incidencia de los medios electrónicos en el campo ... · leonardo espinosa quintero ** docente...

Incidencia de los medios electrónicosen el campo contractual colombiano*

Leonardo Espinosa Quintero**

Docente InvestigadorUniversidad Sergio Arboleda

Fecha de recepción del artículo: 15 de noviembre de 2007Fecha de Aceptación del artículo: 17 de diciembre de 2007* Resultado del proyecto de investigación: "Contratación a través de medios electrónicos". Financiado y avalado por la Universidad Sergio Arboleda. El autores Director del Grupo de Investigación Globalización y Derecho – Categoría B Colciencias.** Doctor en Derecho por la Universidad Alfonso X El Sabio de Madrid, España.

Univ. Sergio Arboleda. Bogotá (Colombia) 7 (13): 115-146, julio-diciembre de 2007 ISSN 1657-8953

Resumen

Este artículo trata de la incidencia de los medios electrónicos en el sistema contractual colombiano,el cual, a su turno, desde la perspectiva de la forma, formación o perfeccionamiento del contrato, escontrastado con elementos comunes de sistemas jurídicos como el español, en el contexto de losesfuerzos de armonización y unificación que vienen siendo realizados por la Unión Europea.

Palabras clave

Armonización, unificación, contratación, medios electrónicos, fuentes formales, autonomía de lavoluntad, consensualidad, principio de equivalencia funcional.

Abstract

This article deals with the incidence of electronic means in the Colombian contractual system,which, in turn, from the perspective of the form, or formation of the contract, is compared with commonelements of legal systems like the Spanish, in the context of the efforts of harmonization and unificationthat are being made by the European Union.

Key word

Harmonization, unification, contracting, electronic means, formal sources, autonomy of the will,consensuality, principle of functional equivalence.

116 LEONARDO ESPINOSA QUINTERO

Univ. Sergio Arboleda. Bogotá (Colombia) 7 (13): 115-146, julio-diciembre de 2007

Introducción

Identificar los pilares sobre los que seencuentra edificada la moderna teoría generaldel contrato mercantil en los sistemas jurídicosobjeto de estudio en el presente artículo, cons-tituye referente obligado, en orden a establecerconsecuencialmente los puntos de aproximacióny los de distanciamiento en el tratamiento de losaspectos nucleares de la misma. Penetrar ellenguaje contractual actual, para entender mejorel Derecho contractual de los sistemas dereferencia, en los bloques sugeridos, esto es elColombiano/Latinoamericano – UE/España,avoca el reto de escudriñar los elementos comu-nes y las notorias diferencias que, de suyo, sedesprenden al contrastar los conjuntos normativosde Civil Law con los del Common Law, aménde otras diferencias que, con diversos grados dedificultad, surgen al tratarlas bajo la perspectivaunificadora planteada.

El paraguas que cobijará todo el proceso, estáconstituido por la irrupción de las NTIC, enespecial su impacto o incidencia en la "relectura"de la institución contractual a la luz de las mismas,en especial su "adaptación a la contratación pormedios electrónicos"1 y, adicionalmente, por lacorriente global de armonización y unificación delDerecho contractual, en la que la UE ha venidotrabajando desde hace ya casi veinte años años(Casinos en AA.VV, 2003, pp. 67-81), en labúsqueda del anhelado "sistema de contratacióninternacional" y la meta perseguida de alcanzarun "código de Derecho europeo", a la que seagrega el propósito mayor de confeccionar unCódigo Único de Derecho Patrimonial2.

En resumen, los términos de referencia paraextraer las experiencias positivas para su posibleincorporación al sistema colombiano, son, por unlado, el proceso de "armonización y unificación"del Derecho contractual, todo en un contextoglobal y, por otro, los constituidos por los "medioselectrónicos" y su incidencia en las tradicionalesregulaciones nacionales de la contrataciónmercantil.

Problema de investigación y método

El estado de la cuestión de la institucióncontractual en el sistema jurídico colombiano:precedentes y presente de su configuraciónlegal

Antes de abordar la institución contractual delderecho mercantil colombiano, es pertinenteadvertir con el profesor J.L. DE LOS MOZOS,que se asume el concepto de contrato, dentro deun contexto jurídico moderno (Rams en AA.VV,2003, pp. 353-369), que al decir del profesorADAME GODDARD, J. (en AA.VV, 2003)"Los juristas romanos no construyeron (ni preten-dieron construir), como los modernos, una teoríageneral del contrato, que agrupara todas lasreglas comunes a las diversas especies decontratos, pero sí tuvieron un conocimiento clarode que el contrato era un negocio diferente consu propia especificidad" (p. 21) .

Refiere el profesor ADAME que, en latradición civilista predominó la concepción delcontrato como convenio, es decir, como acuerdode voluntades, señalando como muestras de esteconcepto los dos códigos civiles más influyentesen esta tradición: el francés de 1804 y el alemánde 1900, resaltando que:

El Code Civil, que tanto influyó directa oindirectamente en los códigos latinoame-ricanos, dice (art. 1101) que el contrato esuna convención (convention) por la cualuna o más personas se obligan frente a otrau otras a dar, hacer o no hacer alguna cosa[…] El Código Civil alemán (BGB) dice(art. 305) que es el convenio (Vertrag) quesirve para crear o modificar obligaciones;la doctrina, siguiendo a SAVIGNY,entendió por convenio (Vertrag) laconcurrencia de dos o más personas enuna misma declaración de voluntad[…] Enambos códigos se afirma que el contratoes convenio y se admite que los contratosbilaterales son una especie de ese géneroamplio. (2003, p. 28)

117INCIDENCIA DE LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL CAMPO CONTRACTUAL COLOMBIANO


El actual sistema contractual mercantilcolombiano, está constituido por el código decomercio de 1971, en cuyo Libro Cuarto se regulalo concerniente a los contratos y obligacionesmercantiles, libro que constituye el referente uobjeto específico obligado de estudio, desde lasperspectivas planteadas3.

Bajo el postulado de que en asuntos mercantiles,el derecho civil en materia contractual es deaplicación subsidiaria4, atendiendo además a suespecialidad y generalización en las relaciones – aunentre no comerciantes –, se procederá a abordarla institución contractual del derecho mercantilcolombiano, a partir de sus postulados básicos,para ir descendiendo en sus particularidades oespecificidad. Por ejemplo, las que guardan relacióncon la consensualidad mercantil5, con lapresunción de la solidaridad pasiva, o con lamodificación del contrato por el juez, entre otras.

El núcleo común o "common core"6 en lacontratación mercantil colombiana

Identificar el núcleo común de los contratosmercantiles, en orden a construir un marcoconceptual de referencia7 en el sistema jurídicocolombiano, obliga a precisar previamente variosconceptos que se consideran medulares para elmejor entendimiento de la institución en estudio8.

El primero de ellos y quizás el más polémico9,es el que guarda relación con el sistema defuentes formales que regulan la llamada materiamercantil, siendo esta última también objeto dediversas posiciones doctrinarias que por ahorano se abordan.

Tradicionalmente, se ha entendido que lasfuentes que nutren el sistema jurídico mercantilcolombiano, están plasmadas en el títulopreliminar, artículos primero a noveno del CCC.La fuente que más polémica desata, guardarelación con la aplicación de normas civiles a losasuntos mercantiles, bien por vía de invocacióndirecta o aplicación principal, sobre el presu-puesto de que una norma de carácter mercantil,

expresamente invoque o remita a una denaturaleza civil, según lo señalado por los artículos2° y 822 del código mercantil colombiano10, obien, por vía indirecta o subsidiaria, cuandoagotadas las fuentes correspondientes a la Leycomercial (artículo 1°); Ley Partes o estipula-ciones de los contratos válidamente celebradoso acuerdos convencionales (artículo 4° )11; Leysupletiva; Costumbre mercantil (artículo 3° ); sellega nuevamente a las normas civiles, pero ahora,por vía subsidiaria y no por invocación directa deuna norma mercantil. Recuérdese que cuando lanorma mercantil alude directamente a la normacivil, se inclina la doctrina por entender que seproduce una "mercantilización" de la norma civil.

De este primer acercamiento entre las normasmercantiles y las civiles, surge la discrepanciaplanteada entre el principio de consensualidad12

en los contratos comerciales y la sujeción a solem-nidades, propia de algunos contratos civiles, comosucede en el caso del contrato de promesa decompraventa, hoy en día todavía en discusión, apesar de los treinta y cuatro años de expedicióndel CCC13.

El segundo grupo de conceptos a precisar,guarda relación con los principios fundamentalesde la contratación mercantil a que se refiere elCCC y los aspectos jurídicos relevantes asociadosa ellos, que los autores suelen ubicar en el principiode la autonomía de la voluntad, el principio deconsensualidad mercantil –antes esbozado– y,además, en el abuso del derecho, el enriqueci-miento sin causa, el postulado de la buena fe, laresponsabilidad precontractual y la contractual,la teoría de la imprevisión. A estos principios sesuele asociar el estudio de los núcleos temáti-cos correspondientes a la cesión de la posicióncontractual, la cesión de créditos y, finalmente,las diversas sanciones al negocio jurídicomercantil cuando no guarda los requisitos legalesde fondo y de forma, cobijados –desde el puntode vista sancionatorio– tradicionalmente sonafectados con: i) ineficacia, ii) la inexistencia,iii) la nulidad, la anulabilidad y, iv) la inopo-nibilidad14 .



Los anteriores conceptos, consecuencial-mente, están presentes en los descriptores yamencionados de: (i) forma, (ii) perfeccionamiento,(iii) validez, y (iv) eficacia del contrato mercantil.

Así las cosas, se trata de rescatar o resaltarlas ideas fuerza de cada uno de los conceptosaludidos, resistiendo a la tentación de elaborarlargas y repetitivas disquisiciones sobre elandamiaje de cada uno de ellos15. Se acudirá,entonces, a ubicar los principales puntos deaproximación y de distanciamiento en sutratamiento legal y en su entendimiento juris-prudencial y doctrinal, en orden a construir un"marco conceptual de referencia" de la contra-tación mercantil en el sistema jurídico colombiano.

El resultado que se espera, será el deidentificar la línea de pensamiento y el "contornoo marco" del respectivo concepto así como suincidencia en el esquema contractual de derechomercantil colombiano y su afectación por lacontratación electrónica16.

Los principios generales en el actualsistema contractual mercantilcolombiano

El artículo 7° del CCC, señala que sonaplicables a las cuestiones mercantiles, losprincipios generales del derecho comercial,cuando éstas (las cuestiones mercantiles ) "[..]no puedan resolverse conforme a las reglasprecedentes".

Cuando la disposición aludida habla de "reglasprecedentes", se debe recordar que los primerosnueve artículos del CCC, han sido ampliamentereconocidos por la jurisprudencia17 y la doctrina,como contentivos de las fuentes formalesaplicables a las cuestiones mercantiles o ladenominada "materia mercantil". Luego, las"reglas precedentes", son precisamente lasfuentes formales, comúnmente agrupadas así: i)Ley Mercantil Imperativa, ii) Ley Partes oAcuerdos Convencionales, iii) Ley Supletiva, iv)Costumbre mercantil local, v) Ley Civil

(aplicación subsidiaria), vi) Otros mecanismos,bajo los cuales se cobijan los señalados por elartículo 7° del CCC, esto es: tratados o convencio-nes internacionales de comercio no ratificados18

por Colombia, costumbre mercantil internacionalque reúna las condiciones del artículo 3° del CCCy principios generales del derecho comercial.

Así las cosas, se concluye que a los principiosgenerales del derecho comercial se llega, cuandopreviamente se han agotado las fuentes formalesanteriores, en el orden y jerarquía a que alude elpárrafo anterior.

Aquí surge, una primera conclusión. Losprincipios generales del derecho comercial,ocupan el último lugar en la escala de las fuentesformales aplicables a los asuntos mercantiles y,por esta vía, a los contratos de dicha naturaleza,aspecto éste que tiene una clara explicaciónlegal. En efecto, muchos de los clásicos principiosgenerales de la contratación, largamenteconstruidos por la jurisprudencia colombiana19,fueron elevados a la categoría de "norma mer-cantil imperativa", esto es, a la primera de lasfuentes citadas.

Es así como, se encuentra en el CCC que"concepciones jurídicas trascendentes" (Narvaez,2002, pp. 172-197) que irrigan "principios gene-rales" como el abuso del derecho20, el enriqueci-miento sin causa21, la buena fe22, la teoría de laimprevisión, cobraron cuerpo legal y fueronespecíficamente incluidos en una norma mercantilcon nombre propio.

El principio de autonomía de lavoluntad privada. Libertad de contratar

Bajo este epígrafe, se abordará el estado legaly jurisprudencial actual del que hasta el momentose ha considerado como uno de los principalesdogmas de la institución contractual23.

En Colombia, el profesor ARRUBLA PAU-CAR, sostiene en su tratado sobre los contratos



mercantiles que al expedirse el actual CCC, "[…]se ignoró por completo el asunto de la autonomíacontractual, prefirió el legislador no hacer alusiónal tema […]", como sí lo hizo el legislador italianoen el artículo 1322 (Arrubla, 2004, p. 48)24. Enconsecuencia, en materia de autonomía de lavoluntad25, se tiene el mismo principio del CódigoCivil colombiano26, "[…] la misma escuela delCódigo Civil, los mismos limitantes del CódigoCivil: el orden público y las buenas costum-bres[…]" (Arrubla, 2004, p.48).

La Corte Constitucional colombiana, ensentencia C-529/0027, a propósito del principiosobre la autonomía de la voluntad privada,reseñaba lo sostenido en varios fallos, así:

La autonomía de la voluntad privadaconsiste en el reconocimiento más omenos amplio de la eficacia jurídica deciertos actos o manifestaciones devoluntad de los particulares. En otraspalabras: consiste en la delegación que ellegislador hace en los particulares de laatribución o poder que tiene de regularlas relaciones sociales, delegación queestos ejercen mediante el otorgamiento deactos o negocios jurídicos. Los particu-lares, libremente y según su mejor conve-niencia, son los llamados a determinar elcontenido, el alcance, las condiciones ymodalidades de sus actos jurídicos. Alproceder a hacerlo deben observar losrequisitos exigidos, que obedecen arazones tocantes con la protección de lospropios agentes, de los terceros y delinterés general de la sociedad. (SentenciaT-338 de 1993)

Ahora bien, dentro del marco general dereferencia al que corresponde el principio deautonomía de la voluntad privada que se havenido examinando, cobra especial importanciael concepto de "autonomía conflictual"28,vinculado estrechamente a dicho principio,entendiéndose como autonomía conflictual lalibertad que tienen las partes del contrato para

definir el contenido y régimen del contratocelebrado, en palabras más categóricas, paraescoger la ley y el juez de su contrato, acordando,incluso, la aplicación preferente dentro delterritorio colombiano, de otro ordenamientojurídico constitucional, siempre y cuando elcontrato en mención tenga el elemento extran-jero29 exigido y el conflicto que de él surja se rela-cione con bienes transables, como más adelantese explicará en el análisis de la sentencia C-347/9730 de la Corte Constitucional colombiana.

