individualizacion de la pena(7-07)

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INFORME DE INVESTIGACIÓN CIJUL

TEMA: INDIVIDUALIZACION DE LA PENA RESUMEN: El presente trabajo recopila algunos aspectos sobre laindividualización de la pena en la doctrina, normativa yjurisprudencia.En la doctrina se encontró una definición, la función y elprocedimiento de determinación. La recopilación incluye ademásjurisprudencia sobre el principio de individualización, elfundamento para imponer un monto distinto a un coimputado, lanecesaria valoración de los elementos que integran el disvalor delacto y del resultado, y entre otros temas, se muestra un análisissobre la reprchabilidad en relación con el principio deculpabilidad.

Índice de contenido1.DOCTRINA.......................................................2DEFINICIÓN.....................................................2FUNCIÓN DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.....................3PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAPENA...........................................................4

2.NORMATIVA......................................................5CÓDIGO PENAL...................................................6FIJACIÓN DE LAS PENAS .......................................6CONCURRENCIA DE ATENUANTES Y AGRAVANTES......................7PENALIDAD DEL DELITO Y DE LA TENTATIVA.......................7PENALIDAD DEL AUTOR, INSTIGADOR Y CÓMPLICE...................8PENALIDAD DEL CONCURSO IDEAL.................................8PENALIDAD DEL CONCURSO MATERIAL..............................8

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PENALIDAD DEL DELITO CONTINUADO..............................9PENA APLICABLE A LOS REINCIDENTES............................9

3.JURISPRUDENCIA................................................10PRINCIPIO DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA ..................10FUNDAMENTO PARA IMPONER UN MONTO DISTINTO A COIMPUTADO .....13NECESARIA VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL DISVALORDEL ACTO Y EL DISVALOR DEL RESULTADO........................19PENA ANÁLISIS SOBRE LA FINALIDAD, PROPORCIONALIDAD, ELEMENTOSY FIJACIÓN .................................................20ANÁLISIS DE LA REPROCHABILIDAD EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DECULPABILIDAD ...............................................26INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA SIEMPRE REQUIERE UNA DECISIÓNRAZONADA DEL JUEZ...........................................29DIFERENCIA DE PENA MÁS GRAVE PARA UNO DE LOS COIMPUTADOSORIGINA EN EL CASO CONCRETO UNA DESIGUALDAD ILEGÍTIMA.......32FIJACIÓN DE LA PENA MONTO IMPUESTO DEBE SER RAZONABLE YPROPORCIONAL AL JUICIO DE REPROCHE .........................35

1 DOCTRINA

DEFINICIÓN[VALENCIANO JIMÉNEZ Yamura]1

“Mario Chichizola concibe la individualización de la pena como"adecuar al grado de culpabilidad del agente la sanción que debeaplicarse, en una caso concreto, a un delincuente determinado."

Patricia Ziffer define la individualización de la pena como "...elacto mediante el cual el juez fija las consecuencias de undelito... no se trata únicamente de la elección de la clase ymonto de la pena, sino que el concepto hace referencia a





cuestiones que se relacionan con el modo de ejecución de la penaestablecida...". Para esta autora la terminación de la pena es unacto complejo en el cual de acuerdo a las disposiciones legalesdeben darse cumplimiento a las funciones que la reacción penaltenga frente al hecho punible.La individualización de la pena es, entonces "...el acto por elcual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma enuna medida de pena determinada. La magnitud de la pena es siempreexpresión de la ponderación del ilícito culpable; no es otra cosaque la cuantifícación de la culpabilidad.Por los efectos que tuvo el positivismo al basarse en un estudiomuy pormenorizado de la personalidad de los delincuentes queconsideraban en estado peligroso algunos autores prefieren noutilizar el término individualización de la pena sino el dedeterminación o fijación de la pena. Sin embargo, seconsidera que el término individualización de la pena esadecuado en tanto proporciona la idea de adaptación de la pena alcaso concreto, con los límites trazados en cuanto a laconsideración excesiva de argumentos peligrosistas, laindividualización de la pena es "la precisión que en cada casoconcreto se hace | para determinar la cantidad y calidad de bienesjurídicos de que es necesario y posible privar al autor de undelito para procurar su resocialización" para Zaffaroni, quienconsidera que la pena debe guardar un grado de relación con lamagnitud del injusto y de la culpabilidad, admitiendo elcorrectivo de la peligrosidad.”

FUNCIÓN DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA[VALENCIANO JIMÉNEZ Yamura]2

“La función de la determinación de la pena o del derecho de





cuantiílcación de la pena, como es llamado en Alemania, es enresumidas cuentas reducir la arbitrariedad del juzgador,vinculándolo a producir una decisión respecto a la penajustificada racionalmente y, por ende, controlable por lacomunidad, pero de manera primordial lo que se pretende es que eljuez considere las circunstancias del hecho y del imputado pararespetar la individualidad de cada ser humano y adecuar la pena acada caso para así lograr mayor efectividad de la misma. Lafundamentación adecuada de la pena deviene en un requisito no sólode derecho sustantivo sino de derecho procesal en tanto es partede la fundamentación de la sentencia en general.

PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA[GONZÁLEZ CASTRO José Arnoldo y MORA CALVO Didier]3

“Previamente a establecer el monto de la pena privativa delibertad, una vez constatada la culpabilidad del sujeto al que seimpondrá la misma, se procederá a establecer el monto de la penaprivativa de libertad que le corresponde.La culpabilidad del sujeto activo es el fundamento de lo cual separte para la individualización de la pena; entendiendo por tal,el juicio de reproche que se realiza a quien pudiendo actuarconforme a derecho no lo hizo.Para individualizar la pena, se debe analizar la conductadesplegada por el sujeto activo a quien se le va a imponer lapena, con apego al artículo 71 del Código Penal, por cuanto laculpabilidad es atribuible a cada sujeto en particular, razón porla que cuando se trata de casos contra varios acusados y secondena a varios, el Juez debe fundamentar por separado la pena decada uno, la pena no va a ser igual para todos, atendiendo acriterios de razonabilidad y proporcionalidad, en la distinción delos grados de culpabilidad, sin lesionar el debido proceso que





también debe ser observado al fijar el monto de la pena. La penapuede ser diferente entre los sujetos, según se trate de concurso,o bien dependiendo si se conoce de autores o participes.La jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema es claraen éste punto, señalando además que el hecho de no tomar enconsideración la culpabilidad para determinar una sanción esviolatorio del principio de legalidad criminal.(...)

Ante la obligación legal que tiene el Juez de fundamentar lasentencia conforme se ha expuesto, también debe fundamentar lapena al ser la misma parte integrante y fundamental del fallo,debiendo hacerlo mediante criterios que de manera no taxativaenumera el artículo 71 del Código Penal. Al respecto la SalaConstitucional al resolver consulta preceptiva deconstitucionalidad de la Sala Tercera de la Corte Suprema deJusticia, indica que tal fijación debe realizarse conproporcionalidad y razonabilidad al indicar:"Naturalmente que el deber de fundamentar la pena se encuadradentro del derecho de fundamentación de la sentencia, de allí quesiendo la fijación de la sanción, un elemento esencial de aquella,se debe indicar en el pronunciamiento, con claridad, los elementosde juicio, normas y circunstancias particulares del imputado quese valoraron para hacer la fijación en el tanto en que se hizo,conforme a lo dispuesto en la norma citada. Como ha señalado lajurisprudencia constitucional, la fundamentación de la penaincluye además, la obligación de que ésta sea proporcionada yrazonable, así como que se ajuste dentro de los parámetros mínimoy máximo que ha establecido el legislador para el delito o delitosobjeto de proceso.

2 NORMATIVA





CÓDIGO PENAL4

FIJACIÓN DE LAS PENAS

ARTÍCULO 71.-

El Juez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena quedebe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cadadelito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad delpartícipe. Para apreciarlos se tomará en cuenta:

a) Los aspectos subjetivos y objetivos del hecho punible;

b) La importancia de la lesión o del peligro;

c) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar;

d) La calidad de los motivos determinantes;

e) Las demás condiciones personales del sujeto activo o de lavíctima en la medida en que hayan influido en la comisión deldelito; y f) La conducta del agente posterior al delito. Lascaracterísticas psicológicas, psiquiátricas y sociales, lo mismoque las referentes a educación y antecedentes, serán solicitadasal Instituto de Criminología el cual podrá incluir en su informecualquier otro aspecto que pueda ser de interés para mejorinformación del Juez.





