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I. S. S. N. 1139 - 4978

Depósito Legal: M. 5.233-1967. Octubre-Noviembre 2009. Año XLIII. Núm. 253

Revista de Derecho Urbanístico

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7Revista de Derecho Urbanístico y Medio AmbienteISSN 1139-4978, núm. 253, Madrid, octubre-noviembre (2009), págs. 7-8

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SUMARIO DEL NÚMERO 253

DOCTRINA

El régimen jurídico de la sustitución de los deberesde entrega de terrenos en las actuaciones de trans-formación urbanística. La denominada moneta-rización ................................................................... 11Por JUAN ANTONIO CHINCHILLA PEINADO.

Impugnación del planeamiento general y conse-cuencias .................................................................. 55Por JESÚS GARCÍA DEL PRADO.

Criterios territoriales y urbanísticos para una ges-tión integral de los usos turísticos en el litorialasturiano ................................................................ 89Por JOSÉ MANUEL PÉREZ FERNÁNDEZ.

El control de acceso a la Vivienda con Protección Pú-blica (VPP) para venta o uso propio: el visado en laComunidad de Madrid (2.ª parte) ........................... 125Por GONZALO FERNÁNDEZ-RUBIO HORNILLOS.

MEDIO AMBIENTE

La planificación local de los residuos de construc-ción y demolición .................................................. 175Por FRANCISCO JULIO ARENAS CABELLO.

8 Revista de Derecho Urbanístico y Medio AmbienteISSN 1139-4978, núm. 253, Madrid, octubre-noviembre (2009), págs. 7-8

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NOTICIA DE LIBROS

El impacto de la Directiva de Servicios sobre el urba-nismo comercial, por Fernando López Ramón.Atelier Libros Jurídicos, 2009, 220 págs. ............. 197

VARIA

Noticias de la Asociación Española de Derecho Urba-nístico ..................................................................... 200

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El régimen jurídico de la sustitución de los deberes de entrega de terrenos...

EL RÉGIMEN JURÍDICODE LA SUSTITUCIÓN DE LOS DEBERES

DE ENTREGA DE TERRENOS ENLAS ACTUACIONES DE TRANSFORMACIÓN

URBANÍSTICA.LA DENOMINADA MONETARIZACIÓN

Por JUAN ANTONIO CHINCHILLA PEINADO

Profesor Contratado Doctor de Derecho AdministrativoUniversidad Autónoma de Madrid

S U M A R I O

III. EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA POSIBILIDAD DE SUSTITUIR ELCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ENTREGA DE TERRENOS ENLAS ACTUACIONES DE TRANSFORMACIÓN URBANÍSTICA A TRAVESDE SU EQUIVALENTE DINERARIO.

A) LA REGULACIÓN BÁSICA DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2008, POR EL QUE

SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SUELO QUE POSIBILITA EL

CUMPLIMIENTO ALTERNATIVO DEL DEBER DE ENTREGA DE TERRENOS LUCRATI-VOS DONDE SE MATERIALICE EL APROVECHAMIENTO QUE CORRESPONDE A LA AD-MINISTRACIÓN EN CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN EN LAS PLUSVALÍAS URBANÍSTI-CAS Y DEL DEBER DE ENTREGA DE TERRENOS DESTINADOS A DOTACIONES PÚ-BLICAS EN LAS ACTUACIONES DE DOTACIÓN.

B) LA CONCRECIÓN POR LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA AUTONÓMICA DE LOS CA-SOS, CONDICIONES Y FORMAS DE SUSTITUCIÓN DE LA ENTREGA DE TERRENOS.LA ARTICULACIÓN DE LA MONETARIZACIÓN A TRAVÉS DE LA FIGURA DE LOS CON-VENIOS URBANÍSTICOS DE GESTIÓN.

III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA MONETARIZACIÓN.

A) LA ARTICULACIÓN DE LA MONETARIZACIÓN A TRAVÉS DE UN CONVENIO URBA-NÍSTICO DE GESTIÓN.

DOCTRINA

Revista de Derecho Urbanístico y Medio AmbienteISSN 1139-4978, núm. 253, Madrid, octubre-noviembre (2009), págs. 11-54

JUAN ANTONIO CHINCHILLA PEINADO

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a) La determinación de los supuestos donde resulta admisible la sustitu-ción del deber de entrega de terrenos por su cumplimiento mediante elpago de una cantidad económica.

b) El convenio de monetarización sólo puede suscribirse con los propie-tarios afectados por la actuación urbanística o con las Corporacionesde Derecho Público en que se integran para dicha gestión.

c) ¿La monetarización debe ser consensuada o puede imponerse coac-tivamente al sujeto que verifique la actuación de transformación urba-nística?

d) El contenido de la monetarización. Momento temporal en que puederealizarse.

B) LA CUANTIFICACIÓN DE LA MONETARIZACIÓN. POSIBILIDADES DE PAGO.

a) La determinación de los criterios legales que debe respetar la mone-tarización.

b) La admisibilidad del pago aplazado.

C) LA IMPUGNACIÓN DEL CONVENIO DE MONETARIZACIÓN.

a) Plazo y motivos de impugnación.b) Efectos de la anulación la monetarización.

R E S U M E N

El trabajo analiza la regulación estatal y autonómica sobre las formas alter-nativas de cumplimiento del deber de entrega de terrenos lucrativos a los Ayun-tamientos por los promotores de actuaciones de transformación urbanística y suconcreción en la figura de la monetarización..

Palabras clave: Deberes urbanísticos. Participación de la Sociedad en lasplusvalías. Monetarización.

A B S T R A C T

This paper analyzes the state and autonomic regulation on the alternativeforms of fulfillment of the duty of delivery of lucrative areas to the Town hallsfor the promoters of urban development and his concision in the figure of themonetization.

Key words: Urban development duties. Community´s participation on land´sadded value. Monetization.



I. EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LA POSIBILIDAD DE SUS-TITUIR EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ENTREGADE TERRENOS EN LAS ACTUACIONES DE TRANSFORMACIÓNURBANÍSTICA A TRAVES DE SU EQUIVALENTE DINERARIO

A) LA REGULACIÓN BÁSICA DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2008, POR

EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SUELO QUE

POSIBILITA EL CUMPLIMIENTO ALTERNATIVO DEL DEBER DE ENTREGA

DE TERRENOS LUCRATIVOS DONDE SE MATERIALICE EL APROVECHA-MIENTO QUE CORRESPONDE A LA ADMINISTRACIÓN EN CONCEPTO DE

PARTICIPACIÓN EN LAS PLUSVALÍAS URBANÍSTICAS Y DEL DEBER DE

ENTREGA DE TERRENOS DESTINADOS A DOTACIONES PÚBLICAS EN LAS

ACTUACIONES DE DOTACIÓN

1. Entre los deberes que el artículo 16.1 del Real Decreto Legis-lativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley de Suelo (en adelante TRLS), impone a los sujetos(sean propietarios de suelo o promotores no propietarios) que ejecu-ten actuaciones de transformación urbanística se encuentra el deberde entregar a la Administración competente «y con destino a patri-monio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización co-rrespondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada dela actuación, o de del ámbito superior de referencia en que ésta seincluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorialy urbanística» [apartado b)]. Su anclaje constitucional se encuentraen el deber constitucional de participación de la sociedad en lasplusvalías generadas por la actuación urbanística, artículo 47 de laConstitución1.

1 Éste es un deber tradicional en la legislación urbanística estatal desde 1975,si bien hasta el momento anudado al régimen jurídico de las distintas clases desuelo (carácter estatutario de la propiedad), utilizando la terminología de «cesióngratuita y obligatoria». En concreto, el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril,por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo yOrdenación Urbana impuso a los propietarios de suelo urbanizable programadola obligación de ceder el 10 por 100 restante del aprovechamiento medio delsector en que se encontraba la finca [artículo 84.3.b)], permitiendo su sustituciónpor una «indemnización económica» cuanto se trataba de actuaciones de caráctersectorial o de actuaciones que por su naturaleza requerían una reducida exten-sión de terrenos o se situaban en parajes aislados (artículo 125). En desarrollo deesta previsión, el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se apruebael Reglamento de Gestión Urbanística, precisó que la sustitución de la cesión delaprovechamiento por una contribución en metálico debía ser valorada en función



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Y a los efectos del cumplimiento de dicho deber, la legislaciónbásica estatal no distingue si se trata de una actuación de nuevaurbanización, de una actuación de reforma o renovación de la urba-nización, o de una actuación de dotación. En todos esos supuestosdebe cumplirse el deber de entrega, difiriendo en cada caso concretoel aprovechamiento sobre el que haya de proyectarse la concrecióndel deber de entrega. En las actuaciones de dotación ha de proyectar-se sobre el incremento de la edificabilidad media ponderada, mientrasque en las actuaciones de nueva urbanización y en las actuacionesde reforma o reurbanización se proyectará sobre el aprovechamien-to atribuido por el planeamiento. En consecuencia, el deber se arti-cula a través de la entrega de suelo lucrativo en extensión suficientepara poder materializar el aprovechamiento especificado por la legis-lación autonómica2.

2. Los terrenos lucrativos entregados en cumplimiento del deberfijado por el artículo 16.1.b) TRLS se integran en el PatrimonioMunicipal del Suelo. La afirmación de la afección de tales terrenosprocedentes del deber de entrega a los fines del Patrimonio Munici-pal del Suelo se reitera en el artículo 38.1 TRLS3.

del valor urbanístico del aprovechamiento y los costes de urbanización (artícu-lo 49). Posteriormente el Real Decreto Legislativo 1/1992, por el que se apruebael Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana,impuso, dentro del sistema de adquisición gradual de facultades urbanísticas,como requisito para la adquisición del derecho al aprovechamiento urbanísticopara los propietarios de suelo urbanizable programado y del urbano sometido aoperaciones de reforma interior el deber de ceder los terrenos en que se locali-zaba el aprovechamiento correspondiente a los Ayuntamientos, por exceder delsusceptible de apropiación privada o, en su caso, adquirir dicho aprovechamien-to por su valor urbanístico en la forma que estableciese la legislación urbanísticaaplicable [artículo 20.1.b)]. Tales cantidades formaban parte de los bienes delPatrimonio Municipal de Suelo (artículo 277.1). Finalmente, la Ley 6/1998, de13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones estableció dicho deber para elsuelo urbano no consolidado [(artículo 14.2.c)] y para el suelo urbanizablesectorizado (artículo 18.4), no conteniéndose previsión expresa alguna respecto asu posible sustitución por un equivalente económico.

2 Sobre esta cuestión se precisa por SANTOS DÍEZ, Ricardo - CASTELAO

RODRÍGUEZ, Julio, Artículo 16. Deberes de la promoción de las actuaciones de trans-formación urbanística, en la obra colectiva dirigida por SÁNCHEZ GOYANES, Enri-que, «Ley de Suelo. Comentario sistemático del Texto Refundido de 2008», 2009,págs. 646 y ss., que no siempre deberá producirse una entrega de suelo lucrativo,ya que si el ámbito de actuación es superior a la unidad de ejecución podránexistir ámbitos excedentarios o deficitarios de aprovechamiento objetivo.

3 Sobre la competencia estatal para determinar la necesaria incorporación detales bienes, y en su caso de su traducción monetaria, al Patrimonio Municipal



Pero en ambos preceptos se permite la posibilidad de que esaentrega de terrenos sea sustituida por una obligación alternativa. Enconcreto, el artículo 16.1.b) TRLS precisa que «la legislación sobreordenación territorial y urbanística podrá determinar los casos y con-diciones en que quepa sustituir la entrega del suelo por otras formasde cumplimiento del deber». A su vez, el artículo 38.1 TRLS integracomo elementos necesarios del Patrimonio Municipal del Suelo a losbienes, recursos y derechos que adquiera la Administración en vir-tud del deber de entrega, precisándose en el apartado 2º que esa al-ternativa puede consistir en «la sustitución por dinero». En conse-cuencia, el legislador autonómico debe regular, en desarrollo de lanormativa estatal dictada bajo la cobertura del artículo 149.1.1ª dela Constitución., tal deber precisando en qué casos y bajo qué condi-ciones cabe sustituir la entrega en especie por su monetarización en

de Suelo, cfr. CHINCHILLA PEINADO, Juan Antonio. Los Patrimonios Públicos deSuelo en la Ley 8/2007, de Suelo, RDUyMA núm. 237 (2007), págs. 149 y 150. Allídefendí que no existe inconveniente alguno en considerar una norma básica ladeterminación de la existencia de la figura de los Patrimonios Públicos de Suelo,con independencia de que sean titularidad de las entidades locales o autonómi-cas, ni la finalidad para la que deben crearse, ni su configuración como un patri-monio separado. El punto cuestionable se encuentra, a mi juicio, en la determi-nación como bienes integrantes de los mismos del suelo libre de cargas deurbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderadade la actuación o de un ámbito mayor que fije la legislación autonómica. Cierta-mente, la STC 61/1997 negó la competencia estatal para determinar los bienesintegrantes del Patrimonio Municipal del Suelo, en la medida en que ello «noresponde ya de forma inmediata y directa a la planificación general de la activi-dad económica, sino que constituye, por el contrario, una regulación detalladaque ha de quedar a la libre configuración de las Comunidades Autónomas». Noobstante, existen razones que avalan la adecuación constitucional de la regula-ción de los artículos 16.1.b) y 38.2 TRLS. En primer lugar, existe una evidentediferente entre el precepto de 1992 y la regulación actual, puesto que ahora nose predetermina absolutamente cuales son los bienes integrantes. En segundo lu-gar, la determinación de la inclusión de los suelos que deban cederse obligatoriay gratuitamente a la Administración, cuyo fundamento se encuentra en el artículo47 de la Constitución, sí está relacionada de forma directa e inmediata con laplanificación general de la actividad económica en materia de política de suelo yvivienda, siendo el único instrumento posible para dotar de facticidad a la com-petencia estatal plasmada en la imposición del deber básico de cesión reguladoen el artículo 16 TRLS ex artículo 149.1.1ª de la Constitución. En caso contrario,la legislación autonómica podría vaciar de sentido esta figura, decisiva en la po-lítica pública de suelo dados los fines a los que deben destinarse los bienes quelo integran, al determinar la incorporación mínima de los suelos procedentes dela participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la actividadurbanística.



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dinero (formula prevista expresamente por el legislador estatal) o porotra fórmula alternativa diferente4. Pero esa capacidad de la norma-tiva autonómica para establecer la utilización de la formula alterna-tiva queda excluida cuando el deber de entrega pueda cumplirse «consuelo destinado a vivienda sometida a algún régimen de protecciónpública», artículo 16.1.b) TRLS, por existir en el ámbito de la actua-ción suelos reservados por el planeamiento a vivienda protegida, enlos términos del artículo 10.b) TRLS, en cuyo caso no podrá acudirsea un cumplimiento alternativo del deber.

3. Desde estas premisas se ha afirmado5 que la sustitución deldeber de entrega de terrenos por su equivalente económico (o en sucaso por las otras formulas alternativas que pueda adoptar el legis-lador autonómico) será siempre posible en las actuaciones de dota-ción, dado que para las mismas no juega la reserva del artículo 10.b)TRLS, al estar dicha reserva circunscrita a las actuaciones de urba-nización, lo que justifica la regulación de la Disposición TransitoriaSegunda TRLS, al permitir el cumplimiento cuando no se dispongade suelo suficiente mediante el pago de su equivalente en dinero. Porel contrario, se afirma desde dicha posición, que en las actuacionesde nueva urbanización, cuando el uso global sea residencial queda-ría excluida la posibilidad de monetarización, pudiendo admitirseexcepcionalmente en las actuaciones de reurbanización.

No parece correcta una afirmación tan rotunda y apriorística. Enefecto, en todos los casos podrá resultar necesario o conveniente unaprestación alternativa a la entrega de terrenos urbanizados con apro-vechamiento lucrativo (sea mediante su monetarización o medianteotra posibilidad regulada por la legislación autonómica), incluidas lasactuaciones de nueva urbanización cuando no puedan entregarseterrenos en los que efectivamente pueda materializarse la ejecuciónde vivienda sometida a algún régimen de protección pública. Pién-sese, p.e., en ámbitos de actuación con un uso distinto al residencial

4 Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano – ROGER FERNÁNDEZ, Gerardo, Comentario ala Ley de Suelo, 2007, págs. 215 y 379; DÍAZ LEMA, José Manuel, Nuevo Derechodel suelo. Comentarios a la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, 2008, pág. 171.

5 Por CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, Ángel, Deberes de la promoción de las actua-ciones de transformación urbanística, en la obra colectiva dirigida por GUTIERREZ

COLOMINA, Venancio – CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, Ángel, «Estudio del articuladodel Texto Refundido de la Ley del Suelo Estatal», 2009, págs. 581 y 582.



(p.e., polígonos industriales o del sector terciario)6. Pero tambiénpiénsese, p.e., en un ámbito de uso residencial que por su reducidadimensión avoque a la entrega de terrenos que no alcancen la di-mensión mínima de parcela edificable, o de ámbitos donde el resul-tado de la actuación sea una única parcela. Consecuentemente, debeafirmarse la posibilidad, prima facie, de acordar un cumplimientoalternativo en toda clase de actuaciones de transformación urba-nística.

4. Debe precisarse que el artículo 16.1.a) TRLS permite en lasactuaciones de dotación que el deber de entrega de los terrenosdotacionales (viales, espacios libres, zonas verdes, redes públicas...etc.) incluidos o adscritos a la actuación pueda ser cumplido median-te otras formas, en los casos y condiciones previstas por la legisla-ción autonómica7. Todo ello sin perjuicio de que la Disposición Tran-sitoria Segunda, apartado b), TRLS prevé expresamente que, ante lafalta de regulación autonómica, dicho deber de entrega de terrenosdotacionales deba ser cumplido por el propietario8 «...pagando suequivalente en dinero...» cuando no dispongan del suelo necesariopara efectuar la entrega.

6 Como precisa GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentarios a Ley del Suelo. Volu-men I. Ley 8/2007, de 28 de mayo, 2007, pág. 785.

7 Dicha posibilidad no tiene precedentes normativos en el derecho urbanísti-co estatal.

8 Aquí el cumplimiento de tal deber no corresponde al titular de la promo-ción, sino al propietario, como correctamente precisan SANTOS DIEZ, Ricardo –CASTELAO RODRÍGUEZ, Julio. Disposición Transitoria Segunda, en la obra colectivadirigida por SÁNCHEZ GOYANES, Enrique, «Ley de Suelo. Comentario sistemáticodel Texto Refundido de 2008», 2009, pág. 1225. En todo caso, como precisandichos autores, pág. 640, ese cumplimiento alternativo fijado por la legislaciónautonómica podría consistir en una transferencia de aprovechamiento urbanísti-co. A su vez, CABRAL GONZÁLEZ-SICILIA, Ángel, Deberes de la promoción... cit.,pág. 558, apunta la posibilidad de las reparcelaciones económicas, destacandoacertadamente que ante el silencio del legislador autonómico será el instrumentode planeamiento quien delimite el ámbito y el cálculo del valor de las cargasimputables a la actuación.



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B) LA CONCRECIÓN POR LA LEGISLACIÓN URBANÍSTICA AUTONÓMICA DE

LOS CASOS, CONDICIONES Y FORMAS DE SUSTITUCIÓN DE LA ENTREGA

DE TERRENOS. LA ARTICULACIÓN DE LA MONETARIZACIÓN A TRAVÉS DE

LA FIGURA DE LOS CONVENIOS URBANÍSTICOS DE GESTIÓN

5. Ante la remisión del artículo 16.1, apartados a) y b), TRLS re-sulta necesario precisar el alcance de la legislación autonómica, dadoque es la normativa que ha de concretar en qué casos, bajo qué condi-ciones y a través de qué modalidades es posible sustituir el deber deentrega de terrenos por una obligación alterativa, si bien con los lími-tes fijados por el TRLS: la modalidad prevista necesariamente es lamonetarización del aprovechamiento en el supuesto de las actuacionesde dotación, Disposición Transitoria Segunda TRLS, excluyéndose laposibilidad de sustituir el deber de entrega cuando pueda cumplirse consuelo destinado a algún régimen de protección pública, artículo 16.1.b)TRLS, integrándose en todo caso la monetarización en el PatrimonioPúblico de Suelo, artículo 38.2 TRLS.

Ahora bien, con carácter previo resulta necesario preguntarse sitales límites respetan el carácter de condición básica. La competen-cia estatal derivada del artículo 149.1.1ª de la Constitución, en lostérminos fijados por el Tribunal Constitucional9, permite lograr unadeterminada uniformidad normativa en todo el territorio nacional, loque permite garantizar una posición igual o común de todos los es-pañoles, más allá de las diferencias de régimen jurídico que resul-tan, inexcusablemente, del legítimo ejercicio de las competenciasautonómicas. Pero la competencia estatal ex artículo 149.1.1º de laConstitución no permite al Estado regular el entero contenido nor-mativo sustantivo de los derechos constitucionales, sino sus condicio-nes básicas que permitan la igualdad en el ejercicio del derecho paraevitar una excesiva diversidad que pudiera menoscabar la entidadsustancial del derecho de que se trate. Por ello, la regulación estatalde las condiciones básicas no puede suponer una regulación comple-ta y acabada del derecho y deber de que se trate, sino que debe de-jar necesariamente un ámbito, lo que no sea condición básica, a laregulación de las Comunidades Autónomas. Aquí la competencia es-

9 Cfr. SsTC 24/2007, de 12 de diciembre, FFJJ 4º y 13º; 14/2007, de 18 deenero, FFJJ 3º y 4º; 133/2006, de 27 de abril, FJ 3º; 239/2002, de 11 de diciem-bre, FJ 10º; 37/2002, de 14 de febrero, FJ 12º; 164/2001, de 11 de julio, FJ 5º;173/1998, de 23 de julio, FJ 9º; y 61/1997, de 20 de marzo, FFJJ B.7º y 8º.



tatal debe limitarse a fijar las posiciones jurídicas fundamentales delderechos (facultades elementales, límites esenciales, deberes funda-mentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos pre-vios...). Este título competencial también permite al Estado regularlos criterios que guardan una relación necesaria e inmediata con lascondiciones básicas, tales como el objeto o ámbito material sobre elque recaen las facultades que integran el derecho; los deberes, re-quisitos en que ha de ejercerse un derecho; así como los requisitosindispensables o el marco organizativo que posibilitan el ejerciciomismo del derecho. Respetando esa posición común definida por ellegislador estatal a través de las condiciones básicas, cada Comuni-dad Autónoma en ejercicio de su competencia legislativa no desarro-lla la normativa estatal como si fuese una legislación básica10. Lo quecorresponde a las Comunidades Autónomas, en cuanto titulares dela competencia exclusiva en materia de urbanismo, es establecer elacabado régimen jurídico de la propiedad urbana mediante la adop-ción unas normas «complementarias»11. Con ello podrán surgir des-igualdades en la posición jurídica de los ciudadanos residentes encada una de las distintas Comunidades Autónomas, sin que ello su-ponga una infracción de la igualdad garantizada por los artículos 14y 149.1.1ª de la Constitución. Y ello porque el artículo 149.1.1ª nodebe ser entendido como una prohibición de divergencia autonómi-ca, puesto que no es un título competencial horizontal, sino queúnicamente permite al Estado una regulación, aunque limitada a lascondiciones básicas, que garantice la igualdad, que no el diseñocompleto y acabado de su régimen jurídico. En consecuencia, el ar-tículo 149.1.1ª no exige un tratamiento jurídico uniforme de los de-rechos y deberes de los ciudadanos en materia de ordenación terri-torial y urbanismo en todo el territorio del Estado, lo que seríafrontalmente incompatible con la autonomía, sino, simplemente, una

10 Esta competencia para regular las condiciones básicas no es equiparable ala competencia estatal para dictar normas básicas, según el Tribunal Constitucio-nal (lo que en la práctica no parece asumible, dado que no existe tal distinción)aunque ello no impide considerarlas como normas delimitadoras de los ámbitoscompetenciales del Estado y las Comunidades Autónomas, por lo que, como pre-cisa la STC 54/2002, de 27 de febrero, incorpora una competencia del Estadopara condicionar —mediante, precisamente, el establecimiento de unas «condi-ciones básicas» uniformes— el ejercicio de esas competencias autonómicas conel objeto de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de susderechos y en el cumplimiento de sus deberes constitucionales.

11 Dicha denominación se recoge en la STC 98/2004, FJ 9º.



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igualdad de las posiciones jurídicas fundamentales en el ámbito delderecho de propiedad. En todo caso, deberá tenerse presente la es-tructura de la norma estatal que fija las condiciones básicas del de-recho de propiedad, fundamentalmente cuando defina las facultadesy deberes, a efectos de precisar el ámbito de regulación remitido allegislador autonómico, determinándose, p.e., si el Legislador estatalha fijado condiciones básicas que son mínimos superables por lasComunidades Autónomas o máximos reducibles por la legislaciónautonómica o, en su caso, si no cabe dicha capacidad de actuaciónautonómica. La premisa básica, para el Tribunal Constitucional, esque las condiciones básicas han de ser «las imprescindibles o nece-sarias para garantizar esa igualdad, que no puede consistir en unaigualdad formal absoluta», expresándose generalmente a través de«principios o reglas generales» sin que puedan prefigurar un modelourbanístico determinado a la Comunidad Autónoma12. Lo que no per-mite dicho título al Estado es, por sí mismo, imponer conductas de-terminadas a otras Administraciones Públicas, dado que el destina-tario de dicho título competencial es exclusivamente el ciudadano, encuanto titular de los derechos y deberes constitucionales cuyas con-diciones básicas se regulan13.

Desde estas premisas debe afirmarse que las previsiones del artí-culo 16.1, apartados a) y b), TRLS, al remitir a la legislación sobreordenación territorial y urbanística autonómica la concreción de loscasos, condiciones y formas en los que pueda sustituirse el deber deentrega es plenamente respetuosa con la competencia autonómica,dado su carácter principial14. La misma conclusión debe predicarse dela limitación contenida en el artículo 16.1.b) TRLS. Aquí la compe-tencia estatal se anuda a la planificación general de la actividad eco-nómica, con el fin de dar cumplimiento al mandato del artículo 47de la Constitución y lograr la realización del derecho a una viviendadigna y adecuada, materializada a través de las políticas públicas de

12 Cfr. SsTC 164/2001, FJ 5º; y 61/1997, FFJJ B.9º y 10º.13 Cfr. STC 61/1997, FJ E.17º.f).14 En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de

2007 (Recurso de Casación núm. 8548/2003), afirma con toda rotundidad que«...La forma de cesión del aprovechamiento no forma parte de la norma básica(artículo 18.4 de la Ley 6/1998) porque no es una condición básica que garanticela igualdad de todos los españoles, ya que la carga de los propietarios es la mis-ma si pagan en suelo que si pagan en dinero. Es por ello que se trata de un as-pecto que el Derecho autonómico puede regular legalmente...»



vivienda. El problema surge en la concreta previsión del artículo 38.2TRLS, donde se reduce las «otras formas de cumplimiento del deber»del artículo 16.1.b) TRLS a la «sustitución por dinero». No obstante,una interpretación del precepto constitucionalmente conforme a ladistribución de competencias conduce a precisar que, de preverse porla legislación autonómica como forma alternativa de cumplimientola monetarización, las cantidades ingresadas deberán formar parte delPatrimonio Municipal del Suelo, sin que ello excluya otras posiblesfórmulas alternativas. Pero en este supuesto, también esas otras fór-mulas alternativas han de dar lugar a bienes o derechos que se inte-gren en el Patrimonio Municipal del Suelo, dada la equivalencia conla entrega de terrenos y la teleología de tal deber en la regulaciónbásica establecida por el legislador estatal. Finalmente, la previsiónde la Disposición Transitoria Segunda TRLS al fijar, con caráctersupletorio15 (y que por tanto será desplazada una vez sea aprobadala regulación autonómica) la monetarización como única forma decumplimiento del deber en las actuaciones de dotación cuando no sedisponga de suelo suficiente, presenta mayores dudas ante la concep-ción de la supletoriedad del Derecho estatal adoptada por el TribunalConstitucional y su vinculación a la existencia de lagunas jurídicas16.

15 Como precisa DÍAZ LEMA, José Manuel. Nuevo Derecho... cit., pág. 351, nose trata aquí en realidad de una regulación de derecho transitorio, sino de esta-blecer la supletoriedad del Derecho estatal ante la posible inactividad del legisla-dor autonómico, que determinaría la inaplicación de la regulación básica estatal.Ahora bien, como el propio autor reconoce, defendiendo esta posición que com-parto plenamente, ésta no una cuestión pacífica en la doctrina, careciendo hastael momento de apoyo legal o jurisprudencial.

16 En la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, FJ.12º, se precisó que «...Si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de untítulo competencial específico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esaconclusión ha de mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materiasen las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenorde los títulos que se las atribuye y penetrando en el ámbito reservado por la Cons-titución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicasmeramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusulacomo la supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, cons-tituyen una vulneración del orden constitucional de competencias” (fundamentojurídico 6). En consecuencia, la “supletoriedad del Derecho estatal ha de ser infe-rida por el aplicador del Derecho autonómico, mediante el uso de las reglas deinterpretación pertinentes” (fundamento jurídico 6). Por consiguiente, “la cláusulade supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta deregulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de lasupletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sinola presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho”...»



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6. La normativa autonómica en muchos casos no ha sido aúnobjeto de adaptación al TRLS. Pero ello no es óbice para extraerunos principios generales de tal legislación autonómica, al poder rea-lizarse una integración de la normativa dictada bajo el régimen dela Ley estatal de 1998.

Así, la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanísti-ca de Andalucía permite el cumplimiento alternativo del deber deentrega mediante el abono del valor en metálico del aprovechamien-to, con carácter subsidiario a la técnica de la transferencia de apro-vechamientos [artículos 54.2.b), 55.2.B.a) y 64]. Tales ingresos for-man parte del Patrimonio Municipal de Suelo [artículo 72.c)]. Elpago debe articularse a través de la figura del convenio urbanístico,que deberá incluir la valoración de estos aprovechamientos realiza-da por los servicios de la Administración (artículos 30.2.2ª y 95).

El Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprue-ba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Ur-banismo de Asturias permite que el propietario y la Administraciónurbanística puedan llegar a un acuerdo para que aquél adquiera,mediante convenio, el aprovechamiento urbanístico correspondientea ésta exclusivamente en los supuestos en que dicho aprovechamientono sea susceptible de ejecución individualizada, sustituyéndolo por suequivalente en metálico (artículos 119.2 y 140.2). El abono debearticularse a través de la figura del convenio urbanístico de gestión,en el que deberá incluirse como anexo la valoración pertinente, prac-ticada o avalada por los servicios administrativos que tengan atribui-da tal función con carácter general en la correspondiente Adminis-tración (artículo 211.3). Tales ingresos forman parte del PatrimonioPúblico de Suelo [artículo 216.1.h)]

El Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprue-ba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio yEspacios Naturales Protegidos de Canarias permite la sustitución deldeber de entrega de terrenos donde se localice el aprovechamientoque corresponde al municipio en concepto de participación en lasplusvalías por el abono en dinero, precisándose que dicha cantidad,en ningún caso, será inferior al valor de mercado [artículos 71.3.c) y72.2.c)]. Los ingresos forman parte del Patrimonio Municipal delSuelo (artículo 74.3). El abono debe articularse a través de un con-



venio urbanístico que deberá incluir, como anexo, la valoración per-tinente, practicada por los servicios administrativos que tengan atri-buida tal función, con carácter general, en la correspondiente Admi-nistración (artículo 236.4).

La Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de Suelo y Ordenación Te-rritorial de Extremadura, prevé expresamente que el deber de entre-ga de los terrenos donde se localice el aprovechamiento que corres-ponda a la sociedad por las plusvalías derivadas de la actividadurbanística podrá sustituirse por la entrega de su valor en metálicocuando se motive expresamente que no es necesario destinarlo a lapromoción pública de edificaciones dentro de la actuación, exigién-dose su tasación que no podrá ser nunca inferior al 90 % del valormáximo legalmente establecido para los usos sujetos a protecciónpública, ni superior en un 10 % al valor del aprovechamiento quetenga ya atribuido el terreno, y vinculando al adquirente a destinarlos terrenos a viviendas sujetas a algún régimen de protección públi-ca o de precio tasado para venta o arrendamiento; a usos declara-dos de interés público; o a cualesquiera de los usos, incluso lucrati-vos, admitidos por el planeamiento, cuando así sea conveniente parala ejecución de éste, tal destino redunde en una mejor gestión delcorrespondiente patrimonio público y así se declare motivadamentepor la Administración titular y, en su caso, también por la compe-tente para aquella ejecución (artículos 31.3 y 38.2). Tal cantidaddineraria se configura como integrante del Patrimonio Municipal delSuelo [artículo 89.1.b)].

La Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística yProtección del Medio Rural de Galicia, únicamente señala como ele-mentos integrantes de los Patrimonios las cesiones en especie o enmetálico derivadas de deberes u obligaciones, legales o voluntarias,asumidos en convenios [artículo 176.2.d)]. No obstante, la previsiónde celebrar convenios urbanísticos de gestión en los que se mone-tarice el deber de cesión (artículo 236.2) ha sido derogada17.

La Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Ma-drid establece como regla para el cumplimiento del deber de entregade terrenos destinados a dotaciones y redes públicas generales y

17 Por la Disposición Derogatoria única de la Ley 6/2008.



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supramunicipales, si el aprovechamiento unitario es mayor que elaprovechamiento unitario de reparto del conjunto del suelo urbani-zable sectorizado, la entrega de terrenos destinados en el planeamien-to vigente a tal uso, salvo que ello resulte inviable o excesivamentecomplejo para el promotor, en cuyo caso podrá sustituir la parte nosatisfecha de la cesión mediante la entrega a la Administración co-rrespondiente de su equivalente económico (artículos 85 y 91), confi-gurándose en tal supuesto el pago como una carga a ser distribuidainternamente a través de la reparcelación entre todas las fincas de launidad de ejecución (artículo 86.2.b). En todo caso, se adscriben losderechos, bienes y valores de titularidad municipal o autonómicaderivados de los procesos de equidistribución a los respectivos Patri-monios Públicos de Suelo (artículo 83). A su vez, como regla para elcumplimiento del deber de entrega de terrenos en los que se mate-rialice la participación de la sociedad en las plusvalías urbanísticasse establece la obligación de entrega de terrenos con dimensiones ycondiciones de ordenación adecuadas para albergar el 10 por 100 delproducto del coeficiente de edificabilidad o del aprovechamiento uni-tario del área de reparto por la superficie del sector o unidad de eje-cución correspondiente. En caso contrario, previa aceptación de laAdministración municipal, podrá sustituirse la cesión en terrenosedificables por su equivalente económico (artículo 96). Los terrenosen los que se cumple el deber de entrega o su equivalente económicoson bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo (artículos96 y 174.1.c). Se precisa que el cumplimiento alternativo mediante elpago de cantidad en metálico de los deberes de entrega deberáarticularse mediante un convenio urbanístico de gestión que deberáincluir, como anexo, la valoración pertinente, practicada por los ser-vicios administrativos que tengan atribuida tal función, con caráctergeneral ante la correspondiente Administración (artículo 246.4).

El Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprue-ba el Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia,permite el cumplimiento en metálico del deber de entrega de terre-nos donde se localice el aprovechamiento correspondiente a la parti-cipación de la comunidad en las plusvalías urbanística, si bien loimpone como obligación cuando medie requerimiento de la Adminis-tración, por el valor establecido por la legislación para su cesión a laAdministración [artículos 69.1.b) y 80.d)]. Los terrenos o cantidadesen que se materialice el cumplimiento del deber de entrega se incor-



poran al Patrimonio Municipal del Suelo (artículo 197). La articula-ción del cumplimiento en metálico se efectuará mediante la figuradel convenio urbanístico, que deberá incorporar la valoración perti-nente (artículo 158).

La Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación delTerritorio y Urbanismo de Navarra, configura como bienes integran-tes del Patrimonio Municipal del Suelo a los terrenos procedentes delcumplimiento del deber de cesión o a su equivalente en metálico(artículos 224.1 y 227.2). El cumplimiento del deber de entrega deterrenos correspondientes a la participación de la sociedad en lasplusvalías de la actividad urbanística mediante el pago de cantidaddineraria se califica de excepcional (artículo 25.2), debiendo instru-mentalizarse a través de un convenio urbanístico de gestión, quedeberá incluir la pertinente valoración pericial (artículo 25.2).

La Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio yUrbanismo de La Rioja determina que los terrenos obtenidos porcesión son bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo, osu equivalente económico (artículo 179), pero no establece criterioalguno sobre cuando procede el cumplimiento a través de esta se-gunda modalidad. Preceptúa que la forma de verificar ese cumpli-miento mediante el abono de una cantidad dineraria deberá efectuar-se a través de un convenio urbanístico de gestión, donde incorporarseuna valoración pericial (artículo 116.2). Al regular el estatuto de lasdiferentes clases de suelo sólo contempla la entrega de los terrenosdotacionales y de los terrenos donde se localice el aprovechamientoque corresponde a la sociedad, pero no prevé expresamente su posi-ble cumplimiento a través de la monetarización.

La Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del PaísVasco prevé expresamente la posibilidad de que el cumplimiento deldeber de entrega de terrenos donde se materialice la participación dela sociedad en las plusvalías urbanísticas se efectúa en terrenos o enmetálico [artículo 25.2.b)], configurándose ambos bienes como inte-grantes del Patrimonio Municipal del Suelo [artículos 27, apartados3 y 5, y 113., apartados 2.b) y 3.c)]. Aquí sí se precisa que la alterna-tiva del pago en metálico sólo será posible cuando la cesión en te-rrenos no de lugar a un solar o parcela edificable (27.5), configu-rando dicho supuesto como excepcional (Disposición AdicionalSéptima, apartado 7). El pago en metálico se articula a través de la



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figura del convenio urbanístico de gestión, que deberá incluir unavaloración pericial, emitida o refrendada por los servicios técnicosmunicipales (Disposición Adicional Séptima, apartado 7). No existeprevisión expresa de cumplimiento alternativo del deber de entregade terrenos dotacionales.

7. El resultado de la regulación en aquellas normas adaptadasal TRLS (o la Ley 8/2007) es muy similar al anteriormente descritopara las normas articuladas bajo la cobertura de la Ley 6/1998.

Así, la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón permitela sustitución del deber de entrega del suelo donde se localice el apro-vechamiento subjetivo correspondiente a la Administración, así como lasustitución del deber de entrega del suelo destinado a dotaciones públi-cas [artículo 24, apartados d) y e)]. Dicha sustitución sólo podrá tenerlugar (artículo 108.2) cuando no pueda cumplirse el deber de entregacon suelo destinado a vivienda protegida incluida en el ámbito corres-pondiente. Se prevén dos formas de cumplimiento alternativo, bienmediante el pago de una cantidad sustitutoria en metálico, bien median-te la entrega de terrenos clasificados como suelo urbano consolidado,preferentemente en el ámbito de núcleos históricos, o en construccio-nes situadas en dicha clase y categoría de suelo, pudiendo tambiéncomputarse por tal concepto su coste de rehabilitación, que deberá eje-cutarse conforme a lo establecido en la normativa de contratación delsector público [artículo 108.2, apartados a) y b)]. La sustitución se arti-cula a través de un convenio urbanístico de gestión, que deberá incluiren el expediente la valoración de dicho aprovechamiento realizada porlos servicios técnicos municipales o por sociedad de tasación indepen-diente (artículo 108.3). Los terrenos, construcciones o dinero en que sematerialice el deber de entrega forman parte del Patrimonio Municipalde Suelo (artículos 111 y 112).

La Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régi-men Urbanístico del Suelo de Cantabria18, permite la sustitucióncuando se acredite la imposibilidad de ceder parcelas edificables parala construcción de viviendas sometidas a algún régimen de protec-ción pública, previa valoración pericial por técnico municipal en laque deberá tenerse en cuenta que el Municipio no participará en loscostes de urbanización correspondientes a dicho suelo de cesión [ar-

18 Modificada por la Ley 7/2007, de 27 de diciembre.



tículos 100.d) y 106]. Los ingresos forman parte del Patrimonio Mu-nicipal del Suelo [artículo 230.1.b)]. La sustitución debe ser instru-mentalizada a través de un convenio urbanístico de gestión, quedeberá incluir la pertinente valoración pericial realizada por técnicomunicipal competente (artículo 262.2).

La Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León19

permite que el cumplimiento del deber de entrega a la Administra-ción actuante, con destino al correspondiente patrimonio público desuelo, de terrenos aptos para materializar el aprovechamiento queexceda del correspondiente a los propietarios, libres de cargas deurbanización, pueda ser sustituido por su equivalente en efectivocuando se acredite que los terrenos no pueden destinarse a la cons-trucción de viviendas con protección pública [artículo 20.b)]. La sus-titución se articula a través de la figura del convenio urbanístico degestión donde deberá incorporarse la valoración pertinente practica-da por técnicos municipales competentes y la justificación, en sucaso, de la imposibilidad de ceder parcelas edificables destinadas a laconstrucción de viviendas con protección pública [artículo 94.3.c)].Tales ingresos forman parte del Patrimonio Público de Suelo [artícu-lo 124.1.a)].

El Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre, por el que seaprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio yde la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha20 determina la po-sibilidad, cuando el deber de cesión de terrenos donde se localice elaprovechamiento lucrativo que corresponde a la sociedad no puedacumplirse con suelo destinado a vivienda sujeta a algún tipo de pro-tección pública, de sustituirlo por el abono en dinero a la Adminis-tración actuante [artículos 68.b).2 y 69.1.2.c)]. La tasación se efec-tuará por ésta conforme a su valor legal (artículo 79.3), conformandoel importe recibido un elemento del Patrimonio Público de Suelo[artículo 77.b)].

El Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprue-ba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña21 permitela sustitución de la entrega de suelo donde se localice el aprovecha-

19 Modificada por la Ley 4/2008, de 15 de septiembre.20 Modificada por la Ley 2/2009, de 14 de mayo.21 Modificado por el Decreto-Ley 1/2007, de 16 de octubre.



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miento que corresponde a la sociedad por la participación en lasplusvalías urbanísticas por su equivalente económico cuando la or-denación urbanística da lugar a una parcela única e indivisible (ar-tículos 43.3 y 45.3), incorporándose dicha cantidad al PatrimonioMunicipal de Suelo, además de permitir su sustitución por la entre-ga de terrenos ubicados fuera del sector o del polígono. No se con-tiene ninguna previsión respecto a su instrumentalización a travésde la figura del convenio urbanístico de gestión.

La Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística de la Comuni-dad Valenciana22 prevé la posibilidad de que la cesión del aprovecha-miento urbanístico que se atribuye a la sociedad en concepto departicipación de las plusvalías urbanísticas en actuaciones que po-drían calificarse claramente de dotacionales se verifique, no en te-rrenos, sino mediante su equivalente económico (artículo 21.2). Igualposibilidad contempla respecto de las actuaciones de transformaciónurbanística [artículo 23.b)], precisándose que los terrenos o la susti-tución en metálico integrarán el Patrimonio Municipal del Suelo [ar-tículos 259.1 y 260.1.b)]. Dentro de la regulación de los conveniosurbanísticos no contiene ninguna referencia a que a través de losmismos deba articularse el pago de la cantidad sustitutoria (Disposi-ción Adicional Cuarta).

8. Este rápido y sintético análisis (horizontal) de la normativaautonómica permite extraer las siguientes líneas maestras de la re-gulación de la monetarización. Primera. Todas las Comunidades Au-tónomas con legislación propia23 prevén expresamente como única

22 Modificada por el Decreto-Ley 1/2008, de 27 de junio.23 En el caso de Baleares, al no haberse aprobado aún un cuerpo normativo

propio sobre esta materia, sigue rigiendo el Texto Refundido de la Ley del Suelode 1976. Aquí debe realizarse una pequeña puntualización. Bajo la vigencia delos textos de 1976, 1992 y 1998, la normativa autonómica ha podido prever úni-camente el cumplimiento de tal deber mediante la entrega de terrenos. En dichosupuesto, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 277.1 del TextoRefundido de 1992 plantea el problema de la legalidad de la monetarización. Lasolución en la práctica no es unívoca. Así, consideran en tal supuesto ilegal lamonetarización, p.e., las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalu-ña de 16 de octubre de 2006 (Recurso contencioso-administrativo núm. 282/2003); 6 de octubre de 2006 (Recurso contencioso-administrativo núm. 205/2003);y 27 de junio de 2005 (Recurso contencioso-administrativo núm. 1098/2002), queante la regulación del Decreto Legislativo 1/1990, cuyo artículo 121.3.b) única-mente preveía la cesión de suelo edificable donde materializar el aprovechamien-



fórmula alternativa a la entrega de terrenos el pago de una canti-dad en metálico. Sólo existe una excepción (Aragón) donde se per-mite la sustitución por la entrega de suelos clasificados como urba-nos consolidados (solares) o de edificaciones ubicadas en tales suelos,pudiendo computarse en dicha sustitución la rehabilitación de talesedificaciones. Segunda. Todas las Comunidades Autónomas determi-nan el carácter consensual de la adopción de tal obligación sustitu-toria, articulándose expresamente a través de la figura del convenioen la mayoría (salvo en Castilla-La Mancha, Cataluña y ComunidadValencia). Sólo existen dos excepciones (Extremadura y Murcia) don-de se permite imponer a la Administración la sustitución del deberde entrega de terrenos por su equivalente económico. Tercera. Lamayoría de las Comunidades Autónomas limita el recurso a la susti-tución de la entrega mediante el pago en metálico a aquellos supues-tos donde la ordenación aplicable determina la imposibilidad de eje-cutar viviendas sometidas a algún régimen de protección pública,bien por establecer un uso distinto bien por no alcanzar la cesión lasuperficie mínima de la parcela edificable. Sólo algunas Comunida-des Autónomas (Andalucía, Canarias, Galicia, Murcia, La Rioja y Co-munidad Valenciana), no establecen criterios materiales para deter-minar la procedencia del pago en metálico como fórmula alternativa.Cuarta. La cuantificación de la cantidad a pagar en metálico debeencontrar su justificación en una valoración de los servicios técnicosmunicipales.

9. No obstante la existencia de estas líneas básicas, cabe detec-tar diversos problemas en la práctica de esta figura. En primer lu-gar, si a pesar de la previsión normativa de articular la sustitución através de la figura del convenio urbanístico, la misma puede serimpuesta por la Administración aún cuando ello no esté expresamen-te previsto. En segundo lugar, debe determinarse cuáles son esoscriterios «legales» de valoración que deben adoptarse. En tercer lu-gar, resulta necesario precisar si resulta posible establecer un cum-plimiento alternativo no previsto expresamente por la legislación apli-cable, como puede ser la ejecución de obras de urbanización. Encuarto lugar, ha de determinarse si resulta posible fijar, cuando sehaya optado por la monetarización, pagos aplazados y cuál será ellímite temporal máximo para verificar esos pagos aplazados. Eviden-temente, la respuesta a estos interrogantes, ante la falta de una re-gulación expresa, debe venir de la mano de los principios y reglas que



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regulan el cumplimiento del deber urbanístico al que sustituye asícomo de la regulación de la normativa sobre convenios urbanísticos,cuando ésta sea la figura a la que remita la normativa autonómica.