Desde la perspectiva de un tema sensible

como el de la "autonomía conflictual", frente a laautonomía de la voluntad de las partes en susrelaciones negociales, la Corte Constitucionalcolombiana, en sentencia C-347/97, al decidir lademanda de inconstitucionalidad presentadacontra varios artículos de la Ley 315 de 199631,por la cual se regula el arbitraje internacional,señaló:

Finalmente, estima la Corte que elarbitramento internacional reglamentadopor la ley 315 de 1996, no versa única-mente sobre asuntos comerciales. No,como la ley no establece limitaciónninguna, al arbitraje internacional puedensometerse también controversias civiles,siempre y cuando ellas se refieran aderechos sobre los cuales tengan laspartes facultad de disponer y que seansusceptibles, por lo mismo, de transacción. No hay que olvidar que el arbitramento,tanto el nacional como el internacional,tiene su fundamento en la autonomía dela voluntad, como lo reconoce expresa-mente la Constitución. Dispone el incisocuarto del artículo 116: "Los particulares pueden ser investidostransitoriamente de la función de admi-nistrar justicia en la condición de conci-liadores o en la de árbitros habilitados porlas partes para proferir fallos en derechoo en equidad, en los términos quedetermine la ley."



Si los árbitros pueden ser facultados porlas partes para fallar en conciencia, o enequidad como dice la Constitución, bienpuede la ley prever que esas mismaspartes sometan sus diferencias a untribunal arbitral internacional, en lostérminos que la misma ley señale.

En salvamento de voto de la sentencia enmención, del entonces magistrado EDUARDOCIFUENTES MUÑOZ32, acepta que, en algunoscasos cabe admitir una excepción al principio deaplicación preferente de las normas constitu-cionales colombianas a las relaciones mercantilesy aceptar que:

[…] las partes de un negocio mercantilpuedan acordar la aplicación preferentedentro del territorio colombiano, de otroordenamiento jurídico constitucional. Setrata de aquellos casos en los cuales sepresente un genuino conflicto de leyesque genera incertidumbre y obstaculiza eldesarrollo del comercio internacional o,eventualmente, de la celebración deacuerdos internacionales que tienden a laintegración internacional o a la defensade los derechos humanos. (Salvamento devoto, Sent. C-347/1997)

Pero, en el salvamento de voto en mención,al establecerse el problema jurídico planteado enla demanda que ocupa la atención de la corte, seprecisa indicando que éste radica, fundamen-talmente, en determinar si resulta legítimo, a laluz del ordenamiento constitucional colombiano,que los conflictos que surjan en torno a un negociomercantil celebrado en Colombia, entre personasdomiciliadas en el país, respecto de bienesubicados en el territorio nacional, que habrá deser ejecutado dentro del Estado colombiano y queno involucra intereses del comercio internacional,puedan someterse, por voluntad de las partes, aun tribunal internacional de arbitramento, con lasconsecuencias que ello apareja.

Se reitera en el salvamento aludido, quelo afirmado, implica que existen razones

constitucionales que justifican que el legisladorhabilite a las partes para someter un conflicto aarbitramento internacional, "[…] siempre que elrespectivo conflicto se enmarque en el ordena-miento mercantil, se relacione con bienestransables y tenga carácter internacional".

Las conclusiones a las que se llega en relacióncon el salvamento de voto comentado, consistenen que (i) se reitera la vigencia del principio deautonomía de la voluntad privada y la libertad decontratación, pero (ii) se propugna porque no seestablezcan –como las denomina el profesorCIFUENTES– "Zonas Inmunes", so pretextoo en nombre de la "libertad contractual". De allíque considere que la corte debió declararexequibles o ajustadas a la Constitución, pero demanera condicionada33, las normas demandadas.

(iii) Complementa su salvamento, indicandoque "No parece claro que el hecho de que una delas partes de un contrato mercantil tenganacionalidad extranjera, implique, a su turno, queel citado contrato adquiere carácter internacional".Afirmando que, "Hoy por hoy, ni la jurisprudenciani la doctrina, sostienen este aserto".

Así las cosas, resulta de especial interés laposición de la Corte Constitucional colombiana,sobre el alcance de la autonomía de la voluntad,en especial, en asuntos mercantiles, cuandoautoriza a las partes contratantes para que ensus relaciones negociales, puedan acordar laaplicación preferente dentro del territoriocolombiano, "[…] de otro ordenamiento jurídicoconstitucional[…]" (Sentencia C-347 de 1997),en aras de evitar que se obstaculice el desarrollodel comercio internacional. En ese orden de ideas,es evidente que bajo esta interpretación, elsistema jurídico mercantil colombiano propicia enla contratación internacional y, por lo tanto, en lacontratación a través de medios electrónicos queacuse un "carácter internacional", la elecciónde ley extranjera, para ser aplicada de manera"preferente" al contrato específico.

Lo que no es claro y ha de entenderse que noestá permitido constitucionalmente es que las



partes de un contrato celebrado a través demedios electrónicos, estructurado enteramenteen territorio colombiano, o celebrado en territoriocolombiano, entre personas domiciliadas en elpaís, respecto de bienes ubicados en el territorionacional, que habrá de ser ejecutado dentro delEstado colombiano y que no involucra interesesdel comercio internacional, pueda someterse, porvoluntad de las partes, a un tribunal internacionalde arbitramento, que es precisamente la objeciónde fondo del salvamento antes referido.

Ahora bien. ¿cómo determinar que un contratocelebrado a través de medios electrónicos –porexpresarlo en alguna forma– es neta o completa-mente colombiano, caso en el cual las partes nopodrían derogar la normatividad colombiana pararemitirse a una ley extranjera, o pactar un tribunalinternacional de arbitramento?. En otros términos:¿cuándo se entiende que un contrato celebrado através de medios electrónicos, puede calificarsecomo celebrado enteramente en Colombia?.

No se trata en este aspecto de determinar laterritorialidad de la ley colombiana, señalada enel artículo 18 del Cc.Col34, que expresamenteindica que la Ley es obligatoria tanto a los nacio-nales como a los extranjeros residentes enColombia, sino de determinar qué elementosinciden o de manera crucial determinan que elcontrato sea calificado como "celebrado enColombia" o, por el contrario, como de carácterinternacional.

La posición de la Corte, en cuanto a que siuna de las partes del contrato mercantil, tienenacionalidad extranjera, implique a su turno, queel citado contrato adquiere el carácter internacio-nal (posición que no es compartida por el magis-trado CIFUENTES35), en principio "ayuda" asuperar dicho obstáculo; pero indudablemente ladeterminación del "lugar de celebración delcontrato"36, será la que marque la pauta para deallí colegir qué tan derogable será la Ley colom-biana aplicable a dicho contrato, por acuerdo oestipulación de las partes que deciden acudir aotros sistemas normativos en ejercicio de suautonomía conflictual.

El artículo 25 de la Ley 527 de 1999 da, enparte, la respuesta al indicar que de no convenirotra cosa el iniciador y el destinatario, el mensajede datos, se tendrá por expedido en el lugar dondeel iniciador tenga su establecimiento y porrecibido en el lugar donde el destinatario tenga elsuyo. No obstante, aclara la disposición que, paralos fines señalados, esto es, lugar de expedicióny recepción del mensaje de datos; cuando eliniciador o el destinatario tengan más de unestablecimiento, "su establecimiento" será el queguarde una "relación más estrecha" con la opera-ción subyacente o, de no haber una operaciónsubyacente, su "establecimiento principal"37.

En otro aspecto polémico sobre la autonomía

de la voluntad privada, en lo atinente a la reservaque la Constitución colombiana hace a los órganosjurisdiccionales estatales, sobre todo lo relativoal proceso de ejecución, la Corte Constitucionalcolombiana, en sentencia C-294/9538, afirmó quelos árbitros pueden conocer de los procesos deejecución, a lo cual se opusieron mediantesalvamento de voto, los magistrados ANTONIOBARRERA CARBONELL y EDUARDOCIFUENTES MUÑOZ. Consideró mayorita-riamente la Corte que no es admisible sostenerque los asuntos que se ventilan, o podríanventilarse, en el proceso de ejecución, estánexcluidos del proceso arbitral, por considerar quedicha excepción no aparece en el artículo 116 dela Constitución Política de Colombia, que es lanorma que contempla expresamente la adminis-tración de justicia por conciliadores y árbitros39.En consecuencia, procedió a declarar exequibleel artículo 2° del Decreto 2651 de 1991.

Lo dicho por la Corte Constitucional en lasentencia aludida constituye indudablementeespecial referente para la contratación a travésde medios electrónicos y, en particular, para losconflictos que surjan de dichos contratos, tantoen aspectos esencialmente contractuales – sus-ceptibles de transacción–, así como de ejecucióno cumplimiento de sus efectos económicos, comoquiera que, precisamente el escenario contractualelectrónico aparece como un campo abonado



para acudir a los procedimientos arbitrales, loscuales –según lo afirmado por la Corte– no estánreservados solamente a la discusión eminente-mente contractual, sino que, además, puedencomprender la fase de ejecución o cobro de lasprestaciones que se deriven del contrato perfec-cionado a través de los medios electrónicos.

Así las cosas, sumados los elementosesbozados en la sentencia C-347/97 ya comen-tada, con los de la sentencia C-294/95, se puedeafirmar que el sistema jurídico colombiano seencuentra abierto y propicia de manera directael empleo de los mecanismos propios delarbitramento, incluido el arbitramento interna-cional, para la búsqueda de soluciones derivadasde los problemas que presenten los contratos,incluidos los que se celebren a través de medioselectrónicos; con la ventaja adicional de que elarbitramento no solo cobija los elementostransaccionales del contrato, sino además su fasecoercitiva o de ejecución de sus prestaciones,elemento este último que tradicionalmente sehabía entendido como reservado a la adminis-tración de justicia por parte del Estado y no delos particulares.

Se han señalado como "recortes a la autono-mía de la voluntad" (Suescún, 2003, p. 5), elintervencionismo estatal, en lo que se denominareacción legislativa a los excesos de la libertad decontratación, o a través de la acción de la RamaEjecutiva del Poder Público, esto es, mediante unarespuesta administrativa. También la interpretaciónjudicial de los contratos ha contribuido a establecerlímites al alcance que otrora se le reconocía a laautonomía de los estipulantes.

Es así como, en la interpretación de loscontratos, el juez, ante un ejercicio desmedidodel poder de negociación de la parte dominante,está en condiciones de privar de eficacia a lascláusulas abusivas. Cita como, en la jurispru-dencia francesa reciente, haciendo uso de suspoderes interpretativos, se ha establecido unavariante de nulidad por indeterminación del objetocuando quiera que una parte en el contrato se

arroga el derecho de fijar, unilateralmente y sincriterios preestablecidos, el precio o la remune-ración que habrá de pagar a la otra o que la otradeberá pagar a la primera (Suescún, 2003, p. 19)..

Se concluye por la jurisprudencia, que enestricto sentido no habría indeterminación de laprestación, pues en el contrato se deja a la partefuerte su definición. Sin embargo, la jurispru-dencia insiste en la indeterminación para produciruna nulidad que en el fondo tiene como propósitodefender a la parte débil (Suescún, 2003).

Identifica el profesor SUESCÚN MELO,como doctrina en vía de consolidación, aquellaque permite privar de eficacia a cláusulas queno necesariamente violan normas imperativas,"[…[ pero que por su contenido desequilibradovulneran la buena fe y la lealtad debidas en lasrelaciones negociales" (2003, p. 22).

Así las cosas, es evidente que en el sistemajurídico colombiano, la autonomía de la voluntadcontractual, se extiende, inclusive, a la posibilidadde facultar a los árbitros para que hagan uso deuna función que se supone privativa y reservadadel Estado40, como lo es la atinente al ejerciciodel poder de coerción y coacción, pudiendoconocer de los procesos de ejecución, si así lodeterminan las partes.

Es claro, entonces, que se reconoce y seprivilegia constitucional y legalmente, la facultadde los contratantes, no sólo para escoger la ley(ley aplicable) y el juez (incluyendo losconciliadores y árbitros, según lo aclararon lassentencias C-347/97 y C-294/95) que dirimiránlas controversias contractuales –autonomíaconflictual– sino, además, para que atiendan sufase ejecutiva, de coerción y coacción en elsentido explicado41. No obstante, a pesar de lainclinación evidente por el reconocimiento delprincipio en estudio, operan en el sistema jurídicomercantil colombiano los frenos que a dichoprincipio han puesto la denominada "reacciónlegislativa", así como la acción de la ramaejecutiva, complementada con la "interpretación



judicial de los contratos" que constituyen, por asídecirlo, la tríada de límites adicionales a laautonomía de la voluntad privada, adicionales alos reconocidísimos de "orden público" y "buenascostumbres".

Así las cosas, los límites a la autonomía, seidentifican por la invasión de la norma en camposantes confiados a la plena autonomía contractual(piénsese en los contratos de seguro, transporte,arrendamiento, entre otros), la actividad del juezal interpretar el contrato (frente a cláusulasabusivas que vulneran la buena fe y la lealtadcontractual debida)42 , los nuevos derechos de laparte débil del contrato (derechos del consumidor).

El principio de consensualidad43

Se puede ser lapidario en la explicación delprincipio aludido, resumiendo que la tendenciasostenida actualmente por la Corte Suprema dejusticia colombiana44, es la de afirmar que elprincipio de consensualidad a que se refiere elartículo 824 del CCC, es un "principio rectorgeneral de los negocios mercantiles", en relacióncon el cual sólo excepcionalmente se reconocencomo excluidos de su órbita, los contratossolemnes y los reales.

