un vuelta por Valladolid.

• También presos

La mezquindad de ciertos afiliados a UGT de pri-siones y la ligereza de algún periodista de una co-nocida agencia de noticias, han hecho posible quetuviera eco en los medios de comunicación un in-fundio que, si no por imperativo deontológico, al me-nos por prudencia debería haber sido contrastadocon la vilipendiada: en este caso la juez ManuelaCarmena.

La juez de vigilancia penitenciaria n.O1 de Madrid,al decir de sus difamadores, no perseguiría con sutrabajo otro objetivo que obstaculizar el de la Admi-nistración penitenciaria, en particular dispensando

• Sección a cargo de la Redacción.

un claro trato de favor a los internos más pe-ligrosos ...

Manuela Carmena ha respondido que se limita ainterpretar la legislación vigente con criterios consti-tucionales. Y en el orden práctico ha puesto de re-lieve que en varios años y después de más de 300permisos de salida concedidos sólo tres o cuatro delos favorecidos por ellos dejaron de regresar a laprisión.

Curiosamente ha tenido que recordar a los irres-ponsables funcionarios sindicados que, a pesar dela coincidencia en el nombre, uno de los más cono-cidos jefes de fila de la mafia colombiana de la cocano tiene nada que ver con un señor de Toledo. Malque no sepan a quién tienen dentro, pero ¡que nolean la prensa!

La lectura del libelo, aparte otro tipo de conside-raciones, lleva a una desalentadora conclusión: susautores podrían estar aún más presos que aquéllasa cuya vigilancia se dedican profesional mente. Pre-sos de una concepción retro-carcelaria de su come-tido profesional; de un sentido bastante miserablede la libertad de crítica y del derecho a la informa-ción; presos, por tanto, de un preocupante déficit decultura democrática ... Circunstancias todas que ha-cen de ellos unos internos de muy difícil reha-bilitación.

• Presunción de inocencia reforzada (yremunerada)

Una gestora de seguros, a través de la Asocia-ción Profesional de la Magistratura, ha ofrecido a losmiembros de la judicatura una fórmula particular-mente beneficiosa en el ramo del automóvil, que doscompañías estarían dispuestas a dispensar.

La oferta de una sustanciosa rebaja en la prima--que es de lo que se trata- tiene una sutil funda-mentación ético-jurídica-estadística, que adopta laforma de una presunción favorable al estamento ju-dicial considerado sub specie de colectivo al volante.

Las aseguradoras, al parecer y según informa laAPM, han decidido orientar su política comercial porel criterio del bonus-malus (¿traducción a términosde marketing de la lógica amigo-enemigo?), con elobjeto de elaborar una lista negra de conductoresde alto riesgo por la forma imprudente de compor-tarse. Estos resultarían debidamente penalizados

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mediante la elevación del precio de su seguro.De este modo, el común de los mortales va a ser

adecuadamente calificado y clasificado por los ase-guradores -¿un censor más?-, evidentemente, ala vista de su modo de conducirse. Es decir, aposteriori.

Ahora bien, las dos compañías a que se ha he-cho mención han decidido eximir de semejante en-juiciamiento a los jueces, reconociéndoles a prioriuna presunción de no siniestralidad que los hacemerecedores de la directa integración en el área delbonus. O lo que es lo mismo, los discrimina favora-blemente con una presunción de inocencia reforza-da. Y, consecuentemente, remunerada como se hadicho.

Se da la circunstancia de que los jueces, apartede por su prudencia, templanza, ponderación, mori-geración, decoro y otras virtudes orgánicas, se ca-racterizan también por ser los encargados de admi-nistrar una parte sustanciosa de los fondos de lasatribuladas -y en este caso comprensivas- ase-guradoras. ¿Es posible que la APM no haya caídoen la cuenta? Las generosas entidades diríase quesí.

• ¿Tenencia lícita de armas?

La Audiencia Provincial de Santander dictó en1986 sentencia en un truculento asunto. En ella eltribunal llegaba a la conclusión de que R, separadode su esposa y ligado sentimentalmente a otra mu-jer, no pudo, sin embargo, soportar que aquélla hi-ciera lo propio con un tercero. Por eso, tomó la de-cisión de contratar por persona interpuesta a un ki-lIer que diera un escarmiento al entrometido, sin ex-cluir la más radical de las posibilidades. Al fin fue-ron dos los contratados y, por lo que parece, pusie-ron manos a la obra mediante una serie de opera-ciones de vigilancia y seguimiento.