( Interpretado por Resolución de la Sala Constitucional No. 1438-92 de las 15:00 horas del 2 de junio de 1992 )

CONCURRENCIA DE ATENUANTES Y AGRAVANTES.

ARTÍCULO 72.-

Cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en elmismo hecho punible, el Juez las apreciará por su número eimportancia, de acuerdo con el artículo anterior.

PENALIDAD DEL DELITO Y DE LA TENTATIVA.

ARTÍCULO 73.

El delito consumado tendrá la pena que la ley determine, fijadadentro de sus extremos, de acuerdo con el artículo 71. Latentativa será reprimida con la pena prevista para el delitoconsumado disminuida o no a juicio del Juez.

No es punible la tentativa cuando se tratare de contravenciones.





PENALIDAD DEL AUTOR, INSTIGADOR Y CÓMPLICE.

ARTÍCULO 74.-

Los autores e instigadores serán reprimidos con la pena que la leyseñala al delito. Al cómplice le será impuesta la pena previstapara el delito, pero ésta podrá ser rebajada discrecionalmente porel Juez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 y grado departicipación.

PENALIDAD DEL CONCURSO IDEAL.

ARTÍCULO 75.

Para el concurso ideal, el Juez aplicará la pena correspondienteal delito más grave y aún podrá aumentarla.

PENALIDAD DEL CONCURSO MATERIAL.

ARTÍCULO 76.-

Para el concurso material se aplicarán las penas correspondientesa todos los delitos cometidos, no pudiendo exceder del triple dela mayor y en ningún caso de cincuenta años de prisión. El Juezpodrá aplicar la pena que corresponda a cada hecho punible,siempre que esto fuere más favorable al reo.





(Así reformado por el artículo 2 de la ley Nº 7389 de 22 de abrilde 1994)

PENALIDAD DEL DELITO CONTINUADO.

ARTÍCULO 77.-

Cuando los delitos en concurso fueren de la misma especie yafecten bienes jurídicos patrimoniales, siempre que el agentepersiga una misma finalidad, se aplicará la pena prevista para elmás grave, aumentada hasta en otro tanto.

PENA APLICABLE A LOS REINCIDENTES

Artículo 78.—Al reincidente se le aplicará la sancióncorrespondiente al último hecho cometido. Las faltas ocontravenciones cuya sanción consista en pena de prisión sejuzgarán, al igual que el resto de los delitos, respetando lasgarantías y principios rectores del debido proceso.

(Así reformado por el inciso d) del artículo 1 de la Ley N° 8250de 2 de mayo del 2002)





Error de derecho no invencible y exceso en las causas dejustificación.

ARTÍCULO 79.-

En los casos de error no invencible a que se refiere el artículo35 ó en los de exceso no justificado del artículo 29, la penapodrá ser discrecionalmente atenuada por el Juez.

3 JURISPRUDENCIA

PRINCIPIO DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA [SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA]5

"II- Como único motivo de fondo el impugnante reclama la “ faltade condiciones de objetividad ” del Tribunal a la hora de imponerla sanción, pues en su criterio se dejó llevar por la “presiónsocial” e impuso una pena superior al mínimo pese a que sudefendido es primario, no tiene antecedentes de ningún tipo yademás concurre “la atenuante” de que es persona drogadicta.Reclama que no se consideró adecuadamente la personalidad delsospechoso lo que habría permitido que, con independencia de lacalificación legal y del concurso, en el caso concreto se pudieraoptar por el mínimo de la pena. Por las razones que se dirán elmotivo es procedente: El Tribunal condenó a Madrigal Muñoz comoautor responsable de los delitos de robo agravado y lesiones leves





en concurso ideal. Según las reglas de penalidad aplicables, eldelito más gravemente sancionado es sin duda alguna el de roboagravado, marco de penalidad básico que podría en su máximo seraumentado por el juez. La anterior regla no significa -en todocaso -que la pena deba necesariamente aumentarse por el hecho delconcurso, sino que precisamente éste se constituye en una reglapara racionalizar la pena a imponer y aunque se permite elaumento, su uso y justificación deben quedar suficientementemotivadas en el fallo y ser puntual desarrollo de las exigenciasdel principio de individualización de la pena que funciona comouna garantía de que se impone la sanción necesaria, razonable,proporcional y justa al hecho y a las condiciones del sujeto. Enel caso concreto sucede que el Tribunal considera que no puedeimponer el mínimo de la pena porque el hecho “ fue muy grave ”porque el acusado lesionó a la víctima lo que evidenció un “ claromenosprecio a la vida de las demás personas ”. Las lesiones escierto que se produjeron y son muestra de la violencia con queactuó sobre la víctima y por ello la mención de esa circunstancia,propia de las características y de la forma en que se materializóel hecho, es válida, pero no como único sustento a la penaimpuesta. El argumento de que con ello se evidencia el despreciodel acusado por la vida aparece en forma sorpresiva y desvinculadode todo sustento probatorio, de manera que tal aserto, con pesodeterminante en la fijación de la pena, carece de respaldo. No haydesarrollo pormenorizado de las condiciones propias de JohnathanMadrigal Muñoz, algunas de las cuales tanto la ofendida como latestigo dicha hicieron aporte, de modo tal que la pena impuesta noresulta de una adecuada consideración en el caso concreto, de lospresupuestos que desarrolla el numeral 71 del Código Penal. Sobreeste tema la Sala ha considerado recientemente: “[…]Considerandoque la imposición de la pena es el momento crítico del ejerciciodel poder represivo del Estado, en un régimen constitucional dederecho, la individualización de la pena se convierte en unagarantía del ciudadano, porque exige: i) que se haya demostradonecesariamente la culpabilidad del acusado –principio de





culpabilidad-; ii) que el quantum de pena que se aplique seencuentre dentro del rango de penalidad legalmente definido-principio de legalidad-; iii) que la fijación hecha considere losaspectos que constitucionalmente están definidos para la pena yel fin predominantemente resocializador para la pena privativa delibertad, artículo 5 de la Convención Americana Sobre DerechosHumanos-; iv) que se respeten los principios de lesividad,proporcionalidad y razonabilidad, propios de todo Estadoconstitucional y democrático de derecho, especialmente en materiade restricción de derechos fundamentales –artículos 9, 28 párrafosegundo, 39 y 41 de la Constitución Política-; v) en respeto detales principios, se considere además al sujeto y se dimensione laintervención en sus derechos fundamentales que la pena implica,según sus fines y las características que legalmente prescribe elartículo 71 del Código Penal, de manera tal que pueda valorarse lavigencia de los principios informadores de la sanción en el casoespecífico, en el quantum que se define para el sujeto concreto.Los principios señalados cobran pues relevancia, no en suconsagración constitucional o legal –paso necesario para hablar deun Estado de Derecho- sino en su materialización concreta, esdecir, en su actuación en la realidad. Cada fijación de la penadebe ser vista como aplicación directa, por parte de los jueces,de estos principios y de la búsqueda del sentido y fin de la penacon relación al sujeto que se castiga en concreto. Es, en esencia,un importantísimo momento político del acontecer estatal, aunqueesta dimensión pasa prácticamente desapercibida en el quehacerjurisdiccional […]Cuando el artículo 71 habla de las condicionesobjetivas y subjetivas del hecho punible está llamando la atenciónsobre la particular y específica forma en que los elementostípicos fueron desarrollados en el caso concreto , es decir, lariqueza que se extrae de la manifestación concreta de esoselementos en la realidad del caso que se juzga y cómo sonimportantes para la fijación que se hace. Así, a guisa de ejemplo,en un caso como el que se conoce, en que se atribuye el delito derobo agravado por uso de armas e ingreso mediante perforación de





una ventana a un sitio habitado, podría razonarse, por ejemplo,qué tipo de fuerza se ejerció sobre las cosas, hasta dónde llegó,qué daños implicó; qué dificultades se generan para la integridaddel inmueble y su reparación; qué tipo y cantidad de armas fueronutilizadas, de qué forma, si alcanzaron a lesionar a alguien;sobre cuántas víctimas se ejerció violencia; cuáles eran suscondiciones edad, estado de salud, vulnerabilidad, etcétera.-; quéelementos se extraen que ayuden a dibujar la actitud y compromisode los acusados, de cada uno en específico, en el delito; cuál lacantidad y tipo de objetos sustraídos; si se logró o no surecuperación. En particular sobre la persona del acusado, cuálesson sus condiciones personales, si tiene oficio, familia, dóndevive y qué es lo que hace, si tiene antecedentes penales y quésignifica esto para determinar cuál será el monto de la pena aimponer, de cara a los fines que se persiguen y cuál ha sido suactitud frente a la víctima, el proceso, el daño causado,etcétera. Sólo la correcta y ponderada combinación de todos estosfactores permite hablar fundadamente de que se individualizó lapena y que el monto fijado es reflejo de la necesidad individualde pena en el caso concreto[…] ” De la lectura de losfundamentos que respaldan la pena impuesta en este caso, sedesprende que no son sustento suficiente de manera que el reclamodebe acogerse. Se anula el fallo únicamente en lo que a lafijación de la pena se refiere y se dispone el reenvío del procesoante el Tribunal sentenciador para que proceda a establecer denuevo la sanción a imponer, como corresponde."