II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA MONETARIZACIÓN

A) LA ARTICULACIÓN DE LA MONETARIZACIÓN A TRAVÉS DE UN CONVE-NIO URBANÍSTICO DE GESTIÓN

a) La determinación de los supuestos donde resulta admisible la sus-titución del deber de entrega de terrenos por su cumplimiento me-diante el pago de una cantidad económica

10. Como se ha señalado, la regulación autonómica con carác-ter general limita el recurso a la sustitución de la entrega de terre-nos mediante el pago en metálico a aquellos supuestos donde la or-denación aplicable determina la imposibilidad de ejecutar viviendassometidas a algún régimen de protección pública, bien por estable-cer un uso distinto bien por no alcanzar la cesión la superficie míni-ma de la parcela edificable. Con tal determinación se enlaza directa-mente con la regulación estatal de 1976. En efecto, el artículo 125.1del Texto Refundido de 1976 permitía materializar el deber de entre-ga a través de una «indemnización económica» en dos supuestosconcretos. En primer lugar cuando se tratase de actuaciones urba-nísticas de carácter sectorial. Bajo tal noción se comprendían aque-llas actuaciones, no que abarcasen la totalidad de la superficie de unsector urbanístico, sino aquellas dirigidas a implantar sobre el suelouna determinada actividad económica o funcional, excluido el desti-

to correspondiente a la Administración, rechaza que bajo su vigencia pudierasustituirse el deber de cesión por el equivalente en metálico. Por el contrario,considera posible la monetarización aplicando analógicamente las reglas de lareparcelación, p.e., la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1de diciembre de 2005 (Recurso contencioso-administrativo núm. 5015/2001), queante la previsión del artículo 72.2.c) de la Ley del Suelo de Galicia de 1997 decesión del 10%, considera ajustada a Derecho la monetarización por aplicaciónanalógica del artículo 157.5ª de la citada Ley que permitía, cuando el uso de losterrenos o las características del polígono o unidad reparcelable no resultasenadecuados a los fines del patrimonio municipal del suelo, y existiese conformi-dad de todos los propietarios afectados, que la Administración actuante transmi-tiera el aprovechamiento urbanístico que les correspondía en el mismo, por elprecio resultante de su valor urbanístico.



no residencial24. En segundo lugar cabía la sustitución cuando se tra-tase de actuaciones que por su naturaleza requiriesen en implantar-se sobre una reducida extensión de terrenos o ubicarse en parajesaislados. Circunstancia que no concurría, p.e., cuando la actuaciónera contigua a una vía de comunicación25. No obstante, en la prác-tica también se permitía al margen de la literalidad del precepto di-cha posibilidad cuando, ante la realidad de la ejecución de la urba-nización (bien por inexistencia de instrumento de equidistribución,bien por realizarse actos jurídico-privados sobre tales parcelas, bienpor derivar de actuaciones ilegales posteriormente legalizables), noera posible proceder a la transmisión al Ayuntamiento de las parce-las donde se localizase tal aprovechamiento26.

11. Bajo la actual normativa estatal y autonómica debe afirmar-se con toda rotundidad que la Administración municipal no es librede determinar la monetarización en cualquier caso, aún cuando lapropia regulación autonómica no establezca limitación específica al-guna. Por el contrario, sólo podrá acordar la sustitución, y en su casosuscribir el convenio de monetarización en que se articule, cuandono sea posible proceder a la entrega de terrenos. Y ello tanto cuan-do la imposibilidad sea jurídica, a tenor de las condiciones de orde-nación del terreno, como cuando la imposibilidad sea material, enatención a las dimensiones del terreno27. La monetarización presen-ta, así y por tanto, un carácter excepcional28, dado que la sustituciónincide directamente sobre el régimen de enajenación de los bienesinte-grantes del Patrimonio Municipal del Suelo. Consecuentemente,no basta la justificación de su conveniencia, sino que resulta impres-cindible acreditar en el expediente la imposibilidad de cumplir el de-ber de entrega en terrenos lucrativos destinados a vivienda de pro-

24 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1999 (Recursode Casación núm. 189/1994).

25 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1999 (Recursode Casación núm. 189/1994).

26 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1991 (Recur-so de Apelación núm. 1808/1989); Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de juliode 1987 (RJ 7535).

27 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de di-ciembre de 2006 (Recurso contencioso-administrativo núm. 279/2003).

28 Ese carácter excepcional es afirmado por la Sentencia del Tribunal Supe-rior de Justicia de Madrid de 25 de octubre de 2007 (Recurso contencioso-admi-nistrativo núm. 1626/2003).



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moción pública o al cumplimiento de otros fines de interés socialprevistos por los instrumentos de planeamiento en los términos delartículo 39.1 TRLS. La falta de la acreditación de la imposibilidadde proceder al cumplimiento del deber de cesión en terrenos suponela improcedencia de la monetarización, debiendo acordase en su casola nulidad del convenio29.

La imposibilidad material o jurídica resulta evidente, p.e., si seacredita la escasa superficie del ámbito de actuación, que hace im-posible o innecesario materializar dentro de la misma la promociónpública de edificaciones30 o impide a los propietarios obtener fincasde resultado que superen las dimensiones de la parcela mínimaedificable31. También se encuentra justificada ante la inexistencia de

29 Cfr. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de marzode 2007 (Recurso de Apelación núm. 250/2006); y 6 de septiembre de 2006 (Re-curso contencioso-administrativo núm. 386/2003).

30 Cfr. Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 deCáceres (Recurso contencioso-administrativo núm. 671/2005). Así, p.e., Conveniosuscrito entre el Ayuntamiento de Zaratamo y la propietaria única de la Unidadde Actuación 20 de 20 de mayo de 2007 (B.O. Bizkaia núm. 111, de 11 de juniode 2008), precisa como justificación de la monetarización que «...así como el 10%del aprovechamiento de cesión obligatoria y gratuita, que, en este caso, y dadoque la reparcelación en este ámbito no da lugar a derecho al pleno dominio porel Ayuntamiento de un solar o una parcela edificable, se monetariza y sustituyepor el abono en metálico de su valor...». O el Convenio urbanístico suscrito entreel Ayuntamiento de Castropol y los propietarios de la Unidad de Actuación 20 de15 de septiembre de 2008 (B.O.P.A. núm. 1, de 2 enero de 2009), donde la jus-tificación radica en que «...Que teniendo en cuenta las dimensiones de las parce-las edificables, en tipología según alineación, definida en el PGOU, y la grancomplejidad de aislar en un edificio independiente el aprovechamiento lucrativocorrespondiente a la Administración, entre los interesados y el Ayuntamiento deCastropol existe, al amparo de lo dispuesto en los artículos 119.2, 210 y siguien-tes del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, la voluntad de suscribir unconvenio urbanístico a fin de que los propietarios de la UA-F20 puedan adquirirel citado aprovechamiento mediante la correspondiente monetarización...»

31 Cfr., p.e., Convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Cazorla y una Juntade Compensación de 19 de junio de 2006 (B.O.P. de Jaén núm. 164, de 18 dejulio), donde se justifica la monetarización en los siguientes términos: «...MedianteAcuerdo plenario de fecha 7 de marzo de 2005, se aprobó definitivamente laModificación puntual de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipal deCazorla. Sector 5, cuyo objeto es la reducción de la parcela mínima edificable a275m.2. II.—Por distintas circunstancias, un elevado número de propietarios in-cluidos en el Sector 5, poseen fincas con superficies inferiores a las requeridascomo superficie mínima de la parcela una vez detraídas las cesiones obligatoriasy los viales. III.—En fecha 3 de marzo de 2006, la Junta de Compensación del



superficie física alguna sobre la que proyectar el deber de entrega altratarse de un suelo urbano donde la modificación del planeamientodetermina un incremento de la edificabilidad; o cuando existe unamanifiesta desconexión de los terrenos con el núcleo urbano y su usodotacional (público o privado).

12. La pregunta que surge es si, cuando resulta posible mate-rial y jurídicamente proceder a la entrega del terreno, puede acor-darse igualmente la monetarización. Planteada en otros términos,¿resulta factible acordar la monetarización con el fin de obtener in-gresos suficientes que permitan al Ayuntamiento, dado su carácterafectado, cumplir algunos de los destinos propios del Patrimonio Mu-nicipal del Suelo, en su caso sobre otros suelos que integren tal Pa-trimonio? La respuesta, que debe partir de un criterio posibilista, noes univoca debiendo distinguirse en función del concreto destino atri-buido por el planeamiento a los terrenos sobre los que deba locali-zarse el deber de entrega. Si dicho destino es la construcción de vi-viendas sometidas a un régimen de promoción pública la respuestaevidentemente debe ser negativa. La finalidad de crear reservar pú-blicas de suelo que permitan una intervención eficaz en el mercadode suelo que incida en la formación de los precios y garantice unaoferta suficiente de suelos capaces de albergar tales viviendas de pro-moción pública, aún cuando el Ayuntamiento carezca de recursosmonetarios que permitan la ejecución municipal de tales viviendas,es susceptible de realizarse a través de la enajenación onerosa o lacesión gratuita a otras Administraciones o entidades sin ánimo delucro para la ejecución de tales viviendas sometidas a un régimen depromoción pública32. Por el contrario, si el destino de los terrenos escualquier otra finalidad de las previstas por la normativa autonómi-ca y, en el marco de esta, por el planeamiento general si resultaráadmisible la monetarización, con el fin de obtener ingresos en metá-lico que permitan cumplir las finalidades propias del Patrimonio33.

Sector 5, presentó escrito, con registro de entrada número 775, proponiendo lacompensación monetaria de los terrenos de cesión obligatoria que le correspon-den al Ayuntamiento por el desarrollo urbanístico del Sector 5, a razón de 210euros m.2, y ello con la finalidad de que los propietarios a que se ha hecho refe-rencia, pudieran adquirir los metros necesarios para llegar a la parcela mínimasin pasar por un proceso especulativo de compra...»

32 Cfr., p.e., artículo 76 Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía;o artículos 115 a 120 de la Ley 3/2009, de Urbanismo de Aragón.

33 Así, p.e., el artículo 111.3 de la Ley 3/2009, de Urbanismo de Aragón de-termina que «...Los ingresos obtenidos mediante enajenación de terrenos y susti-



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La misma duda surge cuando los terrenos que determinan elcumplimiento del deber de entrega son de titularidad de otra Admi-nistración Pública y la gestión del ámbito está atribuida a una orga-nización instrumental jurídico-pública en la que parcialmente parti-cipa el Ayuntamiento. Aquí podría pensarse que la admisibilidad dela monetarización cuando material y jurídicamente puede verificarseel cumplimiento del deber mediante la entrega de terrenos contribui-ría así de forma más eficiente al cumplimiento de los fines propiosdel Patrimonio Municipal de Suelo34, además de disminuir los trámi-tes burocráticos y eliminar los efectos fiscales de la transmisión. Noobstante esta postura no puede admitirse en todo caso. Si la gestión

tución del aprovechamiento correspondiente a la Administración por su equiva-lente en metálico se destinarán a la conservación y ampliación del patrimoniopúblico del suelo, siempre que sólo se financien gastos de capital y no se infrinjala legislación que les sea aplicable o, mediante acuerdo específico del órganocompetente, a los usos propios de su destino, entre los que se incluyen en todocaso los siguientes: a) Las obras de urbanización. b) La obtención y ejecución dedotaciones locales en suelo urbano consolidado o de sistemas generales. c) Laconstrucción de equipamientos públicos u otras instalaciones de uso público au-tonómico o municipal, siempre que sean promovidas por las Administracionespúblicas o sus entidades instrumentales. d) Las actuaciones de iniciativa públicade rehabilitación de vivienda y de renovación urbana. e) Los gastos de realojo yretorno. f) La compra y, en su caso, rehabilitación de edificios para vivienda pro-tegida o equipamientos públicos...»

34 Cfr., p.e., el Convenio suscrito entre el Ayuntamiento de la Anteiglesia deZamudio y la Sociedad Parque Tecnológico Teknologi Elkartegia sometido ainformación pública el 12 de marzo de 2008 (B.O.Bizkaia núm. 60, de 31 demarzo), donde se justifica la monetarización en los siguientes términos «...V.Como consecuencia de la actuación reparcelatoria cuyo fundamento está en elPlan Parcial aprobado definitivamente en el Sector Aresti a la Administraciónmunicipal le corresponde la cesión de edificabilidad urbanística en los términosdel artículo 27.5 de la Ley 2/2006 de 30 de junio, cuyo destino es dada la natu-raleza industrial del terreno, la adquisición y promoción pública de suelo paraactividades económicas de fomento e interés público. Destino este, coincidentecon el objeto del Parque Tecnológico, S.A., sociedad ésta instrumental de diver-sas Administraciones Públicas entre ellas el Ayuntamiento de Zamudio. VI. Porlo tanto, carece de sentido realizar la cesión «in natura» al Ayuntamiento deZamudio de edificabilidad, para su gestión y promoción por dicha entidad dentrodel ámbito de un núcleo de actividad económica de marcado interés general comolo es el Parque Tecnológico, gestionado por la Sociedad Instrumental ParqueTecnológico, S.A. de la que el Ayuntamiento de Zamudio forma parte. VII. LaLey del Suelo 2/2006 de vigente aplicación en la CAPV...establece, por un lado, ycon carácter excepcional la posibilidad de monetarizar la edificabilidad urbanís-tica objeto de cesión en el suelo urbanizable, y por otro lado la enajenación di-recta de bienes entre las Administraciones Públicas y sus entes instrumentales,circunstancia que aquí concurre...·.



del ámbito la realiza una Administración Pública distinta (o unapersonificación jurídica de ésta), la monetarización implicaría unacesión onerosa que podría vulnerar de las normas sobre disposiciónde los Patrimonios Públicos de Suelo, dado que la normativa auto-nómica permite con carácter general en ese caso la cesión, onerosao gratuita, pero para el cumplimiento de determinados fines35, almargen, en su caso de la posibilidad de permuta. Pero de resultarcompatibles los fines, el recurso a la figura de la monetarización úni-camente estaría persiguiendo la finalidad de eludir los costes tribu-tarios de la cesión onerosa. Si la gestión del ámbito la realiza unapersonificación instrumental del propio Ayuntamiento nos encontra-ríamos en realidad ante una aportación de capital público consisten-te en bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo y unasubsiguiente descapitalización de la personificación instrumental almargen de la normativa societaria aplicable, por lo que esta posibili-dad debe rechazarse igualmente.

b) El convenio de monetarización sólo puede suscribirse con los pro-pietarios afectados por la actuación urbanística o con las Corpo-raciones de Derecho Público en que se integran para dicha gestión

13. La normativa autonómica36 prevé que los convenios urbanís-ticos de gestión podrán ser suscritos por la Administración munici-pal con cualquier persona jurídico-pública o jurídico-privada, tengan

35 Así, p.e., el artículo 76.b) y c) de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanísticade Andalucía permite la cesión gratuita o onerosa a otras Administraciones Pú-blicas y sociedades de capital íntegramente público para la construcción de vi-viendas de promoción pública o para la ejecución de usos declarados de interéspúblico por disposición normativa previa, por decisión del planeamiento o poracuerdo de tales Administraciones. A su vez, el artículo 178.1.b) y d) de la Ley 9/2001, de Suelo de la Comunidad de Madrid permite la cesión onerosa para elfomento de viviendas sujetas a cualquier régimen de protección pública o la rea-lización de programas de conservación o mejora ambiental, y la cesión gratuitapara la ejecución de dotaciones públicas o la promoción de viviendas sujetas aalgún régimen de protección pública o de integración social.

36 Cfr., p.e., artículo 95.1 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística deAndalucía; artículo 210.1 del Decreto Legislativo 1/2004, por el que se apruebael Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo deAsturias; artículo 236.1 del Decreto Legislativo 1/2000, por el que se aprueba elTexto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios NaturalesProtegidos de Canarias; o artículo 243 de la Ley 9/2001, de Suelo de la Comuni-dad de Madrid.



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éstas o no la condición de propietarios de los terrenos, construccio-nes o edificaciones correspondientes. Pero una recta interpretaciónde tales artículos en conexión con los artículos 6.a) y 16.1 TRLS ylos concordantes preceptos autonómicos relativos a los deberes de lospropietarios de suelo urbano no consolidado y suelo urbanizablesectorizado, conduce a afirmar taxativamente que los convenios demonetarización sólo podrán suscribirse con los sujetos obligados acumplir el deber de entrega como consecuencia de la asunción de laejecución de la actuación de transformación urbanística. Consecuen-temente, tales sujetos legalmente autorizados a acordar la moneta-rización serán los propietarios de terrenos incluidos en el ámbito deactuación, o las entidades colaboradoras establecidas por la legisla-ción autonómica en las que los propietarios se integran y que tienenatribuida la condición de titulares fiduciarias de los terrenos37, si lagestión del ámbito está atribuida por la legislación autonómica a lospropietarios del suelo.

Pero si la legislación autonómica, bajo la cobertura del artículo6.a) TRLS y en el marco del derecho de libertad de empresa, atribu-ye la gestión a un tercero no propietario (agente urbanizador u otradenominación adoptada por la normativa autonómica), ¿debe ser éstequien deba acordar con el Ayuntamiento la monetarización en elmomento de presentar su propuesta o posteriormente al presentar elproyecto de reparcelación? Aun cuando la legislación autonómica quecontempla dicha figura articula el deber de entrega o la sustitucióncomo un deber del propietario38, la propuesta de sustitución debe serformulada por el agente urbanizador, en la medida en que es élquien formula la propuesta del instrumentos de planeamiento o degestión que articula la concesión contractual así como el proyectode reparcelación.

14. Tratándose de una actuación sistemática, la pregunta quesurge es si uno de los propietarios puede suscribir el convenio paramonetarizar, no sólo el aprovechamiento que deba entregar en te-rrenos urbanizados en función de la superficie de su terrenos, sinoun aprovechamiento superior que consuma todo o parte del aprove-

37 Cfr. la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 deenero de 2007 (Recurso de Apelación núm. 279/2005).

38 Cfr., p.e., artículos 21 y 23 de la Ley 16/2005, Urbanística de la Comuni-dad Valenciana.



chamiento lucrativo total que deba entregarse a la Administración enfunción de la superficie del entero ámbito de actuación39. La respues-ta debe ser negativa, dado que ello supondría una evidente vulne-ración de las normas que regulan la disposición de los bienes inte-grantes del Patrimonio Municipal del Suelo. La monetarizaciónúnicamente debe admitirse respecto del sujeto compelido a cumplirel deber por asumir la promoción de una actuación de transforma-ción urbanística y en función al porcentaje correspondiente a la su-perficie que aporte o gestione, puesto que en caso contrario se esta-rá verificando una disposición de un bien integrante del PatrimonioMunicipal de Suelo de forma directa, sin respetar los procedimientosde adjudicación mediante la correspondiente licitación pública.

c) ¿La monetarización debe ser consensuada o puede imponersecoactivamente al sujeto que verifique la actuación de transforma-ción urbanística?

15. El artículo 16.1, en las letras a) y b), TRLS no impone a lasComunidades Autónomas la técnica jurídica a través de la que arti-cular la sustitución del deber de entrega, sino que remite a la legis-lación autonómica su concreción decantándose la mayoría de ellaspor articular su materialización a través de la figura del conveniourbanístico de gestión. Consecuentemente con esta configuracióncomo convenio urbanístico de gestión40 debe afirmarse su caráctercontractual y jurídico-administrativo, engarzando en el principio delibertad de pactos previsto en los artículos 88 de la Ley 30/1992, de

39 Supuesto contemplado, p.e., en la Sentencia del Tribunal Superior de Jus-ticia de Madrid de 14 de junio de 2007 (Recurso de Apelación núm. 253/2007).

40 Resulta un axioma la afirmación jurisprudencial de que los convenios ur-banísticos constituyen «instrumentos de acción concertada que en la prácticapueden asegurar una actuación urbanística eficaz, la consecución de los objetivosconcretos y la ejecución efectiva de actuaciones beneficiosas para el interés gene-ral», permitiendo la participación y colaboración de los ciudadanos. Desde esaperspectiva, se afirma que aún cuando la finalidad perseguida por el particularque suscribe el convenio urbanístico sea la satisfacción de sus intereses privados,la Administración contratante debe satisfacer con el convenio en todo caso losintereses generales. Sobre ello, cfr. CHINCHILLA PEINADO, Juan Antonio. Los con-venios urbanísticos en el estrado. ¿La inexistencia de una construcción sistemáticapor parte de los Tribunales? Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo yde las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia (1999-2005), RDUyMAnúm. 227 (2006), págs. 75 y ss.



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26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-blicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el artículo 25de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público(anteriormente artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contra-tos de las Administraciones Pública), y en el artículo 111 del RealDecreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se apruebael Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materiade Régimen Local, sin perjuicio de las limitaciones que en el mismose contienen en relación con el interés público, con el ordenamientojurídico o con los principios de la buena administración. Se trata decontratos celebrados por una Administración Pública que quedanexcluidos de la regulación de la Ley de Contratos del Sector Público,por determinación expresa de su artículo 4.1.d), rigiéndose por lanorma urbanística sectorial sin perjuicio de la aplicación de los prin-cipios de la legislación contractual pública para resolver dudas y la-gunas.

16. Articulado como un convenio urbanístico de gestión lamonetarización del porcentaje de aprovechamiento de cesión obliga-toria y gratuita no constituye una transmisión voluntaria de un bienpatrimonial municipal sujeta a las reglas de atribución de competen-cias entre el Alcalde y el Pleno en función de su valor, sino a la re-gulación específica urbanística41. Consecuentemente, el convenio ur-banístico de monetarización sólo será eficaz, a tenor de la normativaautonómica, cuando el mismo haya sido aprobado o ratificado porel Pleno del Ayuntamiento, careciendo en caso contrario de validezcualquier pretensión derivada del mismo dirigida a eludir el cumpli-miento del deber de entrega de terrenos en los términos fijados porla legislación autonómica42. Ratificación o aprobación que correspon-de únicamente al Ayuntamiento en cuyo término municipal radiquenlos terrenos respecto de los que se verifica la actuación de transfor-mación urbanística de la que deriva la obligación de entrega de te-rrenos. En caso, contrario, el acuerdo de monetarización será nulo

41 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de febre-ro de 2007 (Recurso de Apelación núm. 523/2007); y Sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Madrid de 2 de diciembre de 2005 (Recurso contencio-so-administrativo núm. 991/2000).

42 Así, p.e., cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León(Sala de Valladolid) de 11 de julio de 2008 (Recurso de Apelación núm. 248/2007).



por incompetencia territorial manifiesta, artículo 62.1.b) LRJPAC43.Una vez ratificado el convenio, en los instrumentos de equidistri-bución aprobados con posterioridad al mismo deberá procederse aadjudicar el aprovechamiento lucrativo que correspondería al Ayun-tamiento en concepto de cumplimiento del deber de entrega al suje-to que haya suscrito y cumplido el convenio de monetarización44.

17. Dado el carácter consensual del convenio, la normativa quedebe tomarse como referencia es la vigente en el momento de lasuscripción o ratificación del mismo. Los cambios posteriores en di-cha normativa no resultarán aplicables al convenio, no pudiendomodificar unilateralmente la Administración las obligaciones deriva-das del convenio con base en dicha normativa posterior. Así, p.e., sila normativa vigente, estatal o autonómica, en el momento de sus-cribir el convenio no exigía que la entrega de terrenos lo fuese libresde cargas de urbanización, no incluyéndose dicha partida en la va-loración económica, no puede el Ayuntamiento exigir en el momen-to posterior de la aprobación del instrumento de reparcelación, unavez en vigor la normativa autonómica que ahora ya sí exigía la en-trega en terrenos urbanizados, el pago de dicha carga de urbaniza-ción45. Cuestión distinta es que la normativa bajo cuya cobertura sesuscribe el convenio de monetarización haya sido declarada incons-titucional, en cuyo caso en el momento de cumplir el deber de en-trega, si éste se mantiene en la normativa aplicable, deberá estarse ala regulación vigente en dicho momento46, o, en caso de que la nor-mativa vigente no contemple dicho deber deberá procederse a la de-volución de las prestaciones47. Ello siempre y claro que se trate de

43 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 (Recurso deCasación núm. 7351/2003).

44 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de juniode 2007 (Recurso de Apelación núm. 253/2007).

45 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala deSevilla) de 21 de septiembre de 2006 (Recurso contencioso-administrativo núm.1035/2003).

46 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Salade Burgos) de 14 de abril de 2000 (Recurso contencioso-administrativo núm.1226/1998), donde determina que la monetarización, aplazada, debe referirse al10 % del aprovechamiento y no al 15 % como figuraba en el convenio.

47 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 denoviembre de 2002 (Recurso de Apelación núm. 208/2000); Sentencia del Tribu-nal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de julio de 2002 (Recurso de Ape-lación núm. 129/2002).



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actuaciones no firmes y consentidas, susceptibles de ser recurridasaún en plazo. En caso contrario, tratándose de actuaciones firmes,la inconstitucionalidad de la norma que imponía la obligación deentrega no se proyecta sobre las mismas48.

18. Al margen de la normativa extremeña y murciana cabe pre-guntarse si en el resto de Comunidades Autónomas resulta posibleque la monetarización sea impuesta coactivamente por la Adminis-tración municipal a través de una resolución administrativa, en sucaso la que aprueba el instrumento de equidistribución. La jurispru-dencia implícitamente ha dado una respuesta afirmativa. Y ello tan-to cuando se trata de un suelo urbano no consolidado la respuesta(implícita), donde por, cuando por el dimensionamiento del ámbitode actuación y la consolidación de la urbanización resulta imposibleubicar un suelo que pueda ser entregado a la Administración49. Comocuando se trata de suelo urbanizable sectorizado y las determinacio-nes urbanísticas aplicables a la parcela impiden la entrega de unterreno con la superficie y el aprovechamiento suficiente para cum-plir el deber, completándose en tal caso la entrega con la moneta-rización50.

Ciertamente, en todos estos supuestos no se ha planteado fron-talmente la cuestión de una posible vulneración del carácter consen-sual de la monetarización51, si bien resulta razonable mantener que

48 Cfr. Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 31 de juliode 2008 (Recurso de Apelación núm. 217/2007); y 21 de junio de 2000 (Recursocontencioso-administrativo núm. 2458/1997).

49 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (Recursode Casación núm. 10041/2003); Sentencia del Tribunal Superior de Justicia deMurcia de 9 de abril de 2007 (Recurso contencioso-administrativo núm. 2173/2003); Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de enero de2005 (Recurso contencioso-administrativo núm. 919/2002); Sentencia del Tribu-nal Superior de Justicia de Asturias de 23 de abril de 2004 (Recurso contencio-so-administrativo núm. 1371/1999).

50 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Salade Burgos) de 26 de noviembre de 2004 (Recurso contencioso-administrativonúm. 1704/1996); Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15de abril de 2004 (Recurso contencioso-administrativo núm. 670/1999).

51 Y cuando lo ha sido, el recurso se ha desestimado al ir dirigido frente alrequerimiento de pago de la cantidad sustitutoria y considerarse el instrumentode equidistribución como un acto firme y consentido, caso de la Sentencia delTribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de abril de 2004 (Recurso con-tencioso-administrativo núm. 670/1999).



la imposición coactiva de la monetarización encuentra cobertura enla normativa autonómica. En efecto, un análisis detallado de la nor-mativa permite afirmar que la decisión de proceder a la monetari-zación constituye una resolución administrativa, adoptada de oficioo a instancia del interesado. Y esa resolución inicia la tramitaciónde un procedimiento que concluye, normalmente, a través de la figu-ra de la terminación convencional del procedimiento. Pero esta esuna forma alternativa a la terminación unilateral, por lo que puedeadmitirse sin gran esfuerzo, que ante la falta de acuerdo del parti-cular pueda ser impuesta unilateralmente por la Administracióncuando resulte imposible material o jurídicamente la entrega en te-rrenos52.

d) El contenido de la monetarización. Momento temporal en quepuede realizarse.

19. El objeto concreto del convenio de monetarización (y salvoque se inserte esta estipulación dentro del marco más amplio de unconvenio de gestión o de un convenio de planeamiento) es la deter-minación de la cantidad sustitutoria en metálico del deber de cesióndel aprovechamiento, lo que se efectúa mediante la aplicación del co-eficiente fijado por la legislación autonómica al aprovechamientolucrativo real fijado por el instrumento de planeamiento aplicable alterreno y multiplicando el resultado por el valor del m² edificable. Lacantidad así fijada como monetarización no tiene carácter tributa-rio, sino de ingreso de Derecho Público53. Los ingresos en metálicoobtenidos a través de la sustitución del deber de entrega deben impu-tarse, en el presupuesto de ingresos, en el Capítulo VI (enajenaciónde inversiones reales)54, dado el tratamiento homogéneo que ha de

52 En este sentido es expresiva la regulación de la Ley 7/2002, de OrdenaciónUrbanística de Andalucía. El artículo 54.2.b) precisa que «...la cesión podrásustituirse, mediante resolución motivada, por el abono al municipio de su valoren metálico...», mientras que el artículo 95 articula la materialización de la sus-titución a través de la figura del convenio urbanístico de gestión.

53 Como precisa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de14 de octubre de 2005 (Recurso de Apelación núm. 12/2005).

54 Posición mantenida por TERÉ PÉREZ, Alejandro. La fiscalización externa delos aprovechamientos urbanísticos municipales, Cuadernos de Gestión PúblicaLocal, 2003, al considerar que la sustitución en metálico de los aprovechamien-



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otorgarse a los ingresos obtenidos por la enajenación de terrenos delPatrimonio Municipal del Suelo y por la sustitución en metálico delaprovechamiento, que sólo pueden financiar gastos de capital en lostérminos del artículo 38.2 TRLS55.

20. Consecuentemente, el convenio de monetarización no pue-de fijar ni la superficie del ámbito o el sistema de actuación ni elaprovechamiento de referencia, siendo éstos parámetros que vienenimpuestos al convenio por los instrumentos de planeamiento, gene-ral y desarrollo, y el instrumento de gestión56. Tampoco puede afec-tar a la equidistribución interna del ámbito sobre el que se proyecta.En la medida en que el objeto del convenio es la monetarización delvalor del terreno donde debe localizarse el aprovechamiento que co-rresponde a la colectividad, el aprovechamiento patrimonializable porel Ayuntamiento debe calcularse tomando como base el que realmen-te vaya a ejecutarse y no cualquier otro diferente previsto para unaordenación en usos y edificabilidades no resulten de aplicación a laparcela57.

21. Cabe plantearse si, al establecerse como deber la entrega deterrenos donde se localice el aprovechamiento que corresponde a lasociedad en concepto de participación en las plusvalías urbanísticasresulta necesario, con carácter previo a su monetarización, que seadjudique a la Administración actuante las parcelas correspondien-tes a ese aprovechamiento a través del correspondiente instrumentode equidistribución y se proceda a su inscripción en el Registro de laPropiedad de tales parcelas correspondientes a ese aprovechamientoa favor de la Administración, pudiendo transmitirse sólo posterior-

tos urbanísticos no es otra cosa que una enajenación a favor de los propietariosiniciales de los terrenos, por lo que su tratamiento contable no debe variar de lossupuestos en los que se produce la enajenación de terrenos.

55 Cfr., p.e., el Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía SL/07/2007, defiscalización de determinados convenios urbanísticos del Ayuntamiento deAlmonte (BOJA núm. 216, de 30 de octubre de 2008), que rechaza la posiciónmantenida por la Intervención General de la Administración del Estado, que ensu Consulta 9/1993, propuso su ubicación en el Capítulo III, al considerarloscomo operaciones corrientes. Por el contrario, para la Cámara de Cuentas deAndalucía estos recursos deben tener la naturaleza de ingresos de capital.

56 Como precisa la Sentencia de 8 de noviembre de 2007 (Recurso conten-cioso-administrativo núm. 1009/2004).

57 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 16 de juniode 2006 (Recurso contencioso-administrativo núm. 1485/2001).



mente dichas parcelas por precio en metálico. La respuesta debe sernegativa58. El deber se cumple mediante la entrega de parcelas urba-nizadas o, como han precisado todas las normas autonómicas, me-diante el pago del valor que corresponde al aprovechamiento urba-nístico localizable sobre tales terrenos, por lo que no es necesariopara la validez de la monetarización que ese aprovechamiento sehaya concretado en parcelas determinadas. Es más, si se efectuasela entrega en terrenos, debidamente urbanizados, los mismos se in-tegrarían desde tal momento en el Patrimonio Municipal del Suelo,por lo que sólo podrían ser enajenados posteriormente a través delos procedimientos regulados para ello por la legislación autonómica,no siendo posible la posterior monetarización59. Consecuentemente,si el instrumento de equidistribución ha sido aprobado y se ha ins-crito registralmente a favor del Ayuntamiento determinadas parcelassobre las que se localiza el cumplimiento del deber de entrega, nopodrá, a posteriori, pretender verificarse la sustitución del deber deentrega, ya cumplido, por su equivalente económico. Y ello porque obien tal convenio pretende rectificar el instrumento de equidistri-bución aprobado definitivamente en su día y firme en vía adminis-trativa, en cuyo caso, el procedimiento seguido resulta de todo pun-to incongruente, puesto que la rectificación de tal instrumento deequidistribución requiere una nueva tramitación ajustada a las exi-gencias legales; o bien tal convenio pretende articular una enajena-ción de un bien integrante del patrimonio municipal del suelo almargen de la normativa aplicable60.

22. ¿Resulta posible que la sustitución del deber de entrega deterrenos se materialice, no en una cantidad dineraria, sino en la eje-cución de determinadas obras de urbanización o en la entrega dedeterminados inmuebles? La argumentación a favor de esta posibili-dad se ha anudado al cumplimiento de las finalidades propias de losbienes del Patrimonio Municipal del Suelo, compensándose la canti-dad en metálico por la ejecución de obras o edificaciones61. Tal con-

58 Como correctamente precisa la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Ad-ministrativo núm. 1 de Cáceres (Recurso contencioso-administrativo núm. 671/2005).

59 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2005 (Recursode Casación núm. 5188/2002).

60 En este sentido, cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros ydel Notariado de 14 de marzo de 2007.

61 Afirman esta posibilidad las Sentencias del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de León de 8 de junio de 2007 (Recurso contencioso-ad-



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clusión no puede asumirse. No cabe acordar que la entrega de terre-nos sea sustituida por la ejecución de obras de urbanización, puestoque con ello se estaría vulnerado las reglas sobre contratación delsector público, al eliminar la necesaria licitación pública. El cumpli-miento mediante la ejecución de obras o edificaciones supondría unadesnaturalización del deber de entrega que legalmente se concretaen la entrega de terrenos donde se localice el aprovechamiento, y noen edificaciones o construcciones62.

Cuestión distinta es que la normativa autonómica permita laposibilidad de configurar la enajenación de los terrenos y aprovecha-mientos del Patrimonio Municipal del Suelo como precio del contra-to administrativo de obras para la ejecución de obras de urbaniza-ción si éstas se configuran como un uso propio del PatrimonioMunicipal de Suelo63. Pero en este caso, se requiere la tramitacióndel correspondiente expediente de contratación y la licitación públi-ca64. Por ello, y dado que el convenio de monetarización no puederecoger, ni expresa ni implícitamente que la obligación de ejecuciónde las obras o de la transmisión de la propiedad de una determinadaedificación es sustitutiva del deber de entrega de terrenos donde selocalice el aprovechamiento que corresponde a la comunidad en con-cepto de participación en las plusvalías urbanísticas, no podrá

ministrativo núm. 70/2004); 8 de junio de 2007 (Recurso contencioso-adminis-trativo núm. 68/2004) 8 de junio de 2007 (Recurso contencioso-administrativonúm. 66/2004); y 8 de junio de 2007 (Recurso contencioso-administrativo núm.64/2007). Allí incluso se admite que no es requisito necesario para la aprobacióndel instrumento de equidistribución que el convenio donde se asume la obliga-ción sustitutoria esté previamente aprobado, siendo lícito que éste se suscriba(ratifique) con posterioridad. Admitiendo dialécticamente esta posibilidad, sóloresultaría válido si se tratase de una aprobación condicionada.

62 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de no-viembre de 2008 (Recurso de Apelación núm. 106/2008).

63 Cfr., p.e., artículos 111.3.a) y 114.2 de la Ley 3/2009, de Urbanismo deAragón.

64 Con carácter general no podría objetarse aquí el posible recurso a la figurade la permuta por obra futura como negocio excluido en los términos del artículo4.1.p) de la Ley 30/2007 y por tanto susceptible de adjudicación directa que po-dría instrumentarse a través del acuerdo de monetarización. Y ello porque el costede las obras de urbanización cuya ejecución se permitiría debe ser equivalente alvalor del porcentaje de aprovechamiento que se monetariza, cubriendo así el 100del importe total de ese negocio. Si pretendiese monetarizarse un aprovechamien-to por un valor superior al de las obras de urbanización pagando la diferencia endinero al Ayuntamiento en realidad tendríamos dos negocios distintos.



pretenderse eludir tal obligación aduciendo que el valor de las obraso edificaciones ejecutadas compensa dicho deber65. Deberá procedersea entregar los terrenos donde se localice tal aprovechamiento, sinperjuicio de que se reclame a la Administración municipal el costede las obras realmente ejecutadas bajo el principio de prohibición deenriquecimiento injusto.

B) LA CUANTIFICACIÓN DE LA MONETARIZACIÓN. POSIBILIDADES DE PAGO

a) La determinación de los criterios legales que debe respetar lamonetarización

23. Ni la Administración Local ni el sujeto interesado gozan delibertad alguna para determinar la cuantificación del valor del terre-no que debía ser objeto de entrega66, se articule el cumplimiento sus-titutorio mediante un convenio urbanístico de gestión o a través deuna resolución coactiva. Ahora bien, ¿cuál es la normativa legal quedebe aplicarse para cuantificar la sustitución del deber de entrega?Ésta no es una cuestión que encuentre una determinación precisani en la legislación estatal ni en la legislación autonómica.

El TRLS no contiene ninguna regulación expresa y específicasobre la cuantificación de la monetarización del terreno donde selocalizase el aprovechamiento urbanístico que debía ser objeto de

65 En este sentido, cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalu-ña de 12 de noviembre de 2008 (Recurso de Apelación núm. 106/2008).

66 En concreto, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de8 de julio de 2003 (Recurso contencioso-administrativo núm. 932/1999), precisacorrectamente al respecto que «...debe precisarse que dicho Acuerdo debe catalo-garse como un convenio urbanístico de gestión o ejecución —que no de planea-miento— en el cual efectivamente juega un papel fundamental la voluntad de laspartes intervinientes que gozan de absoluta libertad para aceptarlo o rechazarloen caso de considerarlo conveniente, pero lo que sucede es que una vez que seconviene en la sustitución de la obligación de ceder el 10 % de aprovechamientoal municipio por su equivalente económico, ya no existe aquella libertad absolu-ta a la hora de su cuantificación y ello porque, para evitar que los ayuntamientospuedan caer en prácticas especuladoras, aquélla deberá de calcularse conforme alas reglas o métodos establecidos para las valoraciones urbanísticas, y de ahí pre-cisamente la posibilidad de que, caso de no ser ello así, el particular interesadopueda impugnar tal cuestión sin verse obligado por ello a renunciar al conveniode sustitución que como ya hemos dicho, es un acto libre y no reglado como loes la fijación del importe de la compensación económica...»



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entrega. El artículo 39.2 TRLS67 puede resulta de aplicación analó-gica, dado que los intereses en presencia son idénticos, pero no re-suelve el problema. A su vez, en la legislación autonómica en unoscasos la valoración se remite a «las reglas legales pertinentes»68, quese identifican en algunos casos con las que regulan la enajenaciónde los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, y la «legislaciónestatal»69; en otros casos la referencia lo es a la «normativa técnicade valoración catastral»70. También se remite a un «estudio de mer-cado» que permita calcular el valor «en los términos establecidos enla normativa estatal de valoraciones vigente para el suelo urbaniza-do»71, o, simplemente, se señala que «en ningún caso, será inferioral valor de mercado»72. Finalmente, en algunos supuestos no se con-tiene remisión alguna, exigiéndose simplemente que se correspondacon su «equivalente económico»73, si bien aquí se puntualiza que di-

67 Donde se dispone que «...Los terrenos adquiridos por una Administraciónen virtud del deber a que se refiere la letra b del apartado 1 del artículo 16, queestén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de pro-tección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otrasformas de acceso a la vivienda, no podrán ser adjudicados, ni en dicha transmi-sión ni en las sucesivas, por un precio superior al valor máximo de repercusióndel suelo sobre el tipo de vivienda de que se trate, conforme a su legislaciónreguladora. En el expediente administrativo y en el acto o contrato de la enajena-ción se hará constar esta limitación...».

68 Cfr. artículo 54.2.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de OrdenaciónUrbanística de Andalucía, al regular los deberes de los propietarios de suelourbanizable ordenado; artículos 68.b), 69.1.2, y 79.3 del Texto Refundido de laLey de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-LaMancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre; artículos38.2 y 93.a) de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de Suelo y Ordenación Te-rritorial de Extremadura; artículos 69.1.b) y 80.d) del Texto Refundido de la Leydel Suelo de la Región de Murcia, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de10 de junio.

69 Cfr. artículo 100.d) de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación delTerritorio y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria.

70 Cfr. artículo 64 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Ur-banística de Andalucía, cuando prevé esta posibilidad para las actuacionesasistemáticas en suelo urbano.

71 Cfr. artículo 134.4.e) de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo deAragón.

72 Cfr. artículos 71.3.c) y 72.2.c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordena-ción del Territorio y Espacios Naturales Protegidos de Canarias, aprobado porDecreto 1/2000, de 8 de mayo.

73 Cfr. artículo 119.2 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigen-tes en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Asturias, aprobadopor Decreto Legislativo 1/2004; artículo 20.b) de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de



cha cantidad equivalente deberá basarse en «un estudio de mercadoactualizado»74.

La práctica tampoco arroja mayor precisión. En la mayoría de lossupuestos el texto de los convenios o acuerdos se limita a referirse,simplemente, al valor fijado por los informes técnicos correspondien-tes, sin que los mismos se incorporen expresamente al texto del con-venio o resolución. En los supuestos donde sí consta el Informe Téc-nico Municipal, en ocasiones la valoración responde al valor demercado del bien75, en otras a la cuantificación del valor de repercu-sión a través del método residual estático regulado en la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo76, con la intención de obtener el valor me-dio de mercado.

24. La determinación de la normativa de valoración a aplicardebe partir del principio de rentabilidad en la explotación y gestiónde los bienes patrimoniales, sin perjuicio de la modulación que pue-

Urbanismo de Castilla y León; artículos 43.3 y 45.3 del Texto Refundido de laLey de Urbanismo de Cataluña, aprobado por Decreto Legislativo 1/2005, de 26de julio; artículo 96.3 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comuni-dad de Madrid; artículo 25.2 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, deOrdenación del Territorio y Urbanismo de Navarra; artículo 27.5 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco.

74 Cfr. artículo 21.2.b) de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, UrbanísticaValenciana.

75 Cfr., p.e., el Convenio suscrito por el Ayuntamiento de Huelva en 2005 (http://www.ayuntamientohuelva.es/gmu/actas/ACTA190105.PDF), donde el Informe delArquitecto Municipal precisa que «...Con fecha 22 de marzo de 2.002, se emitióinforme por parte de los Servicios Técnicos Municipales, donde se indicaba quede acuerdo con estudio encargado por esta GMU y realizado por una Sociedad deTasación, el m² edificable comercial se establecía en 321,53 e/m² o 52.000 ptas./m². La actualización de este valor incluido en el informe de 22 de marzo de 2.002,nunca sería superior a los 480,81 e/m² establecidos en el presente convenio, porlo que se informa favorablemente este valor adoptado para la enajenación de los6.604 m² t de uso terciario...» O el acuerdo del Ayuntamiento de Nájera de 28 defebrero de 2008 (B.O. La Rioja núm. 37, de 15 de marzo), por el que se establecenlos criterios municipales para la valoración de las cesiones obligatorias de aprove-chamiento urbanístico en suelo urbano, que señala expresamente su objetivo es la«mayor adecuación posible al valor real de mercado».

76 Cfr., p.e., el Convenio suscrito por el Ayuntamiento de Zamudio en 2007(B.O.P. Bizkaia de 31 de marzo de 2008); o el Convenio suscrito por el Ayunta-miento de Pozuelo de Alarcón el 18 de junio de 2008 (http://www.pozuelodealarcon.es/index.asp?MP=1&MS=1929&MN=4&TR=A&IDR=1&iddocumento=2435&d=1).



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da requerir el desarrollo y ejecución de la política de vivienda, artícu-lo 8 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públi-cas77. Pero también debe partir del principio constitucional de la ne-cesaria regulación del uso del suelo que impida la especulación,artículo 47 de la Constitución, dirigido no sólo a la actuación de losparticulares, sino también a la propia gestión de los suelos de titula-ridad pública.

En consecuencia la cuantificación de la monetarización debecorresponderse con el valor de mercado no especulativo del terrenoque debería ser objeto de entrega. Y ese valor se identifica hoy conel método valorativo regulado en el artículo 24.1 TRLS, el residualestático aplicado a la edificabilidad que se monetariza78. Valor quepodrá ser reducido por el Ayuntamiento, aquí sí discrecionalmente,cuando el sujeto obligado al cumplimiento del deber de entrega eje-cute sobre los terrenos viviendas sometida a algún régimen de pro-moción pública.

25. Evidentemente, la exigencia de que la cuantificación de lamonetarización se fundamente en el correspondiente informe técni-co constituye una norma imperativa, por lo que la omisión de lavaloración del aprovechamiento que se monetariza efectuada por lostécnicos municipales constituye una causa de nulidad del convenio.Dicha valoración, en concreto la cuantía exacta en la que se valorael aprovechamiento que corresponde a la Administración, constituyeun elemento esencial en la adopción de la decisión administrativa desuscribir el convenio. No cabe apreciar aquí simplemente una nuli-dad parcial del convenio. La fijación de un valor sin el respaldo delcorrespondiente informe técnico determina, por tanto, la nulidad delconvenio y justifica, en su caso, la solicitud del particular que sus-

77 Sólo tiene carácter básico el apartado 1 de dicho artículo, no así el apar-tado 2 relativo a la modulación de principio de rentabilidad. A su vez, los artícu-los 114, 116 y 138 de la Ley 33/2003 se remiten al valor de mercado del bien enrelación a los negocios onerosos de adquisición y enajenación de inmuebles, sibien ninguna resulta de aplicación a las entidades locales de forma directa. Lalegislación básica estatal sobre régimen local no contiene ninguna previsión alrespecto, refiriéndose genéricamente a su tasación.

78 Sobre tal método, cfr. CHINCHILLA PEINADO, Juan Antonio. Título III. Valo-raciones, en la obra colectiva dirigida por Sánchez Goyanes, Enrique «Ley deSuelo. Comentario sistemático del Texto Refundido de 2008», Madrid, La Ley(2009), págs. 744 y ss.



cribe el convenio de proceder a su revisión de oficio ante la falta demotivación alguna79. Obviamente, el convenio no resultará nulocuando, a pesar de no contar con un anexo que incorpore los infor-mes de los servicios técnicos municipales sobre la valoración delaprovechamiento monetarizado, se recoja efectivamente dicha valo-ración efectuada por los técnicos en el cuerpo del Convenio80.

La valoración efectuada por los técnicos debe estar suficientemen-te motivada por referencia a los criterios legales de valoración delsuelo y aprovechamiento. No satisface las previsiones legales la adop-ción de un valor huérfano de justificación, asumido simplemente porla libre, y arbitraria, decisión de la Administración81. Por ello, no re-sulta correcto remitirse a valores de mercado cuando la normativavigente establece el valor del aprovechamiento a través de métodosobjetivados, como el residual estático82. Los informes de los serviciostécnicos de la Administración que suscribe el convenio incorporadosal Convenio gozan de la presunción de acierto y legalidad, requirien-do su cuestionamiento en la vía jurisdiccional la pertinente pruebapericial83.

b) La admisibilidad del pago aplazado

26. Las partes pueden acordar un único pago o varios pagosfraccionados84, o un único pago aplazado85. ¿Cuál debe ser el mo-

79 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de juniode 2001 (Recurso contencioso-administrativo núm. 604/1997).

80 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de diciem-bre de 2005 (Recurso contencioso-administrativo núm. 991/2000).

81 En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madridde 18 de mayo de 2007 (Recurso contencioso-administrativo núm. 1661/2003);Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de julio de 2006(Recurso contencioso-administrativo núm. 4071/2001).

82 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 8 de juliode 2003 (Recurso contencioso-administrativo núm. 932/1999).

83 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de octu-bre de 2008 (Recurso contencioso-administrativo núm. 563/2007).

84 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala deSevilla) de 21 de septiembre de 2006 (Recurso contencioso-administrativo núm.1035/2003).

85 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 demarzo de 2000 (Recurso contencioso-administrativo núm. 4215/1996).



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mento ulterior de pago admisible? Razonablemente el último pagofraccionado debería coincidir con la aprobación del instrumento dereparcelación cuando se realice una actuación de transformación ur-banística. Y ello porque dado que el pago en metálico sustituye a laentrega de los terrenos donde se localiza el aprovechamiento que co-rresponde al Ayuntamiento, deviene lógico considerar que en el mo-mento de hacerla efectiva habrá de ser el mismo en que hubieradebido producirse la cesión del terreno a la que la indemnizaciónsustituye. Esto conduce al acuerdo aprobatorio del instrumento deequidistribución86. Lo que no resulta admisible es vincular el últimopago al momento de solicitud de la licencia de edificación o suotorgamiento.

