igualdad y diferencia

7/25/2019 Igualdad y Diferencia

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IGUALDAD Y DIFERENCIA

DOS PRINCIPIOS JURDICOS?

Ana Rubio

Profesora Titulard e ilosofadel

Derecho

Moral y Poltica

Universidadde Granada

Historia de un mito

A historia del principio igualitario es una parte importante de la

historia de la modernidad inconclusa. Desde que los revoluciona-

rios burgueses hicieron del principio igualitario junto a la libertad

y lafr ternid dsus seas de identidad ha formado parte de la his-

toria de las sociedades occidentales. En este devenir ha cambiado su forma su

contenido semntico se han transformado sus horizontes de expectativas

incluso ha quedado reducido a veces a un trmino vaco pero ninguno de

estos cambios ha alterado su fuerza utpican su consideracin de valor social.

En su lucha por la igualdad sorprende comprobar cmo los revoluciona-

rios del xvn que tienen como objetivo la positivizacin de los denominados

derechos del hombre y del ciudadano consideran sus exigencias satisfechas

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DERECHOS Y LIBERTADES

REVISTA DEL INSimjTO BARTOLOM DE LAS CASAS

con la simple declaracin y no consideran la necesidad de un desarrollo nor

ma tivo . Las palabras expuestas por los representantes del pueblo francs en

la Declaracin de los Derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de

1789,

son suficientemente explcitas: Los representantes del pueblo francs,

constituidos en Asamblea Nacional, considerando que

la ignoranc ia, el olvido

o el desprecio

de los derechos del hombre son las nicas causas de los males

pblicos y de la corrupcin de los Gobiernos, han decidido exponer, en decla

racin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre,

con el fin de que esta declaracin, constantemente presente para todos los

miembros del cuerpo social, les recuerde permanentemente sus derechos y sus

deberes(...); con el fin de que las reclamaciones de los ciud ada no s,/ dad as

desde ahora en principios simples e incontestables se dirijan siempre al man

tenimiento de la Constitucin y a la felicidad de todos. La fuerza de los prin

cipios est para ellos en su fuerza prescriptiva, en su consideracin d e funda

mento y valor de la vida pblica.

Al establecerse como objetivo por la burguesa la positivizacin de los

derechos naturales se est decidiendo quin debe asumir la funcin de cons

truir la igualdad. Para hacer frente a esta responsabilidad se establece, en pri

mer lugar, la naturaleza com o regla de la igualdad. Bastaba nacer hom bre para

ser igual. Este binomio naturalidad-igualdad iba a servir para mucho y para

poco al mismo tiempo. Para mucho porque separaba norma y realidad, y per

mita representar sujetos diferentes

como si fueran iguales.

La forma jurdica

se superpona sobre la realidad ofreciendo una imagen distorsionada, pero

capaz de proyectar una imagen igualitaria. Para poco porque la igualdad que

construye es una igualdad artificial, formal ^ que rpidamente se desvela un

instrumento insuficiente para generar cambios sociales.

De este modo el sistema jurdico moderno asumir una representacin y

una forma que garantizan y construyen la igualdad. La forma se convierte,

pues,en elemento de autodescripcin y de diferenciacin respecto a otros sis

temas de la realidad social. Por qu co nstruir lo propio y lo diferente del sis

tema jurdico utilizando la igualdad? La igualdad permita construir un siste

ma opuesto radicalmente al sistema jurdico anterior, fundamentado en el

privilegio y la desigualdad. Y por su abstraccin, haca posible considerar

RESTA, E., n diritto fraterno. Uguaglanza e differenza nel sistema del diritto,

ociologa del

diritto, }.1991, p. 5.

^ acrticaquehacemos a la igualdad, talycomo se configura en la sociedad burguesa, no supone

menosprecio ni olvido de su valor histrico y transformador. ste es de todos conocido y por esta razn no

nos detenemos en exponerlo.

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D E R E C H O S Y L I B E R T A D E S

REVIST DEL INSTITUTO B RTOLOM DE L S C S S

equivalentes para el intercambio en el trfico econmico elementos en esencia

diferentes.

La igualdad poda ser construida, del mismo modo que la diferencia,

fundamentada en la naturaleza humana o fundamentada en la necesidad. Se

elige esta ltima siguiendo el planteamiento de Hobbes y se defiende que lo

importante no es que los hombres sean iguales, sino el hecho de que se reco

nozcan como tales en el pacto, en la forma jurdica. Reconocerse iguales jur

dicamente serva para poner fin a la simetra trgica y destructiva que condu

ce a la aniquilacin, a la guerra de todos contra todos. De esta igualdad de

capacidades surge la igualdad en la esperanza de alcanzar nuestros fines. Y,

por lo tanto, si dos hombres cualesquiera desean la misma cosa, que, sin

embargo, no pueden ambos gozar, devienen enemigos; y en su camino hacia

su fin (que es principalmente su propia conservacin, y a veces slo su delec

tacin) se esfuerzan mutuamente por destruirse o subyugarse \

Entrar en un estado de paz es superar la soberbia de considerarse dife

rentes, tomar consciencia de la igualdad y de la libertad que existe entre todos

y cada uno de los hombres: (l)as pasiones que inclinan a los hombres hacia

la paz son el temor a la muerte; el deseo de aquellas cosas que son necesarias

para una vida confortable; y la esperanza de obtenerlas por su industria. Y la

razn sugiere adecuados artculos de paz sobre los cuales puede llevarse a los

hombres al acuerdo .

La igualdad de los modernos olvida casi en sus inicios el proyecto de

justicia con el que nace y reduce su contenido a im solo derecho: el derecho a

la vida. El olvido era posible porque la

fi in

haba cumplido su papel: ser

vir de fundamento secular y antropolgico al nuevo orden social . La socie-

T . HOBBES,

Leviathan,

E dit. Nacional, 1979, p. 223 .

Ibdem. p. 227.

Conviene recoidar el esfuerzo que la modernidad ha dedicado a la construccin de una hiptesis

-e l estado d e natura leza- destinada a ser olvidada por la propia lgica del discurso moderno. Por qu tanto

inters en construir algo que ha de ser olvidado? porque es el momento del consenso, al abandonar el esta

do de naturaleza se ha dejado atrs, afortunadamente, se nos dice, un mundo opaco y sucio de pasiones e

intereses en el que la vida no era posible. Era, sobre todo, el mu ndo de la prepotencia, el reino de la ley del

ms fuerte, que impona su voluntad sin freno ni lmite. Falta la mediacin d e la razn (que luego cristali

zar en la ley), sin la cual la guerra de todos contra todos vena a ser la expresin de una libertad tan abso

luta de los instintos que slo poda llevar a la negacin de los mismo s. Lo que se deja atrs con el pacto es

la libertad y la igualdad salvaje que slo conduce a la muerte y vence la libertad enmarcada en la ley. Pero

esta es la respuesta que la modernidad ha construido de s misma, cul es la respuesta real?

Para buscar esa otra respuesta, que intuimos como ms cierta, tomamos los argumentos que

M. MARESCA plantea en su borrador de trabajo: Relectura de la hiptesis del estado de naturaleza. Era

necesario construir el instinto natural de muerte pue s sin l no era posible concebir e l deseo de Estado. El

orden moderno se ha legitimado com o aquel que hace posible el pleno despliegue de un instinto de vida que

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DE RE CHOS Y L I B E RT ADE S

REVISTA DEL INSTITUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

dad que se construye a s misma en tomo al principio de igualdad se escinde

rpidamente en gobernantes y gobernados, propietarios y no propietarios,

hombres y mujeres, etc ., es decir, en sujetos diferentes.

La construccin de la igualdad, del derecho como sistema y del Estado

forman parte de un mismo proceso con tiempos diferentes. En primer lugar,

los iguales deben reconocerse como tales en una comunidad previa y distinta

a la posteriormente existente, en el estado de naturaleza. En la sociedad pol

tica que nace del

Pacto,

la igualdad no puede derivar de la naturalidad, sino de

la territorialidad ,de la ciudadana. Por esta razn la igualdad no puede exis

tir sin Estado, sinfi-onteras.Cuando la positivizacin de los derechos traslada

al sistema jurdico todos los problemas que subyacen en la construccin de la

igualdad, lo que se consigue es ocultarlos detrs de un razonamiento abstrac

to,

formal y tautolgico . Por ello qu signifca ser iguales es an hoy una

cuestin pertinente. Reconocer a todos como ciudadanos en abstracto es no

reconocer a ninguno, puesto que slo se reconocen ficciones, no seres huma

nos.

Esta apertura a todos slo es posible mediante la indiferencia. De este

modo el estatus o la tradicin sern sustituidos, como criterios de diferencia

cin, por el criterio jurdico. La igualdad asume el papel de simple generali

zacin de expectativas que dependen de mltiples condiciones que se valoran

como no relevantes jurdicamente. Es as como el reino del derecho a travs

de formulaciones abstractas y formales asume socialmente su funcin mitifi-

cadora. Lo curioso de estos caracteres de abstraccin y formalizacin es que

vienen avalados por razones de racionalidad y desarrollo del fenmeno

jurdico.

