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Fecha de publicación: 2013­06­10

Lunes 02 de Marzo de 2015

Marco legal del comercio electrónicoEl comercio electrónico ha evolucionado hasta tal punto que su impacto internacional haalcanzado a nuestra nación

Los actos de comercio, son tan antiguos como el propio hombre y han estado ligados en sudesarrollo de una forma íntima. En ese sentido, el primer tipo de comercio que se conoce es eltrueque, mediante el cual se intercambiaban mercancías de similares características. A partir deeste, las formas de comerciar se fueron diversificando, conforme se iban satisfaciendo lasnecesidades de la sociedad; se ha pasado desde una forma primitiva, como lo fue el trueque,hasta la instauración de un modelo económico, denominado capitalismo.

En este modelo, la competitividad es enorme y la necesidad de diversificar los medios demonetización es apremiante. Bajo este esquema, la utilización de los instrumentos decomunicación para el desarrollo del comercio empezó a tener auge a partir de las ventas porcatálogo concretadas por una llamada telefónica. A partir de entonces, se descubrió que paracomerciar ya no se necesitaba una oferta y demanda presencial, sino que se podía realizar conuna virtual.

El comercio electrónico es la acción de comprar, vender o intercambiar bienes, servicios einformación a través de los medios electrónicos conocidos como redes de comunicación. Esteforma de transacción ofrece:

realizarse entre personas que se encuentren físicamente en diversas naciones

desarrollarse sin la necesidad de un establecimiento físico

ahorro en la contratación de empleados

operaciones a bajo costo concretadas en un breve tiempo

Instrumentos del comercio electrónico

La amplitud de herramientas es poco conocida, pues por lo general, el uso del comercioelectrónico se imagina limitado al intercambio de bienes por medio de Internet o redes especiales,sin embargo, se reconocen seis instrumentos principales: teléfono, fax, televisión, sistemaselectrónicos de pago y transferencias monetarias, intercambio electrónico de datos, Internet.

La combinación de ellos garantiza que las transacciones comerciales se lleven de maneraelectrónica, por ejemplo a través de una oferta televisiva de algún producto con una comprarealizada con tarjeta de crédito. No obstante, la aparición del Internet significó una reinvención enel modo de tales transacciones al permitir la interacción multimedios (uso de sonidos, imágenes,textos) a un costo reducido, quitando de manera importante los obstáculos dentro de lacomunicación y transmisión de bienes.

Competitivamente, el Internet permite la concentración de las etapas del comercio: publicidad,producción, compra, pago y entrega del producto.

Organismos internacionales

Organización Mundial del Comercio

Según la Organización Mundial del Comercio (OMC) el comercio electrónico es la producción,publicidad, venta y distribución de productos a través de las redes de telecomunicación, por logeneral de libros, música y videos.

Al respecto, esa organización adoptó el 20 de mayo de 1998 en la Segunda ConferenciaMinisterial en Ginebra, Suiza, la Declaración sobre el Comercio Electrónico Mundial con la cual seestableció un programa de trabajo para realizar el estudio de las cuestiones relacionadas con elcomercio electrónico a nivel mundial y mantener la costumbre de no imponer derechos de aduanasobre esta práctica.

El programa de trabajo se ha continuado a lo largo de los años para tratar de resolver lascuestiones que afectan al comercio electrónico, sucintándose hasta ahora cinco debates:

clasificación del contenido de las transmisiones electrónicas

desarrollo del comercio

implicaciones fiscales

la relación entre el comercio electrónico o el tradicional, y la imposición de derechos de aduana

a las transmisiones electrónicas

competencia, jurisdicción y derecho

A raíz de esas discusiones se ha logrado una homogeneización en su tratamiento internacional,aumentando el interés en el empleo de este medio de transacción y el intercambio electrónico dedatos para facilitar el comercio transfronterizo simplificado y con un menor impacto económicopara las empresas.

De igual manera se ha buscado la unificación mediante acuerdos celebrados con diversasorganizaciones intergubernamentales o no gubernamentales en las siguientes materias:

el comercio electrónico como medio de facilitación de las operaciones mercantiles. Enbúsqueda de procedimientos simples y armonizados en el comercio internacional se prevé elintercambio electrónico de datos para la administración, el comercio y el transporte, de modoque los comerciantes puedan presentar documentos aduaneros en forma electrónica(Intercambio Electrónico de Datos ­IED­) provocando una disminución notable en costos yparalelamente, en el trabajo administrativo de las naciones

la norma para la seguridad de las transacciones electrónicas (SET). Para fomentar la confianzaen el Internet como método de transacciones en línea, la seguridad de las corrientes de flujosde información resulta decisiva para evitar la intercepción de mensajes y números de tarjetasde crédito. En ese orden, el 1 de junio de 1997 se elaboró una norma denominada SET quemediante el cifrado de mensajes, firmas electrónicas y certificados criptográficos permiten quelos números de tarjetas de crédito y detalles de transacción sigan siendo privados cuando seenvían por una red

cuatro consideraciones fundamentales sobre el dinero electrónico. Fueron propuestas por elGrupo de Trabajo del Banco de Pagos Internacionales en razón de cuestiones relativas a losconsumidores, el cumplimiento de la ley, y las autoridades para instaurar políticas que regulenel uso del dinero electrónico, respetando los principios de: transparencia, integridad financiera,seguridad técnica y vulnerabilidad ante las actividades delictivas

Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS). El AGCS se negoció durante laRonda de Uruguay y constituye el primer acuerdo comercial multilateral en este tema,entrañando compromisos jurídicamente vinculantes que crean un panorama de transparencia.Comprende 11 sectores de servicios: prestados a empresas, comunicaciones, de lasconstrucciones, distribución,enseñanza,relacionados con el medio ambiente,financieros,sociales y de salud, turismo y los relacionados con los viajes, esparcimiento,culturales y deportivos,transporte

Prevén cuatro modos de suministro:

transfronterizo (consumidores nacionales compran servicios de telecomunicaciones a unproveedor de otro país)

consumo extranjero (usuarios consumen servicios en el extranjero)

presencia comercial (una empresa de transporte o un banco extranjero establece una sucursaldentro del territorio de un país para suministrar servicios)

movimiento de personas físicas (suministran servicios de consultoría en el territorio de un paísque sea miembro)

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con elComercio (ADPIC) . Derivado del Acuerdo de Marrakech (por el cual se crea la OMC) seestableció, como Anexo 1C, el ADPIC cuyo contenido es vinculante para todos los miembros deesa organización. Se concibió con la finalidad de garantizar una protección adecuada yobservancia eficaz de los derechos en esta materia y la solución imparcial de las diferencias quesurjan entre los miembros de la OMC. Las esferas comprendidas en este son:

derecho de autor y conexos

marcas de fábrica o de comercio

indicaciones geográficas

dibujos y modelos industriales

patentes

esquemas de trazado de circuitos integrados

información no divulgada (secretos comerciales y datos de prueba)

Regula las normas mínimas de protección que debe adoptar cada miembro, un catálogo deprocedimientos para que se respete eficazmente la titularidad de los derechos intelectuales,además de prever principios básicos como los del trato: nacional y de la nación más favorecida.

Participación de la ONU

Dentro de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) existe un órgano jurídico, denominadopor sus siglas en español como Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional (CNUDMI), que fue instaurado por la Asamblea General en 1996. Se le dio elencargo de reformar la legislación mercantil a nivel mundial a través de la modernización yarmonización de las reglas del comercio internacional para evitar la disparidad existente entre lasleyes nacionales que entorpecían el comercio transfronterizo.

En ese sentido, la Comisión organizó el grupo de trabajo IV especializado en comercio electrónicoque ha emitido una serie de documentos al respecto:

Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación alderecho interno (año 1996)

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas (2001)

Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas enlos Contratos Internacionales (2005)

Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilizacióninternacional de métodos de autenticación y firma electrónicas (2007)

Ley Modelo sobre el comercio electrónico

Se estructura en dos partes, la primera de ellas relativa al comercio electrónico en general, y lasegunda se conforma con los actos relacionados con los contratos de transporte de mercancías, ypor último una guía de referencia para incorporar su contenido al derecho interno de los paísesmiembros.

Dentro de la primera de ellas se señala que el ámbito de aplicación se extiende a todo tipo deinformación en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de las actividades comerciales yse presentan las siguientes definiciones:

mensaje de datos, será la información generada, enviada, recibida o archivada por medioselectrónicos, ópticos, como pudieran ser IED, correo electrónico, el telegrama, el télex o telefax

intercambio electrónico de datos, cuando hubiese una transmisión electrónica de informaciónde una computadora a otra, estando estructurada la información conforme a alguna normatécnica convenida

iniciador de un mensaje de datos, será toda persona, haya actuado por su cuenta o en cuyonombre se haya actuado para enviar un mensaje de datos

destinatario, se entiende a la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje

Sistema de información, todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesarde alguna otra forma un mensaje de datos

Dentro del capítulo de comunicación de los mensajes de datos se indica que en la formación de uncontrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas pormedio de un mensaje de datos. Asimismo, impone que los mensajes de datos tienen validez,efectos jurídicos y fuerza obligatoria por haberse así convenido entre el iniciador y el destinatario.

También contempla de qué manera se debe de atribuir el envío del mensaje de datos y cómo sedebe de aplicar el acuse de recibo cuando así lo solicite el iniciador.

Para tener por expedido un mensaje de datos se estará al momento en que este hubiese entradoal sistema de información que no esté bajo el control del iniciador y la recepción de un mensaje seconfigurará en el instante en que el mensaje entre al sistema de información designado.

Guía para la incorporación al derecho interno

Se elaboró con la finalidad de acercar una legislación base que sirviera para modernizar laexistente en los países miembros, de modo que se eliminaran los obstáculos o se contemplaranlas facilidades para el desarrollo del comercio electrónico.