Sostuvo la Corte suprema colombiana, ensentencia proferida dentro del expediente númeroC-5397, con ponencia del magistrado FERNÁN-DEZ RAMIREZ, J.F., de septiembre 12 de 2000,a propósito del principio general de consen-sualidad que éste:

[…] ofrece pautas o criterios apropiados[…] a relaciones negociales más ágiles, ysi se quiere a un "maquinismo jurídico",bien privilegiando la consensualidad, oradando lugar a un neoformalismo quetrascendiendo la función de "vestir" el actojurídico, "facilita la contratación" perosin olvidar la seguridad y protección delcontratante, que al fin de cuentas serían elsentido y razón de ser de las solemnidades.Por supuesto, que lo que antaño expuso la

Corte (se refiere a la sentencia del 13 denoviembre de 1981), hoy cobra mayorvigencia cuando esa influencia de latecnología y la electrónica, ha sido reco-nocida positivamente por la ley 527 de1999, al reglamentar el uso de los mensajesde datos, el comercio electrónico y lasfirmas digitales, no sólo para otorgarlesvalor probatorio siguiendo el criterio de losequivalentes funcionales sentado por laLey Modelo de Comercio Electrónico,aprobada por la Asamblea General de laONU, mediante resolución 51/162 de 1996,sino para consagrar, que ellos, los mensajesde datos, suplen la información escritacuando así lo exige la ley.

Tiene, en consecuencia, plena vigencia en elsistema contractual del derecho mercantilcolombiano el principio aludido y, cualquier dudasobre su incidencia con ocasión de la irrupciónde la Ley 527 de 1999, en dicho sistema, haquedado despejada con ocasión de lo afirmadopor la Corte en la sentencia antes referida.

Un sector de la doctrina (Arrubla, 2004, p.94), como ya se dijo, no comparte la tesis de laCorte Suprema en relación con el contrato depromesa de contrato mercantil, respecto del cualpropugnan que siga supeditado a lo exigido porel artículo 89 de la Ley 153 de 1887.

Los extremos de la discusión se plantean, poruna parte, alrededor de lo regulado por el artículo861 del CCC, que el sector de la doctrina comen-tada considera que debe sujetarse a la exigenciadocumental invocada por el artículo 89 de la Ley153 de 1887 y, de otra parte, lo sostenido por lacorte, al argumentar que la promesa de celebrarun contrato civil es un acto solemne ad substan-tiam actus, puesto que su existencia depende delotorgamiento de documento, exigido por elartículo 89 de la Ley 153 de 1887. Discútese, encambio, si la promesa mercantil de contratar, enfrente del Código de Comercio vigente en el paísdesde el año de 1971, se encuentra sometida adichas solemnidades.



Es preciso anotar, advierte la Corte (se refiereal artículo 861 del CCC), primeramente, que elartículo 861 del CCC no reprodujo el artículo 89de la Ley 153 de 1887, en punto de las solem-nidades requeridas para la existencia y validezdel contrato de promesa, omisión de la cual sepuede inferir que el legislador mercantil plasmóel principio de la consensualidad para la promesacomercial de contratar.

El texto comercial así redactado constituyeen efecto, según la Corte, una aproximación casitotal al artículo 1733 del Proyecto de 1853,elaborado por BELLO; ordenamiento que a suturno se conformaba con el principio fundamentalsegún el cual las obligaciones nacen del soloconsentimiento de las partes, o "en cualquiermanera que uno se quiso obligar a otro", conformelo enseñaban la ley única del título 16 delOrdenamiento de Alcalá de Henares de 1348 yposteriormente el Libro X de la NovísimaRecopilación[…].

La anterior opinión no fue aceptada por lacomisión redactora, dándose en el Código Civilde Chile la redacción que tiene el artículo 1554hoy vigente, el cual fue más o menos reproducidoen el 89 de la Ley 153 de 1887, que derogó el1611 de nuestro Código Civil […].

El artículo 861 del Código de Comercio coincideen lo fundamental con el anotado del proyecto deBello, y esa identificación necesariamente indicaque se acogió la idea allí plasmada y que reconoce,por tanto, la consensualidad del contrato de promesa,como regla general, ya que es norma especialrespecto del artículo 89 de la Ley 153 de 1887;ordenamiento con el que es incompatible en elcampo comercial. Viene de ahí que cuando lapromesa mercantil se refiere a contratos reales osolemnes adquiere su pleno significado jurídico,de manera autónoma, y que indefectiblementeemerge de ella, el deber de celebrarlos imponiendoobligaciones de hacer, aunque no esté consagradoen un escrito, sí, por otra parte, reúne lascondiciones de existencia y validez de todo negociojurídico.

Ahora bien, es prudente advertir que en lasentencia en mención, la Corte aclara que lapromesa de contrato, comercial o civil, seencuentra regida por unos mismos principiosontológicos, salvo, como se desprende de lostextos legales que la promesa comercial decontrato por regla general es consensual, mientrasque la civil exige el escrito como condición "adsubstantiam actus", vale decir, como requisitode su propia existencia. Ya para culminar, laprovidencia referida sostiene que se deduce quelas dos legislaciones, la comercial y la civil, siendoarmónicas entre sí, como deben serlo, demandanunos mismos requisitos de validez, excepciónhecha del escrito, tal cual quedó advertido.

Ya en mayo 10 de 2000, la Corte Constitu-cional de Colombia, en sentencia C-529, quedeclaró exequible la Ley 518 del 4 de agosto de1999 (D.O. No. 43656, agosto 5 de 1999), pormedio de la cual se aprobó la Convención de lasNaciones Unidas sobre los Contratos deCompraventa Internacional de Mercaderías,hecha en Viena el 11 de abril de 1980, en adelante(CV), sostuvo con ocasión de lo previsto en elartículo 11 de la CV que no exige que el contratode compraventa tenga que celebrarse ni probarsepor escrito, ni estar sujeto a ningún otro requisitode forma, que Colombia no tendría que haceruna declaración o reserva sobre el particular, porcuanto nuestra legislación comercial no exige quela compraventa de mercaderías se realicenecesariamente por escrito.

Así las cosas, es claro que la inclinaciónjurisprudencial y legal apunta al favorecimientoen la aplicación del principio de equivalenciafuncional, ya que de la posición señalada en lasentencia C-529, en la que se reitera la consen-sualidad en el contrato de promesa de contrato,en materia mercantil, además se cuenta con laderogatoria consagrada por el artículo 47 de laLey 527, que expresamente indica que la mismarige desde la fecha de su publicación y "[…]deroga las disposiciones que le sean contrarias".

Es decir, resumiendo: en materia mercantil esclaro que no se requiere documento alguno para



la formación del contrato de promesa de contratoy, en asuntos civiles en los que sobreviva latendencia a entender, dicho requisito –el docu-mento– constituye una solemnidad ad substan-tiam actus, la misma es susceptible de sercumplida mediante el empleo de medioselectrónicos, al amparo de lo indicado en losartículos 6° y 7° de la Ley 527 de 1999. Noobstante, también podría llegarse a la posiciónextrema de entender derogado el actual artículo1611 del CC.Col, en aplicación de lo señaladopor el artículo 47 de la Ley 527 de 1999, porconsiderarse en la forma como lo regula elartículo 89 de la Ley 153 de 1887 una "disposicióncontraria" a los principios fijados, en especial, porlos artículos 6° y 7° de la Ley 527, esto es al"principio de equivalencia funcional", tanto parael escrito de constancia escrita que exija determi-nada norma, como para la presencia de una firmaque le de existencia al contrato de que se trate.

El contrato como ley para las partes(Pacta sunt Servanda)

En sentencia C-252/9845, la Corte Constitu-cional colombiana, al referirse a la fuerza obliga-toria de los contratos, consagrada expresamenteen el artículo 1602 del CC.Col, el cual señalaque "Todo contrato legalmente celebrado es unaley para los contratantes, y no puede ser invali-dado sino por su consentimiento mutuo o porcausas legales", reiteró la vigencia de dichoprincipio, al considerar que éste "[…] preservala equidad, al someter a las partes a una mismaregla el respeto a las estipulaciones del contratolegalmente celebrado[…]".

En ocasión anterior había sostenido la CorteSuprema de Justicia (en Torrado, 2004, pp. 519-520), que en el derecho positivo colombianoimpera el principio según el cual las leyes queregulan los contratos son normas supletorias dela voluntad de los contratantes, cuando éstos alcelebrarlos, acatan las prescripciones legales yrespetan el orden público y las buenas costumbres.

Así las cosas, es en primer lugar, la voluntadde los contratantes la que dibuja el contenido del

contrato –dentro de los límites esperados derespeto del orden público y de las buenas costum-bres – y, solo en aquellos eventos en que dichavoluntad no ha sido expresada de manera claray terminante46, procederá la interpretación queen sede judicial le corresponde al juez de cono-cimiento47.

En palabras de la Corte, cuando el pensamientoy el querer de quienes concertaron un pactojurídico quedan escritos en cláusulas claras,precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene quepresumirse que esas estipulaciones así concebidasson el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos,y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquierintento de interpretación (Sentencia C-083/1995).

El profesor LÓPEZ MEDINA (2004), en suextraordinario trabajo sobre la transformación dela cultura jurídica latinoamericana, al referirse alas diferentes "lecturas" que han tenido los textoslegales en Colombia, según la escuela de pensa-miento bajo la cual se realice48 y, en especial, asu incidencia en lo que venía siendo una lectura"no modernizada" del principio pacta suntservanda, señala que la "reacción antiforma-lista"49se encaminó a "[…] ofrecer una protecciónjurídica ampliada a favor de roles jurídicostradicionalmente débiles como los de "deudor",‘arrendatario’, etc." (López, 2004, p. 325).

En consecuencia, concluye el autor en cita,que en ese fugaz momento de "antiformalismo"y de "libre investigación científica", el intérpretenacional adoptó un número importante dedoctrinas que denominó "principios" que permi-tieron que en Colombia el derecho se asumierabajo una "[…] comprensión flexible, antiformalistay equitativa[…]"50. Así las cosas, se introdujeronen el sistema jurídico colombiano, por vía juris-prudencial, principios que favorecen a la partemás débil en los contratos por adhesión, talescomo la cláusula rebus sic stantibus, el abusodel derecho, que "[…] sirven como contraprin-cipios frente al tradicional pacta sunt servanda oa la idea de plenitud de poderes del propietario"(López, 2004, p. 326).



Se refiere por el autor en mención que a raízde la elección del primer gobierno liberal-socialistaen Colombia, en cabeza del presidenteALFONSO LÓPEZ P, para el período 1934-1938, los esfuerzos reformistas se concentraronen el campo jurídico, en dos componentescentrales: i) una reforma constitucional y, ii) laconformación de la que hasta nuestros días seconoce como la "corte de oro", que importó alpaís la noción doctrinaria y política francesa,asociada al nombre de LEÓN DUGUIT, de"función social"

[…] la Corte moderó jurisprudencialmentela fuerza del principio pacta sunt servandacon la importante consecuencia de crearcláusulas y deberes implícitos a los sujetosactivos de derechos patrimoniales (realeso personales) que limitaban las posibi-lidades de extracción de plusvalía. De lamisma manera, la corte se encontrabarelativamente preocupada por reduciralgunas de las potestades tradicionales delpropietario por medio de la doctrina deabuso del derecho" (López, 2004, pp. 326-328).

Así las cosas, desde una perspectiva que sueledenominarse como "teoría de la interpretaciónintegradora del contrato" (Larenz, 2002, p.162),concurre con la misma la "voluntad negocial" delas partes, entendida como realidad psicológica,el verdadero fundamento de las consecuenciasjurídicas, la "causa eficaz" de dichas consecuen-cias51; en la búsqueda de la delimitación de lamáxima pacta sunt servanda52, como resultadode la interpretación, según su sentido, de uncontrato o un principio fundamental del derechoobjetivo, sobre el presupuesto de que todocontrato en sí tiene para ambas partes el sentidode que debe ser cumplido, sobre un fundamentoo idea de "buena fe", o sea, la base ético-jurídicay dogmático-jurídica inmanente a un leal tráficonegocial (Larenz, 2002, p. 162).

Al señalar la Corte Constitucional Colombianaque cuando el pensamiento y el querer de quienesconcertaron un pacto jurídico quedan escritos en

cláusulas claras, precisas y sin asomo deambigüedad, tiene que presumirse que esasestipulaciones así concebidas son el fiel reflejo dela voluntad interna de aquéllos53, y que, por lomismo, se torna inocuo cualquier intento deinterpretación, está asumiendo la "teoría de lavoluntad", pero no está desterrando de dichoentorno la "interpretación integradora del contrato",entendida como determinante del sentido delcontrato que tiene que ser comprendido ydesenvuelto conforme a la "buena fe".

Trasladado el escenario propiciado por laCorte, sobre el alcance e interpretación de lavoluntad negocial, a la expresión de ésta a travésde o con el concurso de medios electrónicos, espertinente precisar que conforme a la estructurade la Ley 527 de 1999, no es necesario que laspartes, previamente o expresamente, hayanpactado o pacten la fuerza vinculante de dichosmedios en sus declaraciones negociales. Entérminos más sencillos, la ley respalda o avala elempleo de dichos medios, como idóneos para laformación de la voluntad negocial, sin quepreviamente las partes hayan discutido supertinencia y alcance obligacional.

La ley en mención, en efecto, no solo habilitael uso de dichos medios y mensajes para todotipo de relaciones comerciales, contractuales ono, sino que, además, expresamente advierte ensu artículo quinto que los mensajes de datos,tendrán plenos efectos jurídicos, validez o fuerzaobligatoria para todo tipo de información, la cualobviamente comprende aquella de tipo negocialo contractual, no sólo en los momentos de ofertay aceptación, sino además en el desarrollo oejecución del contrato.

Así las cosas, el único enemigo que sobre-viviría al empleo de los mensajes de datos comomedio de expresión de la voluntad contractual–salvo las excepciones legales por requisitos deforma–, serían los contratantes mismos que poracuerdo o en aplicación de su autonomía de lavoluntad, decidieran "inaplicar" o rechazar elempleo del medio electrónico en la construcción



de su específico contrato o para un determinadocampo de efectos propios del escenario con-tractual. En efecto, el propio artículo 4° de laLey 527 de 1999, anticipa dicha opción, dejandoa las partes en libertad de modificar en susrelaciones el marco jurídico correspondiente a laformación y validez de los contratos, según loreitera el artículo 14 de la misma.