FUNDAMENTO PARA IMPONER UN MONTO DISTINTO A COIMPUTADO [SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA]6

"ÚNICO. [...] El sentenciado reclama que la pena no está





debidamente fundamentada y que al imponerla se lesionaron losprincipios de igualdad y proporcionalidad ya que a Freddy MayorgaGolden, también imputado en este proceso, se le condenó a una penade siete años de prisión mientras que a él se le impuso una penade diez años de prisión, no obstante que los hechos son idénticos.Sobre esto, Harris Anglin agrega que Mayorga Golden usó un puñalmientras que él empleó un revolver para intimidar. La demanda esinadmisible: Los reclamos que formula el sentenciado (a saber, quela pena no está debidamente fundamentada y que se quebrantaron losprincipios de igualdad y proporcionalidad al haberle impuesto unasanción más elevada que a Mayorga Golden) ya fueron resueltos enla resolución No. 000317-2002 de las 11:05 horas del 5 de abrildel 2002. En esa oportunidad, esta Sala indicó: “ Pretende elgestionante que se le imponga la misma pena que al coimputado porlos mismos hechos, para lo cual argumenta que ambos actuaronarmados y que la “única diferencia” es que él disparó el armahiriendo al ofendido, pero por ese hecho, que fue valorado enforma independiente, se le impuso el tanto de un año de prisión,de modo que no puede “revalorarse” ese aspecto a la hora de fijarla pena por el delito de robo agravado. En realidad, no siempreque dos o más individuos participen de un mismo hecho delictivo,ello significa que el juicio de reproche deba ser idéntico. Laindividualización de la pena es eso: consideración de la conductaindividual de cada uno y de su particular desenvolvimiento en elhecho, las características propias de éste y muy particularmente,las condiciones personales del imputado, además de su conductaposterior al delito –parámetros del numeral 71 del Código Penal-.Todas estas variables pueden llevar a concluir, en formarazonable, en un dimensionamiento del juicio de reproche distintopara cada responsable y eso es lo que ha ocurrido en este caso. ElTribunal consideró en forma acertada el rol particular desempeñadopor Harris Anglin en los hechos investigados y ello lo llevó afijar la pena en diez años de prisión. Para tales efectos,consideró que el ahora sentenciado, fue más allá de la conducta deMayorga Golden y así expresamente razonó “(...)David Rojas Flores





asumiendo una actitud valiente señaló sin reservas al inculpadocomo quien, en unión con otro sujeto armado con un puñal, loatacó. De frente lo apuntó con un revólver que portaba. Accionó elarma y con el proyectil así percutido lo hirió en la piernaderecha. Dictámen (sic) de folio 17. Cuando observó al agraviadoen el suelo, producto del impacto de bala, lo desproveyó de unbolso o mariconera que llevaba asido a la cintura con una faja.Contenía dinero y un revólver calibre treinta y ocho especial. Entanto el otro sujeto, identificado durante la investigación comoJohany Mayorga, con un puñal cortó la bolsa del pantalón delagraviado y le sustrajo una billetera. Todo ello reveló una claradistribución de funciones y coordinación entre el convicto y sociodelictual (...)Entonces medió apoderamiento ilegítimo de bienesajenos por parte del imputado y su compinche. Ambos operaron alunísono. Se produjo mediante utilización de arma de fuego y puñal.Se fracturó el derecho de propiedad o posesión, independientementede que los objetos sustraídos pertenecieran o no al agraviado.También medió a raiz (sic) del despliegue delictual privaciónmomentánea de la libertad y detrimento de la integridad física delofendido. No hay duda de que el disparo que hizo Anglin Harris(sic) lo autorizó, minando la resistencia de la víctima, paralograr el ilegal apoderamiento. Entonces también debe apechugarcon la resulta de esa ilicitud prevista y sancionada por elartículo 125 del Código Penal (...)”(sentencia, folio 122). Almomento de imponer la pena, razonó “(...)Para el ajuste de la penase toma en cuenta que el convicto, mediante plan que se habíatrazado con otro sujeto , atacó al ofendido. Lo asaltó. Estabaprovisto de arma de fuego. Encaró con frialdad extrema a lavíctima. En tanto su compinche amenazó al agraviado con puñal, ylo conminaba a entregar sus pertenencias, el encausado a muy cortadistancia sin proferir palabra le disparó un balazo que impactó enla pierna derecha. Al caer el damnificado al suelo Anglin Harris(sic) le arrancó un bolso o mariconera que llevaba asido a lacintura con una faja. Su sicario aprovechó tal circunstancia paracortar a aquél una bolsa del pantalón que vestía y sustraerle la





billetera. El concierto criminal del convicto con otro truhan dejatraslucir, sin temor a equívoco, una peligrosidad extrema de suparte que no admite perdón, disimulo ni voto pío a la hora deimponer la sanción. Esta debe ser drástica. El despliegue queobservó Anglin Harris (sic) colocó en evidente peligro el derechode la víctima a seguir viviendo. Se puso de manifiesto una saña yfalta de piedad por parte del incriminado. Con absoluta frialdaddisparó contra Rojas Flores. No con el mero propósito degarantizar el usufructo de bienes sino casualmente para minarresistencia y apropiárselos. Acusado y sicario hicieron gala,pues, (sic) de una perfidia y maldad que no puede pasardesapercibida(...)” (sic) (sentencia, folio 124). Como sedesprende de lo trascrito, evidentemente hay zonas comunes en loshechos juzgados, que comparten ambos justiciables –no en vanoambos están acusados de desarrollar la empresa delictiva de comúnacuerdo y mediante una división de funciones-, pero también hayelementos que son propios de la conducta de cada uno y son los quedan base para iniciar, precisamente, la individualización de suresponsabilidad penal y del juicio de reproche que a cada unocorresponde. Y estos elementos, en el caso de Harris Anglin estánmás que claros: más allá de simplemente intimidar al ofendido consu arma, como lo hizo el coimputado Mayorga Golden, se colocófrente al ofendido y sin decir palabra o realizar otro tipo deamenaza, de una vez le disparó a quemarropa en su pierna derecha,cayendo al suelo y, por ende, lo inmovilizó, neutralizándolo alpunto de que, una vez abatido, es más fácil desprenderlo de suspertenencias, cosa de la que también se aprovecha Mayorga Golden yque debió ser considerada con mayor rigor al fijarle la pena aeste acusado. Estos elementos propios de la conducta delgestionante dan sólido fundamento para estimar razonable unadiferenciación en el monto de la pena a imponer y que en estecaso, se encuentra debidamente fundamentada , si bien a partir deun lenguaje muy particular, como lo apunta el Fiscal apersonado aesta sede, licenciado Guillermo Sojo, pero no por ello menosacertado. El principio de igualdad impone, contrario a lo que





pretende el promovente, que se trate en forma desigual a quienesno están en la misma situación y, como se dijo, si bien ambosconvictos comparten algunos elementos, también lo es que existendiferencias en la forma en que cada uno desarrolló su conducta yen esa medida, para el derecho penal, es válido considerar esoselementos para dar un tratamiento diferenciado, el que debe estardebidamente motivado y resultar proporcionado a los hechos que sejuzgan, variables que concurren en este caso y por ello elreproche debe desestimarse. III.- Estima esta Sala que, pese a queel reclamo debe rechazarse por las razones dichas, sí existe undefecto en el fallo y que, aunque el sentenciado no lo alegaespecíficamente como un problema de calificación jurídica, sí lomenciona y lo evidencia y expone según su entender, dejando claroque tal defecto repercute en la pena impuesta. El Tribunal dejuicio estimó que el justiciable es responsable de los delitos derobo agravado y lesiones leves en concurso material, porque a raízdel disparo en su pierna, el ofendido sufrió lesiones que loincapacitaron por doce días para el desempeño de sus laboreshabituales (dictamen de folio 17, debidamente incorporado comoprueba al debate). Sin embargo, lo correcto es estimar que ambasacciones, que en realidad se dieron, configuran un concurso idealde delitos y no material. Efectivamente, estamos en presencia deuna acción única en sentido jurídico. El imputado ejercióviolencia sobre el ofendido, como parte de la acción deintimidarlo para lograr el apoderamiento de sus bienes y esaviolencia traspasó los límites de la tutela que el delito de roboagravado supone, tanto a la libertad como a la integridad física ydio origen a una lesión independiente y propia a este bienjurídico -integridad física- que resultó afectado y por ello esque se da el concurso de ambas figuras, porque la acción lesionóambos bienes jurídicos, sin que se excluyan entre sí. Así resultaentendible que el convicto se cuestione por qué razón se“sobrevalora”, a su juicio, el hecho del disparo si ello es elorigen de la lesión más no debe, a su entender, considerarse parael análisis del robo. Lo que el sentenciado quiere decir es que no