En esas andaban, cuando la Policia, merced a unaintervención telefónica autorizada, tuvo conocimien-to del asunto y detuvo a todos los implicados; en-contrando en poder de uno de ellos un revólver paracuya posesión no estaba habilitado.

La sentencia fue condenatoria por el delito deconspiración para el asesinato en el caso de todoslos implicados y también por tenencia ilícita de ar-mas, en el supuesto de uno de ellos.

Recurrida la sentencia en casación, la Sala Se-gunda del Tribunal Supremo, tras una serie de con-sideraciones acerca de la naturaleza de la conspi-ración delictiva y de su previsible tratamiento limita-tivo en el futuro Código penal, así como por enten-der que no hay mucha base para inferir qué tipo dedelito quería llevarse a cabo, decide casarla ... en sutotalidad.

Después, dicta la segunda sentencia que, natural-mente, es absolutoria.

En los medios del tribunal de instancia ha cundi-do cierta perplejidad y se preguntan qué habrá sidode ese contundente elemento objetivo del atestadoque debió ser el revólver.

En fin, pelillos a la mar. Y tratándose de Santan-der ... pues al Cantábrico.

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• Tener o no tener ... un pincho

El jefe de Servicios del Centro Penitenciario dePreventivos de Salamanca formuló pliego de cargosel pasado mes de diciembre contra un interno, de-bido a que «tenía en su poder un pincho» y puestoque esa conducta podría, a la luz del artículo 109.Fdel Reglamento Pe:1itenciario, constituir falta grave.

La Junta de Régimen y Administración de ese es-tablecimiento, días después, acordaba por unanimi-dad imponer al denunciado la sanción de dos finesde semana de aisiamiento, al considerarle respon-sable de aquella infracción.

Vistas asi las cosas, cualquiera diría que no fuepara menos.

Y será por eso por lo que el fiscal, al recibir el tras-lado de la impugnación formulada por el preso, so-licitó la confirmación de la sanción.

El curso de este aparentemente anodino y, comose verá en seguida, descabellado expediente encon-tró su momento de racionalidad en la intervencióndel juez de vigilancia penitenciaria de Valladolid.Este, sin más esfuerzo que el de leer el parte del fun-cionario que sorprendió al interno en la situaciónsancionable, pudo comprobar que el denunciado te-nía, sí, un pincho, pero, como el mismo decía al re-currir: clavado en la pared abdominal de mi cuerpo .

• Otra de presunción de inocencia

El director general de la Guardia Civil ha compa-recido en la Comisión de Justicia e Interior del Con-greso de los Diputados, donde ha tenido que infor-mar de la situación del teniente coronel Masa, con-denado a pena de seis años de inhabilitación porsus responsabilidades en el «caso Linaza». Con uncriterio constitucionalista a ultranza que le honra, hasostenido que los miembros de la benemérita insti-tución, aún condenados en primera instancia, siguengozando del derecho a la presunción de inocenciaen tanto que la sentencia no adquiera firmeza. Es larazón de que aquel oficial siga desempeñando susfunciones en ese instituto y en este momento en elextranjero.

Por coherencia, a partir de esa toma de posición,ha cursado -se dice- órdenes a todas las fuerzasque de él dependen para que -dado el carácter irre-versible de la privación de libertad incluso cuandoes provisional- se abstengan de practicar detencio-nes, limitándose en lo sucesivo a facilitar las señasde identidad y el domicilio de los denunciados comoposibles infractores de normas penales.

Y puesto que para el director general de la Guar-dia Civil merece tanto respeto como el de presun-ción de inocencia el principio de igualdad, tiene pre-visto sugerir al Fiscal del Estado que los fiscales so-liciten de los jueces a partir de ahora el cese de to-das las medidas que impliquen privación cautelar dederechos, incluso cuando los imputados no perte-nezcan a la Guardia Civil.

Se estudia también la posibilidad de establecer unsistema de colocaciones temporales en el extranje-ro a car$}o del Estado para quienes se encuentrenen ese tipO de situaciones, como forma de favore-cer ya anticipadamente los procesos de reinserción.Esto en vista del excelente resultado que, al pare-cer, está obteniéndose en un caso piloto que en es-tos momentos se ensaya con carácter experimental.