Poder Judicial de la NacinTRIBUNAL ORAL FEDERAL DE CORDOBA 1

FCB 91025109/2012/TO1

Crdoba, 02 de junio del dos mil catorce.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados IRIARTE, Mara

Adela p.s.a. infraccin Ley 23.737 (Expte. n FCB

91025109/2012/TO1) que se tramitan ante este Tribunal

en lo Criminal Federal N 1 de Crdoba, integrado por

los seores Jueces de Cmara Dres. JOSE VICENTE

MUSCARA, JAIME DAZ GAVIER y JULIAN FALCUCCI, actuando

como Fiscal General el Dr. Maximiliano Hairabedin y

el seor Defensor Pblico, Dr. Jorge Perano en

representacin de la imputada Mara Adela IRIARTE,

cuyas condiciones personales son las siguientes:

Argentina, D.N.I. n 25.527.840, nacida en la ciudad

de Alta Gracia, provincia de Crdoba, el da doce de

mayo de 1977, alas Mary, de estado civil soltera,

de ocupacin empleada domstica, hija de Roberto

Marcelino y de Liria Rosa Bazn, domiciliada en calle

Zabala Ortiz esquina Jos Aguirre Cmara de barrio

Parque Virrey de la ciudad de Alta Gracia, provincia

de Crdoba; a quien la requisitoria fiscal obrante a

fs. 237/240, le atribuye la comisin de los siguientes

hechos: Hecho Nominado Primero: Con fecha 11 de

enero del 2012, siendo aproximadamente las 20:30

horas, en circunstancias que Mara Adela Iriarte se

encontraba en su domicilio sito en calle Aguirre

Cmara esquina Zabala Ortiz, barrio Parque Virrey de

la ciudad de Alta Gracia, provincia de Crdoba, vendi

a Oscar Sebastin Castelli, valindose para ello de su

hijo Claudio Daniel Iriarte, menor de diecisiete aos

de edad, veinticuatro coma veinte gramos (24,20

gramos) de una sustancia vegetal correspondiente a

plantas de la especie vegetal cannabis sativa (n.v.

marihuana), en la que se comprob la presencia de

tetrahidrocannabinoles, principios activos

responsables de la capacidad psicotxicas y

alucingena de dicho material, acondicionado en un

envoltorio transparente, elemento ste que al momento

de su control Castelli tena oculto en el interior de

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la zapatilla izquierda que calzaba. Estas

circunstancias fueron constatadas por el cabo Matas

Moreira, adscripto a la Subdelegacin n 7 de Drogas

Peligrosas de la Polica de la Provincia de Crdoba

quien se encontraba colaborando con la investigacin

tendiente a determinar la posible venta de

estupefacientes por parte de la encartada Iriarte,

iniciada con motivo de una denuncia annima ingresada

a la Seccin Crdoba contra el delito con el n 3561

(ampliacin), de fecha 30/12/2011. Por este motivo fue

comisionado el cabo primero Hugo Leonardo Agero,

quien monta una vigilancia en el domicilio de la

nombrada Iriarte, observando cuando arriba el vehculo

VW Gol 3 puertas, dominio CVY 747, con tres personas a

bordo, descendiendo un sujeto de sexo masculino que

vesta un rompevientos color negro y pantaln color

azul, quien se entrevistaba con la encartada,

realizando el tpico movimiento de intercambio de

pequeos objetos conocido como transa, luego de lo

cual esta persona se retira en el vehculo que lo

aguardaba, motivo por el cual da aviso radial al

personal apostado en las inmediaciones, el que

posteriormente controla al vehculo de referencia, que

al momento se encontraba ocupado por cuatro sujetos de

sexo masculino, siendo el cuarto el hijo de la

investigada Claudio Daniel Iriarte, secuestrando la

sustancia ilcita mencionada supra en presencia de

testigos hbiles para el acto Cristina Fabin Boarino

y Daniel Oscar Catala. Hecho Nominado Segundo: con

fecha 11 de febrero 2012, siendo aproximadamente las

00:30 horas, en circunstancias que Mara Adela Iriarte

se encontraba en su domicilio sito en calle Aguirre

Cmara esquina Zabala Ortiz, barrio Parque Virrey de

la ciudad de Alta Gracia, provincia de Crdoba, vendi

a Maximiliano Andrs Heredia, menor de 17 aos de

edad, cinco cigarrillos de armado artesanal

conteniendo en su interior un peso total de dos coma

ochenta gramos (2,89 gramos) de una sustancia de

origen vegetal correspondiente a plantas de la especie

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vegetal cannabis sativa (n.v. marihuana), en el que se