27. Efectuado el pago en el momento de producirse la aproba-ción del instrumento de equidistribución, no podrá posteriormente laAdministración reclamar nuevamente, en el momento de solicitud dela licencia de edificación, el pago correspondiente a tal porcentaje deaprovechamiento87.

28. Suscrito el convenio de monetarización, la enajenación delterreno por el particular determina que el nuevo adquirente se en-cuentre obligado a su pago, dado el carácter real del clausulado delconvenio y, en su caso, su incorporación al correspondiente instru-mento de equidistribución88.

C) LA IMPUGNACIÓN DEL CONVENIO DE MONETARIZACIÓN

a) Plazo y motivos de impugnación

29. El plazo para recurrir el convenio de monetarización sólo po-drá computarse a partir bien a partir de la publicación en el boletínoficial correspondiente del texto definitivo del convenio, bien a partir

86 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1987 (RJ 7535).87 Sin perjuicio de que si efectivamente realiza dicho requerimiento y el par-

ticular consiente dicho acto no podrá, con posterioridad, pretender impugnar talactuación alegando un ingreso indebido, Sentencia del Tribunal Superior de Jus-ticia de Andalucía (Sala de Sevilla) de 1 de febrero de 2002 (Recurso contencio-so-administrativo núm. 551/1999).

88 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17 demarzo de 2000 (Recurso contencioso-administrativo núm. 4215/1996).



del momento en que se indique a los posibles recurrentes que el con-venio de monetarización no es susceptible de recurso en vía admi-nistrativa, sino en vía contencioso-administrativa por aplicación delartículo 109.e) LRJPAC89.

30. En la práctica suele ser habitual que el convenio previamentesuscrito donde se acuerda la monetarización se incorpore posterior-mente en el Proyecto de Reparcelación. Pero ello no significa que sereabra el plazo para recurrir el convenio. En efecto, el plazo pararecurrir deberá computarse sobre el acto de aprobación del Proyec-to, no siendo inadmisible por extemporáneo el recurso contencioso-administrativo si lo que se solicita es la anulación del Proyecto, nola del acto por el que se ratifica el convenio90. Ahora bien, en tal caso,el Proyecto de Reparcelación y el Convenio Urbanístico de Moneta-rización constituyen dos actos jurídicos independientes, sin perjuiciode su relación e instrumentalidad, dado que el convenio fija la mo-netarización y ello es recogido en el Proyecto, para justificar la faltade adjudicación de terrenos al Ayuntamiento en virtud del deber deentrega de terrenos. En consecuencia, los motivos del recurso con-tencioso administrativo que se dirigen a cuestionar la conformidad aDerecho del convenio no pueden prosperar en el proceso de impug-nación del Proyecto de Reparcelación, al haber sido dirigidos contraacto distinto del impugnado91.

También puede producirse la suscripción del convenio y su ratifi-cación en el mismo acto de aprobación del Proyecto de Repar-celación, en cuyo caso sólo existe un plazo de impugnación, siendoen tal caso comunes los motivos de impugnación. Así, piénsese, p.e.,en el supuesto de un instrumento de reparcelación que determina lamonetarización cuando la diferencia de aprovechamiento de talámbito con el resto es superior a un 15 %. Aquí el motivo de nulidades común, puesto que el aprovechamiento que debe entregarse alAyuntamiento ha sido repercutido entre los propietarios de formaproporcional al aprovechamiento que les corresponde, lo que signifi-


90 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayode 2007 (Recurso contencioso-administrativo núm. 1208/2003).

91 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2007 (Recursocontencioso-administrativo núm. 1208/2003).



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ca que en este supuesto concreto los propietarios han asumido unacesión mayor que la que les correspondía, toda vez que en laredistribución de sus propiedades se ha partido de un aprovechamien-to improcedente lo cual, a su vez, repercute en el aprovechamientoque corresponde a la comunidad92.

31. La legitimación para impugnar el convenio recae en cual-quier tercero que ejerza la acción pública en materia urbanística.Quien no podrá impugnar el convenio, alegando que el mismo no seajusta al ordenamiento es el particular o los miembros de la Juntade Compensación u otra entidad similar que haya suscrito el conve-nio. Tal comportamiento supondría una vulneración de la doctrinade los actos propios93. Cuestión distinta es que el Ayuntamiento in-tente incumplir el convenio (p.e., imponiendo pagos adicionales a losprevistos en el convenio), en cuyo caso los propietarios obligados alcumplimiento del deber de entrega que suscribieron el convenio sí es-tarán legitimados para recurrir el incumplimiento94.

b) Efectos de la anulación la monetarización

32. Anulado el convenio de monetarización o el acuerdo muni-cipal que impone la monetarización las consecuencias son evidentes,debe procederse por el Ayuntamiento al reintegro de las cantidadespercibidas, más los correspondientes intereses legales, cuando no seaprocedente la exigencia del cumplimiento del deber de entrega alpropietario95. De resultar procedente dicha exigencia, no podrá ale-grarse de que resulta imposible legalmente ejecutar la sentencia

92 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de LasPalmas) de 2 de febrero de 2007 (Recurso contencioso-administrativo núm. 1519/2003).


94 Cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala deSevilla ) de 21 de septiembre de 2006 (Recurso contencioso-administrativo núm.1035/2003).

95 Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2007 (Recurso deCasación núm. 7351/2003); Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del PaísVasco de 21 de noviembre de 2002 (Recurso de Apelación núm. 208/2000); Sen-tencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de julio de 2002(Recurso de Apelación núm. 129/2002).



cuando se haya procedido por el particular a ejecutar la edificacióncorrepondiente sobre el terreno donde debería localizarse el cum-plimiento del deber de entrega, puesto que dicha edificación serásusceptible de demolerse96, sin perjuicio de las consecuencias indemni-zatorias que pueda acarrear la anulación de la actuación admi-nistrativa.

96 Sobre la ejecución de sentencias en el ámbito contencioso-administrativo yla regulación de la imposibilidad legal de su ejecución, cfr. CHINCHILLA PEINADO,Juan Antonio. La ejecución aparente del fallo de las sentencias contencioso-admi-nistrativas en el ámbito urbanístico. Un balance tras 10 años de vigencia de la Ley29/1998, RDUyMA núm. 245 (2008), págs. 65 a 73.


Impugmación del Planeamiento general y consecuencias

IMPUGNACION DEL PLANEAMIENTOGENERAL Y CONSECUENCIAS

Por JESUS GARCÍA DEL PRADO

Jefe del Servicio de Urbanismo del Ayuntamiento de Camargo

S U M A R I O

1. EL CARÁCTER NORMATIVO DEL PLAN GENERAL EN LA JURISPRU-DENCIA.

2. ESPECIAL ATENCIÓN A LA NULIDAD DE PLENO DERECHO.3. EL ARTÍCULO 72.2 DE LA LJ.

3.1. ESPECIAL ATENCIÓN A LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LOS PLANES GENE-RALES.

3.1.1. Momento en que adquiere firmeza la licencia y lo hace el acto deaplicación de los Reglamentos.+

3.1.2. La Legitimación para recurrir las licencias y los demás actos deaplicación de los Reglamentos.

3.1.3. La declaración de nulidad del Plan General abarca a todo él, en elcaso de los Reglamentos sólo a los preceptos impugnados.

3.2. PLAZOS Y ACCIONES PARA LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA DEL PLANEAMIENTO A

TRAVÉS DE LA LICENCIA.

3.2.1. Plazos.3.2.2. Especial atención a la legislación urbanística de Cantabria.3.2.3. Análisis detallado de las Acciones que disponen los particulares

para la impugnación indirecta del Plan General a través de la im-pugnación de las licencias.

3.2.4. Motivos de impugnación suficientes para la anulación del PlanGeneral, ya sea por impugnación directa o indirecta a través de lalicencia.

3.2.5. Impugnación directa e indirecta contra el Plan General y empla-zamiento a los interesados.

4. ANÁLISIS PORMENORIZADO DE LAS CONSECUENCIAS DE LA ANULA-CIÓN DEL PLAN GENERAL SOBRE LOS INSTRUMENTOS Y FIGURASDEL PLANEAMIENTO DE ÉL DERIVADOS.


JESÚS GARCÍA DEL PRADO

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4.1. INSTRUMENTOS DE CARÁCTER NORMATIVO.

4.1.1. Planes Parciales.4.1.2. Estudios de Detalle.

4.2. INSTRUMENTOS DE CARÁCTER APLICATIVO. LICENCIAS URBANÍSTICAS.

5. EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ANULATORIAS.6. CONCLUSIONES.

R E S U M E N

Partiendo del carácter reglamentario del Planeamiento General, las diferen-cias que ostenta este último respecto de cualquier reglamento lo convierten enuna especie de «muñeco diabólico», con unas consecuencias brutalmente des-proporcionadas y tremendamente injustas respecto a terceras personas, que a suvez llevan a cabo una de sus decisiones más importantes en su vida, como es lacompra de su vivienda habitual.

Si el Planeamiento General, como Reglamento que es, tiene como rasgo esen-cial que, los vicios de que adolezca implican la nulidad de pleno derecho, nos vaaventurando los perniciosos efectos que sobre las licencias otorgadas a su ampa-ro va a generar su anulación. Pero si a esto le añadimos que existen tres aspectosdiferenciadores del Plan General respecto de cualquier Reglamento como son: Elmomento en que adquiere firmeza la licencia y lo hace el acto de aplicación delos Reglamentos, la legitimación para recurrir las licencias y los demás actos deaplicación de los Reglamentos, y por último, la declaración de nulidad del PlanGeneral abarca a todo él, mientras que en el caso de los Reglamentos sólo a lospreceptos impugnados.

Dicho esto, el trabajo analiza las diferentes consecuencias que tiene para lasactuaciones derivadas del Planeamiento General su anulación, distinguiendo en-tre actuaciones de carácter normativo o aplicativo, con especial detenimiento enla licencia de edificación por ser el último eslabón del procedimiento y que portanto, mayor relevancia ostenta.

Por último, se aborda en el trabajo, la problemática que comporta la ejecu-ción de las sentencias que hayan anulado el Planeamiento General y en particu-lar, las licencias de edificación, con las vicisitudes que acaecen en la materializa-ción del mandato constitucional de que la justicia consiste en juzgar y hacerejecutar lo juzgado.

Para finalizar, se exponen las diferentes consecuencias que a juicio del autor,se extraen del trabajo, así como las propuestas que se deberían tener en cuentapara, si no solucionar los problemas existentes, si amortiguarlos en la mayormedida posible.

Palabras clave: Planeamiento General, Impugnación del planeamiento, Efec-tos de la anulación, Ejecución de sentencias.

A B S T R A C T

Beginning with the set official General Urban Development Plan, the differ-ences that show between this and any other regulation turns in into a kind of«Evil Doll» with disproportionate and very unfair consequences regarding third



persons, who, in turn, make one of the most important decisions of their lives,which is the buying of their own house.

If the Development Framework, regulation that it is, has an essential charac-teristic which are the vices it contains, it puts forward destructive effects on li-cences granted under the Development framework and will be cancelled. But ifwe to this we also add that three differenciating aspect exist in the General Planregarding any differences in regulations, whcih are the moment the licence gainsstrenght, which it does, the regulation application act is applied making it legiti-mate to appeal against the licences ant the best of the regulation acts applied,and finally, the declaration of the invalidity of the local Development Frameworkcovers everything, while in the case of Regulations it is only to contest the rules.

Having said this, the work analyses the different consequences to the annul-ment because of the actions caused by the Development framework, distinguish-ing between current regulations or imposed rules, with a special halt to the con-struction licence being the last link in the procedure and therefore the mostimportant.

Lastly, at work, the problems must be dealt with that involve carrying outthe sentences that the Development Framework have overturned, especially build-ing permits, with the difficulties which occur in the coming to fruition of theconstitutional mandate that justice consists of judging and exercising the judge-ment.

To conclude, in the opinion of the author, the different consequences areshown, from the work as from the proposals, which should be taken into account,that if the existing problems are not solved, they should at least be absorbed inthe greatest way possible.

Key words: General urban, Development plan, Urban development, Annulmenteffetcs, Execute judgements.

A mis hijas: Alicia y Marina

1. EL CARÁCTER NORMATIVO DEL PLAN GENERAL EN LA JU-RISPRUDENCIA

En el ámbito jurisprudencial, es prácticamente unánime la doc-trina de que los Planes Generales constituyen disposiciones genera-les de carácter reglamentario. Así, partiendo del Tribunal Constitu-cional, en la conocida sentencia 56/86 recoge: «El planeamientourbanístico forma parte del Ordenamiento jurídico al que están suje-tos todos los poderes públicos».

Siguiendo este mismo criterio, el TS1 dice: «los planes urbanísti-cos tienen el carácter de auténticas normas jurídicas, de normas re-

1 STS de 24 de abril de 1989.



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glamentarias en cuanto subordinadas a la Ley de la que traen cau-sa, las cuales se integran en el Ordenamiento de acuerdo con loscriterios jerárquicos en razón de su funcionalidad y ámbito territo-rial respectivo, de forma tal que el anterior no puede conculcaraquél del que trae causa».

2. ESPECIAL ATENCIÓN A LA NULIDAD DE PLENO DERECHO

La actividad de la Administración expresada a través de actos yreglamentos, pueden adolecer de vicios o defectos, según su grave-dad, que se agrupan de dos grandes categorías recogidos en la LPAen sus arts. 62 y 63 bajo los nombres de nulidad de pleno derecho yanulabilidad.

En el arts. 62.2 de la Ley se dice que «serán nulas de pleno dere-cho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, lasleyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las queregulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroacti-vidad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas dederechos individuales».

Por tanto, habiendo establecido el carácter reglamentario del PlanGeneral, la sanción a los vicios o defectos que se declaren, sólo pue-de ser la de nulidad de pleno derecho y no anulabilidad.

3. EL ARTÍCULO 72.2 DE LA LJ

El apartado 2 del artículo 72 dice: «Las sentencias firmes queanulen una disposición general tendrán efectos generales desde el díaen que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo pe-riódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada». Segúneste precepto, dictada una sentencia anulatoria de un Plan Generaly conocida por todos puesto que presumiblemente se ha publicadoen los medios de comunicación, no produce efectos generales hastaque se publique en el mismo Boletín en que se publicó íntegramente(¿?). ¿Significa esto que un municipio cuyo Plan General se ha anu-lado debe seguir concediendo licencias a su amparo so pretexto deque aún no ha desplegado sus efectos la anulación?, o, ¿debe unavez conoce la anulación aplicar el anterior planeamiento aunque estatodavía no haya desplegado efectos?. Ha de reconocerse que cual-



quiera de las dos opciones es perniciosa, y que no ayuda precisamen-te a generar seguridad jurídica sobre todo si tenemos en cuenta queen muchos casos, la publicación de la Sentencia en el correspondien-te Boletín Oficial se demora en más de 6 meses desde que se dicta laSentencia.

Una parte de la doctrina2 interpreta en base a la sentencia dicta-da por el TC 42/1997, de 10 de marzo, que la sentencia desplieguesus efectos, al menos en este aspecto concreto, desde que fue leída ypublicada en la Sala. Dicha conclusión en efecto evita que continúela pandemia de perversidades provocada por la anulación del Plan ypor tanto que se sigan concediendo licencias susceptibles de impug-nación y posterior anulación, pero también es cierto que provocauna fuerte inseguridad jurídica para todos los agentes que intervie-nen en el urbanismo sobre todo desde que se dicta y lee la sentenciahasta que es de general conocimiento. Una solución podría ser que,leída en Sala, se aplique de oficio por el ayuntamiento la jurispru-dencia del TC3 sobre la suspensión de los instrumentos de planea-miento, que según dicho órgano, para adoptar tal medida se exigedeterminar el alcance y consecuencias que para los intereses públi-cos y para los particulares afectados podrían derivarse de la misma,así como la imposibilidad o dificultad de reparación de los daños ysituaciones, sin prejuzgar sobre el fondo.

3.1. ESPECIAL ATENCIÓN A LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LOS PLA-NES GENERALES

Si el Plan General es un reglamento, procede determinar a quiénle corresponde su control, y la respuesta la encontramos en la LJ, ymás concretamente en los art. 1.1 y 25.1, que establecen como unade las funciones específicas de la jurisdicción contencioso-administra-tiva la de controlar la legalidad de los Reglamentos y la de declarar,consecuentemente la nulidad del planeamiento general que esté afec-tado de algún vicio.

Por su parte, el art. 26 de la LJ recoge las posibilidades de im-pugnación:

2 JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tomo II, 3.ª ed., pág. 1360.

3 STC 46/99, de 25 de marzo de 1999.



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1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de ca-rácter general, también es admisible la de los actos que se pro-duzcan en aplicación de las mismas, fundada en que talesdisposiciones no son conformes a Derecho.

2. La Falta de impugnación directa de una disposición general ola desestimación del recurso que frente a ella se hubiera in-terpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplica-ción con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.

Según esto, el planeamiento general puede ser impugnado por losparticulares a través de dos vías, por un lado puede interponer di-rectamente el recurso contencioso en el plazo de dos meses desde lapublicación íntegra del Plan General4, o, en cualquier momento pue-de impugnarlo mediante el sistema de recurrir una licencia concedi-da e indirectamente solicitar la anulación del Plan General que otor-ga cobertura jurídica a aquella, pues así lo dice el art. 27.2 de la LJ:«cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recursocontra un acto fundado en la invalidez de una disposición generallo fuese también para conocer del recurso directo contra ésta, lasentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general».

Sin embargo, son varias y sustanciales las diferencias entre laimpugnación de una licencia y de un acto administrativo cualquieraen aplicación de un Reglamento cualquiera, y distinto por tanto elrégimen jurídico de ambas impugnaciones en relación con el PlanGeneral y un Reglamento, en concreto quiero destacar tres.

1. El momento en que adquiere firmeza la licencia y lo hace elacto de aplicación de los Reglamentos.

2. La legitimación para recurrir las licencias y los demás actosde aplicación de los Reglamentos.

4 Un aspecto curioso lo constituye el hecho de que algunas ComunidadesAutónomas, entre ellas Cantabria, en sus Leyes de Régimen Jurídico de la Comu-nidad, recogen la necesidad de que los acuerdos por los que se aprueba el PlanGeneral, sean impugnados a través del correspondiente recurso administrativo,previo a la vía judicial. A mi modo de ver, tal medida no se ajusta a la Ley 30/1992, por cuanto esta Ley, que como todos sabemos es básica y no puede sercontradicha por la legislación autonómica, en su artículo 107.3 establece: «Con-tra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en víaadministrativa». Siendo por tanto el Plan una disposición general, el único recur-so admisible debe ser el recurso contencioso-administrativo.



3. La declaración de nulidad del Plan General abarca a todo él,en el caso de los Reglamentos sólo a los preceptos impugna-dos, salvo por ejemplo que se haya dictado por órgano incom-petente o que regulen materias propias de la Ley.

3.1.1. Momento en que adquiere firmeza la licencia y lo hace el actode aplicación de los Reglamentos

Mientras que el acto de aplicación de un Reglamento deviene fir-me cuando se agotan los plazos para la interposición de los recursosadministrativos o judiciales que procedan, o lo que es lo mismo, seconvierten en firmes si no se han recurrido judicialmente en el pla-zo de dos meses, y por tanto en inatacables, salvo que se ejerza laacción de nulidad que regula el art. 102 de la LPA, las licencias pue-den ser impugnadas según regula el art. 304.2 del Texto Refundidode la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobadopor Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio durante la ejecu-ción de las obras que se consideren ilegales y hasta el transcurso delos plazos establecidos para la adopción de las medidas de protecciónde la legalidad urbanística.

Según esto, la seguridad jurídica tanto para la Administracióncomo para los administrados, en el sentido de que ya no van a serimpugnados posteriormente se produce a los dos meses de notifica-do el acto sin que se haya recurrido, mientras que en el caso de laslicencias, pueden ser impugnadas todavía una vez acabadas hasta eltranscurso de los plazos establecidos para la adopción de las medi-das de protección de la legalidad urbanística, por lo que, sin entrara calificar la infracción como leve, grave o muy grave, hay que pen-sar que una vez se emita el certificado final de las obras, todavíarestan 4 años5 para que la licencia alcance firmeza.

Traducido lo anterior en los efectos que una impugnación indi-recta contra el Plan General a través del recurso contra una licen-cia, trae como consecuencia que hasta los cuatro años después deacabadas las obras construidas al amparo de una licencia, puedeimpugnarse un Plan General, y de conseguirse el objetivo de su anu-lación, todas aquellas obras que se estén ejecutando de acuerdo al

5 Más tarde se analizará con más detalle este plazo



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Plan o estén ejecutadas pero no haya transcurrido el plazo de 4 añosdesde su finalización, pueden ser impugnadas bajo el argumento le-gal de que carecen de cobertura legal.

Se podría argumentar en contrario que al ser el Reglamento unadisposición general que no se agota con su aplicación, sino quepervive en tanto no sea derogado o revocado que también los actosdictados a su amparo en periodos prolongados en el tiempo puedendar lugar mucho tiempo después a la anulación del Reglamento enel supuesto de que fueran impugnados aquellos, sin embargo, noafectaría la anulación del Reglamento a los actos de aplicación queya fueran firmes en los términos fijados anteriormente.

3.1.2. La Legitimación para recurrir las licencias y los demás actosde aplicación de los Reglamentos

Este es otro aspecto diferenciador que varía sensiblemente lasconsecuencias de impugnación de un Plan General respecto de laimpugnación indirecta de un Reglamento.

Mientras que la mayoría de los actos administrativos para serimpugnados requieren en primer lugar que la persona que los recu-rra sea interesado, en los términos establecidos en el art. 31 de laLey 30/92, o dicho de otro modo sólo las personas que se encuen-tren en determinada relación con la pretensión pueden ser partes enel proceso en que la misma se deduce6, cualquier ciudadano puedeimpugnar las licencias urbanísticas.

Así lo recoge el art. 304.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Ré-gimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real DecretoLegislativo 1/1992, de 26 de junio cuando dice que «será pública laacción para exigir ante los órganos administrativos y los TribunalesContencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanís-tica y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas».

Ahora bien, ello conlleva que solamente podrán recurrir un actoadministrativo general aquellos administrados que sean interesados,mientras que la amplia legitimación que otorga la legislación urba-

6 GUASP, Comentarios a La legitimación activa de los particulares en el procesocontencioso, Madrid 1943, I, pág. 122.



nística implica que cualquier ciudadano, tenga interés o no, puedaimpugnar las licencias e indirectamente el Plan General, incremen-tando con ello la incertidumbre y la inseguridad jurídica sobre todode los titulares de las construcciones construidas al amparo de licen-cias acorde con el Plan General.

3.1.3. La declaración de nulidad del Plan General abarca a todo él,en el caso de los Reglamentos sólo a los preceptos impugnados

En el supuesto de que un administrado decidiera recurrir un de-terminado acto administrativo e indirectamente el Reglamento, deconseguir su objetivo sólo se declararían nulos aquellos preceptos queadoleciesen de vicios causantes de la nulidad, pero no afectaría alresto del articulado, que continuaría vigente como si nada hubierapasado, salvo por ejemplo que el Reglamento se haya dictado porórgano incompetente o que regulen materias propias de la Ley. Eneste sentido, sigue el mismo funcionamiento que la Ley, y en mate-ria urbanística baste recordar la amplia anulación de preceptos delTexto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 por la Sentencia delTC 61/97, y aún así, los pocos artículos que no fueron afectados hancontinuado su vigencia hasta que recientemente se ha aprobado elnuevo Texto Refundido del 2008.

Esta sistemática no es la empleada cuando es un Plan General elimpugnado indirectamente. Cuando esto ocurre, y también se consi-gue el objetivo, el resultado no es la anulación parcial del planea-miento, sino de todo el Plan General lo cual es ciertamente lógico,pues si es en sí mismo un sistema, regulador integral de todo eltérmino municipal, que parte del sistema fuera apartado y parte si-guiera vigente sería impensable. Pensemos en que una eventual sen-tencia anula la clasificación urbana de determinadas fincas contem-pladas como tal en un Plan General, la sentencia que determinaraque dichas fincas han de clasificarse como rústicas, no puede fallarpermitiendo que siga vigente el resto del planeamiento, porque entreotras muchas cuestiones se habrán alterado el cumplimiento de losestándares urbanísticos, el documento de impacto ambiental, el es-tudio económico financiero etc. Tal argumento debe ser matizado,pudiendo aplicarse la jurisprudencia del TS7 respecto de la aproba-

7 STS de 2 de junio de 1993.



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ción parcial del Plan General, según la cual: «Objetivamente, los Pla-nes Generales de Ordenación Urbana implican un modelo territorialcoherente cuya estructura fundamental queda definida por un con-junto de elementos —arts. 10, 11 y 12 del Texto Refundido y 15, 17y especialmente 25 del Reglamento de Planeamiento—, que se fijanen atención a la población prevista en el Plan de su conjunto. Cuan-do los obstáculos quee impiden la aprobación definitiva no afectan aese modelo territorial fundamental, que subsiste en sus líneasdefinidoras, cabrá una aprobación definitiva parcial. Resultará, así,viable esta siempre que la solución resultante mantenga coherencia,cualquiera que sea la decisión que se adopte respecto de aquellosextremos que no se aprueban». Por lo tanto, y siguiendo esta línea,solamente se salvaría el Plan de su anulación total cuando los as-pectos nulos no incidieran en el modelo territorial contenido en elinstrumento de ordenación.

3.2. PLAZOS Y ACCIONES PARA LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA DEL PLANEA-MIENTO A TRAVÉS DE LA LICENCIA

3.2.1. Plazos

Anteriormente he recogido que el plazo para que la licencia seafirme y en consecuencia pueda ser atacada es el de 4 años desde quefinalizaron las obras. Sin embargo me parece interesante profundi-zar más en este aspecto, que, con frecuencia se acepta más comodogma de fe que como consecuencia de un análisis más detalladocomo requiere los efectos que produce.

El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992regulaba aparte de la acción pública, el plazo para la adopción delas medidas de la restauración urbanística. Sin embargo, este últimoaspecto fue uno de los preceptos anulados por la sentencia del Tri-bunal Constitucional 61/97, por lo que de nuevo entró en vigor loprevisto para la materia por el Texto Refundido de 1976, cuya apli-cación como todos sabemos era de carácter supletorio, y que comose ha señalado establecía un plazo de un año desde finalizadas lasobras para impugnar o revisar las licencias. Posteriormente y a tra-vés del Real Decreto Ley 16/81, dicho plazo quedó fijado en 4 años.

La Ley de suelo 8/2007, de 28 de mayo, en el título 1º, al regular



los derechos de los ciudadanos en relación con el urbanismo, acordecon la referida sentencia se refiere a la acción pública como uno deesos derechos, y establece que se ejercerá en los términos dispuestospor su legislación urbanística.

Será por tanto la legislación autonómica la que determine losplazos para el ejercicio de las acciones de restablecimiento de la le-galidad urbanística.

3.2.2. Especial atención a la legislación urbanística de Cantabria

La Ley de Cantabria 2/2001, congruente con los postulados rela-tados anteriormente, dedica el Capítulo II del Título IV a la protec-ción de la legalidad urbanística. En su artículo 208 regula: «Siempreque no hubieran transcurrido más de cuatro años desde la total ter-minación de las obras de edificación o algún otro uso del suelo querequiera licencia sin haberla obtenido o sin respetar las condicionesde la otorgada, el Alcalde, de oficio o a instancia de cualquier inte-resado...»

Por tanto, esta legislación si establece un plazo para que la ac-tuación urbanística adquiera firmeza y durante el cual se puede ejer-cer la acción pública, pero nótese que se esta refiriendo a obras «sinlicencia» o «sin ajustarse a las condiciones de la licencia», por lo quepor esta vía no cabría impugnación indirecta contra el planeamiento.

Más tarde, en el artículo 211 al regular las «obras de edificacióny uso del suelo ya concluidas y llevadas a cabo al amparo de unalicencia manifiestamente ilegal» dice: «Cuando se hubiesen realizadoobras de edificación ya terminadas o se hubiese consolidado algúnotro uso del suelo al amparo de una licencia u orden de ejecuciónque constituya manifiestamente una infracción urbanística grave, elAlcalde de oficio o a instancia de cualquier interesado, dispondrá larevisión de dichos actos administrativos de conformidad con lo esta-blecido en la legislación del procedimiento administrativo común».

Lo primero que llama la atención del precepto es precisamenteque no establece plazo para ejercitar la acción pública, sino que re-mite a la legislación del procedimiento común sobre revisión de ac-tos. En dicha legislación, el artículo 102 se refiere a la revisión delos actos nulos y por tanto se pueden revisar en cualquier momento



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sin tener en cuenta plazo alguno, y el 103 que se refiere a la revi-sión de los actos anulables, que si establece el plazo de cuatro añospara su revisión.

Sin embargo ha de hacerse las siguientes observaciones. En pri-mer lugar, el artículo 211 se refiere a licencias «manifiestamente ile-gales», lo que hace pensar que no se esté refiriendo a meros viciosde anulabilidad, y en segundo lugar, el articulo 103 de la LPC nopermite el inicio de la acción por los particulares, por lo que la revi-sión de los actos que adolezcan de vicios anulables solo podrán serrevisados de oficio por la propia Administración.

Según esto, cualquier licencia «manifiestamente ilegal» o nuladicho de otro modo, nunca sería firme si esta concedida de acuerdoa Plan General y fuese este el que contuviera el vicio. Por el contra-rio, cualquier licencia con vicio de anulabilidad queda al arbitrio dela Administración su revisión de oficio, salvo que se impugne direc-tamente por el particular a través de los recursos administrativos ojudiciales que procedan en el plazo de 4 años desde que finalizasenlas obras y no tuviera conocimiento de la licencia desde más de dosmeses que interpusiera el recurso contencioso-administrativo.

Por otro lado, tal conclusión generaría una total injusticia res-pecto de las obras ejecutadas sin licencia a que se refiere el comen-tado artículo 208 de la Ley 2/2001, puesto que podría darse la situa-ción en que un particular llevase a cabo una construcción sinlicencia, que dicha construcción adoleciese de vicios de nulidad osupusiera una infracción grave y ganase firmeza una vez transcurri-dos cuatro años desde su terminación, siempre que el vicio o la gra-vedad no venga determinada por los supuestos contemplados en elartículos 212 de la citada Ley, esto es, que no se haya realizado enzona verde, espacio libre, dotación pública o suelo rústico.

A fin de conseguir una mayor equidad, habrá que interpretar queLa Ley del Suelo 2/2001 ha querido limitar la imprescriptibilidad delplazo para ejercer la acción pública a los supuestos contemplados enel artículo 212 en concordancia con el artículo 221 de la misma Leyque fija el plazo de prescripción de las infracciones muy graves encuatro años. Sin embargo, al aplicar la analogía del artículo 221relativo a las infracciones, a la restauración de la legalidad urbanís-tica, que son cosas bien distintas, nos trae como conclusión que, los



plazos de prescripción quedarían alterados, pues el límite de 4 añosdesde la finalización de las obras quedaría restringido a las licenciascon infracciones muy graves, mientras que las que adoleciesen deinfracciones graves, la acción para perseguirlas finalizaría a los tres,y las que infringiesen el ordenamiento con carácter leve, el plazo pararecurrirlas o revisarlas se vería limitado a dos meses.

Desde mi punto de vista, hay que olvidarse de acudir a la analo-gía del plazo de prescripción de las infracciones, y aplicar el plazo,también por analogía del artículo 208 respecto de las obras sin li-cencia, esto es, cuatro años y dejar como misterio jurídico, el porquelas obras sin licencia la ley ha querido dejar bien claro cual es elplazo para atacarlas, mientras que en las obras con licencia con in-fracción manifiestamente grave, no se pronuncia8.

Otra solución también podría ser acudir supletoriamente al TS76,que si establece el plazo de cuatro años para atacar las obras reali-zadas al amparo de licencias ilegales.

Un aspecto curioso, y también novedoso respecto a la legislacióndel Texto Refundido del 76 y normativa anterior lo constituye el he-cho de que los actos de edificación y uso del suelo realizados ensuelo rústico, no prescriben, por lo que siempre podrán ser recurri-das o revisadas las licencias que contraríen la ordenación de estaclase de suelo. Según esto, si se concede licencia por actuación di-recta para la construcción de cuarenta viviendas unifamiliares, porejemplo, y se recurre a los nueve años de finalizadas las obras, sopretexto de que el suelo donde se levantan carece de alguno de losservicios para ostentar la condición de suelo urbano, habría de ad-mitirse, pues si se acredita finalmente que falta alguno de los servi-cios, el suelo sería rústico de facto, entrando en juego el criterio dela no prescripción. Igualmente, si un determinado sector de suelourbanizable, tras los oportunos instrumentos de desarrollo y gestiónobtiene licencia y pasados un montón de años esta es impugnada,no podría inadmitirse por extemporánea si el motivo de la impugna-ción fuese por ejemplo que el suelo del sector tuviese un valorpaisajístico que lo convirtiera en rústico de especial protección.

Por último en relación al plazo para que las licencias adquieranfirmeza, entiendo que se trata de un plazo de prescripción para ejer-

8 Tanto el TR 76 como el TR del 92 establecen el plazo de 4 años para re-visar las licencias.



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cer acciones, no de caducidad como se lee en algunos artículosdoctrinales, pues si un ciudadano interpusiera recurso administrati-vo contra licencia dos meses antes de finalizar el plazo de cuatroaños, y tal plazo fuera de caducidad, procedería declarar la caduci-dad de la acción nada más cumplirse el plazo de cuatro años, lo quea todas luces conduciría al absurdo. Esta conclusión también tieneincidencia en el plazo para que la licencia adquiera firmeza, puestoque si un particular dentro de los cuatro años, solicita por ejemploal ayuntamiento información sobre determinada licencia, debemosentender que interrumpe la prescripción, por lo que a los cuatro añosdesde finalizada la obra habrá que añadir el tiempo que la instanciadel particular ha paralizado aquella. Ya se que tal planteamiento noes compartido por la jurisprudencia del TS9, que interpretan por ra-zón de seguridad jurídica el plazo de 4 años para el restablecimientode la legalidad urbanística como un plazo de caducidad y no de pres-cripción, lo que evidentemente garantiza la seguridad jurídica, perono se puede decir que tenga mucha fitura jurídica tal planteamien-to. La caducidad no es otra cosa que una penalización que el orde-namiento impone tanto a la Administración como al particular porla dejadez dentro de un determinado procedimiento, como dicenGarcía de Enterría y Tomás Ramón Fernández10 «la caducidad noproduce otro efecto que la conclusión o extinción del concreto proce-dimiento en el que tiene lugar. Los eventuales derechos del interesadocausante de la misma quedan, en principio, intactos y podrán ser ejer-citados posteriormente en otro procedimiento distinto. La caducidad,en suma, no produce por sí sola la prescripción de las acciones delparticular o de la Administración». Por tanto, no es jurídicamentecorrecto hablar de caducidad de acciones.

3.2.3. Análisis detallado de las Acciones que disponen los particula-res para la impugnación indirecta del Plan General a través dela impugnación de las licencias

A simple vista y con un análisis superficial pudiera bastar condecir que el particular, para impugnar indirectamente el Plan Gene-ral dispone de los correspondientes recursos administrativos y judi-

9 STS de fecha 2 de septiembre de 1988 y STS de 2 de noviembre de 1994.10 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de dere-

cho administrativo, Volumen II, 9.ª ed., pág. 518.



ciales aparte de la revisión de los actos administrativos cuya regula-ción la encontramos en los artículos 102 y 103 de la legislación deprocedimiento administrativo común, pero la respuesta no es tan sim-ple como vamos a comprobar a continuación.

Si contra lo que se va a actuar es una licencia con vicios deanulabilidad, el particular solamente podrá interponer contra ella loscorrespondientes recursos administrativos y judiciales en los plazosque se han señalado anteriormente y siempre que no conociera conanterioridad a dos meses de la interposición del recurso, la licenciaconcedida. Ahora bien, nunca podrá pedir a través de la acción pú-blica, la revisión de la licencia en virtud del procedimiento estableci-do en el artículo 103 de la LPA para la revisión de los actos anulables,pues dicho procedimiento solamente se podrá iniciar de oficio.

Si contra lo que se va a actuar es una licencia con vicios denulidad de pleno derecho, pero no son ninguno de ellos de los conte-nidos en el artículo 212 de la Ley de Cantabria 2/2001, el particularpodrá interponer contra ella los correspondientes recursos adminis-trativos y judiciales en los plazos que se han señalado anteriormentey siempre que no conociera con anterioridad a dos meses de la in-terposición del recurso, la licencia concedida. También y durante losmismos plazos, podrá ejercer la acción de nulidad del artículo 102de la LPA, como formula alternativa a los recursos administrativos yjudiciales, pero curiosamente por el sólo hecho de que el otorgamien-to de licencias es competencia del Alcalde, y los actos de éste agotanla vía administrativa según dispone el artículo 52 de la Ley 7/85 deRégimen Local, ya que si esto no fuera así, el particular recurrentedebería necesariamente agotar la vía administrativa o interponer di-rectamente recurso contencioso-administrativo contra la licencia,pues según el artículo 102 citado, procederá la declaración de nuli-dad de «los actos que agoten la vía administrativa o contra los queno se haya interpuesto recurso en plazo». Es decir, la LPA ha queri-do que antes de ejercer la acción de nulidad se utilicen los recursosordinarios que procedan, y solamente cuando se han agotado o nose han ejercitado en plazo, se utilizará la acción de nulidad, aunquecomo he dicho, esta premisa no alcanza al otorgamiento de licen-cias por agotar la vía administrativa los actos del Alcalde.

La siguiente cuestión que se nos plantea consiste en saber si através de la acción de nulidad ejercida contra una licencia, se puede



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instar la anulación del Plan General si el vicio de la licencia traecausa del Planeamiento. La respuesta ha de ser categóricamente no,pues el artículo 102 de la LPA dice claramente que las Administra-ciones pueden declarar «de oficio» la nulidad de una disposición ge-neral, pero en absoluto contempla la posibilidad de que la nulidadsea instada de parte.

Si contra lo que se va a actuar es una licencia con vicios denulidad de pleno derecho, de los contenidos en el artículo 212 de laLey de Cantabria 2/2001, el particular podrá interponer contra ellalos correspondientes recursos administrativos y judiciales en cual-quier momento, sin importar plazos, siempre que no conociera conanterioridad a dos meses de la interposición del recurso, la licenciaconcedida. Si conociera la licencia y no hubiera interpuesto recursoalguno en el plazo de dos meses, podría ejercer la acción de nulidaddel artículo 102, acción que puede tener carácter alternativo de losrecursos administrativos y judiciales.

3.2.4. Motivos de impugnación suficientes para la anulación del PlanGeneral, ya sea por impugnación directa o indirecta a travésde la licencia

Se trata de dilucidar si para anular el Plan General basta cual-quier motivo, pequeña o grande infracción, o por el contrario se re-quiere que el vicio alegado tenga cierta entidad. También se preten-de conocer si, se pueden utilizar los mismos motivos para conseguirel objetivo antedicho tanto para la impugnación directa como indi-recta de aquél.

El artículo 62.2 de la LPA dice: «También serán nulas de plenoderecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitu-ción, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango supe-rior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establez-can la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables orestrictivas de derechos individuales».

El precepto anteriormente señalado ha de interpretarse en con-cordancia con el artículo 51.2: «Ninguna disposición administrativapodrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior».

Así como un acto administrativo sólo incurre en vicio de nulidad



cuando se den los supuestos tasados del artículo 62.1, de la LPA, unanorma reglamentaria es nula siempre que incurra en cualquier in-fracción de otra de superior jerarquía11

En consecuencia, parece que cualquier infracción que contengael Plan General respecto a la Constitución, a cualquier Ley e inclusoa cualquier Reglamento de superior jerarquía provoca la nulidad depleno derecho de aquél, sin que sea necesario que los vicios que cons-tituyan la infracción, sean alguno de los contenidos en el artículo 62,para que el Planeamiento se declare nulo de pleno derecho.

Por tanto, el recurso directo contra el Plan tendrá por objetocomprobar si incurre en la infracción de una norma de rango supe-rior, sea cual sea la infracción, y en el caso de ser así, la sentenciadeclarará la nulidad de pleno derecho de aquél.

Alguna diferencia parece existir en el supuesto de que la impug-nación del Plan sea por vía indirecta a través de la licencia, aunqueparte de la doctrina entienda que el hecho de que el recurso indirec-to se dirija contra el acto de aplicación de la disposición general nodebe ser obstáculo a que, entre los motivos que se invoquen parademostrar que ésta no es conforme a Derecho, figuren los vicios deprocedimiento, sobre todo el carácter preferente que tienen, por sermateria de orden público, las cuestiones procedimentales12.

Sin embargo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo no lo haentendido así, y a pesar de una doctrina vacilante, ha terminado porestablecer el criterio de que la impugnación indirecta regulada en laLJ impide pronunciarse sobre la legalidad formal y en bloque de lasnormas mencionadas, que conlleva la necesidad de una declaraciónvedada por la vía del recurso directo13.

Podemos concluir por tanto que, a través del recurso directo con-tra el Plan General es útil cualquier infracción del ordenamiento ju-rídico para conseguir su nulidad de pleno derecho, y así lo recoge lajurisprudencia del TS14 cuando dice: «si en los actos de ejecución del

11 JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, tomo I, 2.ª ed.,pág. 1359.

12 JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencio-so-Administrativa, tomo I, 3.ª ed., pág. 671.

13 Sentencia del T.S. de 18 de junio de 1992 (Aranz. 5920).14 STS de 7 de diciembre de 1989.



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nuevo Plan se produjese cualquier infracción concreta de la legalidadurbanística, la simple impugnación del acto, acuerdo o resolución ad-ministrativa haría posible su anulación y, en su caso, vendría a pro-ducir efectos sobre los instrumentos planificadores, puesto que podría-mos encontrarnos ante una impugnación indirecta de la normaurbanística, éste es del Plan General», mientras que a través de laimpugnación indirecta mediante el recurso contra licencia, no servi-rán utilizar argumentos tales como que el Plan General no se some-tió a exposición pública las modificaciones sustanciales introducidastras la aprobación inicial o la falta de algún informe sectorial si aúnasí el Planeamiento cumple la normativa sectorial. Así se pronunciala jurisprudencia del TS15, los defectos que pudieran haberse produci-do en el trámite de información pública del Plan, abstracción hechade su concurrencia o inconcurrencia, son circunstancias que si bienpudieran tener relevancia en un recurso directo contra el acto deaprobación del mismo, carecen de toda ella en el presente caso, en elque se está indirectamente recurriendo el Plan, ya que en el recursoindirecto, según es jurisprudencia consolidada, únicamente puedenhacerse valer motivos de nulidad de fondo, pero no de forma».

3.2.5. Impugnación directa e indirecta contra el Plan General y em-plazamiento a los interesados

En el supuesto de que el particular-recurrente, decida acudir alos órganos judiciales contencioso-administrativos para impugnardirectamente el Plan General o indirectamente a través de la licen-cia, la LJ obliga a la Administración demandada en su artículo 49 aemplazar a los interesados. Así, el emplazamiento cumple la funciónde «avisar» a los posibles interesados en el pleito para que puedancomparecer como demandados en defensa del Plan del que se derivaun interés para ellos.

Sin embargo, la cuestión no es tan baladí como pudiera pensar-se, sino que encierra ciertas peculiaridades propias del Plan Generalque como vamos a ver no tienen una respuesta sencilla.

Si alguien decide recurrir directamente el Plan General ante lostribunales contenciosos, y en cumplimiento del artículo 49 de la LJ,




la Administración demandada deberá emplazar a cuantos aparezcancomo interesados para que puedan personarse como demandados enel plazo de nueve días. Ahora bien, como interesados primarios se meocurre que sean aquellos a los que se les haya concedido licencia deacuerdo al nuevo Plan General recién aprobado e impugnado, peroocurre que estos «no aparecen» en el expediente remitido al Tribu-nal Superior de Justicia por la Comunidad Autónoma, por lo quepodría producirse una grave violación de la tutela judicial efectiva deunos interesados con unos derechos tan sumamente importantescomo son las licencias, a cuyo tenor se construyen viviendas y sinenterarse se estaría debatiendo nada menos que la legalidad del ins-trumento que otorga cobertura jurídica a la licencia.

Otros interesados obvios son todos aquellos particulares e institu-ciones que alegaron en la fase de exposición al público del Plan Ge-neral, como parte interesada en el expediente de aprobación delPlaneamiento, deberá emplazárseles mediante notificación personal.En este caso, la Comunidad Autónoma si dispone en el expediente delos datos de los alegantes, por lo que no debería existir problema al-guno en el cumplimiento del trámite legalmente exigido. Y que decirde los propietarios de los terrenos, si hemos afirmado que el PlanGeneral es el instrumento que en definitiva concreta y detalla el con-tenido del derecho de propiedad en cada parcela, lógicamente debe-rán saber que existe un procedimiento administrativo o judicial con-tra él. El sistema más justo para emplazarles, debe ser el mismo quese utilizó para su aprobación, esto es, publicación en el boletín ofi-cial y en dos periódicos de mayor difusión, con expresión de las cau-sas de impugnación del mismo.

Pero aparte de estos interesados evidentes, existen otros no tanvisibles, como los posibles compradores de las viviendas construidasal amparo de las licencias que corren peligro de anularse el PlanGeneral, los constructores encargados de ejecutar las edificaciones deaquellas licencias, los Colegios de Arquitectos Superiores y Medios,las agencias de la propiedad inmobiliaria, denunciantes y denuncia-dos en procedimientos de disciplina urbanística, y tantos otros, quesin figurar como parte interesada en el expediente, ostentan derechosque pueden resultar afectados por la sentencia que se pronunciesobre la validez e invalidez del Plan General.

No podemos olvidarnos del recurso indirecto del Plan a través de



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la licencia. En este caso, el recurrente puede anunciar el recursocontra una determinada licencia concedida varios años después deentrar en vigor el Plan General, y una vez el ayuntamiento hubieraremitido el expediente, formular demanda instando la nulidad de lalicencia fundada en vicios del planeamiento, solicitando a su vez alórgano judicial que anule el Plan General, y así lo recoge la juris-prudencia del TS16: Una reiterada jurisprudencia viene destacando lanaturaleza normativa del planeamiento urbanístico (SSTS de 15 dejunio, 6 de julio, 16 de noviembre y 21 de diciembre de 1987, 23 deseptiembre, 7 de noviembre de 1988, 8 de abril de 1989, 16 y 30 deoctubre de 1990); de donde deriva la plena posibilidad de una im-pugnación indirecta (SSTS 7 de febrero de 1987, 14 de marzo de1988, 14 de febrero, 27 y 6 de noviembre de 1990), y ello no solocon ocasión de los actos de aplicación, sino también con motivo dela emanación de los planes, «normas» de desarrollo. Asimismo, noresulta necesario impugnar de forma expresa la disposición generalal interponer recurso contencioso-administrativo, no produciéndose,pues, desviación procesal por no invocarse el PERI al referir los ac-tos objeto de cuestionamiento.» Ahora, el problema del emplazamien-to se agrava. Por un lado, el número de licencias concedidas respec-to del recurso directo contra el Plan General se ha multiplicado, ycon ellas, el número de interesados. Y por otro lado, el órgano judi-cial competente para fallar sobre la validez del Planeamiento, quenormalmente será distinto del competente para conocer sobre la va-lidez de la licencia, no tiene en principio legalmente porque empla-zar a los posibles interesados en el pronunciamiento sobre la validezdel Plan General. En consecuencia, en este supuesto la violación dela tutela judicial efectiva respecto a los interesados es más palmaria.

Anteriormente, antes de la reforma de la LJ de 1956, se disponíaque el emplazamiento de aquellas personas que ostentaran derechoso intereses que pudieran resultar afectados por el recurso, sería lapublicación del anuncio de la interposición del recurso a que hacereferencia ahora el artículo 47 de la LJ. Sin embargo, el TC en unalarga lista de Sentencias, siendo la primera la de 31 de marzo de1981, consideró que el emplazamiento por edictos y no personalmen-te, no servía para aquellas personas que figuraran en el expediente,para los cuales se requería notificación personal en los términos dela Ley de Procedimiento Administrativo Común.