De tal suerte que el empleo o no de los medioselectrónicos en el escenario contractual estápensado con la lógica de respeto por la autonomíade la voluntad y, consecuencialmente, bienpodrán las partes del contrato pactar su noutilización, caso en el cual prevalecerá dicha"voluntad negocial". Se erige así esta concesiónde la ley como instrumento de derogatoria delescenario digital, el cual seguramente no serámayoritariamente utilizado en los contratos, peroque encuentra su pleno respaldo bajo el principiocomentado de pacta sunt servanda que cobijala decisión autónoma de los contratantes de darcabida o no al progreso de la ciencia y latecnología en el campo jurídico negocial.

Reglas generales sobre la "formación"del contrato mercantil en el sistemajurídico colombiano.

Ahora se procederán a "sintetizar" las reglaso principios generales que rigen la formación delcontrato mercantil en el actual sistema jurídicocolombiano, en sus aspectos más relevantes.

En materia contractual mercantil, enColombia, para precisar cuándo se entiendeproducido el consentimiento y con él, celebradoel contrato, debe tenerse en cuenta, como losostiene el profesor SUESCÚN MELO, que "ElCódigo de Comercio Colombiano no acogió unsistema particular, sino que mezcló elementos delos cuatro descritos" (Suescún, 2003, p. 117), queson los que a continuación se examinan.

Los cuatro sistemas (Suescún, 2003, p. 113),son los que tradicionalmente han sido deno-minados como: i.) Sistema de la declaración,

emisión o manifestación, en el cual paraperfeccionar el contrato, basta que el destinatariode la oferta exprese su voluntad de aceptarla. Elvínculo, en consecuencia, se forma en el momentomismo de expresar la aceptación. ii) Sistema dela expedición, el cual exige que, además de quese manifieste la aceptación, el destinatario de laoferta debe enviar respuesta al oferente. iii)Sistema de la recepción, el cual implica que debeaguardarse hasta que la respuesta del destinatariollegue a poder del oferente, sin que se exija queel oferente conozca la respuesta. iv) Sistema dela cognición, información o conocimiento, en elcual se considera que sólo hay consentimientocuando el oferente conoce la aceptación de laoferta por parte de su destinatario.

Identificados los elementos que distinguencada uno de los "sistemas" aludidos, se concluyeque en el ordenamiento mercantil colombiano seadoptó el Sistema de la Recepción, que a su turnose apoya en la Expedición, "[…] que sería en elfondo el sistema básico consagrado" (Suescún,2003, p. 117).

Hechas las precisiones anteriores, se opta enel presente trabajo por seguir en el tratamientode los aspectos que inciden en la contrataciónmercantil colombiana, el orden postulado por elLibro Cuarto del actual CCC, que en líneasgenerales aborda la institución en mención,partiendo de unas "generalidades" que se iniciancon el artículo 822 para, luego, estudiar larepresentación, la oferta o propuesta, posterio-rmente el contrato en general, el pago, la cesiónde contrato y terminar su título primero con lostemas de la ineficacia, la nulidad, la anulación yla inoponibilidad del contrato mercantil.

Siendo coherentes con lo propuesto, seprocede entonces a establecer el estado actualde la cuestión, siguiendo los principales pronun-ciamientos de las altas cortes colombianas y losestudios doctrinales más recientes, sobre cadauno de los tópicos antes identificados que seexpondrán en el orden que lleva el actual CCCpara posteriormente ver su incidencia y viabilidad



con las nuevas formas contractuales originadaspor la contratación electrónica.

En la parte correspondiente al capítuloprimero del título primero del libro cuarto, el CCCse refiere a lo que denomina como "Genera-lidades", cuya norma de principal discusión estáplasmada en el ya referido artículo 822 que seconsidera como la norma de "enlace" o "eslabón"entre el ordenamiento civil y el mercantil.

Se puede afirmar que actualmente seencuentra en proceso de construcción el marcoteórico de la incidencia de las NTIC en lainstitución contractual, en especial, la concernientea los contratos de derecho mercantil, tanto nacionalcomo internacional.

El péndulo está de vuelta y, de un sistemajurídico nacional de contratos típicos, docu-mentados en el concepto de "papel" tradicional,suscritos bajo la "añeja concepción de firma", tansolo remozada ligeramente con la noción de firmamecánica54, inclinado por las "formas clásicas" dedocumentación y expresión de la voluntadcontractual, que en cierta forma renunció alprincipio de consensualidad55 prefiriendo laaparente seguridad de la vía documental a la ligeray volátil forma verbal de expresión de la misma(De La Cuesta y Valpuesta en AA.VV., 2001,p. 37), estamos pasando a un sistema ágil ydinámico impuesto por las NTIC.

La irrupción de las NTIC y sus conceptosmedulares de intercambio electrónico de datos,firmas digitales, comercio electrónico, nuevasmodalidades o tipos de contratos en línea y entreausentes, han conducido a repensar la institucióncontractual, sus principios generales y, si es quelos hay, los nuevos principios de la contratacióninternacional en un entorno digital inmerso enuna sociedad calificada como del "conocimiento"en la que las NTIC han cambiado el "estilo clásico"de hacer negocios, a lo cual se adosa una"globalización" con nuevos "ciudadanos en línea",caracterizados por su condición de "ciudadanos

empresarios", gestores de una nueva sociedaduniversal de comerciantes. Los comerciantes dela era del papel han sido catapultados a la eradigital.

En cuestión de segundos los "antiguosciudadanos" han visto transformado su poder decomunicación y negociación, casi del habla entérminos técnicos, con los nuevos "ciudadanos-empresarios en línea", expertos en hacer negociosa través de la red, con aplicación de las NTIC,donde la información, la velocidad y los mediosclásicos de expresión de la voluntad de contratarhan virado hacia recursos sorprendentes, perotambién inquietantes.

No es fácil asimilar el concepto de firmaelectrónica y sus modalidades de firma digital,firma electrónica avanzada y firma electrónicareconocida56 con sus enrevesados sistemas declaves asimétricas y simétricas, públicas yprivadas. Mucho menos asimilable es el de docu-mento electrónico con el de entidades de certifi-cación –como nuevos instrumentos de identifica-ción y autenticación– a lo cual se suma la incerti-dumbre de hacer negocios con alguien a quienno "vemos o conocemos", como sí acontecía enla forma ancestralmente practicada.

Aparecen, entonces, las nuevas cuestionesjurídicas a que se refiere el profesor MADRIDPARRA, que todavía no gozan de "[…] unconsenso sobre el modo de abordar estas cues-tiones en un marco jurídico internacionalmenteaceptable" (Madrid Parra en AA.VV., p. 23). Ala tradicional "oferta" y "aceptación", se sumaahora la participación de un "mensaje de datos"que cristaliza o niega la coincidencia entre dichoselementos clásicos de formación y perfeccio-namiento del contrato57.

Las nuevas tecnologías, impactan no solo alcomercio, sino también la contratación (MorenoNavarrete, 2002, pp. 330-34). A su turno, ellasno se circunscriben al ámbito mercantil. Porejemplo, la firma electrónica no solo es viable en



asuntos mercantiles, sino en cualquier supuestoque demande su presencia, trátese de relacionesprivadas o de derecho público (Madrid Parra,2003 en AA.VV., pp. 31-34)58. Hay unainvitación permanente a que los Estados adoptenlas medidas legislativas necesarias para impulsarel uso de las nuevas tecnologías para el desarrollodel comercio electrónico y el mercado interior,como se expresó en la exposición de motivos delproyecto de Ley 227 de 1998 radicado en laCámara de Representantes de Colombia, confundamento en el cual se expidió la Ley 527 del18 de agosto de 1999 sobre acceso y uso de losmensajes de datos, del comercio electrónico yde las firmas digitales59.

Es importante resaltar que las NTICs y losmarcos regulatorios de las mismas (MRNTICs),no pretenden modificar los esquemascontractuales clásicos, sino que buscan elreconocimiento legal de la validez jurídica de losnuevos medios de identificación y expresión dela voluntad, como lo afirma el profesorMADRID PARRA (2003, p. 35). Se trata deconciliar el sistema jurídico de la era analógicacon el de la era digital, algo similar a la conciliaciónentre la "libertad de los antiguos" con la "libertadde los modernos" a que se refiriera el profesorELOY GARCÍA, comentando la obra dePOCOCK (García, 2004). Es más, MADRIDPARRA refiere como expresamente la Directiva1999/93/CE60 y el Real Decreto-Ley 14/1999,sobre firma electrónica, contienen preceptos que"[…]expresamente declaran que su régimenjurídico no afecta al derecho preexistente enmateria de obligaciones y contratos" (MadridParra, 2003, p. 36). Esta advertencia, igualmente,fue recogida por la Ley 59/2003, de 19 dediciembre, de firma electrónica, derogatoria delReal Decreto Ley 14/1999, artículo segundo,numeral 2°, que a la letra dice: "2. Las disposi-ciones contenidas en esta ley no alteran lasnormas relativas a la celebración, formalización,validez y eficacia de los contratos y cualesquieraotros actos jurídicos ni las relativas a losdocumentos en que unos y otros consten".

El "principio de equivalencia funcional"como criterio general en la "forma" y"formación" de los contratos mercantiles.

Un primer encuentro entre el viejo estilo decontratar y las nuevas formas de contrataciónmediante el uso de las NTIC, los medioselectrónicos y un entorno de red globalizado bajoel concepto de Internet, invitan a pensar en ungran cambio en la institución contractualmoderna. Paradójicamente, o más bien, inteligen-temente, las distintas iniciativas que han formu-lado o aceptado MRNTIC sobre temas concer-nientes al DMI y a la contratación internacional,parten de un respeto por lo existente, por loheredado. No pretenden derrumbar el derechopreexistente en materia de obligaciones ycontratos, por el contrario, lo salvaguardan eintentan hacerlo compatible con los nuevoselementos que intervienen en la contratación pormedios electrónicos.

Es así, como ya se anotó, que normas decarácter genérico que pretenden dar coberturajurídica a la utilización de medios electrónicos,propiciando regulaciones uniformes, parten delacatamiento de sistemas o subsistemas jurídicossensibles como los constituidos por el derechode los consumidores, así como el de las obliga-ciones o el régimen jurídico de la fe pública, comolo advierte el profesor MADRID PARRA, 2003,p. 35).

En efecto, por ejemplo, el artículo 1° de laDirectiva 1999/93/ CE, sobre firma electrónica,establece en su segundo párrafo:

"La presente Directiva no regula otrosaspectos relacionados con la celebra-ción y validez de los contratos u otrasobligaciones legales cuando existanrequisitos de forma establecidos en laslegislaciones nacionales o comunitaria, niafectan a las normas y límites, conteni-dos en las legislaciones nacionales ocomunitaria, que rigen el uso de losdocumentos".



La Ley 59 del 2003, que derogó el RealDecreto 14/1999, como ya se indicó, optó igual-mente por no alterar las normas preexistentesrelativas a la celebración, la formalización, lavalidez y la eficacia de los contratos ycualesquiera otros actos jurídicos, ni las relativasa los documentos en que unos y otros consten61.

La "servidumbre del papel" en el sistema decontratación mercantil Colombiano y las"innovaciones" insertadas en el mismo a travésde la Ley 527 del 18 de agosto de 1999, adoptanuna posición conciliadora y un recíproco respetoentre las exigencias previas legales, existentesantes de la expedición de dicha ley, en el sentidode que una determinada "información" conste por"escrito" y la opción de que, sin sacrificar ni negarla eficacia y validez de un "documento escrito" ode una "información presentada y conservada ensu forma "original"", dichos "requisitos" quedensatisfechos con un "mensaje de datos". El "mensajede datos", quedó definido en el literal a.) del artículo2° de la Ley 527, en la siguiente forma:

"Mensaje de datos. La informacióngenerada, enviada, recibida, almacenadao comunicada por medios electrónicos,ópticos o similares, como pudieran ser,entre otros, el intercambio electrónico dedatos (EDI), Internet, el correo electró-nico, el telegrama, el télex o el telefax".

En el escenario generado por la Ley 527/99en el ordenamiento legal colombiano, se optó porconciliar la función clásica de la información quela ley exige que debe reposar o constar porescrito, con la posibilidad moderna de entenderque dicho "escrito", como requisito, quedará satis-fecho con un "mensaje de datos", si la informaciónque éste contiene es accesible para su posteriorconsulta. Este es el que entendemos en el sistemajurídico colombiano como "principio de equiva-lencia funcional" (Murray, 2004, pp. 75-97)62

consagrado en el artículo 6° de la mencionadaLey 527, que a la letra dice:

Art. 6°.- Escrito. Cuando cualquiernorma requiera que la información

conste por escrito, ese requisito quedarásatisfecho con un mensaje de datos, si lainformación que éste contiene es acce-sible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tantosi el requisito establecido en cualquier normaconstituye una obligación, como si las normasprevén consecuencias en el caso de que la infor-mación no conste por escrito.

Tratándose de la "firma" entendida en la formaya anotada (CCC, art. 826), el artículo 7° de laLey 527/99, se anticipa a señalar que cuandocualquier norma exija la "presencia de una firma"o establezca "ciertas consecuencias en ausenciade la misma", se entenderá satisfecho dichorequerimiento en lo relativo a un "mensaje dedatos", siempre y cuando éste cumpla con lossiguientes presupuestos:

[…] a.) Se ha utilizado un método quepermita identificar al iniciador de unmensaje de datos y para indicar que elcontenido cuenta con su aprobación, y b.) Que el método sea tanto confiablecomo apropiado para el propósito por elcual el mensaje fue generado o comunicado.Lo dispuesto en este artículo se aplicarátanto si el requisito establecido en cualquiernorma constituye una obligación, como silas normas simplemente prevén conse-cuencias en el caso de que no exista unafirma.

Por lo tanto, el concepto tradicional de firma63

es, sin negar su función clásica, remozado o, mejoraún, modernizado en Colombia, a través de la Ley527/99, que al "mensaje de datos", une el conceptode "método" tanto de identificación del iniciadordel "mensaje de datos" como de su contenido yaprobación, exigiendo que dicho "método" sea"confiable y apropiado" para el propósito por elcual el mensaje fue generado o comunicado.Atendido dicho "método", se entenderá satisfechoel requerimiento o requisito de la "firma" que"cualquier norma", se reitera, exija64.