De la igualdad de derechos a la igualdad formal

Hemos afirmado que el desarrollo del principio igualitario, del Derecho

y del Estado forman parte de un mismo proceso con tiempos diferentes. La

igualdad es el principio que fundamenta el sistema jurdico moderno y ste

crea a su vez las condiciones para la existencia del

Estado.

Una

vez

que el pro-

se traduce en el despliegue racional de la lgica del individualismo propietario. Quienes sobrevaloran el

ideal ilustrado olvidan que la miseria actual es el triunfo de ese ideal. El adulto de hoy, el hombre macho

que ejerce su libertad en el estado, nunca ha estado en el lugar donde realmente se decide. M. MARESCA,

Relectura de la hipteis del Estado de naturaleza borrador de trabajo, octubre de 1992, Granada, pp. 13-23.

E. Resta, ofe.c/(. ,p . 18.

Ibdem.p. 21.

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REVIST DEL INSTITirrO B RTOLOM DE L S C S S

ceso ha concluido, la igualdad, el Derecho y Estado aparecen como perfiles

diferentes de una misma realidad.

Aclarada esta relacin de necesidad, pasamosadesvelarcmoel paso de

la igualdad de derechos

a

la igualdad formal se produce con la constitucin del

Estado. Cuando analizamos las distintas declaraciones de derechos y Cons

tituciones posteriores a la Declaracin de derechos del hombre y del ciudada

no observamos que la formulacin primitiva de la igualdad desaparece con la

constitucin del primer Estado moderno, el Estado francs que nace con la

Declaracin de 1793.

La declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 24 de junio

de1793,que aparece tras la abolicin de la Monarqua y con el nacimiento de

la primera Constitucin republicana en Francia, olvida la expresin (l)os

hombres nacen y permanecen

libres

e

igu les

en

derechos

,recogida en la

primera Constitucin revolucionaria de 3 de septiembre de 1789. Esta expre

sin se sustituye por todos los hombres son

igu les

por

n tur lez

y

nte

l

ley' . Qu diferencia existe entre uno y otro enunciado? En este cambio de

formulacin del principio igualitario algo importante haba quedado en el

camino: ser iguales en derechos no significaba restar valor a las diferencias,

todo lo contrario, permita y reconoca la interaccin igualdad-diferencia;

mientras que ser iguales por naturaleza y ante la ley son dos formas abstractas

de igualdad que exigen la no relevancia de las diferencias.

Esta abstraccin implica el abandono de la universalidad contenida en

los sujetos -todos los hombres se sustituye por los ciudadanos- y la amplitud

del proyecto -iguales en derechos se sustituye por iguales ante la ley-. La pr

dida de contenido iba a afectar a cada uno de los seres humanos en su proyec

to vital y en su proyecto colectivo al optar la igualdad formal por un modelo

donde la igualdad deviene norma y la diferencia irregularidad.

No ser ste el nico cambio que sufra el principio igualitario, mostra

remos a continuacin algunos de los ms significativos. La Constitucin

de 4 de noviembre de 1848 que establece la Segunda Repblica francesa y el

primer sistema democrtico en Europa traslada el principio igualitario del

articulado al prembulo. Este cambio de posicin no es inocente, reduce el

contenido semntico del principio de igualdad a simples buenas intenciones

o deseos: Francia tiene como principio la libertad, l

igu ld d

y la frater

nidad ' .

' Artculo 1., el subrayado

es

mo.

' Artculo 3., el subrayado es mo.

' Prembulo, apartado IV.

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La Constitucin de 1848 abrir una nueva etapa donde se abandona la

igualdad como principio jurdico para dar entrada a la igualdad como princi-

pio estructural o lgico. En las Constituciones posteriores veremos desapare-

cer toda m encin a la igualdad y slo encontraremos en nuestro anlisis de las

diferentes Constituciones expresiones como: ningn espaol, nadie podr, los

ciudadanos deben, etc.

Habr que esperar al siglo xx, a la Constitucin mejicana para encontrar

en un texto jurdico la formulacin primitiva de la igualdad en derechos, en

ningn otro lo hemos localizado. De nuevo la historia se repite. Nuevos suje-

tos sociales reclamarn su presencia y participacin en el mbito pblico de

mano de la igualdad. Pero no la igualdad jurdica, ni la igualdad como princi-

pio constitucional, sino el enunciado o riginario: igualdad en derechos de todos

los seres hum anos, por qu esta necesidad de la frmula p rimitiva, ya lo hemos

afirmado, porque es la portadora de un verdadero mensaje de transformacin

social. La frmula de la igualdad formal es la frmula para ofrecer una ima-

gen mitificada de la realidad, no para transformarla. Es en este sentido en el

que la Constitucin poltica de los Estados Unidos Mejicanos de 5 de febrero

de 1917 afirma: Contribuir a la mejor convivencia humana... la

igualdad de

derechos de todos los hombresevitando los privilegios de razas, de sectas, de

grupos, de sexos o de individuos .

La diferencia entre este enunciado y el contenido de la Declaracin

de 1789 es el desarrollo de una serie de medidas polticas y sociales que com -

pleme ntan y refuerzan la dimensin social y poltica del principio igua litario:

la democracia entendida como rgimen poltico y sistema de vida fundado en

el mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo '^

La recuperacin del proyecto tico es indisociable, como demuestra el

artculo 'i.- de la Constitucin mejicana '^ de la recuperacin del eje antro-

polgico y de la forma democrtica de gobierno. Cuando estos ejes se pier-

den como la historia nos demuestra la igualdad vuelve a entrar en un vaco

Constitucin poltica de los Estados Unidos Mejicanos de de febrero de 1917, artculo 3., 1, c.

El subrayado es mo.

Artculos, 1, a.

El artculo 3. del captulo primero que establece las garantas individuales para el ejercicio de

los derechos afuma: el sistema educativo tender a desarrollar armnicamente todas las facultades del ser

humano y fomentar en l, a la vez, el amor a la patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la

independencia y en la justicia.... Este desarrollo estar garantizado por una educacin libre de cualquier

doctrina

religios

y basado en los

result dos

del progreso cientfico luchar contra la ignorancia y sus efec-

tos,las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios. Adems ser democrtico, considerando a la demo-

cracia no solamente como una estructura jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de vida.

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DERECHOS Y LIBERT DES

REVIST DEL INSTTrUTO B RTMXIM DE L S C S S

a pesar del proyecto emancipador que subyaciera en su origen. Sirva como

ejemplo la Declaracin de Derech os del Pueblo trabajador y Explotado de 10

de julio de 1918 redactada por el partido comunista y promulgada por el

V Congreso Panruso de Soviets, que se aleja del contenido de la

Constitucin m ejicana y recobra los niveles de abstraccin y de formalismo.

La preocupacin por fundamentar el poder de los Soviets y la socializacin

de la propiedad privada ocupan el ncleo esencial de este texto, brillando p or

su ausencia la referencias a los derechos individuales. Desde otra ideologa

los resultados son idnticos: los seres humanos dejan espacio a los concep

tos y las abstracciones.

La Constitucin del Reich alemn de 14 de agosto de 1919 tiene una

peculiaridad respecto a las anteriores, rompe el grado de abstraccin y gene

ralizacin y hace explcitos como sujetos de derechos a

los hombres y a las

mujeres por primera vez: Hombres y mujeres tienen, en principio, los mis

mos derechos y deberes polticos. Esta ruptura viene exigida por el artcu

lo 109 donde se establece que: h)an de abolirse cualesquiera privilegios o

inferioridades de derecho pblico

que deriven del rango o del nacimiento.

Esto supona para las mujeres el reconocimiento de un cierto grado de ciuda

dana y la prueba contunden te de la no universalidad del principio de igualdad

formal.

Entre las peculiaridades del desarrollo de la igualdad jurdica merece

destacarse el artculo 25 de la Constitucin de la Repblica espaola de 9

de diciembre de 1931 , donde se defiende que: n)o podrn ser fundamen

to de privilegio jurdico: la naturaleza, la filiacin, el sexo, la clase social,

la riqueza, las ideas polticas ni las creencias religiosas. En este enuncia

do existen algunos problemas. En primer lugar reconoce que la igualdad

jurdica ha sido compatible con ciertas desigualdades y privilegios, que se

desean eliminar; y en segundo lugar, merece mencin especial la alusin a

la naturaleza. Si el precepto alude a la distincin entre naturaleza huma

na masculina y naturaleza humana femenina, distincin aceptada en la

poca, la referencia al sexo es una reiteracin. Pero si no es as resulta

extraa su inclusin, salvo que se aluda con tal expresin a las diferencias

de capacidad.

La definicin en negativo del artculo 25 contrasta con la claridad del

artculo 43 : l)a familia est bajo la salvaguardia e special del E stado. El

matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos, y podr

disolverse por mutuo disenso, a peticin de cualquiera de los cnyuges, con

alegacin en este caso de justa causa. Estos desarrollos del principio iguali-

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tario demuestran la debilidad del propio principio, vaco de contenido si no se

explcita su alcance y su contenido en las diferentes esferas jurdicas. Prueba

de la ambigedad del principio de igualdad formal es su compatibilidad con

sistemas polticos dictatoriales que violan el respeto a los derechos individua

les. En esta lnea cabe citar, en plena dictadura franquista, el artculo 3 del

Fuero de los Espaoles de julio de 1945: La ley ampara por igual el derecho

de todos los espaoles.