16 STS de 9 de abril de 2003.



Desde mi punto de vista, dada la gravedad de las consecuenciasde la anulación del Plan, considerando la multiplicidad y variedad deinteresados afectados, el emplazamiento no solo de los que aparez-can en el expediente de tramitación del Plan General, sino de todosaquellos que la Administración tenga constancia de que sus derechose intereses pueden resultar afectados por la sentencia, deberían sernotificados personalmente. Por otro lado, y con carácter general, sedebería, tanto para el recurso directo contra aquél, como en el re-curso indirecto a través de la licencia, publicar la interposición delrecurso, demanda o cuestión de ilegalidad por los mismos medios ycon la misma extensión que se publica el Plan General. Solamenteasí será efectiva la tutela judicial efectiva de todos los interesadosafectados por el resultado de la Sentencia, y se evitarían esos casos,por desgracia frecuentes, de titulares de viviendas que súbitamentese encuentran con una orden de derribo de su casa sin haber tenidoantes noticia alguna sobre la existencia de un proceso judicial quetan directamente les afectaba.

4. ANÁLISIS PORMENORIZADO DE LAS CONSECUENCIAS DE LAANULACIÓN DEL PLAN GENERAL SOBRE LOS INSTRUMEN-TOS Y FIGURAS DEL PLANEAMIENTO DE ÉL DERIVADOS

Evidentemente, las consecuencias serán bien distintas según es-temos en presencia de un instrumento de carácter normativo o deotro de carácter aplicativo, por lo que primero que procede es, inves-tigar sobre la naturaleza jurídica de todas las instituciones urbanís-ticas para catalogarlas en dos apartados, y a su vez, comprobar queconsecuencias tienen sobre ellas la anulación del Plan General.

4.1. INSTRUMENTOS DE CARÁCTER NORMATIVO

4.1.1. Planes Parciales

Algún autor17 ha definido el plan parcial como el instrumento deordenación con carácter normativo y de finalidad genérica, integra-do dentro del denominado planeamiento de desarrollo, que tiene pormisión desarrollar con precisión las previsiones y determinaciones del

17 CÉSAR TOLOSA TRIBIÑO, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia deCantabria. El uso del suelo, 3.ª ed., pág. 97. DAPP Publicaciones Jurídicas.



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planeamiento general, para proceder posteriormente a la fase de eje-cución del planeamiento por medio de la urbanización, que trans-formará la realidad física para acomodarla a los parámetros estable-cidos en aquél. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudenciadel TS18: «Que teniendo los Planes Parciales naturaleza normativa, se-gún se ha reconocido en Jurisprudencia tan constante que se haceinnecesaria su cita... no existe obstáculo para que el problema de lasubsistencia de las licencias pueda ser decidido por la vía de la im-pugnación indirecta del acto normativo —Plan Parcial, en este caso—que le sirve de fundamento».

Sentado el carácter reglamentario de los planes parciales, procededeterminar las consecuencias que tiene para él, la anulación del PlanGeneral, y para ello debemos de partir de las distintas situaciones enlas que se puede encontrar en el momento que se produzca la anula-ción, partiendo de que se produce en el momento que se publica enel correspondiente boletín oficial.

Si la anulación acaece cuando el plan parcial ya está aprobado,también provocaría la anulación del plan parcial, y ello por un ele-mental principio, si su objeto es desarrollar el plan general, mal va acumplirlo si no existe. Por cierto, también la jurisprudencia se pro-nuncia en el mismo sentido19: «Tal como acertadamente pone de re-lieve la sentencia recurrida, en el presente caso se ha impugnadoindirectamente la modificación del Plan General de Ordenación deSan Sebastián de los Reyes que presta cobertura al Plan Parcial di-rectamente atacado en el proceso, por lo que el éxito de los motivosde nulidad formulados contra aquél determina la de éste, sin que ellosuponga incongruencia de la sentencia». Su anulación impediría quese aprobase cualquier instrumento de gestión ni por supuesto la li-cencia urbanística. Ahora bien, las licencias urbanísticas que ya es-tuvieran concedidas, seguirían siendo válidas mientras no se impug-nen en los plazos establecidos.

Si la anulación ocurre cuando el plan parcial se encontrabatramitándose, todas las actuaciones llevadas a cabo hasta ese momen-to habrán resultado estériles, pues no se puede seguir con su apro-bación.

18 STS de 15 de junio de 1983.19 STS de 11 de septiembre de 2003.



Tal como recoge Francisco Lliset Borrell, «la anulación del plangeneral ha producido la anulación de todos los planes parciales yespeciales que quedan sin cobertura, en el bien entendido que po-dría tener esa cobertura en el planeamiento anterior que recuperasu vigencia»20.

4.1.2. Estudios de Detalle

Tal como recoge Tomás Ramón Fernández21 el TR76 dio entradaen su texto a los llamados Estudios de Detalle como figuras comple-mentarias del planeamiento, que participan de la misma naturalezade los planes en cuanto destinados a establecer, adaptar o reajustaralineaciones y rasantes señaladas en los Planes Generales o Parcia-les, reordenar los volúmenes determinados en éstos y completar, ensu caso, la red de comunicaciones definida en los mismos con lasvías interiores precisas para dar acceso a los edificios que el propioEstudio sitúa.

César Tolosa Tribiño22 les otorga una exclusiva naturaleza regla-mentaria, y dice de ellos que «se trata de verdaderas normas jurídi-cas de contenido urbanístico, si bien son el último escalón de dichoordenamiento. Su carácter normativo viene refrendado por el hechode que nuestros Tribunales vengan admitiendo su impugnación in-directa, esto es, su impugnación con motivo de la impugnación di-recta de un acto de aplicación del mismo.

Y en efecto, la mayoría de las ocasiones la jurisprudencia del TSha señalado el carácter normativo del Estudio de Detalle23, y a su vezla posibilidad de impugnación indirecta de los estudios de detalle. Sinembargo, entiendo que dicha aseveración es demasiado categórica, yhabrá que estar caso por caso para saber exactamente si el estudiode detalle actúa como norma o como acto. En tal línea de argumen-

20 FRANCISCO LLISET BORRELL, «Estudio sobre los efectos aplicativos de unasentencia por la que se anula el Plan General de Ordenación de un Municipio»,El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 24, 30 de diciembre de 1992.

21 TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Urbanístico, 20.ª ed., pág. 70.22 CÉSAR TOLOSA TRIBIÑO, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria. El uso del suelo, 3.ª ed., pág. 100. DAPP Publicaciones Jurídicas.23 STS de 5 de octubre de 2001, 22 de octubre de 1986, 7 de noviembre de

1987, 20 de abril de 1990, 29 de mayo de 1996 y 2 de diciembre de 1996.



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tación se pronuncia JAL. Laso Martínez24 recogiendo la doctrina deque debería enjuiciarse caso por caso, pues en la medida en que unestudio de detalle es normativo, quedará anulado con la anulacióndel Plan General, pero en la medida en que es un acto singular deconcreción quedará subsistente como acto singular que es.

En otro orden de cuestiones, tal conclusión genera cierta insegu-ridad jurídica, pues siendo ciertamente delgada la línea de divisiónentre acto y norma en el caso que nos ocupa, tanto la Administra-ción municipal como los particulares afectados, no sabrán a que ate-nerse, a no ser que se dicte sentencia sobre el conflicto planteado.

4.2. INSTRUMENTOS DE CARÁCTER APLICATIVO. LICENCIAS URBANÍSTICAS

En cuanto a los actos de aplicación del planeamiento (proyectosde urbanización, de expropiación, proyectos de compensación etc), elcriterio es idéntico en todos ellos, por lo que nos detendremos en laslicencias como instituto más relevante.

Que duda cabe que, las licencias urbanísticas como parte final delproceso urbanizador, sufren las consecuencias más perversas en elcaso de que se produzca la anulación del planeamiento, y las razo-nes son evidentes, ya se ha puesto en marcha la construcción de lasedificaciones o se han finalizado, ya se han adquirido las viviendas yse están habitando, en fin, consecuencias muy graves tanto en elámbito económico como social, que requerirían soluciones distintasa las que actualmente otorga nuestro sistema jurídico y evitar situa-ciones como las que actualmente se viven en muchas partes de nues-tro país, sobre todo en zona costera, en la que muchas familias vi-ven con el estrago interminable de no saber que va a pasar con suvivienda cuya licencia que le daba cobertura ha sido declarada nula.En palabras de Lliset Borrell25, «los actos finales del proceso debentener, por razones obvias de irreversibilidad, más resistencia a laanulación que los que están al principio del proceso urbanístico.

Tal como recoge la jurisprudencia del TS26, la licencia urbanísti-

24 J. L. LASO MARTÍNEZ, «Los Estudios de Detalle», RDU, núm. 43.25 FRANCISCO LLISET BORRELL, «Estudio sobre los efectos aplicativos de una

sentencia por la que se anula el Plan General de Ordenación de un Municipio»,El Consultor de los ayuntamientos, núm. 24, 30 de diciembre de 1992.




ca es un acto administrativo de autorización, cuyo objeto y finalidades comprobar si la actuación proyectada por el interesado se ajustaa las exigencias del interés público urbanístico, previstas y reguladasen la ordenación vigente.

La doctrina también se posiciona de una forma unánime en con-siderarla como acto de autorización, y según Tomás Ramón Fer-nández27 es el tipo mismo de los actos de autorización que respondeenteramente a la concepción clásica, que aquí sigue siendo válida,de esta clase de actos, con los que la Administración remueve los obs-táculos que se oponen al libre ejercicio de un derecho del que ya estitular el sujeto autorizado, previa comprobación de que dicho ejerci-cio no pone en peligro interés alguno protegido por el ordenamiento.En realidad, el propietario tiene un derecho preexistente, el de pro-piedad, cuyo despliegue efectivo viene condicionado por la Ley alcumplimiento de ciertos deberes (de cesión, equidistribución y urbani-zación). Satisfechas estas condiciones, se consolida el aprovechamien-to inherente a la titularidad dominical y el propietario puede yamaterializarlo en los términos previstos por el Plan.

Otro elemento esencial de las licencias urbanísticas lo constituyesu carácter reglado, y tal como dispone la reiterada jurisprudenciadel TS28, en el otorgamiento de la licencia, la Administración carecede discrecionalidad si la solicitada se ajusta a la ordenación vigente,habrá de concederla. Por el contrario, si no se ajusta a ella, deberádenegarla. No dispone de otras alternativas.

Establecidas las principales características de la licencia en cuan-to acto administrativo, de autorización, declarativo de derechos yreglado, procede sin más, analizar las consecuencias de la anulacióndel Plan General sobre aquella, y lo primero que procede es determi-nar los distintos supuestos en que la licencia puede encontrarse.

Licencias en tramitación, es decir, solicitadas y todavía no resuel-tas. La respuesta en principio es simple. No se deben conceder salvoque cumplan las determinaciones del planeamiento anterior al anu-lado. Ahora bien, partiendo de la jurisprudencia del TS29 por la cualse consideran aplicables las normas en vigor en el momento de la

27 TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Urbanístico, 20.ª ed., pág. 207.28 Por todas, STS de 2 de noviembre de 1999.29 Entre otras STS de 26 de mayo de 1986.



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resolución, si ésta se produce dentro del plazo previsto en la legisla-ción aplicable, y las vigentes en el momento de la solicitud en casocontrario, ¿Qué ocurriría con aquellas licencias solicitadas antes dela anulación del Plan y que les vence el plazo de los tres meses an-tes de que se publique en el correspondiente boletín su anulación?.Tal como se recogió en epígrafe precedente, se podría utilizar la opi-nión doctrinal de que se inaplique el Plan anulado desde que se leala sentencia en Sala, pero como ya se indicó, supondría una tremen-da inseguridad jurídica, a la vez que el planeamiento anterior toda-vía no sería de aplicación en tanto no se publique la anulación.

Licencias concedidas pero todavía no firmes, al no haber trans-currido los plazos señalados en epígrafes anteriores. En este caso, laslicencias tal como se expuso en otro epígrafe son susceptibles deimpugnación en los plazos que establezca cada Comunidad Autóno-ma, tal conclusión se deduce del artículo 72 de la LJ cuando dice:«La anulación de una disposición o acto producirá efectos para to-das las personas afectadas», por tanto, anulado un Plan, no suponela anulación automática de las licencias concedidas a su amparo,solamente la anulación de la licencia causante del recurso indirectocontra aquél, el resto de las licencias (salvo las firmes) quedan enuna situación de desamparo porque en los referidos plazos puedenser impugnadas, y si esto ocurriera, se produciría la automática anu-lación de la misma. Sin embargo, este aserto que hoy es pacífico, nosiempre ha sido así y por ejemplo García de Enterría y Tomás Ra-món Fernández30 sostenían la «eficacia ex tunc de la nulidad, sinperjuicio de limitación en la retroacción de los efectos que impone elartículo 120.1 de la LPA, por motivos de seguridad jurídica y que tansólo se refiere a los actos firmes por lo que a los actos...que no seanfirmes por no haber transcurrido los plazos de impugnación o estarpendientes de resolución los recursos eventualmente interpuestoscontra los mismos no quedan a cubierto de la garantía prevista enel citado artículo 120 (que se refiere sólo a los actos firmes) o, enconsecuencia seguirán la suerte del propio Reglamento declaradonulo». También la jurisprudencia del TS31 se pronunciaba en térmi-nos parecidos: «La declaración de la nulidad de un Reglamento eli-mina a éste, que deja de formar parte del ordenamiento jurídico

30 E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrati-vo, Vol. I, 1979, págs 194 y 195.




desde el momento mismo de su publicación, pues la nulidad de ple-no derecho produce efectos ex tunc. Los actos dictados en aplicacióndel Reglamento nulo durante el lapso de tiempo en que ofreció unaapariencia de vigor que quedan sin la cobertura jurídica que les pro-porcionaba aquél. Tales actos, ya sin el amparo del Reglamento,quedan solos ante el resto del ordenamiento jurídico. Habrá pues queenjuiciarlos como si el Reglamento no hubiera existido y así a la luzdel ordenamiento jurídico resultante dichos actos podrán ser nulosde pleno derecho, anulables o incluso válidos. Una casuística tremen-damente perversa dentro del supuesto de licencias concedidas perono recurridas, la constituye el hecho de las edificaciones objeto de lalicencia seguirán su curso hasta su finalización. Sin embargo, unavez finalizadas y solicitada la correspondiente licencia de primeraocupación, no podrá otorgarse en muchos casos, pues no debemosolvidar que uno de los parámetros a comprobar para su concesiónes que el uso del suelo sea acorde con el del Plan, y al haber recupe-rado la vigencia el planeamiento anterior, los sectores que obtuvie-ron licencia con el plan anulado, seguramente estarían clasificadoscomo rústicos, por lo que la edificación estaría terminada pero sinpoder utilizarla. Otro supuesto también controvertido es el relativo alos modificados del proyecto objeto de licencia. Hemos dicho que unalicencia otorgada con un plan que posteriormente ha sido anulado,puede llevarse a cabo la construcción objeto de la misma. Ahora bien,¿Qué ocurre si durante la construcción se presenta un modificadode proyecto alterando distintos aspectos del mismo? ¿puede conce-derse licencia al proyecto modificado?. A mi modo de ver, no proce-de conceder licencia, pero si podrían realizarse las modificacionessiempre que no afecten a determinaciones básicas del planeamiento.Hay que recordar que la licencia se concede al proyecto básico, quecontiene las determinaciones mínimas para justificar el cumplimien-to del Plan, mientras que la presentación del proyecto de ejecuciónes un requisito para el inicio de las obras, y no es objeto de nuevalicencia, por tanto, si las modificaciones contenidas en el proyecto deejecución no afectan a las determinaciones básicas del planeamiento,no entiendo que exista inconveniente en que las obras modificadaspuedan llevadas a cabo.

Licencias firmes. En este caso, la solución es más tranquila ysegura por cuanto el artículo 73 de la LJ dice; «Las sentencias fir-mes que anulen un precepto de una disposición general, no afecta-rán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administra-



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tivos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcan-zara efectos generales». En consecuencia, las licencias que ya hubie-sen traspasado los plazos comentados, no se verían afectadas poruna eventual anulación del Plan. Dicho criterio trae causa del artícu-lo 120.1 de la antigua LPA, que por cierto no tuvo su equivalente enla actual LRJAPC, pero fue plenamente asumido su espíritu por lajurisprudencia, siendo la más relevante la STC de 20 de febrero de1989, en un asunto muy conocido sobre el IRPF, y que por razonesde seguridad jurídica sentenció la no revisión de los actos firmes dic-tados al amparo de la norma. La jurisprudencia del TS32 también si-guió la misma línea y en un asunto similar al que nos ocupa dijo:«La nulidad del Reglamento no determina automáticamente la detodos los actos adoptados al amparo de aquél, sino que, por el con-trario, han de entenderse subsistentes los actos que hayan ganadofirmeza en vía administrativa, adoptados con arreglo a la Disposicióndejada sin efecto».

Esto ha llevado a algún autor33 a considerar que los efectos de lasentencia que anula el Plan General son «ex nunc» sobre las licen-cias firmes.

5. EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ANULATORIAS

Producido el hecho, esto es, la anulación del Plan General y delos actos de aplicación, conviene determinar en que situación que-dan tras la sentencia firme. Y en concreto las licencias por ser el actoque más repercusión tienen en cuanto a consecuencias que producesu anulación.

Un aspecto previo a tener en cuenta lo constituye el fallo de lasentencia, en cuanto si debe declarar simplemente la anulación dela licencia o por el contrario debe también concretar otras actuacio-nes derivadas de tal declaración, como ordenar el derribo de las edi-ficaciones objeto de licencia. Sobre el particular Lliset Borrell34 en-

32 STS de 22 de marzo de 1993.33 TOMÁS IVORRA ARDITE, en su trabajo, Algunas cuestiones sobre la sentencia

216/2003, del TSJ de Madrid, de 27 de febrero de 2003.34 FRANCISCO LLISET BORRELL, «Estudio sobre los efectos aplicativos de una

sentencia por la que se anula el Plan General de Ordenación de un Municipio»,El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 24, 30 de diciembre de 1992.



tiende a colación del comentario que realiza sobre la sentencia delTS de 12 de junio de 1987 sobre anulación de licencia de obras, «queel hecho de que la misma no obligue a la demolición del edificio, noes normal, sino que se demora este aspecto a la espera de lo queresulte del nuevo planeamiento, cuando en realidad la sentencia de-bía haber contenido los siguientes pronunciamientos: anular la licen-cia y ordenar el derribo de lo edificado, sin perjuicio de poderse ins-tar, en su caso, la inejecución de la sentencia si se hubiera publicadoya un nuevo plan, y la edificación resultase compatible con dichonuevo plan». En tal sentido, entiendo que tal propuesta no es correc-ta, y ello en primer lugar por el principio de congruencia, puesto quesi el recurrente sólo instó en el suplico de su demanda la anulaciónde la licencia, no puede la sentencia hacer otros pronunciamientosno pedidos por el demandante. Pero además existe otra razón rele-vante. Si el acto que la sentencia declara nulo es la licencia, lo quetenemos son obras ejecutadas que carecen de licencia, por lo queprocede que en ejecución de sentencia se ponga en marcha por laAdministración demandada el procedimiento de restauración de lalegalidad urbanística, y por ende, conceder al titular de las obras elplazo de dos meses para que legalice la situación, pues es obvio que,dichas obras pudieran por ejemplo tener cabida en el planeamientoanterior que ha cobrado vigencia, por ser esta una solución menosanómala que emplear el procedimiento de inejecución por imposibi-lidad legal de ejecutar una sentencia que regula el artículo 105 de laLJ. Además esta última solución en ocasiones provocaría situacionesabsurdas y contrarias al sentido común. Por ejemplo. Si una licen-cia en cuestión y el Plan General que le otorga cobertura legal sonanulados porque el Plan no sometió a información pública modifi-caciones sustanciales, podría suceder que la sentencia que declarasela nulidad de la licencia y ordenase el derribo de lo edificado fuerafirme, y pasados más de dos meses se subsanasen las deficiencias deinformación pública y el Plan estuviera de nuevo vigente, sin embar-go, al haber transcurrido más de dos meses desde la firmeza de lasentencia, no se podría recurrir al procedimiento de inejecución delartículo 105 de la LJ, puesto que tal procedimiento esta limitado alplazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia según se des-prende de los artículos 104 y 105 de la LJ.

Otro aspecto importante a tener en cuenta el de la convalidaciónde las licencias declaradas nulas por sentencia firme si posteriormen-te se aprueba un plan que de nuevo le de cobertura legal. Como es



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sabido, el carácter de la nulidad del Plan es de nulidad de pleno de-recho, y por ende, con efectos «ex tunc», que a su vez contagia a susactos aplicativos. Por tanto, una vez aprobado el nuevo Plan Gene-ral, no quedan convalidadas las licencias no firmes concedidas a suamparo, sino que precisan de un nuevo otorgamiento de licencia, siesto es posible con el nuevo Plan. Y en tal sentido se pronuncia elTS35 cuando dice: «resulta inaplicable lo dispuesto por el art. 53.1 y 3de la misma Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, porque,al haberse declarado nula de pleno derecho la orden aprobatoria delPlan General de Ordenación Urbana por no haberse cumplido el trá-mite de información pública, no se está ante el supuesto, contempla-do por el citado precepto, de un acto anulable que pueda serconvalidado mediante la subsanación de los vicios de que adoleciese,sino ante la declaración de nulidad radical de una norma reglamen-taria, cuya convalidación no es posible, ya que, en cualquier caso,una vez cumplido aquel trámite omitido, deberá procederse a su apro-bación, sin que ésta tenga la naturaleza de una convalidación, quesólo cabe en los casos de actos anulables, a que se contrae el art. 48de la propia Ley de Procedimiento Administrativo, pero no en el su-puesto de nulidad de pleno Derecho de disposiciones reglamentarias,contemplado en el art. 47 de dicha Ley, y por ello carece de sentidoplantearse si tiene o no eficacia retroactiva la convalidación del acto,pues no estamos ante la subsanabilidad de los vicios de un acto anu-lable sino, según acabamos de expresar, ante la nulidad de plenoderecho de una disposición reglamentaria».

Uno más. ¿Puede un tercero no siendo parte en el proceso con-tra la anulación de la licencia exigir la ejecución de la sentencia fir-me?. En principio está legitimada activamente para solicitar que seadopte alguna de las medidas encaminadas a la ejecución del fallola parte que obtuvo una sentencia favorable, sin embargo, en algu-na ocasión, la jurisprudencia del TS36 ha señalado que «el conceptode parte interesada es más amplio que el de parte en juicio, con locual se admite la posibilidad de que en esa fase ejecutiva puedanintervenir quienes hubieran sido parte en el proceso, o en generaltodas aquellas personas afectadas por el acto o disposición anulado».Actualmente, el artículo 109 de la LJ dice: «La Administración públi-ca, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo,

35 STS de 14 de diciembre de 1998.36 STS de 10 de octubre de 1959.



mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, po-drán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido delfallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución». En consecuen-cia, no solamente las partes procesales pueden plantear incidentepara decidir las cuestiones que se planteen en la ejecución, sino tam-bién las personas afectadas por el fallo, por lo que teniendo en cuen-ta la amplia legitimación que conlleva la acción pública, hemos deafirmar que cualquier ciudadano puede plantear incidente de ejecu-ción de sentencia.

Centrándonos ya en la situación en que quedan las licencias unavez es firme la sentencia que declara su nulidad, nos encontramoscon dos evidentes situaciones, que las obras ejecutadas a su amparosean legalizables o que no. En este último supuesto procederá elderribo de las obras por ilegales salvo que concurra alguno de losimpedimentos recogidos en el artículo 105 de la LJ, a saber, queexista causa de imposibilidad material o legal, de ejecutar una sen-tencia. Un ejemplo típico se corresponde con el cambio de planea-miento, así, la jurisprudencia del TS37 dice: «el cambio de pla-neamiento derivado del ius variandi urbanístico de la Administración,que impide la ejecución de la sentencia, por haber devenido ilegal lapretensión de la actora como consecuencia del cambio de planea-miento». O que se expropien los derechos o intereses legítimos reco-nocidos frente a la Administración en una sentencia firme. Si lasobras fueran legalizables y se legalizaran en el procedimiento de res-tauración de la legalidad urbanística incoado con ocasión de la eje-cución de la sentencia, esta se daría por ejecutada. Ahora bien, ¿esla adecuación al planeamiento anterior que cobra vigente la únicavía legal para legalizar las obras? Entiendo que no. Así, nos encon-traremos con situaciones no infrecuentes en que la anulación delPlan General provocará impugnaciones contra licencias no firmescuyo único mérito para la anulación es simplemente la anulación delPlan. Me estoy refiriendo a suelos que disponen de todos los requisi-tos establecidos por la legislación autonómica para ostentar la con-dición de urbanos pero sin embargo en el planeamiento anteriorahora vigente, dichos suelos se clasifican como rústicos. ¿son dichasedificaciones ilegalizables? Desde mi punto de vista no. Y así lo hainterpretado la jurisprudencia del TS, y multitud de sentencias dicta-

37 STS de 22 de enero de 1997.



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das por las Salas de lo Contencioso administrativo de los TribunalesSuperiores de Justicia38, que partiendo del carácter urbano de la par-cela por disponer de todos los requisitos legalmente exigidos, ordenaal ayuntamiento conceder licencia, y ello con independencia de laclasificación como rústica de la parcela en el planeamiento vigente.Pero llegados a este punto, surge una nueva problemática, y no esotra que ¿Cuál es la normativa aplicable a ese suelo urbano «defacto»?, puesto que el Plan anterior ahora vigente, las previsiones queregula para ese suelo son las propias del suelo rústico. Como solu-ción entiendo que existen dos posibilidades. Una sería acogerse a latesis de algún sector doctrinal39 que sostiene que en estos casos, «laAdministración habrá de atenerse a las normas legales de directaaplicación (la autonómica que corresponda o, en su defecto, los ar-tículos 72 y ss TR76 Y 138.5 TR92, y respetar estrictamente el prin-cipio de igualdad para evitar que, so pretexto de la carencia de unanormativa específica suficientemente precisa y detallada, se deniegueunas veces lo que otras se otorga, introduciendo un factor de arbi-trariedad que es del todo incompatible con la naturaleza reglada quea las licencias corresponde». Otra opción sería la utilizada por elTSJCantabria40, quien en estos supuestos ordena a la Administraciónque evalúe la solicitud de licencia verificando la adecuación del pro-yecto de obras a lo dispuesto por el Plan para la edificación en suelourbano, evidentemente el suelo urbano más cercano a la parcelaobjeto de licencia.

6. CONCLUSIONES

1. A modo de resumen concluiremos que, el Plan General es unadisposición general de carácter reglamentario, cuyas finalida-des, tanto de carácter público, como de carácter privado, laconvierten en un instrumento de vital importancia en la or-denación de la ciudad y en la concreción del derecho de pro-piedad en cada parcela, por tanto, una eventual anulación deaquél, hace temblar y por que no caer los cimientos más só-lidos de nuestro sistema urbanístico.

38 STSJ Cantabria, de 19 de julio de 2002.39 TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Urbanístico, 2007, pág. 210.40 STSJ Cantabria de 21 de enero de 2005.



2. Su carácter reglamentario no es discutido ni por la doctrinani por la jurisprudencia. Ahora bien, como tal norma, existenvarias diferencias con cualquier reglamento que lo conviertenen especialmente singular. Me estoy refiriendo a la legitima-ción para impugnarlos directamente o indirectamente a tra-vés de las licencias, al plazo que precisa discurrir para que lalicencia adquiera firmeza y a la anulación total y no parcialdel Plan General en el supuesto de que contrarie cualquierinfracción del ordenamiento jurídico. En cuanto a la legitima-ción para impugnar, hemos podido comprobar que es extraor-dinariamente amplia, no exigiendo la legislación ningunaconcreta capacidad jurídica ni interés con el objeto impugna-do. Respecto al plazo para impugnar indirectamente el plan,se ha evidenciado que no esta precisamente bien regulado ala par que es excesivo, por último, cuando prospera la impug-nación del Plan, salvo honradas excepciones, abarca a todoél, no como ocurre con los reglamentos que sólo afecta a lospreceptos inmersos en nulidad.

3. A tenor de lo visto, procedería un cambio legislativo en lasmismas. En primer lugar, limitando en alguna forma la ac-ción pública, no permitiendo que en supuestos de no gravedaño al interés público se ejercite, máxime cuando la razónque empuja al particular su ejercicio es de índole privado. Ensegundo lugar, procedería que las Comunidades Autónomaslegislasen en el sentido de disminuir el plazo para impugnarlas licencias, volviendo al de un año que recogía el TR de1976. Y en tercer lugar, se debería vaciar parte del contenidomínimo de las determinaciones que deben contener los pla-nes generales, al objeto de minimizar las causas y motivos porlos que se pueden anular.

4. La tutela judicial efectiva de los afectados por un recurso di-recto o indirecto contra el planeamiento, queda seriamentemermada, debiendo regularse por ley a quien mínimamenteha de emplazarse, que en todo caso, comprenderá a los pro-pietarios de los suelos cuyo Plan ordena, a los que se les con-cedió alguna licencia con cobertura en dicho Plan y en gene-ral a todos los ciudadanos por los mismos medios depublicidad empleados para la publicación del Plan General.



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5. Una vez anulado el Plan General, hemos visto como las con-secuencias son bien distintas según estemos en presencia deactuaciones de carácter normativo derivadas de aquél, comolos planes parciales, o de actos aplicativos como por ejemplolas licencias de edificación. En el primero de los casos, el planparcial ha quedado huérfano y no puede cumplir su funciónesencial, que no es otra que desarrollar el Plan General. Enel segundo de los casos, las licencias, estas no devienen nulaspor el sólo hecho de que se anule el Plan, sino que para queello se produzca, se precisa una impugnación y que la mismase produzca antes de que adquiera firmeza, lo que ha dadolugar a que algún autor se refiera a la nulidad «ex nunc» yno «ex tunc» de tales actos. También hemos visto como la ju-risprudencia, históricamente se ha mostrado reticente a anu-lar las licencias y el derribo de lo actuado a su amparo en sen-tencias de dudoso calado jurídico tendentes a garantizar laseguridad jurídica.

6. En el apartado de la ejecución de sentencias anulatorias delicencias concedidas al amparo de un Plan declarado nulo, seha plasmado la incoherencia total de nuestro sistema urba-nístico, pues por un lado se legitima ampliamente la posibili-dad de que cualquiera pueda denunciar o impugnar las licen-cias, como diciendo, hay que proteger la legalidad urbanísticay se pone en ello todos los medios posibles, y por otro, al fi-nalizar el proceso y cuando toca ejecutar aquello que comen-zó con la impugnación de un particular, la Administración sehace la remolona y no lleva a cabo lo dispuesto en la senten-cia, quebrando con ello el sistema y alargando la incertidum-bre e inseguridad jurídica de los afectados. Con la finalidadde que las sentencias no se queden en una mera declaraciónde intenciones, deben ejecutarse a la mayor premura una vezsean firmes. Eso sí, garantizándose de forma prácticamentesimultánea por las Administraciones responsables, las corres-pondientes indemnizaciones a los perjudicados por aquellas.No cabe tanta hipocresía de nuestro sistema jurídico amplian-do al máximo la acción pública y al final del proceso, no eje-cutar lo establecido en la sentencia.


Criterios territoriales y urbanísticos para una gestión integral de los usos turísticos...

CRITERIOS TERRITORIALES Y URBANÍSTI-COS PARA UNA GESTIÓN INTEGRAL DELOS USOS TURÍSTICOS EN EL LITORAL

ASTURIANO

POR JOSÉ MANUEL PÉREZ FERNÁNDEZ

Profesor Titular de Derecho AdministrativoUniversidad de Oviedo

S U M A R I O

1. LOS RIESGOS DERIVADOS DEL DESARROLLO TURÍSTICO EN LAS ZO-NAS COSTERAS: LA BÚSQUEDA DE UNA «GESTIÓN INTEGRAL» ALSERVICIO DEL DESARROLLO SOSTENIBLE.

2. LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA DEL TURISMO EN ELLITORAL ASTURIANO: PLURALIDAD DE INSTRUMENTOS Y SU NECE-SARIA ARTICULACIÓN:

2.1. MARCO GENERAL DE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL DE LA FRANJA COSTERA.2.2. LA PLANIFICACIÓN SECTORIAL: LAS DIRECTRICES SECTORIALES DE ORDENACIÓN

DE LOS RECURSOS TURÍSTICOS.2.3. LA FUNCIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO MUNICIPAL EN LA ORDENACIÓN

TURÍSTICA DEL LITORAL.

3. CRITERIOS TERRITORIALES Y URBANÍSTICOS PARA LA ORDENACIÓNDE LOS USOS, ACTIVIDADES Y EQUIPAMIENTOS TURÍSTICOS EN ELLITORAL:

3.1 CRITERIOS DE ORDENACIÓN DEL CRECIMIENTO E IMPLANTACIÓN DE USOS Y

EQUIPAMIENTOS TURÍSTICOS EN EL LITORAL:

3.1.1. El tratamiento de la oferta turística reglada.3.1.2. Los núcleos residenciales emplazados en el litoral.3.1.3. Las infraestructuras, equipamientos y servicios complementarios de

la oferta turística residencial.

3.2. LA RECUPERACIÓN DE LOS ESPACIOS DEL LITORAL DEGRADADOS POR EL DESA-RROLLO TURÍSTICO.

BIBLIOGRAFÍA.


JOSÉ MANUEL PÉREZ FERNÁNDEZ

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R E S U M E N

El litoral se ha revelado desde siempre como un espacio de una vital impor-tancia, al constituir el hábitat de una gran parte de la población y, por tanto, delas actividades económicas desarrolladas por éstas, siendo el turismo una de lasactividades más relevantes y con mayor incidencia espacial. Esta masa de pobla-ción, unida a la actividad turística (y al resto de actividades económicas), a travésde la oferta reglada (hoteles, apartamentos, restauración...), la segunda residenciay los equipamientos al servicio de esta oferta (deportivos, comerciales y de ocio,etc.), ejerce una gran presión sobre la costa. Por este motivo, ordenar la implan-tación del turismo, mediante su planificación, y mejorar su gestión espacial cons-tituye uno de los elementos clave de la Gestión Integral de las Zonas Costerasque propugna la Unión Europea. El objeto del presente trabajo es analizar losmecanismos e instrumentos de los que dispone la Comunidad Autónoma del Prin-cipado de Asturias para afrontar la ordenación territorial y medioambiental delos usos y actividades turísticas en el citado espacio.

Palabras clave: Actividad turística. Litoral. Gestión Integral. Ordenación terri-torial y urbanística.

A B S T R A C T

The coastline has always been a space of vital importance. It’s the habitat ofa great part of the population and therefore of the economic activities developedby them, being tourism one of the most relevant ones. The coast suffers a greatpressure from this mass of population together with the tourist activity (and therest of economic ones), the choice of hotels, apartments, restoration, second resi-dence and the facilities to provide services for this offer (sports, commercial andleisure facilities, etc.). For this reason, arranging the implantation of tourism, bymeans of planning and improving its spatial management constitutes one of theIntegrated Coastal Zone Management - ICZM which is supported by the Euro-pean Union. The object of this work is to analyze the mechanisms and instru-ments handled by those who manage the Autonomous Community of Asturias inorder to face the territorial and environmental management of the usage and tour-ist activities on the mentioned space.

Key words: Tourist activity. Coastline. Integrated Management. Town andcountry planning.

1. LOS RIESGOS DERIVADOS DEL DESARROLLO TURÍSTICO ENLAS ZONAS COSTERAS: LA BÚSQUEDA DE UNA «GESTIÓNINTEGRAL» AL SERVICIO DEL DESARROLLO SOSTENIBLE

El litoral se ha revelado desde siempre como un espacio de vitalimportancia, al constituir el hábitat de gran parte de la población yde las actividades económicas desarrolladas por ésta1. Si nos atene-

1 Sobre la noción de litoral, véase SANZ LARRUGA, F. J. (2003): Bases doctrina-les y jurídicas para un modelo de gestión integrada y sostenible del litoral de Galicia,Xunta de Galicia, págs. 19-21.



mos al marco de la Unión Europea, la mitad de su población resideen una franja de 50 km en torno a la costa, ello explica que los re-cursos de las zonas costeras generen buena parte de la riqueza eco-nómica de la Unión Europea, de modo que en los casi 89.000 kmaproximados de litoral europeo, compiten por encontrar su espaciovital variedad de actividades económicas (industria del sector pesque-ro, transporte marítimo...), entre las que el turismo ocupa un lugarprivilegiado. Idéntica situación se da, con más intensidad si cabe, enel caso español, donde la zona costera constituye un lugar privile-giado en el que se despliegan con intensidad gran parte de las diver-sas actividades turísticas y un lugar preferente en el asentamiento dela población. Según fuentes del Ministerio de Medio Ambiente, el44 % de la población vive en municipios costeros que apenas repre-sentan el 7 % del territorio español, y de los casi 60 millones de tu-ristas que visitan España, el 80 % eligen la costa para sus vacacio-nes. La presión que ejerce esta masa de población, unida a lagenerada, directa e indirectamente, por la actividad turística, ha traí-do consigo una intensificación de usos y una ocupación generaliza-da de la franja costera que, a la vez que provoca una paulatina de-gradación de sus valores naturales, cuestiona la sostenibilidad delpropio modelo de desarrollo. Baste señalar que en algunas Comuni-dades Autónomas más del 75 % de los terrenos colindantes al marson urbanos o urbanizables y casi el 25 % del litoral es costa artifi-cial, proceso este más acentuado en el arco mediterráneo que en elcantábrico-atlántico2.

2 Los datos se han obtenido del Ministerio de Medio Ambiente (2007): Estra-tegia para la sostenibilidad de la Costa, Documento de Inicio, Septiembre. En eldocumento se afirma que «la costa española, tanto la vertiente mediterránea comola atlántica, es un área que alberga espacios de gran valor ecológico, cultural,social y económico. Por este motivo la franja costera ha constituido desde la an-tigüedad un foco de atracción de los seres humanos, si bien es hoy en día cuandolos efectos de dicha presencia humana son significativamente notables. En esesentido, dado que en la actualidad es el uso lúdico el principal factor de atrac-ción, son las costas mediterráneas y archipiélagos las que más han notado dichosefectos. Efectos que de una manera rápida y sucinta se pueden visualizar con lassiguientes cifras relativas al arco mediterráneo:

• El 32 % de la costa requiere actuación de restauración y/o mejora ambiental.• El 51 % de las playas requieren de alguna actuación.• El 70 % de las dunas requieren de alguna actuación.• El 60 % de los ambiente de transición requieren de alguna actuación.• El 40 % de la costa está ya urbanizada y el 16 % es ya costa artificial.• El 57 % de las playas están ya en entornos urbanizados» (pág. 3).



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La realidad descrita aconseja que analicemos, brevemente, losmodelos que sirven para explicar y comprender mejor la génesis y laevolución de los espacios turísticos y, por tanto, los riesgos que delos mismos se derivan.

Dos son los modelos básicos de los espacios turísticos desarrolla-dos en España. Por una parte, nos encontramos con el espacio tu-rístico que surge vinculado a un núcleo de población tradicional quereúne una serie de características (medioambientales, paisajísticas,culturales, etc.) que lo hacen atractivo a la demanda turística. Enun primer momento, estos núcleos tradicionales experimentan unaradical y, por lo general, irreversible transformación urbana que seacompaña de cambios culturales derivados tanto de la cohabitaciónde la población autóctona y la turística, como del abandono de losusos y actividades productivas tradicionales (sector primario) por lasligadas a la actividad turística (hostelería, construcción, servicios...).En un segundo momento, se produce la expansión del núcleo primi-genio hacia espacios contiguos, con o sin planeamiento, implicandouna transformación profunda del entorno, una intensa urbanizacióndel paisaje. Este es el modelo seguido inicialmente en el litoral espa-ñol a partir de los años sesenta con el desarrollo del llamado turismode sol y playa. Por otra parte, y como fenómeno que cobra un mayorauge en las décadas más recientes, se nos presenta el espacio turís-tico que surge ex novo, esto es, la creación de nuevos núcleos tu-rísticos —urbanizaciones— que se localizan en suelos rústicos con altovalor paisajístico, que gozan de una buena accesibilidad y proximi-dad al recurso turístico que sirve de atractivo para la demanda. Enestos casos, nos encontramos, además de con la transformación delpaisaje por procesos urbanizadores, con núcleos caracterizados, enmuchos casos, por su estacionalidad, lo que genera el problema dela desertización3.

Los modelos expuestos han tenido su plasmación en los procesosde ocupación y urbanización intensiva que ha experimentado el lito-

3 Sobre la sistematización de los modelos de espacios turísticos seguimos loexpresado por ROGER FERNÁNDEZ, G. (2002): «El urbanismo y la ordenación ygestión del territorio turístico», en D. BLANQUER CRIADO (Dir.), Ordenación y ges-tión del territorio turístico, Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 53 a 56; GARCÍA

SAURA, P.J. (2007): Desarrollo sostenible y turismo. Análisis del régimen jurídicomedio-ambiental de la legislación turística española, Navarra, Thomson-Aranzadi,págs. 206 a 208.



ral mediterráneo y, en menor medida, el litoral cantábrico-atlántico.Procesos que, en muchos casos, han provocado el desbordamiento dela capacidad de carga de la costa4, y que lejos de atenuarse parecenseguir pujantes ya que son el resultado de la combinación de unconjunto de factores de índole macroeconómico, financiero, territo-rial y social que superan la lógica del propio desarrollo turístico5. Pro-

4 Según DELOITTE Y ÁREA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES DE EXCELTUR (2005):Impactos sobre el entorno, la economía y el empleo de los distintos modelos dedesarrollo turístico del litoral mediterráneo español, Baleares y Canarias, Madrid,pág. 25, «la década de los años 90 y el comienzo de este siglo XXI han sido tes-tigos de un fuerte proceso urbanizador en el litoral mediterráneo peninsular ylos dos archipiélagos que se ha intensificado muy particularmente en este últimoquinquenio. En el periodo 1991-2003, el número total de viviendas se incrementóun 40,6 % (un 2,9 % anual) en las comunidades estudiadas, pasando de 8.505.453plazas a comienzos de la década de los 90 a las 11.958.607 plazas que se podíancontabilizar en los municipios del litoral de las comunidades del mediterráneo ylas islas en el año 2003. Por otro lado, dentro de esta intensa tendencia a cons-truir viviendas en el litoral, aquellas dedicadas a su uso turístico se han incre-mentado un 29,4 % (un 2,2 % anual), lo que supone la puesta en el mercado de1.209.643 nuevas plazas de alojamiento residencial en el periodo 1991-2003».

5 Así, DELOITTE Y ÁREA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES DE EXCELTUR (2005):págs. 26 y 27, desde el punto de vista de la demanda, los factores a considerarserían: a) Un escenario macroeconómico con un exceso de liquidez financiera ybajos tipos de interés que facilitan el crédito en toda Europa, con el consecuenteefecto sobre el abaratamiento de las condiciones de endeudamiento para empre-sas y familias. b) Las expectativas de unas mejores rentabilidades inmobiliarias-turísticas asociadas a los buenos resultados del sector turístico español logradoshasta el año 2000. c) La fuerte y constante subida de precios de las viviendasvacacionales en el litoral y las consecuentes plusvalías a corto plazo del procesode promoción inmobiliaria, la atonía hasta el año 2004 de la bolsa y la reducidarentabilidad alternativa de otros activos financieros de renta fija. d) La agudiza-ción de la preferencia por vivir en lugares climáticos más suaves y próximos almar por parte de un grupo creciente de población española y europea en edad dejubilación. e) La explosión y diversidad de rutas aéreas ofrecidas por las compa-ñías de bajo coste (CBC) a destinos españoles apoyadas institucionalmente. Porotra parte, el avance del proceso urbanizador del litoral mediterráneo ha sido de-nunciado tanto por las diferentes asociaciones ecologistas, como por los mediosde comunicación, desatándose una guerra de cifras con las Administraciones pú-blicas implicadas. Tomando como base las informaciones publicadas por el dia-rio EL PAÍS, en una serie amplia de artículos dedicados a esta problemática,podemos citar como ejemplos de ese riesgo real de urbanización intensiva dellitoral los siguientes casos: la Comunidad Valenciana con una previsión de558.000 viviendas y 85 campos de golf (ahora hay 22); los municipios de la Cos-ta del Sol que proyectan 540.000 nuevas viviendas (160 km urbanos continuos);Murcia, en cuyos 45 ayuntamientos hay suelo recalificado para 800.000 nuevasviviendas, siendo la zona más saturada la de la Manga del Mar Menor, la mayorlaguna salada de Europa, un espacio protegido junto al que hay previstas 200.000



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cesos que, en definitiva, son ejemplos que difícilmente se pueden califi-car de desarrollos ordenados y sostenibles. No obstante, en el momentoactual, la crisis económica y el debate sobre los efectos del llamadocalentamiento global han contribuido, al menos temporalmente, afrenar o ralentizar este tipo de desarrollos turístico-urbanísticos, a lavez que han generado una reflexión sobre nuestro modelo económico.

El caso del litoral asturiano, desde la perspectiva de los modelosde espacios turísticos examinados, presenta algunas singularidadesderivadas del menor desarrollo de la actividad turística frente al lito-ral mediterráneo. La situación actual del litoral asturiano es el resul-tado de combinar dos factores: la baja accesibilidad de la costa y lassingulares condiciones climatológicas que han mantenido a Asturiasapartada de la presión ejercida por la demanda de ocupación delsuelo para usos residenciales o turísticos experimentada en otros li-torales, y ello a pesar de sus altos valores medioambientales ypaisajísticos; y las medidas de protección desplegadas desde los añosochenta por las Administraciones públicas6. Además, la transforma-ción del litoral asturiano también presenta su especificidad desde elpunto de vista tipológico, ya que la ocupación del litoral (al margende las grandes ocupaciones históricas de humedales y sistemasdunares producidas por el desarrollo de núcleos urbanos —Gijón,Avilés, Salinas o Ribadesella— o de infraestructuras portuarias) se haproducido mediante la dispersión desordenada de viviendas unifami-liares aisladas (segunda residencia) de promoción individual, conmayor nivel de concentración y densidad cerca de determinadas pla-yas. Por el contrario, las actuaciones unitarias de promoción profe-sional —urbanizaciones— son aún escasas y localizadas.

viviendas; o Almería cuya costa es una sucesión de grúas, siendo uno de los pro-yectos más espectaculares el que la empresa Almerinvest promueve en los acan-tilados de Aguadulce (Roquetas de Mar, Almería), ya que se están desmontandounos escarpados acantilados junto al mar para construir 600 viviendas en torresde más de 10 pisos. Lo cierto es que como ha señalado el Observatorio de laSostenibilidad en el año 2000, el 26 % de los dos primeros kilómetros de costaestaban construidos, en 2005 el porcentaje ascendía a más del 30 %. Esto suponeque, en cinco años, el ladrillo ha cubierto de media más de tres hectáreas al día,como tres campos de fútbol.

6 Véase CARRERO DE ROA, M. (2007): «Los riesgos de la urbanización del lito-ral», en A. FERNÁNDEZ GARCÍA y M. R. ALONSO IBAÑEZ, El medio rural y la difusiónurbana, Oviedo, KRK Ediciones/Grupo de Estudios sobre Territorio y DesarrolloSostenible, págs. 170-171.



No obstante, los riesgos para el litoral asturiano son evidentes, enla medida en que los Ayuntamientos sigan viendo en el desarrollourbanístico el único o principal recurso para dinamizar la economíalocal y la más importante fuente de financiación municipal, y prue-ba de ello son las previsiones de crecimiento del parque inmobiliariosegún el planeamiento urbanístico de los municipios costeros, quepresenta un incremento medio del 27 %7.

