ii.1. el debate sobre los alcances del artículo 26 · 2018-02-07 · tecedentes históricos de la...

Justiciabilidad de los derechos econoacutemicos sociales y culturales

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ii la Justiciabilidad a Partir del artiacuteculo 26 de

la convencioacuten americana

II1 El debate sobre los alcances del artiacuteculo 26

La Convencioacuten Americana estaacute conformada por un preaacutem-bulo y tres partes La primera parte se titula ldquoDeberes de los Estados y Derechos Protegidosrdquo y se divide en cinco capiacutetu-los el primero enuncia los deberes de los Estados y el segun-do se refiere a derechos civiles y poliacuteticos El tercer capiacutetulo lleva por nombre ldquoDerechos Econoacutemicos Sociales y Cultura-lesrdquo y contiene un solo artiacuteculo el 26 al que se tituloacute ldquoDesa-rrollo Progresivordquo

Al hablar sobre DESC el Pacto de San Joseacute se remite a la Carta de la Organizacioacuten de los Estados Americanos (en ade-lante ldquoCarta de la OEArdquo) adoptada en 1948 y modificada en 1967 El artiacuteculo 26 consagra lo siguiente

Los Estados Partes se comprometen a adoptar provi-dencias tanto a nivel interno como mediante la coope-racioacuten internacional especialmente econoacutemica y teacutecnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econoacutemicas so-ciales y sobre educacioacuten ciencia y cultura contenidas en la Carta de la [OEA] reformada por el Protocolo de Bue-nos Aires en la medida de los recursos disponibles por viacutea legislativa u otros medios apropiados

La determinacioacuten del alcance del artiacuteculo 26 ha generado diversos debates doctrinales El maacutes importante de ellos es si la Convencioacuten Americana permite la justiciabilidad directa de los derechos sociales

a los paiacuteses que no son Estados parte de la Convencioacuten Americana ver T J Melish ldquoThe Inter-American Commission on Human Rights Defending Social Rights Through Case-Based Petitionsrdquo en Malcolm Langford ed Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in Comparative and International Law

DR copy 2015 Comisioacuten Nacional de Derechos Humanos-httpwwwcndhorgmx

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Coleccioacuten Sistema Interamericano de Derechos Humanos



Algunas posiciones consideran que el eacutenfasis en el desa-rrollo progresivo de estos derechos les priva de justiciabili-dad de tal forma que habriacutea que entenderlos exclusivamente como objetivos programaacuteticos A ello contribuye una inter-pretacioacuten que considera que ldquolos derechosrdquo consagrados por la Carta de la OEA no seriacutean ldquoderechos en estricto sentidordquo En liacutenea con esta postura Heacutector Gros Espiell critica la no inclusioacuten expresa de cada uno de los DESC en la Convencioacuten Americana al sentildealar que ldquo[e]l error consistioacute en no com-prender que las normas econoacutemicas sociales y culturales del Protocolo de Buenos Aires aunque enumeraban derechos econoacutemicos sociales y culturales no teniacutean como objetivo aclarar y garantizar derechos humanos sino fijar pautas de conducta de los Estados en materia econoacutemica social y cul-turalrdquo4

Las posturas que consideran que el artiacuteculo 26 no incluye derechos sociales hacen eacutenfasis en el proyecto presentado por la Comisioacuten Interamericana ante la Conferencia Intera-mericana especializada de 1969 ndashque no incluiacutea estos dere-chosndash5 y en el entendimiento de la claacuteusula de progresividad como ldquoestaacutendar de no justiciabilidadrdquo6

Es posible rechazar estos argumentos al sentildealar que to-dos los derechos sean civiles y poliacuteticos o sociales son pres-tacionales en el sentido de que involucran obligaciones de hacer (obligaciones positivas) y que todos son programaacuteticos es decir dependen de poliacuteticas puacuteblicas que los desarrollan por ejemplo las poliacuteticas relacionadas con administracioacuten de justicia (construccioacuten de tribunales etceacutetera) en cuanto al de-bido proceso En este sentido la Corte Constitucional de Co-lombia7 ha precisado que ldquola condicioacuten de lsquoprestacionalrsquo no se predica de la categoriacutea lsquoderechorsquo sino de la lsquofaceta de un derechorsquo

4 Heacutector Gros Espiell Los derechos econoacutemicos sociales y culturales en el Sistema Interame-ricano p 114

5 Mattew Craven ldquoEconomic Social and Cultural Rightsrdquo en David Harris y Stephen Livingstone The Inter-American System of Human Rights pp 297-306

6 J Cavallaro y E Schaffer ldquoLess as More Rethinking Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americasrdquo op cit pp 225-227 y 267-269

7 Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-760 de 2008 Magistrado Ponente Manuel Joseacute Cepeda Espinosa


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Es un error categoacuterico hablar de lsquoderechos prestacionalesrsquo pues [hellip] todo derecho tiene facetas prestacionales y facetas no prestacionalesrdquo Al respecto dicho Tribunal Constitucional sentildealoacute que

336 Algunas de las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un caraacutecter presta-cional son de cumplimiento inmediato bien sea porque se trata de una accioacuten simple del Estado que no requiere mayores recursos (por ejemplo la obligacioacuten de sumi-nistrar la informacioacuten de cuaacuteles son sus derechos a los pacientes antes de ser sometidos a un tratamiento meacute-dico) o porque a pesar de la movilizacioacuten de recursos que la labor implica la gravedad y urgencia del asunto demandan una accioacuten estatal inmediata (por ejemplo la obligacioacuten de adoptar las medidas adecuadas y necesa-rias para garantizar la atencioacuten en salud de todo bebeacute durante su primer antildeo de vida ndashart 50 CPndash) Otras de las obligaciones de caraacutecter prestacional derivadas de un derecho fundamental son de cumplimiento progresivo por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efecti-vo de estas facetas de proteccioacuten de un derecho [hellip]

338 La progresividad justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos individuales y concretos el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se derivariacutean del aacutembito de proteccioacuten de un derecho constitucional pero no es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestioacuten valga repetir progresivamente Para la jurisprudencia ldquoel que una prestacioacuten amparada por un derecho sea de caraacutecter programaacutetico no quiere decir que no sea exigible o que eternamente pueda incumplirserdquo

339 Para la jurisprudencia constitucional cuando el goce efectivo de un derecho constitucional funda-mental depende del desarrollo progresivo ldquolo miacutenimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger


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la prestacioacuten de caraacutecter programaacutetico derivada de la di-mensioacuten positiva de [un derecho fundamental] en un Esta-do Social de Derecho y en una democracia participativa es precisamente contar con un programa o con un plan enca-minado a asegurar el goce efectivo de sus derechos Por ello al considerar un caso al respecto la Corte sentildealoacute que si bien el accionante lsquono tiene derecho a gozar de manera inmediata e individualizada de las prestaciones por eacutel pe-didas siacute tiene derecho a que por lo menos exista un planrsquordquo

La obligacioacuten de desarrollo progresivo es entonces apli-cable tanto a derechos civiles como a derechos sociales y tal como lo han sentildealado Cass Sunstein y Stephen Holmes to-dos los derechos y libertades generan costos presupuesta-rios importantes8 El debate surge por las complejidades de las dimensiones prestacionales de los derechos sociales Con todo la justiciabilidad de las dimensiones prestacionales pro-gresivas de todos los derechos ya sean civiles o sociales se relaciona con i) La existencia de una poliacutetica puacuteblica ii) Que dicha poliacutetica no sea simboacutelica es decir que esteacute dirigida a garantizar el goce efectivo del derecho a traveacutes de acciones concretas y iii) Participacioacuten y rendicioacuten de cuentas (Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-595 de 2002)