comprende por qué se habla de un concurso de dos acciones y en eseaspecto, lleva razón, porque lo que sucede es que se trata de unasola acción en sentido jurídico, que lesiona dos bienes jurídicosque no se excluyen entre sí y ese es el presupuesto jurídico delque debe partirse a la hora de fijar la pena. Según loslineamientos del artículo 75 del Código Penal, para el concursoideal, el juzgador aplicará la pena del delito más grave y aúnpodrá aumentarla. En este caso, el Tribunal, partiendo de laconsideración errónea de un concurso material estimó que la accióndel imputado resultó grave, excesiva y reveladora de una saña yfrialdad particulares y además, que causó al ofendido una lesiónque lo incapacitó por doce días, razón por la cual lo condena porlos delitos de robo agravado y lesiones leves en concurso materialy le impone, por el primer delito, la pena de diez años de prisión y un año de prisión por el segundo hecho. Lo cierto esque ambas figuras concurren idealmente y la más grave de ellas esla del robo agravado, con pena de prisión de cinco a quince años,por lo que la pena impuesta al sentenciado por el robo agravado –diez años de prisión-, resulta adecuada y proporcionada a loshechos bajo la calificación correcta de robo agravado y lesionesleves en concurso ideal. Los elementos de hecho que la sentenciaestablece y el razonamiento que sustenta la fijación de la pena enel fallo para el delito de robo agravado, también resultan válidosy proporcionados cuando se estima, como debe ser, que ambasfiguras –robo agravado y lesiones leves- concurren idealmente, demodo que corrigiendo ese error en la sentencia, la pena tambiéndebe ser corregida, pues estima la Sala que los diez años deprisión resultan ser la sanción adecuada y proporcionada a loshechos y además, se encuentra dentro de los límites legalespermitidos, tanto por el numeral 213 que es la figura más grave delas que concurren, como por el artículo 75 ya dicho. Se consideranademás, las condiciones personales del justiciable, entre ellas lacircunstancia de carecer, al momento de ser sentenciado en estecaso, de antecedentes penales (certificación de folio 103). Enrazón de lo expuesto, procede acoger el reclamo en cuanto a ese





extremo. Se corrige la calificación legal de los hechos y sedeclara a Alfonso Harris Anglin autor responsable de los delitosde robo agravado y lesiones leves en concurso ideal, deconformidad con los numerales 213 inciso 2), 125, 75 y 71 delCódigo Penal y se fija la pena en diez años de prisión. (...)”(folios 216 a 219 frente). (El destacado es nuestro). Como seaprecia, ya esta Sala se pronunció con relación al alegato delsentenciado (en concreto, la diferencia que hay entre las penasimpuestas a cada imputado), descartándolo, no obstante lo cual, enatención a otros yerros de naturaleza sustantiva, le redujo lapena impuesta al tanto de diez años de prisión. De igual forma, enla resolución No. 2003-00171 de las 9:45 horas del 14 de marzo del2003 esta Sala declaró inadmisible una demanda de revisión queinterpuso el sentenciado por las razones que ahora reitera (folios254 a 259 frente). Siendo que de conformidad con el numeral 411del Código Procesal Penal, no es procedente plantear por la vía derevisión asuntos que ya fueron discutidos previamente, se declarainadmisible la presente gestión."

NECESARIA VALORACIÓN DE LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL DISVALOR DELACTO Y EL DISVALOR DEL RESULTADO[TRIBUNAL DE CASACION PENAL]7

"Respecto a la tentativa, no se trata de un concepto de aplicaciónautomática, como parece sugerirlo el recurrente, porque requiereuna valoración de los elementos que integran el disvalor del actoy el disvalor del resultado para determinar, en laindividualización de la pena, si es pertinente disminuir el montodel mínimo de la sanción prevista para el delito aplicable. Todas





esas circunstancias deben valorase integralmente, argumentaciónque omite examinar el recurrente, al asumir, erróneamente, que sise recuperan los bienes, el juez siempre debe catalogar el ilícitocomo un hecho tentado. En este punto, la argumentación delrecurrente contiene un yerro lógico esencial. Los razonamientosdel impugnante, según se expuso, no justifican la nulidad delfallo, rechazándose el motivo planteado. Los hechos, como losdescribe la acusación, constituyen un delito consumado, conceptoque se menciona en la imputación, sin que las partes,especialmente la Defensa, plantearan el tema de la tentativa.Resulta incomprensible que el representante el imputado y sudefensora acepten un proceso abreviado, que es un marco procesalen el que se debilitan sustancialmente las garantías, admitiendola imposición de una pena que consideran que debía ser inferior,sin proponer los argumentos y pretensiones por los que estimabanque tal sanción resultaba injusta o desproporcionada. La decisiónde la defensa de prescindir del contradictorio, admitiendo, sinninguna observación, la acusación de la fiscalía, contradice lapretensión planteada en el presente recurso de Casación, pues enéste señala argumentos y circunstancias que debieron resolverse enuna audiencia oral y pública, sin que el imputado hubieseadmitido, tal como ocurrió en este caso, la sanción y laimputación contenida en la requisitoria fiscal."

PENA ANÁLISIS SOBRE LA FINALIDAD, PROPORCIONALIDAD, ELEMENTOS YFIJACIÓN [TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL]8

" I.- La Defensora Pública del encartado representa recurso decasación en contra de la sentencia alegando que no se ha





fundamentado debidamente la pena impuesta a su representado.Concretamente la impugnante indica que el Juez de Juicio noanalizó todos los parámetros mencionados en el artículo 71 delCódigo Penal, por lo cual la sentencia no fue debidamente razonadaen cuanto a tal aspecto y por ende su defendido desconoce lasrazones por las cuales se le impuso la pena de tres meses deprisión. Menciona como violados los artículos 1, 9, 142, 184, 361párrafo primero inciso c), 369 inciso d), todos del CódigoProcesal Penal, y en los artículos 71 del Código Penal y 39 y 41de la Constitución Política. Por lo anterior solicita que se anulela sentencia y, en cuanto a tal punto, nuevamente se vuelva arealizar audiencia para la determinación de la pena. Sin embargo,luego de leída la sentencia recurrida, este Tribunal considera quela misma se encuentra debidamente fundamentada en lo concernientea la imposición de la pena y por ende la crítica que sobre talaspecto se le hace no es de recibo. Debe tomarse en cuenta que ladeterminación de la pena a imponer inicia desde lo que se hadenominado “individualización legal”, la cual viene determinadapor el establecimiento en la norma, con carácter general yabstracto, de la pena correspondiente a cada una de lasinfracciones en particular; conforme a lo anterior es perceptibleen la resolución impugnada esa primera concreción, al señalar losaspectos por los cuales la conducta concreta ingresa dentro de lasprevisiones abstractas del tipo penal de Daños (228 CP).Posteriormente, luego de establecer ese primer aspecto, debeelegirse el tipo de sanción a imponer, pues en el presente casonos encontramos con que el legislador ha establecido penasalternas (prisión y multa). Este segundo aspecto, que tampoco hasido cuestionado en el recurso interpuesto, también se hayapresente en la resolución cuestionada, aunque debe admitirse quede manera poco clara y sumamente escueta. De tal manera, sedesprende de la resolución aludida que el señor Juez de Juicioopta por la pena de prisión y no por la de multa, entendiendo quelas obligaciones pecuniarias del imputado le harían menos gravosauna pena de prisión, suspendida por el beneficio de ejecución