Los argumentos hasta ahora expuestos nos permiten sostener que el

carcter centenario de la igualdad n o ha supuesto superacin de sus parciali

dades, ambigedades y complejidades. En estos momentos el principio igua

litario ha quedado reducido a previsin co ntrolada de diferencias y a una no

indiscriminada eq uiparacin. D e este m odo , la igualdad resulta ser un princi

pio reductor de complejidad social y un eficaz productor de diferencias de

trato aceptadas o aceptables ' por el sistema. A pesar de este reduccion ismo,

la dimensin subjetiva de la igualdad sigue estando presente en el ideal de

justicia que invade las sociedades actuales. Prueba de ello es la necesidad de

mayores niveles de abstraccin para mantener la credibilidad de la igualdad

formal. En contra de nuestros argumentos hay quien sostiene que: (f)rente a

las usuales visiones ontologistas que aspiran a encontrar igualdades preesta

blecidas, la igualdad es aqu puro dinamismo que carece de puntos de apoyo

extemos. El derecho se articula a travs de relaciones condicionales entre

supuestos de hecho y con secuencias jurdicas y el principio de igualdad no es

sino una expresin para una relacin entre relaciones, que nunca son fijas

sino contingentes y fungibles. La tcnica del derecho consiste en poner en

conexin hechos y no rmas (y ambo s entre s), y el principio de igualdad tiene

carcter lgico: es un arma para re lacion ar... El principio de igualdad se sita

as en un nivel metanormativo, pues regula las operaciones normativas del

sistema actuando com o una vlvula de control de la propia com plejidad ... El

principio de igualdad jurdica, referido a la produccin de las decisiones

vinculantes, debe ponerse finalmente en relacin con el principio de igualdad

poltica -el derecho a un voto igual- que dentro de los procesos de tra

tamiento y flujo de informacin efectuados por el sistema jurdico son estra

tegias com plemen tarias .

Vase el artculo de

1.

1.

MARTNEZ, El principio de igualdad y la produccin de diferencias en

el derecho, en nuario de DerechosHumanos nm. 6, 1990, pp.193-213.El autor desarrolla en este tra

bajo una exaltacin del principio de igualdad jurdica utilizando las aportaciones de la teora de sistemas de

Luhmann.

J. I. MARTNEZ,ob.

cit

pp. 208-209.

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REVISTA DEL INSTITUTO BAKTOLOM DE LAS CASAS

n fundamento que hace aguas

Hemos demostrado hasta ahora la ambigedad del principio igualitario

y los lmites de la igualdad formal. Pero los problemas no radican slo en estos

aspectos. El principio de igualdad formal se sustenta sobre dos conceptos bsi

cos:el Estado-nacin y la ciudadana, conceptos hoy en crisis ante los cambios

econmicos, sociales y polticos. Esta crisis profunda demanda cambios insti

tucionales que afectan de un modo significativo al principio de igualdad y en

concreto a su fundamentacin .

Aun aceptando la argumentacin hobbesiana tradicional de la igualdad

natural fundamentada en la necesidad de reconocerse iguales para poder esta

blecer objetivos comunes y construir el consenso que haga posible el pacto

para la paz, la existencia de objetivos comunes resulta hoy un mito poco cre

ble ante la diversidad de intereses y necesidades de los sujetos en las socieda

des actuales. Adems est el problema de quines son los sujetos con legiti

midad para participar en el pacto y en el establecimiento de objetivos. El

derecho a la vida, o el miedo la muerte, que sirvi de fundamento en el pasa

do al nuevo orden social posee en estos momentos una dimensin planeta

ria que supera la estrechez de los Estados-nacin. La mundializacin del sis

tema econmico y la globalidad del concepto de seguridad obligan a revisar

conceptos claves como concepto de ciudadano, el concepto de representacin,

las necesidades bsicas para los seres humanos, el catlogo de los derechos

fundamentales, etc., conceptos necesarios para

fij r

con

rigor

a dimensin del

principio de igualdad hoy.

Los cambios institucionales que la realidad exige pueden efectuarse

bien recuperando el valor y el protagonismo de los seres humanos en el con

trol de la realidad y en la adopcin de decisiones o bien alejndose de los indi

viduos y acentuando los niveles de abstraccin jurdico-poltica. Desde una

parte de la doctrina se culpa al Estado social de haber introducido un caos irre

soluble en el sistema jurdico como consecuencia de obligarle a actuar regido

por dos principios que son opuestos y contradictorios entre s: igualdad mate

rial, igualdad formal. Esta falta de coherencia est en la incapacidad de la

igualdad formal para hacer frente a los peligros del excesivo particularismo y

de la inmediatez de la accin poltica. Se ha roto la capacidad del principio de

igualdad para introducir disciplina y perspectiva general .

bdem

p. 208.

267


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La clave no est, como estos autores sostienen, en la vuelta a mayores

niveles de abstraccin y alejamiento de la realidad, en la reduccin de la igual

dad a estructura, sino en la complejizacin del principio de igualdad. Hay que

recuperar la conexin con la realidad. La igualdad de derechos, definicin ori

ginaria de la igualdad, puede ser una frmula til de la que partir para introdu

cir conjuntamente niveles de abstraccin y concrecin, de igualdad y diferen

cia, dimensiones necesarias para el desenvolvimiento no violento de los

conflictos sociales actuales. La complejidad social en estos momentos exige

ms que nunca

prin ipios

regulativos complejos, no frmulas simples y rgidas.

Una vuelta atrs renovada

Desvelado el reduccionismo que ha determinado la evolucin del prin

cipio de igualdad en el desarrollo constitucional y su incapacidad para conti

nuar siendo, sin cambios, un fundamento aceptable del orden jurdico y social,

se exige dar un paso adelante y determinar algunas de las posibles alternativas

a esta situacin. El derecho es un instrumento de ordenacin social, pero es

tambin algo

ms,

un sistema configurador de formas de vida

y

de relacin, lo

que es tanto como decir creador de modelos, de principios y de valores. En

tanto el derecho nos condicionaynos determina individual y socialmente, ser

un instrumento tico o un instrumento de fuerza en la medida que permita u

obstaculice el desarrollo de los individuos en sociedad.

Si aceptamos de acuerdo con Heidegger que en la construccin de las

identidades individuales y sociales confluyen dos principios bsicos: igualdad

y diferencia , articulados de modo tal que la igualdad no existe sin diferen-

Cuan do el ser, en tanto que el ser de lo ente, se ma nie sta como la diferencia, como la resolu

cin, perduran la separacin y correlacin mutuas del fundar y el fundamentar, el ser funda a lo ente, y lo

ente fundamenta al ser en tanto que ente mximo . El uno pasa al otro, el uno entra dentro del otro. La sobre

venida y la llegada aparecen altemantemente la una dentro de la otra como un mutuo reflejo. A travs de

estas palabras Heidegger no desvela que el proceso de construccin de la identidad es eso un proceso, una

relacin dinmica donde el Yo se construye en interaccin con los otros mediante los principios de

igualdad y diferencia. Esta relacin no es aprehensible mediante una frmula abstracta, se exigen niveles de

abstraccin y de concrecin.

El hombre es un ente, (c)omo tal, tiene su lugar en el todo del ser al igual que la piedra, el rbol y

el guila. Tener su lugar significa todava aqu: estar clasificado en el ser Pero el hombre como ser que

piensa y que est abierto al ser, se encuentra ante ste, permanece relacionado con l, y de este modo, le

corresponde. De este modo en el razonamiento de H eidegger el hombre y el ser han pasado a ser propios

el uno del otro, pertenecen el uno al otro. M. H EIDEGG ER, Identidad y diferencia edicin de Arturo Leyte

y traduccin de H. Corts y A. Leyte, Anthropos, Barcelona, 1988, pp. 73 ,7 5, 77.

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cia, ni la diferencia sin igualdad, y afirmamos que las sociedades son plurales,

la democracia es el nico cauce de expresin y de participacin de esta plura

lidad de opciones y grupos, donde las identidades individuales y colectivas

pueden desarrollarse. Esto exige elaborar alternativas que conjuguen al mismo

tiempo la dimensin jurdicaypolticadela igualdad. Esta exigencianosobli

ga a plantear que la Constitucin como norma bsica slo tiene sentido si se

resuelve en una serie de procesos los cuales deben ser

lo

ms abiertos posibles

y servir de autnticos canales de participacin. Slo de este modo se crean las

condiciones de posibilidad de que se generen

y

consoliden alternativas

*.

Los

procesos jurdico-polticos deben ser valorados por su capacidad para garanti

zar que los intereses y puntos de vista de todos puedan expresarse y sean teni

dos en cuenta. Esta idea

de

Constitucin exige del Tribunal Constitucional que

asuma la funcin de garante de la apertura de dichos procesos .