En liacutenea con esta visioacuten es posible defender la consagra-cioacuten de derechos directamente exigibles en el artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana En cuanto al debate sobre los an-tecedentes histoacutericos de la norma en las actas de la Confe-rencia Especializada Interamericana se registran tres posturas distintas9 a) no alusioacuten a los DESC b) enumeracioacuten prolija y expresa de los mismos y c) referencia a los DESC en forma muy general y con referencia a compromisos de progresivi-dad Cabe anotar que la delegacioacuten colombiana hizo una propuesta expresa por la inclusioacuten detallada de los DESC Esta iniciativa fue rechazada y se propuso una foacutermula inter-

8 Stephen Holmes y Cass Sunstein El costo de los derechos Por queacute la libertad depende de los impuestos

9 Carlos Rafael Urquilla Bonilla ldquoLos derechos econoacutemicos sociales y culturales en el contexto de la reforma al Sistema Interamericano de proteccioacuten de los Derechos Humanosrdquo en Revista IIDH nuacutem 30-31 2000


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media para remitirse al Protocolo de Buenos Aires en la que se incluyen los derechos sociales que adicionan la Carta de la OEA10 Si se tienen en cuenta dichas actas y el Preaacutembulo de la Convencioacuten seguacuten el cual compete a este instrumento la de-terminacioacuten de competencias de los oacuterganos del sistema en materia de DESC11 es posible inferir que al aceptar la remisioacuten consagrada en el artiacuteculo 26 los Estados manifestaron su apro-bacioacuten respecto al reconocimiento de los DESC en la CADH12

Por su parte Abramovich y Rossi resaltan que el artiacuteculo 26 alude claramente a la ldquoadopcioacuten de medidasrdquo para dar ldquoplena efectividadrdquo a ldquoderechosrdquo En este sentido su interpre-tacioacuten literal permite concluir que no enuncia meros objetivos programaacuteticos13 Estos derechos de acuerdo a las palabras de la norma deben inferirse a partir de las normas econoacutemicas sociales y culturales de la Carta de la OEA Asimismo cabe anotar que el Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez tambieacuten ha sentildea-lado que el artiacuteculo 26 contempla derechos y que ldquo[t]odos los derechos [] contenidos en el Pacto de San Joseacute y acep-tados por los Estados [] se hallan sujetos al reacutegimen gene-ral de supervisioacuten y decisioacuten o dicho de otra manera a los ldquomedios de proteccioacutenrdquo14

10 OEA Secretariacutea General Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos Actas y Documentos Doc OEASerKXVI12 Washington 1969

11 En el preaacutembulo de la Convencioacuten se afirma que los Estados parte en la Conven-cioacuten Americana la aprueban ldquo[c]onsiderando que la Tercera Conferencia Intera-mericana Extraordinaria (Buenos Aires 1967) aproboacute la incorporacioacuten a la propia Carta de la Organizacioacuten de normas maacutes amplias sobre derechos econoacutemicos sociales y educacionales y resolvioacute que una convencioacuten interamericana sobre dere-chos humanos determinara la estructura competencia y procedimiento de los oacuterga-nos encargados de esa materiardquo

12 Un exhaustivo anaacutelisis de los trabajos preparatorios y del recorrido de los DESC en la Conferencia Especializada Interamericana en orden a defender la tesis del consentimiento de los Estados respecto a la proteccioacuten de los derechos sociales a traveacutes de la CADH puede verse en T Melish Rethinking the ldquoLess as Morerdquo Thesis Supranational Litigation of Economic Social and Cultural Rights in the Americas op cit pp 49-56

13 V Abramovich y Julieta Rossi ldquoLa tutela de los derechos econoacutemicos sociales y culturales en el artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanosrdquo en Claudia Martin Diego Rodriacuteguez-Pinzoacuten y Joseacute A Guevara comps Derecho Internacional de los Derechos Humanos

14 Sergio Garciacutea Ramiacuterez ldquoProteccioacuten jurisdiccional internacional de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo en Cuestiones Constitucionales nuacutem 9 julio-diciembre 2003 pp 139 y 141


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Si se aceptan estos puntos de partida (que la Convencioacuten Americana consagra derechos sociales) la tarea posterior re-cae en la interpretacioacuten del artiacuteculo 26 para determinar i) cuaacute-les son los derechos que es posible inferir a la luz de dicha referencia a la Carta de la OEA ii) cuaacuteles son los alcances de la claacuteusula de desarrollo progresivo y iii) coacutemo operan las obligaciones estatales en relacioacuten con estos derechos15

Al resolver estos problemas juriacutedicos si existen posicio-nes en conflicto o dudas la Corte IDH ha sentildealado que al in-terpretar la Convencioacuten debe siempre elegirse la alternativa maacutes favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado seguacuten el principio de la norma maacutes favorable al ser humano16 Por otra parte es imprescindible reconocer la jurisprudencia constante de la Corte IDH siguiendo en este punto a la Corte Europea de Derechos Humanos en el senti-do de considerar a las convenciones de derechos humanos como ldquoinstrumentos vivosrdquo que deben ser interpretados a la luz de las condiciones actuales y que la interpretacioacuten de los derechos debe hacerse ldquoen el marco de la evolucioacuten de los de-rechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporaacuteneordquo17 La tarea del inteacuterprete es entonces actualizar el sentido normativo de la Convencioacuten

15 La doctrina ha evaluado exhaustivamente estos temas Ver en particular T Melish La proteccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales en el sistema interamericano de derechos humanos pp 379-392 V Abramovich y J Rossi ldquoLa tutela de los derechos econoacutemicos sociales y culturales en el artiacuteculo 26helliprdquo op cit pp 457-478 Heacutector Fauacutendez Ledesma ldquoLos derechos econoacutemicos sociales y culturales en el sistema interamericanordquo en A A V V El sistema interamericano de proteccioacuten de los derechos humanos su jurisprudencia sobre debido proceso DESC libertad personal y libertad de expresioacuten pp 98-102 y 113-120 Christian Courtis ldquoLa proteccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales a traveacutes del artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanosrdquo en Christian Courtis Denise Hauser y Gabriela Rodriacuteguez Huerta comps Proteccioacuten internacional de los derechos humanos Nuevos desafiacuteos pp 1-66

16 Entre otros ver Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 134 paacuterr 106

17 Corte IDH El Derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 del 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 114 y Corte IDH Condicioacuten juriacutedica y derechos de los migrantes indocumenta-dos Opinioacuten Consultiva OC-1803 de 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18 paacuterr 120


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Ademaacutes como lo resalta Heacutector Fauacutendez el artiacuteculo 29 d) de la CADH sentildeala que ninguna de sus disposiciones se pue-de interpretar en el sentido de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracioacuten Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos de la misma naturaleza18

Cabe resaltar que esta Declaracioacuten consagra expresamente diversos derechos sociales

Ahora bien entre las posturas sobre los derechos sociales que se derivan del artiacuteculo 26 se encuentran interpretacio-nes que entienden como derechos incluidos en la norma soacutelo aquellos que puedan derivarse de la Carta de la OEA sin que pueda utilizarse la Declaracioacuten Americana o el principio pro persona para su determinacioacuten Seguacuten esta postura el prin-cipio de interpretacioacuten maacutes favorable soacutelo debe ser utilizado para fijar el alcance de la respectiva norma lo cual genera limitaciones para derivar una competencia19

Sin embargo la Corte ha sentildealado que la interpreta-cioacuten de la Convencioacuten debe ser integral de tal forma que ar-monice los meacutetodos literal teleoloacutegico sistemaacutetico e histoacute-rico20 El rol del meacutetodo sistemaacutetico podriacutea apoyar posturas que mediante la aplicacioacuten del principio de interpretacioacuten maacutes favorable determinan los derechos armonizando la Car-ta de la OEA la Declaracioacuten Americana21 y el Protocolo de San Salvador22 asiacute como otros instrumentos internacionales per-tinentes a la materia (PIDESC Convenios de la OIT etceacutetera)23