Desarrollo turístico y ordenación del litoral, como hemos visto,caminan juntos y será la correcta articulación de la relación deambos la que determine en gran medida el porvenir que les aguar-da; articulación si cabe más necesaria dados los cambios producidosen la demanda turística, marcada por un creciente rechazo a lamasificación y por la exigencia de una mayor calidad en el entornoy el disfrute de espacios naturales que todavía existen en nuestrascostas afortunadamente. Así, en las primeras iniciativas de la Comu-nidad Europea sobre el litoral, los Programas de Acción en materiade protección del medioambiente (1973-1977 y 1977-1981), señalaban,entre otros factores, al turismo como uno de los actores que ponenen peligro la subsistencia de los paisajes y biotipos característicos delas zonas costeras, propugnándose como mecanismo para resolver lasexigencias contradictorias de las actividades económicas asentadas enellas la programación o planificación participada. Partiendo de que ellitoral es un bien escaso y frágil que juega un papel esencial para la

7 En este sentido, resultan muy acertadas, por su valor general, las asevera-ciones de FERNÁNDEZ GARCÍA, A. (2007): «Las pautas del crecimiento urbanoposindustrial y los nuevos usos del suelo rústico», en A. FERNÁNDEZ GARCÍA y M.R. ALONSO IBAÑEZ, El medio rural y la difusión urbana, Oviedo, KRK Ediciones/Grupo de Estudios sobre Territorio y Desarrollo Sostenible, págs. 70 y 71: «laspropias vías de comunicación (la autovía del Cantábrico en construcción o elfuturo tren de alta velocidad), las urbanizaciones turísticas (con más de 60.000viviendas previstas para los concejos de la costa, según las organizacionesecologistas), los campos de golf, los hoteles... mermarán considerablemente losusos tradicionales agroganaderos, con los consiguientes cambios paisajísticos y delos vulnerables ecosistemas de la costa (acantilados, estuarios y arenales). Así lacapacidad de atracción de la franja costera se multiplicará en el futuro inmedia-to, fortaleciendo la tendencia, nacida de la desruralización y fortalecida por ladesindustrialización, a emigrar hacia el mar (población, actividades, etc.)». Encuanto al crecimiento del parque inmobiliario en los municipios costeros astu-rianos, en algunos casos, las previsiones alcanza cifras tan significativas como el434 % (Caravia), el 186 % (Ribadedeva), o por encima del 100 % (Colunga, Mu-ros del Nalón, El Franco o Castropol); véase al respecto CARRERO DE ROA (2007):págs. 174 a 179.



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vida humana, y como manifestó hace ya algún tiempo la Carta Eu-ropea del Litoral, de 8 de octubre de 1981, es necesario «conciliar losimperativos de protección y desarrollo de las zonas litorales, que no soncontradictorios más que en apariencia» ya que «sólo una políticavoluntarista de ordenación integrada de las zonas litorales puede per-mitir resolver el problema en el espacio».

La compleja problemática del litoral descrita es la que impulsó ala Comisión Europea a elaborar un informe exhaustivo que sienta lasbases de la llamada Gestión Integral de las Zonas Costeras (en ade-lante, GIZC); en concreto, ha de citarse la Comunicación de la Comi-sión dirigida al Consejo y al Parlamento Europeo relativa a la «Ges-tión Integral de las Zonas Costeras: una estrategia para Europa» (COM/2000/547), adoptada el 27 de septiembre de 2000, y la Recomenda-ción 2002/413/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 demayo de 2002, relativa a la puesta en marcha de una estrategia degestión integral de las zonas costeras en Europa (JO L 148 de 6/6/2002)8. Sucintamente, la GIZC se ve como un factor esencial parafavorecer el crecimiento económico y del empleo de la Unión Europeay la calidad de vida de sus ciudadanos; una gestión integral que hade responder a los siguientes principios básicos: una perspectiva am-plia y global (temática y geográfica); una perspectiva a largo plazo;una gestión modulada en un proceso gradual; el conocimiento de lascaracterísticas locales; un trabajo en sintonía con los procesos natu-rales; una planificación participativa; el apoyo y la participación detodas las instancias administrativas competentes; y el recurso a unacombinación de instrumentos.

Los principios enunciados ponen de manifiesto que un elementoindispensable para lograr una GIZC, que garantice un modelo dedesarrollo sostenible, es la existencia de una planificación, plasmadaen una serie de instrumentos de diferente nivel (regional y munici-pal) y diferente carácter (global y sectorial), correctamente articula-dos, y ello por una doble razón: por una parte, desde la perspectivade los usos, actividades y equipamientos turísticos, basta tener pre-sente la multiplicidad de factores que inciden en su ordenación y quehacen, en muchos casos, insuficiente el solo enfoque municipal(infraestructuras, alojamientos, equipamientos de ocio, recursos tu-rísticos, espacios naturales...), y demandan, además, un tratamiento

8 Sobre la Gestión Integral de las Zonas Costeras, su origen y su configuraciónen el marco de la Unión Europea, véase SANZ LARRUGA (2003): 23-29 y 43-65.



más específico o sectorial. Por otra parte, el proceso de elaboracióny tramitación de estos instrumentos (ya sean territoriales, ya seanurbanísticos), permite que el modelo o estrategia territorial que seadopte sea consensuado y, en buena medida, asumido, tras un pro-fundo e intenso debate y discusión, por el conjunto de los actorespúblicos y privados, regionales y locales.

En el presente trabajo, analizaremos en qué medida los instru-mentos de ordenación territorial existentes en el Principado deAsturias contribuyen a favorecer la gestión integral del litoral, asícomo a proporcionar algunos de los criterios básicos que los instru-mentos de planificación sectorial turística deberían asumir, en unfuturo no lejano, para reforzar el objetivo último de una GIZC alservicio de un desarrollo sostenible.

2. LA ORDENACIÓN TERRITORIAL Y URBANÍSTICA DEL TURIS-MO EN EL LITORAL ASTURIANO: PLURALIDAD DE INSTRU-MENTOS Y SU NECESARIA ARTICULACIÓN

La ordenación de la actividad turística en el litoral asturiano seaborda, principalmente, desde las normas e instrumentos propios dela ordenación territorial y urbanística, que habrán de completarse,en un futuro, con las Directrices Sectoriales previstas en la legisla-ción turística. El Decreto Legislativo 1/2004, 22 de abril, por el quese aprueba el «Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes enmateria de Ordenación del Territorio y Urbanismo» (TROTU), y elDecreto 278/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el «Regla-mento de Ordenación del Territorio y Urbanismo» (ROTU), constituyenel marco normativo general de referencia del ejercicio de la activi-dad urbanística y de ordenación territorial de la Comunidad Autó-noma asturiana. Una ordenación territorial y urbanística que respon-de a la consecución del principio de desarrollo sostenible: esto es,procurar una utilización racional del territorio asturiano y protegerel medio ambiente, mejorar la calidad de vida y contribuir al equili-brio territorial [artículo 1.a) TROTU]; se trata, en definitiva, de lo-grar el equilibrio entre el bienestar económico y el desarrollo soste-nible [artículo 1.c) TROTU]9. Desde la más específica perspectiva del

9 Conforme al concepto clásico recogido en el Informe Brundtland, elabora-do en 1987 por la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo



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desarrollo turístico, la consecución de la sostenibilidad demanda,como ya hemos señalado, la adopción de técnicas e instrumentos que

para la Asamblea de las Naciones Unidas, desarrollo sostenible es aquél «que res-ponde a las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las genera-ciones futuras para responder a las suyas propias», El concepto de sostenibilidadha sido también asumido por el legislador urbanístico estatal, en el Real DecretoLegislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de laLey de Suelo, con la intención de poner freno a los desmanes urbanísticos pade-cidos con especial intensidad en la franja costera, pero con manifestaciones tam-bién en las zonas de interior, al amparo de un pretendido desarrollo turístico. Lafilosofía de sostenibilidad que inspira el Texto Refundido de la Ley de Suelo de2008 se expresa con toda claridad en su Exposición de Motivos II, cuando afir-ma: «En tercer y último lugar, la del urbanismo español contemporáneo es unahistoria desarrollista, volcada sobre todo en la creación de nueva ciudad. Sinduda, el crecimiento urbano sigue siendo necesario, pero hoy parece asimismoclaro que el urbanismo debe responder a los requerimientos de un desarrollosostenible, minimizando el impacto de aquel crecimiento y apostando por la re-generación de la ciudad existente. La Unión Europea insiste claramente en ello,por ejemplo en la Estrategia Territorial Europea o en la más reciente Comunica-ción de la Comisión sobre una Estrategia Temática para el Medio Ambiente Ur-bano, para lo que propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los gra-ves inconvenientes de la urbanización dispersa o desordenada: impacto ambiental,segregación social e ineficiencia económica por los elevados costes energéticos,de construcción y mantenimiento de infraestructuras y de prestación de los servi-cios públicos. El suelo, además de un recurso económico, es también un recursonatural, escaso y no renovable. Desde esta perspectiva, todo el suelo rural tieneun valor ambiental digno de ser ponderado y la liberalización del suelo no puedefundarse en una clasificación indiscriminada, sino, supuesta una clasificación res-ponsable del suelo urbanizable necesario para atender las necesidades económi-cas y sociales, en la apertura a la libre competencia de la iniciativa privada parasu urbanización y en el arbitrio de medidas efectivas contra las prácticas especu-lativas, obstructivas y retenedoras de suelo, de manera que el suelo con destinourbano se ponga en uso ágil y efectivamente. Y el suelo urbano —la ciudad yahecha— tiene asimismo un valor ambiental, como creación cultural colectiva quees objeto de una permanente recreación, por lo que sus características deben serexpresión de su naturaleza y su ordenación debe favorecer su rehabilitación y fo-mentar su uso». En este sentido, el artículo 2 del Texto Refundido (que tiene suorigen el mismo precepto de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo) asume comoprincipio básico de la ordenación territorial y urbanística el concepto de desa-rrollo sostenible, estableciendo que las políticas públicas «tienen como fin co-mún la utilización de este recurso [el suelo] conforme al interés general y segúnel principio de desarrollo sostenible, sin perjuicio de los fines específicos que lesatribuyan las Leyes» (ap. 1º). En este sentido, en virtud del principio de desarro-llo sostenible, las políticas públicas en materia de ordenación territorial y urba-nística atenderán, conforme al apartado 2º del artículo 2, a los siguientes fines: a)La eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora yla fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje; b) La protec-ción, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del



faciliten una GIZC; esto es, exige la puesta en marcha de políticaspúblicas y actuaciones que respondan a estrategias globales (integra-doras de las políticas sectoriales) y que atiendan a requerimientosambientales y funcionales de medio y largo plazo. En este sentido,la Comunidad Autónoma asturiana cuenta con diversos instrumen-tos que analizaremos a continuación.

2.1. MARCO GENERAL DE LA ORDENACIÓN TERRITORIAL DE LA FRANJA

COSTERA

Es necesario, en primer lugar, hacer una breve referencia al ins-trumento expresivo de los fines y objetivos de la política territorialpara el conjunto de la Comunidad Autónoma, las Directrices Regio-nales de Ordenación Territorial, aprobadas por el Decreto 11/1991, de24 de enero, actualmente en proceso de revisión. Por una parte, laDirectriz 12ª se ocupa de los recursos turísticos, tomando como ideabásica la necesidad de abordar la planificación y racionalización delturismo al ser la única vía para lograr que su ordenación se integrede forma coherente con otras actuaciones sectoriales que tambiéninciden en el territorio y, por tanto, en el turismo; actuaciones tanvariadas como la promoción económica, la protección del medionatural, la cultura, el deporte, el urbanismo, la vivienda, las obraspúblicas, el transporte o el comercio10. Por otra parte, dentro de la

suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación ur-banística; c) Un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, queesté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le sonpropios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efec-tivamente, cuando cumplan una función social. Todo ello, claro está, teniendo encuenta las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cadacaso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial yurbanística.

10 Un examen más amplio de la problemática de la ordenación territorial delturismo, puede verse en PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. (2004a): «La ordenación territo-rial del turismo», en J. M. PÉREZ FERNÁNDEZ (Dir.), Derecho Público del Turismo,Elcano, Navarra, Thomson-Aranzadi, págs. 87 a 100. Además, véase NOGUEIRA

LÓPEZ, A. (1999): «La ordenación del territorio y los recursos turísticos», RevistaAragonesa de Administración Pública, núm. extra 3, dedicado a Régimen jurídicode los recursos turísticos, págs. 183-199; RAZQUIN LIZARRAGA, M. M.ª (2002): «Pla-nificación turística y planificación territorial: la necesidad de una convergencia»,págs. 111-151, y SUAY RINCÓN, J. (2002): «Turismo y urbanismo: la ordenaciónturística del espacio. El caso de canarias», págs. 287-352, ambos trabajos publi-cados en D. BLANQUER CRIADO (Dir.), Ordenación y gestión del territorio turístico,Valencia, Tirant lo Blanch.



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Directriz 9ª, relativa a los «Criterios para la protección del medioambiente y para la ordenación y potenciación del medio físico», seprevé la redacción de unas Directrices Subregionales de Ordenacióndel Territorio para la franja costera, enumerando ya una serie decriterios específicos a considerar en su formulación (Directriz 9.8).

En el caso del litoral asturiano, las Directrices Subregionales parala Franja Costera, aprobadas por el Decreto 107/1993, de 16 de di-ciembre, constituyen la referencia para la actuación territorial de laAdministración pública, siendo de obligado cumplimiento para laAdministración del Principado, así como para el planeamiento gene-ral municipal11. En ellas se recogen normas de directa aplicaciónrelativas a la delimitación del Suelo No Urbanizable de Costas, a laregulación de los usos en el mismo suelo y a la delimitación de laZona de Protección Específica. Las Directrices lograron una uniformi-zación del tratamiento del borde costero en los diferentes municipiosdel litoral, liberando del desarrollo urbanístico la franja de 500 me-tros, que se dota de una regulación muy restrictiva.

En desarrollo de las citadas Directrices, y por un Acuerdo de laComisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias, de23 de mayo de 2005, se aprueba el Plan Territorial Especial de Orde-nación del Litoral de Asturias (POLA)12, que tiene por objeto la orde-

11 Sobre los modelos autonómicos de ordenación del litoral, véase AGUIRRE I

FONT, J.M. (2007): L’ordenació del litoral català: els plans directors urbanístics delsistema costaner, Barcelona, Atelier, págs. 83-105.

12 La aprobación del POLA es coherente con lo dispuesto en la Directriz 4.B.1contenida en las Directrices Subregionales de Ordenación del Territorio para lafranja costera de Asturias, según la cual: «...entre los enfoques y criterios necesa-riamente generales de un documento de directrices de alcance regional y su con-creción por los respectivos planeamientos municipales y con el fin de determinaro establecer las medidas necesarias en el orden urbanístico para asegurar la pro-tección y ordenación del Medio Físico costero que estas directrices demandanpara la franja litoral asturiana, debe elaborarse y tramitarse un plan especial deprotección de costas que afecte a toda la franja litoral asturiana». El POLA tiene,además, la condición de Plan Territorial Especial de ámbito supramunicipal, figu-ra regulada en los artículos 38 y 39 del TROTU y 74-77 del ROTU. Por una parte,la función básica de todo Plan Territorial Especial será, cuando así lo considerenoportuno las Directrices de Ordenación Territorial, establecer preceptos material-mente urbanísticos directamente aplicables o dar un contenido más detallado ala ordenación territorial. Por otra parte, los Planes Territoriales Especiales serándirectamente aplicables, y prevalecerán de forma inmediata sobre los preceptoscontrarios del planeamiento urbanístico, que deberá ser objeto de adaptación, ysus determinaciones vincularán a las actuaciones y proyectos sectoriales de las



nación del conjunto del litoral asturiano, pero distinguiendo a su vez,desde el punto de vista de su funcionalidad normativa, dos ámbitos:

a) El constituido por el Suelo No Urbanizable de Costas (en ade-lante, SNU de Costas), en los términos definidos en los artícu-los 122 y 133 a 135 del TROTU13. SNU de Costas que el pro-pio POLA, a los efectos de la aplicación normativa, divide endiez categorías (SNU de Costas propiamente dicho, SNU deCostas incluido en Áreas Degradadas por la Edificación, SNUde Costas ocupado por Campamentos de Turismo...).

b) Y un segundo ámbito, de mayor amplitud, constituido por elsuelo para el que, aun no siendo categorizado como de Pro-tección de Costas, el POLA considera conveniente realizar pro-puestas o recomendaciones de planeamiento o acciones físicas.Es el caso, entre otros, del suelo exterior al SNU de Costasocupado por campamentos de turismo.

El POLA se concreta en un conjunto de actuaciones, muchas delas cuales tienen, como veremos, una incidencia directa en el desa-rrollo e implantación de las actividades y equipamientos ligados aluso turístico y al ocio: parques-playa, sendas litorales, red viaria y deaparcamientos, núcleos rurales, áreas degradadas por la edificación...Las propuestas de actuación se completan con las previsiones relati-vas a la coordinación, gestión y ejecución de las mismas (coordina-ción interadministrativa) y con la normativa urbanística del POLA.El grado de detalle de las disposiciones contenidas en el POLA ponede manifiesto que no estamos ante una mera declaración de inten-ciones, sino ante un instrumento de planeamiento territorial convoluntad de aplicación directa sobre el territorio en cuestión; instru-mento en cuya elaboración se ha tenido en cuenta, para garantizarsu eficaz aplicación, tanto las competencias urbanísticas de los Ayun-

Administraciones públicas, sin perjuicio de lo establecido en la normativa es-pecífica sobre protección de los espacios naturales y en la legislación sectorialestatal.

13 Un análisis de los citados preceptos puede verse en PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M.(2005a): «Comentario Artículos 121-132. Régimen de usos del suelo no urbani-zable», págs. 77-103, y (2005b): «Comentario Artículos 133-135. Régimen especí-fico del suelo no urbanizable de costas», págs. 104-117, ambos en Comentarios ala Legislación de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias,Vol. II, Madrid, Editorial Montecorvo.



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tamientos, como las competencias estatales sobre el dominio públicomarítimo-terrestre14.

Otros instrumentos previstos en la normativa territorial que tam-bién están llamados a desempeñar un papel importante en la orde-nación de las actividades, usos y equipamientos turísticos en el lito-ral asturiano son: el Catálogo de Núcleos Rurales; las EvaluacionesImpacto, especialmente relevantes para valorar la incidencia de de-terminadas actuaciones turísticas (urbanizaciones o complejos turís-tico-residenciales u hoteleros, campamentos de turismo...) o vincula-das al turismo (puertos deportivos, campos de golf, parques temáticoso parques de ocio y comercio)15; y el Plan de Ordenación de los Re-cursos Naturales de Asturias, aprobado por el Decreto 38/1994, de 19de mayo, en lo que se refiere a zonas o espacios del litoral afectadospor alguna de las figuras de protección.

En relación con el Catálogo de Núcleos Rurales del Principado deAsturias, nos encontramos ante una figura de planeamiento territo-

14 Las Directrices Subregionales y el POLA están, como no puede ser de otromodo, estrechamente ligados con la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Eneste sentido, es obvio que la legislación de costas se manifiesta como un instru-mento condicionante del desarrollo turístico, con capacidad para dirigir el mis-mo hacia el objetivo último de la sostenibilidad. Un examen detallado de la inci-dencia de la ordenación de costas en la actividad turística puede verse en PÉREZ

FERNÁNDEZ, J.M. (2004b): «La ordenación de las actividades turísticas desarrolla-das en el litoral», en J. M. PÉREZ FERNÁNDEZ (Dir.), Derecho Público del Turismo,Elcano, Navarra, Thomson-Aranzadi, págs. 125 a 142; igualmente, sobre la pro-blemática de la concurrencia competencial en materia de ordenación del litoral,véase AGUIRRE I FONT (2007): págs. 31-57.

15 Las Evaluaciones de Impacto entendidas como el conjunto de estudios yanálisis encaminados a predecir, valorar y adecuar la posible incidencia que unaactuación o grupo de actuaciones haya de tener sobre un ámbito espacial deter-minado, pueden ser de tres tipos: a) Evaluación Ambiental de Planes y Progra-mas, referida a la determinación de la incidencia sobre el medio ambiente de losplanes y programas; b) Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y EvaluaciónPreliminar de Impacto Ambiental (EPIA), referidas, en ambos casos, a la deter-minación del posible impacto sobre el medio ambiente natural o edificado dedeterminados proyectos y actuaciones; c) Evaluación de Impacto Estructural, re-ferida al análisis de los costes y beneficios económicos y sociales derivados di-recta e indirectamente de la actuación prevista, así como su incidencia en el sis-tema de núcleos de población, infraestructuras, equipamientos y servicios. Suregulación se contiene en los artículos 42-45 y 55 del TROTU y 88-91 y 116-124del ROTU, además, del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por elque se aprueba el «Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Am-biental de proyectos».



rial con gran potencialidad de ordenación en la escala autonómica,pues complementa la política de restricción de la edificación fuerade núcleos en el medio no urbano, precisamente catalogando, orde-nando y poniendo en valor el enorme y valiosísimo patrimonio edifi-cado en los núcleos rurales. Así, el Catálogo establecerá una clasifi-cación de los núcleos rurales en función de las peculiaridades decada núcleo, su densidad, sus valores culturales, estructurales, histó-ricos o paisajísticos que puedan ser determinantes de una mayor omenor intensidad de la protección. En la medida en que el Catálogoserá vinculante para el planeamiento urbanístico municipal (que nopodrá alterar la clasificación ni calificación urbanística de los núcleosincluidos en el mismo, ni tampoco cualesquiera otras determinacio-nes sustantivas que se incluyan en él con tal carácter), puede facili-tar la consecución de los objetivos de protección medioambiental,desarrollo rural y fomento del turismo de los núcleos rurales del li-toral. Así, entre sus determinaciones, el Catálogo contendrá: los cri-terios y normas para la delimitación y ordenación de los núcleosrurales por el planeamiento general; las medidas de tratamiento, re-cuperación y valorización de los núcleos catalogados y criterios parala intervención paisajística y arquitectónica y el tratamiento del es-pacio público; y las medidas de gestión sobre las intervenciones ycrecimientos de los núcleos catalogados16.

2.2. LA PLANIFICACIÓN SECTORIAL: LAS DIRECTRICES SECTORIALES DE OR-DENACIÓN DE LOS RECURSOS TURÍSTICOS

A partir de 1994 las Comunidades Autónomas han ido aproban-do sus respectivas Leyes generales de Turismo, y, en todas ellas, laidea de desarrollo turístico sostenible ha aparecido formulado comoun principio básico de la ordenación del sector17. En el caso de la

16 La regulación de esta figura se recoge en los artículos 40-41 y 54 delTROTU y 78-82 y 109-122 del ROTU; además, hay que tener en cuenta la Reso-lución de 30 de abril de 2003, por la que se aprueba el «Marco de criterios, re-quisitos y condiciones para la catalogación de los núcleos rurales del Principadode Asturias».

17 La formulación del concepto de desarrollo sostenible, al que nos hemosreferido en la nota número 9, no estaría completa sin proceder a su aplicación ala actividad turística, ya que el turismo no puede, ni debe estar ajeno a este pro-ceso al tratarse de una actividad económica —industria— en la que uno de susprincipales recursos es el medio natural. En este sentido, la mayor parte de las



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Comunidad Autónoma asturiana, el artículo 4 de la Ley 7/2001, de22 de junio, de Turismo, expresa el principio del desarrollo sosteni-ble al establecer entre sus objetivos: «b) La ordenación de la ofertaturística mediante la corrección de las deficiencias y desequilibrios deinfraestructura y la elevación de la calidad de los servicios, instalacio-nes y equipamientos turísticos, armonizándola con las directrices de laordenación territorial y urbanística y con la conservación del medioambiente, bajo los postulados de un desarrollo sostenible; (...) e) Lapreservación de los recursos turísticos, evitando su destrucción o de-

definiciones formuladas descansan en dar un enfoque integral (económico, socialy medioambiental) a los procesos de desarrollo turístico sostenible. Así, paraIVARS, J.A. (coord.) (2001): Planificación y gestión del desarrollo turístico sosteni-ble: propuestas para la creación de un sistema de indicadores (proyecto METASIG),Alicante, Universidad de Alicante, pág. 9, los ejes básicos del desarrollo turísticosostenible son la eficiencia económica, la conservación ambiental y la equidadsocial; en su opinión, el desarrollo turístico sostenible implica «un proceso decambio cualitativo producto de la voluntad política que, con la participación dela población local, adapta el marco institucional y legal, así como los instrumen-tos de planificación y gestión, a un desarrollo turístico basado en un equilibrioentre la preservación del patrimonio natural y cultural, la viabilidad económicadel turismo y la equidad social del desarrollo». Véase también, VALDÉS PELÁEZ, L.(2001): «Turismo, desarrollo y sostenibilidad», en J.D. BUENDÍA AZORÍN y J. COLINO

SUEIRAS (ed.), Turismo y Medio Ambiente, Madrid, Civitas, págs. 24 a 48. Sobreestas premisas se formula el concepto de desarrollo sostenible del turismo enten-dido como aquel que atiende a las necesidades de los turistas actuales y de lasregiones receptoras, y al mismo tiempo protege y fomenta las oportunidades parael futuro. Como señala la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL TURISMO (2004): Indicatorsof sustainable development for tourism destinations: a guidebook, Madrid, OMT,pág. 7, «las directrices para el desarrollo sostenible del turismo y las prácticas degestión sostenible son aplicables a todas las formas de turismo en todos los tiposde destinos, incluidos el turismo de masas y los diversos segmentos turísticos.Los principios de sostenibilidad se refieren a los aspectos ambiental, económicoy sociocultural del desarrollo turístico, habiéndose de establecer un equilibrioadecuado entre esas tres dimensiones para garantizar su sostenibilidad a largoplazo». De este modo, se pueden deducir los tres elementos esenciales del con-cepto de desarrollo sostenible del turismo: a) El uso óptimo de los recursosambientales, de forma que se puedan conservar los recursos naturales y la diver-sidad biológica; b) Respetar la autenticidad sociocultural de las comunidadesanfitrionas (patrimonio cultural, arquitectónico, etnográfico...) y favorecer lainterculturalidad; c) Asegurar una actividad económica viable que reporte benefi-cios socioeconómicos a todos los agentes implicados, tanto autóctonos comoforáneos. En cuanto a la recepción del principio de desarrollo sostenible en lalegislación turística autonómica, véanse los ejemplos de los artículos 3.4 de laLey vasca 6/1994, de 16 de marzo; 4.7 y 11 de la Ley murciana 11/1997, de 12de diciembre; 1.2.d) e i) de la Ley andaluza 12/1999, de 15 de diciembre; o 4.d)de la Ley foral navarra 7/2003, de 14 de febrero.



gradación y procurando su correcto aprovechamiento en todas lasmodalidades de la oferta, con respeto a los valores culturales, históri-co-artísticos, paisajísticos, urbanísticos y medioambientales».

La idea de sostenibilidad se ha expresado, igualmente, con unareferencia explícita al tratamiento de las actividades turísticas en ellitoral, en el Capítulo I del Título II de la citada Ley 7/2001 de Turis-mo, relativo a las «Condiciones para el establecimiento y desarrollo delas actividades y empresas turísticas»; capítulo en el que se estable-cen una serie de determinaciones generales y específicas que son dedirecta aplicación, esto es, una serie de previsiones orientadas a or-denar territorialmente las actividades turísticas que deberán ser in-corporadas de forma obligatoria a los futuros instrumentos de plani-ficación, pero que, en todo caso, en tanto estos no se elaboren, yason inmediatamente operativas. Tras afirmar en el artículo 10.1 dela Ley 7/2001 que las actividades turísticas, en el marco de un desa-rrollo sostenible, se desenvolverán con sujeción a la normativa demedio ambiente y de conservación de la naturaleza, subraya, en elartículo 11, que «la franja costera y en particular las playas, en cuan-to recurso turístico básico del Principado de Asturias, serán objeto deespecial protección». Y a estos efectos, señala que «las actividades einstalaciones turísticas se desarrollarán y ejecutarán con respeto a lasprevisiones de la legislación de costas y de la normativa e instrumen-tos de ordenación del territorio y medio ambiente», es decir, está ha-ciendo una remisión expresa a la necesidad de ordenar, vía planifi-cación entre otras, el desarrollo de la actividad turística en el litoral18.

La remisión efectuada por el artículo 11 encuentra su respuestaen el Capítulo II del Título II de la misma Ley 7/2001, que prevé laredacción, dentro del modelo territorial diseñado por las DirectricesRegionales de Ordenación del Territorio, de las Directrices Sectorialesde Ordenación de los Recursos Turísticos (DSORT), que se erigen enel instrumento básico de la planificación turística del Principado deAsturias, por cuanto contendrán las medidas necesarias para lograruna ordenación racional y equilibrada de los recursos turísticos, so-

18 Junto al citado artículo 11 y dentro de las determinaciones generales y espe-cíficas que son de directa aplicación, también resultan relevantes, desde la pers-pectiva de la ordenación de la actividad turística en el litoral, los artículos 13 y14, sobre la implantación de establecimientos turísticos en suelo no urbanizabley en asentamientos tradicionales de población (núcleos rurales) y sobre los campa-mentos de turismo.



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bre la base de los siguientes objetivos: a) El desarrollo sostenible dela actividad turística; b) La planificación de la oferta turística con elfin de garantizar un mayor equilibrio territorial y una mayor cali-dad de los servicios ofertados; y c) La cooperación y corresponsa-bilidad de los distintos agentes del sector, autonómicos y locales,públicos y privados (artículo 16 Ley 7/2001).

El contenido mínimo de estas Directrices Sectoriales estará inte-grado, además de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos32 y 33 del TROTU, por las siguientes determinaciones:

a) Definición del modelo de desarrollo turístico de la ComunidadAutónoma.

b) La delimitación de las áreas o comarcas de dinamización tu-rística, consideradas como preferentes desde la perspectiva dela actuación y financiación pública.

c) Previsiones relativas a la oferta turística: equipamientos, infraes-tructuras, condiciones medioambientales... (artículo 17 Ley 7/2001).

Es evidente que las DSORT, en cuanto instrumento básico y es-pecífico de la planificación turística, tendrán que contener, en elmomento, esperemos que no lejano, en que se aborde su elaboración,criterios para afrontar la ordenación de las actividades turísticas enel litoral, sobre la base, ya señalada, de que tanto la franja costeracomo especialmente las playas son un recurso turístico básico. Crite-rios que, como hemos visto en el apartado anterior, tendrán que te-ner en cuenta las determinaciones recogidas en normas e instrumen-tos de planificación, de origen y finalidad diversa, lo que puedesuscitar problemas de coherencia y efectividad; criterios a los que nosreferiremos en el último apartado de este trabajo con la finalidad deque su incorporación a las DSORT favorezca una GIZC al serviciode un desarrollo sostenible.

2.3. LA FUNCIÓN DEL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO MUNICIPAL EN LA OR-DENACIÓN TURÍSTICA DEL LITORAL

Junto a la ordenación territorial desarrollada en el ámbito auto-nómico, como complemento y prolongación lógica de la misma, el



planeamiento urbanístico municipal se ha revelado también como uninstrumento idóneo para acomodar el desarrollo turístico de un te-rritorio (o espacio turístico concreto) a parámetros de sostenibilidad,ya sea evitando los excesos en los usos y densidades turísticas, ya seareconduciendo las situaciones de carácter abusivo o de degradacióngeneradas por las actividades y equipamientos turísticos. En este sen-tido, la ordenación urbanística en relación con los usos, actividadesy equipamientos turísticos se ha venido ocupando, entre otros aspec-tos, de:

• Localizar la oferta turística o zonificación turística.

• Regular el uso residencial en zonas turísticas.

• Limitar las recalificaciones y ordenar el suelo apto para urba-nizar.

• Rehabilitar zonas turísticas degradadas o reducir la oferta tu-rística.

• Ordenar el suelo rústico (los núcleos rurales)19.

Conviene que nos detengamos, en este momento, a comentarbrevemente alguna de las objeciones que, con carácter general, sehan formulado respecto a los instrumentos de ordenación territorialdel litoral y su articulación con el planeamiento urbanístico munici-pal. Dos son las limitaciones básicas que se imputan a los instru-mentos de ordenación territorial: la imposibilidad de clasificar el sue-

19 Dos han sido las Comunidades Autónomas pioneras en la aplicación detécnicas urbanísticas para ordenar la actividad turística, Baleares y Canarias. Ladiversidad y, en algunos casos, complejidad de las soluciones adoptadas hacenimposible que podamos desarrollar en este trabajo un análisis detallado, véasePÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. (2004c): «El turismo y la ordenación urbanística», en J.M.PÉREZ FERNÁNDEZ (Dir.), Derecho Público del Turismo, Elcano, Navarra, Thomson-Aranzadi, págs. 116 y ss.; SOCÍAS CAMACHO, J. M.ª (2000): «La modernización yreconversión de las zonas turísticas», en R. GARCÍA MACHO y A. RECALDE CASTELLS

(Dir.), Lecciones de Derecho del Turismo, Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 119-156, y de la misma autora (2001): La ordenación de las zonas turísticas litorales,Madrid, Boletín Oficial del Estado; BLASCO ESTEVE, A. (2002): «Planificación ygestión del territorio turístico de las Islas Baleares», en D. BLANQUER CRIADO (Dir.),Ordenación y gestión del territorio turístico, Valencia, Tirant lo Blanch, págs. 215-286; SUAY RINCÓN (2002): págs. 287 y ss.; SOLA TEYSSIERE, J. (2005): Ordenaciónterritorial y urbanística de las zonas turísticas, Sevilla, Instituto Andaluz de Ad-ministración Pública; BOUAZZA ARIÑO, O. (2006): Ordenación del territorio y turis-mo (Un modelo de desarrollo sostenible del turismo desde la ordenación del terri-torio), Barcelona, Atelier.



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lo y el problema de su fuerza vinculante respecto del planeamientourbanístico municipal, cuestiones ambas que inciden en la eficaciareal de las medidas y criterios de ordenación recogidos en estos ins-trumentos de ordenación territorial20. Podemos, afirmar, que en elcaso asturiano ambas cuestiones se han resuelto de un modo satis-factorio.

En cuanto a la imposibilidad de clasificar el suelo, la solución seencuentra en la propia normativa asturiana en materia de ordena-ción territorial y urbanística. Así, el artículo 133.1 TROTU estableceque el planeamiento general «calificará como suelo no urbanizablede costas, en todo caso y con carácter mínimo, los terrenos situadosen una franja de quinientos metros desde la ribera del mar, medidosen proyección horizontal», y prevé que el POLA, además de ordenardetalladamente este SNU de Costas, pueda modificar (ampliar, ennuestra opinión), en función de las características específicas de cadatramo de costa, la citada franja. En coherencia con esta previsión,se supera la segunda de las limitaciones afirmando el caráctervinculante de las determinaciones recogidas en los instrumentos deordenación territorial: así, además de afirmar el carácter vinculantetanto de las Directrices de Ordenación Territorial (artículo 29.3TROTU), como de los Planes Territoriales Especiales (artículo 39TROTU), en relación con la determinación del SNU de Costas y surégimen, el artículo 133.2 TROTU fija el marco de actuación delplaneamiento municipal, a establecer que «podrá extender la califica-ción de suelo no urbanizable de costas a partir del mínimo» de los 500metros, y el artículo 306 ROTU afirma que el plan general de orde-nación «incluirá en la categoría de suelo no urbanizable de costas losterrenos incluidos con tal carácter en el Plan Territorial Especial deOrdenación del Litoral Asturiano». Vinculación que salva, las eventua-les objeciones a la vulneración de la autonomía local, asegurando laparticipación local en la elaboración de estos instrumentos (artículos47 y 53 TROTU y 95-108 ROTU).

20 Véase AGUIRRE I FONT (2007): págs. 108-112; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S.(2005): Urbanismo y Ordenación del Territorio, Elcano, Navarra, Thomson-Aranzadi, págs. 41-60.



3. CRITERIOS TERRITORIALES Y URBANÍSTICOS PARA LA OR-DENACIÓN DE LOS USOS, ACTIVIDADES Y EQUIPAMIENTOSTURÍSTICOS EN EL LITORAL

3.1. CRITERIOS DE ORDENACIÓN DEL CRECIMIENTO E IMPLANTACIÓN DE

USOS Y EQUIPAMIENTOS TURÍSTICOS EN EL LITORAL

Una de las manifestaciones más relevantes de la capacidad quetiene la actividad turística para trasformar un territorio es la de edi-ficar inmuebles para destinarlos al uso turístico de alojamiento: yasean establecimientos turísticos reglados, esto es, inmuebles destina-dos a albergar a alguna de las modalidades de empresas turísticasreguladas en las leyes autonómicas (hoteles y apartamentos turísti-cos, alojamientos rurales, campings...), ya sean viviendas destinadasfundamentalmente a segunda residencia. Inmuebles turístico-residen-ciales que, además de necesitar de nuevas infraestructuras (abasteci-miento, saneamiento, red viaria...), van acompañados de la deman-da, permanente o temporal, por parte de la población turística oestacional, de actividades y servicios de carácter lúdico (restauración,actividades de ocio deportivo o cultural, pequeño comercio y equipa-miento personal), o incluso distintos de los requeridos por la pobla-ción residente (asistenciales, educativos, comercio destinado a la ven-ta de productos de consumo cotidiano, en especial la alimentación),pudiendo generarse tensiones en la convivencia entre usos (bastepensar en la actividad de ocio nocturno).

El tratamiento del crecimiento urbanístico de los usos turísticosen un territorio y, en concreto, en la franja costera, deberá ser, ennuestra opinión, diferente según:

a) El objeto de ordenación: oferta reglada (esto es, las empresasturísticas de alojamiento definidas y reguladas en la Ley astu-riana 7/2001 de Turismo) o segunda residencia. La distinciónno resulta baladí y requiere que, en todo caso, se afronteambas realidades de forma conjunta y equilibrada. En estesentido, una intervención que se limitase a controlar exclusi-vamente o de forma más intensa el crecimiento de las plazasde uso turístico de alojamiento reglado, podría generar unadesviación o huida, no deseada, de inversión inmobiliaria tu-rística (por ejemplo, del alojamiento extrahotelero: apartamen-tos o viviendas vacacionales) hacia el uso residencial. En este



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sentido, parecería conveniente establecer o reforzar, en sucaso, mecanismos de control sobre actuaciones urbanísticasresidenciales que no responden a la dinámica demográfica delmunicipio en cuestión, esto es, que pongan en riesgo su capa-cidad de carga o de acogida, cuestionando su sostenibilidad,cuestión a la que nos referiremos con más detalle al tratar delos núcleos rurales.

b) El espacio concreto de implantación: los núcleos urbanos (ciu-dades/villas-Suelo urbano), o los pequeños núcleos rurales ubi-cados en el territorio de los municipios costeros en cuestión(SNU de Costas o en sus límites).

La diferente problemática de estos espacios unida a la diferentesituación, desde el punto de vista del desarrollo y la oferta turística,en la que se encuentran los municipios costeros, hace necesario quecon carácter previo, el instrumento de ordenación territorial, en elcaso de Asturias, las futuras DSORT, aborde una zonificación delterritorio autonómico en su conjunto y, por tanto, de la franja lito-ral. No todos los territorios tienen las mismas condiciones, reclaman-do acciones o criterios de ordenación diferenciados. Hay zonas quepor su historia o posicionamiento tienen un mayor atractivo para lalocalización de la oferta de alojamiento o de ocio, otras que puedendesempeñar un papel diferenciador básico por la presencia de unpatrimonio natural o cultural y otras áreas cuyo interés para el mo-delo turístico puede ser muy reducido o nulo. En este sentido, sobrela base de combinar criterios cuantitativos (relación entre el númerode plazas de alojamiento turístico reglado y/o el número de vivien-das de segunda residencia, por una parte, y la población de derecho,por otra parte; pudiendo introducirse criterios correctores como elpeso de la oferta de alojamiento turístico en el conjunto de la Co-munidad Autónoma o el carácter monolítico de la oferta de aloja-miento turístico) y cualitativos (la acreditación de haber participadoo estar participando en planes o programas de promoción y fomentodel turismo sostenible y de calidad), se podrían tomar en considera-ción, al menos, tres situaciones de partida: zonas turísticas consoli-dadas, zonas de desarrollo turístico y zonas turísticas saturadas (fi-gura regulada en el artículo 19 de la Ley 7/2001 de Turismo).

La zonificación territorial turística está vinculada a la idea decapacidad de carga o acogida de un territorio; por esta razón, pare-



ce conveniente que, con carácter general, en las DSORT se introduz-can los parámetros que permitan calcular el crecimiento urbanísticoque en un territorio pueda soportar sin sufrir un proceso de deterio-ro ambiental, social o cultural, en la línea establecida, por ejemplo,en los artículos 11 a 13 de la Ley cántabra 2/2004, de 27 de septiem-bre, del «Plan de Ordenación del Litoral»21.

La imposibilidad de abordar, en el presente trabajo, la totalidadde cuestiones que se suscitan en torno a la ordenación de los usosturísticos en el litoral, explica que centremos nuestra atención sobredos aspectos: el tratamiento de la oferta turística reglada y la orde-nación del crecimiento turístico de los núcleos rurales situados en elSNU de Costas o en sus proximidades, sobre los que se focaliza, enmuchas ocasiones, la presión edificatoria con fines turístico-residen-ciales y de ocio.

3.1.1. El tratamiento de la oferta turística reglada

Los estándares urbanísticos son criterios legales de ordenación quehan de ser incorporados necesariamente al plan, vinculando al pla-nificador y reduciendo los márgenes de discrecionalidad. Desde laperspectiva de los usos turísticos, y más en concreto, de la oferta tu-rística reglada de alojamiento, la técnica de los estándares urbanísti-cos tiene como objetivo básico evitar la saturación turística, el exce-so de oferta, garantizando un máximo de densidad edificativa o depoblación, y un incremento de su calidad desde la perspectiva de losequipamientos, infraestructuras y servicios. En otras palabras, sien-

21 Así, el artículo 12.1 de la citada Ley 2/2004 establece que la capacidad deacogida de cada núcleo se determinará conforme a los siguientes parámetros: «a)Población, estimando tanto la población residente, como la estacional. A estosefectos, la población residente se corresponderá con la población censada, corre-gida en su caso con otros parámetros que se puedan ponderar en atención a lascaracterísticas del municipio. La población estacional se estimará a partir de lasresidencias vacantes y de las plazas turísticas hoteleras, casas rurales y campings.b) Recursos e infraestructuras de abastecimiento, saneamiento, red viaria y ener-gía del municipio. c) Equipamientos, con especial atención a los educativos ysanitarios». Y añade, en el apartado 2º del mismo artículo: «Al objeto de realizarel cálculo anterior, deberán valorarse las tendencias de crecimiento tantopoblacional como de construcción de viviendas y programas o proyectos de im-plantación de actividades económicas y de infraestructuras y equipamientos, uti-lizando para ello los datos estadísticos, así como otras circunstancias extraordi-narias debidamente justificadas».



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do importante el control de la densidad edificatoria, es preciso queademás se favorezca la integración de la oferta de alojamiento turís-tico en el entorno, mediante la introducción de parámetros relativosa su calidad o valores estéticos, y su interconexión con el medio através de espacios públicos, equipamientos y servicios: parques, pa-seos marítimos, zonas peatonales, equipamientos comerciales y derestauración, centros culturales, instalaciones deportivas y de salud,etc. En este sentido, son varios los estándares contemplados en laslegislaciones autonómicas y que podrían ser tomados en considera-ción al elaborar las DSORT:

a) Estándar mínimo de densidad del suelo turístico o de edifica-ción: queda establecido en x m² de superficie mínima de par-cela neta por plaza de alojamiento (oscila entre los 60 y los 70m²). El planeamiento municipal podrá fijar, en todo caso, unestándar de densidad superior tomando en consideración unconjunto de criterios tales como: la densidad de la población;la capacidad de alojamiento actual y la prevista; la superficiede suelo destinado a uso turístico; la suficiencia de infraestruc-turas y servicios; la dimensión media de las parcelas que ten-gan asignado uso turístico; la calidad de la oferta de alojamien-to turístico existente y las necesidades, en su caso, de mejora;las características del núcleo o zona turística de que se trate;y los impactos ambientales, directos e inducidos. Igualmente,se pueden contemplar excepciones a la aplicación del estándarde densidad o su eventual reducción, por ejemplo para favore-cer operaciones de renovación o rehabilitación de la oferta dealojamiento turístico existente o la implantación de proyectossingulares de interés general, o en el caso de proyectos de tu-rismo rural.

b) Estándares de equipamiento: aparcamiento (una plaza por cadax de alojamiento; diferente tratamiento según sea en elsubsuelo o al aire libre); andenes para resolver la llegada devehículos dentro de la parcela; piscinas (una o más, m² de lá-mina de agua por plaza de alojamiento y un mínimo de super-ficie); terrazas destinadas a solarium (x m² por plaza de aloja-miento); local específico para contenedores; en la zona noocupada por el solar, zona verde ajardinada e instalacionesdeportivas (x m² por plaza, para jardines, y x m², por zonasdeportivas).



c) Estándares de infraestructuras y servicios: pavimentación de cal-zadas, aparcamientos y aceras; redes independientes de distri-bución de riego y agua potable; red de saneamiento con verti-do final a estación depuradora; red subterránea de distribuciónde energía eléctrica, alumbrado, telefonía y cable; red de ex-tinción de incendios; y jardinería en el sistema de espacios li-bres y viario público.

En el caso asturiano, sin perjuicio de la eventual incorporaciónde los citados estándares al tratamiento de la oferta turística de alo-jamiento, ya existen algunas manifestaciones que responden a lamisma filosofía. Así, las Directrices Subregionales para la Franja Cos-tera (Directriz 4.b.4.2), en relación con los alojamientos hoteleros,establecen, como previsión meramente orientativa, una capacidadmáxima de 25 habitaciones y una parcela mínima exigible de 3.000m² en los núcleos medios y dispersos, y que su implantación garan-tice su no agresión al espacio natural y edificado circundante; seadapte a la tipología edificatoria del entorno y resuelvan los servi-cios y aparcamientos en la propia parcela. Vemos, por tanto, queesta previsión de las Directrices Subregionales se asemeja, en lo sus-tancial, a los estándares mínimo de densidad y de equipamiento an-tes señalados y marca la línea a seguir en las futuras DSORT quedeberían, al menos, dotar a estas recomendaciones de carácter nor-mativo vinculante, en todo o en parte.

Junto al establecimiento de criterios de ordenación del crecimien-to y la calidad de la oferta turística reglada, también es posible esta-blecer, en las futuras DSORT, otros criterios orientados a condicio-nar las zonas de implantación de los establecimientos turísticos segúnsu tipología. Las citadas Directrices Subregionales para la Franja Cos-tera (Directriz 4.b.4.2) prevén, por ejemplo, que se potencie la ubica-ción de los hoteles en las categorías de núcleo rural y suelo no urba-nizable genérico, y se favorezca, sin más precisión, la implantación dealojamientos de turismo rural en la modalidad de casa de aldea (casarural). Sin embargo, el caso más significativo es el del tratamientoque reciben los campamentos de turismo localizados en el litoral.

Las Directrices Subregionales para la Franja Costera aconsejan(Directriz 4.b.4.4), en relación con los campamentos de turismo,adoptar previsiones especialmente restrictivas en dos supuestos: cuan-do se trate de municipios con un gran grado de saturación en su



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número actual de plazas en campamentos de turismo (criterio turís-tico), y en las áreas especiales de protección y en el entorno de lasplayas naturales (criterio territorial y ambiental). En todo caso, y paralos nuevos establecimientos se prevé:

a) Su ubicación fuera de la zona de 500 metros medidos desdeel límite interior de la ribera del mar (los campamentos deturismo ya existentes, se tratarán de reubicar y legalizar -pu-diendo llegar a declararse fuera de ordenación- siempre fuerade la zona de protección específica).

b) Su sometimiento a la evaluación preliminar de impacto am-biental.

c) Por último, y desde el punto de vista de su impacto visual ypaisajístico, se procurará que, fuera de la temporada vacacio-nal, la parcela del campamento de turismo quede desalojadatanto de casas-móviles como remolques de todo tipo.

Las previsiones contenidas en las Directrices Subregionales sehan convertido, en virtud del artículo 14 de la Ley asturiana 7/2001de Turismo, en determinaciones de directa aplicación. Por su parte,el POLA aborda, de forma más minuciosa, la problemática de loscampamentos de turismo actualmente emplazados en el litoral astu-riano y propone un diagnóstico de los mismos en función de unaestimación de su grado de integración con el medio y de la posibili-dad de integrarlos en el futuro convenientemente mediante la adop-ción de las adecuadas medidas correctoras. El POLA ordena los cam-pamentos de turismo en cuatro categorías denominadas AA, A, B yC en función de su grado de impacto paisajístico sobre el medio:

— La categoría AA o de impacto paisajístico severo se traduce enuna total incompatibilidad de la instalación turística con ellugar en que se encuentra emplazada, por lo que se requieresu traslado inmediato.