Conviene, por ltimo, hacer una precisin respecto a la dimensin y

alcance de estos procesos de participacin donde la igualdad y la diferencia

dejan de ser principios abstractos para transformarse en instrumentos para la

accin. La relacin entre derechos humanos y soberana popular ha sido deba

tida durante ms de doscientos aos, lo cual no ha impedido que tanto un con

cepto como otro hayan formado la autocomprensin normativa de los Estados

constitucionales en la actualidad. La tradicin liberal y la republicana tienden

a interpretarlos desde perspectivas diferentes: subordinando la soberana

popular a los derechos humanos o viceversa. Ninguna de las dos respuestas

satisface. Habermas propone que los dos principios se entiendan de forma no

competitiva. En un intento de construir la autonoma cvica Rousseau produ

ce una conexin interna entre soberana popular y derechos humanos. La

voluntad soberana del pueblo puede expresarse slo en el lenguaje de las leyes

universales y abstractas; implica, pues, el derecho a iguales libertades. El con

tenido normativo de la idea de los derechos humanos se inscribe en el modo

de llevara cabola soberana popular

.

Lavoluntadde losciudadanos est vin

culada por medio de leyes universales y abstractas a un procedimiento legis

lativo democrtico, que excluye de por s todo inters no generalizable y slo

admite regularizaciones que garanticen libertades iguales para todos y cada

uno.

Pero el contenido normativo de los derechos humanos no puede ser cap-

J. A. ESTVEZ ARAUJO ,La

constitucin como proceso y l desobedienci

civil Edit. Trotta,

Madrid, 1994, p. 87.

Ibdem p iS

J. HABERMAS, Human Rights and Popular Sovereignty: The Liberal and Republican

Versions,Ratio Juris vol. 7, nm. 1, marzo 1994, p. 10.

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REVISTA DEL INSTm jTO BARTOLOM DE LAS CASAS

tado por la gramtica de las leyes generales y abstractas. La semntica de los

preceptos universales no dice nada sobre su legitimidad. Lapruebadeque algo

verdaderamente responde al inters de todos debe ser comprobado bajo las

condiciones pragmticas del discurso, donde slo cuentan los mejores argu

mentos. La legitimidad del derecho de ende en ltimo trmino de un proceso

comunicativo en el que todos puedan examinar si una norma cuenta con el

acuerdo o apoyo de los afectados. La conexin interna entre soberana popu

lar yderechos humanos consiste en el hecho de que los derechos humanos pro

porcionen las condiciones bajo las cuales puedan ser institucionalizadas legal-

mente las diferentes formas de comunicacin necesarias para una creacin del

derecho polticamente autnoma.

La autonoma privada de los ciudadanos no puede ser puesta por encima

ni subordinada a su autonoma poltica, ni impuesta como un derecho moral

que coarta la legislacin poltica, ni instrumentalizada como un requisito fun

cional del proceso democrtico. La autonoma privada y pblica son coorigi

nales y de igual peso. La substancia de los derechos humanos reside enton

ces en las condiciones formales para la institucionalizacin legal de aquellos

procesos discursivos de formacin de la opinin y de la voluntad a travs de

los cuales puede ser ejercida la soberana del pueblo ^ .De este modo el pro

yecto colectivo no supondr menoscabo para el desarrollo de las identidades

individuales, identidades que a su vez se configuran en el complejo juego de

relaciones intersubjetivas.

Estos no son los presupuestos que encontramos en los marcos constitu

cionales de las sociedades actuales. El anlisis del caso espaol nos servir de

ejemplo para demostrar la reduccin de la igualdad jurdica y poltica a mero

formalismo, donde los derechos humanos se presentan como un f in en s mis

mos,

cuyo significado y alcance es decidido en ltima instancia por el exper

to constitucional. Ante tal realidad la compleja relacin igualdad-diferencia

encuentra difcil acomodo.

Cmo resuelve la igualdad formal el reconocimiento

de diferencias?

La dogmtica jurdica afirma que la igualdad jurdica tal y como ha sido

desarrollada en los ordenamientos jurdicos no significa que todos tengamos

Ibdem p. 13.

27


13/27



los mismos derechos, ni hace referencia a una igual naturaleza humana, slo

establece un deber para el legislador. Tampoco configura un derecho subjeti-

vo,ni exigencias particulares frente al poder. No implica

fixismo

sino previa

determinacin de cmo una normativa abstracta es capaz de establecer una

previsin controlada de diferencias. De este modo la igualdad es definida

como un principio que determina la autonoma del sistema jurdico y no como

un principio que hace referencia a la condicin de las personas. La igualdad

resulta ser as un principio reductor de la complejidad social y un eficaz pro-

ductor de diferencias aceptadas o aceptables. Aun cuando aceptemos que la

igualdad es un principio estructural, la historia no nos deja olvidar que tam-

bin acta como un principio jurdico que fundamenta y legitima los conteni-

dos normativos.

La Constitucin espaola de 1978 muestra la diversidad de significados

que el principio igualitario presenta en el desarrollo constitucional actual. Esta

naturaleza multvoca ha exigido del Tribunal Constitucional espaol que se

pronuncie reiteradamente sobre el alcance y significado de un principio tan

abstracto, matizando y argumentando el reconocimiento de tratos diferencia-

les compatibles con la igualdad ante la ley, la igual aplicacin de la ley, la

igualdad como valor y el contenido del derecho subjetivo a la igualdad.

En este sentido, una de las primeras sentencias, y quizs una de las ms

emblemticas, fue la sentencia 49/1982, del 4 de junio Sala Segunda), donde

se define la igualdad ante la ley y la igual aplicacin de la ley: l)a igualdad

aqueel artculo 4 serefiere, que es la igualdad jurdica o igualdad ante la ley,

no comporta necesariamente una igualdad m aterial o igualdad econmica real

y efectiva. Significa queasupuestos igu les deben serles plic d s un scon-

secuenci s jurdic squese n igu les

tambin

y que para introducir diferen-

cias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificacin

de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable.

El Tribunal sostiene que la exigencia de igual tratamiento acta en el

momento de legislar y en el de aplicar el derecho. Este control a la funcin

jurisdiccional impide a un mismo rgano modificar arbitrariamente el sen-

tido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales; y debe establecer

una fundamentacin suficiente y razonable, cuando se aparte de sus prece-

dentes.

En los supuestos de rganos diferentes, la igualdad en la aplicacin de la

ley estar garantizada por rganos jurisdiccionales superiores, puesto que el

principio de igualdad en la aplicacin de la ley debe ser compatible con el prin-

cipio de independencia de los rganos encargados de la funcin jurisdiccional.

271


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REVIST DEL INSTITUTO B KTOLOM DE L S C S S

El control que supone la vinculacin de la Administracin a sus prece

dentes no implica olvido de las exigencias que impone una realidad social

compleja y cambiante. Para salvar las dificultades que el reconocimiento de

diferencias impone al principio igualitario el T. C. afirma en la sentencia

128/1987, de 16dejulio que no toda desigualdad de trato es contraria al prin

cipio de igualdad, sino slo la que se fundamenta en supuestos de hecho

injustificados de acuerdo con los criterios o juicios de valor generalmente

aceptados. Es ms, reconoce que el Estado social y democrtico puede exigir

el tratamiento diverso de situaciones distintas para lograr la efectividad de

los valores que la Constitucin consagra con el carcter

de

superiores del orde

namiento, como son la justicia y la igualdad ^l

Si relacionamos la sentencia 49/1982 con la sentencia 128/1987, podr

amos afirmar que el Tribunal espaol est reconociendo una igualdad jurdica

y una igualdad poltica, en la lnea de Dworkin, para hacer compatible la igual

dad

nte

la

ley

y la igual aplicacin ante la ley con la legitimidad

de

tratos dife

renciales. La doble naturaleza -jurdica y po ltica- de la igualdad permitira

argumentar que: (c)ualquier estndar pondr a ciertos candidatos frente a

otros, pero puede... justificarse, sin embargo, si parece razonable esperar que

el beneficio global para la comunidad exceda a la prdida global, y si ninguna

otra poltica produjera, incluso aproximadamente, el mismo beneficio sin traer

aparejada una desventaja comparable. El derecho de un individuo a ser trata

do como igual significa que su p)rdida potencial debe ser tratada como asun

to inquietante pero que tal prdida puede, de todas maneras, ser compensada

por lo que gane la comunidad como tal . De este modo se salva la necesaria

relacin entre igualdad y diferencia y se dan argumentos morales a quienes

enarbolando la bandera de la igualdad se oponen a la existencia de clasifica

ciones diferenciales.

El anlisis de otras sentencias nos saca rpidamente de nuestro error. No

existe un discurso coherente en la jurisprudencia del T. C. Los argumentos

^ En esta mism a lnea cabe destacar la sentencia68/1991,de 8 de abril donde el T. C. afirma que

si en un primer momento del principio de igualdad deriva un derecho de los ciudadanos a la igualdad ante

la ley y derecho a igual ap licacin de la ley, actualmente de este principio de riva tambin un derecho fren

te al legislador, cuyas decisiones pueden ser anuladas por la jurisdiccin competente cuando establezcan dis

tinciones basadas en criterios especficamente prohibidos (raza, sexo, etc.) o que no guarden una razonable

conexin con la finalidad propia de la norma. Este nuevo significado del principio de igualdad no implica,

sin embargo, la eliminacin del anterior; no lo sustituye, sino que lo ampla... En ciertos casos el principio

constitucional de igualdad contiene un mandato de desigualdad o de diferenciacin. Es precisa la desigual

dad formal para lograr la igualdad real. Lo que nos conduce inevitablemente al criterio de razonabilidad y

de proporcionalidad de la diferenciacin.