comprob la presencia de tetrahidrocannabinoles,

principios activos responsables de la capacidad

psicotxica y alucingena de dicho material, siendo el

peso de cada uno de ellos de 0,70 gr.; 0,40 gr.; 0,50

gr.; 0,60 gr. Y 0,60 gr. Respectivamente, elementos

stos que al momento de su control Heredia tena en el

interior de una etiqueta de cigarrillos que tena en

su mano. Estas circunstancias fueron constatadas por

el oficial Subinspector Walter Blanco, adscripto a la

Subdelegacin n 7 de Drogas peligrosas de la Polica

de la provincia de Crdoba, quien se encontraba

colaborando con la investigacin tendiente a

determinar la posible venta de estupefacientes por

parte de la encartada Iriarte, iniciada con motivo de

una denuncia annima ingresada a la Seccin Crdoba

contra el delito con el n 3561 (ampliacin) de fecha

30/12/2011. Por este motivo fue comisionado el cabo

primero Hugo Leonardo Agero, quien monta una

vigilancia en el domicilio de la nombrada Iriarte,

observando cuando arriban caminando tres jvenes de

sexo masculino, uno de los cuales quien vesta campera

verde, se acerc a la vivienda siendo atendido por la

investigada, con quien luego de una breve charla,

realiza el tpico movimiento de intercambio de

pequeos objetos conocido como transa, luego de lo

cual esta persona se junta con los otros dos y se

retiran, motivo por el cual da aviso radial al

personal apostado en las inmediaciones, el que

posteriormente controla a los mismos, secuestrando la

sustancia ilcita mencionada supra en presencia de los

testigos hbiles para el acto Dante Nicols Infante y

Noelia soledad Infante. Hecho Nominado Tercero: Con

fecha 17 de febrero del 2012, siendo aproximadamente

las 21:00 horas, en circunstancias que Mara Adela

Iriarte se encontraba en su domicilio sito en calle

Aguirre Cmara esquina Zabala Ortiz, barrio Parque

Virrey de la ciudad de Alta Gracia, provincia de

Crdoba, vendi a Rubn Daro Moyano, dos cigarrillos

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de armado artesanal conteniendo en su interior un peso

total de uno coma veinticinco gramos (1,25 gr.) de una

sustancia de origen vegetal correspondiente a plantas

de la especie vegetal cannabis sativa (n.v.

marihuana), en el que se comprob la presencia de

tetrahidrocannabinoles, principios activos

responsables de la capacidad psicotxica y alucingena

de dicho material, siendo el peso de cada uno de ellos

de 0,65 gr. Y 0,60 gr. Respectivamente, elementos

stos que al momento de su control Moyano tena en el

interior del bolsillo trasero derecho del pantaln que

vesta. Estas circunstancias fueron constatadas por el

oficial subinspector Walter Blanco, adscripto as la

Subdelegacin n 7 de Drogas Peligrosas de la Polica

de la provincia de Crdoba, quien se encontraba

colaborando con la investigacin tendiente a

determinar la posible venta de estupefacientes por

parte de la encartada Iriarte, iniciada con motivo de

una denuncia annima ingresada a la Seccin Crdoba

contra el delito con el n 3561 (ampliacin), de

fecha 30/12/2011. Por este motivo fue comisionado el

cabo primero Hugo Leonardo Agero, quien monta una

vigilancia en el domicilio de la nombrada Iriarte,

observando cuando arriba una motocicleta marca Yamaha

de 110 cc., color azul conducida por un sujeto de sexo

masculino, quien vesta remera color blanca y pantaln

color gris, descendiendo del rodado y siendo atendido

por la investigada, con quien luego de una breve

charla, realiza el tpico movimiento de intercambio de

pequeos objetos conocido como transa, luego de lo

cual esta persona se retira a bordo de la referida

motocicleta, motivo por el cual da aviso radial al

personal apostado en las inmediaciones, el que

posteriormente controla al mismo, secuestrando la

sustancia ilcita mencionada supra en presencia de los

testigos hbiles para el acto Daniel Ceballos y

Leandro Pamade. Hecho Nominado Cuarto: Con fecha 11 de

marzo del 2012, siendo aproximadamente las 00:30

horas, en circunstancias que Mara Adela Iriarte se

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encontraba en su domicilio sito en calle Aguirre

Cmara esquina Zabala Ortiz, barrio Parque Virrey de

la ciudad de Alta Gracia, provincia de Crdoba, tena

en su poder, con fines de comercializacin, los

siguientes elementos, desde el piso y al costado del

tejido perimetral que divide la vivienda con la

colindante, nueve envoltorios de nylon, tres de los

cuales tienen un peso total de tres coma cero cinco

gramos (3,05 gr.) y contienen en su interior una

mezcla de cocana, lidocana, benzocana, cafena, un

principio qumico (que con los mtodos y elementos

disponibles en el Gabinete Qumico no fue posible

identificar), cloruros, sustancias reductoras

(Benedict positivo para azcares reductores y dipirona

entre otras sustancias); desde un cajn de la parte

superior de un modular que se encontraba en la cocina

y dentro de una bolsa con la inscripcin supermercado

Becerra, ciento veinte (120) cigarrillos de armado

artesanal con un peso total de cincuenta y ocho coma

sesenta gramos (58,60 gr.) conteniendo en su interior

una sustancia de origen vegetal correspondiente a

plantas de la especie vegetal cannabis sativa (n.v.