condicional, que una condena a pagar una multa. De tal manera, laopción por una u otra pena, que la Defensa no cuestiona en suimpugnación, encontraría algún amparo en la alusión que se hace ensentencia a “ que el imputado es persona joven, cabeza de familia,que tiene fuertes obligaciones familiares que atender, suocupación, su ingreso mensual, su escasa escolaridad ”. Ya encuanto a los otros parámetros establecidos en el artículo 71 delCódigo Penal, cuya omisión señala la Defensa, también es posibleencontrar en la sentencia impugnada la alusión a los aspectossubjetivos y objetivos del hecho punible, aunque no necesariamenteen el aparte “ Sobre la Justificación de la Pena ” sino en elanterior, pues tales aspectos hacen alusión al desvalor de acción(aspecto subjetivo) y al desvalor del resultado (aspecto objetivo)del hecho punible. En otras palabras, cuando se habla del dolocon que actuó el encartado, o a sus motivaciones, se está haciendoalusión al aspecto subjetivo; así mismo, cuando se indica laafectación al bien jurídico propiedad, la magnitud de los daños ysu cuantificación económica, se está haciendo alusión a losaspectos objetivos del hecho. De tal manera la siguiente menciónque se hace en el numeral 71 del Código Penal a “ la importanciade la lesión o del peligro ” es también, desde la perspectiva dela moderna doctrina penal, un aspecto objetivo del hecho punible;encontrándose también mención del mismo en la sentencia impugnada.De igual manera aparecen mencionadas en la sentencia “ lascircunstancias de modo, tiempo y lugar ” (art. 71 inc. c CP), lasque en todo caso son requisitos de la sentencia, pero además demencionarlas, las mismas son vinculadas con la magnitud y clase depena impuesta en el presente asunto. En el anterior sentido seindica en la resolución conocida: “ Por otro lado, hemos tomado encuenta el menosprecio que mostró el imputado por el valor jurídicotutelado, que puso en peligro la propiedad ajena, así como lassecuelas físicas, emocionales y materiales de su actuar delictivo.Véase que actuó con inusitada violencia, la que fue más allá de lonormal, ya que la ofendida no tenía participación en el problemaque se estaba suscitando en el bar, únicamente, como cualquier





otro ciudadano, que cuenta con libertad de tránsito, conduce suvehículo y sin mayor motivo el condenado arremete contra elautomotor, y ello generó no solo daños al vehículo, sino lesionessicológicas a la ofendida, al menos al momento de producirse elhecho, ya que se ve ante una situación totalmente ajena a ella yen forma imprevista, lo que resultó evidente en el debate, apartedel trauma lógica y normal –por lo que no necesita prueba- quegenera en las víctimas y ofendidos una actuación como laprotagonizada por el encartado y, también, el monto a que tieneque verse la ofendida obligada a pagar por los daños causados,resulta bastante elevado, pues los daños sufridos por el automotorfueron regulados prudencialmente en la suma de ciento cincuenta yocho mil doscientos colones. Además, actuó sobre seguro, amparadoal calor del problema o pleito que se suscitó en el bar, donde notenía participación alguna la ofendida y en ese momento seencontraba en una situación de desventaja, al estar dentro delautomotor y por la circunstancia de que no podía moverlo por lagente que se encontraba en la carretera ”. De la anterior manerase analizan en el párrafo reproducido los aspectos que echa demenos la representante legal del encartado; motivación que no sólose limita a lo consignado, sino que también en otras partes de lasentencia, tal como se ha dicho, se encuentran las razones quejustifican la pena impuesta a PANIAGUA ARCE. Por ello se hancumplido los aspectos exigidos para la determinación de la pena,los cuales han sido señalados por este Tribunal de la siguientemanera: “…1) Finalidad de la pena: Para la fijación de la pena eltribunal parte de la premisa original de Ziffer (ZIFFER, PatriciaS.: Lineamientos de la determinación de la pena; Ad-Hoc, KonradAdenauer Stiftung, CIEDLA; Buenos Aires; 1.996), quien con aciertoseñala que la individualización de la pena debe responder a losfines políticamente asignados a ésta. La decisión del fin de lapena es de naturaleza política criminal, de modo que lostribunales, sin hacer política criminal en el caso concreto y sinsepararse de las líneas maestras señaladas por el ordenamientojurídico en abstracto- por el legislador en otras palabras-, deben





cuantificar la pena en cumplimiento de aquellos principios basicosde la política criminal. Consecuencia de lo anterior es laobligada consulta a la Const.Pol. y a la otras fuentes de derecho,en orden descendente, para determinar antes que otra cosa lafinalidad política de la pena en el derecho costarricense. Lacarta constitucional guarda silencio acerca del tema, por lo quedebe acudirse a los tratados internacionales que, de acuerdo al §7 de la Const.Pol., tienen fuerza inferior a la constitución perosuperior a la ley. Así encontramos el § 5 de la Convenciónamericana sobre derechos humanos, que en los §§ 5.3 y 5.6 dispone:«La pena no puede trascender de la persona del delincuente» y «Laspenas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial lareforma y la readaptación social de los condenados». En igualsentido el § 10.3 del Pacto internacional de derechos civiles ypolíticos, que en lo conducente reza: «El régimen penitenciarioconsistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será lareforma y readaptación social de los penados…»; y el § 51 delC.p., que establece la «acción rehabilitadora» como finalidad delas penas. De aquí derivan dos consecuencias importantes: (i) lapena no puede ir más allá de la persona del condenado, en cuantono debería afectar a otros como su cónyuge o hijos, pero tampocopuede trascender a otros miembros de la sociedad como un mensajede prevención general negativa, por lo menos no puede imponerse lapena con esta intención; y (ii) si la finalidad de la pena es lareforma y readaptación social del condenado, su propósito ?deprevención especial positiva? es el de aplicarse en la medidanecesaria para la reinserción social del condenado. Laindividualización de la pena gravita en torno a la necesidadindividual de castigo, dentro de los parámetros fijados por laley. Se tiene así la finalidad de la pena: la necesidad individualde ella. II.2) Proporcionalidad de la pena: Corresponde subrayarel límite de actuación de la ley establecido por el § 28 de laConst.Pol., cuando indica que los actos privados que no dañen aterceros quedan fuera de la acción de la ley; o a contrario sensu:sólo ante la lesión o peligro para bienes jurídicos protegidos por





el ordenamiento es posible aplicar la ley. Es decir la ley seaplica en la medida, en la proporción o en relación, al daño opeligro para el bien jurídico afectado por el delito. Hasta aquínecesidad y lesividad, dentro de la previsión objetiva y abstractade la pena, son los parámetros de fijación. III.3) Elementosobjetivo, normativo y subjetivo en la fijación de la pena: Así loseñala el § 71 del C.p., cuando dispone en la parte inicial: «ElJuez, en sentencia motivada, fijará la duración de la pena quedebe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cadadelito, atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad delpartícipe». Se encuentran aquí los elementos de ponderables parala fijación de la pena: (i) elemento objetivo , contenido despuésen el inciso a) del mismo artículo («...la pena que debe imponerse de acuerdo con los límites señalados para cadadelito...»); (ii) elemento normativo , desglosado en los incisosb), c) y e) (la lesividad, el daño o peligro, «... atendiendo a lagravedad del hecho...»); y (iii) elemento subjetivo , descompuestoen los incisos a), d), e) y f) (la culpabilidad, «... lapersonalidad del partícipe...»). IV.4) Pasos para la fijación dela pena: De este modo, debe calificarse el hecho y establecer laprevisión abstracta para el delito en general; un segundo paso esel de establecerse el límite de la pena para el caso concreto,atendiendo a la extensión del daño o peligro para el bien jurídicotutelado, en consideración al quantum económico cuando seaposible, a la vulnerabilidad de la víctima, a la inflexión dedolor más o menos necesaria para la comisión del hecho y a lascondiciones de modo, tiempo y lugar; y el tercer paso, implica laponderación de la culpabilidad ?en cuanto mayor o menorexigibilidad de conocer el derecho y de actuar conforme a eseconocimiento¯, la oportunidad del delito, la consideracion a lavíctima y las condiciones materiales y espacio-temporales de lacomisión del delito. Esta es la interpretación de las fuentes dederecho para la fijación de la pena, concretamente de los §§ 7 y28 de la Const.Pol., 5.3 y 5.6 de la Convención americana sobrederechos humanos, y 71 del C.p….” ( TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL ,





voto No. 53 de las diez horas quince minutos del primero defebrero del 2002) . De tal manera se estima, tal como indica lasentencia recurrida, que la imposición de una pena de tres mesesde prisión y el otorgamiento del beneficio de ejecucióncondicional por tres años, cumple con la finalidad asignada a lapena, la cual es principalmente de rehabilitación o preventivoespecial, (51.CP) pues con la misma se espera que el sentenciadointeriorice la norma y se abstenga en el futuro de conductas quepuedan afectarla. De igual manera la pena es proporcional a lalesión causada, indicándose en la sentencia impugnada cual fue lamagnitud del mismo y su relación con la pena impuesta; por lodemás se han respetado los posteriores parámetros para ladeterminación de la pena, según se ha dicho, y por último tambiénse han brindado las razones para otorgar el beneficio de ejecucióncondicional de la pena. Por lo dicho es posible conocer, ademásde compartir, las razones que han motivado al a quo para imponerlela pena de tres meses de prisión y concederle el beneficio deejecución condicional de la pena por tres años a PANIAGUA ARCE.En consecuencia debe declararse sin lugar el recurso de casacióninterpuesto por la Defensa del condenado, en cuanto al únicomotivo alegado."