R. DWORKIN,Los derechos en serio cit. cap. 9, pp. 332-333.

7


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coyunturales y

ad hoc

se suceden y resultan difciles de explicar desde un

planteamiento terico general.

El reconocimiento de la igualdad como valor supremo del ordenamien

to aparece expuesto en la STC 75 /1983 , de 3 de agosto (pleno), La prohibi

cin de discriminacin, enunciada con carcter general en el artculo 14 de la

CE,

y concretamente, en cuanto al acceso y a la permanencia en los cargos y

en las funciones pblicas, en el artculo 23,2 de la CE, responde a uno de los

valores superiores que, segn la Constitucin, deben de inspirar el ordena

miento jurdico espaol, el valor de la igualdad (artculo 1,1). E l derecho a la

igualdad tiene as un carcter general que comp rende a los servidores pb licos

y acta, en el acceso a la funcin pblica y a lo largo de la duracin de la rela

cin funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados

para el empleo pblico una vez incorporados a la funcin pblica.

Ahora bien, la naturaleza de valor y el carcter general del principio de

igualdad no son obstculos al reconocimiento de diferencias razonables. De

este modo la discriminacin por edad puede ser justificada en atencin a la

naturaleza y especificidad de la funcin: reconociendo que la edad es una de

las circunstancias com prendidas en el artculo 14 y en el artculo 23 ,2 desde la

perspectiva excluyeme de tratos discriminatorios. No obstante, sera equivo

cado inferir de aqu que todo funcionario tiene abiertas, cualquiera que sea su

edad, las posibilidades de ocupar cualquier puesto de la organizacin pblica,

pues,

en cuanto la edad es en s un elemento diferenciador , ser legtima una

decisin legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador y a las carac

tersticas del puesto de que se trate, fije objetivamente lmites de edad para

acceder a estos puestos. Las exigencias de objetividad y razonabilidad consi

deradas son que los municipios de rgimen especial tienen un grado mayor de

complejidad que los municipios de rgimen comn, por consiguiente el lmi

te de sesenta aos para acceder al cargo de interventor trata de evitar que tal

cargo se adjudique a funcionarios que , por poseer una m ayor antigedad en la

carrera, tan decisiva en la resolucin de concursos, les reste un plazo relativa

mente breve para la jubilacin, de modo que apenas tengan tiempo suficiente

para conocer las peculiaridades de los Ayuntamientos de Madrid o Barcelo

na ^. Tampoco es inconstitucional, contina el T. C , com o diferenciacin

entre los funcionarios, porque la igualdad de tratamiento entre los funciona-

En la misma lnea jurisprudencial puede citarse la STC

69/1991,

de 8 de abril, donde se arma

(l)a prohibicin por edad contenida

en

el artculo

4 no puede

ser entendida

de

modo tan rgido que las cir

cunstancias personalesnopuedan ser tenidas en cuenta. Se acepta la discriminacin por edad cuando sta es

un signo deheterogeneid d en l n tur lez deltrabajo oen su

valor.

TTi


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ros se produce en trminos abstractos, pues todos ellos, antes de cumplir

la edad de sesenta aos, pueden acceder al cargo si concurren las dems

condiciones legales.

Frente a esta interpretacin de la igualdad de trato y reconocimiento de

diferencias legtimas se produce un voto disidente que formulan la magistrada

Gloria Begu Cantn, y los magistrados Luis Diez Picazo, Francisco Toms y

Valiente, Rafael Gmez-Ferrer MorantyAntonio Truyol Serra. La razn bsi

ca del disentimiento estaba en la diferente interpretacin que se haca del art

culo 14. Segn los magistrados firmantes del voto disidente para que una

eventual desigualdad entre los ciudadanos que ocupan situaciones iguales

quede excluida del artculo 14 de la Constitucin, no basta que la opcin ele

gida por el legislador presente una justificacin razonable. Si as lo fuera el

artculo 14 se confundira por completo con la regla de lainterdiccinde la

rbitr ried d

del artculo 9,3.

El artculo 14 establece un principio general, por tanto toda excepcin

debe estar sometida a una estricta interpretacin restrictiva. De ah que se

opongan a la argumentacin del tribunal defendiendo que la diferencia nica

mente es aceptable para tutelar bienes jurdicos constitucionalmente protegi

dos que tengan carcter superior a los que resultan sacrificados. Desde esta

otra interpretacin se rechaza el que la eficacia de la administracin sea un

bien a proteger por encima de la igualdad de los ciudadanos, y adems se con

sidera la desigualdad entre los funcionarios por razn de edad no adecuada, ni

proporcionada al fin perseguido.

En el Proyecto de Ley Orgnica de Armonizacin del Proceso

Autonmico LOAPA), cuya constitucionalidad fue impugnada ante el

Tribunal Constitucional, se apoya entre otras razones en el artculo

4

y a tales

efectos afirma el Tribunal: la igualdad reconocida en al artculo 14 no cons

tituye un derecho subjetivo autnomo, existente por s mismo, pues su conte

nido viene establecido siempre respecto de relaciones jurdicas concretas. De

aqu que pueda ser objeto de amparo en la medida en que se cuestione si tal

derecho ha sido vulnerado en una concreta relacin jurdica y, en cambio, no

pueda ser objeto de una regulacin o desarrollo normativo con carcter gene

ral;

a continuacin aade que el artculo 9,2 y el 14, consagran la igualdad

entre los individuos y los grupos sociales, pero no la de las Comunidades

Autnomas. Las cuales no son consideradas grupos sociales y se justifica

porque pueden ser desiguales en lo que respecta al procedimiento de acceso

a la autonoma y a la determinacin concreta del contenido autonmico, es

decir, de su Estatuto. Con esta interpretacin dederecho subjetivono aut

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REVISTA DEL INS T m n O BARTOLOM DE LAS CASAS

nomo

se pretende salvar la consideracin de la igualdad como derecho funda

mental recogida en la sentencia 49/1982, hacindola compatible con la exclu

sin expresa del artculo 14 que realiza el artculo81,1. En este supuesto nos

encon tramos ante una categora difcil de explicitar en su alcance y con tenido,

fuera de lo que la propia sentencia explcita, y con serias dudas respecto a la

no aplicabilidad de la misma a los sujetos colectivos. Podra deducirse de esta

interpretacin jurisprudencial del T. C. que el derecho a la igualdad no acta

en el supuesto de que los sujetos sean pueblos o Estados?

En la sentencia 39/1986, de 31 de marzo (Sala Primera) los argumentos

utilizados no se amparan en la construccin de una nueva categora jurdica

-derecho subjetivo autnomo-, la estrategia aqu utilizada es la distincin de

esferas diferentes de facultades y derechos en el ejercicio y garanta de los

derechos fundamentales: los sindicatos pueden recibir del legislador ms

facultades y derechos que engrosan el ncleo esencial del artculo 28.1 de la

Constitucin y que no contradicen el texto constitucional. Y tambin es posi

ble establecer diferencias entre los sindicatos para asegurar la efectividad de la

propia actividad que a aqullos se encomienda, siempre que las diferencias se

introduzcan con arreglo a criterios objetivos. en la medida en que estos dere

chos adicionales, concedidos a unos sindicatos s y a otros no, sobrepasan el

ncleo esencial de la libertad sindical -q ue debe ser garantizado a to do s-, tam

poco se vulnera el artculo 28.1 .

El plus que se est discutiendo es nada ms y nada menos que la parti

cipacin institucional concedida a los sindicatos ms representativos. Plus que

sin lugar a dudas viene a reforzar el control que determinados sindicatos pose

en a nivel nacional. El inters que se protege con este trato diferencial es la

estabilidad social que a nivel poltico se consigue con unos interlocutores

sociales fuertes y capaces de adoptar acuerdos con m bito nacional y hacerlos

cumplir. Es una medida ms de las adoptadas desde el poder para fortalecer

sindicatos negociadores, no reivindicativos y de clase.

Si en la sentencia 75/1983, ya descrita, era argumento razonable y obje

tivo la discriminacin por edad fundamentada en razones de eficacia para el

servicio; en la STC 128/1987, de 16 de julio (Sala Segunda) la razonabilidad

se fundamenta en el nivel de exigencia que el Estado social y democrtico de

derecho impone a todos los poderes pblicos remediar la situacin de deter-

En esta lnea cabe mencionar la STC 228/1992, de 14 de diciembre: ElT C. entiende que es

posible introducir diferencias entre los sindicatos siempre que el criterio utilizado para diferenciar a unos y

a otros sea objetivo y la distincin establecida no pueda estimarse arbitraria por ser proporcionada y razo

nable a la fmalidad constitucionalmente perseguida.