marihuana), en el que se comprob la presencia de

tetrahidrocannabinoles, principios activos

responsables de la capacidad psicotxica y alucingena

de dicho material. Dichas circunstancias fueron

constatadas por el cabo primero Hugo Leonardo Agero,

adscripto a la Subdelegacin n 7 de Drogas peligrosas

de la Polica de la provincia de Crdoba, quien se

encontraba comisionado en la investigacin tendiente a

determinar la posible venta de estupefacientes por

parte de la encartada Iriarte, iniciada con motivo de

una denuncia annima ingresada a la seccin Crdoba

contra el delito con el n 3561 (ampliacin), de

fecha 30/12/2011. Por este motivo procedi a

diligenciar la orden de allanamiento emanada del

Juzgado Federal n 1, secuestrando adems del material

ya referido, sustancias de las denominadas de corte o

estiramiento, la suma de pesos setecientos sesenta y

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cinco que se encontraban en el interior de un bidn de

plstico recortado que estaba en la cocina; un

telfono celular marca LG de color blanco que estaba

en poder de la encartada Iriarte y una boleta de la

empresa EPEC a nombre de Mara Adela Iriarte, todo

ello en presencia de los testigos hbiles para el acto

Jorge Tapia y Mara Arrigoni.

Y CONSIDERANDO:

Que conforme el orden de votos establecidos,

el Tribunal se plante las siguientes cuestiones a

resolver: PRIMERA: En su caso, Se encuentra

acreditada la existencia del hecho investigado y es su

autora la acusada? SEGUNDA: En su caso Qu

calificacin legal corresponde? TERCERA: En su caso,

Cul es la sancin a aplicar y procede la imposicin

de costas?

A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR JUEZ DE

CMARA DR. JOS VICENTE MUSCAR, DIJO: El Tribunal se

constituy en audiencia pblica para resolver en

definitiva la situacin procesal de la imputada Mara

Adela Iriarte, quien compareci a juicio acusada de

haber cometido los delitos de comercializacin de

estupefacientes agravada por servirse de un menor de

edad (hecho primero), comercializacin de

estupefacientes agravada por haberlo hecho en

perjuicio de un menor (hecho segundo),

comercializacin de estupefacientes (hecho tercero) y

tenencia de estupefacientes con fines de

comercializacin (hecho cuarto), en los trminos de

los arts. 5 inc. c y 11 inc. a de la Ley 23.737,

en carcter de autora, cuatro hechos en concurso real

(arts. 45 y 55 del Cdigo Penal). Todo ello, segn

consigna el requerimiento fiscal de elevacin a juicio

obrante a fs. 237/40 transcripto al inicio, que tengo

por reproducido ntegramente para cumplimentar las

exigencias del art. 399 del Cdigo procesal Penal de

la nacin en lo que refiere a la enunciacin de los

hechos y las circunstancias que hayan sido materia de

acusacin.

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La prueba a tener en cuenta es la que da cuenta

el acta labrada por el seor Secretario, la evaluacin

de la misma me permite acreditar sin duda alguna la

materialidad de los hechos que se le endilgan a la

encartada Iriarte.

La justiciable Mara Adela Iriarte, en

oportunidad de receptrsele declaracin indagatoria,

en la audiencia de debate se abstuvo de declarar, en

tanto que en la instruccin al declarar neg los

hechos y dijo que la polica le tena bronca porque

denunci a un polica que le peg a tres de sus hijos

y a ella (fs. 88/vta.).

Conforme lo expuesto, ingresando en el caso de

marras debe destacarse conforme surge del acta de

debate, a excepcin del testimonio brindado en la

audiencia por el funcionario policial Hugo Leonardo

Agero, la totalidad de la prueba restante, esto es,

testimonial, documental e informativa ofrecida por las

partes han sido incorporadas por su lectura, ello

atento a lo ordenado por el presidente del Tribunal y

con anuencia de las partes.