# Fundamentación de la pena

ANÁLISIS DE LA REPROCHABILIDAD EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DECULPABILIDAD [SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA]9

" II. [...] Previo a valorar los pormenores del punto cuestionado,es importante indicar que el análisis de la sanción a imponer sehace en el marco de la reprochabilidad, visto como el elemento quedistingue a la culpabilidad, es decir, que la acción que es típicay antijurídica pueda serle atribuida al sujeto como una conductalibre y voluntaria y por ello, pueda serle reprochada mediante laimposición de la pena prevista para el delito de que se trate. Se





parte, para emitir el juicio de culpabilidad, del reconocimientode una base de libertad en el sujeto para decidir, identificableal menos, como señala Carbonell Matéu, con su capacidad pararecibir los mensajes normativos y adaptar su conducta a losmismos. “ […] La afirmación de que un sujeto que pudo y debiómotivarse por la norma no lo hizo, siendo así que cometió unaconducta delictiva, equivale a decir que el sujeto pudo y debióllevar a cabo una conducta distinta de la que efectivamente actuó;es decir que el sujeto era libre de decidir si llevaba a cabo o noesa conducta, la adecuada a la norma. Pues bien, la denominadaconcepción normativa de la culpabilidad hace descansar en esalibertad del sujeto para decidir actuar de un modo u otro; siendoasí que actuó en contra del Derecho puede resumirse la pretensiónde la concepción normativa de la culpabilidad en que el sujetopudo y debió actuar conforme a Derecho. Todo ello descansa en lamisma idea de libertad de la culpabilidad. No parece adecuado a unDerecho Penal propio de un Estado social y democrático de Derechocastigar a quien no se motivó aunque no pudiera haberlo hecho;esto es, a quien no tuvo la capacidad de optar entre llevar a cabola conducta adecuada a la norma, motivándose por ella, o a lacontraria, no motivándose. En cualquier caso estamos frente a unsujeto que pudo y debió actuar de manera distinta. Que pudo, estoes que tuvo la posibilidad física. Y que debió, esto es que elordenamiento le exigía haber llevado a cabo esa otra conducta. Lasexpresiones ‘pudo’ y ‘debió’ nos conducen a la existencia de lainfracción a un deber, del deber de obligación al que nos hemosreferido con anterioridad […] ” (Carbonell Matéu, Juan Carlos.Derecho penal: concepto y principios constitucionales . Valencia.Tirant Lo Blanch, 1996 p.212.). Surgen varios presupuestos quehacen de la culpabilidad una exigencia ineludible en un sistemarespetuoso de los derechos fundamentales: i) se es culpable si setiene la capacidad de comprender –en general- el carácter ilícitoo no de las conductas; ii) se es culpable además si teniendo esacapacidad, se puede obrar conforme a ese conocimiento, escogiendolibremente el comportamiento que se adecue o que no lesione la





norma; iii) si se escoge libremente la conducta transgresora, lasanción que el tipo penal establece, deberá ser individualizadacomo reproche en el caso concreto, considerando las especialescondiciones de la persona a sancionar y delimitando la pena segúnel reproche que se le pueda hacer. En esta operación cobranrelevancia los fines de la pena definidos por el legislador, quedeben ser considerados para el desarrollo de la individualizaciónde la pena que también es una garantía que parte,indeclinablemente, del respeto al principio de legalidad, de modotal que al individualizar la sanción no puede obviarse aquella queel legislador ha definido para la conducta de que se trate, porqueen el estado actual de nuestra sistema el juez no puededesvincularse del dato legislativo ni puede seleccionar o variarla sanción según su mejor criterio, de manera que la dimensión deljuicio de reproche, anticipado por el legislador en los extremosmínimo y máximo de la pena establecida, debe realizarse dentro deesos márgenes y ateniéndose a los lineamientos del numeral 71 delCódigo Penal. Entendido lo anterior, esta Cámara considera que lafundamentación argumentada por los Juzgadores en sentencia, cumplecon los presupuestos requeridos tanto por los parámetrosestablecidos en el artículo 71 del Código Penal, así como con elanálisis de reprochabilidad de la conducta ejercida por elendilgado, propio para la designación de una pena justa yproporcional. En ese sentido se observa como los Juzgadoreshicieron un análisis de las condiciones personales del sujetoactivo al decir: “ Arroliga Gaitan (sic) es una persona joven, sinpadecimientos o enfermedades físicas, de un perfil intelectivobajo, que se dedica a jornalear y nativo de una zona compleja”(cfr. folio 189 vuelto). En otras palabras, se aprecia que elimputado no tenía ningún motivo de peso para no comportarseconforme a derecho.- En cuanto a las circunstancias subjetivas yobjetivas de los hechos, el Tribunal, establece cómo el imputadoaprovechando la confianza obtenida del seno familiar y su figurapaternal, de una forma clandestina ejecutó sus actos libidinosos yreprochables bajo el sometimiento sexual de la víctima con uso de





la violencia e intimidación (ver 189 vuelto y 190). Igualmente, sevaloró la importancia de la lesión causada a la víctima haciendoun mayor juicio de reproche a la violación de la cual la menorresultó en cinta expresando al respecto: “ (…) el imputado marcasu vida para siempre, la marca desde el momento en que la niñacomienza a sentir las manos de su padre tocándola en sus partesíntimas, en la que sin explicación para ella le mete el dedodentro de su vagina y la marca en el momento en que su propiopadre la penetra, pero deja una huella latente de tan atrozcrimen, le deja la presencia material de ese hecho, huella que lamenor cargo (sic) en su vientre por nueve meses, que tuvo queparir y que tiene que ver todos los días al levantarse en lasmañanas, la huella de un crimen, la huella de un hijo nacido deuna violación (…)” (cfr. folio 190 vuelto). Todo lo anterior, lepermite al Tribunal designar el quantum de cuatro años de prisiónpor el delito de abusos sexuales contra menor de edad; doce añosde cárcel por el delito de violación calificada consistente en lapenetración vaginal por el uso del dedo; y finalmente, con unmayor reproche en razón de la gravedad del daño causado por elembarazo resultante de la menor, el monto de quince años por unaviolación calificada consistente en la introducción del pene."

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA SIEMPRE REQUIERE UNA DECISIÓNRAZONADA DEL JUEZ[TRIBUNAL DE CASACIÓN]10

I. [...] El reclamo debe declararse con lugar. Según se constatade la lectura del Acta de Audiencia Preliminar (folios 233 a 237)si bien el acusado MONGE MORALES estuvo de acuerdo con laaplicación del procedimiento abreviado y con la pena propuesta porel Ministerio Público, su abogada Defensora manifestó que “ no





tiene objeción en cuanto a su aplicación; sin embargo, sídisconforma la pena a imponer en el presente caso, ya que hay untrato desigual hacia su representado y, según la acusación, elimputado tuvo igual participación que las demás personas acusadas,que será el Tribunal el que valore que el imputado no tieneantecedentes penales, tiene hijos pequeños y es persona joven, porlo que tiene derecho a rehacer su vida ” (sic). En la sentenciaimpugnada se acogió la aplicación del procedimiento abreviado,imponiéndole al encartado la pena de siete años de prisión, mismaque se había pactado en la Audiencia Preliminar, justificando elseñor Juez de Juicio la misma de la siguiente manera: " .. noexisten reparos a la sanción de siete años en el caso de AudreyFrancisco que aunque no es un tercio menor a la mínima si resultalegal, acorde a su participación y gravedad de los hechos ...”(sic). Debe tenerse presente que “ la rebaja de un tercio previstaal mínimo de la pena, en los casos del procedimiento abreviado, noconstituye un derecho para el imputado, sino un margen denegociación entre las partes interesadas, y el juzgador .en formafacultativa puede fijar la pena conforme al artículo 71 del CódigoPenal, y disminuir o no la pena hasta el monto que sea permisible” (TRIBUNAL DE CASACION PENAL. Voto No. 271 del cinco de abril deldos mil); de donde se desprende también que si bien el Tribunal deJuicio no puede exceder de la pena pactada por las partes, sípuede rebajar la misma hasta un tercio del mínimo que prevé eltipo penal. En el anterior sentido ha dicho la SalaConstitucional: “ …No es cierto que el imputado tenga derecho aparticipar o negociar el monto de la pena…, su participación selimita a manifestar su conformidad con el proceso abreviado, en elentendido de que de ser aceptado, podría significar una reducciónde la pena sin la que ley obligue a que deba ser, la que proponela defensa o ni siquiera la fiscalía, con la excepción señalada enel artículo 375 del Código Procesal Penal, que indica que la penaimpuesta no podrá superar la requerida por los acusadores. Perosalvo esa limitación, el juez puede, en caso de condenar, imponerotra distinta, siempre y cuando respete los parámetros señalados