Por lo tanto, es valido afirmar que los marcosregulatorios de las NTIC, nacionales e interna-cionales, no pretenden conjugar en relación conlos sistemas jurídicos actuales sobre los que seedifican relaciones contractuales internacionaleso internas, verbos tales como: "alterar", "sustituir","modificar" o el más severo de "derogar", elderecho preexistente de obligaciones y contratos.Más bien se predica un principio de "inalterabi-lidad" del derecho preexistente, como lo resaltaMADRID PARRA citando a ILLESCASORTIZ, R.65.

Es importante resaltar que la Ley 527/99, alreferirse al comercio electrónico en materia detransporte de mercancías, en el artículo 2766 quehabla de los documentos de transporte, advierteque "la sustitución de mensajes de datos pordocumentos emitidos en papel no afectará losderechos ni las obligaciones de las partes". Estoes que, construye una recíproca relación entre el"papel" y el "mensaje de datos". El uno nodescarta al otro. Para reafirmar su propósito, ladisposición advierte que:

Cuando se aplique obligatoriamente unnorma jurídica a un contrato de transportede mercancías que esté consignado, o delque se haya dejado constancia en undocumento emitido en papel, esa normano dejará de aplicarse a dicho contratode transporte de mercancías del que sehaya dejado constancia en uno o másmensajes de datos por razón de que elcontrato conste en ese mensaje o esosmensajes de datos en lugar de constar endocumentos emitidos en papel".

Esto es que, toda la normatividad, por lomenos en el comercio electrónico en materia detransporte de mercancías, del sistema legalcolombiano es aplicable tanto a los contratosconsignados en "papel", como a los documentadosa través de "mensajes de datos", sin que esteúltimo escenario pueda ser tratado de maneraodiosa o restrictiva frente a normas que partendel supuesto de formación de un contrato

documentado en la forma tradicional. Se insiste,la tradición y la modernidad contractual no serepelen sino que se complementan.

Se considera prudente insistir en que la Ley527/ de agosto 18 de 1999, en Colombia tuvo suorigen mediante el proyecto de Ley 227 de 1998radicado en la Cámara de Representantes einspirado en la ley modelo sobre comercioelectrónico (LMCE), elaborada por la CNUDMIy aprobada por la Asamblea General de la ONU,mediante Resolución 51/162 de 1996. Esta leymodelo es distinta de la Ley Modelo sobre firmaselectrónicas cuyo texto fue aprobado en el 34.°período de sesiones de CNUDMI, en Viena el 5de julio de 2001. De allí que, el concepto de"firmas digitales" que maneja el artículo 2867 dela Ley 527/99, no corresponda exactamente alde "firma electrónica" y "firma electrónicaavanzada", a que se refiere la Directiva 1999/93/CE, sobre firma electrónica y la Ley 59/2003que introdujo en España el concepto de "firmaelectrónica reconocida" con el mismo valor de la"firma manuscrita" que se han venido citando,por la evidente distancia en el tiempo en que unay otras se generaron68.

Conclusiones

La incidencia de las NTIC en la contrataciónen el sistema jurídico mercantil colombiano,implica una "relectura" de dicha instituciónacompañada, además del elemento tecnológico,el correspondiente a las corrientes de globali-zación, armonización y unificación del derechocontractual, teniendo como especial referente losaportes realizados por los diferentes grupos detrabajo en la UE y, en lo pertinente, por elDerecho Norteamericano, así como entidades deproyección general, tales como CNUDMI cuyainfluencia ha impactado de manera directa elsistema jurídico colombiano.

En Colombia, los cuatro pilares fundamentalesde la teoría de contratos, están constituidos porla i) autonomía de la voluntad privada, ii) elprincipio de consensualidad, iii) el contrato como



ley para las partes y, iv) el principio de ejecuciónde buena fe. Desde estos elementos basilares, larelectura de la institución contractual, ahorasumergida en un entorno electrónico y en un medioglobalizado o internacionalizado de los negocios,encuentra un escenario propicio para el remo-zamiento de las fuentes formales en materiamercantil, las cuales al amparo del principio de laautonomía de la voluntad privada y de la libertadde contratación, encuentran verdaderas "zonas delibertad", que no deben extremarse tanto, hasta elpunto de entenderse como "zonas inmunes", parala realización de la "relectura" contractualpropuesta a la luz de la irrupción de las NTIC enel escenario contractual mencionado.

En el sistema jurídico contractual colombiano,mientras exista la presencia de un "elementoextranjero", es viable que las partes de un contratoacuerden la sujeción de sus relaciones negocialesa otro ordenamiento jurídico, o ley extranjera, comoopción para evitar la creación de obstáculos aldesarrollo del comercio internacional.

Con fundamento en algunos pronunciamientosde la Corte Constitucional colombiana, porejemplo, los contenidos en las sentencias C-347/97 y C-294/95, es pertinente concluir que elsistema jurídico colombiano se encuentra abiertoy propicia de manera directa el empleo de meca-nismos alternativos de solución de controversias,como el arbitramento, tanto nacional comointernacional, para la búsqueda de respuestas alos problemas que presenten los contratosmercantiles, incluidos los celebrados a través demedios electrónicos. Esta opción se extiendetanto a los elementos transables de la contro-versia que se formule, así como a los de la fasecoercitiva o de ejecución de sus prestaciones.Se advierte en esta última opción un elementonovedoso, ya que, tradicionalmente, la faseforzosa del cumplimiento, ha estado reservada ala administración de justicia por parte del Estadoy no de los particulares.

Una vez que el sistema jurídico mercantilcolombiano inició su inserción en el comercio

electrónico, a través de la Ley 527 de 1999, losmomentos contractuales correspondientes a la"oferta" y a la "aceptación" de la propuesta, hanpermanecido abiertos a entornos como el propi-ciado por las NTIC, con fundamento en que desde1971, fecha de expedición del último códigomercantil colombiano, el legislador autorizó a laspartes contratantes para que mediante cualquiermedio inequívoco puedan hacer conocer una yotra (oferta y aceptación), entendiéndose que losmensajes de datos a los que se refiere la Ley527, constituye una de esos medios inequívocosseñalados por el ordenamiento. Si se quiere, bajoel principio mencionado, esto es, el de la consen-sualidad, el ordenamiento jurídico mercantilcolombiano aparece como de textura abierta alos cambios impulsados por las NTIC, fenómenoque permite reafirmar un ambiente de camara-dería entre el clásico soporte papel y el novedososoporte electrónico en las relaciones contractuales.

La Ley 527 de 1999 no derogó las solemni-dades sustanciales, ni los elementos esencialesde los diferentes contratos que regula el códigode comercio colombiano. Lo que la ley en menciónhizo fue ampliar el elenco de oportunidades,medios o alternativas de proposición y conclusiónde contratos mercantiles. En términos más gráfi-cos, acercó el mundo del papel al de los bits, alde los mensajes de datos y así puede sostenerseque las "formalidades" exigidas por el papel sonatendibles por el entorno digital, como sustitutivode aquel, bajo el "principio de equivalenciafuncional".

Se puede afirmar que el sistema jurídicocolombiano, así como su interpretación judicial ydoctrinal encuentran claridad en el entendimientodel contrato como manifestación relevante de lavoluntad de las partes concurrentes en el mismo,dando pleno respaldo a sus declaraciones, asícomo a su libertad de acogerse o no al uso de losmedios electrónicos como vehículo de expresiónde las mismas, erigiendo dichas declaracionescomo "ley" de los contratantes, por supuesto,dentro de los reconocidos límites propios del ordenpúblico y de las buenas costumbres. En el punto



específico de la incidencia de los medioselectrónicos en las declaraciones negociales, laley opta por "presumir" que las partes, si accedena su uso, tácitamente han convalidado dichosmedios ya que las releva de hacer cualquier clasede declaración previa sobre su empleo en dichasrelaciones, según las voces del artículo 14 de laLey 527 de 1999, que por el contrario, lo queexige es manifestación o "acuerdo expreso entrelas partes", para que no intervenga en laformación del contrato el empleo de los medioselectrónicos a que dicha ley se refiere.

Notas

1 Una referencia sobre los principalesindicadores de penetración de Internet en elcomercio electrónico, en: ALONSO CONDE, A.Comercio electrónico: antecedentes, funda-mentos y estado actual, Nº. 10, Madrid,Dykinson/ Universidad Rey Juan Carlos, 2004.

2 RAMS ALBESA, J., propugna por uncódigo europeo de las relaciones jurídicaspatrimoniales. Esta idea se comparte, porque esmás universal y en ella pueden participar bloquesregionales como el Latinoamericano, bajo uncódigo universal (global, único, etc) de lasrelaciones jurídicas patrimoniales, o simplemente,Código de Relaciones Jurídicas Patrimoniales. Vid.RAMS ALBESA, J. "Ejecución de ciertasobligaciones contractuales" en AA.VV.Código europeo de contratos, Madrid, Dykinson,Universidad de Burgos, 2003, P. 353-369.

3 Ubicados en el derecho mercantil colom-biano, se acude a la reseña histórica elaboradaen 1907 por el profesor ANTONIO JOSÉURIBE quien sintetiza que básicamente hanexistido en Colombia tres códigos de comercio.El expedido el 1° de junio de 1853 ( que reprodujoel Código de Comercio de España de 1829,suprimiendo el Libro V, sobre jurisdiccióncomercial y procedimientos ); El adoptado por laLey 57 de 1887, sobre adopción de códigos yunificación de la legislación nacional ( que enrealidad fueron dos: el Terrestre de Panamá de

1869 y el Nacional –sobre comercio marítimo–,edición, 1874) y, finalmente, el tercer código en1971, que es el actualmente vigente y al cual sele han hecho abundantes reformas. La última deellas, plasmada en la Ley 222 de 19954 quemodificó su Libro II y expidió un nuevo régimende procesos concursales.

4 Vid. Sentencia de la CSJ, Cas. Civil, Sent.Marzo 27/98, Exp. 4798. M.P. José FernandoRAMÍREZ GÓMEZ, en el caso de FLOREN-TINO BONILLA L versus CAJA DE CRÉDITOAGRARIO.

5 Tema que no ha sido pacífico en lajurisprudencia y doctrina colombianas. Los autoresque a continuación se mencionan, no compartenla tesis sostenida por la Corte Suprema de Justiciacolombiana, en relación con la consensualidad delcontrato mercantil. Vid. MUÑOZ LAVERDE,S. "El problema de la consensualidad en lapromesa mercantil de celebrar contrato "veinteaños después"" en AA.VV. Estudios de derechoeconómico, Bogotá D.C., Ediciones jurídicasGustavo Ibañez, 2003, Pp. 265-277. ARRUBLAP, J. A. Contratos mercantiles. Bogotá D.C.,Diké, T. I, 2004, P. 92- 94.

6 Expresión que se toma prestada, entre otros,del profesor ZIMMERMANN y con la cual sequiere hacer alusión al "núcleo común delderecho", en su caso del Europeo y , por "prés-tamo", al colombiano. Vid. ZIMMERMANN, R.Estudios de derecho privado europeo, (tr.española de Antoni Vaquer Aloy, Madrid, Civitas,2000) , P. 58.

7 Siguiendo la metodología propuesta, en elsentido de lograr "fotografiar" o sacar una especiede "radiografía" del sistema contractual mercantilcolombiano que permita contrastarlo en susprincipales componentes o "rasgos" con los otrosbloques normativos objeto de comparación, estoes, el de la UE/España –Colombia.

8 El tratadista Jorge SUESCÚN MELO,sostiene que: "En todos los códigos europeos



continentales expedidos a comienzos del siglo xix,la estructura de la teoría de los contratos estababasada en cuatro pilares fundamentales, a saber:el de la autonomía de la voluntad privada; el delconsensualismo; el principio pacta sunt servandao que el contrato es ley para las partes y,finalmente, el principio de ejecución de buena fede los contratos". Vid. SUESCÚN MELO, J.Derecho privado. Estudios de derecho civil ycomercial contemporáneo. Bogotá D.C., Legis,2003. T. II. P. 2.

9 Indudablemente, otro elemento de especialy apasionante análisis está constituido por elprincipio de la autonomía de la voluntad, el cualmerecerá comentario aparte.

10 Esta norma de aparente sencillez, ha dadolugar a no pocas discusiones, en especial cuandose la contrasta con lo señalado por el artículo822 del CCC, que hace remisión expresa enmateria de contratos y obligaciones mercantiles,a los principios que gobiernan la formación delos actos y contratos y las obligaciones de derechocivil, sus efectos, interpretación, modo deextinguirse, anularse o rescindirse. Se hablaentonces de la "mercantilización" de la ley civil,entendiendo por tal que determinadas disposi-ciones de la legislación civil se tornan en "mer-cantiles", sin perder su naturaleza civil. En estalínea, Vid: MUÑOZ LAVERDE, S. "Elproblema de la consensualidad en la promesamercantil de celebrar contrato "veinte añosdespués"" en AA.VV. Estudios de derechoeconómico, Bogotá D.C., Ediciones jurídicasGustavo Ibañez, 2003, P. 270. NARVÁEZGARCÍA, J.I. Derecho…P. 112. Op. Cit.PINZÓN, G. Introducción…P. 71. En sentidocrítico a la "mercantilización" de las normasciviles, Vid. MADRIÑÁN DE LA TORRE, RE. Principios de derecho comercial. BogotáD.C., Temis, 2004, P. 42, se hace eco de loexpresado por RIPERT, en el sentido de que lainvocación del derecho civil a la materia mercantil,es inútil. Cita igualmente a ROCCO, quiensostuvo que el derecho civil no puede ser fuentede derecho comercial, por no ser medio para la

creación del derecho, sino un conjunto de normasya formadas y promulgadas, aunque indudable-mente se aplique en materia mercantil. En síntesis,sostiene el profesor MADRIÑÁN que: "Es bienclaro que el derecho común o civil, cuando regulasituaciones y relaciones mercantiles, no lo haceen este carácter particular, sino en el suyo propio,como orden común al cual están sujetos, salvodisposición especial, todos los asuntos surgidosentre particulares".