— La categoría A o de impacto paisajístico elevado supone un gra-do de incompatibilidad grave de la instalación turística con elámbito en que se emplaza, lo que exige su traslado pero conmenor urgencia.

— La categoría B o de impacto paisajístico moderado se refiere a



campamentos de turismo que se encuadran en estadios inter-medios que deberían ser convenientemente analizados en undocumento posterior admitiendo la posibilidad de que adoptán-dose las adecuadas medidas correctoras —que podrían exigiruna reducción dimensional, un cambio de enfoque u otra me-dida que en todo caso rebase de lo que serían meros ajustescosméticos— pudiera procederse a un mantenimiento siquieraparcial.

— La categoría C o de impacto paisajístico leve, se refiere a campa-mentos que podrían mantener su actual emplazamiento adop-tando en su caso las medidas correctoras adecuadas.

Como complemento al diagnóstico del POLA, se prevé la elabora-ción de un Plan Especial de Campamentos de Turismo.

3.1.2. Los núcleos residenciales emplazados en el litoral

Dejando al margen la problemática de los grandes y medianosnúcleos urbanos situados en el litoral (ciudades y villas), centraremosnuestra atención sobre los núcleos rurales situados en el SNU deCostas o en sus límites, y ello por dos razones: por una parte, losnúcleos rurales asturianos son las estructuras construidas de un tipode hábitat y de unas formas de poblamiento del territorio que cons-tituyen la expresión más profunda, rica y singular de nuestro paisa-je; y, por otra parte, en su propio valor como elemento clave delpaisaje asturiano (junto al valor histórico, arquitectónico y etnográ-fico que puedan tener algunos de ellos), radica también el riesgo desu desaparición o transformación en otro tipo de realidad urbanísti-ca, entre otras razones por una desmedida presión urbanística vin-culada al uso turístico-residencial, muy especialmente en el caso delos núcleos rurales situados en la franja costera.

Desde el punto de vista urbanístico, son núcleos rurales los asen-tamientos consolidados de población en SNU que el planeamientomunicipal configure como tal, en función de las circunstanciasedificatorias, socioeconómicas y de cualquier otra índole que mani-fiesten la imbricación racional del asentamiento en el medio físicodonde se sitúa (artículo 136.1 TROTU); son, en definitiva, asenta-mientos de población no integrados en la malla urbana. Del juegoconjunto de la legislación territorial y urbanística (artículos 110 y



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133-138 TROTU y 308, 333-335 y 337 ROTU), y la legislación secto-rial turística (artículo 13 Ley 7/2001 de Turismo), se pueden obtenerlos criterios básicos que, en las DSORT, han de presidir la ordena-ción de las actividades, usos y equipamientos turísticos en los núcleosrurales22.

En el SNU de Costas, los núcleos rurales son el único ámbito enel que es posible autorizar los usos residenciales y actividades com-patibles con los mismos, lo que, desde la óptica del turismo, incluyetanto los inmuebles destinados a oferta turística reglada (hoteles,apartamentos turísticos, alojamientos de turismo rural...), como laoferta turística ligada a la segunda residencia. Uso residencial quedeberá cumplir en todo caso (a través del planeamiento general) conlas condiciones establecidas en el Catálogo de Núcleos Rurales delPrincipado de Asturias, lo que también afecta a aquéllos otros usoso equipamientos complementarios del alojamiento turístico (restau-ración, comercio, ocio, deportivos...), que el Plan General de Orde-nación declare compatibles con él. Fuera de los núcleos rurales, nopodrá autorizarse, en ningún caso, usos residenciales (por ejemplo,los vinculados a algunos equipamientos deportivos y de ocio comolos campos de golf), ni caravanas o instalaciones semejantes (inclu-yendo la prohibición, ya examinada, de los campings). La única ex-cepción que se contempla es la rehabilitación con fines turísticos deedificaciones de especial interés (artículo 134.4 TROTU y 334.6ROTU), lo que hace pensar en la necesidad de incorporar a lasDSORT el mandato de elaborar un catálogo de las edificaciones deespecial interés situadas en el SNU de Costas, y fijar el contenidomínimo de dicho catálogo: situación física y jurídica, expresión de lostipos de intervención posible, grado de protección, potencial uso tu-rístico de las citadas edificaciones, etc. El régimen examinado es,sustancialmente, el mismo para los núcleos rurales situados en loslímites del Suelo No Urbanizable de Costas, pero fuera de él. En es-tos casos, fuera del núcleo rural es posible el uso residencial en aque-llas zonas del SNU de interés en que el planeamiento urbanístico asílo disponga para permitir el mantenimiento del peculiar sistema de

22 Un análisis de la figura de los núcleos rurales en la legislación asturianapuede verse en PÉREZ FERNÁNDEZ, J.M. (2005c): «Comentario Artículos 136-138.Núcleos rurales», en Comentarios a la Legislación de Ordenación del Territorio yUrbanismo del Principado de Asturias, Vol. II, Madrid, Editorial Montecorvo,págs.118-126. Véase también la bibliografía citada en la nota 13.



poblamiento del territorio asturiano, y siempre que se trate de luga-res en que no exista la posibilidad de formación de un núcleo depoblación y se cumplan los requisitos exigidos por la ordenación ur-banística acerca de la superficie mínima de parcela y la disponibili-dad de servicios (artículos 124.1 TROTU y 321.1 ROTU).

En cuanto a las posibilidades de expansión o crecimiento de losnúcleos rurales situados en el SNU de Costas, dos reglas han de to-marse en consideración:

a) En primer lugar, los núcleos rurales no se pueden ampliar endirección al mar, salvo que lo justifique el interés público o lapropia configuración de la costa (determinación legal sustan-tiva de directa aplicación prevista en el artículo 110.1 TROTU).

b) En segundo lugar, deberá evitarse un crecimiento excesivo ono sostenible, entendido como aquél que no guarda propor-ción con las necesidades de los residentes, lo cual incide, comoes obvio, en el uso turístico. En este sentido, la vigente legis-lación asturiana ofrece un criterio sobre lo que se considera«excesivo»: según el artículo 138.1 TROTU, el planeamientono podrá autorizar un incremento del aprovechamiento urba-nístico ni del número de viviendas que supongan elevar elconjunto del núcleo a más del doble existente (se excluye lavivienda rehabilitada, esto es, la no habitada o en ruinas). Noobstante, este criterio general resulta insuficiente para distin-guir cuándo los desarrollos urbanísticos responden a necesida-des de la población local o a su incremento, o cuando son denaturaleza estrictamente turística. En nuestra opinión, podríanmanejarse alguno de los siguientes parámetros para calificara una urbanización o crecimiento residencial de turístico:

• Las que el planeamiento urbanístico califique como tales.

• Aquéllas en las que el uso turístico sea igual o superior aun porcentaje de la edificabilidad total y/o de la superficiede las parcelas (se podría situar entre el 30 y el 50 %). Atales efectos, se consideraría uso turístico, los propios de lasempresas turísticas definidas y reguladas en la Ley 7/2001,de 22 de junio, de Turismo del Principado de Asturias.

• Las actuaciones urbanísticas que no responden a la dinámicademográfica del municipio en cuestión (segunda residencia).



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En todo caso, como garantía frente a eventuales expansiones ocrecimientos excesivos, el artículo 110.5 TROTU contempla que, dadoel valor del litoral como recurso natural y ambiental no renovable,la ampliación de los núcleos rurales es de interés supramunicipal yen consecuencia el planeamiento general, especial o de desarrolloque lo prevea está sujeto al informe vinculante de la Comisión deUrbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias.

Finalmente, se pueden señalar una serie de criterios que atien-den tanto a la ordenación de la oferta turística según su tipología,como a los aspectos urbanísticos y constructivos a considerar en eldesarrollo del núcleo rural. Así, cabe mencionar:

• Primar la implantación de establecimientos hoteleros y de alo-jamientos de turismo rural (casas de aldea, apartamentos ynúcleos de turismo rural). Igualmente, en los usos destinadosa segunda residencia favorecer la vivienda familiar aislada,entiendo por tal aquella tipología en que la parcela es destina-da a la construcción de una sola vivienda con separación detodas las fachadas de los límites laterales.

• Favorecer para usos turísticos tanto la rehabilitación del patri-monio edificado existente como la edificación en el interior delos núcleos rurales.

• La edificación de nueva planta o modificación de las existentesdeberán adaptarse al entorno (tipología tradicional, materiales,formas...).

• Limitar el derribo de edificaciones existentes (solo recientes ode tipología ajena a la tradicional).

• Establecimiento de una superficie mínima para poder edificar(no para la rehabilitación) y una superficie máxima para lasedificaciones.

• Condicionamiento de las viviendas agrupadas en los núcleosrurales: ubicación (interior) y extensión (finca = número de vi-viendas por superficie mínima).



3.1.3. Las infraestructuras, equipamientos y servicios complementariosde la oferta turística residencial

Los instrumentos de ordenación territorial deben incorporar pre-visiones que, además de afrontar la ordenación de la oferta turísticareglada y de segunda residencia, favorezcan, como ya hemos señala-do, su integración e interconexión con el entorno: esto es, previsio-nes relativas a espacios públicos y equipamientos al servicio de lapoblación turística o estacional, pero también de la población localresidente, que permitan el disfrute del ocio, el esparcimiento y lasrelaciones humanas en un entorno que potencie e integre la perso-nalidad y los valores diferenciales de cada espacio. Nos referimos aactuaciones que tienen por objeto tanto la ordenación de las playasy su entorno (accesos y áreas de estacionamiento, equipamientos,sendas litorales...), como la instalación de equipamientos de ocio denaturaleza deportiva o cultural (puertos deportivos, campos de golf,parques temáticos, establecimientos de talasoterapia...).

Los criterios que se incorporen a las futuras DSORT tienen en elPOLA un punto obligado de partida. En este sentido, entre las ac-tuaciones propuestas en el POLA cabe destacar:

• El tratamiento que reciben las playas y la creación de la figu-ra del parque-playa como respuesta al objetivo de conseguir elequilibrio entre preservación y uso humano. Con esta figura,en lo sustancial, se pretende incrementar, en lugares previa-mente seleccionados por presentar características adecuadas, lasuperficie utilizable para usos playeros, garantizando simultá-neamente la conservación de los valores ecológicos y medio-ambientales y desviando la presión humana de lugares másfrágiles o menos adecuados para soportarla.

• La articulación y ordenación de las sendas litorales, sobre laidea de un sistema de sendas incardinado con los pueblos a losque sirve, formando parte de la retícula de caminos ya existen-tes en cada área e integrándose con los motivos paisajísticosprincipales de la misma.

• La ordenación de la red viaria y de aparcamientos, cuya ubica-ción responderá a criterios que permitan alejar la presión hu-mana de las áreas más frágiles y coadyuven a facilitar lapeatonalización del borde costero.



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En cuanto a los campos de golf y la posibilidad de su implanta-ción en el SNU de Costas (o en suelo que aún no siendo de protec-ción de costas, se considere conveniente que sea objeto de propues-tas o recomendaciones de planeamiento o acciones físicas), el POLAestablece tres grandes criterios, que deberán ser objeto de mayorprecisión en las DSORT:

• Limitaciones constructivas asociadas al equipamiento. Según lanormativa del Plan, su autorización será posible siempre que«no implique la implantación de ninguna clase de infraestruc-tura, provisional o permanente», lo que, a nuestro entender,excluye igualmente, al menos en el SNU de Costas y fuera delos núcleos rurales ubicados en el mismo, la edificación parauso residencial vinculado al campo de golf.

• Limitaciones en el diseño del equipamiento. Tanto la ordenacióndel trazado como la del nuevo manto vegetal deberán ser con-gruentes con el paisaje dominante en la zona en que se inscri-ben, reduciéndose al mínimo razonable la artificialización delpaisaje y evitándose el empleo de especies arbóreas o arbustivasexóticas. Igualmente, se cuidará la disminución al máximo dela visibilidad hacia el exterior de bankers y otros elementosvisualmente disruptivos.

• Sometimiento de la implantación, en todo caso, a un estudiode impacto ambiental dotado del adecuado grado de detalle.

3.2. LA RECUPERACIÓN DE LOS ESPACIOS DEL LITORAL DEGRADADOS POR

EL DESARROLLO TURÍSTICO

El desarrollo turístico experimentado en el litoral a lo largo de lasúltimas décadas, ha producido, en algunos casos, concentraciones,no siempre ordenadas, de oferta turística de alojamiento reglado yresidencial unida a construcciones o edificaciones de la más diversanaturaleza, que presentan incipientes problemas de obsolescencia ydegradación, tanto de las edificaciones como de los espacios públi-cos, demandando, por ello, iniciativas de renovación o reconversiónintegral, tanto por razones de rentabilidad económica como por ra-zones medioambientales. Para afrontar estas situaciones, los instru-mentos de ordenación territorial han incorporado, además de lasorientaciones y determinaciones sobre los usos de los nuevos creci-mientos urbanísticos ya examinados, criterios para la recuperación,



renovación o reconversión de los espacios urbanísticos obsoletos odegradados y sus servicios turísticos, introduciendo instrumentos ur-banísticos con capacidad de facilitar legalmente el proceso y dotarlode capacidad de actuación.

En este sentido, una de las técnicas utilizada por el planificadorturístico es la conocida como esponjamiento urbanístico, con la quese persigue reducir la densidad turística y lograr un aumento de lasuperficie de zonas verdes y espacios públicos y colectivos. Técnicaque ha tenido su máxima expresión en la legislación de las IslasBaleares, complementada con otras intervenciones destinadas a pro-curar la mejora de la calidad y la modernización y renovación de lasedificaciones e instalaciones destinadas a fines turísticos (Plan deModernización Permanente). Es decir, mientras que a través de latécnica de los estándares urbanísticos únicamente se garantiza unmáximo de densidad edificativa o de población, a través del esponja-miento se va más allá al buscar una reducción de esa densidad y unaumento de zonas verdes, espacios públicos y colectivos, lo que re-sulta sumamente atractivo para reordenar las zonas turísticas dellitoral. La dinámica de su funcionamiento responde, en lo sustancial,al siguiente esquema:

• Permitir que establecimientos turísticos obsoletos y/o degrada-dos, situados con frecuencia en una ubicación privilegiada (pri-mera línea de playa), puedan ser eliminados y sustituidos porotros establecimientos modernos y de mayor calidad, situadosen otra parte de la misma zona turística.

• Corregir los déficits dotacionales de la zona y aportar suelopara la implantación de elementos de embellecimiento y enla-ce de la trama urbana (espacios públicos o equipamientos).

Nuevamente el POLA ofrece un instrumento de intervención queresponde, en lo sustancial, a la filosofía expuesta de recuperación delos espacios deteriorados en el litoral: las «Áreas Degradadas por laEdificación». Se trata de zonas del SNU de Costas afectadas por cons-trucciones que producen una acusada degradación medioambientalo paisajística, en las que se pretende intervenir a través de un «PlanEspecial de Áreas Costeras Degradadas por la Edificación» (PEADE)23.El funcionamiento se ajusta a las siguientes pautas:

23 El PEADE tendrá en cada zona particular naturaleza de Plan Especial se-gún lo previsto por los artículos 67 a 69 TROTU. En concreto su naturaleza será



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• Primero, se realiza una delimitación e inventario de cada unode elementos ubicados en el área en cuestión y se declara to-das las viviendas e instalaciones como fuera de ordenacióntambién con carácter provisional.

• Segundo, se procede a evaluar los impactos existentes, tantovisualmente como medioambientalmente, realizándose unapreevaluación económica sobre la forma más eficiente de con-seguir la máxima minimización del impacto total a un costorazonable. En este sentido, se propondrán medidas tales como:

a) Eliminación o substitución de cerramientos productores deimpactos por cierres vegetales o —en el caso de los murosde contención— tapado de los mismos mediante taludes detierra revegetados.

b) Pintado o estucado de las construcciones productoras de im-pactos o substitución o eliminación de determinados elemen-tos de las mismas.

c) Substitución de construcciones generadoras de impactos porotras de igual o menor volumen y de mejor adaptación almedio.

d) Expropiación de instalaciones o fincas.

• Tercero, se dará un plazo prudencial para la ejecución de lasacciones propuestas. Transcurrido, se efectuará una nueva eva-luación de la situación, que podría llevar a la propuesta de nue-vas acciones correctoras, incluida la expropiación, sobre las ins-talaciones que mantuvieran las condiciones que habían llevado asu consideración como suelo fuera de ordenación y que no hu-bieran adoptado las medidas que les habían sido propuestas.

Los criterios para afrontar la renovación y/o rehabilitación tan-to de instalaciones y equipamientos turísticos individualmente consi-derados, como de áreas aglutinadoras de construcciones con unanegativa incidencia medioambiental (incluidos los núcleos urbanoscosteros), han de ser incorporados a las DSORT, y ello porque sonla expresión del principio de desarrollo sostenible (reutilización de

una conjunción entre el Plan Especial de Protección del Paisaje (artículo 68) yel Plan Especial de Reforma Interior (artículo 57).



espacios e instalaciones), además de contribuir a la competitividad,rentabilidad, diversificación e incremento de la calidad de la ofertaturística en su caso, lo que se acomoda, una vez más, al objetivoúltimo de la GIZC.

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El control de acceso a la vivienda con protección pública (VPP) para venta o uso propio

EL CONTROL DE ACCESO A LA VIVIENDACON PROTECCIÓN PÚBLICA (VPP)

PARA VENTA O USO PROPIO: EL VISADOEN LA COMUNIDAD DE MADRID*

Por GONZALO FERNÁNDEZ-RUBIO HORNILLOS

Licenciado en DerechoDiploma de Estudios Avanzados

(Facultad de Derecho-UCM)

S U M A R I O

VII. REGULACIÓN DE LA VIVIENDA CON PROTECCIÓN PÚBLICA (VPP).

VII. LOS CONTROLES DE ACCESO SOBRE LA VIVIENDA CON PROTEC-CIÓN PÚBLICA PARA VENTA O USO PROPIO.

III. CONCEPTO LEGAL DE VISADO.

IIV. ELEMENTOS DEL VISADO:

1. ELEMENTO PERSONAL.2. ELEMENTO MATERIAL.3. ELEMENTO TEMPORAL:

— Momento en que se debe de suscribir el título de acceso.

* Este estudio se presentó como trabajo del curso de doctorado del Departa-mento de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid titu-lado «Derecho Público Económico y liberalización de la Unión Europea» impar-tido, en el año académico 2003/2004, por el profesor don Juan de la Cruz Ferrer.Deseo manifestar mi agradecimiento a los profesores de Derecho AdministrativoDe la Cruz Ferrer, Iglesias González y Morell Ocaña.

Se han realizado en el texto las adaptaciones necesarias derivadas de la apro-bación de nuevas disposiciones legales y resoluciones judiciales, habiéndose ce-rrado el texto el día 20 de mayo de 2007.

La I.a Parte de este artículo se publicó en el número 252 de la Revista deDerecho Urbanístico y Medio Ambiente, septiembre 2009.


GONZALO FERNÁNDEZ-RUBIO HORNILLOS

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— Momento en que se deben de presentar los títulos de acceso para suvisado.

— Plazo para que la Administración resuelva sobre el visado.— Momento en que se deben de cumplir los requisitos de acceso a las VPP.— Momento a tener en cuenta para determinar el Decreto aplicable al

visado.

IIV. EL CONTROL DE ACCESO A TRAVÉS DEL VISADO: SU CONTENIDO:

1. LAS CLÁUSULAS OBLIGATORIAS:

— Cláusula del artículo 15.A) a) del Decreto 11/2005.— Cláusula del artículo 15.A) b) del Decreto 11/2005.— Cláusula del artículo 15.A) c) del Decreto 11/2005.— Cláusula del artículo 15.B) a) del Decreto 11/2005.— Cláusula del artículo 15.B) b) del Decreto 11/2005.— Cláusula del artículo 15.B) c) del Decreto 11/2005.

2. LA DOCUMENTACIÓN A PRESENTAR PARA COMPROBAR QUE SE CUMPLE LA LE-GALIDAD VIGENTE SOBRE INGRESOS, TITULARIDAD/NO TITULARIDAD DE LA VI-VIENDA:

— Documentación del artículo 11. a) de la Orden de 11 de mayo de 2005.— Documentación del artículo 11. b) de la Orden de 11 de mayo de 2005.— Documentación del artículo 11. d) de la Orden de 11 de mayo de 2005.— Documentación del artículo 11. e) de la Orden de 11 de mayo de 2005.— Documentación del artículo 11. f) de la Orden de 11 de mayo de 2005.

3. EL PRECIO Y LA SUPERFICIE (O EL CONTENIDO ESENCIAL):

— El precio.— La superficie.— ¿Hacia un nuevo contenido esencial?

IVI. CONSECUENCIAS DEL NO VISADO:

1. RÉGIMEN SANCIONADOR.2. IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LAS AYUDAS ECONÓMICAS PARA LA ADQUISICIÓN

DE UNA VIVIENDA CON PROTECCIÓN PÚBLICA.

VII. CONCLUSIONES.

R E S U M E N

La Comunidad de Madrid, a través de la Ley 6/1997, crea la tipología de Vi-viendas con Protección Pública. A partir de este momento, se han aprobado tresPlanes en relación con la Vivienda con Protección Pública. En los dos últimos sehan regulado las condiciones o requisitos que deben de cumplir las personas quepretenden acceder a una Vivienda con Protección Pública para venta o uso propio.Esencialmente, dos son las condiciones o requisitos, por un lado, de tipo económi-co, y de otro lado, la titularidad de bienes inmuebles. A través de este artículo seintenta hacer un examen sobre el control de acceso a estas viviendas.

Palabras clave: Comunidad de Madrid, Ley 6/1997, Vivienda de protecciónpública.



A B S T R A C T

The Autonomous Region of Madrid, by means of Law 6/1997, produces thetypology of Subsidized Public Housing. Three Plans related to Subsidized PublicHousing have been approved since then. In the last two, conditions and require-ments to be followed by people who wish to apply for a Subsidized Public House,either to sell it or for their own use, have been regulated. These conditions orrequirements are, essentially, two. On the one hand, of economic nature and, on theother hand, based on the ownership of real state. Through this article, an attempt ismade to examine the control existing in the access to this type of housing.

Key words: Autonomous Region of Madrid, Law 6/1997, Subsidized PublicHousing.

II PARTE

2. LA DOCUMENTACIÓN A PRESENTAR PARA COMPROBAR QUE CUMPLE LA

LEGALIDAD VIGENTE SOBRE INGRESOS, TITULARIDAD/NO TITULARIDAD

DE VIVIENDA,...207

— Documentación del artículo 11. a) de la Orden de 11 de mayode 2005

«Original y dos fotocopias del contrato privado de com-praventa, título de adjudicación, o contrato de arrendamien-

203 BOE, de 16 de enero.204 La disposición final primera del Decreto 11/2001 establece el carácter

supletorio que tiene la normativa estatal vigente en materia de VPO.Resulta interesante, a estos efectos, la Sentencia de la Sala de lo Contencio-

so-Administrativo del Tribunal Supremo, de 6 de febrero de 1990, Ponente:Mariano de Oro-Pulido y López, RJ 1990/946.

En este mismo sentido, GARCÍA GIL, Francisco Javier, Compraventa de Vivien-da, págs. 176-177. IGLESIAS GONZÁLEZ, Felipe, Administración Pública y Vivienda,págs. 390-403.

205 Artículo 1.255 del Código Civil.206 Artículo 1.091 del Código Civil.207 La documentación que recoge el artículo 11 de la Orden de 11 de mayo

de 2005 es similar a la que aludía el artículo 14.1 de la Orden de 13 de marzode 2001. Las novedades están en la inclusión, en el artículo 11, del apartado f) yla desaparición de la documentación a la que se refería el apartado e) del artícu-lo 14.1 de la Orden de 13 de marzo de 2001. El artículo 14.1 e) aludía al «Cer-tificado de discapacidad, cuando proceda, expedido por el órgano competente envaloración de minusvalías». Este documento fue introducido por la Orden de 4



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to, o copia simple y dos fotocopias de la escritura pública dedeclaración de obra nueva para el supuesto de promociónindividual para uso propio»208.

La razón de exigir tres ejemplares está en el artículo 16 del De-creto 11/2005. Según dicho precepto, una vez visados esos tres ejem-plares, uno quedará en poder de la Consejería competente en mate-ria de vivienda y los otros dos se entregarán al promotor. De estosdos ejemplares, uno quedará en poder del promotor y el otro seráentregado por el promotor al adquirente o adjudicatario209.

Nada habría que objetar si el promotor aporta como contrato decompraventa o título de adjudicación tres originales.

— Documentación del artículo 11. b) de la Orden de 11 de mayode 2005

«Fotocopia cotejada del documento nacional de identidady número de identificación fiscal del adquirente, promotor

de julio de 2002 que modificaba la Orden de 13 de marzo de 2001. Dos eran,especialmente, las menciones que la normativa del anterior Plan dedicaba a losminusválidos. El artículo 9.5 de la Orden de 13 de marzo de 2001 (apartadointroducido por la Orden de 24 de octubre de 2003) que aludía a las viviendaspara personas con movilidad reducida permanente. Igualmente el artículo 12.4del Real Decreto 1/2002, de 11 de enero, sobre medidas de financiación de ac-tuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo del Plan 2002-2005 (BOE,de 12 de enero) incorporaba un criterio específico para calcular los ingresos dela unidad familiar en que existe un minusválido.

208 A pesar de que en el Decreto 11/2005 ha desaparecido la distinción entreadquirentes y adjudicatarios, sin embargo se mantiene la distinción entre contra-tos de compraventa y títulos de adjudicación.

Los Tribunales consideran ajustadas a Derecho las resoluciones adminis-trativas en las que se deniega el visado de los contratos por no aportarse la do-cumentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos para acceder a unavivienda protegida. En este sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 13 de enero de2003. Ponente: Ana Rodrigo Landazabal. JUR 2003/92929

209 El artículo 14.2 de la Orden de 13 de marzo de 2001 se limitaba a señalarque una copia se quedaría en poder de la Dirección General de Arquitectura yVivienda y se devolvería al promotor el original y una fotocopia, quedando elpromotor obligado a entregar uno de ellos (¿el original? ¿la fotocopia?) aladquirente.

Por otro lado, la obligación de entregar un ejemplar del título de accesoaparece recogido en una de las cláusulas obligatorias, en concreto, la del artícu-lo 15. A) c) del Decreto 11/2005.



individual para uso propio o arrendatario, así como el librode familia del mismo, en su caso».

A través de este requisito se trata de comprobar la personalidaddel adquirente o adjudicatario y conocer los miembros de la unidadfamiliar.

En primer lugar, la fotocopia del documento (DNI y NIF y Librode Familia)210 deberá de ser cotejada211; cotejo que se podrá hacer enregistros públicos212, comisarías, ayuntamientos, puestos de la guar-dia civil,... o, por supuesto, se admitiría la fotocopia del documentolegalizado por un fedatario público

210 Es posible que en un periodo de tiempo, más o menos corto, se dispongaen la Comunidad de Madrid de una disposición similar a la del Estado (RealDecreto 522/2006, de 28 de baril, por el que se suprime la aportación de fotoco-pias de documentos nacionales de identidad en los procedimientos de la Admi-nistración General del Estado y de sus organismos públicos. BOE, de 9 de mayoy a la Orden PRE/3849/2006, de 26 de diciembre, por la que se establece la confi-guración, características, requisitos y procedimientos de acceso al Sistema deVerificación de Datos de Identidad. BOE 28 de diciembre de 2006) tendente asuprimir la aportación de los Documentos Nacionales de Identidad a los procedi-mientos administrativos.

211 Sobre el concepto de cotejo o compulsa, véase el artículo 8 del Real De-creto 772/1999, de 7 de mayo, por el que se regula la presentación de solicitu-des, escritos, comunicaciones ante la Administración General del Estado, la expe-dición de copias de documentos y devolución de originales y el régimen deoficinas de registro (BOE, de 22 de mayo) y el artículo 22 del Decreto 21/2002,de 24 de enero, por el que se regula la atención al ciudadano en la Comunidadde Madrid (BOCM, de 5 de febrero).

Igualmente son de interés la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 15 de junio de2001, Fundamento de Derecho Tercero, Ponente: Jesús Bartolomé Reino Mar-tínez, JUR 2001/248422. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23 de mayo de 2005, Fun-damento de Derecho Cuarto, Ponente: Wenceslao Olea Godoy, JUR 2005/141113.Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de15 de mayo de 1989, Fundamento de Derecho Segundo, Ponente: José Luis RuizSánchez, RJ 1989/2707.

Al objeto de tener un conocimiento más profundo sobre el tema, véase YÁÑEZ

DÍAZ, Carlos. Informe en relación con el escrito presentado por el Ilustre Colegiode Gestores Administrativos por le que se solicita autorización para la compulsade documentos en los procedimientos de altas de autorizaciones de transporte.

La exigencia de que los documentos estén cotejados no excluye, obviamente,la validez de una fotocopia autentificada por un fedatario público. ¿Se deberíaconsiderar cumplido el requisito de la presentación del DNI si se aportase unDNI compulsado que no estuviera en vigor?

212 Obligación que se podría concretar en al artículo 38.5 de la Ley 30/1992.



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En segundo lugar, se habla de fotocopia de DNI o NIF, siendoinnecesario el segundo, puesto que en el primero figura el NIF.

En tercer lugar, este requisito impediría que pueda acceder a unaVPP personas que no tengan la nacionalidad española, algo que noestá ni en la letra, ni en el espíritu de la norma. Por tanto, habríaque ampliar los posibles documentos a entregar como pasaportes,tarjetas de residencia, o, en el caso de ciudadanos comunitarios, losdocumentos de identificación de sus respectivos países, si bien pare-cen preferibles los dos primeros213.

El requisito del Libro de Familia trata de determinar si existe ono unidad familiar y, si existe, ver cuantos miembros tiene esa uni-dad familiar. Hay que recordar que a la hora de determinar los in-gresos se tiene en cuenta no sólo los del adquirente o adjudicatario,sino los de toda la unidad familiar.

Por tanto, la aportación del Libro de Familia, en principio, su-pondrá un beneficio para el adquirente, puesto que los ingresos fa-miliares máximos permitidos para adquirir una VPP serán más altoscuanto mayor sea el número de miembros de la unidad familiar

Puede ocurrir que el adquirente o adjudicatario afirme ser solte-ro en el título de acceso, sin que realmente lo sea.

Hay tres formas de conocer si existe o no unidad familiar:

1ª Así lo declare el adquirente o adjudicatario en el título de ac-ceso.

2ª Porque la tributación del IRPF sea conjunta.

213 A la hora de determinar los documentos a presentar se puede acudir alartículo 16.2.f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régi-men Local (BOE, de 3 de abril), recientemente modificada por el artículo 3.2 dela Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de 20 de noviembre, de Reformade la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de losextranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre; de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de lasBases del Régimen Local; de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún, y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE, de 21de noviembre de 2003)



3ª Porque se presente fotocopia completa del IRPF (y no el cer-tificado emitido por la Agencia Estatal de AdministraciónTributaria) en la que, además de figurar si la tributación esindividual o conjunta, aparecerán los hijos que existan.

Por todo lo dicho, y ante la dificultad que puede existir para co-nocer el estado civil del adquirente o adjudicatario, habría que pen-sar en la necesidad de exigir una copia de la inscripción del RegistroCivil. Esta copia de la inscripción en el Registro Civil permitirá co-nocer el régimen económico-matrimonial, lo que resulta crucial paracontrolar las titularidades registarles.

En ningún caso la Comunidad de Madrid exige el empadrona-miento, como, por ejemplo, se hace en la Comunidad Valenciana oen la Comunidad Autónoma de La Rioja214.

— Documentación del artículo 11. d) de la Orden de 11 de mayode 2005

«Fotocopia cotejada completa, incluyendo hoja de liquida-ción sellada por la Agencia Estatal de Administración Tri-butaria o entidades colaboradoras, de la declaración o decla-raciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicasde cada uno de los miembros de la unidad familiar, del pe-ríodo impositivo que, una vez vencido el plazo de presenta-ción215 de la declaración, sea inmediatamente anterior a la

214 Artículos 5 y 11 de la Orden de 15 de noviembre de 2002, del Consejerode Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, sobre el desarrollo y tramitación delas medidas de financiación de actuaciones protegidas en materia de vivienda ysuelo para el periodo 2002-2005 (DOGV, de 27 de noviembre) y artículo 14 de laOrden de 3 de abril de 1998, de la Consejería de Vivienda, Obras Públicas yTransportes, sobre financiación para la promoción, adquisición y adjudicación delas viviendas protegidas y suelo correspondiente al Plan Estatal 2005-2008, endesarrollo del Decreto 10/2006, de 27 de enero (BOLR, de 4 de abril).

Sobre la vigencia de la primera de estas Órdenes, véase la nota número 98.Sobre la obligación de estar empadronado en el municipio donde se desarro-

lla la promoción de viviendas protegidas, véase Sentencia de la Sala de lo Con-tenciosos Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004, Funda-mento de Derecho Sexto, Ponente: Antonio Martí García, RJ 2004/4035.

215 Anualmente, mediante Orden del Ministerio competente (actualmente, elMinisterio de Economía y Hacienda), se determina cuáles son los plazos parapresentar la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por



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suscripción del título que habilita para el acceso a la vi-vienda.

En el caso de que no se hubiera presentado declaración,por no estar obligado a ello, deberá aportar certificaciónnegativa de la Agencia Estatal de la Administración Tri-butaria, declaración responsable respecto de los ingresos fa-miliares obtenidos durante el periodo correspondiente, infor-me de vida laboral emitido por la Tesorería General de laSeguridad Social y, en su caso, certificado de la Empresa oEmpresas o del Instituto Nacional de Empleo sobre ingresospercibidos o certificado de las bases de cotización de la Se-guridad Social, si es trabajador por cuenta propia, o certifi-cado de la pensión, si es pensionista216».

La norma únicamente alude a la fotocopia cotejada217 completade la declaración del IRPF218. Sin embargo, el contribuyente puedehacer, con posterioridad, una declaración complementaria o la Agen-cia Estatal de Administración Tributaria219 puede revisar la declara-ción presentada y practicar una declaración paralela. La única for-ma de saber cual es la verdadera declaración del contribuyente es através del certificado emitido por la AEAT, en el que se hace un re-sumen de la declaración del IRPF. Este certificado plantea el proble-ma de que no permite saber el estado civil del contribuyente, ni los

ejemplo, la Orden EHA/702/2006, de 9 de marzo, por la que se aprueban losmodelos de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ydel Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicio 2005, se establecen el procedimientode remisión del borrador de declaración del Impuesto sobre la Renta de las Per-sonas Físicas y las condiciones para su confirmación o suscripción, se determi-nan el lugar, forma y plazos de presentación de los mismos, así como las condi-ciones generales y el procedimiento para su presentación por medios telemáticoso telefónicos (BOE, de 15 de marzo de 2006).

216 En el supuesto en el que no se presente declaración del IRPF, bien porobtención de rendimientos exentos o por no alcanzar los mínimos exigibles, ¿secomputan los ingresos realmente obtenidos? o ¿aquellos que hubieran resultadoen caso de haberse efectuado la correspondiente declaración del IRPF? Nada dicesobre este aspecto el Decreto 11/2005. El artículo 9 del Decreto 19/2006 da unasolución que se podría adoptar en el futuro para la Vivienda con ProtecciónPública que consiste en tomar en cuenta el 95 por 100 de los ingresos brutosacreditados.

217 Sobre el concepto de cotejo o compulsa, véase la nota número 209.218 No bastará con la presentación del borrador de declaración que remite la

AEAT, el cual tiene carácter meramente informativo.219 En adelante, AEAT.



posibles hijos existentes. Tanto en la declaración, como en la certifi-cación se puede comprobar si la declaración es sencilla o conjunta.El hecho de que la declaración sea conjunta no implicará necesaria-mente que existan cónyuges220.

Otra cuestión es como se determinan los ingresos de cada miem-bro de la unidad familiar. El Decreto 11/2005221 hace referencia alrequisito de ingresos familiares, remitiéndose para su fijación a lanormativa estatal de financiación cualificada en materia de viviendaque estuviera vigente al tiempo de celebrar el contrato.

Atendiendo a lo que indica el artículo 12 del Decreto 11/2005,hay que acudir, en primer lugar, al artículo 12 del Real Decreto 1/2002, de 11 de enero, sobre medidas de financiación de actuacionesprotegidas en materia de vivienda y suelo del Plan 2002-2005222. Esteartículo 12 señala que los ingresos familiares se determinarán enbase a los artículos 38 y 39 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas223. Este artículo delReal Decreto 1/2002, de 11 de enero, tiene como antecedente elpreámbulo del Real Decreto 1190/2000, de 23 de junio, que modificael Real Decreto 1186/1998, de 12 de junio, sobre medidas de finan-ciación de actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo delPlan 1998-2001224. Así, en base al mencionado artículo 12225, los in-gresos de cada miembro de la unidad familiar serán los que resultende sumar la parte general y especial de la Base Imponible antes deaplicar el mínimo personal y familiar. Con arreglo a las declaracio-nes de IRPF de los últimos años, dichas cantidades serían las de lascasillas 925 y 928 o 941. Los mencionados artículos 38 y 39, tras laaprobación del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, porel que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobrela Renta de las Personas Físicas226, son ahora los artículos 39 y 40.

220 Así se desprende, como más adelante se verá, del artículo 84.2 de RealDecreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refun-dido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE, de 10de marzo).

221 El artículo 12 del Decreto 11/2005.222 BOE, de 12 de enero.223 BOE, de 10 de diciembre.224 BOE, de 24 de junio de 2000.225 Y al ya derogado artículo 14 Real Decreto 1190/2000.226 BOE, de 10 de marzo.



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Sin embargo, la precisión de que los ingresos a comprobar, serán losque resulten de sumar la parte general y especial base imponibleantes de aplicar el mínimo personal y familiar podría chocar con elartículo 15.3 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, porel que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobrela Renta de las Personas Físicas. Según este artículo, la parte gene-ral y especial de la base imponible será el resultado de haber mino-rado, entre otras cosas, el mínimo personal y familiar. Para mayorcomplicación este artículo 12 del Real Decreto 1/2002 fue modifica-do por el Real Decreto 1721/2004, de 23 de julio, por el que se mo-difica el Real Decreto 1/2002, de 11 de enero, sobre medidas de fi-nanciación de actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelodel Plan 2002-2005, y se crean nuevas líneas de actuaciones protegi-das para fomentar el arrendamiento de viviendas227. El citado RealDecreto 1721/2004 fija como fórmula para determinar los ingresosfamiliares la suma de la parte general y especial base imponible an-tes de aplicar el mínimo personal y familiar, cantidad que habría queminorarla con la reducción por rendimientos del trabajo228.

Atendiendo a lo que indica este artículo 12 del Decreto 11/2005,hay que acudir, en segundo lugar, al artículo 7.2.a) del Real Decreto801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda, se-gún el cual los ingresos familiares se determinarán de la misma for-ma que determinó el Real Decreto 1721/2004.

También hay que dilucidar quienes integran la unidad familiar.El Real Decreto 1/2002229 y el Real Decreto 801/2005230 se remiten ala normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Perso-nas Físicas. El Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, porel que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre

227 BOE, de 28 de julio.228 Esta modificación en la forma de calcular los ingresos familiares viene

determinado por la reforma que sufre la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE, de 10 de diciembre) porla Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial del Impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Im-puestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes (BOE, de 19 de di-ciembre).

229 Artículo 12.2 del Real Decreto 1/2002.230 Artículo 7.1 del Real Decreto 801/2005.



la Renta de las Personas Físicas231, señala que la unidad familiarserá232:

1º La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, silos hubiere:

a) Los hijos, con excepción de los que, con el consentimien-to de los padres, vivan independiente de éstos.

b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmentesujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.

2º En los casos de separación legal, o cuando no existiera víncu-lo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todoslos hijos que conviven con uno u otro y que reúna los requi-sitos a que se refiere el número 1º233.

El Real Decreto Legislativo 3/2004234 establece que nadie podráformar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo. El RealDecreto 1/2002 mantiene, en el mismo sentido, que, a efectos dedeterminar los ingresos familiares, la unidad familiar se haga exten-siva a las personas que no estén integradas en ninguna unidad fa-miliar235. El Real Decreto 801/2005 mantiene que, a efectos de deter-minar los ingresos familiares, la unidad familiar se haga extensiva,no sólo a las personas que no estén integradas en ninguna unidadfamiliar, sino también a las parejas de hecho reconocidas legal-mente236.

231 BOE, de 10 de marzo.232 Artículo 84 de Real Decreto Legislativo 3/2004.233 A pesar de la definición que este artículo hace de la unidad familiar algu-

nas normas, como la cántabra, han querido insistir en todo lo que está incluidoen el concepto de unidad familiar. El artículo 14 del Decreto 31/2004, de 1 deabril, por el que se establece el régimen de Viviendas de Protección Pública enrégimen autonómico de la Comunidad de Autónoma de Cantabria y su régimende subvenciones (BOC, de 13 de abril) señala que en los casos de régimen econó-mico matrimonial de separación de bienes y cuando la adquisición de la viviendalo sea a título privativo de uno de los cónyuges, se tendrá en cuenta los ingresosde ambos cónyuges, puesto que son constituyentes de una misma unidad familiar.

234 Artículo 84.2 Real Decreto Legislativo 3/2004.235 Artículo 12.2 del Real Decreto 1/2002.236 Artículo 7 del Real Decreto 801/2005.



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Por último, en lo que se refiere a la composición de la unidadfamiliar, conviene precisar a que fecha se determina quién componela unidad familiar. ¿A una fecha concreta del periodo impositivo? ¿Ala fecha del contrato? La unidad familiar se determina a 31 de di-ciembre de cada año, es decir, el último día del periodo impositivo237.

Otra pregunta que hay que hacerse es la de cuáles son los ingre-sos familiares que no se deben de sobrepasar. Para las viviendas conprotección pública básica los ingresos familiares no podrán excederde 5,5 veces el IPREM238 y para el caso de las viviendas con protec-ción pública limitada los ingresos familiares no podrán exceder de 7,5veces el IPREM239. Durante la vigencia del Decreto 11/2001 hubo dosprecios máximos de venta para las Viviendas con Protección Públi-ca, dependiendo, como se vio al principio de este trabajo, de la cali-ficación del suelo. Sin embargo, y a pesar esta circunstancia, los in-gresos familiares se fijaban en 5,5. El Decreto 11/2005 mantiene lavigencia de dos tipos de precios máximos de venta para las Vivien-das con Protección Pública y, en atención a esa diferencia de pre-cios, distingue dos ingresos familiares 5,5 y 7,5.

En base al artículo 12.3 y 4. del Real Decreto 1/2002 se planteauna matización. Ambos Reales Decretos admiten la aplicación decoeficientes correctores en función de miembros de la unidad familiary en función de la localidad en la que se desarrolla la actuaciónprotegida. Esta situación se complica aún más si tenemos en cuen-taque si en la unidad familiar existe algún afectado por una minusvalíase aplicará un coeficiente multiplicador distinto al ordinario240.

237 Artículo 84.3 del Real Decreto Legislativo 3/2004.238 Indicador público de rentas de efectos múltiples.239 Resulta criticable la constante modificación en la cuantía de los ingresos

familiares. El artículo 8.1º) del Decreto 11/2001 fijó la cuantía que no podíanexceder los ingresos familiares en 5,5 millones de pesetas. Dicho artículo fuemodificado por el Decreto 45/2002 y la cuantía se fijó en 5,5 veces el SalarioMínimo Interprofesional (SMI), modificación que era fruto de la aprobación delReal Decreto 1/2002.

240 La Disposición Adicional Primera de la Orden 1148/2006, de 29 de mar-zo, del Consejero de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por el que seestablecen las bases reguladoras y el procedimiento de tramitación de las ayudasfinancieras previstas en el Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que seaprueba el Plan estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos ala vivienda (BOCM, de 20 de abril) ha fijado los coeficientes correctores en fun-ción del número de miembros de la unidad familiar.



Estos hechos son los que hacen imprescindible que la Comuni-dad de Madrid publique anualmente las tablas de ingresos máximosen función de los miembros de la unidad familiar y de la localidaden que se desarrolla la actuación. Así se hizo tanto en el año 2001241,como el año 2002242. Lamentablemente, en el año 2003 se ha perdi-do esta costumbre tan necesaria por razones de seguridad jurídica,si bien se ha recuperado en el año 2004243.

Los ingresos familiares, en número de veces el IPREM, correspon-dientes al ejercicio fiscal del año 2005 sería el siguiente:

241 Orden de 23 de mayo de 2001, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismoy Transportes, por la que se establecen los precios máximos de venta de las viviendasprotegidas acogidas el Real Decreto 1186/1998, de 12 de junio, y de las viviendas deprotección pública de la Comunidad de Madrid. (BOCM, de 31 de mayo).

242 Orden de 21 de junio de 2002, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismoy Transportes, por la que se establecen los precios máximos de venta de las viviendasprotegidas. (BOCM, de 1 de julio).

243 Orden 496/2004, de 16 de marzo, de la Consejería de Medio Ambiente y Or-denación del Territorio, que establece los precios máximos de venta de las viviendasprotegidas (BOCM, de 23 de marzo; BOCM, de 26 de marzo, corrección de errores).


Número de miembrosde la unidad familiar

Ingresos familiaresmáximos para 7,5 veces

el IPREM


el IPREM

1 o 2 61.661,25 euros 45.218,25 euros

3 63.568,30 euros 46.616,75 euros

4 66.302,42 euros 48.621,77 euros

5 70.069,60 euros 51.384,38 euros

6 o más 74.290,66 euros 54.479,82 euros

1 o 2 62.881,88 euros 46.113,37 euros

3 64.826,68 euros 47.539,56 euros

4 67.614,92 euros 49.584,27 euros

5 71.456,68 euros 52.401,56 euros

6 o más 75.761,3 euros 55.558,28 euros



el IPREM


el IPREM



138


Resulta interesante estudiar, aunque podría considerarse exage-rado, la posibilidad de exigir la presentación de las declaraciones deIRPF de varios ejercicios. Esta exigencia permitiría comprobar querealmente se necesita una vivienda protegida.

Lo que no resultaría excesivo sería la de presentación de la de-claración del Impuesto sobre el Patrimonio o, incluso el Impuesto deSociedades (pensando, en este último caso, en adjudicatarios oadquirentes, que sean personas jurídicas). Pensemos en el caso delImpuesto sobre el Patrimonio. Imaginemos a una persona con unimportante capital en tierras sin explotar. Sería una persona con undestacado patrimonio que, al no producir rentas, podría acceder tran-quilamente a una VPP. Otro caso podría ser el del rentista. Unapersona con un capital de 600.000 euros en fondos de inversión oen acciones. Pues una persona con este patrimonio, y teniendo encuenta la rentabilidad de los mercados secundarios en determinadosaños, probablemente podría haber accedido a una VPP.

También sería necesario establecer unas rentas mínimas paraacceder a una vivienda protegida244, evitándose que una persona, queaparezca sin ingresos o con unos ingresos mínimos, pueda adquiriruna VPP; persona que, en ocasiones, más bien actúan a favor deterceras personas o con ingresos de dudosa procedencia. La norma-tiva vasca establece ingresos mínimos para poder acceder a vivien-

244 En este mismo sentido, BLANCO BAREA, José Ángel, Viviendas de ProtecciónPública (VPO): Tramitación administrativa y ayudas. Normativa estatal y autonó-mica, pág. 112.



el IPREM


el IPREM

1 o 2 65.520 euros 48.554,25 euros

3 67.546,39 euros 50.055,92 euros

4 70.451,61 euros 52.008,87 euros

5 74.454,55 euros 55.175,28 euros

6 o más 78.939,76 euros 58.499,09 euros



das protegidas, así como que el 90% de esos ingresos procedan derendimientos del trabajo y/o actividades económicas, profesionales yartísticas y/o becas y/o rentas sociales245. La normativa cantabra fijaunos ingresos mínimos de 3.000 euros al año por rendimientos deltrabajo personal y/o de actividades económicas246. La normativa ca-talana fija esos ingresos familiares mínimos en un 5% del precio deventa o adjudicación de la vivienda247.