De lo expuesto y al ingresar al anlisis de los

hechos enrostrados a la encartada, comenzar por

valorar la declaracin testimonial prestada en la

audiencia de debate por el funcionario policial Hugo

Leonardo Agero quien dijo que la presente

investigacin se llev a cabo a raz de una denuncia

telefnica annima que daba cuenta que en calle

Aguirre Cmara y Zabala Ortiz de barrio Parque del

Virrey de la ciudad de Alta Gracia, provincia de

Crdoba, viva una mujer que venda droga, de nombre

Adela Iriarte, aportando datos sobre su aspecto

fsico. A raz de esa denuncia la autoridad judicial

lo comisiona para la investigacin, por lo que se

constituy en inmediaciones del domicilio denunciado

pudiendo corroborar la veracidad de sus extremos,

tratndose efectivamente de Mara Adela Iriarte, quien

vivira en dicho domicilio, verificando adems que al

lugar llegaban personas de diferentes sexos, edades y

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medios de movilidad, se entrevistaban con Iriarte, con

quien realizaban un intercambio de objetos de pequeas

dimensiones, movimiento tpico de la comercializacin

de estupefacientes, conocidos comnmente como transa

para luego retirarse del lugar.

Record que en tres oportunidades se procedi a

efectivizar controles a personas que, previo a

entrevistarse con la investigada en dos de ellos-,

inmediatamente hicieron un intercambio de objetos

(transa), para luego retirarse del lugar, siendo

interceptados por personal policial que colaboraba con

la investigacin, secuestrndoseles en todos los casos

estupefacientes (marihuana). Por ello, solicit al

Juzgado Federal N 1 las correspondientes rdenes de

allanamiento y requisa. Dijo que allan el domicilio,

dentro del cual se encontraba Iriarte con un hombre.

La imputada estaba en el patio del frente de la

vivienda, tomando una cerveza. Que secuestr cocana y

envoltorios de cocana, los que se encontraban en el

piso al lado de la silla de Iriarte. Tambin secuestr

cigarrillos de marihuana, los que se encontraban en la

cocina, en un mueble, como as tambin dinero que se

encontraba dentro de una billetera que a su vez se

encontraba dentro de un bidn cortado de color azul.

Tambin contamos con el testimonio del

funcionario policial Walter Alejandro Blanco, quien

declar en la instruccin que el da 11 de febrero de

2012 procedi al control de tres sujetos que se

encontraban parados en la va pblica sobre una

pequea tapia de la escuela Nacional, secuestrando en

poder de uno de ellos, de apellido Heredia, el total

de cinco cigarrillos armados de forma artesanal con

una sustancia de color verde amarronada compatible a

la marihuana en un peso aproximado al gramo. Declar

tambin que el da 17 de febrero de 2012 procedi al

control de un sujeto que se diriga en una motocicleta

marca Yamaha, de apellido Moyano, secuestrando desde

el interior del bolsillo trasero derecho del pantaln

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que vesta dos cigarrillos armados con marihuana (fs.

39, 53 y 103).

Por su parte, la testigo civil Mara Teresa

Arrigoni en la instruccin dijo que se encontraba con

Jorge Tapia, su actual pareja, tomando un helado y la

polica les solicit que oficien como testigos de un

procedimiento a efectuarse de drogas, que al llegar al

lugar, se encontraban tirados en el suelo boca abajo.

Que ingresaron al domicilio, que al costado del

alambre perimetral de la casa, encontraron varios

envoltorios con cocana. Que de un modular de la

cocina la polica encontr una bolsa con cigarrillos

de marihuana y dinero (fs. 196).

Asimismo, contamos con la pericia qumica la

que arroj que las sustancias peritadas se encuentran

incluidas dentro de las prescripciones de la Ley N

23.737, tratndose de cocana y plantas de la especie

vegetal Cannabis Sativa (n.v. marihuana). De las

conclusiones de la pericia surge que tres de las

muestras tienen un peso total de tres coma cero cinco

gramos (3,05 gr) y contienen en su interior una mezcla

de cocana, lidocana, benzocana, cafena, un

principio qumico (que con los mtodos y elementos

disponibles en el Gabinete Qumico no fue posible

identificar), cloruros, sustancias reductoras

(Benedict positivo para azcares reductores, y

dipirona entre otras sustancias); adems los ciento

veinte (120) cigarrillos de armado artesanal con un

peso total de cincuenta y ocho coma sesenta gramos

(58,60 gr), contienen en su interior una sustancia de

origen vegetal correspondiente a plantas de la especie

vegetal Cannabis Sativa (n.v. marihuana), en el que se

comprob la presencia de tetrahidrocannabinoles,

principios activos responsables de la capacidad

psicotxica y alucingena de dicho material. Asimismo

se obtuvo el mismo resultado con las muestras de los

elementos secuestrados en los tres controles a

Heredia, Moyano y Castelli, en donde se concluye que

en todos los casos se corresponde con marihuana, en un

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peso cada uno de ellos de 1,25 grs., 2,80grs., y 24,20

grs., respectivamente (fs. 184/192).

Del peritaje se puede colegir que el

estupefaciente que se secuestr en el domicilio de

Iriarte coincide en calidad, caractersticas y

disposicin con el que se hall en poder de las

personas que arribaron y luego se retiraron del

domicilio investigado.