11 En la legislación española, el principio de laautonomía de la voluntad se plasma en el artículo1255 del CCv., al decir: "los contratantes puedenestablecer los pactos, cláusulas y condiciones quetengan por conveniente, siempre que no seancontrarios a las leyes a la moral ni al ordenpúblico". El principio de autonomía de la libertad,en la esfera de la contratación se manifiesta enla fuerza obligatoria de lo pactado, Lex privata,con vinculación de las partes declarantes, quehabrán de adaptar su conducta a lo pactado(reglamentación libremente convenida), lo que noserá posible si los pactos son ilegales o inmorales.STS de 19-2-1995, Castro García. Al tenor delartículo 1091 del CCv., las obligaciones que nacende los contratos tienen fuerza de ley entre laspartes contratantes, y deben cumplirse al tenorde los mismos. Cfr. BARRIUSO RUIZ, C. Lacontratación electrónica, Madrid, Dykinson, 2006,P. 160, 175.

12 Se consideran como normas excepcionalesen relación con el principio de consensualidad,(art. 824 CCC), en materia mercantil y al que seha referido la Corte Suprema de Justicia colom-biano como "principio rector general de losnegocios mercantiles", en sentencia del 13 denoviembre de 1981, las contenidas en los artículos119 (promesa de contrato de sociedad); 184(poder de los socios para representación en lasreuniones de junta de socios o asambleas deaccionistas); 836 (poder para celebrar negociojurídico sujeto a escritura pública); 526 (enaje-nación de establecimiento de comercio); 608(cesión nombre comercial) del CCC, entre otras,que exigen requisitos adicionales a la expresión



de la voluntad, tales como la necesidad de un"escrito" y, eventualmente, el "reconocimiento" o"autenticación" del mismo o de su firma, "antefuncionario competente".

13 La discusión se centra en determinar si elcontrato de promesa de contrato mercantil, estásujeto o no a que sea plasmado o vertido en undocumento, según lo exigido por el art. 89 de laLey 153 de 1887, la cual es considerada comoderogada por un sector de la doctrina colombiana,a la luz de lo advertido por el art. 2033 del CCC.Esto es, si es "consensual" o, en el otro extremode la doctrina, si es "solemne". La Corte Supremade Justicia colombiana, en diversos fallos se hainclinado por considerarlo "consensual"; entreotras Vid, sentencias de fechas 13 de noviembrede 1981, Gaceta Judicial No. CLXVI 2407, Pp.610-638; criterio ratificado en sentencia decasación de 31 de mayo de 1990, según se citaen la sentencia de la Corte Suprema de Justicia,Sala de Casación Civil y Agraria del 14 de juliode 1998, con ponencia del magistrado JOSÉFERNANDO RAMIREZ GÓMEZ, Expediente4724; 27 de marzo de 1998 y 12 de septiembrede 2002, Exp. C-5397. Vid. Op. Cit. MUÑOZLAVERDE, S. "El problema…". P. 266.

14 La forma de abordar el sistema jurídicocolombiano, en materia de contratación mercantil,no es uniforme. Por ejemplo, en la obra citadadel tratadista colombiano, SUESCÚN MELO, serefiere a la institución contractual mercantil, através de diversos "estudios", en los que abordalos temas de la "buena fe", el "abuso del derecho",el "enriquecimiento sin causa", la "teoría de laimprevisión", la "cesión del contrato", la "crisisdel principio de autonomía de la voluntad privada",la "oferta y aceptación" y la "cesión de créditos",entre otros estudios de tópicos propios de lainstitución contractual aludida. A su turno, elprofesor José Ignacio NARVÁEZ, en su obracitada sobre Obligaciones y contratos mer-cantiles, se refiere al "principio de la buena fe",a la "autonomía privada", la "oferta y aceptación",las "teorías erigidas en preceptos", para aludir ala incorporación en normas legales de principios

como el del "abuso del derecho", el "enriqueci-miento sin justa causa" y la "teoría de la impre-visión", finalizando su obra con el estudio de las"anomalías en los negocios jurídicos mercantiles",en las que incluye la invalidez, bajo diversos grados,que lleva de la ineficacia de pleno derecho, pasandopor la inexistencia, la nulidad absoluta, laanulabilidad, la inoponibilidad y la nulidad parcial,para cerrar el capítulo respectivo con el tema dela "conversión del negocio jurídico nulo".

15 El esfuerzo se concentrará en identificar elactual "estado del arte" de los descriptoresmencionados, procurando sintetizar al máximo elentendimiento vigente de cada uno de ellos, amanera de puntos de aproximación o distancia-miento, según sea el caso.

16 Es importante resaltar, como lo hace elprofesor ARRUBLA P, que el epicentro delderecho comercial se ha trasladado del actoobjetivo de comercio, hacia la organización de laempresa. Sostiene el tratadista en mención que,"[…] a diferencia del derecho comercial clásicoque fue eminentemente contractualista, el derechocomercial moderno se manifiesta como institu-cionalista". Vid. ARRUBLA P, J. A. Contratosmercantiles. Bogotá D.C., Diké, P. 33.

17 La Corte Suprema de Justicia colombiana,en sentencia del 27 de marzo de 1998, sostuvo:"Los arts. 1° a 9° del C. de Comercio, consagranlas fuentes formales del derecho mercantilcolombiano, estableciendo una jerarquía en elorden de aplicación. Conforme a lo prevenido entales disposiciones, las situaciones o relacionesjurídicas de éste linaje se rigen prioritariamentepor la ley mercantil. Si ella no regula la situaciónespecífica que se suscita, debe recurrirse a lasolución que la ley comercial haya dado a unasituación semejante, es decir, a la analogíainterna[…] Si con tal procedimiento tampoco seencuentra la solución, debe acudirse a lacostumbre […] de aplicación preferente a lasnormas del derecho civil […] sin embargo cuandoes la misma ley mercantil la que de maneraexpresa invoca la regulación de la ley civil, la



aplicación de ésta no es subsidiaria, sino principaly directa, por lo que pudiera denominarsemercantilización de la norma civil, ya que se dauna integración o reenvío material de normas".Sent. 27 de marzo de 1998. Expediente 4798,M.P. José Fernando RAMIREZ GÓMEZ.FLORENTINO BONILLA L versus Caja deCrédito Agrario. Con ocasión de la Constitucióncolombiana de 1991, se demandaron comoinexequibles los arts. 3° a 9°; 98 y 514 del CCC,siendo declarados exequibles, mediante sentenciaC-486/93.

18 El artículo 7° del CCC, señala que: "Lostratados o convenciones internacionales decomercio no ratificados por Colombia, lacostumbre internacional […] así como losprincipios generales del derecho comercial,podrán aplicarse a las cuestiones mercantiles queno puedan resolverse conforme a las reglasprecedentes". Con fundamento en esta dispo-sición, se considera que la costumbre mercantilinternacional, fue relegada por el legisladorcolombiano a un segundo plano. Cfr. OVIEDOALBÁN, J. "Campo de aplicación y criteriosde interpretación de la Convención de Vienapara la compraventa internacional demercaderías", Pontificia UniversidadJaveriana, Vniversitas, Nº 101, junio 2001,Bogotá, P. 215. Es importante, igualmente,resaltar que la remisión a los tratados o conven-ciones internacionales de comercio no ratificadospor Colombia, como fuente alternativa en losasuntos mercantiles colombianos tiene especialimportancia si se tiene en cuenta el número deaños que Colombia ha empleado en incorporar asu legislación interna varios de dichos tratados.Por ejemplo, la Convención de Viena de 1980,tan solo fue incorporada formalmente al sistemajurídico colombiano, a través de la Ley 518 de1999, esto es, casi veinte años después. Situaciónmás extrema se presentó con la aprobación deltratado internacional por el cual se adoptó elEstatuto Orgánico de UNIDROIT de Roma del15 de marzo de 1940, que tan solo fue aprobadomediante la Ley 32 de 1992. De conformidadcon lo previsto en el artículo 241-10 de la

Constitución Política de Colombia, se le confía ala Corte Constitucional la guarda de la integridady supremacía de la Constitución. Con tal fincumplirá las siguientes funciones: […] 10. Decidirdefinitivamente sobre la exequibilidad de lostratados internacionales y de la leyes que losaprueben. Con tal fin, el gobierno los remitirá ala Corte, dentro de los seis días siguientes a lasanción de la ley[…].

19 Por ejemplo, el profesor ARRUBLAadvierte que el Código Civil Francés, el Chilenoy el Colombiano, no consagran expresamente el"enriquecimiento sin causa" como fuente deobligación, sin embargo varias disposiciones delC.C.Col, como los arts. 1324, 1747, 2243, 2310 y2343 se refieren a dicha situación. Con fundamentoen dichas disposiciones la Corte Suprema deJusticia de Colombia, en sentencia de 10 de noviem-bre de 1930 (Casación de 10 de noviembre de1930, XLIV, 474 ), construyó la teoría del enriqueci-miento sin causa. Vid. Op. Cit. P. 68.

20 Art. 830. El que abuse de sus derechosestará obligado a indemnizar los perjuicios quecause.

21 Art. 831. Nadie podrá enriquecerse sin justacausa a expensas de otro.

22 Art. 871. Los contratos deberán celebrarsey ejecutarse de buena fe y, en consecuencia,obligarán no sólo a lo pactado expresamente enellos, sino a todo lo que corresponda a la natura-leza de los mismos, según la ley, la costumbre ola equidad natural.

23 Principio en relación con el cual se hablade "crisis" o "recortes". El profesor SUESCÚNexpresa que, en el derecho privado, existen cuatrocampos fundamentales en lo que tiene vigenciala autonomía de la voluntad. Dic hos campos son:(i) el de la elección de contratar o no contratar,(ii) el de escoger la persona del cocontratante,(iii) determinar el tipo de contrato que se va acelebrar y, (iv) definir el contenido y régimen delacto jurídico. Vid. Op. Cit. SUESCÚN MELO,



J. Derecho… T. II. Pp. 2-53. Para MESSINEO,el contrato es un reflejo de la institución jurídicade la propiedad privada y el principio de libertadcontractual puede tomarse en varias acepciones:libertad contractual en el sentido de que ningunade las partes puede imponer unilateralmente a laotra el contenido del contrato y que éste debeser el resultado del libre debate entre ellas.También significa que el contenido del contratopuede ser fijado por las partes a su voluntad,desde que se respeten las normas legales impe-rativas. Un tercer significado es el de la facultadde las partes para derogar las normas dispositivaso supletorias y, un ulterior significado de la libertadcontractual implica el que en algunas materiasse admite la autodisciplina, mediante los contratosnormativos. Un quinto significado, concierne alos contratos innominados en cuanto éstos facultana las partes a concluir contratos con finalidadesprácticas aun no previstas por la ley. Cfr. MESSI-NEO, F. Doctrina general del contrato, T I, (tr.FONTANARROSA, R.O. SENTÍS MELENDO,S. VOLTERRA, M., Buenos Aires, EdicionesJurídicas Europa-América, 1952, Pp. 15-17.

24 El profesor BAENA UPEGUI, M. evocala cita del tratadista colombiano PÉREZ VIVES,A., quien sostiene que la jurisprudencia "Halibrado la mejor batalla contra el principio dela libertad contractual". Vid. BAENA UPEGUI,M. De las obligaciones en derecho civil ycomercial, Bogotá D.C., Legis, 2000. P. 160.

25 El profesor ARRUBLA se inscribe en lacorriente de tratadistas que hablan de la "crisis delpostulado de la autonomía de la voluntad" y, citandoa Ferri, prefiere la expresión "autono-mía privada".A su turno, el profesor LÓPEZ SANTAMARÍAJ., concluye: "La paradoja de la contratacióncontemporánea es el simultáneo auge ydeterioro del voluntarismo jurídico en general,y de la libertad contrac-tual en particular. Casitodo depende de la relación contractualespecífica que se analice". Vid. LÓPEZSANTA MARIA, J. "Auge y deterioro de lalibertad contractual", en AA.VV. Estudios dederecho civil obligaciones y contratos. Libro

homenaje a FERNANDO HINESTROSA 40años de rectoría 1963-2003. T. II Bogotá D.C.,Universidad Externado de Colombia. 2003. Pp.311-322. Sobre el alcance de las expresionesautonomía privada, autonomía de la voluntad ylibertad, en el pensamiento de FEDERICO DECASTRO y LUIS DÍEZ PICAZO y GULLÓN,Vid. FERNÁNDEZ SESARREGO, C. "Reflexionesen torno a la "autonomía de la voluntad"".Estudios de derecho civil obligaciones ycontratos. Libro homenaje a FERNANDOHINESTROSA 40 años de rectoría 1963-2003.T. I. Bogotá D.C., Universidad Externado deColombia. 2003. Pp. 483-502. Una versión máscompleta del ensayo en mención, en: AA.VV.Dir. Por: ALTERINI, A. A. DE LOS MOZOS.J. L. Instituciones de derecho privado. Contrata-ción contemporánea, Temis-Palestra Editores ,Bogotá D.C., 2000, Pp. 214-254. En la últimaobra citada, Vid. SOTO, C. A. "La transforma-ción del contrato: del contrato negociado alcontrato predispuesto" , Pp. 371-438.

26 Las normas pertinentes son: Art. 16 delCC.Col. "No podrán derogarse por conveniosparticulares las leyes en cuya observancia estáninteresados el orden y las buenas costumbres".Art. 1602. "Todo contrato legalmente celebradoes una ley para los contratantes, y no puede serinvalidado sino por su consentimiento mutuo opor causas legales". Como normas complemen-tarias, en particular en el ámbito mercantil, seencuentra el artículo 824 del CCC que alude a la"libertad de forma" y el Art. 822 que hace laremisión expresa al CC.Col., en lo que se refierea los principios que gobiernan la formación delos actos y contratos y las obligaciones delderecho civil.

27 Por la cual se revisa la Ley 518 de 1999,por medio de la cual se aprobó la "Convenciónde las Naciones Unidas sobre los Contratos deCompraventa Internacional de Mercaderías",hecha en Viena el 11 de abril de 1980. M.P.Antonio Barrera Carbonell.