18 H Fauacutendez Ledesma ldquoLos derechos econoacutemicos sociales y culturales en el sistema interamericanordquo op cit p 100

19 V Abramovich y J Rossi op cit pp 470-478 20 Corte IDH Caso Gonzaacutelez y otras (ldquoCampo Algodonerordquo) vs Meacutexico Excepcioacuten Preliminar

Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 16 de noviembre de 2009 Serie C No 205 21 Entre las opciones de litigio defendidas por el Centro por la Justicia y el Derecho

Internacional (CEJIL) se encuentra la utilizacioacuten del estaacutendar definido por la Corte IDH en su Opinioacuten Consultiva sobre la Declaracioacuten Americana seguacuten el cual ldquola Declaracioacuten Americana determina los derechos a los que se refiere la Carta de la OEArdquo CEJIL considera que ldquolos derechos protegidos por la Carta a que se refiere el artiacuteculo 26 seriacutean aquellos contenidos en la Declaracioacuten Ameri-canardquo CEJIL La proteccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales y el sistema interamericano p 75

22 T Melish ldquoEnfoque seguacuten el artiacuteculo 26 Invocando los DESC que se derivan de la Carta de la OEArdquo en T Melish La proteccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturaleshellip op cit pp 383-388

23 Ch Courtis ldquoLa proteccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales a traveacutes del artiacuteculo 26helliprdquo op cit pp 8-29 CEJIL La proteccioacuten de los derechos


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Otros elementos interpretativos pueden ser de utilidad al enfrentar estos problemas En este punto respecto a los derechos consagrados en el artiacuteculo 26 es importante tener presente que la remisioacuten efectuada por este artiacuteculo involu-cra varias normas de la Carta de la OEA El conjunto de dere-chos que es posible inferir puede ser relativamente amplio pero todo depende de la teacutecnica argumentativa que se utili-ce para ello24 Maacutes auacuten si se tiene en cuenta la dificultad de derivar derechos a partir de normas que establecen objeti-vos y medidas de poliacuteticas puacuteblicas Coincido con Christian Courtis quien sentildeala que ldquo[l]a validez de la inferencia es sus-ceptible de grado cuanto maacutes clara y abundante sea la base normativa ndashlos ldquoiacutendicesrdquondash a partir de la cual se realiza la infe-rencia mayor certeza habraacute al respecto de su validez Por el contrario si las referencias normativas a partir de las cuales se realiza la inferencia son oscuras vagas o aisladas la vali-dez de la inferencia se veraacute debilitadardquo25

Por uacuteltimo es relevante el debate sobre las obligaciones que se derivan del artiacuteculo 26 Al respecto la CADH enuncia

econoacutemicos sociales y culturaleshelliprdquo op cit pp 76-78 y Viviana Krsticevic ldquoLa proteccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales en el sistema interamericanordquo en CEJIL Construyendo una agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales pp 167-173

24 En forma meramente explorativa y bajo la prevencioacuten de que siempre es necesaria una construccioacuten argumentativa que justifique la inferencia concreta de derechos es posible aludir inter alia a estos derechos sociales en el artiacuteculo 26 de la CADH derechos laborales (derecho al trabajo y conexos) tales como el derecho a salarios justos condiciones seguras para la vida y la salud en el trabajo nivel de vida deco-roso jubilacioacuten pensiones por incapacidad sindicalizacioacuten libertad sindical negociacioacuten colectiva y huelga (artiacuteculo 26 CADH y artiacuteculos 34g 45b 45c 45d 45g y 46 de la Carta de la OEA) derecho a la seguridad social (artiacuteculo 26 CADH y artiacuteculos 45b y h y 46 de la Carta de la OEA) derecho a la educacioacuten (artiacuteculo 26 CADH y artiacuteculos 34h 47 48 49 50 y 52 de la Carta de la OEA) derecho a los beneficios de la cultura (artiacuteculo 26 CADH y artiacuteculos 47 48 50 51 y 52 de la Carta de la OEA) derecho al bienestar material o a un nivel de vida adecuado (artiacuteculo 26 CADH y artiacuteculos 34 45a y 45f de la Carta de la OEA derecho a la salud (artiacuteculo 26 y artiacuteculos 34i 34l de la Carta de la OEA) derecho a la alimentacioacuten (artiacuteculo 26 y artiacuteculos 34j 45a y 45f de la Carta de la OEA) derecho a la vivienda (artiacuteculo 26 CADH y artiacuteculos 34k 45a y 45f de la Carta de la OEA) y derecho a un ambiente sano (artiacuteculo 26 CADH y artiacuteculos 34l 45a y 45f de la Carta de la OEA)

25 Ch Courtis ldquoLa proteccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales a traveacutes del artiacuteculo 26helliprdquo op cit pp 8-9


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obligaciones generales en sus dos primeros artiacuteculos (ldquores-petarrdquo ldquogarantizarrdquo y en funcioacuten de este uacuteltimo deber ldquoadop-tar medidasrdquo) Luego en su segundo capiacutetulo hace referencia a los derechos civiles y poliacuteticos sin enunciar deberes de tal caraacutecter Posteriormente en el uacutenico artiacuteculo de su tercer ca-piacutetulo que versa sobre DESC la CADH se refiere a obligacio-nes generales relativas a estos derechos (ldquoadoptar providen-cias [] para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechosrdquo) Surge la duda entonces de si las obligaciones expresadas en los artiacuteculos 1 y 2 del Pacto de San Joseacute son o no aplicables a los DESC reconocidos en el tratado

Garciacutea Ramiacuterez sentildeala que ldquo[l]as obligaciones generales contenidas en los artiacuteculos 1 y 2 abarcan todos los derechos incluidos por el tratado no apenas aquellos que figuran en el capiacutetulo IIrdquo26 La misma postura es avalada por Courtis cuando aduce que si estos artiacuteculos no distinguen a queacute de-rechos se hace referencia tampoco debe hacerlo el inteacuter-prete27 Por su parte Medina Quiroga acepta esta razoacuten y opina que a la misma puede adicionarse el principio de inter-pretacioacuten maacutes favorable No obstante Medina expresa sus reparos aduciendo que dado que los artiacuteculos 2 y 26 se su-perponen en el sentido que ambos establecen el deber de adoptar medidas pareceriacutea que se han querido establecer obligaciones distintas Ademaacutes agrega si los artiacuteculos 1 y 2 se aplican al artiacuteculo 26 tampoco estariacutea claro queacute deben res-petar y garantizar los Estados Una solucioacuten seguacuten esta auto-ra seriacutea sostener que debe garantizarse y respetarse el de-sarrollo progresivo aunque sentildeala que ldquola aplicacioacuten de [esos deberes generales de la CADH] no parece ayudar al progreso de los [DESC] si el objeto del respeto y garantiacutea es la progresivi-dad de eacutestosrdquo28

26 S Garciacutea Ramiacuterez ldquoProteccioacuten jurisdiccional internacional de los derechos econoacute-micos sociales y culturalesrdquo en Cuestiones Constitucionales nuacutem 9 julio-diciembre 2003 p 139


28 Cecilia Medina Quiroga ldquoLas obligaciones de los Estados bajo la Convencioacuten Americana de Derechos Humanosrdquo en La Corte Interamericana de Derechos Humanos Un cuarto de siglo 1979-2004 pp 227-228