Otra posibilidad no contemplada por el legislador es la deladquirente que realice su declaración en un país distinto a España.Dejando a un lado la obligación del adquirente a residir en una VPP,pensemos en el inmigrante que decide regresar a España y para ellodecide adquirir una VPP. Caben dos soluciones:

— Presentar, debidamente traducida la declaración sobre la Ren-ta realizada en el país en que reside.

— Exigirle la documentación prevista en el apartado segundo delartículo 11.d) para el supuesto en que no se haya realizadola declaración, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fí-sicas.

Un olvido claro comete el legislador. El legislador piensa única-mente como adquirente en la persona física. El Real Decreto Legis-lativo 3/2004 pone de manifiesto que el IRPF es un tributo que gra-va a las personas físicas248. El Decreto 11/2005 declara que puedenser propietarios de las VPP, tanto las personas físicas, como las per-sonas jurídicas (si bien sólo las personas físicas pueden ser usuariasde las mismas)249. La pregunta es clara ¿Qué documentos habría que

245 Artículos 18.2 y 19.1 del Decreto 315/2002, de 30 de diciembre, sobrerégimen de viviendas de protección oficial y medidas financieras en materia devivienda y suelo (BOPV, de 31 de diciembre).

246 Artículo 14 del Decreto 31/2004, de 1 de abril, por el que se establece elrégimen de Viviendas de Protección Pública en régimen autonómico de la Comu-nidad de Autónoma de Cantabria y su régimen de subvenciones (BOC, de 13 deabril).

247 Artículo 15 c) del Decreto 244/2005, de 8 de noviembre, de actualizacióndel Plan para el derecho a la vivienda 2004-2007 (DOG, de 10 de noviembre,rectificación de errores 17, de noviembre).

248 Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2004.249 Artículo 7 del Decreto 11/2005.



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pedirle a una persona jurídica que acceda a la propiedad de una VPP?Según el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por la quese aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Socieda-des250, el Impuesto sobre Sociedades grava la renta de las sociedadesy demás entidades jurídicas251 y fija, como sujetos pasivos del Impues-to, a las personas jurídicas, uniones temporales de empresas, fondosde inversiones, ...252. Resuelto este interrogante, se plantean nuevosinterrogantes ¿Qué ingresos serán los máximos permitidos para queuna persona jurídica pueda acceder a una VPP? ¿Los mismos que auna persona física? Además, con la Ley del Impuesto sobre Socieda-des en la mano, el periodo impositivo no tiene porqué coincidir conun año natural253.

No obstante, cabe reafirmarse, como se hizo al principio de estetrabajo, que las personas jurídicas no pueden adquirir VPPs.

Por otro lado, la normativa valenciana introduce dos elementosa tener en cuenta254. El primero de esos elementos son declaracionesjurídicas formalizadas que se podría aplicar al requisito del artícu-lo 11.d) de la Orden de 11 de mayo de 2005 de declaración juradade ingresos para el caso de que no se hubiese presentado declara-ción de IRPF. El segundo sería el certificado bancario relativo a ren-dimientos de capital mobiliario, para el caso de no haberse presenta-do declaración del IRPF.

— Documentación del artículo 11 e) de la Orden de 11 de mayode 2005

«Certificado emitido por el Servicio de Índices del Regis-tro de la Propiedad255, de titularidades inscritas a favor del

250 BOE, de 11 de marzo.251 Artículo 1 del Real Decreto Legislativo 4/2004.252 Artículo 7 del Real Decreto Legislativo 4/2004.253 El artículo 26.1. de la mencionada Ley dice el periodo impositivo coinci-

dirá con el ejercicio económico de la entidad y el artículo 26.3 alude a que elperiodo impositivo no excederá de doce meses.

254 Artículos 11 y 12 de la Orden de 15 de noviembre de 2002, del Consejerode Obras, Urbanismo y Transportes, sobre el desarrollo y tramitación de las me-didas de financiación de actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelopara el periodo 2002-2005 (DOGV, de 27 de noviembre).

Sobre la vigencia de esta Orden, véase la nota número 98.255 Sobre el origen y funciones del Servicio de Índices, véase Resolución de



adquirente, promotor individual para uso propio o arrenda-tario. En caso de que en dicho certificado conste que es titu-lar de algún bien inmueble de naturaleza urbana deberáaportar Nota simple del Registro de la Propiedad referente almismo, y si de la misma se constata que es titular del plenodominio o de un derecho real de uso o disfrute sobre unavivienda libre sita en el la misma localidad en la que se sitúala vivienda objeto de la actuación protegida, deberá aportarcertificado de la Dirección General de Tributos de la Con-sejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid acreditativodel valor de la misma a efectos del Impuesto sobre Transmi-siones Patrimoniales».

Es indudable que existen numerosas formas de escabullir esterequisito. En primer lugar, la no inscripción del bien inmueble (sinperjuicio, de los problemas que se puedan producir frente a terceros);en segundo lugar, la constitución de una sociedad, a cuyo nombre sehacen constar los bienes inmuebles; en tercer lugar, se adquiere laVPP por una persona y los bienes inmuebles figuran a nombre de unfamiliar (se trata de un caso nada inusual en los matrimonios enrégimen económico matrimonial de separación de bienes, ya queadquiere la VPP un cónyuge y el otro tiene una vivienda que es in-compatible con la adquisición de VPP), en cuarto lugar, el problemade controlar la existencia de viviendas en las que existe un derechoreal de uso y disfrute (sin entrar a valorar si el arrendamiento es underecho real o personal, pensemos en quien pueda tener arrendadauna Vivienda con Protección Pública para Arrendamiento y accede auna Vivienda con Protección Pública para venta o uso propio, situa-ción que se agravaría con las Viviendas con Protección Pública paraArrendamiento con Opción de Compra) y en quinto lugar, bastaríacon tener inscritas las propiedades incompatibles en el Registro de laPropiedad, pero apareciendo únicamente como nudo propietario256.

31 de Agosto de 1987, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,sobre informatización de los Registros de la Propiedad e implantación de unabase gráfica en los mismos (BOE, de 10 de septiembre), Real Decreto 430/1990,de 30 de marzo, por el que se modifica el Reglamento Hipotecario en materia deinformatización, bases gráficas y presentación de documentos por telecopia (BOE,de 3 de abril) e Instrucción de 29 de octubre de 1996, de la Dirección Generalde los Registros y del Notariado, sobre medios técnicos en materia de comunica-ciones entre Registradores y ordenación de sus archivos (BOE, de 9 de noviem-bre de 1996).

256 La situación puede resultar escandalosa si tenemos en cuenta que el usu-fructo que constituya el propietario pleno para convertirse en nudo propietario



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A todo ello hay que sumar que el Servicio de Índices no da elmismo resultado si se introduce el DNI o el NIF. Además, con el DNIúnicamente aparecen las inscripciones registrales posteriores a 1973.Para las inscripciones anteriores a esta fecha sólo se puede introdu-cir el nombre, planteándose un grave problema para personas quetienen nombres y apellidos comunes257.

Además hay que sumar las advertencias que aparecen en los cer-tificados del Servicio de Índices, como «Se advierte que los ÍndicesCentrales pueden ser incompletos por falta de remisión de algún datopor los Registro de origen, ya sea por problemas técnicos o de otranaturaleza», que «La información facilitada es de tipo instrumental,sujeta a verificación en el Registro de la Propiedad correspondiente»o que «La no existencia de titularidades no implica necesariamenteque la persona objeto de su consulta no tenga titularidades en todoel territorio nacional»258.

Respecto al momento en el que debe de solicitarse el Servicio deÍndices, deberá ser lo más próximo a la fecha de suscripción del títu-lo de acceso.

Hay que tener en cuenta que, según el Decreto 14 de febrero de1947259, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario260 las ins-cripciones se practicarán en plazo de los quince días siguientes ala fecha del asiento de presentación o treinta días si existe justacausa.

no tendrá que ser necesariamente un usufructo vitalicio, sino que bastará con quesea un usufructo temporal (por cinco años, por diez años). En este sentido, véaseSentencia de la Sala de lo Civil, de 24 de mayo de 1985, Ponente: AntonioFernández Rodríguez. RJ 1985/2621. Véase, en relación con el carácter vitaliciodel usufructo, ALBALADEJO, Manuel, Curso de Derecho Civil III Derecho de Bienes.Volumen II (Derechos reales en cosa ajena y Registro de la Propiedad), pág. 45.

257 Por ejemplo, Javier Rodríguez Álvarez, José González García, ...258 Las advertencias del Certificado del Servicio de Índices son similares a las

que realiza el informe de vida laboral al que hace referencia el artículo 11 d) dela Orden de 11 de mayo de 2005. En el citado informe de vida laboral se indicaque el mismo no comprende los datos relativos a los Regímenes Especiales delos Funcionarios Civiles del Estado, de las Fuerzas Armadas y de los Funciona-rios al servicio de la Administración de Justicia.

259 Artículo 97 del Decreto 14 de febrero de 1947.260 BOE, de 16 de abril.



En cuanto al lugar en el que se puede obtener el Certificado delServicio de índices, dicho documento se puede expedir por cualquierRegistro de la Propiedad. De esta manera, la disposición adicionalsegunda de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generalesde la contratación261 modifica el artículo 222 de la Ley Hipotecaria262

señala que se podrá acceder al Índice General Informatizado de fin-cas y derechos a través de cualquier Registro de la Propiedad.

En cuanto a la nota simple, la misma viene regulada en el ar-tículo 222 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946263 y elartículo 332 del Reglamento Hipotecario. Dichas notas simples care-cen de garantías frente a terceros, lo que para el presente supuestocarece de importancia.

No obstante, la existencia de viviendas se puede detectar en ladeclaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Endicha declaración se podrá comprobar si se declara la existencia derendimientos del capital inmobiliario, deducciones por inversión envivienda habitual o retenciones por arrendamiento de inmueblesurbanos.

El requisito de titularidades/no titularidades de vivienda hay queestudiarlo al amparo del Decreto 12/2005264, distinguiendo según setrate de vivienda protegida o vivienda libre.

Respecto a la vivienda protegida se prohíbe ser «titular del plenodominio o de un derecho real de uso o disfrute de otra vivienda su-jeta a régimen de protección en todo el territorio nacional»265. Con

261 BOE, de 14 de abril.262 Decreto de 8 de febrero de 1946.263 BOE, de 27 de febrero.264 Artículo 8 c) del Decreto 12/2005.265 Hubiera sido conveniente que la redacción hubiera sido «titular del pleno

dominio o de un derecho real de uso o disfrute de otra vivienda sujeta a régimende protección en todo el territorio nacional o parte alícuota de la misma». Eneste mismo sentido se puede examinar el artículo 13 de la Ley Foral 8/2004, de24 de junio, de protección pública a la vivienda en Navarra (BON, de 2 de julio;BOE, de 17 de julio).

Sobre las posibles partes alícuotas sobre una vivienda de protección oficialllama la atención el tratamiento que le dio la Sentencia de la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de mar-zo de 2003, Fundamento de Derecho Quinto, Ponente: Ramón Verón Olarte. Esta



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arreglo a esto, si sería posible tener un garaje o trastero sometido arégimen de protección (algo que resultaría relativamente extraño, yaque debería de tratarse de garajes o trasteros no vinculados). Tam-bién sería posible ser titular de una vivienda sujeta a régimen deprotección y proceder a su venta (sometida, por tanto, a precio máxi-mo) o de su descalificación (cuya obtención dará lugar a que dichavivienda se convierta en una vivienda libre, siendo el precio, igual-mente, libre) al tiempo de suscribir el título de acceso. La descalifi-cación puede ser voluntaria, es decir, a solicitud del interesado, trans-curridos 15 años desde la calificación definitiva266 o descalificaciónnatural, por el transcurso del plazo de protección (según la tipologíade vivienda será, con carácter general, de 20, 30 o 50 años desde lacalificación definitiva)267. Otra posibilidad (que será analizada másadelante) es el que el adquirente o adjudicatario de la VPP única-mente conserve la nuda propiedad respecto de la vivienda sujeta arégimen de protección268.

Por «otra vivienda sujeta a régimen de protección» debe enten-derse no sólo la VPP, sino también la VPO (tanto de régimen gene-ral como de régimen especial, grupos primero y segundo,..) y las vi-

sentencia, dictada en materia de ayudas a viviendas de protección oficial, decidióque en los casos de existir porcentajes pequeños de viviendas de protección ofi-cial debía emplearse el criterio de las viviendas libres y no privar al adquirentede la vivienda de protección oficial de las ayudas que le pudieran corresponder,por la simple existencia de un pequeño porcentaje de titularidad sobre otra vi-vienda de protección oficial.

266 Artículo 8 del Decreto 11/2005.267 Sobre los plazos de duración del régimen legal de vivienda sujeta al régi-

men de protección, véase REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis, Las Viviendas de Protec-ción Oficial: Aproximación a su régimen jurídico, págs. 150-152.

268 La nuda propiedad puede terminar siendo una vía más de fraude. Puedealegarse que al constituirse una nuda propiedad, la Administración percibe recur-sos económicos a través del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y ActosJurídicos Documentados. Sin embargo, debería irse más allá de la mera actividadrecaudatoria y buscar el verdadero fin de la vivienda protegida que no es la espe-culación, sino el facilitar el acceso a la vivienda a quienes no pueden o se en-cuentran en dificultades para adquirir una vivienda en el mercado libre.

Resulta interesante el artículo 7 de la Normativa de adjudicación de Vivien-das con Protección Pública afectas al Plan Primera Vivienda a aplicar por laEmpresa Municipal de la Vivienda de Madrid (BOCM, de 29 de octubre), apro-bado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid el 26 de septiembre de 2002, elcual excluye como adquirentes de Viviendas con Protección Pública a los titula-res del pleno dominio, nuda propiedad o derecho real de uso o disfrute sobreotra vivienda.



viendas calificada como protegidas por parte de alguna ComunidadAutónoma. Más discutible es la consideración de la Vivienda a Pre-cio Tasado (VPT) como vivienda sujeta a régimen de protección.Puede entenderse que la Vivienda a Precio Tasado no era un tipo devivienda protegida, sino que el Estado consideraba como actuaciónprotegida la adquisición onerosa de vivienda libre (usada o de nuevaconstrucción) y de Vivienda de Protección Oficial en segundas o pos-teriores transmisiones. Por tanto, el hecho de que una vivienda libreobtuviera las ayudas correspondientes a una VPT ello no altera elrégimen jurídico de la vivienda afectada, de modo que si la VPT erauna vivienda libre, ésta seguiría siendo una vivienda libre y no ad-quiría el carácter de protegida269.

La calificación de «vivienda sujeta a régimen de protección» nose ha visto afectada por el Real Decreto 727/1993, de 14 de mayo,sobre precio de las viviendas de protección oficial de promoción pri-vada270 por el que se consagra, para determinados supuestos, la liber-tad de precio en las compraventas de viviendas protegidas de promo-ción privada. En ningún caso, este Decreto, por si mismo, descalificalas viviendas protegidas, al ser esta una competencia autonómica.

Por otra parte, debería facilitarse la permuta de viviendas prote-gidas. Imaginemos la cantidad de vicisitudes que se pueden producirdurante el período de protección271 que obligan a tener una viviendaprotegida de mayor o menor superficie.

Respecto a la vivienda libre, se establece la regla general de queel adquirente o adjudicatario no podrá ser «titular del pleno dominioo de un derecho real de uso o disfrute sobre una vivienda libre entoda la Comunidad de Madrid»272. El legislador está permitiendo laposibilidad de ser adquirente o adjudicatario de una VPP y ser titu-

269 En sentido contrario, GARCÍA GIL, Francisco Javier, Compraventa de Vi-vienda, págs. 163 y 169.

270 BOE, de 1 de junio.271 Actualmente, con carácter general, el Decreto 11/2005 lo fija en 20 años

(artículo 8.1. a).272 El Decreto extiende la prohibición de tener vivienda libre a toda la Comu-

nidad de Madrid. El Decreto 11/2001 sólo impedía tener vivienda libre en elmismo término municipal en el que se desarrollaba la promoción de viviendacon protección pública que se pretendía adquirir.

Véase la nota número 263.



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lar de una vivienda libre en una provincia limítrofe a Madrid, perono en un término municipal limítrofe, como se permitía hasta aho-ra. Además, se puede ser nudo propietario de una o varias viviendaslibres en el mismo término municipal en donde se construye la VPP.Pero la cosa no queda aquí. Se puede ser titular del pleno dominio ode un derecho real de uso o disfrute (usufructo) sobre una viviendalibre en la Comunidad de Madrid, siempre que el valor de la vivien-da libre, determinado de acuerdo con la normativa del Impuesto so-bre Transmisiones Patrimoniales, no exceda de determinados porcen-tajes. Ese porcentaje es del 40% del precio máximo total de venta dela vivienda objeto de la actuación protegida (del 60% en caso de fa-milias numerosas)273. Hay que tener en cuenta que se habla de pre-cio máximo total de venta de la vivienda, incluyendo en esa valora-ción el valor de los anejos vinculados274, valoración que será distinta,

273 Las Comunidades Autónomas han establecido diversos porcentajes. Sinembargo, algunas Comunidades Autónomas se han limitado ha prohibir la exis-tencia de cualquier vivienda libre y no sólo por parte de los adquirentes, sinopor parte de toda la unidad familiar (resultando inútil acudir a la vía del régimeneconómico matrimonial de la separación de bienes), como, por ejemplo, el ar-tículo 14 del Decreto 31/2004, de 1 de abril, por el que se establece el régimende Viviendas de Protección Pública en régimen autonómico de la Comunidad deAutónoma de Cantabria y su régimen de subvenciones (BOC, de 13 de abril) o elartículo del Decreto 141/2005, de 30 de diciembre, por el que se regulan lasactuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo en el ámbito de la Regiónde Murcia para el cuatrienio 2005-2008 (BORM, de 24 de enero). También elartículo 7 de la Normativa de adjudicación de Viviendas con Protección Públicaafectas al Plan Primera Vivienda a aplicar por la Empresa Municipal de la Vi-vienda de Madrid (BOCM, de 29 de octubre), aprobado por el Pleno del Ayunta-miento de Madrid el 26 de septiembre de 2002, excluye como adquirentes deviviendas con Protección Pública a los titulares de una vivienda libre, sin esta-blecer la posibilidad de realizar valoraciones.

A este respecto resultan interesantes las Sentencias de la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de no-viembre de 2000, Fundamentos de Derecho y de 21 de octubre de 2005, Funda-mentos de Derecho Tercero y Cuarto, Ponente: Margarita Pazos Pita, JUR 2006/14310.

Por otro lado queda la duda de si el precio máximo total de venta de la vi-vienda objeto de la actuación protegida será el establecido en contrato (que pare-cería lo más lógico) o el fijado en cédula de calificación.

274 Con el Decreto 11/2001 (en su redacción originaria) esos porcentajes erandel 40% o del 20% del valor catastral de la vivienda libre. Con el Decreto 11/2001, una vez modificado por el Decreto 45/2002, ese porcentaje es del 40% delvalor de la vivienda (del 60% en caso de familias numerosas), determinado dichovalor con arreglo a las normas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales yActos Jurídicos Documentados.



según que se ostente el pleno dominio o el uso disfrute o de la exis-tencia de cargas o gravámenes275.

El Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos JurídicosDocumentados tiene como característica principal el hecho de quela valoración se revisa anualmente, por lo que al valor se actualizaanualmente, a diferencia de lo que ocurre con los valores catastrales,cuya revisión se realiza transcurridos varios años después de la an-terior valoración276.

El artículo 8 del Decreto 12/2005 resuelve la cuestión de cómo sedebe actuar cuando existe una vivienda libre en el territorio de la

Además, mientras que el Decreto 11/2001, en su redacción originaria, obligaa comparar el valor de la vivienda libre frente al precio de la VPP (se hablaba deprecio máximo de la vivienda); con el Decreto 11/2001, una vez modificado porel Decreto 45/2002, se compara el valor de la vivienda libre, incluyendo en esavaloración el valor de los anejos vinculados, con el precio de la VPP, incluyendoen ese precio el de los elementos vinculados (se habla de precio máximo total deventa de la vivienda). Tiene cierto interés la Sentencia de la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de ene-ro de 2004, Fundamento de Derecho Quinto, Ponente: Ángel Suárez-BarcenaMorillo-Velarde, JUR 2005/160716.

En el Decreto 11/2001 se distinguían dos supuestos respecto de la titularidadde una vivienda libre en el mismo términos municipal en el que se desarrollabala promoción de vivienda protegida. Mientras que con la Vivienda con Protec-ción Pública para venta o uso propio se admitía que el adquirente pudiera sertitular de una vivienda libre en el mismo término municipal en el que se desa-rrollaba la promoción, en la Vivienda con Protección Pública para Arrendamien-to se prohibía taxativamente la posibilidad de ser titular de una vivienda libre enel mismo término municipal en la que se desarrolla la promoción de viviendaprotegida (artículo 4.1. b y c del Decreto 11/2001).

275 Véase artículo 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiem-bre, por el que se aprueba el Testo Refundido de la Ley del Impuesto sobre Trans-misiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (BOE, de 20 de octu-bre) y artículos 37 y 41 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que seaprueba el Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y ActosJurídicos Documentados (BOE, de 22 de junio de 1995).

276 La valoración de la vivienda libre de acuerdo con el Decreto 11/2001, ensu redacción originaria, se hacía con arreglo al valor catastral. Una de las nove-dades que introduce el Decreto 45/2002, al modificar el Decreto 11/2001, es quela valoración de la vivienda libre se realizará conforme a la normativa del Im-puesto de Transmisiones Patrimoniales. Señalar, que mientras que la valoracióncatastral se revisa cada varios años, la valoración a efectos del Impuesto de Trans-misiones Patrimoniales se revisa anualmente; lo que genera cierta inseguridad enlas cooperativas, en las que desde que una persona se incorpora a una cooperati-va hasta que suscribe el contrato transcurren varios años).



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Comunidad de Madrid. Pero ¿Cómo se debe actuar si existen variasviviendas libre? Dos serían las posibles soluciones. La primera con-sistiría en tomar la valoración de cada vivienda libre y comprobar siexcede de los porcentajes a los que se ha hecho referencia anterior-mente. La segunda opción sería la de sumar las valoraciones de to-das y cada una de las viviendas libres y comprobar si excede de losporcentajes que antes se han comentado. Por esta segunda opciónes la que parece optar la jurisprudencia277.

Además, el artículo 8 c) del Decreto 12/2005 al hablar de titu-laridades sobre vivienda protegida y vivienda libre delimita el concep-to. Así se dice que no se podrá ser titular «del pleno dominio o deun derecho real de uso disfrute». De esta forma, se permite ser titu-lar de la nuda propiedad de vivienda/s protegida/s en el territorio na-cional o de vivienda/s libre/s en el territorio de la Comunidad de Ma-drid. La razón de esta excepción puede estar en la frecuente situaciónde ser nudo propietario de un pequeño porcentaje de una viviendacomo consecuencia de una herencia. Sin embargo, el legislador, poresta vía, deja un agujero muy peligroso.

Otra cuestión a debatir es el hecho de que este requisito sólo seexija al adquirente o adjudicatario y no a la unidad familiar (comoocurre con los ingresos). Sobre todo, se está permitiendo que, encaso de matrimonio, un cónyuge pueda adquirir una VPP, siendo elotro cónyuge (que no figura como adquirente) titular de una vivien-da libre en el mismo término municipal o de una vivienda protegidaen el territorio nacional. Parece necesario que se modifique esta re-gulación de forma que en la unidad familiar (cónyuges y menoresno emancipados) no exista titularidades de vivienda libre en el mis-mo término municipal (conforme a la actual normativa), ni de vi-vienda protegida en el territorio nacional.

Respetando todo lo dicho anteriormente, el Ordenamiento Jurídi-co abre la posibilidad de que adquiriendo la VPP uno sólo de loscónyuges, se obligue a los dos a no tener vivienda protegida en leterritorio nacional o vivienda libre en el mismo término municipal.

277 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supe-rior de Justicia de Madrid, de 30 de mayo de 2003, Fundamento de DerechoTercero, Ponente: Ángeles Huet de Sande, JUR 2004/156945.

Cabe señalar que la sentencia no se refiere a acceso de una VPP, sino a lasayudas que lleva aparejada la adquisición de una vivienda protegida.



Esta vía sería la del artículo 68 del Código Civil, por la que los cón-yuges están obligados a vivir juntos, existiendo presunción de que esaconvivencia se produce278. Si los cónyuges se presume que viven jun-tos, parece inadmisible que el cónyuge no adquirente posea una vi-vienda protegida en el territorio nacional, puesto que la esencia dela vivienda protegida es establecer en ellas el domicilio habitual ypermanente. Además, el Código Civil proporciona medios suficientespara poder considerar que, a pesar de que la VPP sea adquirida poruno sólo de los cónyuges, la misma pueda ser considerada ganan-cial, sin perjuicio, por supuesto, de prueba en contrario279. Recorde-mos que, además de ser el régimen económico-matrimonial de ga-nanciales el mayoritario en España, el Código Civil señala que, afalta de capitulaciones matrimoniales o si estas fueran ineficaces, elrégimen sería el de la sociedad de gananciales280. Por tanto, en el casodel régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales esdefendible que se adquiere para la sociedad de gananciales y, portanto, el requisito de titularidad/no titularidad de vivienda deben decumplirlo los dos cónyuges. Sin embargo, en el caso de la separa-ción de bienes si sólo adquiere uno parece más difícil exigir que elotro cumpla el requisito de titularidad/no titularidad de vivienda281.No obstante, para que la separación de bienes produzca efectos fren-te a terceros, la escritura de capitulaciones matrimoniales en la quese pacte como régimen económico matrimonial el de separación debienes deberá de inscribirse al margen de la inscripción del matri-monio en el Registro Civil282.

Hay que aplaudir que el artículo 8 c) del Decreto 12/2005 impidaser titular de vivienda libre en toda la Comunidad de Madrid. No

278 Artículo 69 del Código Civil.279 Artículos 1.347, 1.355 y 1.361 del Código Civil.280 Artículo 1.316 del Código Civil.281 Véase, en relación con este tema, la Sentencia de la Sala de lo Contencio-

so-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 6 de octubrede 2001, Fundamento de derecho Primero y Segundo. Ponente: José AbellánMurcia. JUR 2002/55682.

282 En este sentido, véase los artículos 1.315, 1.316, 1.317, 1.325 1.333 y 1.335del Código Civil, las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 demarzo de 1988, Ponente: José Almagro Nosete (RJ 1998/1042), de 6 de junio de1994, Ponente: José Almagro Nosete (RJ 1994/4585), de 26 de junio de 1992, Po-nente: Gumersindo Burgos Pérez de Andrade (RJ 1992/5478) y de 6 de diciembre de1989, Ponente: Luis Martínez-Calcerrada y Gómez (RJ 1989/8805) y ALBALADEJO,Manuel, Curso de Derecho Civil. IV Derecho de familia, págs. 133 y 141-143.



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obstante, esto plantea un problema. Si el título de acceso se suscribemuy pronto en el tiempo, estamos obligando al adquirente o adjudi-catario a enajenar la vivienda libre o protegida de la que pueda sertitular, debiendo pagar no sólo las cuotas para la adquisición de laVPP, sino también vivir de alquiler, algo que si tenemos en cuentaque se trata de adquirentes o adjudicatarios con escasos recursosplantea una situación de dificultad económica para el adquirente oadjudicatario.

Otra pregunta que hay que hacerse es ¿qué ocurre si, a tra-vés del Servicio de Índices, se descubre que la persona es titularde un gran número de garajes o tierras? En principio, nada, única-mente se buscan viviendas libres o sujetas a algún régimen de pro-tección.

Otro medio para averiguar la existencia de bienes inmuebles, ur-banos o rústicos, es la Base de Datos Nacional del Catastro, de cuyagestión se encarga la Dirección General del Centro de GestiónCatastral y Cooperación Tributaria. En el caso de la Comunidad deMadrid, la certificación catastral debería de ser emitida por la Ge-rencia Territorial del Catastro.

En el ámbito de los ingresos, queda claro el concepto de unidadfamiliar y, por tanto, quienes deben aportar la declaración del IRPF.El problema en el requisito de titularidad/no titularidad de viviendase plantea con la separación matrimonial y el divorcio, el pro indivi-so y la pareja o unión de hecho.

Por lo que se refiere a la separación matrimonial y al divorcio,estos dos supuestos, según los casos, pueden afectar a los bienes deladquirente. El Código Civil estima que la separación se tendrá quedecretar judicialmente283. Por ello, sólo se podrá hablar de separaciónsi existe la correspondiente resolución judicial que así lo declare284.

283 Artículo 81 del Código Civil.284 En caso de separación judicial resultará insuficiente la existencia de un

Convenio Regulador. Será preciso que se haya dictado la correspondiente resolu-ción judicial que declare la separación. En este sentido, entre otras, Sentencia dela Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deMadrid, de 28 de abril de 2003, Fundamento de Derecho Cuarto, Ponente: ÁngelSuárez-Bárcena Morillo-Velarde, JUR 2004/216916.



El Código Civil regula el divorcio285. El divorcio, que es causa de di-solución del matrimonio, «sólo podrá tener lugar por sentencia queasí lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza»286.

En cuanto a los pro indivisos, puede ocurrir que el adquirente oadjudicatario de una VPP no sea propietario del 100% de otra vivien-da, sino de un porcentaje inferior. El Código Civil establece que Sepresumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porcio-nes correspondientes a los partícipes en la comunidad»287.

Dos cosas hay que tener claras en relación con los pro indivisos:

— Que resulta indistinto, a los efectos de considerar que existeuna titularidad incompatible con las condiciones para accedera una VPP, que sea titular del 100% del pleno dominio o dederechos reales de uso o disfrute o de un porcentaje menor288.

— En el supuesto de pro indiviso, el valor catastral o el valor aefectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o ActosJurídicos Documentados de la vivienda libre en el mismo tér-mino municipal en el que se desarrolla la promoción, deberáreducirse en la misma proporción que la cuota que se tieneen la comunidad de bienes.

285 Especial interés tienen a estos efectos los artículos 85 y 89 del CódigoCivil.

286 ¿Cómo se deben de determinar los ingresos correspondientes a personasseparadas o divorciadas, en los casos en que la declaración del Impuesto sobre laRenta de las Personas Físicas fuera conjunta, al estar vigente el matrimonio? Sepodría adoptar el mismo criterio que da el artículo 9 del Decreto 19/2006, segúnel cual, si el régimen económico matrimonial fuera el de gananciales, se le com-putará el 50 por 100 de los ingresos del matrimonio y en el caso de que el régi-men económico matrimonial fuera el de separación de bienes o participación, secomputarán únicamente los ingresos provenientes del adquirente.

287 Artículo 393 del Código Civil.288 En este sentido, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de junio de 2004, Fundamento deDerecho Quinto, Ponente: Ramón Verón Olarte, JUR 2004/226945 y Sentenciade la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deMadrid, de 20 de abril de 2004, Fundamento de Derecho Cuarto, Ponente: BertaSantillán Pedrosa, JUR 2004/228779.

Cabe señalar que las sentencias no se refieren al acceso de una Vivienda conProtección Pública, sino a las ayudas que lleva aparejada la adquisición de vi-vienda protegida.



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Por lo que se refiere a las parejas o uniones de hecho, la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de regulación de las uniones de hecho dela Comunidad de Madrid289 regula que los derechos y obligacionesestablecidos en la normativa madrileña será de aplicación a las unio-nes de hecho, en especial, en materia presupuestaria, de subvencio-nes y de tributos propios290.

La fórmula utilizada por la Comunidad de Madrid sobre titulari-dad/no titularidad es desgraciadamente la misma que utilizan el res-to de normas autonómicas.

La Comunidad Autónoma que se distancia de esta penosa situa-ción es la vasca, la cual impide a los miembros de la unidad familiartener vivienda en propiedad, derechos de superficie, usufructo o nudapropiedad, estableciendo unos periodos temporales en los que se de-berá permanecer en esta situación y fijando, no obstante, algunasexcepciones291. Se trata de un norma realmente interesante por lo quese refiere al cumplimiento de este requisito de titularidad/no titulari-dad de vivienda.

En ocasiones, hay Comunidades Autónomas que sustituyen elCertificado del Servicio de Índices por un informe del Catastro debienes de naturaleza urbana292.

— Documentación del artículo 11. f) de la Orden de 11 de mayode 2005

«En su caso, copia de la sentencia judicial de separacióno divorcio, si como consecuencia de aquélla al adquirente,promotor individual para uso propio o arrendatario se le haprivado del uso de la vivienda que constituía la residenciafamiliar y sobre la que ostenta el pleno dominio o un dere-cho real de uso o disfrute».

289 BOCM, de 3 de enero de 2002; BOE, de 5 de marzo de 2002.290 Artículo 9 de la Ley 11/2001, de 19 de diciembre.291 Orden de 30 de diciembre de 2002, del Consejero de Vivienda y Asun-

tos sociales, sobre circunstancias de necesidad de vivienda. (BOPV, de 31 de di-ciembre.

292 Artículo 47 del Decreto 141/2005, de 30 de diciembre, por el que se regu-lan las actuaciones protegidas en materia de vivienda y suelo en el ámbito de laRegión de Murcia para el cuatrienio 2005-2008 (BORM, de 24 de enero).



El artículo 8 c) in fine del Decreto 12/2005 señala que el requisi-to de titularidad/no titularidad de vivienda no será de aplicación enlos casos de sentencia judicial de separación o divorcio cuando, comoconsecuencia de ésta, no se le haya adjudicado el uso de la viviendaque constituía la residencia familiar. Este inciso final del artículo 8 c)del Decreto 12/2005 supone la única excepción que se permite res-pecto del requisito de titularidad/no titularidad de vivienda y la do-cumentación exigida por este artículo 11 f) de la Orden de 11 demayo de 2005 responde a la necesidad de constatar la existencia deesta excepción del artículo 8 c) del Decreto 12/2005.

3. EL PRECIO Y LA SUPERFICIE (O EL CONTENIDO ESENCIAL)

— El precio

El artículo 23.2 e) del Decreto 11/2005, al regular los documen-tos que se han de acompañar a la solicitud de calificación definitiva,se refiere a los «Contratos... en los que expresamente conste desglo-sados las superficies y precios de venta de la vivienda y demás ane-jos de la vivienda»293.

El Código Civil294 define el contrato de compraventa como aquelpor el que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosadeterminada y el otro a pagar por ella un precio cierto295.

293 El artículo 15.3 f) del Decreto 11/2001 exigía que en los contratos debíafijarse expresamente el precio de venta o adjudicación que correspondía a la vi-vienda. El artículo 14.1 a) de la Orden de 13 de marzo de 2001 indicaba que «Sijunto a la vivienda se adquieren, adjudican o promueven oros anejos, estén o novinculados en proyecto y registralmente a la misma, en el título correspondientedeberá indicarse el precio o valor de cada uno de ellos».

Ni el Decreto 11/2001, ni la Orden de 13 de marzo de 2001 hacían mencióna que en los contratos se debía de hacer constar las superficies.

Un ejemplo de la posibilidad de denegar el visado por fijar en los contratosun precio superior al precio máximo de venta se puede consultar en la Sentenciade la Sala de lo Contenciosos-Administrativo del Tribunal Supremo, de 6 demarzo de 1979, Ponente: José Gabaldón López, RJ 1979/1074.

294 Artículo 1.445 del Código Civil295 Sobre el concepto de contrato de compraventa, véase GARCÍA GIL, Francis-

co Javier, Compraventa de Vivienda, págs. 18 y 19, y ALBALADEJO, Manuel (1987),Derecho Civil II Derecho de obligaciones. La obligación y el contrato en general,págs. 368-369, y (1997) Derecho Civil II Derecho de obligaciones. Los contratos enparticular y las obligaciones no contractuales, págs. 9-10.



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Así, en el título de acceso se deberá indicar el precio de cada ele-mento296, vinculado o no, precio que será el resultado de multiplicarel número de metros cuadrados de superficie útil por el precio máxi-mo de venta. A ese precio resultante, que será el que debe figurar enel título, se le aplicará el IVA. La Ley 37/1992, de 28 de diciembre,del Impuesto sobre el Valor Añadido297 establece un tipo del 7% paraviviendas, garajes y trasteros298, con la excepción de la VPO de Régi-men Especial y las VPP para las que establece un tipo del 4%299.

Así, en todos los elementos de una promoción, vinculados o no,existirá un precio máximo de venta. Este precio se fija inicialmenteen la calificación provisional de la promoción. El precio máximo deventa viene regulado en el Decreto 11/2005300. Para fijar el preciohabrá que acudir a las órdenes anuales de precios máximos de ven-ta, siendo éste distinto según la zona a la que corresponda el muni-cipio en el que se desarrolla la actuación301. En el caso de garajes y

296 Lo decisivo es que el precio pueda ser fijado sin necesidad de un nuevoacuerdo de las partes. En este sentido Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribu-nal Supremo, de 22 de diciembre de 2000, Fundamento de Derecho Segundo,Ponente: Pedro González Poveda, RJ 2000/10135 y ALBALADEJO, Manuel, DerechoCivil II. Derecho de obligaciones, pág. 497.

La determinación de que se entiende por un contrato resulta fundamental, yaque la fecha del documento en que figure objeto y precio será la que habrá quetener en cuenta para determinar si se cumplen o no las condiciones de acceso.Pensemos, por ejemplo, los documentos a los que se acompaña un anexo suscritovarios años después en el que se determina el objeto que se adquiere y el precioque se deberá abonar.

Resulta necesario destacar que la calificación de un contrato como tal nopuede quedar supeditado a la denominación que le hayan dado las partes contra-tantes. En este sentido, y siguiendo reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, puede consultarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 9de diciembre de 2004, Fundamento de Derecho Primero, Ponente: Andrés Palo-mo del Arco, RJ 2005/92987.

297 BOE, de 29 de diciembre.298 Artículo 91. Uno. 1. 7º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Im-

puesto sobre el Valor Añadido.299 Artículo 91.Dos. 1. 6ª. de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impues-

to sobre el Valor Añadido.300 Artículo 13 del Decreto 11/2005.301 La Orden 2863/2004, de 8 de noviembre, de la Consejería de Medio Am-

biente y Ordenación del Territorio, por la que se adecuan los precios máximosde venta de las viviendas protegidas a lo dispuesto en el Real Decreto 1721/2004,de 23 de julio (BOCM, de 15 de noviembre) unificó los precios en la viviendacon protección pública para venta o uso propio. Hasta entonces, existían dos pre-



trasteros el precio máximo de venta no podrá exceder del 60% delprecio máximo de venta o adjudicación por metro de superficie útilde la vivienda (o el 40% si se trata de plazas de garaje bajo porchesno cerrados lateralmente en todos sus lados). Además, en los jardi-nes, parques, piscinas, instalaciones deportivas y de recreo no podrácobrarse precio alguno al adquirente o adjudicatario. Este precio, unavez fijado en la calificación provisional, puede sufrir modificaciones,bien por una actualización de precios302, o bien por una modificacióndel proyecto de ejecución303 que pueda afectar a las superficies devivienda, garaje o trastero (y, por tanto, a los precios) o a la vincu-lación de los elementos (puede ocurrir que a una vivienda se le vin-culen garajes o trasteros distintos a los iniciales, que pueden tenersuperficies distintas a los garajes o trasteros iniciales).

La existencia de un precio máximo de venta o adjudicación en lacalificación provisional y en la calificación definitiva no debe serimpedimento para que la venta o adjudicación pueda realizarse a unprecio inferior304.

cios máximos. La aplicación de uno u otro dependía del uso del suelo y de lasuperficie de la vivienda.

Con el Decreto 11/2005 se distinguen nuevamente dos tipos de precios paralas Viviendas con Protección Pública para venta o uso propio, uno para la Vi-vienda con protección Pública Básica (VPPB) y otro para la Vivienda con protec-ción Pública Limitada (VPPL).

302 En los últimos años se han aprobado dos actualizaciones de precios. Laprimera ha sido la regulada en la Disposición Transitoria Segunda de la Ordende 11 de junio de 2002, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Trans-portes, por la que se establecen los precios máximos de venta de las viviendasprotegidas (BOCM de 1 de julio) y la segunda ha sido la regulada en el artícu-lo 4 de la Orden 2863/2004, de 8 de noviembre, de la Consejería de Medio Am-biente y Ordenación del Territorio, por la que se adecuan los precios máximosde venta de las viviendas protegidas a lo dispuesto en el Real Decreto 1721/2004,de 23 de julio (BOCM, de 15 de noviembre), modificada por la Orden 3349/2004,de 15 de diciembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Terri-torio (BOCM, de 17 de diciembre de 2004).

No obstante, el artículo 21.4 del Decreto 1/2005 ha declarado que una vezotorgada la calificación provisional no podrá procederse a la actualización delprecio de las viviendas a las que se refiera la calificación provisional.

303 La modificación del proyecto está regulada en el artículo 22 del Decre-to 11/2005, el cual incide sobre las modificaciones de cédula.

304 Por el contrario, fijar en los contratos un precio superior al máximo legalpermitiría denegar el visado de los contratos. En este sentido Sentencia de la Salade lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 6 de octubre de 1987,Ponente: Mariano de Oro-Pulido y López., RJ 1987/8300.



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El precio, que es un elemento esencial en cualquier contrato, sefija de forma imperativa por la Administración, lo que supone unalimitación a la voluntad de las partes y, por tanto, una intervenciónde la Administración en una relación jurídico-privada.

Un cierto problema parece derivar del Código Civil, según el cual«Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con refe-rencia a otra cosa cierta...»305. Con arreglo a este texto, sería suficientecon decir que el precio sería igual al valor del módulo multiplicadopor le número de metros cuadrados útiles o al que se fije en la cé-dula de calificación definitiva306. No obstante, y por razones de segu-ridad jurídica, resulta necesario que en el título de acceso figure elprecio de la compraventa y si dicho precio fuera modificado, frutode una actualización de precios o de una modificación del proyectode ejecución, bastaría con la suscripción de un anexo al título deacceso.

Existe innumerable jurisprudencia sobre el precio de la vivienda.

En primer lugar, el precio reflejado en la escritura debería ser elprecio pactado en los contratos visados307.

En segundo lugar, se admite que el precio de venta sea fijado porun tercero. En este caso, en el contrato se establecía que el preciosería el que se fijase como precio máximo en la calificación308.

En tercer lugar, existen numerosas resoluciones que se pronun-cian sobre la total y absoluta legalidad de las sanciones administra-

305 En concreto, del artículo 1.447 del Código Civil.306 En este sentido, entre otras, Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal

Supremo, de 1 de junio de 1992, Ponente: Teófilo Ortega Torres, RJ 1992/4980,de 17 de diciembre de 1990, Ponente: Alfonso Villagómez Rodil, RJ 1992/10501y de 26 de diciembre de 1984, Ponente: Jaime de Castro García, RJ 1984/6294.

307 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de noviem-bre de 2002, Antecedente de Hecho Primero, Ponente: José Almagro Nosete, RJ2002/9771. Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de marzode 1991, Fundamento de Derecho Segundo, Ponente: Matías Malpica González-Elipe, RJ 1991/2217)

308 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de marzo de1988, Fundamento de Derecho Cuarto, Ponente: Cecilio Serena Velloso. RJ 1988/1602.



tivas por sobreprecio. Entre las sanciones impuestas está la de rein-tegrar las cantidades indebidamente percibidas309.

En cuarto lugar viene la problemática cuestión del sobreprecio310.En los año 80 se postula la idea de que las cláusulas en que hubierasobreprecio eran nulas, siendo el resto del contrato válido. Las nor-mas prohibitivas de percepción de sobreprecio en la enajenación deviviendas de protección oficial «tiene un carácter imperativo einderogable por la voluntad de los particulares, hasta el punto de quesu contravención por los intervinientes en un negocio jurídico decompraventa de una vivienda del aludido carácter determina la nu-lidad del pacto por el que se señaló un precio superior al fijado en lacédula de calificación definitiva»311.

Sin embargo, en los años 90, se opta por la validez de todo elcontrato, sin perjuicio de las posibles sanciones administrativas, enbase al principio de la libre voluntad de las parte312. Mayores proble-

309 Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Su-premo de 16 de junio de 1998, Fundamento de Derecho Quinto y Sexto, Ponen-te: Claudio Movilla Álvarez, RJ 1998/6149. Sentencia de la Sala de lo Contencio-so-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1998, Ponente:Segundo Menéndez Pérez, RJ 1998/7964.

310 Resulta interesante al objeto de estudiar el tratamiento que la jurispruden-cia ha ido dando al sobreprecio las siguientes obras: BENDITO CAÑIZARES, MaríaTeresa, Compraventa de Viviendas de Protección Oficial. VÁZQUEZ DE CASTRO,Eduardo, Precio y Renta de las Viviendas de Protección Oficial (Doctrina y Juris-prudencia).

Al objeto de tener un conocimiento más profundo sobre el tema, véase YÁÑEZ

DÍAZ, Carlos, Dictamen del borrador de anteproyecto de Ley del Régimen sanciona-dor en materia de vivienda acogida a algún régimen de protección pública en laComunidad de Madrid.

311 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de junio de1985, Considerando Primero, Ponente: Antonio Sánchez Jáuregui, RJ 1985/3302.En parecidos términos: Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de15 de febrero de 1991, Fundamento de Derecho Segundo, Ponente: GumersindoBurgos Pérez de Andrade, RJ 1991/1442; Sentencia de la Sala de lo Civil delTribunal Supremo de 3 de diciembre de 1984, Considerando Tercero, Ponente:Antonio Sánchez Jáuregui, RJ 1984/6023.

312 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de septiembrede 1992, Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto, Ponente: Jesús MarinaMartínez-Pardo, RJ 1992/6882. Sentencia de la Sala de lo Civil del TribunalSupremo de 4 de febrero de 1998, Fundamento de Derecho Primero, Ponente:Antonio Gullón Ballesteros, RJ 1998/619. Sentencia de la Audiencia Provincialde Sevilla de 4 de febrero de 1992, Fundamento de Derecho Tercero, Ponente:



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mas plantea el sobreprecio cuando se trata de cooperativa, ya quelos adjudicatarios son al mismo tiempo promotores313.

Esta nueva teoría también se aplica a las segundas y posteriorestransmisiones314.

El remate a este nuevo criterio jurisprudencial lo da el mismísimoTribunal Constitucional al defender la vinculación de la JurisdicciónContenciosa Administrativa a la declaración de inexistencia de sobre-precio realizada por la Jurisdicción Civil315.

— La superficie

Otro tema es la necesidad316 de que se haga constar la superficieútil de los elementos, vinculados o no, en el título de acceso. Laimportancia de esta cuestión, además de los señalados en la norma-tiva de usuarios y consumidores, está en que esa superficie útil esuno de los dos factores a tener en cuenta para determinar el peciode la compraventa o valor de adjudicación.

En cuanto a la forma de determinar la superficie construida yútil de vivienda, garaje y trastero viene regulada en el artículo 5 delDecreto 11/2005.

Además, en base al Decreto 11/2005, la superficie que se puedecobrar por el garaje es de 25 metros cuadrados y el trastero es de 8

Juan García Valdecasas y García Valdecasas, AC 1992/340. Sentencia de laAudiencia Provincial de Granada de 27 de septiembre de 1994, Fundamentosde Derecho Primero y Segundo, Ponente: Antonio Mascaró Lazcano, AC 1994/1338, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de abril de 1995,Fundamento de Derecho Segundo, Ponente: María del Carmen Escrig Orenga,AC 1995/720.

313 Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 9 de abril de 2001,Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, Ponente: Ainhoa Gutiérrez Barre-nengoa, AC 2001/909.

314 Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de diciembrede 1993, Fundamento de Derecho Segundo, Ponente: Gumersindo Burgos Pérezde Andrade, RJ 1993/9998. Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de20 de noviembre de 20021, Fundamento de Derecho Segundo, Ponente: JuanManuel Fernández Martínez, AC 2001/2389.

315 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 22 de marzode 1993, Fundamento Jurídico Dos, Ponente: Pedro Cruz Villalón, RTC 1993/106.

316 Necesidad prevista, por primera vez, en el Decreto 11/2005, a través delartículo 23.2.e).



metros cuadrados317. De esta manera, la superficie del garaje y tras-tero puede exceder de las superficies aludidas, pero el precio máximode venta será el que resulte de multiplicar 60% del precio máximode venta por metro cuadrado útil por las superficies.

— ¿Hacia un nuevo contenido esencial?