28 Como designación del derecho que deberegir la relación contractual, lo cual incluye que



las partes pueden decidir someterlo a la lexmercatoria, esto es a usos comerciales, prácticasnegociales, principios generales de la contra-tación, reglas uniformes y demás instrumentosque tienen su origen en la sociedad internacionalde comerciantes. Cfr. FERNÁNDEZ ROZAS,J.C. Ius Mercatorum, Autorregulación y Unifica-ción del Derecho de los Negocios Transnacionales.Madrid, Consejo General del Notariado, 2003. P.91. A propósito del concepto "sociedad interna-cional de comerciantes", precisamente lasentencia C-347/97 que se comentará en esteapartado, reconoce que el arbitraje internacionalcomo mecanismo de solución de controversiasmercantiles de carácter internacional, encuentrasu fundamento en las normas constitucionales quepatrocinan la internacionalización de las rela-ciones económicas. Dicho postulado constitucio-nal (el de la internacionalización de las relacioneseconómicas), hace necesario que el poder públicoreconozca la vigencia de los principios de derechointernacional privado en los cuales se funda ladenominada sociedad internacional de comer-ciantes, uno de los cuales es la aceptación delarbitramento internacional para resolver aquellosconflictos de naturaleza comercial y de carácterinternacional. Cfr. Sentencia C-347/97. DEMIGUEL ASENSIO, P. Derecho del comercioelectrónico, México, Porrúa, 2005, Pp. 101-111.

29 Sobre el concepto de "elemento extranjero",Vid. LARROUMET, C. Derecho civil. Intro-ducción al estudio del derecho privado,primera edición en español. Tr. DIAZ PERILLAV, Bogotá D.C., Legis, 2006, P. 61.

30 Sentencia C-347/97, por la cual se decidióla demanda de inconstitucional en contra dealgunos artículos de la Ley 315 de 1996.Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGOMEJIA, con salvamento de voto del magistradoEDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.

31 Los artículos demandados como inconstitu-cionales parcialmente (partes subrayadas), de laLey 315 de 1996 "Por la cual se regula el arbitrajeinternacional y se dictan otras disposiciones"

fueron los siguientes: "Artículo 1º- Criteriosdeterminantes: Será internacional el arbitrajecuando las partes así lo hubieren pactado,siempre que además se cumpla con cualquierade los siguientes eventos:

"1. Que las partes, al momento de lacelebración del pacto arbitral, tengan su domicilioen estados diferentes.

"2. Que el lugar de cumplimiento de aquellaparte sustancial de las obligaciones directamentevinculada con el objeto del litigio se encuentresituada fuera del Estado en el cual las partestienen su domicilio principal.

"3. Cuando el lugar del arbitraje se encuentrefuera del Estado en que las partes tienen susdomicilios, siempre que se hubiera pactado taleventualidad en el pacto arbitral.

"4. Cuando el asunto objeto del pacto arbitral,vincule claramente los intereses de dos o másEstados y las partes así lo hayan convenidoexpresamente.

"5. Cuando la controversia sometida a decisiónarbitral afecte directa e inequívocamente losintereses del comercio internacional.

"PARÁGRAFO.- En el evento de que aunexistiendo pacto arbitral alguna de las partesdecida demandar su pretensión ante la justiciaordinaria, la parte demandada podrá proponer laexcepción de falta de jurisdicción con sóloacreditar la existencia del pacto arbitral.

"..."Artículo 4º- El último inciso del artículo 70

de la Ley 80 de 1993 quedará así: "En los contratos con personas extranjeras,

como también en aquellos con persona nacional,y en los que se prevea financiamiento a largoplazo y sistemas de pago del mismo mediante laexplotación del objeto construido u operación debienes para la celebración (sic) de un serviciopúblico, podrá pactarse que las diferenciassurgidas del contrato sean sometidas a la decisiónde un tribunal arbitral internacional."

32 Al decir del profesor LOPEZ MEDINA,D.E., al referirse en la experiencia jurídica colom-biana a la "reconstrucción de la obligatoriedadde la jurisprudencia mediante la utilización del



concepto de "doctrina constitucional", losmagistrados ANGARITA, CIFUENTES yGAVIRIA, fueron de los que favorecieron ladisciplina de precedentes dentro del derechocolombiano. Cfr. LÓPEZ MEDINA, D.E. Elderecho…Op. Cit., Pp. 66-67.

33 El concepto de "constitucionalidadcondicionada", en el ordenamiento jurídicocolombiano, se refiere a la aplicación de uno delos principios que orientan la interpretaciónconstitucional, esto es, el "principio de laconservación del derecho", en virtud del cual, lostribunales constitucionales deben evitar excluirdel ordenamiento, una decisión legislativa cuandoexista la posibilidad de ajustar su interpretacióna la Constitución (porque existe por lo menos unainterpretación de la misma que se concilia con eltexto constitucional), ya que bajo este principiose maximiza la eficacia de la actuación estatal,consagrándose una presunción a favor de lalegalidad democrática. Cfr. Sentencia, C-070/1996. Magistrado Ponente: EDUARDOCIFUENTES MUÑOZ.

34 El Art. 18 del CC.Col, señala: "La ley esobligatoria tanto a los nacionales como a losextranjeros residentes en Colombia". El Art. 19indica que los colombianos residentes odomiciliados en país extranjero permaneceránsujetos a las disposiciones del Código Civil ydemás leyes nacionales que reglan los derechosy obligaciones civiles, tanto en los relativo alestado de las personas y su capacidad paraefectuar ciertos actos que hayan de tener efectoen Colombia, como en las obligaciones yderechos que nacen de las relaciones de familia.En sentido similar, el Art. 20 señala que los bienessituados en Colombia, están sujetos a lasdisposiciones del Código Civil, aun cuando susdueños sean extranjeros y residan fuera deColombia. En España, se hallan en el Código Civil,disposiciones como la del Artículo 8° que señalaque: "Las leyes penales, las de policía y las deseguridad pública obligan a todos los que se hallenen territorio español"; Art. 9° que indica que laley personal correspondiente a las personas físicas

es la determinada por su nacionalidad y, el Art.10°, num. 5° que señala expresamente que: "Seaplicarán a las obligaciones contractuales la leya que las partes se hayan sometido expresamente,siempre que tenga alguna conexión con el negociode que se trate; en su defecto, la ley nacionalcomún a las partes; a falta de ella, la de laresidencia habitual común, y, en último término,la ley del lugar de celebración del contrato. Noobstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a faltade sometimiento expreso, se aplicará a loscontratos relativos a bienes inmuebles la ley dellugar donde estén sitos, y a las compraventas demuebles corporales realizadas en estableci-mientos mercantiles, la ley del lugar en que éstosradiquen". Sobre ley aplicable a los contratosinternacionales, Vid. CARRASCOSA GONZÁLEZ,J. "Contratos internacionales, prestacióncaracterística y la teoría del stream-of-commerce", en AA.VV. Nueva lex mercatoriay contratos internacionales, Dir. OVIEDOALBÁN, J. CALVO CARAVACA, A. L. BogotáD.C., Ibañez, 2006, Pp. 161-202.

35 El magistrado CIFUENTES, considera quees el "domicilio" y no la "nacionalidad" lo que dotaun acuerdo mercantil de relevancia internacional.No es que se oponga al arbitramento interna-cional, sino que considera que sí existen razonesconstitucionales que justifican que el legisladorhabilite a las partes para someter un conflicto aarbitramento internacional, "siempre que elrespectivo conflicto se enmarque en el ordena-miento mercantil, se relacione con bienes tran-sables y tenga carácter internacional". Noobstante, las hipótesis de que tratan las normasdemandadas –personas domiciliadas en Colombia,que son parte de un negocio jurídico comercial,celebrado, ejecutado y liquidado en Colombia, queen nada afecta los intereses de otros Estados nicompromete los intereses del comercio inter-nacional–, no reúnen las condiciones que justificanconstitucionalmente el arbitramento internacional.Cfr. Sentencia C-347/97, salvamento de voto.

36 Sobre el lugar de celebración del contrato,como determinante del fuero de competencia, el



autor DE MIGUEL ASENSIO sostiene que espoco adecuado en el entorno electrónico, ya queno es más que una "ficción jurídica" en lacontratación entre ausentes. Considera que elprimer criterio para determinar el tribunalcompetente es el de la "sumisión expresa", estoes, el tribunal seleccionado por las partes, criterioeste que en España encuentra respaldo en losartículos 23 y 24 del Reglamento 44/2001, asícomo en el artículo 22.2 de la LOPJ, con laslimitaciones, en relación con los contratoscelebrados con consumidores, según lo dispuestoen los artículos 15 a 17 del citado Reglamento44/2001. Adicionalmente, al criterio de "sumisiónde las partes", se encuentran los del fuero del"domicilio del demandado" y el del "lugar deejecución de la obligación". Cfr. DE MIGUELASENSIO, P. Derecho del comercio electró-nico, México, Porrúa, 2005, Pp. 96 - 97. Tambiénen: DE MIGUEL ASENSIO, P. "Contratacióncomercial internacional" en AA.VV. Derechode los negocios internacionales, FERNÁNDEZROZAS, J.C., ARENAS GARCÍA, R., Madrid,iustel, 2007, Pp. 245-334.

37 Vale la pena recordar que en la CV, no seregula el lugar de perfección del contrato. Paraalgunos autores, el lugar de perfección delcontrato es aquel en que se produce la efectividadde la aceptación, mientras que otros entiendenque habrá que estar al resultado derivado de laaplicación de las normas de conflicto. Vid. SANJUAN CRUCELAEGUI, J. Contrato decompraventa internacional de mercaderías,Navarra, Aranzadi, 2005, P. 125. En la normacolombiana, se acogió íntegramente la propuestade la Ley Modelo de CNUDMI. Además, se optópor no incluir excepciones, como lo insinuaba laLey Modelo, cuando en su numeral 5°, del artículo15, previó dicha circunstancia. En España, la Ley34/2002, en su disposición adicional cuarta,modificó los artículos 1262 del Código Civil y 54del Código de Comercio, señalándose que:"Hallándose en lugares distintos el que hizo laoferta y el que la aceptó, hay consentimientodesde que el oferente conoce la aceptación odesde que, habiéndosela remitido el aceptante,

no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. Elcontrato en tal caso, se presume celebrado en ellugar en que se hizo la oferta".

38 Declaró exequible el artículo 2° del Decreto2651/91, a través del cual se expidieron normastransitorias para descongestionar los despachosjudiciales. El texto del artículo demandado dice:"En los procesos en los que no se haya proferidosentencia de primera o única instancia, que versentotal o parcialmente sobre cuestiones susceptiblesde transacción, distintos de los laborales, penalesy contencioso administrativos y de aquellos enlos cuales alguna de las partes estuviere repre-sentada por curador ad-litem, las partes de comúnacuerdo, pueden pedir al juez que aquéllas sesometan al trámite de conciliación, y que si éstafracasa o fuere parcial, a posterior arbitramentosalvo que acuerden acudir a amigable com-posición. La anterior solicitud también podráformularse en los procesos de ejecución enlos que se hayan propuesto excepciones demérito[…]".

39 El Art. 116 de la Constitución Política deColombia, señala: "La Corte Constitucional, laCorte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado,el Consejo Superior de la Judicatura, la FiscalíaGeneral de la Nación, los tribunales y los jueces,administran justicia. También lo hace la JusticiaPenal Militar. El Congreso ejercerá determinadasfunciones judiciales. Excepcionalmente la leypodrá atribuir función jurisdiccional en materiasprecisas a determinadas autoridades administra-tivas. Sin embargo no les será permitido adelantarla instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Losparticulares pueden ser investidos transitoria-mente de la función de administrar justicia en lacondición de jurados en las causas criminales,conciliadores o en la de árbitros habilitados porlas partes para proferir fallos en derecho o enequidad, en los términos que determine la ley.

40 De lo cual se lamentan los magistradosBARRERA y CIFUENTES en el salvamento devoto comentado.



41 Constituye esta conclusión, un valioso puntode aproximación con otros sistemas jurídicos queparticipen de igual interpretación en el alcanceactual del principio de autonomía de la voluntadprivada, incluido el de la libertad de contratación.Se insinúan, a su turno, dos vertientes jurispru-denciales en su interpretación. Una, que haprevalecido y que denominados "amplia", en elsentido de reconocer gran poder a las partes, paradesplazar el escenario original de actuación delEstado. La otra, en cabeza de magistrados comoEDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, ANTONIOBARRERA CARBONELL (hoy retirados de laCorte) que admiten con cierta "liberalidad" elprincipio en mención, pero que se oponen a suinterpretación "amplia", propugnando por una más"restringida" que no involucre una posiciónfacultativa amplia de los particulares, que loshabilite a derogar –so pretexto de ser relacionesnegociales-mercantiles– el poder del Estado y,en especial, determinados ámbitos que seconsideran irrenunciables. Por ejemplo, elejercicio del poder de coerción y coacción.-

42 En el periódico El Espectador, correspondientea la semana del 28 de agosto al 3 de septiembrede 2005, se da cuenta de la sentencia proferidaen Colombia, por el juez 26 civil del circuito deBogotá, dentro de una acción de grupo promovidapor dos usuarios del sistema financiero, en la queconcluye que el cobro de los servicios bancarioses un abuso de los bancos, ya que éstos no tienenderecho a fijar unilateralmente las tarifas de susservicios.

43 En relación con el cual la corte supremacolombiana, sostiene que es un: "[…] principiocardinal de la ley comercial, el cual indudable-mente traduce las necesidades de los comer-ciantes, quienes requieren instituciones jurídicasque les permitan una contratación fácil, rápida yexpedita[…]". Vid. Corte Suprema de Justicia,sala de casación civil, sentencia del 13 denoviembre de 1981, Gaceta Judicial No. 2407,Pp. 610-623.

44 Vid. Corte Suprema de Justicia, sala decasación civil, sentencia del 13 de noviembre de

1981, Gaceta Judicial No. 2407, Pp. 610-623, quees reiterada en la sentencia del 12 de septiembrede 2000, de la misma Corte, Exp. C-5397.

45 La sentencia C-252/98, que resolvió lademanda de inconstitucionalidad en contra delartículo 2229 (parcial) del CC.Col , tuvo especialrelevancia, por cuanto señaló que los artículos694 del CCC , según el cual "el tenedor no puedeser obligado a recibir el pago antes delvencimiento de la letra", norma también referidaa los pagarés, según la remisión del artículo 711del mismo código, "[…] no resulta aplicable, a laluz de la Constitución, a los créditos hipotecariosde vivienda a largo plazo. Es decir, que cuando setrate de estas obligaciones, a pesar de existir talesgarantías, no puede impedirse el prepago ni sersancionado el deudor por hacerlo". Decisión deespecial trascendencia social y económica enColombia, dados los millones de deudores devivienda, mediante el sistema UPAC, ahora UVR.