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REVIST DEL INSTTrUTO B RTOLOM DE L S C S S

minados grupos sociales definidos, entre otras caractersticas, por el sexo,

para establecer respecto a ellos un trato ms favorable ^, recibiendo de este

modo tratamiento desigual las situaciones que son diferentes. El Tribunal ana

liza la situacin histrica de discriminacin de la mujer y admite que la dis

criminacin se encuentra an presente en importantes mbitos de la vida

social, entre ellos el laboral, como lo demuestra la baja participacin laboral

de la mujer casada. Para salvar este trato desigual permite prestaciones por

guardera slo para las trabajadoras con hijos menores, argumentando que no

toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad: sino

aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificada con

criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Sobre tales supuestos el T. C. haba tenido ocasin de pronunciarse

admitiendo que la discriminacin de la mujer con base en presupuestos de

inferioridad fsica o de una mayor vocacin (u obligacin) hacia las tareas

familiares las situaba en una posicin laboral inferior, aunque estuviesen

enmascaradas en medidas protectoras. As las sentencias 81/1982, de 21 de

diciembre y 7 /1983 , de 14 de febrero, inician una lnea jurisprudencial opues

ta a diferencias de trato fundadas en el sexo. La diferencia de sexo no es acep

tada con carcter general, puesto que la generalidad es la igualdad de trato

entre los sexos, ni siquiera cuando se pretenda corregir una situacin histri

ca, afirmndose en la STC 81/1981, fundamento primero, que: la proteccin

de la mujer por s sola, no es razn suficiente tampoco que el sujeto benefi

ciario de la proteccin sea la mujer, en cuanto tal mujer, pue s, ello, en tales tr

minos, es evidentemente co ntrario al artculo 14 de la CE ^

Aun cuando la doctrina del TC pretende establecer criterios jurdicos

para legitimar d iferencias de trato entre los individuos y los grupo s, obligando

a que estas diferencias sean excepcionales, objetivas y razonables al tiempo

que compatibles con los valores fundamentales y el fin de la norma, la reali

dad es que actan otros criterios polticos que hacen de estas exigencias m eras

frmulas justificadoras de las decisiones adoptadas. En este intento de equili-

' ' La STC 22 9/1 992 ,14 de diciembre, sostiene (l)a consecucin del objetivo igualitario entre hom

bres y mujeres permite el establecimiento de im derecho desigual desigualatorio, es decir, la adopcin de

medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatoria... para conseguir el goce efectivo del dere

cho a la igualdad por paite de la mujer. Co ntina en esta sentencia elT C. la linea jurisprudencial que d ee n-

de la existencia de desigualdades formales para lograr la igualdad real. Vase la STC

68/1991,

de 8 de abril.

La STC 145/1991, de 1 de julio, argumenta que la justificacin razonable y objetiva de una

diferencia de trato ha de ser valorada no en abstracto, sino en concreto. Dado que slo este nivel permite

comprobar si una diferencia formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discrimiacin con

traria al artculo 14 CE .

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brio inestable los argum entos formales y materiales elaborados presentan todo

tipo de debilidades. La deseada coherencia y plenitud del ordenamiento se

muestra irreal ante el trasfondo de razones morales y polticas que se ocultan

en las decisiones del alto Tribunal.

De este modo se pretende salvar la pugna entre el imperio de la justicia

y el imperio de la ley en su poder de legitimacin de las decisiones judiciales.

Pero el control de la argumentacin es muy complejo ^. Las exigencias de

racionalidad, razonabilidad y objetividad impuestas al reconocimiento de tra

tos diferenciales se muestran controles escasos y dbiles en el marco del orde

namiento en general o los valores constitucionales. Bastan como prueba las

siguientes palabras: no cabe apreciar en la Sentencia impugnada una caren-

cia de motivacin pues el criterio que la resolucin acoge se razona y argu

menta en trminos qu e no es dable calificar com o inservibles para justificar un

cambio, debiendo significarse que el Tribunal Supremo invoca en apoyo de la

tesis que sostiene el fallo la doctrina establecida p or una sentencia del Tribunal

Constitucional de fecha posterior a la de los precedentes, aunque la errnea

com prensin de tal doctrina no priva al cambio de criterio de la obligada fun-

damentacin, pues la causa justificadora de la modificacin de los criterios

jurisprudenciales no es controlable por el TC , salvo que la mism a vuhaere otro

derecho constitucional ^.

El reconocimiento de diferencias sin cuestionar la lgica de la igualdad

como principio esencial entiendo que slo es posible distinguiendo entre una

igualdad jurdica y una igualdad poltica, en la lnea de Dworkin. Dworkin se

pregunta qu derechos a la igualdad tienen los ciudadanos, en cuanto indivi

duos, que puedan finstrar programas orientados a cumplir directrices econ

micas y sociales im portantes, entre ellas la prctica social de m ejorar la igual-

(L)a racionalidad de la argumentacin es en cierta medida subjetiva. En otros trminos, mues

tra que la razn prctica tiene uno s lmites. Es cierto que la razn juega un papel en los asuntos prcticos,

pero tambin lo es que hay desacuerdos prcticos que no pueden ser dirimidos racionalmente. Puede haber

argumentos igualmente racionales que sean divergentes en sus consecuencias normativas. Para salvar la

tensin entre el imperio de la justicia, el imperio de la ley y el imperio de la sociedad es necesario una teo

ra de la argumentacin que sin olvidar la importancia de la conciencia individual del juez le proporcione un

criterio racional claro de orientacin en la argumentacin, el criterio propuesto por Modesto Saavedra es:

seran racionales no slo aquellos argumentos que pudiesen ser aceptados por todos, sino tambin, y espe

cialmente, aquellos tendentes a favorecer el procedimiento d e argumentacin. Lo que equivale a decir: ten

dentes a favorecer la demo cracia com o procedimiento. No la opcin de la mayora, que en esto no consiste

la democracia, sino las condiciones (de todo tipo: econmicas, culturales, polticas, procesales) que hacen

posible un intercambio equitativo de razones y argumentos. Y seran racionales por ser las condiciones de

posibilidad de una argumentacin racional. M. SAAVEDRA L PE Z, La legitimidad judicial, en

Jueces

para la Democracia

nm. 18, 1/1993, pp. 6 y 8.

STC 142/1985, de 23 de octubre (Sala Primera).

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dad general. Para responder a esta cuestin distingue dos tipos diferentes de

derechos. El primero es el derecho a igual tratamiento, que es el derecho a

una distribucin igual de oportunidades, recursos o cargas. El segundo es el

derecho a ser tratado como igual, que no es el derecho a recibir la misma dis-

tribucin de alguna carga o beneficio, sino a ser tratado con la misma consi-

deracin y respeto que cualquiera. No tienen ambos derechos la misma natu-

raleza el derecho a ser tratado como igual es fundamental, y el derecho a

igual tratamiento es derivado. Esto explica que en ciertas circunstancias el

derecho a ser tratado como igual lleva consigo el derecho a igual tratamiento,

pero no en todas las circunstancias. De este modo cabe defender la violacin

de un derecho individual a la igualdad en inters de una poltica de mayor

igualdad general para la sociedad

^.

Las desventajas que se pueden producir respecto a aquellos que se sien-

ten discriminados por estos criterios diferenciales es un coste que ha de pagar-

se para la obtencin de un beneficio mayor. Todo criterio de distincin o selec-

cin genera desventajas para quienes no pueden subsumirse en l, sin embargo

estas desventajas no son en principio injustas, lo son cuando no suponen una

mejora para la comunidad .

Resumiendo, para Dworkin los criterios diferenciales se justifican

moralmente si sirven a una poltica adecuada que respete el derecho de todos

los miembros de la comunidad a ser tratados como iguales, pero no en el caso

contrario. Segn su opinin, es en este punto donde debe la doctrina centrar el

debate respecto a las diferentes programaciones polticas fundadas en criterios

diferenciales. Porque lo contrario, segn su opinin, sera utilizar el derecho

individual a igual proteccin para privamos de la igualdad ^l

Con esta argumentacin Dworkin introduce coherencia y

flexibilid d

en

la determinacin de criterios diferenciales, al tiempo que los hace compatibles

moralmente con la ideologa de la igualdad jurdica . Es suficiente el plan-

teamiento de Dworkin para superar los lmites y ambigedades del principio

de igualdad? entendemos que no. Su teora integra de modo satisfactorio el

nivel jurdico y poltico de la igualdad, proporciona coherencia entre la igual-

dad jurdica y la igualdad como valor, pero no toma en consideracin cuando

D. DWORKIN,ob .cit. captulo 9, p. 332.

Ibdem,

p. 333.

Ibdem. p.34S.

Esta teora se sustenta en argumentos idealistas, no utilitaristas, que defienden que una socie-

dad ms igualitaria

s

una sociedad mejor, aun cuando sus ciudadanos picfetan la

desigualdad.

Este argu-

mento respeta a todos y no niega a nadie el derecho a ser tratado como igual.

Ibdem,

pg. 347.

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REVISTA DEL IN lllU IU BARTOLOM DE LAS CASAS

desarrolla el contenido del principio de igualdad aquellas diferencias relevan

tes para configurar las indentidades individuales y colectivas. Hubiese sido

pertinente aadir a su definicin del derecho fundamental de los individuos

a ser tratados con igual consideracin y respeto, la matizacin de en la dife

rencia.

Igualdad y diferencia

El concepto de igualdad compleja que hemos desarrollado en trabajos

anteriores **posee un sentido ms renovador, ms radical, aun cuando com

parta con Dworkin los argumentos idealistas, es decir, la creencia de que una

sociedad ms respetuosa con el principio de igualdad es una sociedad ms

justa.