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Sin embargo comparto la respuesta de Courtis a este ar-gumento en el sentido de que el objeto de las obligaciones de respeto y garantiacutea son los derechos sociales consagrados en el artiacuteculo 26 En palabras de este autor ldquolo que agrega el ar-tiacuteculo 26 ndashy por eso se trata de un caso de lex specialis en relacioacuten con el artiacuteculo 2ndash es que el Estado puede concretar la garantiacutea de esos derechos ndashes decir en los teacuterminos coin-cidentes de los artiacuteculos 2 y 26 el logro de su efectividadndash en forma progresiva y en la medida de los recursos disponiblesrdquo salvo las obligaciones de respeto proteccioacuten y cumplimiento de niveles miacutenimos esenciales de estos derechos que no estaacuten subordinadas a la progresividad y son de efecto inmediato29

Cabe resaltar que la obligacioacuten de desarrollo progresivo no niega la justiciabilidad de estos derechos e incluso abre algunas esferas de control judicial del deber de no regresivi-dad30 Con todo autoras como Tara Melish consideran que el eacutexito del litigio internacional ante el SIDH que invoque direc-tamente los derechos econoacutemicos sociales y culturales estaraacute asociado a que se analicen los casos con base en los deberes de respeto y garantiacutea y no con base en la obligacioacuten de desarrollo progresivo (lo cual lleva a diferenciar entre ldquoobligaciones de conductardquo y ldquoobligaciones de resultadordquo) Para Melish la pro-gresividad es un estaacutendar de monitoreo no utilizable en el litigio La autora explica que el deber de respeto es una obli-gacioacuten negativa e inmediata que no depende de los recur-sos mientras que el deber de garantiacutea involucra obligaciones positivas que en cierto modo dependen de los recursos de los Estados tanto frente a derechos civiles como frente a dere-chos sociales Resalta entonces que los deberes de respeto y garantiacutea se relacionan con obligaciones de conducta Por el contrario la obligacioacuten de desarrollo progresivo se evaluariacutea

29 Ch Courtis ldquoLa proteccioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales a traveacutes del artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanosrdquo ponencia presentada en el Curso Interdisciplinario de Derechos Humanos celebrado en San Joseacute Costa Rica p 23

30 Ver los artiacuteculos de Ch Courtis y T Melish citados asiacute como de esta uacuteltima ldquoThe Inter-American Court of Human Rights Beyond Progressivityrdquo en Malcolm Langford (ed) Social Rights Jurisprudence Emerging Trends in Comparative and International Law y ldquoEl litigio supranacional de los derechos econoacutemicos sociales y culturales avances y retrocesos en el sistema interamericanordquo pp 213 y ss


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ponderando los resultados alcanzados en la satisfaccioacuten de los derechos de la poblacioacuten lo cual iriacutea maacutes allaacute de un anaacuteli-sis que se concentre en la conducta del Estado respectivo e involucra dimensiones colectivas no justiciables Ello dificul-tariacutea construir un alegato sobre imputacioacuten de responsabili-dad internacional en esta materia dado que bajo la Con-vencioacuten Americana el litigio soacutelo podriacutea ser en relacioacuten con obligaciones de conducta frente a dimensiones individuales de estos derechos

II2 Aplicacioacuten del artiacuteculo 26 en casos contenciosos El caso 5 pensionistas y las criacuteticas a dicho caso

La Comisioacuten Interamericana ha defendido la exigibilidad de algunos derechos sociales a traveacutes del artiacuteculo 26 en el marco de casos individuales En el caso Milton Garciacutea Fajardo y otros vs Nicaragua relacionado inter alia con un despido arbitrario posterior al desarrollo de una huelga la CIDH consideroacute que ldquolos derechos econoacutemicos de los trabajadores aduaneros en-tran en el marco de la proteccioacuten de los [DESC] tutelados por la Convencioacuten Americana en su artiacuteculo 26rdquo y que en dicho caso ldquoel Estado nicaraguumlense en vez de adoptar medidas de desarrollo progresivo en beneficio de los trabajadores adua-neros buscoacute reducir sus derechos ocasionaacutendoles perjuicios graves en sus derechos econoacutemicos y socialesrdquo31

En el caso Odir Miranda vs El Salvador la Comisioacuten ad-mitioacute la peticioacuten respecto al derecho a la salud en el marco del artiacuteculo 26 pero en el informe de fondo respectivo con-sideroacute que no existioacute violacioacuten de este derecho El caso se relacionaba con 26 personas con VIH a quienes no les fueron suministrados los medicamentos que integran la triple tera-pia necesaria para impedirles la muerte y mejorar su calidad de vida La CIDH solicitoacute al Estado la adopcioacuten de medidas cautelares urgentes respecto de las viacutectimas presentadas en el caso a fin de que se les suministre el tratamiento meacutedico y

31 CIDH Informe No 10001 Caso 11381 Miltoacuten Garciacutea Fajardo y otros Nicaragua 11 de octubre de 2001


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los medicamentos antirretrovirales pertinentes La Corte Su-prema de Justicia salvadorentildea dictoacute una resolucioacuten que or-denoacute la distribucioacuten de los medicamentos a los peticionarios a partir de diciembre de 2000 En el antildeo 2003 la Comisioacuten emi-tioacute su informe de fondo el cual fue publicado en 2009 En dicho informe la Comisioacuten consideroacute que no existioacute violacioacuten del derecho a la salud al considerar que se habiacutean adoptado medidas para ofrecer el tratamiento meacutedico respectivo32

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos ha tenido que analizar el artiacuteculo 26 en algunos casos contenciosos En el caso Cinco Pensionistas la CIDH alegoacute que el retroceso no justificado respecto al grado de desarro-llo del derecho a la seguridad social constituiacutea una violacioacuten del artiacuteculo 26 La Corte declaroacute violado el derecho a la pro-piedad (artiacuteculo 21 de la Convencioacuten) pero no el derecho a la seguridad social considerando que ldquoel desarrollo progresi-vordquo de los derechos sociales se debe medir ldquoen funcioacuten de la creciente cobertura de los derechos econoacutemicos sociales y culturales en general y del derecho a la seguridad social y a la pensioacuten en particular sobre el conjunto de la poblacioacuten teniendo presentes los imperativos de la equidad social y no en funcioacuten de las circunstancias de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situa-cioacuten general prevalecienterdquo (paacuterr 147) razoacuten por la cual des-estimoacute ldquola solicitud de pronunciamiento sobre el desarrollo progresivo de los derechos econoacutemicos sociales y culturales en Peruacute en el marco de (dicho) casordquo (paacuterr 148)

32 CIDH Informe No 2709 Fondo Jorge Odir Miranda Cortez y otros El Salvador 20 de marzo de 2009 En el informe de fondo No 4703 la Comisioacuten consideroacute que ldquoel Estado acreditoacute que habiacutea tomado las medidas razonablemente a su alcance para ofrecer el tratamiento meacutedico a las personas incluidas en el expediente La CIDH estima que las acciones del Estado fueron suficientemente expeditas dentro de las circunstancias para cumplir dicho objetivo de manera eficaz No es posible hablar por lo tanto de alguna violacioacuten directa al derecho a la salud de Jorge Odir Miranda Cortez o de las otras 26 personas identificadas en el Caso 12249 como hubiera sucedido por ejemplo si se demostrara que el Estado se negoacute a aten-der a alguno de ellos Maacutes auacuten en el desarrollo del traacutemite los servicios de salud salvadorentildeos fueron ampliando la cobertura en forma gratuita a otras personas infectadas con el VIHSIDA previo anaacutelisis meacutedico Tampoco se ha alegado que hubiera alguna regresioacuten en el sentido de dejar de conceder alguacuten beneficio a algu-no de ellos que tuvieran con anterioridadrdquo