De igual manera, para proteger las operaciones comerciales a nivel internacional, es necesarioque las naciones tengan un marco jurídico que ofrezca seguridad en las transacciones, de esamanera, se presta uniformidad a las normas que sirven como base para que las partesconvengan, prevengan conflictos y los resuelvan.

Cabe hacer mención que México, como país perteneciente a esa comisión legisló el apartado decomercio electrónico tomando como base esta Ley Modelo en el año 2000.

Ley Modelo sobre las firmas electrónicas

Se emitió para complementar las disposiciones que rigen el comercio electrónico, definiendo lanaturaleza de las firmas digitales. Define como:

firma electrónica a los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, oadjuntados al mismo, que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensajede datos

certificado a todo mensaje de datos que vincule a un firmante y los datos de creación de lafirma

mensaje de datos a toda información generada, enviada, recibida o archivada por medioselectrónicos

Describe que las firmas electrónicas tienen la misma validez legal que las autógrafas y, por lotanto, le otorgan efectos jurídicos al contenido de los mensajes de datos. Para la creación de unafirma digital con consecuencias jurídicas el firmante deberá actuar con diligencia suficiente paraevitar la utilización no autorizada.

Prevé la figura de prestación de servicios de certificación para apoyar que una firma tenga efectosjurídicos, la calidad con la cual se actuará y los mínimos legales con los que debe cumplir.Asimismo, señala que las firmas electrónicas utilizadas en el extranjero tendrán reconocimiento yvalidez fuera de la nación en que se hubiese emitido, siempre que existan grados de fiabilidadequivalentes.

En el ámbito jurídico nacional nuestro país adoptó el contenido de esta Ley Modelo en el año2003.

Regulación nacional

El Código de Comercio es el ordenamiento encargado de regular el comercio electrónico; alrespecto, el artículo 89 determina que en los actos de comercio y en la formación de los mismos através del uso de mensajes de datos, podrán emplearse los medios electrónicos, ópticos ocualquier otra tecnología. Asimismo, reconoce la equivalencia funcional del mensaje de datos conla información contenida en documentos físicos, y la de la firma electrónica con la firma autógrafa.

Contempla al certificado como unidad básica de vinculación entre un firmante y los datos decreación de su firma electrónica. Esta se define como un dispositivo de identificación cuyo usoexpresa la aprobación de la información contenida en el mensaje de datos.

Asimismo, hace hincapié en que no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a lainformación que esté contenida en forma de mensaje de datos. Este reconocimiento es de sumaimportancia porque constituye la evocación de obligatoriedad para la información transmitida enesa forma para realizar actos de comercio.

Señala que si dentro de las formalidades de la ley se requiere que la información conste porescrito o sea presentada y conservada en forma original, este requerimiento se dará por satisfechomediante el contenido del mensaje de datos, siempre que la información esté disponible para suconsulta posterior o si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de lainformación a partir del primer momento en que se generó por primera vez, en forma definitiva, elmensaje de datos.

Las transacciones realizadas por estos medios se convalidan con la expedición y recepción de unmensaje de datos a través de un sistema de información; momentos que deberán cumplir con lasreglas de expedición (momento en que el mensaje entre a un sistema de información que no estébajo el control del emisor); momentos de recepción (entendido como el lapso en que el mensajeentre al sistema de información convenido por las partes); acuse de recibo y todas aquellasprovidencias que hagan presumir el acuerdo de voluntad de las partes de obligarse en el términode la información contenida para dicho efecto en el mensaje de datos.

La regulación nacional resulta muy básica en cuanto a las reglamentaciones específicas delcomercio digital, en tanto que no señala un catálogo pormenorizado de las tecnologías mediantelas cuales se podrá convenir la comercialización de bienes o servicios. Igual suerte corre laomisión de delimitar la forma en qué se configura la existencia de un contrato (oferta y aceptación)entre las partes mediante los mensajes de datos.

El desarrollo de este medio es trascendente, pues con la llegada de Internet se ofrece unacantidad inimaginable de ofertas comerciales provenientes de todo el mundo, lo que ha provocadoque la resolución de los conflictos surgidos se resuelva de manera empírica y conforme a losinstrumentos internacionales erigidos por organismos multilaterales de los cuales México es parte.

Comentarios finales

La inclusión de nuevas tecnologías en la vida diaria es inminente y los actos de comercio no son laexcepción. Desde esa perspectiva, el marco jurídico nacional debe robustecer sus contenidos demanera que ofrezca garantías de seguridad jurídica para los usuarios de esta forma detransacción.

El comercio electrónico, derivado de su rapidez y bajos costos, ha tomado un impulsosorprendente entre las empresas, sobre todo en el supuesto de trasmisión de datos, la cual no sehace únicamente a nivel doméstico sino que se traslada a todo el mundo, creando la necesidad dehomogeneizar las legislaciones interiores con los lineamientos internacionales.

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