Reivindicar la diferencia en interaccin con la igualdad es reclamar un

sistema jurdico abstracto y general compatible con la existencia de un mode

lo social de hombres y mujeres, no de sujetos de derecho, no de categoras abs

tractas. La diferencia nose opone al establecimiento de una determinada igual

dad, a la existencia de reglas para todos, indispensables para la vida en

sociedad. Se opone a que bajo la cortina de humo de la igualdad formal se

impida el desarrollo de lo diferente, que es, en definitiva, lo que el ser huma

no tiene de ms propio; se impida la libertad de decidir la propia existencia, de

construir en libertad una identidad donde todas las relaciones humanas tengan

cabida en su formacin: relaciones hombres-hombres, mujeres-mujeres y

hombres y mujeres.

La diferencia entendida como rechazo a la subjetividad humana-univer

sal,

donde la mujer no est ni se reconoce, permite una ruptura lgica que se

enfrenta a la historia y a la teora de la igualdad. La diferencia como principio

ontolgico acerca la realidad individual y social a la norma y permite el

necesario equilibrio que en todo sistema jvm dicodebe existir entre lo abstrac

to y lo concreto, lo general y lo particular. Hemos de superar el miedo a la

diversidad, a la diferencia, a la inestabilidad.

Para incorporar el valor de la diferencia en la cultura jurdica es preciso

recuperar la conexin del derecho con su eje antropolgico, con una realidad

Vase A. RUBIO, El feminismo de la diferencia: argumentos de una igualdad compleja,

Revista de sludios

polticos,n.

70,

1990, pp. 185-207.

A. RUBIO,

Ibdem,

pp. 194-195.

279


22/27



integrada por individuos concretos. Este enlace establece control respecto a la

abstraccin y el formalismo del derecho, as como pone freno a la imagen

mitifcadora de la realidad que el principio de igualdad jurdico-formal pro

yecta, al tiempo que refuerza la visin instrumental del derecho al servicio del

poder constituyente de los ciudadanos.

Todos conocemos la complejidad de trabajaralmismo tiempo en el dere

cho con niveles de abstraccin y concrecin, con exigencias personales y

sociales, con la salvaguarda de niveles de autonoma individual y defensa de

intereses difusos, pero estas dificultades no pueden reducirse introduciendo

estndares ms generales, ni aumentando el nivel de abstraccin. La opcin no

est en alejarse de la realidad, sino en mostrar la conflictividad inherente a una

sociedad integrada por individuos plurales y diferentes. La necesidad de nor

mas generales y abstractas para introducir racionalidad y control ante el exce

sivo particularismo, no es por nadie cuestionada, lo que cuestionamos es que

esta exigencia sea incompatible con la valoracin de aquellas diferencias que

son esenciales para la configuracin de las identidades. La importancia de la

abstraccin en la organizacin de las relaciones no debe hacemos olvidar

cmo el sujeto es absorbido en la cultura jurdica actual por lo que ha produ

cido y el producto ha acabado transformndolo en objeto . Para romper la

perversin de este crculo hay que dirigirse al punto de partida de este resul

tado:

la incapacidad moderna

de

pensar realmente la diferencia entre individuo

y Estado, entre individualidad y sociabilidad.

Una alternativa al triunfo de esta razn instrumental que acaba destru

yendo al sujeto es recuperar el control reflexivo sobre el proceso de socializa

cin. La sociedad es obra del hombre, es una creacin del campo histrico-

social, donde desde siempre estenaccin el poder constituyente del colectivo

annimo, de lo humano imj)ersonal... La poltica es imponerse consciente

mente, reflexivamente, la tarea de construirlosindividuos sociales, de realizar

la participacin en las cosas comunes, de instituir la libertad, la autonoma y

la verdad como objetos en los que realizamos uns inversin de afectividad.

Bajo este perfil, la poltica coincide con el proceso de socializacin, con el

proyecto de darse las propias leyes y tomar en las manos el propio destino .

s

en este contexto de pasin por la participacin, por la democracia,

y

el auto

gobierno socio-poltico donde la defensa de la interaccin igualdad-diferencia

cobra todo su sentido y despliega toda su complejidad.

P. BARCELLONA, Poltica y tnodemidad: hiptesis para una crtica.

Mientras tanto

nm. 57, abril-mayo, 1994, p, 69.

Ibdem

p. 74.

28


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REVISTA DEL INSTTrUTO BARTOLOM DE LAS CASAS

La cultura que deseamos superar ha utilizado los conceptos igualdad,

diferencia, d esigualdad, discriminacin, etc., con diferentes alcances y signifi

cados dependiendo de los contextos, lo cual ha generado confusin, ambige

dad y parcialidad en los anlisis sobre el principio de igualdad. Introducir

algunas aclaraciones en esta maraa conceptual es un paso prioritario en la

construccin de alternativas deseables y posibles.

Pueden darse cuatro posibles relaciones en tre la igualdad y la diferencia

en el m bito jurdico:

1. Indiferencia jurd ica para las diferencias;

2. diferencia jurdica de las diferencias. Unas son tenidas en cuenta por

el sistema jurdico y otras no;

3 . hom ogeneizacin jurdica de las diferencias, y

4.

valoracin jurdica de las diferencias .

En el primer m odelo las diferencias son ignoradas. Este sera el ejemplo del

Estado de naturaleza hobbesiano que confa a las relaciones de fuerza la defensa

o la derrota de las diversas identidades. Nos encontramos ante un paradigma anr

quico cuyas formas extremas coinciden con la ausencia de derecho y las formas

intermedias con el modelo de sociedad poleo-Uberal, donde el derecho se reduce

a m nimos y se potencia la desregularizacin de los poderes privados.

El segundo modelo valoriza algunas diferencias mientras que otras las

desvaloriza. Este es el ejemplo de sociedades jerarquizadas y aristocrticas,

ms representativas de la etapa premodem a, pero que an perviven en los or

genes de la modernidad cuando la igualdad y el reconocimiento de derechos

universales est fuertemente unido al modelo de macho, blanco y propietario.

En este contexto las diferencias son pensadas como desigualdad, es decir,

como privilegios o discriminaciones ''.

El tercer modelo representa la situacin jurdica actual, donde las dife

rencias son ignoradas en nombre de una abstracta defensa de la igualdad. Se

trata de un mode lo, en algunos aspectos, semejante al anterior y en otros dife

rente. Se parece al anterior cuando valoriza positivamente a lgunas diferencias

a travs de la asuncin implcita de una identidad que se acepta como normal

y al mismo tiempo como normativa. Se diferencia cuando se opone a la acep

tacin de un estatus privilegiado o discriminatorio y establece un marco jur

dico general y abstracto para todos.

L. FERRAJOLI, La differenza sessuale e le garanzie dell'uguaglianza, en

iritlo

sessuato ,

emocrazia

e

diritto,

2/1993, abril-junio,p.50.

bdem,pp.

50-51.

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El cuarto modelo integra en el principio normativo de igualdad en los

derechos fundamentales las diferencias relevantes para las identidades colec

tivas e individuales, permitiendo un sistema de garantas que asegure la efec

tividad en el ejercicio de los derechos. De este modo la igualdad como norma

y la diferencia como hecho alcanzan el equilibrio deseado. Esta frmula

reconoce la diversidad pero desea evitar que sea factor de desigualdad, al

tiempo que acepta la naturaleza prescriptiva, no descriptiva de la igualdad.

Esto signifca definir la igualdad como: todos los hombres y mujeres deben ser

iguales en derechos.

Al depender la igualdad de la extensin de los sujetos y de la cantidad

de derechos reconocidos y garantizados, la desigualdad se produce tanto por

parcialidad de los sujetos, como por menor cantidad de derechos reconoci

dos y garantizados '. Por consiguiente podemos afirmar que aun cuando

todas las personas sean iguales en la titularidad de los derechos fundamen

tales,

al mismo tiempo todas son diferentes entre s por razn de sexo, de

religin, de raza, de edad, de ideologa poltica, etc., sin que ello suponga

desigualdad

^.

Para continuar profundizando en esta conceptualizacin de la igualdad

debemos distinguir dos tipos de diferencias: diferencias naturales o culturales

y diferencias econmicas o sociales. Las primeras son las connotaciones espe

cficas que diferencian y al mismo tiempo individualizan a las personas y que,

en cuanto tales, son tuteladas por los derechos fundamentales, su importancia

exige que sean protegidas y valorizadas frente a las discriminaciones o privi

legios en armona con el principio de igualdad formal. Las segundas estable

cen disparidad entre los sujetos y producen diversidad en los derechos patri

moniales, posiciones de poder y sujecin, por lo cual deben ser reducidas a

* In tutta la tradizione classica, da Arstotele ad Hobbes , da Locke a gran parte del pensiero illu-

minista, la tesi dell'uguaglianza (o, correlativamente, della disuguaglianza) stata sempre argomentata con

argomenti di fatto di tipo cognitivo: gli uomni, diceva Hobbes, son uguali perch tutti muoiono e inoltre

prech son parmenti in grado di nuocersi a vicenda. chiaro che simili tesi rappresentavano de deboli

argumenti a sostegno (del valore) dell'uguaglianza e servirono parmenti -talora presso lo stesso autore,

como in Locke- a suffragare l'opposta tesi della disuguagUanza. anzi probabile che propro la lunga per-

sistenza della concezione dell'uguaglianza come fatto sia all'orgine della configurazione dell'uguaglianza

come assimilazione delle diiferenze, propra del terzo modello sopra illustrato, e delle sue ambigue comu-

nanze con il secondo,Ibdem, pp. 55-56.