por el legislador, que específicamente puede ser hasta en untercio del mínimo de la pena prevista en el tipo penal, pero queno obliga, a que previo a la sentencia, se determine el monto dela pena a imponer, porque este es un acto propio del juez, que ennuestra legislación está sujeto solo a la Constitución y a la leyy no a la voluntad de las partes…” (Nº 2000-05859, de las 14:32hrs. del 12 de julio de 2000). Es por la anterior razón que en uncaso como el presente, en donde existía una petición expresa de laabogada Defensora para que el señor Juez de Juicio ponderará laposibilidad de reducir la pena hasta un tercio del mínimo,argumentando que la participación de su representando era la mismaque la de la otra coimputada (a quien se le concedió el rebajo deltercio de la pena mínima), debía necesariamente analizarse talaspecto en sentencia, brindándose las razones que fundamentaban laimposición de la pena a MONGE MORALES. Tales argumentos se echande menos en la sentencia impugnada, pues únicamente se dice que lapena impuesta es “ acorde a su participación y gravedad de loshechos ”, con lo cual la sentencia resulta carente defundamentación en cuanto a tal aspecto. Por el contrario, alrespecto este Tribunal ha dicho: “ Aunque se trate de un procesoabreviado, la individualización de la pena siempre requiere unadecisión razonada del juez. El convenio entre las partes nosustituye las potestades constitucionales que ineludiblemente debeejercer el juzgador. Este control jurisdiccional, esirrenunciable. Las normas del código lo reflejan muy bien, alprever, en dos ocasiones, la aprobación judicial del procesoabreviado. (ver artículos 374 y 375 del c.p.p.). En estosprocesos el juez debe ejercer realmente la función garantista queconstitucionalmente le corresponde. No suscribe, automáticamente,el acuerdo entre las partes. Debe asegurarse siempre que elacusado tenga plena conciencia de las garantías a las querenuncia, que la prueba justifica un fallo condenatorio y queconforme a las circunstancias derivadas de la prueba, es posibledeterminar, dentro de un margen razonable, la pena que correspondeal infractor. El acuerdo entre la fiscalía y el imputado, es un





acto importante, pero no sustituye, de ninguna manera, elsaludable control judicial que siempre requiere el ejercicio de lapotestad punitiva ” (Tribunal de Casación, Res: 1999-00321, delveinte de agosto de mil novecientos noventa y nueve). Por todoello debe casarse parcialmente la sentencia impugnada y ordenarsela nueva sustanciación de la causa tan solo en cuanto a la pena.Respetando el límite máximo de los siete años de prisión pactadosen cuanto al encartado MONGE MORALES. Deberá el Tribunal decidir,consignando las razones de su juicio, si mantiene dicha pena obien si acoge la solicitud de la Defensa y reduce la misma,ponderando si cuenta con elementos para tal decisión o bien sidebe realizar la audiencia prevista en el artículo 373 CPP. Porinnecesario, se omite pronunciamiento, por el segundo motivo delrecurso. En lo demás el fallo permanece incólume. "

DIFERENCIA DE PENA MÁS GRAVE PARA UNO DE LOS COIMPUTADOS ORIGINAEN EL CASO CONCRETO UNA DESIGUALDAD ILEGÍTIMA[SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.]11

"I.- La recurrente alega errónea aplicación del artículo 71 delCódigo Penal, señalando que para el delito de robo agravado eranecesaria la intimidación de las víctimas para la consumación deldelito, como parte de un plan preconcebido con distribución defunciones en donde todos y cada uno de los partícipes acepta elresultado, lo cual significa –según la recurrente– que todos losperpetradores estaban en lo mismo, conocían y aceptaban lo queestaba pasando, por lo que si bien es cierto el hecho revisteviolencia, resulta desproporcionada la pena impuesta a Oscar ArayaRodríguez, por lo que la sanción impuesta a este debió ser igual ala del otro sentenciado y no mayor. Además dice la impugnante queel Tribunal a la hora de fundamentar la pena, omite tomar lascaracterísticas favorables a su defendido, como que es una personajoven, con tres menores dependientes económicamente, que de vivavoz y de forma espontánea indicó estar arrepentido de los hechos e





inclusive pidió disculpas al ofendido en la sala de debate,recalcando su arrepentimiento, imponiéndole a pesar de loanterior, una excesiva y desproporcionada sentencia de diez añosde prisión, tres años más que al otro coencartado. El motivo debedeclararse con lugar: En efecto considera esta Sala que lafundamentación de la sentencia en lo relativo a la pena impuestaes insuficiente y no cumple con las exigencias del artículo 71 delCódigo Penal. En el fallo recurrido, concretamente en el folio268, se evidencia que el Tribunal de mérito esgrime las razonespor las que considera debe imponerse un monto de pena mayor alencausado Oscar Araya Rodríguez, diez años de prisión, adiferencia de los siete años de prisión que se le impuso al otroimputado Welder Saborío Méndez; sin embargo, esas razones sonlacónicas y, aparte de no configurar una fundamentaciónsuficiente, se desapegan de lo estatuido en el numeral antescitado y por ende tampoco configuran una razón cabal que hagamerecedor al imputado de una penalidad mayor a la del otroimputado. Lo que señala el tribunal sentenciador son aspectosconfigurativos del tipo penal del delito de robo agravado, mismosque ya están considerados en el quantum de penalidad que dispusoel legislador para este delito, y por lo tanto no son útiles paraindividualizar la pena en el caso concreto. Asimismo, la violenciae intimidación que se describe en la sentencia como motivos paraimponer una pena mayor al imputado Araya Rodríguez, seríanacciones que –según se tuvo por demostrado en la sentencia– sonachacables a ambos como autores y por ende así deben serreprochadas, porque todos actuaron de común acuerdo aceptando eseresultado, y aunque tengan estos distintas funciones en laperpetración del hecho esa distribución de roles por sí misma noagrava la pena para unos y la disminuye para otros, de forma talque –en este caso concreto– la diferencia de pena más grave parauno solo de los encartados basado en las razones que señala elTribunal en la sentencia son inaceptables porque dan origen a unadesigualdad ilegítima. Al respecto, esta Sala ha señalado que: “Enel caso concreto, la defensora reclama que no se desarrollaron





todos los requisitos del numeral 71 del Código Penal en este casopara fijar a su defendido una pena muy superior al mínimo del tipopenal de robo agravado, sino que los juzgadores simplementeconsideraron los elementos propios para establecer la tipicidad dela conducta y eso no es fundamentar. Lleva razón la impugnante. ElTribunal, en primer lugar, hace un análisis compartido tanto paraambos coimputados –Camacho Mora y Mora Quirós-, de los elementosdel hecho en perjuicio de Romero Chavarría, lo que en principio noes incorrecto, si tales elementos son comunes. Sin embargo, esclaro cómo si ya se estableció que se está en presencia del delitode robo agravado por el ingreso con fuerza al interior de unavivienda, además del uso de un arma, con la reiteración de estoselementos para dimensionar la pena no se añaden elementos útilespara decidir cuál es el monto de pena a imponer, como tampococontribuyen a la necesaria individualización que la pena debebuscar (...) Con relación a José Danilo Mora Quirós, en primerlugar, como se indicó, se considera en conjunto con el coimputadoCamacho Mora, que actuaron de común acuerdo, que ingresaron por lafuerza a la vivienda de la víctima y que utilizaron un arma. Hastaaquí no se ha dicho nada que sea propio del desarrollo particularde esos elementos típicos de la delincuencia que es base paradimensionar la pena, esto es, más allá de la tipicidadestablecida. Se añade como dato útil y que sí es particular delcaso, que se agredió en forma importante a la víctima y que losbienes no fueron recuperados, pero esto no es suficiente comosustento de la pena impuesta -que sobrepasa en tres años el mínimolegal- pues de seguido se precisa que además se consideran las“secuelas físicas, emocionales y materiales de su actuardelictivo” sin que se indique cuáles son estas secuelas, ni sepuedan extraer concretamente del fallo, más allá del temor delofendido cuando declaró, que en todo caso no se considera por losjuzgadores en específico como aspecto de importancia en lapenalidad, pues ni siquiera se precisa en quién se presentan talessecuelas y en qué consisten. Nada se dice, más allá de que JoséDanilo Mora Quirós tiene cuatro hijos, de sus restantes