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En relacioacuten con este fallo han surgido diversas criacuteticas Melish considera que ldquola diferenciacioacuten entre ldquotiposrdquo de obli-gaciones aplicada a los derechos del capiacutetulo II y del capiacutetulo III [de la CADH] respectivamente ndashuno enfocado en la apro-piada conducta estatal el otro en los niveles globales de dis-frute de los derechos maacutes allaacute de la conducta de los Esta-dosndash es la mayor debilidad de la [Corte IDH] en teacuterminos de la adecuada proteccioacuten de los derechos socioeconoacutemicosrdquo Melish resalta que la Corte tampoco aplicoacute a los hechos un anaacutelisis sobre las restricciones legiacutetimas respecto al derecho a la propiedad33

Courtis criticoacute la utilizacioacuten inconsistente de la doctrina del Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas en la que precisamente se sentildeala que la progresividad no niega la justiciabilidad de estos derechos Ademaacutes Courtis sentildealoacute que la Corte confundiriacutea la dimensioacuten colectiva de los derechos sociales con su alcance nacional y ma-nifestariacutea un temor respecto a analizar la totalidad de una po-liacutetica puacuteblica en un caso contencioso Ademaacutes creariacutea una carga adicional para los litigantes relacionada con demostrar la implicacioacuten colectiva del planteamiento34 Muchas criacuteticas resaltan el tipo de autorestriccioacuten desarrollado por la Corte en relacioacuten con el anaacutelisis de poliacuteticas sociales lo cual se con-sidera problemaacutetico dado que la Comisioacuten Interamericana es la competente para efectuar anaacutelisis globales sobre la si-tuacioacuten de un determinado paiacutes a traveacutes de sus informes y sus visitas35

En una primera etapa posterior al caso Cinco Pensionis-tas la Comisioacuten Interamericana reprodujo la visioacuten del desa-

33 T Melish ldquoA Phyrric Victory for Perursquos Pensioners Pensions Property and the Perversion of Progressivityrdquo Revista CEJIL nuacutem 1 2006

34 Ch Courtis ldquoLa prohibicioacuten de regresividad apuntes introductoriosrdquo en Ch Courtis coord Ni un paso atraacutes La prohibicioacuten de regresividad en materia de derechos sociales

35 Ver al respecto el voto razonado del juez Carlos Vicente de Roux en relacioacuten con el caso Cinco Pensionistas seguacuten el cual la Corte no tiene competencia para monitorear la situacioacuten general de derechos humanos de un paiacutes sino para examinar la violacioacuten concreta de personas determinadas Para otras criacuteticas ver Joaquiacuten A Mejiacutea R ldquoAspectos teoacutericos y normativos de la justiciabilidad de los derechos econoacutemicos sociales y culturalesrdquo en Revista IIDH nuacutem 49


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rrollo progresivo de los derechos como un aspecto que soacutelo podiacutea analizarse a la luz de la situacioacuten general de la poblacioacuten en un determinado paiacutes Al respecto en el caso Cuscul Pira-val y otros se sentildealoacute la imposibilidad de efectuar un anaacutelisis global sobre la regresividad a partir de un grupo reducido de personas Sin embargo la Comisioacuten indicoacute que independien-temente de lo sentildealado respecto al caraacutecter progresivo del derecho a la salud existiacutea una situacioacuten de exigibilidad inme-diata de este derecho en relacioacuten con el principio de no discri-minacioacuten en el sentido de que el Estado no puede garantizar el derecho a la salud de manera discriminatoria La Comisioacuten consideroacute que en el caso no habiacutea sido sustentada una praacutec-tica discriminatoria en este aacutembito porque no habiacutea sido pro-bado que a las presuntas viacutectimas se les hubiese negado la atencioacuten meacutedica o los medicamentos que a otras personas que estuviesen en la misma situacioacuten se les hubieran dado Tampoco aportaron argumentos o pruebas para sustentar que los pacientes de VIHSIDA reciben un tratamiento dife-renciado sin una justificacioacuten racional frente a personas que padecen otro tipo de enfermedades Se declaroacute entonces la inadmisibilidad del derecho a la salud y del derecho a la igualdad36

En un caso posterior la Comisioacuten declaroacute la admisibilidad de un caso sobre el derecho a la seguridad social indicando que el incumplimiento de los fallos judiciales dictados en el orden interno en el que se tutelaba el derecho a la seguridad social del cual las presuntas viacutectimas afirmaban su titulari-dad podriacutea tender a caracterizar una violacioacuten del artiacuteculo 26 de la Convencioacuten37 Uno de los comisionados emitioacute un voto ra-zonado sentildealando que no existiacutea prima facie una presuncioacuten razonable de violacioacuten al derecho a la seguridad social si se teniacutea en cuenta el mencionado precedente en el caso Cinco Pensionistas38

36 CIDH Informe No 3205 Peticioacuten 642-03 Admisibilidad Luis Rolando Cuscul Piraval y otras personas afectadas por el VIHSIDA Guatemala 7 de marzo de 2005

37 CIDH Informe No 7004 Peticioacuten 66701 Admisibilidad Jesuacutes Manuel Naranjo Caacuterdenas y otros (Jubilados de la Empresa Venezolana de Aviacioacuten VIASA) Vene-zuela 13 de octubre de 2004

38 Voto del Comisionado Clare Roberts


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Estos problemas y criacuteticas a la aplicacioacuten del artiacuteculo 26 por la Comisioacuten y la Corte explican que los oacuterganos interame-ricanos a traveacutes de decisiones adoptadas en 2009 y 2010 ha-yan intentado precisar con maacutes detalle los alcances de dicho artiacuteculo A continuacioacuten se analizan estas decisiones recientes y la forma en que podriacutean contribuir con una reformulacioacuten del debate y de la doctrina establecida en el caso Cinco Pensio-nistas

II3 La jurisprudencia interamericana de 2009 iquestun nuevo punto de partida

En primer lugar a traveacutes del Caso Acevedo Buendiacutea vs Peruacute39

la Corte IDH precisoacute que el artiacuteculo 26 consagra derechos econoacutemicos sociales y culturales exigibles a los cuales son aplicables las obligaciones de respeto y garantiacutea (prevencioacuten proteccioacuten y cumplimiento) Eacuteste es un primer paso para su-perar gran parte de las dudas del pasado El eacutenfasis en las obligaciones que se derivan de los derechos sociales seraacute fundamental para analizar la responsabilidad internacional especiacutefica respecto a este tipo de derechos Como punto de partida la Corte interpretoacute los trabajos preparatorios de la Convencioacuten Americana a partir de las intervenciones efec-tuadas en 1968 por parte de las delegaciones de Guatemala Brasil Uruguay y Chile Se sentildealoacute entonces lo siguiente

[hellip] el Tribunal recuerda que el contenido del artiacuteculo 26 de la Convencioacuten fue objeto de un intenso debate en los trabajos preparatorios de eacutesta nacido del intereacutes de los Estados por consignar una ldquomencioacuten directardquo a los ldquodere-chosrdquo econoacutemicos sociales y culturales ldquouna disposicioacuten que establezca cierta obligatoriedad juriacutedica [hellip] en su cumplimiento y aplicacioacutenrdquo asiacute como ldquolos [respectivos] mecanismos [para su] promocioacuten y proteccioacutenrdquo ya que el Anteproyecto de tratado elaborado por la Comisioacuten

39 Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia del 1 de julio de 2009 Serie C No 198


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Interamericana haciacutea referencia a aquellos en dos artiacutecu-los que de acuerdo con algunos Estados soacutelo ldquorecog[iacutean] en un texto meramente declarativo conclusiones esta-blecidas en la Conferencia de Buenos Airesrdquo La revisioacuten de dichos trabajos preparatorios de la Convencioacuten de-muestra tambieacuten que las principales observaciones sobre la base de las cuales eacutesta fue aprobada pusieron especial eacutenfasis en ldquodar a los derechos econoacutemicos sociales y culturales la maacutexima proteccioacuten compatible con las con-diciones peculiares a la gran mayoriacutea de los Estados Ame-ricanosrdquo Asiacute como parte del debate en los trabajos prepa-ratorios tambieacuten se propuso ldquohac[er] posible [la] ejecucioacuten [de dichos derechos] mediante la accioacuten de los tribunalesrdquo