46 Sobre el deber de concreción, claridad ysencillez en la redacción de clausulados decontratos, en especial en los contratos de seguro,Vid. VEIGA COPO, A. "El deber de concreción,claridad y sencillez en la redacción declausulados de contratos de seguro", Madrid,La Ley, Núm. 6286, 1° de julio de 2005,www.laley.net

47 El Artículo 230 de la CPC (ConstituciónPolítica de Colombia), señala que: "Los jueces,en sus providencias, sólo están sometidos alimperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia,los principios generales del derecho y la doctrinason criterios auxiliares de la actividad judicial".Vid. Sentencia C- 083/95. M.P. CARLOSGAVIRIA DÍAZ.

48 En su documentado y valioso estudio, elprofesor LÓPEZ MEDINA, se refiere a lasposiciones o escuelas que cita como del clasi-cismo jurídico, del antiformalismo jurídico yel post-clasicismo, bajo las cuales enmarca suestudio sobre la transformación de la culturajurídica latinoamericana. Por ejemplo, en el



capítulo cuarto de su obra, los tiempos modernos,evidencia las diferentes interpretaciones o"lecturas" que en Colombia se le han dado alartículo 8° de la Ley 153 de 1887, que él consideracomo: "[…] la norma de clausura ointegración adoptada positivamente paratodo el sistema jurídico nacional. Suimportancia estructural es, en consecuencia,enorme. Se trata, quizá, de la regla positivamás importante en la definición de lo que estacultura entiende por derecho". Vid. LÓPEZMEDINA, D.E. Teoría impura del derecho,Legis, Bogotá D.C., 2004, Pp. 301-302.

49 Se refiere el autor a la posición adoptadapor la conocida en Colombia, como "Corte deoro", que en 1935 fue recompuesta por elpresidente ALFONSO LÓPEZ PUMAREJO, encuyo seno los magistrados ZULETA e HINES-TROSA, lideraron la "revuelta antiformalista",teniendo, en general, éxito al congregar apoyoentorno a la "nueva sensibilidad". Vid. LÓPEZMEDINA, D.E. Teoría… Op. Cit., P. 312, notapie, 150. También en: LÓPEZ MEDINA, D.E.El derecho de los jueces, Legis, Bogotá D.C.,2000, Pp. 169-177.

50 Op.Cit. P. 325.

51 Tema que no es pacífico, por cuanto otrosector de la doctrina aboga por un "instrumentotécnico-jurídico objetivo". Cfr. LARENZ, K,2002, p. 162.

52 En este sentido, DE MIGUEL ASENSIO,P, señala que el carácter vinculante del contratoderiva normalmente de las disposiciones de unordenamiento (estatal). Resalta que, la voluntadde las partes, no tiene un valor jurídico originario,sino que su poder vinculante deriva de la fuerzaque le asigna un ordenamiento jurídico. Porejemplo, en España, los artículos 1091, 1254, 1255y 1278 del Cc. Cfr. DE MIGUEL ASENSIO, P."Contratación comercial internacional" enAA.VV. Derecho de los negocios internacio-nales, FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., ARENASGARCÍA, R., Madrid, iustel, 2007, P. 246.

53 Es decir que, siguiendo a LARENZ es lainterpretación de los contratos que tiene queocuparse del sentido especial que las partes tienenpresente y con arreglo al cual quieren que seancomprendidas concretamente sus declaraciones

54 Vid. Artículo 621 del Decreto 410 de 1971que corresponde al Código de ComercioColombiano, en adelante, (CCC), en el que seautoriza que la firma en los títulos valores seasustituida, bajo la responsabilidad del creador deltítulo, por un signo o contraseña que puede sermecánicamente impuesto. A su turno, el artículo826 del código aludido señala que cuando la leyexija que un acto o contrato conste por escritobastará el instrumento privado con las firmasautógrafas de los suscriptores. Por firma seentiende la expresión del nombre del suscriptoro de alguno de los elementos que la integren o deun signo o símbolo empleado como medio deidentificación personal. El Art. 28 de la ley 527/99 señala que el uso de una firma digital tendrála misma fuerza y efectos que el uso de una firmamanuscrita, si aquélla incorpora los siguientesatributos: 1. Es única a la persona que la usa.2. Es susceptible de ser verificada. 3. Está bajoel control exclusivo de la persona que la usa.4. Está ligada a la información o mensaje, de talmanera que si éstos son cambiados, la firma digitales invalidada. 5. Está conforme a las reglamen-taciones adoptadas por el Gobierno Nacional.

55 El artículo 824 del (CCC) consagra elprincipio de consensualidad, indicando que loscomerciantes pueden expresar su voluntad decontratar u obligarse verbalmente, por escritoo por cualquier modo inequívoco. Advierte quecuando una norma legal exija determinadasolemnidad como requisito esencial del

negocio jurídico, éste no se formará mientrasno se llene tal solemnidad.

56 Vid. En España. Artículo 3°, Ley 59/2003,de 19 de diciembre, de firma electrónica.

57 Sobre el perfeccionamiento del contrato porel mero consentimiento (art. 1258 CC), como



coincidencia de la oferta y la aceptación, Vid.GONZÁLEZ G, A. La formación del contrato…Pp.118-124, en cuyos comentarios tiene en cuentala reforma de la Ley 34/2002, en relación con losartículos 1.262 del y 54 del . Así mismo, se refierea la i) Teoría de la emisión (también llamada dela declaración); ii) Teoría de la expedición(también llamada de la remisión): iii) Teoría de larecepción que "[…] considera perfeccionado elcontrato cuando la aceptación alcanza el ámbitode control o círculo de intereses del oferente, esdecir, cuando llega a su domicilio o a suestablecimiento mercantil, con independencia deque tome o no conocimiento de ella". SostieneGONZÁLEZ que, la teoría de la recepción es lasolución adoptada por el BGB alemán, el artículo5° del Código de Obligaciones Suizo, el artículo1265 del Código Civil de Uruguay o el artículo24 de la Convención de Viena de compraventainternacional de mercaderías; iv) Teoría de lacognición (también llamada del conocimiento, ode la información). Además, trae la obra deGONZÁLEZ, un estudio de Derecho Comparadode teorías sobre el perfeccionamiento delcontrato. GONZÁLEZ, al referirse a la unifica-ción de los regímenes sobre la perfección delcontrato a distancia, según las modificaciones dela LSSICE, sostiene que la Ley 34/2002, optópor "[…] lo que podríamos denominar la teoríade la cognición atemperada[…]", esto es que, elcontrato se entenderá perfeccionado desde queel oferente conozca la aceptación o desde que,habiéndosela remitido el aceptante, no puedaignorarla sin faltar a la buena fe. P.150. Vid.MADRID PARRA, A. "El negocio jurídicoelectrónico", en RCE núm. 28-2002. Pp. 24-43.

58 Vid. MADRID PARRA, A : "Tramitacióny contenido de la ley modelo de la CNUDMIsobre las firmas electrónicas" en AA.VV. Elcontrato por medios electrónicos, UniversidadExternado de Colombia, Bogotá, 2003, P. 31, 34.

59 En igual sentido la Directiva 2000/31/ CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, del 8 dejunio de 2000, relativa a determinados aspectosjurídicos de los servicios de la sociedad de la

información, en particular el comercio

electrónico en el mercado interior. (DiarioOficial de las Comunidades Europeas [DOCE]núm. L 178, del 17 de julio de 2000), citada porMADRID PARRA. En Europa, Vid. Directiva1999/93/CE del Parlamento Europeo y delConsejo de 13 de diciembre de 1999 por la quese estable un marco comunitario para la firma

electrónica (DOCE núm. L 13/12, de 19 deenero de 2000).

60 Directiva 2000/93/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 13 de diciembre de1999, por la que se establece un marco comuni-tario para la firma electrónica (DOCE núm. L013 de 19 de enero de 2000.

61 La Ley 59 del 2003, derogó el Real Decreto14/1999. El artículo 1.2 del Real Decreto-Ley14 de 1999 señalaba: "Las disposicionescontenidas en este Real Decreto Ley no alteranlas normas relativas a la celebración, laformalización, la validez y la eficacia de loscontratos y otros actos jurídicos ni al régimenjurídico aplicable a las obligaciones. Las normassobre la prestación de servicios de certificaciónde firma electrónica que recoge este RealDecreto-Ley no sustituyen ni modifican las queregulan las funciones que corresponde realizar alas personas facultadas, con arreglo a derecho,para dar fe de la firma en documentos o paraintervenir en su elevación a públicos".

62 El profesor ANDREW D. M., al referirseal artículo 5° de la Ley Modelo de CNUDMI,sobre comercio electrónico, de 1996, además dedestacar la "posición tecnológica neutral" de lamisma para definir términos como transmisiónde datos, firma electrónica, términos contrac-tuales y transmisiones de protocolos, señala elbeneficio más importante de la ley modelo, algarantizar una "equivalencia funcional", es decir:"[…] el renacimiento de otras formas dedocumento o transacción como el equivalentelegal de una forma preexistente de documento otransacción. Se trata de una herramienta de granimportancia en la transición del mundo de las



transacciones físicas al ciberespacio o en latransición de transacciones […]". De los artículos5°, 6°, 7° y 11°, el profesor MURRAY resalta:"Los cuatro artículos señalados anteriormente,en su conjunto, conforman los cuatro pilares dela ley modelo. Estos son: equivalencia funcionalde los datos electrónicos, documentos y firmas(formalidades) y la paridad legal de los contratoselectrónicos".

63 Vid. ZAPATA DE ARBELÁEZ A. Derechointernacional…, P. 81.

64 Para ILLESCAS, R. "Ha de afirmarsecategóricamente que los efectos jurídicosproducidos por una declaración de voluntadcontractual, precontractual o postcontractualefectuada por medios electrónicos sonexactamente iguales a los producidos por unadeclaración de voluntad efectuada en formaescrita, gestual, o verbalmente, salvo excepciónlegal o convencional expresa[…]".ILLESCASORTIZ, R. Derecho de la contrataciónelectrónica, Madrid, Civitas, 2001, P. 353.

65 Vid. MADRID PARRA, A: "Tramitacióny contenido de la ley modelo de la CNUDMIsobre las firmas electrónicas" en VV.AA. Elcontrato por medios electrónicos, UniversidadExternado de Colombia, Bogotá. P. 36. A suturno, el profesor Illescas señala como "principiosdel derecho de la contratación electrónica", lossiguientes: i) Equivalencia funcional de los actoselectrónicos respecto de los autógrafos o manua-les; ii) inalteración del derecho preexistente deobligaciones y contratos, iii) neutralidad tec-nológica de las disposiciones reguladoras delcomercio electrónico; iv) exigencia de buena fey, v) reiteración de la libertad de pacto y suejercicio en el nuevo contexto del comercioelectrónico. Op. Cit. P. 332.

66 ART. 27.—Documentos de transporte.

Con sujeción a lo dispuesto en el inciso 3º delpresente artículo, en los casos en que la leyrequiera que alguno de los actos enunciados enel artículo 26 se lleve a cabo por escrito o

mediante documento emitido en papel, eserequisito quedará satisfecho cuando el acto selleve a cabo por medio de uno o más mensajesde datos.

El inciso anterior será aplicable, tanto si elrequisito en él previsto está expresa en forma deobligación o si la ley simplemente prevéconsecuencias en el caso de que no se lleve acabo el acto por escrito o mediante un documentoemitido en papel.

Cuando se conceda algún derecho a unapersona determinada y a ninguna otra, o éstaadquiera alguna obligación, y la ley requiera que,para que ese acto surta efecto, el derecho o laobligación hayan de transferirse a esa personamediante el envío o utilización de un documentoemitido en papel, ese requisito quedará satisfechosi el derecho o la obligación se transfiere mediantela utilización de uno o más mensajes de datos,siempre que se emplee un método confiable paragarantizar la singularidad de ese mensaje o esosmensajes de datos.

Para los fines del inciso tercero, el nivel deconfiabilidad requerido será determinado a la luzde los fines para los que se transfirió el derechoo la obligación y de todas las circunstancias delcaso, incluido cualquier acuerdo pertinente.

Cuando se utilicen uno o más mensajes dedatos para llevar a cabo alguno de los actosenunciados en los incisos f) y g) del artículo 26,no será válido ningún documento emitido en papelpara llevar a cabo cualquiera de esos actos, amenos que se haya puesto fin al uso de mensajesde datos para sustituirlo por el de documentosemitidos en papel. Todo documento con soporteen papel que se emita en esas circunstanciasdeberá contener una declaración en tal sentido.La sustitución de mensajes de datos pordocumentos emitidos en papel no afectará losderechos ni las obligaciones de las partes.

Cuando se aplique obligatoriamente unanorma jurídica a un contrato de transporte demercancías que esté consignado, o del que se hayadejado constancia en un documento emitido enpapel, esa norma no dejará de aplicarse a dichocontrato de transporte de mercancías del que sehaya dejado constancia en uno o más mensajes



de datos por razón de que el contrato conste enese mensaje o esos mensajes de datos en lugarde constar en documentos emitidos en papel.

67 ART. 28.—Atributos jurídicos de una

firma digital. Cuando una firma digital haya sidofijada en un mensaje de datos se presume que elsuscriptor de aquella tenía la intención de acreditarese mensaje de datos y de ser vinculado con elcontenido del mismo.

PAR.—El uso de una firma digital tendrá lamisma fuerza y efectos que el uso de una firmamanuscrita, si aquélla incorpora los siguientesatributos:

1. Es única a la persona que la usa.2. Es susceptible de ser verificada.3. Está bajo el control exclusivo de la persona

que la usa.4. Está ligada a la información o mensaje, de

tal manera que si éstos son cambiados, la firmadigital es invalidada.

5. Está conforme a las reglamentacionesadoptadas por el Gobierno Nacional.

68 La Ley 59 de 2003, derogó el Real Decreto14/1999

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Ley 153 de 1887

Ley 59 del 2003, derogó el Real Decreto 14/1999. El artículo 1.2 del Real Decreto-Ley 14de 1999.

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