En definitiva, los relatos de los

funcionarios policiales actuantes y los dichos de la

testigo civil y dems testigos que actuaron en los

controles efectuados a los supuestos compradores son

contestes en confirmar las condiciones de tiempo, modo

y lugar en que sucedieron los hechos relatados en la

pieza acusatoria, la que a su vez encuentra su

correlato el acta de secuestro labrada en el

allanamiento (fs. 28/9vta.), la que constituye un

instrumento pblico y goza de la presuncin de

autenticidad, hasta tanto la misma sea desvirtuada por

redargucin de falsedad mediante accin civil o penal

(arts. 993, 994, 995 y conc. del Cdigo Civil), y al

no existir en el caso elemento objetivo alguno que

permita sospechar de las manifestaciones en ella

vertida por parte de los funcionarios pblicos

actuantes, es que corresponde dar por cierto lo all

consignado.

Por ello, entiendo que corresponde responder

de manera positiva el primero de los cuestionamientos

que nos formulramos respecto a la situacin de la

imputada Iriarte en orden a los hechos segundo,

tercero y cuarto que se le atribuyen en la pieza

acusatoria. Con relacin al hecho primero, al no

haberse podido acreditar con el grado de certeza

requerido que la imputada Iriarte habra utilizado a

su hijo menor para que vendiera estupefaciente, ya que

el funcionario policial Agero no record en el debate

haber visto vender al hijo menor de edad de la

imputada Iriarte y teniendo presente tambin que el

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Fiscal General por dichos motivos desisti de la

circunstancia agravante, en funcin de ello entiendo

que el presente hecho no debe ser tenido en cuenta en

funcin del beneficio de la duda, ya que no sabemos

quin vendi el estupefaciente. En tal sentido, debe

tenerse en cuenta que el principio in dubio pro reo

refiere que la falta de elementos probatorios que

permitan arribar a la certeza respecto a la existencia

del hecho debe beneficiar a la imputada. Represe que

debe tenerse necesariamente en cuenta que si bien la

acusacin se basta con la probabilidad, en el juicio

rige en toda su amplitud el principio mencionado como

una de las derivaciones del estado jurdico de

inocencia del que goza todo imputado. Por lo tanto, al

no haber superado dicho extremo la prueba producida en

el caso bajo anlisis rige el concepto amplio de la

duda, como estado excluyente de la certeza, el cual

contiene necesariamente aquel extremo de conocimiento

del juez frente a la prueba, resultando por lo tanto

de aplicacin lo dispuesto por el art. 3 del cdigo

ritual. Estas circunstancias, originan respecto a

Iriarte un cuadro de duda respecto a su

responsabilidad penal, que debe favorecerlo. En razn

de ello fijo los hechos tal como lo hace la pieza

requirente, salvo en lo relativo al primer hecho,

conforme las razones sealadas precedentemente. As

voto.

A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR JUEZ DE

CMARA DR.JAIME DIAZ GAVIER, DIJO: Que adhiriendo en

un todo a las consideraciones y conclusiones a las que

arriba el seor Juez de Cmara preopinante, vota en la

misma forma.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ DE

CMARA DR. JULIN FALCUCCI, DIJO: Que adhiriendo en un

todo a las consideraciones y conclusiones a las que

arriba el seor Juez de Cmara preopinante, vota en la

misma forma.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEOR JUEZ DE

CMARA DR. JOS VICENTE MUSCAR, DIJO: Habiendo as

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determinado la existencia de los hechos reprochados a

la imputada y la responsabilidad que a la misma le

cabe, debo responder acerca de la calificacin legal

que corresponde a su accionar.

En tal sentido, considero que la conducta

desplegada por la imputada Iriarte debe encuadrarse en

la figura de comercializacin de estupefacientes

(arts. 5 inc. c de la Ley 23.737 y 45 del Cdigo

Penal). Es que, no merece lugar a dudas que la

encartada despleg la actividad de comercio referida

en su domicilio. Ello surge de los avistamientos

efectuados por el preventor Agero, que fue preciso al

declarar que en varias oportunidades la imputada

recibi a distintas personas en la puerta de su casa y

realiz con stos las denominadas transas. Dichas

maniobras constituyeron el disparador para que,

minutos despus personal policial -que se encontraba

apostado en las inmediaciones del domicilio-

procedieran a interceptar a los individuos que se

retiraban del domicilio del imputado Moyano y

Castelli-, logrando incautar en todos los casos

marihuana.