Por otra parte la Corte sentildealoacute que ldquosi bien el artiacuteculo 26 se encuentra en el capiacutetulo III de la Convencioacuten titulado ldquoDe-rechos Econoacutemicos Sociales y Culturalesrdquo se ubica tambieacuten en la Parte I de dicho instrumento titulado ldquoDeberes de los Estados y Derechos Protegidosrdquo En consecuencia el artiacuteculo 26 estaacute sujeto a las obligaciones generales contenidas en los artiacuteculos 11 y 2 sentildealados en el capiacutetulo I (llamado ldquoEnume-racioacuten de Deberesrdquo) asiacute como lo estaacuten los artiacuteculos 3 al 25 sentildealados en el capiacutetulo II (titulado ldquoDerechos Civiles y Poliacute-ticosrdquo)

Respecto a las obligaciones de progresividad y no regresi-vidad la Corte se refirioacute a la doctrina del Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas Si bien la prohibicioacuten de regresividad como estaacutendar de pro-teccioacuten judicial ha sido objeto de innumerables discusiones40

la Corte en similar sentido a lo resentildeado previamente sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia pre-cisoacute que la obligacioacuten de adoptar medidas para impulsar la progresividad puede ser objeto de rendicioacuten de cuentas y aludioacute a los siguientes estaacutendares

40 Anaacutelisis doctrinal exhaustivo en relacioacuten con esta figura puede verse en Ch Cour-tis comp Ni un paso atraacutes La prohibicioacuten de regresividad en materia de derechos sociales


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El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Cultura-les de Naciones Unidas ha sentildealado que ldquo[c]uando estu-die una comunicacioacuten en que se afirme que un Estado Parte no ha adoptado medidas hasta el maacuteximo de los recursos de que disponga [hellip] examinaraacute las medidas legislativas o de otra iacutendole que el Estado Parte haya adoptado efectivamente Para determinar si esas medi-das son lsquoadecuadasrsquo o lsquorazonablesrsquo el Comiteacute podraacute tener en cuenta entre otras las consideraciones siguientes a) [h]asta queacute punto las medidas adoptadas fueron delibe-radas concretas y orientadas al disfrute de los derechos econoacutemicos sociales y culturales b) [s]i el Estado Parte ejercioacute sus facultades discrecionales de manera no discri-minatoria y no arbitraria c) [s]i la decisioacuten del Estado Par-te de no asignar recursos disponibles se ajustoacute a las nor-mas internacionales de derechos humanos d) [e]n caso de que existan varias opciones en materia de normas si el Estado Parte se inclinoacute por la opcioacuten que menos limi-taba los derechos reconocidos en el Pacto e) [e]l marco cronoloacutegico en que se adoptaron las medidas[ y] f) [s]i las medidas se adoptaron teniendo en cuenta la precaria situacioacuten de las personas y los grupos desfavorecidos y marginados si las medidas fueron no discriminatorias y si se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgordquo Na-ciones Unidas Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Declaracioacuten sobre la ldquoEvaluacioacuten de la obli-gacioacuten de adoptar medidas hasta el lsquomaacuteximo de los re-cursos de que dispongarsquo de conformidad con un protocolo facultativo del Pactordquo EC1220071 38ordm Periacuteodo de Se-siones 21 de septiembre de 2007 paacuterr 8

Como correlato de lo anterior la Corte precisoacute criterios para analizar las medidas regresivas atendiendo a la doctrina del mencionado Comiteacute Se sentildealoacute que ldquolas medidas de caraacutec-ter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto requeriraacuten la consideracioacuten maacutes cuidadosa y deberaacuten justificarse plena-mente por referencia a la totalidad de los derechosrdquo sociales


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ldquoen el contexto del aprovechamiento pleno del maacuteximo de los recursos disponiblesrdquo Se indicoacute ademaacutes que

[hellip] [e]n caso de que un Estado Parte aduzca lsquolimitaciones de recursosrsquo para explicar cualquier medida regresiva que haya adoptado [hellip] examinaraacute esa informacioacuten en fun-cioacuten de las circunstancias concretas del paiacutes de que se tra-te y con arreglo a los siguientes criterios objetivos a) [e]l nivel de desarrollo del paiacutes b) [l]a gravedad de la presunta infraccioacuten teniendo particularmente en cuenta si la si-tuacioacuten afecta al disfrute de los derechos baacutesicos enun-ciados en el Pacto c) [l]a situacioacuten econoacutemica del paiacutes en ese momento teniendo particularmente en cuenta si el paiacutes atraviesa un periacuteodo de recesioacuten econoacutemica d) [l]a existencia de otras necesidades importantes que el Esta-do Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dispone por ejemplo debido a un reciente desastre natu-ral o a un reciente conflicto armado interno o internacio-nal e) [s]i el Estado Parte tratoacute de encontrar opciones de bajo costo[] y f) [s]i el Estado Parte recaboacute cooperacioacuten y asistencia de la comunidad internacional o rechazoacute sin motivos suficientes los recursos ofrecidos por la comuni-dad internacional para la aplicacioacuten de lo dispuesto en el Pactordquo Naciones Unidas Comiteacute de Derechos Econoacutemi-cos Sociales y Culturales Declaracioacuten sobre la ldquoEvalua-cioacuten de la obligacioacuten de adoptar medidas hasta el lsquomaacutexi-mo de los recursos de que dispongarsquo de conformidad con un protocolo facultativo del Pactordquo EC1220071 38ordm Periacuteodo de Sesiones 21 de septiembre de 2007 paacuterr 10

La Corte Interamericana reconocioacute asimismo que tambieacuten en 2009 la Comisioacuten Interamericana habiacutea considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convencioacuten Americana se deberaacute ldquodeterminar si se encuentra justificada por razones de suficiente pesordquo Este trascenden-tal pronunciamiento de la CIDH en el Caso de la Asociacioacuten Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad


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Social y Otras vs Peruacute (Informe No 3809)41 analizoacute el cambio a traveacutes de una reforma constitucional y legal en la manera como las presuntas viacutectimas veniacutean ejerciendo su derecho a la pensioacuten de jubilacioacuten Siacute bien no se declaroacute violacioacuten de nin-guacuten derecho humano si se establecioacute una metodologiacutea para el anaacutelisis de estos casos

La CIDH analizoacute bajo el artiacuteculo 21 la incorporacioacuten de los efectos patrimoniales de un reacutegimen de seguridad social en la propiedad (las pensiones y su nivelacioacuten entraron en su patrimonio) Ademaacutes analizoacute a la luz del artiacuteculo 26 las obli-gaciones de progresividad de las normas econoacutemicas y so-ciales de la Carta de la OEA Respecto a la restriccioacuten del de-recho a la propiedad la CIDH sentildealoacute que se cumplieron con estos requisitos

a) Legalidad de la restriccioacuten b) Finalidad legiacutetima de la restriccioacuten (alcanzar estabilidad financiera y eliminar inequidades) y c) Proporcionalidad la medida es razonable para alcanzar los objetivos sin afectar excesivamente los derechos en con-flicto dado que