condiciones personales, como de si tiene o no antecedentes, decuáles son sus especiales condiciones que se toman en cuenta parafijar la pena en idéntico monto al impuesto a Camacho Mora, alque, en la misma sentencia, se le establece responsabilidad porotro evento, circunstancia que no se da en el caso de Mora Quirós,lo que evidencia aún más que en el caso de éste, pero también enel caso de Camacho Mora, en el que se presentan las mismasdeficiencias apuntadas, la pena no se encuentra debidamentemotivada, como tampoco se individualiza en su caso el reproche, esdecir, no hay razones que particularicen la pena impuesta”(Sentencia No. 200 4-00207 de las nueve horas veinte minutos deldoce de marzo de dos mil cuatro) . Como en efecto se constata,además de lo ya indicado, el Tribunal evade además indicarcriterios subjetivos útiles para la fijación de la pena, losrelativos a la personalidad del autor e incluso lasmanifestaciones vertidas por el imputado aceptando los hechos,aspectos estos que debieron ser considerados para la imposición dela pena; de manera tal que esta omisión también constituye unvicio de fundamentación que deberá ser subsanado. Por todo loantes expuesto, procede acoger el reclamo de la recurrente y seanula la sentencia, únicamente en cuanto a la fijación de la penaen el caso de Oscar Araya Rodríguez, ordenándose el reenvío parauna nueva sustanciación conforme a derecho."

FIJACIÓN DE LA PENA MONTO IMPUESTO DEBE SER RAZONABLE YPROPORCIONAL AL JUICIO DE REPROCHE [SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA]12

"II.- La solicitud debe acogerse .En efecto, dejando de ladoalgunos de los alegatos que se presentan para sustentar lagestión, por resultar ajenos a este tipo de procedimiento (como loson los puntos identificados con los números 3, 4, 5, 6, 8, 10 y11), y sin entrar a una nueva valoración de los hechos y la prueba





en los que se fundamenta el fallo, la Sala estima que en laespecie nos encontramos ante una inobservancia al debido procesopor quebranto al principio de proporcionalidad de la pena.En estesentido, analizada la participación y responsabilidad que lecorresponde a la accionante Soto Chinchilla en los hechos por losque fue condenada, lo mismo que las demás circunstancias querodearon el caso (anteriores y posteriores), se observa que lapena impuesta por el Tribunal de Mérito no resulta serproporcional ni razonable al juicio de reprochabilidad que se ledebió realizar.Según se aprecia del expediente, y entre losaspectos que no fueron analizados o ponderados de manera correctapor los juzgadores al momento de decidir sobre el extremo que secuestiona, se tiene que la sentenciada Guiselle Soto Chinchilla nocontaba con juzgamientos anteriores al suceder el ilícito, eramadre de familia, cumplió siempre con el llamado judicial y lasobligaciones impuestas por los tribunales, su comportamientoposterior al delito se ajustó a las exigencias de la vida ensociedad y no cometió -ni ha cometido- ningún ilícito conanterioridad.Estos elementos, unidos a la participación que tuvoen el hecho, obligan a replantear, como lo debió haber hecho elórgano juzgador, el monto de la pena que en realidad merecíasufrir.No en vano, sobre este punto, la Sala Constitucional nosindica que “ la pena debe establecer los elementos de juicio,normas y circunstancias particulares del imputado que sevaloraron conforme a la ley a la hora de imponer la pena, de talforma que sea proporcionada y razonable dentro de lascircunstancias particulares de modo, tiempo y lugar, así como delas características personales del imputado ” (Voto No. 4223 delas 14:45 hrs. del 17 de mayo del 2000, el subrayado no aparece enel original).Agregando además, en el Voto No. 5758-1994, que: “El problema de la individualización de la pena -de determinar laspautas mínimas indispensables para que la pena “Genérica yAbstracta” prevista por la Ley se concrete en persona determinadaque ha cometido el delito previsto como condición previa a larepresión-, lleva implícitos los principios constitucionales de





justicia, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, de maneraque, debe considerarse la importancia del hecho y la naturalezapersonal del sujeto, para que la sanción impuesta no sea, ni másni menos que la que tiene que ser en orden a lo que ella esconceptualmente y los fines que propone...” . Así las cosas, lossuscritos Magistrados, partiendo de que efectivamente se quebrantóel principio de proporcionalidad y razonabilidad de la pena en elpresente caso, pues no se ponderaron debidamente los diversosaspectos que se citan en la solicitud, conforme lo dispone elartículo 71 del Código Penal, estiman que se debe declarar conlugar la revisión del fallo que intenta la sentenciada GuiselleSoto Chinchilla en el extremo de marras.Ahora bien, estimándoseinnecesario el reenvió del expediente al Tribunal de mérito paraque proceda conforme a derecho, la Sala por economía procesalresuelve la gestión que se interpone de acuerdo con la normativaque resulta aplicable al caso, razón por la que se procede a fijarla pena, la cual se estima corresponde a la media de la pena mayorprevista para ambas delincuencias, es decir cinco y tres años deprisión, aumentada -claro está – la primera al doble por tratarsede un delito continuado: Estafa Continuada (o sea diez años deprisión), para un total de trece años.Así las cosas, se disminuyela sanción establecida por el órgano juzgador de VEINTISEIS AÑOSal tanto de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, monto que se estableceatendiendo no sólo a los elementos y circunstancias objetivas querodearon el hecho y que constan en el fallo, sino también a lascaracterísticas de orden personal o subjetivo de ésta, como loson, en lo fundamental, su condición de madre, la edad con quecuenta en la actualidad, el no tener juzgamientos anteriores niposteriores al hecho, el cumplimiento a cabalidad de lasobligaciones impuestas a nivel judicial y el comportamientomantenido desde que ocurrió el ilícito. Asimismo, dado que el co-sentenciado Jorge Escalante Soto se encuentra en condiciones ycircunstancias idénticas a las que presenta Soto Chinchilla, enaplicación de los artículos 2. 4 y 428 del Código Procesal Penal,por efecto extensivo de lo resuelto en esta sentencia, se le





modifica también la pena que le fue fijada en su caso al tanto deTRECE AÑOS DE PRISIÓN."

FUENTES CITADAS




1 VALENCIANO JIMÉNEZ Yamura.La individualización judicial de lapena. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.Universidad de Costa Rica. 2002.pp.92.93.2 VALENCIANO JIMÉNEZ Yamura.La individualización judicial de lapena. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.Universidad de Costa Rica. 2002.pp.94.3 GONZÁLEZ CASTRO José Arnoldo y MORA CALVO Didier. Lafundamentación de la Individualización de la Pena Privativa deLibertad. Tesis para optar por el grado de Licenciatura enDerecho.Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. 2003.pp60.61.62.4 Ley N° 4573. Código Penal. Costa Rica, del 04/05/1970. 5 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .Resolución N°2004-0 1425 , de las diez horas veinte minutos del diecisiete dediciembre de dos mil cuatro. 6 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución N°2005-00324, de las quince horas del veintisiete de abril de dosmil cinco. 7 TRIBUNAL DE CASACION PENAL. Resolución N°2000-863, de Tres denoviembre de dos mil. 8 TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL. Resolución N°2006-00007, de las diezhoras quince minutos del diecisiete de noviembre de dos mil seis.9 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA .Resolución N°2007-0 0007, de las nueve horas veinticinco minutos del diecinueve deenero de dos mil siete. 10 TRIBUNAL DE CASACIÓN. Resolución N°2006-00010, de las nuevehoras veinte minutos del veinticuatro de noviembre de dos milseis. 11 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. ResoluciónN°2006-00033, de las nueve horas cincuenta y cinco minutos delveintisiete enero de dos mil seis. 12 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Resolución N°2002-00046, de las ocho horas cincuenta y cinco minutos d elcuatro de febrero de dos mil dos.

individualizacion de la pena(7-07)

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