En efecto, es evidente que Iriarte les vendi

el estupefaciente, pues no puede hablarse de una mera

coincidencia cuando ambos controles dieron resultado

positivo. Ahora bien, respecto al hecho segundo de la

pieza acusatoria, siendo que el supuesto comprador

tena diecisiete aos y apariencia de mayor de edad,

conforme surge de las constancias del expediente, hay

un margen de duda respecto de que la acusada conociere

la edad del supuesto comprador, o dicho de otro modo,

supiera que era menor de edad. Esto tambin lo ha

tenido en cuenta el seor Fiscal General quien

desisti de esta circunstancia agravante al calificar

el hecho segundo. Tambin ha quedado acreditada la

tenencia en el domicilio de la justiciable de una

mezcla de clorhidrato de cocana, cafena, lidocana,

cloruros y sustancias reductoras en un peso total de

3.05 grs., y de marihuana en un peso total de 58,60

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grs. Esos elementos secuestrados en el mbito de

custodia de la imputada, se encuentran vinculados a la

actividad de comercio, pues, se materializaron dos

ventas de droga, cuyas caractersticas y disposicin

resultaron ser idnticas a aquel estupefaciente y

material hallado en la cocina de la vivienda de la

acusada. Todo lo cual nos demuestra que la sustancia

prohibida era tenida y luego vendida por Iriarte.

Este Tribunal en reiterados pronunciamientos

ha sostenido que el comercio de estupefaciente es

entendido como una actividad criminosa que se integra

por varias conductas, cada una de las cuales a su vez

pueden considerarse delictivas y son realizadas

durante un determinado lapso cuya duracin,

habitualmente, se puede considerar al menos

coincidente con la de los avistamientos y controles

realizados por la polica.

Por lo dicho, propicio para la imputada la

tipificacin de comercializacin de estupefacientes

(art. 5 inc. c de la ley 23.737) en cuanto este tipo

subsume a otro tenencia de estupefacientes con fines

de comercializacin(art. 5 inc. c de la ley 23.737)-

que tambin aparece configurado en el caso en examen y

a su vez le sirve de fundamento, en cuanto lo

consideramos parte esencial del sustento fctico que

conduce a calificar legalmente el accionar delictivo

del agente como se pretende. As voto.

A LA SEGUNDA CUESTIN PLANTEADA, EL SEOR JUEZ DE

CMARA, DR. JAIME DIAZ GAVIER, DIJO: Que adhiriendo

en un todo a las consideraciones y conclusiones a las

que arriba el seor Juez de Cmara preopinante, vota

de la misma forma.

A LA SEGUNDA CUESTIN PLANTEADA, EL SEOR

JUEZ DE CMARA, DR. JULIN FALCUCCI, DIJO: Que

adhiriendo en un todo a las consideraciones y

conclusiones a las que arriba el seor Juez de

Cmara preopinante, vota de la misma forma.

A LA TERCERA CUESTIN PLANTEADA, EL SEOR

JUEZ DE CMARA, DR. JOS VICENTE MUSCAR, DIJO:

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Habiendo quedado acreditados los hechos, la autora de

los mismos, y la calificacin legalmente aplicable,

corresponde determinar la pena a imponer a Mara Adela

Iriarte. La distribucin de la pena tiene que ser

equitativa, ya que dentro de la normativa legal, se

pena en forma distinta hechos iguales, calificados de

la misma manera, para ello, es preciso determinar la

pena de manera proporcional a la gravedad de las

conductas reprochadas.

Teniendo en cuenta que en un Derecho Penal de

culpabilidad por el hecho, lo nico a valorar es el

ilcito culpable, sin perjuicio de destacar que

existen mltiples razones que pueden modificar, en el

caso concreto, la necesidad e intensidad de pena, son

las circunstancias que a pesar de no constituir

aspectos del ilcito culpable, pueden ser valoradas

sin lesionar el principio de culpabilidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin

sostiene en numerosos fallos que la declaracin de

inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de

suma gravedad y una de las ms delicadas funciones

susceptibles de encomendarse a un tribunal de

justicia, y que por ello debe considerarse como la

ultima ratio del orden jurdico y solo debe ejercerse

cuando la repugnancia con la clusula constitucional

es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable, o

bien cuando se trata de una objecin constitucional

palmaria, de tal forma que no debe recurrirse a ella

sino cuando una estricta necesidad lo requiera. (cfr.

C.S.J.N., Fallos: 258:60; 292:211; 296:22, entre

muchos otros).

En este sentido, nuestra Corte Suprema de

Justicia de la Nacin ha sealado que la

inconstitucionalidad solo puede operar cuando no resta

posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la

ley con la Constitucin Nacional y los tratados

internacionales que forman parte de ella.