- Se puede generar ahorro - No hubo prueba sobre los porcentajes de reduccioacuten - No se afecta la esencia del derecho (se continuacutea perci-

biendo pensioacuten y no hubo expropiacioacuten) y - No se habiacutea hecho contribucioacuten especial para obtener

los beneficios de nivelacioacuten

Respecto a la prohibicioacuten de regresividad se analizoacute la afectacioacuten individual de un derecho con relacioacuten a las implica-ciones colectivas de la medida teniendo en cuenta razones de suficiente peso Esto significa asumir que la prohibicioacuten de regresividad es un principio (un mandato de optimizacioacuten que se puede ponderar con otros principios) y no una regla (una norma que se aplica bajo las reglas todonada es decir

41 Informe de Admisibilidad y Fondo No 3809 Caso 12670 Asociacioacuten Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otras vs Peruacute emitido por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos el 27 de marzo de 2009 paacuterrs 140 a 147


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que no toda regresioacuten estaacute prohibida)42 La Comisioacuten conclu-yoacute que no existiacutea regresividad porque la medida restrictiva

- Teniacutea una finalidad compatible con la Convencioacuten se buscaba garantizar la viabilidad de un sistema pen-sionario a futuro y eliminar sus inequidades En este punto la Comisioacuten resaltoacute que la pensioacuten maacutes alta era 26 veces mayor a la pensioacuten maacutes baja mientras que con la reforma se podriacutea reducir esta diferencia a 7 Asimismo se consideroacute que establecer topes maacutexi-mos a pensiones no resulta regresivo en siacute mismo mientras que la medida no sea incompatible con el contenido esencial del derecho

- Afectoacute un nuacutemero reducido de pensionistas con la fi-nalidad de mejorar el ejercicio del derecho a la pen-sioacuten de los demaacutes beneficiarios

- No se proboacute que una medida de reajuste de pensioacuten no fuera idoacutenea para mantener el valor adquisitivo de la misma y

- El tribunal constitucional interno determinoacute que re-visariacutea si un criterio de sostenibilidad financiera para efectuar reajustes de pensiones de adultos mayores podiacutea llegar a impedir que dicho reajuste se realice lo cual fue tomado en cuenta por la Comisioacuten consi-derando el principio de subsidiariedad que gobierna la actuacioacuten de los oacuterganos del Sistema Interameri-cano43

42 Para un mayor desarrollo sobre el rol de la distincioacuten entre reglas y principios para una mejor aplicacioacuten judicial de la prohibicioacuten de regresividad ver Rodrigo Uprim-ny y Diana Guarnizo ldquoiquestEs posible una dogmaacutetica adecuada sobre la prohibicioacuten de regresividad Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colom-bianardquo en Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldiacutevar coords Homenaje a Heacutector Fix Zamudio

43 Cabe anotar que el Comisionado Paolo Carozza hizo un voto concurrente razonado en el que rechazoacute el test propuesto para el anaacutelisis de la regresividad de los derechos sociales Al respecto sentildealoacute que el test propuesto era confuso y que ldquoal tratar de equilibrar y reconciliar la amplia gama de intereses sociales recursos y necesidades inherentes al cumplimiento progresivo de los DESC los Estados pueden adoptar razonablemente un gran nuacutemero de soluciones compatibles con la proteccioacuten de los derechos humanos En este contexto es importante que los tribunales inter-nacionales eviten extralimitarse en su competencia y reemplazar sus decisiones por


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En un caso relativamente similar contra Brasil la Comisioacuten declaroacute inadmisible la peticioacuten porque consideroacute que una re-gresioacuten frente al goce de la pensioacuten era proporcionada en las circunstancias del caso concreto44 El caso se relacionaba con una reforma constitucional que dispuso que los funcionarios puacuteblicos jubilados y pensionistas quienes anteriormente es-taban exentos del pago del impuesto llamado ldquocontribuiccedilatildeo previdenciaacuteriardquo fueran obligados a pagarlo al igual que todos los demaacutes funcionarios puacuteblicos activos La Comisioacuten Intera-mericana constatoacute que no existiacutea el derecho subjetivo a ser eximido de pagar dicha contribucioacuten social relacionada con el principio de solidaridad en el que se enmarca el sistema bra-silentildeo de seguridad social Ademaacutes la Comisioacuten aludioacute a un caso de la Corte Europea respecto a Polonia el cual se declaroacute inadmisible bajo el argumento de que ldquoel pago de premios en el marco de un esquema de seguridad socialrdquo si bien ldquogenera el derecho de derivar beneficios del esquemardquo ldquono puede ser interpretado como otorgando a un individuo el derecho de recibir una pensioacuten de un determinado montordquo45

La Comisioacuten constatoacute que la reforma no tuvo como obje-tivo reducir el monto de los salarios y las pensiones recibidas por las presuntas viacutectimas jubiladas y pensionistas sino que se justificoacute con objeto de asegurar a todos los demaacutes jubila-dos y pensionistas actuales y futuros el derecho a recibir una pensioacuten en el marco de un sistema contributivo y solida-rio en el que todos los participantes deban contribuir ya sea

las de actores poliacuteticos internos quienes estariacutean en mejores condiciones de tomar tales decisiones y que por lo general (en sistemas democraacuteticos) tienen que rendir cuentas a sus representados Al reconocer el principio de subsidiariedad una en-tidad internacional como la Comisioacuten deberiacutea ser considerada singularmente inidoacutenea para hacer un anaacutelisis y revisioacuten detallados de tales decisiones socialesrdquo

44 CIDH Informe No 13209 Inadmisibilidad Contribucioacuten a la seguridad social de funcionarios puacuteblicos jubilados y pensionistas mdashMOSAP y otros Brasil 12 de noviembre de 2009

45 En ese caso el peticionario ldquomantuvo todos los derechos relativos a su pensioacuten ordi-naria originados de las contribuciones que eacutel habiacutea pagado en el marco de su esque-ma de pensioacuten por tanto la peacuterdida de su lsquostatus de veteranorsquo no resultoacute en un perjuicio a la esencia de su derecho a la pensioacuten [hellip] Consecuentemente los medios empleados tuvieron una justificacioacuten objetiva y razonable en la experiencia histoacuterica de Polonia y buscaron un fin legiacutetimo es decir reglamentar la operacioacuten del sistema de privilegios excepcionales existenterdquo


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que se trate de funcionarios activos jubilados o pensionistas Por otra parte la Comisioacuten tomoacute nota de que la decisioacuten del Supremo Tribunal Federal mantuvo la integralidad de los sa-larios de los funcionarios puacuteblicos jubilados y pensionistas de tal forma que el impuesto no incidiacutea sobre ese monto En ese sentido la decisioacuten del Supremo Tribunal Federal habriacutea respetado el concepto de ldquocapacidad contributivardquo y tomado en cuenta la realidad de los jubilados y pensionistas maacutes vul-nerables Al declarar inadmisible el artiacuteculo 26 la Comisioacuten sentildealoacute que

[L]a eliminacioacuten de la exencioacuten del pago de la contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria fue razonable una vez que asegura a los ac-tuales jubilados y pensionistas el mantenimiento de las jubilaciones y pensiones en las condiciones en que fue-ran otorgadas [] tomoacute en cuenta la realidad de los jubi-lados y pensionistas maacutes vulnerables y [] tuvo como objeto garantizar el derecho de todos a recibir una pen-sioacuten en el marco de un sistema de solidaridad Es decir fue una reforma constitucional dirigida a fortalecer el sis-tema de seguridad social y consecuentemente garanti-zar el derecho de todos a la seguridad social En ese sen-tido no se desprende de esta peticioacuten que la Enmienda Constitucional No 412003 haya significado una regre-sioacuten o una restriccioacuten al derecho a la seguridad social y a la pensioacuten

Por otro lado en diversos informes entre 2009 y 2010 la Comisioacuten Interamericana ha ratificado esta interpretacioacuten en relacioacuten con el artiacuteculo 26 remitiendo a las consideraciones emitidas en el informe No 38 de 2009 Al respecto en un in-forme de admisibilidad de 200946 la Comisioacuten indicoacute que