I'uguaglianza giurdica non sar nulla pi che l'identica titolart e garanzia dei medesimi dirt-

ti fondamentali indipendentemente dal fatto, ed anzi propro per el fatto, che i loro titolar son tra loro dif-

ferenti.

Ibdem,

p. 60.

su questa b ase, il nesso che, per il tramite dei dirtti, lega le differenze all'uguaglianza e le oppo -

ne alie disuguaglianze e alie discriminazioni.Ibdem, pg.

60-61.

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niveles mnimos, o compensadas mediante la actuacin de los derechos socia

les,en virtud del principio de igualdad material *'.

nicamente introduciendo este nivel de complejidad cabe armonizar el

derecho igual con la identidad diferente y sostener que las discriminaciones

han de ser analizadas como obstculos de orden social y cultural a la igualdad

de hecho y a la libertad de los individuos, cuestin de importancia en el esta

blecimiento de polticas democrticas de derecho. As

pues,

el principio de la

igualdad queda vulnerado cuando se ignoran o se eluden las diferencias entre

las personas que son claves para el desarrollo de su identidad.

Si la igualdad es entendida

como

que los diferentes deben ser respetados

y tratados como iguales; y que siendo sta una norma no basta con enunciarla

sino que es necesario observarla y sancionarla. La Diferencia/as es un trmino

descriptivo, significa que de hecho, entre las personas, existen diferencias, que

la identidad

de

cada persona

viene dada

por

sus

diferencias, y que

son,

pues,sus

diferencias las que estarn tuteladas, respetadas y garantizadas en atencin al

principio de igualdad. En coherencia con esta argumentacin es un contrasenti

do oponer igualdad y diferencias. Y si una diferencia como es la diferencia

sexual est de hecho ignorada o discriminada, como ocurre en las sociedades

occidentales, significa que la igualdad no slo es contradicha, sino violada .

La interrelacin igualdad-diferencia impone establecer una asimetra de

estatuto entre igualdad, como norma, y diferencia, como hecho, para lograr

niveles ptimos de efectividad en el ejercicio de los derechos tal y como ha

venido defendiendo el feminismo de la diferencia en su intento de superar

los lmites de la igualdad formal.

Si las identidades individuales y colectivas son resultado de un proceso

complejo en el que interactan al mismo tiempo igualdad y diferencia, y donde

la diferencia

no

existe sin la igualdad y la igualdad no existe sin la diferencia, no

resulta lgico separarlos en el

mbito

jundico-poltico. Creemos que

slo de

este

modo es posible garantizar la capacidad de los procesos jurdico-polticos para

In entrambi i casi

l uguaglianza

connessa ai diritti fondamentali: a quelli di liberta in quanto

diritti all'uguale rispettodi tutte le differenze; a quelli sociali in quanto diritti alia riduzionedelle disugua-

glianze.Ibdem pg.61 .

La traduccin es ma.

Ibdem

pg. 58

Somos conscientes de la diversidad de feminismos que se denominan de la diferencia, de ah la

necesidad de matizarqucorriente doctrinal sirve de fundamento terico a este discurso: el feminismo de la

diferencia italiano.

a

teorizacin del principio de la diferencia ha discurrido

en

paralelo al desarrollo

y

complejidad del

principio de igualdad presentando distintos perfiles tal y como analiza Tamar Pich en su artculo Diritto e

diritti. Un percorso nel dibattito femminista, en emocrazia

e

diritto

2/1993,

iritto

sessuato?

pp.4-44.

83


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crear las condiciones de expresin y participacin de todos y cada

uno,

al hacer

posible

la

poltica

comopasin,como

proceso educativo, conjugando en armona

los derechos humanos y la soberana popular en un nico y exclusivo proceso.

La igualdad en la diferencia no slo permite distinguir el plano normati

vo del plano de la efectividad, en la igualdad de derechos, tambin hace lgi

camente compatible el reconocimiento de iguales derechos fundamentales y

diferentes garantas en atencin a las diferencias de identidad

^,

as como un

debate respecto al catlogo de derechos fundamentales para adecuarlo a las

exigencias socio-culturales y econmicas

* \

El valor de la interaccin igualdad-diferencia nace

*

en el seno del dis

curso paritario ante los lmites que impiden un desarrollo paralelo en el mbi

to

jurdico y la realidad social.

Podemos tomar como ejemplo la diferencia sexual, cuya visibilidad es imprescindible para

garantizar y proteger con eficacia ciertos derechos fundamentales. E evidente che le garanzie dei dirtti di

liberta e di autonoma son quelle che meno si prestano a discriminazioni. Questi dirtti -dalla liberta di cos-

cienza alia liberta di manifestazione del pensiero, dalla liberta di associazione e di runione alia liberta per-

sonale da arresti arbitran, dai dirtti politici di elettorato attivo a tutti i dirtti civili- son infatti parmenti

garantiti, per le donne e p ergUuomini, da altrettanti divieti che ne sanzionano le violazioni co mo invalide,

ove siano commesse da soggetti prvati.

C' tuttavia una specica liberta da o dirtto-inmunit della cui violazione son vittime di slito le

donne e ad opera sempre degli uo mini: la liberta sessuale e l' inviolabilit del corpo da violenze o m olestie

di natura sessuale. Ho gi detto che questa liberta un dirtto fondamentale non esclusivamente femminile,

essendo in via di principio rconsciuta e garantita anche agli uomini. Le sue violazioni tuttavia, poich di

fatto ne son vittime soprattutto le donne ad opera sempre degli uomini, ne faimo un dirtto prevalentemen-

te femminile, conferendole il carattere di uno specifico babeas corpus della donna la cui tutela rchiedereb-

be specifiche garanzie sessuate.

Ibdem,

pg. 66.

Sirva como ejemplo una de las propuestas efectuadas por Ferrajoli, quien defiende la necesidad

de reconocer a las mujeres, con exclusividad, un derecho fundamental a la maternidad:

Si tratta di un dirtto al tempo stesso fondamentale ed esclusivamente delle dorme per molteplici e

fondate ragioni: perch esso tutt'uno con la liberta personale, la quale non pu non comportare I'autodeter-

minazione della dorma in ordine alia scelta di divenire madre; perch esso esprime qu ella che John Stuart M ili

chiamava la sovranit di ciascuno sulla propra mente e sul propro corpo; perch qualunque decisione etero-

noma, giustificata da interessi estranei a queUi della donna, equivale a una lesione del secondo imperativo

kantiano secondo cui nessuna persona pu essere trattata come mezzo o strumento- sia pure di procreazione-

per fmi non suoi, ma solo come fme a s medesima; perch infine, diversamente da ogni altra proibizione

pnale, il divieto di oboito equivale anche ad unobbligo- l'obbligo di divenire madre, di sostenere ima gravi-

danza, di paitorre, de allevare un figlio- in contrasto con tutti i principi liberali del dirtto penal. N si tratta

soltanto di un dirtto di liberta, ma anche di un dirtto-pretesa cui devon o corrspondere obblighi pubblici, con

cretamente esigibili, de assistenza e di cura, eos) nel momento della matemit come quello dell'aborto .

De este modo responde el autor a la tensin constante entre lo social y lo personal. Estableciendo

niveles de actuacin pblica respetuosos con la identidad individual y sensibles a las exigencias que hacen

posible el ejercicio de esferas jurdicas iguales para la construccin de unas identidades diferentes sin dis-

crminacin.

Ibdem,

pp. 63-64.

Hay quien defiende que slo se trata de buscar un punto de equiiibro entre la mxima generali

zacin posible con el mximo particularsmo de la ley. En esta lnea Simona Andrini habla de varas posibi-

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El siglo XVIII encontr al individuo sometido a fuertes ataduras y surgi

la llamada a la libertad y a la igualdad. Junto a este ideal del liberalismo cre

ci en el siglo xix, gracias al romanticismo y a la divisin del trabajo, una idea

aadida: los individuos liberados de las ataduras histricas se queran tam

bin diferenciar los unos de los otros. El portador del valor hombre no es ya

el hombre general en cada individuo particular, sino que precisamente unici

dad e intransformabilidad son ahora los portadores de su valor. En la lucha y

en los cambiantes entrelazamientos de estos dos modos de determinar para el

sujeto su papel en el interior de la totalidad, transcurre tanto la historia exter

na como la interna de nuestro tiempo '.

Somos conscientes de los lmites de nuestro anlisis y de sus dificulta

des,pero en tanto tales problemas estn adheridos a la realidad histrica de la

que nosotros formamos parte es necesario comprenderios y abrir espacios que

hagan posible el intercambio de las diferentes respuestas y argum entos.

lidades: uso alternativo del derecho, funcin promocional del derecho, creemos, por el contrario, que la

necesaria interaccin igualdad y diferencia obliga a algo ms: a la valoracin positiva de ambos principios.

S. ANDRINI, Differenza e in-differenza, en

Bene pubbico. bene comune. Democrazia e diritto

5-6/ 1991,

septiembre-diciembre, pp. 237-275.

G. SIMMEL,

El individuo y la libertad. Ensayos de crtica de la cultura

Edit. Pennsula,

Traduccin de Salvador M as, Barcelona, 1986, pp.

260-261.

igualdad y diferencia

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