Por su parte, la Sala II de la Cmara Federal

de Casacin Penal en autos Ros, Mauricio David s/

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Recurso de Casacin Causa N 16.261, Registro N

299/13- (por mayora) resolvi que en virtud de que en

dicho fallo se tuvieron en cuenta para la

determinacin de la sancin a aplicar al imputado Ros

particularsimas circunstancias que se verifican en el

presente. Ello supone, que si bien la norma concreta

fija un lmite al juez en su tarea de cuantificar la

pena, existe para este caso un orden jurdico de

superior jerarqua que garantiza el respeto a ciertos

principios de carcter irrenunciables, como lo son el

de proporcionalidad, culpabilidad y humanidad. Ese

lmite aparece superado en virtud de las

caractersticas de los hechos atribuidos a Ros,

circunstancia que amerita la declaracin de

inconstitucionalidad de la norma mencionada, por

transgredir el art. 18 de la Constitucin Nacional, lo

que abre la puerta a la individualizacin para Ros de

una pena menor a la fijada por el Tribunal Oral en lo

Criminal Federal N 2 de crdoba.

A raz de ese pronunciamiento de la Cmara

Federal de Casacin Penal, este Tribunal en esa causa

RIOS, Mauricio David p.s.a. inf. Ley 23.737

(Expte. FCB 91000012/2013) consider que para

individualizar la pena, en primer lugar y en

consonancia con lo resuelto por la postura mayoritaria

del tribunal de alzada corresponda declarar la

inconstitucionalidad del mnimo de la pena

establecida en el art. 5 inc. c de la ley

23.737, pues por las particularidades que presenta el

caso en cuestin, resulta excesiva la escala penal

mnima que la ley prescribe para los delitos que se le

atribuan al imputado, al considerar que la sancin a

aplicar debe guardar cierto grado de relacin con la

magnitud del injusto y su culpabilidad.

As, teniendo en cuenta la situacin de

vulnerabilidad de la procesada Iriarte y la escasa

afectacin al bien jurdico tutelado por la norma que

se le reprocha; el tope mnimo indicado en la escala

penal prevista por el art. 5 inc. c de la Ley

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23.737, excede la medida de culpabilidad, en franca

violacin a los principios de proporcionalidad y de

humanidad que proscriben la imposicin de penas

inhumanas, crueles e infamantes.

Considero que, en el presente caso se

verifican circunstancias excepcionales por las cuales,

aplicar una pena de cuatro aos de prisin, tal cual

lo solicitara el seor Fiscal General, vulnerara el

principio de culpabilidad. En tal sentido, sostiene la

Corte Suprema que al momento de individualizar la pena

aplicable, el principio de culpabilidad impone que la

sancin sea proporcionada al hecho cometido y que

aqul principio impide que se aplique una pena mayor a

la culpabilidad del imputado (Fallos: 314:441; 318:207

y 329: 3680).

Por su parte, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa

Rica rta. 2/7/2004 especficamente sostuvo que la

punicin debe ser racional, ajustada a la jerarqua

de los bienes tutelados, a la lesin que se les causa

o al peligro en el que se les coloca y a la

culpabilidad del agente (ver los considerandos 16 y

31).

En este sentido Zaffaroni, Alagia y Slokar

sostienen que: la necesidad de considerar en

cualquier caso de menor culpabilidad, cuando la

aplicacin del mnimo de la escala penal del delito de

que se trate diese por resultado una pena que no

guarde un mnimo de proporcin con el grado de

culpabilidad del agente, el tribunal deba apartarse

del mnimo hasta lograr una pena adecuada a la

culpabilidad del hecho (Eugenio Ral Zaffaroni,

Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de

Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos

Aires, 2002, pg. 955).

Por todo ello, entiendo que en el presente

caso se dara una inequidad manifiesta si se le

impusiera a la enjuiciada Iriarte el mnimo de la pena

para el delito enrostrado, porque ste deviene

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desproporcionado a la culpabilidad por el hecho. En

efecto, en lo atinente a los datos objetivos, como ser

la gravedad del ilcito y el dao causado al bien

jurdico tutelado, cabe resaltar por un lado que, en

el caso, la imputada no pertenece una organizacin

dedicada al trfico de narcticos, sino de quien

vendi droga en dos oportunidades en su domicilio y en

pequeas cantidades, tratndose de marihuana, siendo

la cantidad escasa, tal como se ha sealado en las

cuestiones anteriores.

En consecuencia, entiendo que la magnitud del

ilcito no afect de manera considerable el bien

jurdico tutelado. Por ello, consider que los mnimos

de las escalas penales conminadas en abstracto no slo

pueden resultar problemticos por razones estrictas de

la categora culpabilidad, sino que tambin pueden ser

excesivos en atencin a lo que constituye el soporte

de la culpabilidad, es decir, al injusto mismo. En

definitiva, la situacin de vulnerabilidad de la

imputada Iriarte la llev a cometer los ilcitos que

ya fueran probados. Si partimos de conceptualizar a la

vulnerabilidad como una situacin de desventaja o

riesgo de la persona, podemos afirmar que todas las

personas somos vulnerables, pero cada una, en funcin

de sus circunstancias socioeconmicas, familiares,

culturales y condiciones personales, tiene su propio

nivel de vulnerabilidad. Esto significa que hay

personas que resultan ms vulnerables que otras. La

vulnerabilidad contempla el riesgo de exposicin, la

falta de capacidad para afrontarse a ello, como as

tambin la posibilidad de sufrir consecuencias graves.