[L]a CIDH observa que los hechos descritos por los peti-cionarios podriacutean caracterizar una presunta violacioacuten al artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana por cuanto el de-recho a la pensioacuten como parte integrante del derecho a la

46 CIDH Informe No 10209 Admisibilidad Pensionados del Banco Nacional de Desarrollo Agriacutecola-Bandesa Guatemala 29 de octubre de 2009


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seguridad social se encuentra dentro del alcance del re-ferido artiacuteculo [Cita al Informe No 3809] En este orden de ideas la Comisioacuten observa que las acciones u omisio-nes de diversos oacuterganos estatales podriacutean haber tenido como resultado una reduccioacuten sustantiva en el goce de su derecho a la seguridad social o incluso la eliminacioacuten del sistema de pensiones del cual las presuntas viacutectimas eran beneficiarias En consecuencia y sin prejuzgar sobre este asunto la CIDH considera pertinente incorporar el artiacutecu-lo 26 de la Convencioacuten Americana en el anaacutelisis de fondo del presente caso

Por otra parte en un informe de admisibilidad sobre la alegada situacioacuten precaria de proteccioacuten en seguridad social y riesgos profesionales para los Buzos Miskitos47 la Comisioacuten sentildealoacute que

[hellip] los hechos descritos por los peticionarios podriacutean ca-racterizar una presunta violacioacuten al artiacuteculo 26 [] el artiacuteculo 45 de la Carta de la Organizacioacuten de los Estados Americanos establece que los Estados dedicaraacuten sus maacuteximos esfuerzos a la aplicacioacuten de los siguientes prin-cipios y mecanismos b) El trabajo es un derecho y un de-ber social otorga dignidad a quien lo realiza y debe pres-tarse en condiciones que incluyendo un reacutegimen de salarios justos aseguren la vida la salud y un nivel eco-noacutemico decoroso para el trabajador y su familia tanto en sus antildeos de trabajo como en su vejez o cuando cual-quier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar Ademaacutes la misma Carta establece en su artiacuteculo 50 que los Estados ldquofortaleceraacuten los sistemas de educacioacuten de adultos y habilitacioacuten para el trabajordquo La Comisioacuten ob-serva que de acuerdo con los hechos alegados las condi-ciones laborales de los buzos miskitos no reuniriacutean si-quiera las miacutenimas condiciones para asegurar su vida e integridad personal Por lo anterior la Comisioacuten considera

47 CIDH Informe No 12109 Admisibilidad Opario Lemote Morris y otros (Buzos Miskitos) 12 de noviembre de 2009


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que de ser probados los hechos reclamados podriacutean ca-racterizar una violacioacuten del artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana

Asimismo en un informe de 201048 si bien se declaroacute in-admisible un reclamo por el derecho a la vivienda porque el caso especiacutefico se relacionaba fundamentalmente con ale-gadas ejecuciones extrajudiciales la Comisioacuten sentildealoacute que

[e]l derecho a una vivienda adecuada [] es uno de los derechos incluidos en las normas econoacutemicas sociales educativas cientiacuteficas y culturales consagradas en la Car-ta de la Organizacioacuten de los Estados Americanos y enmen-dada por el artiacuteculo 34K del Protocolo de Buenos Aires Por lo tanto [] la Comisioacuten Interamericana reitera que es competente ratione materiae para examinar las su-puestas violaciones de todos los derechos humanos reco-nocidos en la Convencioacuten Americana incluidos aquellos contenidos en el artiacuteculo 26 [L]a obligacioacuten derivada del artiacuteculo 26 de la Convencioacuten Americana significa un correlativo deber de no retroceder en los logros avanza-dos en dicha materia Tal es la obligacioacuten de no regresivi-dad desarrollada por otros organismos internacionales y entendida por la CIDH como un deber estatal justiciable mediante el mecanismo de peticiones individuales con-sagrado en la Convencioacuten [Cita al Informe No 3809] A pesar de lo anterior el peticionario no ha presentado in-formacioacuten o argumentos que demuestren que la falta de vivienda de las supuestas viacutectimas en el momento en que ocurrieron los ataques el 19 y 22 de octubre consti-tuyoacute una regresioacuten o restriccioacuten del derecho de toda la poblacioacuten de contar con una vivienda adecuada y tam-poco ha presentado el peticionario informacioacuten o ha res-paldado de alguna manera coacutemo los ataques contra las 13 supuestas viacutectimas tenderiacutean a caracterizar una viola-cioacuten de su derecho individual a una vivienda adecuada

48 CIDH Informe No 3810 Admisibilidad Ivanildo Amaro Da Silva y otros Brasil 17 de marzo de 2010


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En conclusioacuten la jurisprudencia de la Comisioacuten y de la Corte ha ido precisando los alcances que puede tener la aplicacioacuten del artiacuteculo 26 en casos contenciosos especiacuteficos Corres-ponderaacute analizar en el futuro el impacto que puedan tener en la jurisprudencia estas precisiones efectuadas a partir de 2009 las cuales ofrecen mayores elementos para el control judicial de poliacuteticas sociales seguacuten las circunstancias concre-tas de dantildeos a dimensiones individuales de los DESC


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Algunas posiciones consideran que el eacutenfasis en el desa-rrollo progresivo de estos derechos les priva de justiciabili-dad de tal forma que habriacutea que entenderlos exclusivamente como objetivos programaacuteticos A ello contribuye una inter-pretacioacuten que considera que ldquolos derechosrdquo consagrados por la Carta de la OEA no seriacutean ldquoderechos en estricto sentidordquo En liacutenea con esta postura Heacutector Gros Espiell critica la no inclusioacuten expresa de cada uno de los DESC en la Convencioacuten Americana al sentildealar que ldquo[e]l error consistioacute en no com-prender que las normas econoacutemicas sociales y culturales del Protocolo de Buenos Aires aunque enumeraban derechos econoacutemicos sociales y culturales no teniacutean como objetivo aclarar y garantizar derechos humanos sino fijar pautas de conducta de los Estados en materia econoacutemica social y cul-turalrdquo4

Las posturas que consideran que el artiacuteculo 26 no incluye derechos sociales hacen eacutenfasis en el proyecto presentado por la Comisioacuten Interamericana ante la Conferencia Intera-mericana especializada de 1969 ndashque no incluiacutea estos dere-chosndash5 y en el entendimiento de la claacuteusula de progresividad como ldquoestaacutendar de no justiciabilidadrdquo6

Es posible rechazar estos argumentos al sentildealar que to-dos los derechos sean civiles y poliacuteticos o sociales son pres-tacionales en el sentido de que involucran obligaciones de hacer (obligaciones positivas) y que todos son programaacuteticos es decir dependen de poliacuteticas puacuteblicas que los desarrollan por ejemplo las poliacuteticas relacionadas con administracioacuten de justicia (construccioacuten de tribunales etceacutetera) en cuanto al de-bido proceso En este sentido la Corte Constitucional de Co-lombia7 ha precisado que ldquola condicioacuten de lsquoprestacionalrsquo no se predica de la categoriacutea lsquoderechorsquo sino de la lsquofaceta de un derechorsquo

4 Heacutector Gros Espiell Los derechos econoacutemicos sociales y culturales en el Sistema Interame-ricano p 114

5 Mattew Craven ldquoEconomic Social and Cultural Rightsrdquo en David Harris y Stephen Livingstone The Inter-American System of Human Rights pp 297-306

6 J Cavallaro y E Schaffer ldquoLess as More Rethinking Supranational Litigation of Economic and Social Rights in the Americasrdquo op cit pp 225-227 y 267-269

7 Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-760 de 2008 Magistrado Ponente Manuel Joseacute Cepeda Espinosa


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