A mayor nivel cultural y tcnico, se advierte menor

vulnerabilidad.

Por ello, entiendo que en la situacin

concreta y excepcional de la acusada, imponerle el

mnimo de la escala penal conminada en abstracto por

la Ley 23.737 para el concurso real de dos hechos de

comercializacin de estupefacientes y un solo hecho de

tenencia de estupefacientes con fines de

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comercializacin -fijado legalmente en cuatro aos de

prisin- constituira para aqulla una sancin

evidentemente desproporcionada, contraproducente e

innecesaria desde el punto de vista del fin de

prevencin especial que se asigna a la ejecucin de

la pena privativa de libertad, o sea, la

resocializacin (art. 10, ap. 3 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art.

5, ap. 6 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos; art. 1 ley 24.660).

Adems, en este caso concreto una pena de tal

magnitud (cuatro aos de prisin) implicara una clara

vulneracin del principio de mnima suficiencia, que

limita la aplicacin del Derecho Penal a lo

estrictamente necesario y halla su razn en los

principios de lesividad y proporcionalidad, los cuales

tienen fundamento en el art. 19, primer prrafo, C.N.

Por todas estas razones, corresponde en el presente

caso declarar la inconstitucionalidad del mnimo de la

escala penal prevista por el artculo 5 inc. c de la

Ley 23.737.

Entrando en el anlisis particular de la

imputada, al efectuar la individualizacin judicial de

la pena segn las pautas trazadas por los arts. 40 y

41 C.P., puedo decir que debe valorarse a los fines de

la atenuacin de la pena, la escasa magnitud de la

afectacin del bien jurdico protegido, respecto de la

lesin causado o del peligro en que se lo coloc, que

su autora es una persona joven que puede reinsertarse

en una actividad laboral lcita, que se encontraba en

una situacin de vulnerabilidad al momento de cometer

los ilcitos, que no se resisti al procedimiento de

la Polica en su domicilio y la falta de antecedentes

penales computables. Por ello, teniendo en cuenta las

dems pautas de mensuracin de la pena, contenidas en

los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal, estimo justo

imponer a la imputada Mara Adela Iriarte, la pena

tres aos de prisin, multa de pesos doscientos

cincuenta ($ 250) y costas. Debindose procederse al

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comiso y destruccin de las muestras de

estupefacientes remitidas por la instruccin (art. 30

de la ley 23.737). As voto.

A LA TERCERA CUESTIN PLANTEADA, EL SEOR

JUEZ DE CMARA, DR. JAIME DIAZ GAVIER, DIJO: Que

adhiriendo en un todo a las consideraciones y

conclusiones a las que arriba el seor Juez de

Cmara preopinante, vota de la misma forma.

A LA TERCERA CUESTIN PLANTEADA, EL SEOR

JUEZ DE CMARA, DR. JULIN FALCUCCI, DIJO: Que

adhiriendo en un todo a las consideraciones y

conclusiones a las que arriba el seor Juez de

Cmara preopinante, vota de la misma forma.

Por el resultado de los votos emitidos y por

unanimidad, se RESUELVE: 1) Declarar La

inconstitucionalidad del mnimo de la pena establecida

en el art. 5 inc. c de la ley 23.737. 2) Declarar a

Mara Adela Iriarte, ya filiada, autora responsable

del delito de comercializacin de estupefacientes, en

los trminos del art. 5 inc.c de la ley 23.737, e

imponerle en tal carcter la pena de tres aos de

prisin, $250 de multa, con costas. 3) Proceder al

comiso y destruccin de las muestras de

estupefacientes remitidas por la instruccin (art. 30

de la ley 23.737). 4) Poner en conocimiento de Iriarte

que dentro de los diez das de que quede firme el

presente debern acreditar el pago de la pena de multa

aludida en el punto 2 ello bajo apercibimiento de

recurrir a la va ejecutiva (arts. 398, 403, y 501

del C.P.P.N. y 5, 21 y 22 concordantes del Cdigo

Penal). 5) Intimarla a que, dentro de los cinco das

de que quede firme el presente, acrediten el pago de

las costas impuestas cuyo monto asciende, a la suma de

PESOS SESENTA Y NUEVE CON SETENTA CVOS. ($ 69,70 conf.

Actualizacin Resolucin n 498/91 de la C.S.J.N.);

ello bajo apercibimiento de aplicar al caso una multa

del 50% de la suma omitida (arts. 6, 10, 11 y 13 inc.

d de la Ley 23.898 y 501, 516 y concs. del

C.P.P.N.).Protocolcese y hgase saber.