En relación con este contenido esencial318 hay que traer a cola-ción el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección delos consumidores en cuanto a la información a suministrar en lacompraventa y arrendamiento319 y la Ley 4/1999, de 30 de marzo, decooperativas320.

La primer norma reconoce al comprador o adquirente determina-dos derechos como el que se le tendría que facilitar el plano generalde emplazamiento de la vivienda y el plano de la vivienda misma321,descripción general del edificio y de las zonas comunes322, referenciaa los a los materiales empleados en la construcción de la vivien-da323 , datos identificadores de la inscripción del inmueble en el Regis-tro de la Propiedad o expresión de no hallarse inscrito en el mismo324,nombre y domicilio del arquitecto y nombre o razón social y domiciliodel constructor325 o la forma de pago326.

317 Artículo 3.b) del Decreto 11/2005.318 El artículo 115 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprue-

ba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección,texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio y 3964/1964,de 3 de diciembre (BOE, de 7 de septiembre) establecía un contenido mínimo delos contratos traslativos de dominio y de cesión en uso de las Viviendas de Pro-tección Oficial.

319 BOE, de 17 de mayo.320 BOCM, de 14 de abril. BOE, de 2 de junio.321 Artículo 4 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de

los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa yarrendamiento.

322 Artículo 4 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección delos consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa yarrendamiento.

323 Idem.324 Ibidem.325 Artículo 5.6 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección

de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventay arrendamiento.

326 Artículo 6.1.2º del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protec-



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La segunda disposición regula las cooperativas de viviendas327 y losderechos de información de los cooperativistas328.

También cabe citar la Ley 26/1984, de 19 de julio, General parala Defensa de los Consumidores y Usuarios329, que, prohíbe la utili-zación en la construcción de viviendas y locales materiales que pue-dan generar riesgos para la salud o la seguridad de las personas330 yque exige al vendedor a entregar al comprador la documentación enque se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todassus instalaciones, así como los materiales empleados en su construc-ción, en especial, aquellos a los que el usuario no tenga acceso di-recto331.

Se propone un nuevo contenido esencial, que sería:

— Nombre/s o razón/es social/es, domicilio/s y NIF o CIF del pro-motor/es y, en su caso, los datos de la inscripción del promo-tor/es en el Registro Mercantil o en los Registros de Coopera-tivas de las Consejería de Trabajo y Empleo y de la Consejeríade Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.

— Nombre/s o razón/es social/es, domicilio, NIF o CIF y estadocivil del/los adquirentes o adjudicatarios.

— Nombre/s y domicilio/s profesional/es del arquitecto y nombre/so razón/es social/es y domicilio/s del constructor/es.

— Descripción de la parcela en que se va a realizar la promo-ción, haciendo constar la denominación de la parcela, sus lin-deros, superficie y los datos de la inscripción en el Registro dela Propiedad.

ción de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento.

327 Artículos 114 a 122 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de cooperativas.328 Artículo 24 de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de cooperativas.329 BOE, de 24 de julio.330 Artículo 5.2 j) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios.331 Artículo 13.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios.



— Descripción general de la promoción, haciendo constar el nú-mero total de viviendas, garajes y trasteros proyectados, vin-culados y no vinculados, así como el número de expediente decalificación o construcción bajo el cual se tramita en la Co-munidad de Madrid. En su caso, datos identificadores de lainscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad.

— Precio total de venta.

— Precio de cada uno de los elementos332.

— Cantidad total a pagar en concepto de IVA.

— Cantidad a pagar en concepto de IVA por cada uno de los ele-mentos.

— Forma de pago (Plan de pagos).

— Identificación del aval por las cantidades entregadas por eladquirente e identificación de la cuenta en que se ingresan lascantidades aportadas por el adquirente, todo ello en base a laLey 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de can-tidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas333

y a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5de noviembre, de ordenación de la edificación334.

— Derecho del consumidor a optar entre la subrogación al prés-tamo libre o convenido otorgado al promotor335 o la contrata-ción de un préstamo libre.

332 Vivienda y, en su caso, trastero, garaje u otros anejos, vinculados o novinculados.

333 BOE, de 29 de julio.334 BOE, de 6 de noviembre.335 Sobre la obligación del adquirente a subrogarse en el préstamo del pro-

motor, resultan interesantes la Sentencias de la Audiencia Provincial de León, de11 de enero de 2001, Ponente: Antonio Muñiz Díez, JUR 2001/120902 y de 15de marzo de 2001, Ponente: Antonio Muñiz Díez, JUR 2001/185504, Sentenciasde la Audiencia Provincial de Navarra, de 27 de julio de 1998, Ponente: MaríaÁngeles Egúsquiza Balmaseda, AC 1998/1722 y de 17 de octubre de 2002, Po-nente: Fermín Zubiri Oteiza, JUR 2003/11330), Sentencias de la Audiencia Pro-vincial de Asturias, de 5 de marzo de 1999, Ponente: José Manuel Barral Díaz,



162

— Identificación del seguro decenal de responsabilidad frente adaños en la cimentación,... así como aceptar la corrección dedefectos detectados dentro de los plazos establecidos en la Ley38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación.

— Superficie útil real y superficie útil con financiación de cadauno de los elementos.

— Reconocer al adquirente o adjudicatario todos los derechos yobligaciones recogidas por la normativa de consumo y, en es-pecial, por: Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre pro-tección de consumidores en cuanto a la información a sumi-nistrar en la compraventa y en el arrendamiento336, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumi-dores y Usuarios337, Ley 34/1988, de 11 de noviembre, Generalde Publicidad338, Ley 7/1988, de 13 de abril, de CondicionesGenerales de Contratación339 y Ley 11/1998, de 9 de julio, deprotección al consumidor de la Comunidad de Madrid340.

— Derecho del adquirente o adjudicatario a que los datos y do-cumentos aportados para acreditar que cumple las condicio-nes de acceso sean tratados conforme a la normativa estataly autonómica de protección de datos, tanto por el promotor,como por la Comunidad de Madrid (incorporación de datos aficheros de carácter personal, rectificación de datos,...)341.

AC 1999/1320 y de 10 de enero de 2002, Ponente: Rafael Martín del Peso, JUR2002/71004 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 29 de abril de2003, Ponente: Encarnación Cordero Lobato, JUR 2003/224589.

El Proyecto de Ley de mejora de protección de los consumidores y usuarios(BOCG-Congreso de los Diputados, de 31 de marzo de 2006) fija como cláusulaabusiva la estipulación que obligue al comprador a subrogarse en la hipoteca delconstructor/promotor de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestosde no subrogación. Este proyecto de Ley se ha materializado en la Ley 44/2006,de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios(BOE, de 30 de diciembre).

También puede consultarse la Recomendación de la Comisión Europea de 1de marzo de 2001, relativa a la información precontractual que debe suminis-trarse a los consumidores por los prestamistas de créditos vivienda.

336 BOE, de 17 de mayo.337 BOE, de 24 de julio.338 BOE, de 15 de noviembre.339 BOE, de 14 de abril.340 BOCM, de 16 de julio. BOE, de 28 de agosto.341 Informe 16/2000, del Consejo Económico y Social de la Comunidad de



Además, como anexo, se debería acompañar:

— Plano general del emplazamiento de la promoción.

— Plano general de la vivienda, indicándose superficie total útilo real de la misma y la de cada una de las habitaciones.

— Memoria de los materiales empleados (memoria de calidades).

— Estatutos, en su caso, de la cooperativa, debidamente inscri-tos en el Registro de Cooperativas de la Consejería de Trabajoy Empleo.

En algunas normas autonómicas se admite la posibilidad de apro-bar modelos tipo de contratos de adquisición de vivienda protegida342.Incluso, en ocasiones, se regula un contenido mínimo, debiéndosehacer constar la identificación del expediente y del adquirente, fechasdel título de acceso y de inicio y finalización de la construcción, su-perficie útil de los elementos, precio de venta de cada elemento yprecio máximo de venta, fecha de calificación provisional y definiti-va, régimen del suelo, ámbito en que se desarrolla la promoción,...343.Otras Comunidades Autónomas lo que prevén es un procedimientode aprobación de los contratos. Una vez obtenida esa aprobación, sesuscriben por las partes y se presentan para su visado344.

La normativa gallega no sólo establece un contenido mínimopara los contratos (régimen jurídico al que está acogido, condiciones

Madrid, sobre el Proyecto de Decreto por el que se regula la financiación cuali-ficada en materia de vivienda para el período 2001-2004.

342 Disposición Adicional Segunda de la Orden de 10 de marzo de 2006, dela Consejería de Obras Públicas y Transportes, de desarrollo y tramitación de lasactuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Andaluz de Vivienda y Suelo2003-2007 (BOJA, de 6 de abril).

343 Artículo 13.2 del Decreto 52/2002, de 27 de marzo, de Desarrollo y Apli-cación del Plan Director de Vivienda y Suelo 2002-2009 de Castilla y León.(BOCyL, de 1 de abril).

344 Artículo 14 de la Ley 24/2003, de 26 de diciembre, de medidas urgentesde política de Vivienda Protegida (BOA, de 31 de diciembre; BOE, de 16 de ene-ro de 2004).

En parecidos términos, el artículo 22 del Decreto 3/2004, de 20 de enero, deRégimen Jurídico de las Viviendas con Protección Pública (DOCM, de 23 deenero de 2004).



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económicas y de financieras de la venta, plazo de finalización de laobra y entrega de las viviendas, superficie de los elementos, cuota departicipación en el inmueble, servicios, cargas y gravámenes querecaigan sobre la vivienda, ...), sino que también regula la informa-ción por escrito que se debe dar al futuro adquirente y la documen-tación que se le debe facilitar para su examen345. La normativa va-lenciana regula con cierta precisión la publicidad e información quese debe de suministrar al adquirente de una vivienda346.

VI. CONSECUENCIAS DEL NO VISADO

Las consecuencias de la no obtención del visado es doble. Por unlado, la apertura del correspondiente expediente sancionador y, porotro lado, la imposibilidad de obtener las ayudas económicas paraacceder a una vivienda con protección pública347.

1. RÉGIMEN SANCIONADOR348

Para analizar las consecuencias de la no obtención del visado,hay que acudir a la ya aludida Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régi-men sancionador en materia de viviendas protegidas en la Comuni-dad de Madrid.

345 Artículos 15, 16 y 21 de la Ley 4/2003, de 29 de julio, que regula la Vi-vienda de Galicia. DOG, de 6 de agosto. BOE, de 2 de octubre.

Véase al respecto REBOLLEDO VARELA, Ángel Luis, La Ley 4/2003, de 29 de julio,de Vivienda de Galicia. MIRANDA CABRERA, Alfonso, Manual del promotor inmobi-liario de viviendas libre y de Protección Oficial. Formularios, págs. 241-251.

346 Artículos 9 a 13 de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Vivienda de laComunidad Valenciana. DOGV, de 21 de octubre. BOE, de 22 de noviembre.

347 El artículo 16 del Decreto 11/2005 es el que recoge que la denegación delvisado determinará la instrucción de un expediente sancionador. La denegacióndel visado no está tipificada como infracción en la Ley 9/2003, de 26 de marzo,pero sí las causas que motivan la denegación del visado.

Sobre si la denegación de visado debe de entenderse como un mero acto detrámite o como una resolución susceptible de recurso, véase BLANCO BAREA, JoséÁngel, Viviendas de Protección Pública (VPO): Tramitación administrativa y ayu-das. Normativa estatal y autonómica, pág. 113.

348 Al respecto, YÁÑEZ DÍAZ Carlos, Dictamen del borrador de anteproyecto deLey del Régimen Sancionador en materia de vivienda acogida a algún régimen deprotección pública en la Comunidad de Madrid.

Puede consultarse el artículo Infracciones y Sanciones en materia de Vivien-das de Protección Oficial.



La infracción más grave sería la no presentación de los títulos deacceso para su visado. Esta infracción se tipifica como muy grave349

de la siguiente manera «La no presentación de los contratos de com-praventa, títulos de adjudicación,... para su preceptivo visado por laAdministración de la Comunidad de Madrid, en todos los supuestosen que éste sea exigible». Parece claro, que en este caso el infractorserá el promotor que es sobre quién recae la obligación de entregar-los. A sensu contrario, no habrá infracción si se presentan uno o dosde esos ejemplares. La sanción a imponer será una multa de 6.001 a60.000 euros. Esta sanción se impondrá por le hecho de no presen-tar los títulos, con independencia de que ese hecho afecte a uno,varios o todos los títulos. Por tanto, a la hora de establecer la cuan-tía exacta de la sanción, deberá tenerse en cuenta esta circunstan-cia; si bien, es evidente, que la no presentación de los títulos impideel control de acceso.

También, se tipifica, como infracción grave, la omisión del pre-ceptivo visado por la Administración de la Comunidad de Madrid delos contratos de compraventa en segundas o posteriores transmisio-nes350. La Administración tendrá que tener un especial cuidado ycontrolar que todos los contratos se presentan para visar.

Ya se señaló anteriormente, la necesidad de profundizar en elcontrol de acceso en segundas transmisiones, ya que éste puede seruno de los medios para atajar el sobreprecio. El Decreto 11/2005establece que las segundas o posteriores transmisiones, y mientrasdure el plazo de protección, el precio máximo de venta por metro

349 Artículo 8.e de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancionador enmateria de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.

350 Artículo 7. j de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancionador enmateria de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.

Al respecto, se pueden consultar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 8 de mayo de 1984, Ponente: ManuelGordillo García, RJ 1984/2637; Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre de 1986, Ponente: JuliánGarcía Estartús, RJ 1987/977 y Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 21 de septiembre de1996, Ponente: Ernesto Eseverri Martínez, RJCA 1996/2322.

Sobre las cuestiones que plantea la falta de visado en relación a la validezdel contrato, puede leerse: BELLOD FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Elena, La nulidad y lainfracción de las limitaciones y prohibiciones de disponer en la transmisión deviviendas de protección oficial según la ley aragonesa de 26 de diciembre de 2006.



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cuadrado de superficie útil no podrá superar el correspondiente a unaVPP que se califique provisionalmente el mismo año en que se pro-duzca la transmisión y en la misma localidad351. En determinadossupuestos se exige autorización de venta352. Quizá un instrumentoeficaz para evitar los sobreprecios en segundas y posteriores trans-misiones (además de potenciar la información al consumidor) seríala de reducir el plazo para descalificar, que actualmente está enquince años353. De este modo, y previa devolución de las ayudas eco-nómicas percibidas y del importe de las bonificaciones tributarias(todo ello con sus respectivos intereses), desparece el régimen de pro-tección, pudiéndose vender la VPP por precio libre354.

También puede ocurrir que habiéndose presentado los títulos deacceso, existan problemas, bien en relación con las cláusulas355, bienen relación con la documentación a entregar356, bien con el precio357,que impida la obtención del visado.

Respecto de las posibles infracciones relativas a las cláusulas, setipifica como infracción leve, la no inclusión de las cláusulas en loscontratos de compraventa y títulos de adjudicación. El infractor, eneste caso, sería el promotor, ya que es sobre quién recae la obliga-ción de incluir las cláusulas358.

351 Artículo 13.5 del Decreto 11/2005.352 Artículo 6 del Decreto 12/2005.353 Artículo 8.2 del Decreto 11/2005.354 En el Proyecto de Ley, esta infracción estaba prevista como leve. El Con-

sejo Económico y Social de la Comunidad de Madrid propuso que se considera-se como grave, puesto que el visado de la Administración evitaría muchos frau-des y dificultaría en mayor grado la posibilidad de la conducta omisiva del deberde visado (Informe 28/2002, sobre el Proyecto de Ley del régimen sancionadoren materia de vivienda protegida en la Comunidad de Madrid. Recomendacionesde carácter específica, segunda.)

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Informes elaborados por el Consejo Económicoy Social en el año 2002, pág. 577.

355 Artículo 5.e de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancionador enmateria de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.

356 Artículos 8.d) y 7.b) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancio-nador en materia de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.

357 Artículos 8.a) y 7.g) Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancionadoren materia de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.

358 El artículo 12 del Decreto 11/2001 señalaba que los contratos tenían queincluir las cláusulas obligatorias y que «dicha obligación será directamente exigi-da a los promotores y arrendadores de viviendas con protección pública».



Además, si el promotor es una comunidad de propietarios, el in-fractor es al mismo tiempo el adjudicatario y la comunidad de pro-pietarios359.

Respecto a las posibles infracciones relativas a la documentación,se tipifica como infracción grave falsear las condiciones familiares,económicas o de otro tipo en las declaraciones o documentaciónexigidas para el acceso a las viviendas protegidas360 y como infrac-ción muy grave la venta o adjudicación de viviendas por el promotora quienes no reúnan los requisitos establecidos para acceder a lasmismas361. De la primera de las infracciones el sujeto responsableserá, principalmente, el adquirente o adjudicatario y de la segundade las infracciones será el promotor. Cabe pensar que será sancio-nado el promotor por cada uno de los contratos realizados en el queel adquirente o adjudicatario no reúna las condiciones de acceso362.

En ningún caso, el adquirente será privado de su vivienda, a pe-sar de haber falseado las condiciones familiares, económicas,... Deesta forma, el adquirente podrá superar mucho los ingresos familia-res máximos o tener varias viviendas protegidas y el castigo serábásicamente una multa de hasta 6.000 euros.

Del contenido del artículo 16 del Decreto 11/2005 se deduce que la obliga-ción recae sobre el promotor, aunque no se diga de forma tan clara como lo hacíael Decreto 11/2001.

359 Esta reflexión que es extensible a muchas de las infracciones.360 Artículo 7.b de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancionador en

materia de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.361 Artículo 8.d) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancionador

en materia de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.Esta infracción jugo un importante papel durante la vigencia del Decreto 11/

2001.El artículo 12 del Decreto 11/2001 definía el visado como la instrumento

jurídico que acreditaba que el título reunía las condiciones de acceso y que eladquirente cumplía las condiciones establecidas para acceder a la vivienda.

El citado artículo 12 se limitaba a decir que la inclusión de las cláusulas eraobligación del promotor. Por el contrario, para defender que el promotor teníala obligación de controlar que el adquirente cumplía las condiciones establecidaspara acceder a la vivienda había que acudir a este precepto de la Ley 9/2003 y alartículo 14 de la Orden de 13 de marzo de 2001. Con arreglo a este artículo 14,el promotor tenía la obligación de aportar los contratos y la documentación queacreditaba que el adquirente cumplía las condiciones establecidas para acceder ala vivienda.

362 Así parece deducirse del artículo 12 de la Ley 9/2003.



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En cuanto a las infracciones relativas al precio, la normativasancionadora plantea como infracción grave exigir cantidades nopermitidas363 o como infracción muy grave percibir cantidades nopermitidas364, pero no se plantea como infracción falsear en los con-tratos el precio de venta.

El Consejo Económico y Social entendió que la recaudación ob-tenida por la aplicación del régimen sancionador debería revertir enactuaciones sobre vivienda protegida365. Esta recomendación se ma-terializó en el artículo 9.5 de la Ley.

La conclusión de este régimen sancionador resulta frustrante. Sepuede acceder a una VPP sin cumplir los requisitos, imponiéndose,a lo sumo, una sanción económica, manteniéndose una VPP a la queno se tiene realmente derecho. Igualmente, nada dice la norma depotenciar los servicios de inspección.

2. IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LAS AYUDAS ECONÓMICAS PARA LA AD-QUISICIÓN DE UNA VIVIENDA CON PROTECCIÓN PÚBLICA

En el epígrafe segundo de este trabajo se expuso que el visadodel contrato es un requisito imprescindible para la percepción de lasayudas económicas para la adquisición de una vivienda con protec-ción pública. De esta manera, la denegación del visado impediríaobtener las ayudas económicas para la adquisición de una viviendacon protección pública366. Sin embargo si la denegación del visado

363 Artículo 7.g) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancionadoren materia de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.

364 Artículo 8.a) de la Ley 9/2003, de 26 de marzo, de régimen sancionadoren materia de viviendas protegidas en la Comunidad de Madrid.

365 Informe 28/2002, sobre el Proyecto de Ley del régimen sancionador enmateria de vivienda protegida en la Comunidad de Madrid. Recomendación decarácter genérico. Quinta

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Informes elaborados por el Consejo Económi-co y Social en el año 2002, pág. 577.

366 El artículo 14.2 de la Orden de 13 de marzo de 2001 indicaba cuales eranlas consecuencias que se producían por la denegación del visado. Estos efectoseran la instrucción del correspondiente expediente sancionador y la reconversióndel préstamo cualificado.

Con el actual Plan de Vivienda el artículo 16 del Decreto 11/2005 sólo alude,como efecto derivado de la denegación del visado del contrato, a la iniciación



fuera responsabilidad del promotor y, por tanto, el adquirente nopudiese acceder a las ayudas económicas cabría exigir la correspon-diente indemnización al promotor.

VII. CONCLUSIONES

Después de todo lo señalado, se pueden hacer las siguientes re-flexiones finales:

La necesidad no sólo de regular y dictar leyes, que siempre es elmedio más barato para solucionar un problema, sino asegurar sucumplimiento y dotar de los medios necesarios para su correcta eje-cución367. En la normativa sobre vivienda se pone de manifiesto, enalgunos supuestos, una falta de conexión entre ordenamiento jurídi-co y realidad.

Que sólo puedan ser adquirentes o adjudicatarios de VPP las per-sonas físicas.

Que el control de acceso368 se adelante en el tiempo, efectuándo-se inmediatamente después de haber obtenido la calificación provi-sional. Se debe buscar que la unidad familiar que accede a una VPPes porque realmente la necesita.

Que el control sobre el contrato se haya realizado al tiempo desolicitar la calificación definitiva.

Que el control de acceso se extienda a segundas y posteriores tras-misiones, de manera que no pueda autorizarse la transmisión mien-tras no se haya obtenido el visado.

La exigencia del Impuesto sobre el Patrimonio y la inscripción enel Registro Civil al objeto de conocer el estado civil del adquirente oadjudicatario.

del correspondiente expediente sancionador. Habrá que acudir a los artículos 10y 11 de la Orden de 11 de mayo de 2005 para constatar la imposibilidad deacceder a las ayudas económicas si no se hubiese obtenido el visado del con-trato.

367 En este sentido, léase CRUZ FERRER, Juan de la, Principios de regulacióneconómica en la Unión Europea, pág. 82 y 186-190.

368 El examen de la documentación del artículo 11 de la Orden de 11 demayo de 2005.



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Realizar un mayor control a la hora de firmar documentos porlos adquirentes o adjudicatarios. Si bien puede resultar excesivo, sepuede plantear la necesidad de que un funcionario de la Comunidadde Madrid esté presente y rubrique el título de acceso. De esta ma-nera, se podría intentar perseguir el sobreprecio.

Que se establezca unos ingresos mínimos para poder acceder auna VPP.

Que se exija, como mínimo, declaraciones del IRPF de dos años.

Que se impida a la unidad familiar del adquirente o adjudicata-rio tener ningún tipo de titularidad sobre una vivienda protegida entodo el territorio nacional o sobre una vivienda libre en todo el terri-torio autonómico369.

Potenciar los servicios de inspección de la Comunidad de Madrid(que comprobaría, entre otras cosas, que quién habita en la VPP esel adquirente o adjudicatario)370, así como los servicios de informa-ción371. Los sistemas de información deben plantearse como una

369 En este mismo sentido, artículo 7 del Decreto 33/2006, de modificación yadaptación del Plan de Vivienda y Suelo de Extremadura 2004-2007 (DOE, de28 de febrero).

370 El Ayuntamiento de Madrid cuenta con un Servicio de Inspección de Vi-vienda municipal (SIVIM). En este orden de cosas, conviene citar la Resoluciónde 28 de 28 de noviembre de 2007, del Secretario General Técnico de laConsejería de Vivienda, por la que se hace pública convocatoria de concurso, porprocedimiento abierto, para la adjudicación del contrato de consultoría y asisten-cia de «Elaboración de un estudio para la implantación de un servicio de ins-pección de vivienda protegida en la Comunidad de Madrid» (BOCM, de 7 de di-ciembre).

371 El Decreto 119/2004, de 29 de julio, por el que se establece la estructuraorgánica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio (BOCM,de 2 de agosto) ha creado una tercera Subdirección General en la Dirección Ge-neral de Arquitectura de Vivienda, en concreto, la Subdirección General de In-formación de la Vivienda.

El día 18 de febrero de 2005 se inauguró la Oficina de Vivienda de la Comu-nidad de Madrid, la cual depende de esta Subdirección General de Informaciónde Vivienda.

El artículo Decreto 270/1995, de 19 de octubre, por la que se establece laestructura orgánica de la Consejería de Medio y Ordenación del Territorio (BOCM,de 2 de noviembre), derogado por el mencionado Decreto 119/2004, señalaba,como Servicio integrado en la Dirección General de Arquitectura y Vivienda el



medida preventiva. No debe de olvidarse en relación con la infor-mación el derecho que los ciudadanos tienen al amparo del artícu-lo 35 g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídicoy del Procedimiento Administrativo Común372. No sólo se debe incidiren la información en materia de vivienda, sino también en la relati-va a protección de consumidores. Sin embargo, en relación con lainformación que se facilite, el Decreto 21/2002, de 24 de enero, queregula la atención al ciudadano373 consagra que las informaciones yorientaciones que emita el Servicio de Información al Ciudadanotendrá un carácter meramente informativo, en ningún caso supon-drá una interpretación normativa, no originará derechos ni expecta-tivas de derechos, ni tendrá carácter vinculante374. Así, no se puedeolvidar, que el artículo 4 b) del mencionado Decreto uno de los ob-jetivos del Servicio de Información al Ciudadano es proporcionarinformación especializada conforme a la normativa específica375.

Incidir en el control de acceso por lo promotores. Mejorar el con-trol de acceso de la Comunidad de Madrid, haciéndolo más rápido yeficaz. Hay que buscar que si el adquirente o adjudicatario no cum-ple las condiciones de acceso se le produzcan los menores perjuiciosposibles.

Un verdadero control sobre el sobreprecio, sin o con contrapres-taciones, como mejoras, segundas plazas de garaje, participacionesen locales de comercio376,... Plantearse una posible actualización delmódulo377, que si se llevase a cabo, exigiría un control férreo sobre el

Servicio de Información y Demanda. Sin embargo, en el Decreto 155/1991, de28 de noviembre, de estructura orgánica de la Consejería de Política Territorial(BOCM, de 3 de diciembre) la unidad encargada de la Información y Atención ala demanda tenía rango de Subdirección General.

372 BOE, de 27 de noviembre.373 BOCM, de 24 de enero.374 Artículo 14 del Decreto 21/2002.375 Sobre la relevancia de la información, léase CRUZ FERRER, Juan de la,

Principios de regulación económica en la Unión Europea, págs. 157-158.376 Este problema se ha tratado de resolver con el artículo 3 a) del Decreto

11/2005. Dicho artículo impone la obligación de vender los locales comercialesa precio máximo de venta fijado por la Administración cuando los compradoressean los adquirentes de las viviendas de la promoción.

377 Esta actualización del módulo pudo ser una de las razones por las cualesla se unificó el precio de las viviendas con protección pública para venta o usopropio por medio de la Orden 2863/2004, de 8 de noviembre, de la Consejería



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promotor. No obstante, una subida del módulo muy por encima delÍndice de Precios al Consumo (IPCE) obligaría a pensar en elevar losingresos familiares máximos. Cuestión distinta sería el sobreprecio ensegundas y posteriores transmisiones y la responsabilidad del Agentede Propiedad Inmobiliaria378.

Que el derecho de tanteo y retracto se consolide y no se una sim-ple previsión legal379. Cabe recordar que la Ley 9/2003 admite que la

de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se adecuan los pre-cios máximos de venta de las viviendas protegidas a lo dispuesto en el Real De-creto 1721/2004, de 23 de julio (BOCM, de 15 de noviembre). La subida delprecio máximo de venta que tuvieron las viviendas con protección pública comoconsecuencia de esta Orden dio lugar a que fuera modificada por la Orden 3349/2004, de 15 de diciembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación delTerritorio (BOCM, de 17 de diciembre de 2004).

378 A este respecto resultan interesantes las siguientes sentencias: Sentencia dela Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 2 de octubre de 1999, Ponente:Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, RJ 1999/7007. Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Barcelona de 24 de diciembre de 2001, Ponente: Victoriano DomingoLoren, JUR 2002/85273. Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de10 de junio de 2002, Ponente: Eduardo Navarro Peña, JUR 2002/201570. Sen-tencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 13 de junio de 2002, Ponente:José Manuel Valero Díaz, JUR 2002/202097. Sentencia de la Sala de lo Civil delTribunal Supremo, de 16 de junio de 2001, Ponente: Antonio Romero Lorenzo,JUR 2002/85273.

379 El derecho de tanteo y retracto de la Comunidad de Madrid está reguladoen los artículos 182 a 187 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Co-munidad de Madrid (BOCM, de 27 de julio. BOE, de 12 de octubre). En los úl-timos meses se han tomado diversas medidas para hacer realidad el derecho detanteo y retracto previsto en la Ley 9/2001 como son la Resolución 1031/2005,de 1 de junio, de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, por la que seincoa expediente para la delimitación de suelos sometidos al derecho de tanteo yretracto regulado en el artículo 182.1.b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, delSuelo de la Comunidad de Madrid (BOCM, de 7 de junio) y la Orden 2907/2005,de 23 de septiembre, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Te-rritorio, por el que se delimitan los suelos sometidos al derecho de tanteo y re-tracto regulado en el artículo 182.1.b) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelode la Comunidad de Madrid (BOCM, de 13 de octubre).

Para comprender que son lo derechos de tanteo y retracto resultan interesan-tes las siguientes sentencias: Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 5 de junio de 1997, Ponen-te: Joaquín María Miqueleiz Bronte, RJCA 1997/1183 (sobre el concepto dederecho de tanteo y retracto). Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 20 de marzo de 2003,Ponente: Roberto Saiz Fernández, JUR 2003/142245 (sobre la constitucionalidaddel derecho de tanteo y retracto y sobre la posibilidad de negarse a vender elpropietario de la vivienda sobre la que se pretende ejercer el derecho de tanteo).



Comunidad de Madrid ejerza el derecho de retracto, cuando la in-fracción cometida de lugar al acceso a una vivienda protegida a unapersona que no cumplan los requisitos exigidos legalmente380. El he-cho de que las propias Comunidades Autónomas regulen el derechode tanteo y retracto debe ser entendido como «una opción normati-va que se integra sin dificultad en su competencia en materia de ur-banismo y vivienda»381.

Endurecer el régimen sancionador, de forma que el acceso a unaVPP sin cumplir los requisitos de ingresos o de titularidades/notitularidades de vivienda pueda conllevar la pérdida de la vivienda(pensemos en una expropiación-sanción). Diversas ComunidadesAutónomas han aprobado normativa sancionadora382. Pues bien, tam-poco estas normas admiten la posibilidad de que pierda la viviendaprotegida la persona que no cumpla las condiciones de acceso.

Plantearse el visado como un requisito imprescindible para ele-var a público el contrato privado o para inscribir la escritura públicaen el Registro de la Propiedad, si bien exigiría una tramitación muyágil del visado.

Resulta preciso a la hora de actuar en el campo de la viviendatener en cuenta los intereses sectoriales (promotores, constructores,

Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia deNavarra, de 27 de noviembre de 1996, Ponente: Francisco Javier FernándezUrzainqui, RJ 1996/8079 (sobre derechos de tanteo y retracto legales y conven-cionales). Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TribunalSupremo, de 14 de noviembre de 1997, Ponente: Manuel Goded Miranda, RJ1997/9499 (sobre criterios a tener en cuenta para determinar si ejerce o no elderecho de tanteo y retracto).

Resultan interesantes para comprender el significado del derecho de tanteo yretracto los artículos de GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago, Los derechos de tanteoy retracto en la legislación administrativa y urbanística, y ORTEGA ANTÓN, JoséMaría, Intervención en el uso del suelo y la edificación y el mercado inmobiliario.

380 Artículo 11.2 de la Ley 9/2003.381 Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1999, Funda-

mento Jurídico Cuarto y Quinto, Ponente: Pablo García Manzano, RTC 1999/207.382 Por ejemplo, Asturias con la Ley 3/1995, de 15 de marzo, de sanciones en

materia de vivienda del Principado de Asturias (BOPA, de 29 de marzo. BOE, de4 de mayo) o Valencia con la Ley 1/1997, de 21 de febrero, de régimen sanciona-dor en materia de vivienda de la Comunidad Valenciana (DOGV, de 27 de febre-ro. BOE, de 14 de abril) derogada por la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de laVivienda de la Comunidad Valenciana (DOGV, de 21 de octubre; BOE, de 22 denoviembre).



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gestores, adquirentes, Administraciones Públicas,..). Es necesario unequilibrio entre los distintos intereses sectoriales, entre grupos depresión y grupos vulnerables383.

Potenciación de un Registro de personas que hubieran adquiridouna vivienda sujeta a régimen de protección, que debería irse actua-lizando permanentemente384.

383 Sobre teorías del interés público y del interés privado, léase CRUZ FERRER,Juan de la, Principios de regulación económica en la Unión Europea, págs. 174-177 y 180-183.

384 El artículo 116 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprue-ba el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección,texto refundido aprobado por Decretos 2131/1963, de 24 de julio y 3964/1964,de 3 de diciembre (BOE, de 7 de septiembre) regulaba un Registro en el que setomaría razón de todos los contratos traslativos de dominio o de cesión.

El Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, en su disposición adicional sexta,establecía la creación de un Registro de Viviendas Protegidas. Por Orden 3149/2006, de 3 de octubre (BOE, de 16 de octubre) se ha creado y regulado esteRegistro. No obstante, este Registro no cumpliría plenamente las previsiones delartículo 116 del Decreto 2114/1968, ya que en el recién creado Registro de Vi-viendas Protegidas sólo se van a inscribir los beneficiarios de las ayudas econó-micas directas estatales y las viviendas protegidas que reciban financiación concargo al Real Decreto 801/2005.


La planificación local de los residuos de construcción y demolición

LA PLANIFICACIÓN LOCALDE LOS RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN

Y DEMOLICIÓN

Por FRANCISCO JULIO ARENAS CABELLO

Doctor en Derecho y Arquitecto Técnico Profesor de Derecho Administrativo. UNED

S U M A R I O

1. INTRODUCCIÓN.2. EL MODELO NORMATIVO DE LOS RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN Y

DEMOLICIÓN.3. LA PLANIFICACIÓN DE LOS RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN Y DEMO-

LICIÓN.4. LOS PLANES LOCALES DE RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN Y DEMOLI-

CIÓN.

4.1. CONTENIDO DE LOS PLANES LOCALES DE RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN Y DE-MOLICIÓN.

4.2 EL CONTROL DE LA PRODUCCIÓN Y GESTIÓN DE LOS RESIDUOS DE CONSTRUC-CIÓN Y DEMOLICIÓN A TRAVÉS DE LA LICENCIA DE OBRAS.

5. REFLEXIONES.

R E S U M E N

Este artículo tiene por objeto analizar el modelo normativo de los residuosde construcción y demolición, marcado por la inexistencia de un régimen jurídi-co específico hasta fechas recientes, basado fundamentalmente en la Planifica-ción no vinculante, cuyos objetivos ecológicos fijados prácticamente no se hanllevado a efecto. Igualmente, examina los Planes locales, determinando su conte-nido, y analiza el control de la producción y gestión de estos residuos mediantela licencia de obras con la finalidad de exigir al productor de residuos la consig-nación de una fianza, que será devuelta una vez acreditada la adecuada gestiónde los residuos. Asimismo, da cuenta en el apartado introductorio de los efectos

MEDIO AMBIENTE


FRANCISCO JULIO ARENAS CABELLO

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que sobre el medio ambiente generan estos residuos, para finalizar con un apar-tado dedicado a reflexiones.

Palabras clave: Impacto ambiental, Planes locales, Licencia de obras, Respon-sabilidad ambiental, Fianza.

A B S T R A C T

This article aims to analyze the regulatory model of construction and demo-lition waste, marked by the absence of a specific legal regime until recently, basedprimarily on Planning non-binding, whose environmental objectives laid downhave not been practically implemented. Also, reviews local plans, determining itscontent, and analyzes the control of production and management of these wastesthrough the license for the purpose of requiring the producer of the waste con-signment of a bond, which will be returned once the accredited proper wastemanagement. It also gives an account in the introductory paragraph of the effectson the environment generated by these wastes, to finish with a section devoted toreflections.

Key words: Environmental impact, Local Plans, License, Environmentalliability, Deposit.

ABREVIATURAS

LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen LocalLR Ley 10/1998, de 21 de abril, de ResiduosPGRCD Real Decreto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la produc-

ción y gestión de los residuos de construcción y demoliciónPNRCD Plan Nacional de Residuos de Construcción y Demolición (2001-2006)RCD Residuos de Construcción y DemoliciónTS Tribunal SupremoSTJE Sentencia del Tribunal de Justicia EuropeoSTS Sentencia del Tribunal Supremo

1. INTRODUCCIÓN

La actividad humana produce múltiples y variadas tipologías deresiduos que constituyen un serio problema medioambiental si no seadoptan adecuadamente estrategias globales y coherentes en tornoa su prevención —mediante instrumentos que reduzcan la generaciónde residuos, como el empleo de tecnologías limpias y el diseñoecológico de los productos— y gestión —a través de las actividadesde recogida, transporte, valorización y eliminación—.

Lo cierto es que todo bien material existente en el mercado seconvertirá algún día en residuo, todo proceso productivo genera re-



siduos, incluso los procesos de aprovechamiento de residuos —lo quese denomina valorización— generan a su vez desechos residuales nosusceptibles de valorización posterior que deben eliminarse. Por ello,se hace necesaria para la acertada implementación de estas políticasla valoración del completo ciclo de vida de los recursos, desde suextracción hasta su etapa final como residuo, pasando por su utili-zación como producto.

La industria de la Construcción —como todos los sectores pro-ductivos de la economía— no se sustrae a esta conversión residualde todo bien material, cuyo impacto ambiental incide de modo sus-tancial a lo largo de todo su ciclo de vida; desde su primera fase, estoes, desde la producción de los materiales, hasta el final de su vidaútil, que corresponde con la fase de demolición; pasando por la fasede ejecución material o construcción propiamente dicha.

La fase de producción y procesado de materias primas constituyela etapa más impactante, dado que la extracción de rocas y minera-les industriales para la Construcción y otras industrias afines se lle-va a cabo a través de la minería a cielo abierto, en sus dos modali-dades: las canteras y las graveras, con sus nefastas repercusiones enel paisaje; lo cierto es que estas actividades se desarrollan con fre-cuencia en enclaves de gran valor ecológico y asociados a sistemasfluviales, generalmente próximos a núcleos urbanos1.

De los procesos de construcción de obra nueva de cualquiertipología edificatoria procede la mayoría de los residuos de construc-ción existentes, como consecuencia del dinamismo de este sector dela economía y por su mayor preponderancia respecto de obras derehabilitación y demolición. Por último, la fase final de su ciclo devida, la demolición, coincide con su tratamiento como residuo.

1 Los residuos denominados de extracción, resultantes de la prospección, ex-tracción, tratamiento y almacenamiento de recursos minerales, así como de la ex-plotación de canteras, no son objeto de estudio de este trabajo, toda vez que lascitadas actividades someten su régimen jurídico al Derecho Minero y especí-ficamente sus residuos a la Directiva 2006/21/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la gestión de los residuos de industriasextractivas —cuyo plazo de transposición para los Estados miembros ha vencidoel 1 de mayo de 2008—. Asimismo, acerca de las actividades mineras, cfr. QUIN-TANA LÓPEZ: La repercusión de las actividades mineras en el medio ambiente.Montecorvo. Madrid, 1987.



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La mayoría de los residuos de construcción y demolición (en ade-lante, RCD) se destinan a eliminación en vertedero sin selección pre-via alguna y si bien son considerados inertes o asimilables a inerte yno contaminan, producen por contra un gran impacto visual y paisa-jístico, debido al gran volumen que ocupan y por el mínimo controlambiental que se ejercen sobre los terrenos destinados a su depósito.El resultado de este cuasi nulo cEontrol ambiental se puede concre-tar en suelos y acuíferos potencialmente contaminados bajo escom-breras incontroladas y la limitación de los terrenos para usos poten-ciales en el futuro. Es precisamente la falta de responsabilidad ycontrol efectivo sobre la gestión de estos residuos lo que ha dadolugar, entre otras razones, a la proliferación de vertidos incontroladose indiscriminados en lugares próximos a los núcleos de población.

Los RCD se conocen habitualmente como escombros y han veni-do a considerarse tradicionalmente como residuos básicamente iner-tes, esto es que no presentan a priori ningún riesgo de polución parael agua, suelo y aire. Los escombros y otros restos de la construc-ción constituyen residuos que contienen fracciones valorizables quese deben recuperar, y otras fracciones que deben ser objeto de depo-sición controlada en el suelo para que se reincorporen al ciclo de lanaturaleza en condiciones óptimas.

Es con certeza, la cuasi nula gestión de estos residuos —dado quela mayoría de ellos ponen fin a su ciclo de vida depositados envertederos, tanto por razones económicas como por la abundancia ybajo precio de las materias primas por ejemplo del árido natural—la que ocasiona un efecto negativo doble: de un lado, intensificandola demanda irracional o insostenible de los recursos naturales, lo queredunda en perjuicio de un mayor consumo de energía y generaciónde residuos en los procesos de transformación de las materias pri-mas; y de otro, aumentando la necesidad de crear vertederos deRCD, lo que limita sus posibilidades de reciclado y valorización.

Planteadas estas consideraciones genéricas, a modo de introduc-ción, acerca de los efectos que producen estos residuos sobre el me-dio ambiente, resulta necesario examinar el modelo normativo esta-tal, autonómico y local, así como la Planificación, en especial losPlanes locales de residuos de construcción y demolición, circunscri-biendo su contenido y control de estos residuos mediante la licenciade obras; para concluir con un apartado dedicado a reflexiones.



2. EL MODELO NORMATIVO DE LOS RESIDUOS DE CONSTRUC-CIÓN Y DEMOLICIÓN

Los RCD en el Estado español han carecido de un régimen jurídicoespecífico hasta fechas muy recientes. La norma básica para estatipología de residuos gira en torno a la Ley 10/1998, de 22 de abril, deResiduos (en adelante, LR), que atribuye, de conformidad con los artí-culos 4 y 5, competencias a la Administración General del Estado parala elaboración de planes nacionales de residuos, mediante la integraciónde los respectivos planes autonómicos de residuos. En estos planes na-cionales se fijarán, entre otros requisitos, los objetivos específicos dereducción, reutilización, reciclado, otras formas de valorización y elimi-nación. Planificación, que se ha traducido en el I Plan Nacional deResiduos de Construcción y Demolición (2001-2006, PNRCD), aproba-do por Resolución de 14 de junio de 2001, de la Secretaría General deMedio Ambiente, por la que se dispone la publicación del Acuerdo deConsejo de Ministros, de 1 de junio de 2001, cuyos objetivos ecológicosfijados prácticamente no se han llevado a efecto.

Las razones de su verdadera ineficacia han sido múltiples y va-riadas, sirva como anticipo, la inexistencia de indicadores solventesacerca de la producción y generación de esta tipología de residuos,el propio modelo de planificación —de dudosa vinculación, la cuasinula gestión de estos residuos —dado que la mayoría de ellos ponenfin a su ciclo de vida depositados en vertederos, por su bajo precio—y la ausencia de un mercado efectivo y competitivo que permita in-troducir nuevamente estos materiales reciclados en los circuitos eco-nómicos.

Lo cierto es que la consecución de estos objetivos difícilmente sepuede alcanzar sin el concurso de una normativa específica para lagestión de los RCD, basada en los principios de jerarquía de gestióny de responsabilidad del productor establecidos en la LR. A tal fin seha aprobado, no sin cierto retraso, el necesario y esperado Real De-creto 105/2008, de 1 de febrero, por el que se regula la producción ygestión de los residuos de construcción y demolición (en adelante,PGRCD), de carácter estatal, en virtud de la competencia otorgadaal Gobierno (artículo 1.2 LR) para establecer normas para los dife-rentes tipos de residuos, en las que se fijarán disposiciones particula-res relativas a su producción o gestión.



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El referido PGRCD define los conceptos de productor de residuosde construcción y demolición, que se identifica básicamente con eltitular del bien inmueble en quien reside la decisión última de cons-truir o demoler, y de poseedor de dichos residuos, que corresponde aquien ejecuta la obra y tiene el control físico de los que se gene-ran en la misma. Asimismo, establece las condiciones que deberáncumplir, con carácter general, los gestores de residuos de construc-ción y demolición, así como las exigibles, en particular, para su va-lorización; al tiempo que exige a partir de determinados umbrales laseparación de los RCD en obra para facilitar su valorización poste-rior, si bien esta obligación queda diferida desde la entrada en vigordel Real Decreto en función de la cantidad de residuos prevista encada fracción.

Con todo, el marco legal estatal que regula los RCD lo constitu-yen, en sus aspectos básicos, la LR y el PGRCD, así como el capítulo17 —relativo a los RCD— de la Lista Europea de Residuos (OrdenMAM/304/2002, de 8 de febrero, por la que se publican las operacio-nes de valorización y eliminación de residuos y la lista europea deresiduos), bien entendido que aquellos residuos peligrosos, los menos,que puedan generarse en obras de construcción y demolición han desometerse al Real Decreto 952/1997, de 20 de junio, que regula losresiduos tóxicos y peligrosos. A las citadas normas habría que aña-dir, como disposición complementaria, el RD 1481/2001, de 27 de di-ciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante de-pósito en vertedero.

Ahora bien, este modelo normativo estatal de los RCD convive—si bien con algunas discrepancias con el modelo normativo propiode Cataluña, cuya gestión de residuos como servicio público recae enla esfera local— con la estructura normativa y de planificación dis-puesta por las Comunidades Autónomas. Desde esta perspectiva, lamayoría de las Comunidades Autónomas disponen ya de Planes y Pro-gramas específicos de RCD, en función de sus propias políticas yprioridades; y algunas cuentan con Leyes sectoriales reguladoras deresiduos, y específicas para RCD, como normas complementarias yadicionales de protección respecto de la legislación básica estatal. Sirvaa título de ejemplo, para estas últimas, las normas de las Comunida-des Autónomas de Cataluña y Madrid, respectivamente: Ley 6/1993,de 15 de julio, reguladora de los residuos y Decreto 201/1994, de 20



de julio, regulador de los escombros y otros residuos de construcción(modificado por Decreto 161/2001); y Ley 5/2003, de 20 de marzo,de Residuos (Capítulo V: Normas específicas aplicables a los RCD) yOrden 2690/2006, de 28 de julio, de la Consejería de Medio Ambien-te y Ordenación del Territorio, que regula la gestión de los RCD2.

Finalmente, al modelo normativo estatal y autonómico sobreRCD, hay que sumar la capacidad normativa de las Entidades loca-les, que igualmente tienen asignadas competencias en esta materia;amén de los residuos procedentes de obras menores de construccióny reparación domiciliaria, disponen de atribuciones para regularmediante Ordenanzas los RCD, si bien su desarrollo resulta variado,heterogéneo y limitado, si cabe, a resultas de la potestad otorgada alas Comunidades Autónomas, que podrán declarar servicio público,de titularidad autonómica o local, todas o algunas de las operacio-nes de gestión de determinados residuos. En cualquier caso, no sediscute, en modo alguno, su capacidad legislativa para aprobar pla-nes de RCD, si bien para los considerados urbanos o municipales, yregular el control de su producción, posesión y gestión, a través dela constitución de una fianza, al productor de residuos, vinculada ala licencia de obras.

3. LA PLANIFICACIÓN DE LOS RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓNY DEMOLICIÓN

La actividad administrativa de Planificación ha venido a conside-rarse como un supuesto adicional, con sus matizaciones, a la clasifi-cación tripartita de las formas de la actividad administrativa, esto es,de limitación o policía, de fomento y de prestación o servicio públi-co. No obstante, la actividad de Planificación y los propios Planespueden tener un contenido muy diverso, existiendo desde una pers-pectiva jurídica notables diferencias entres unos y otros. Algunos nopasan de ser compromisos o programas de actuación futura de lapropia Administración, formulados por el poder legislativo, como los

2 Si bien esta Orden queda anulada por Sentencia 619/2008, de 6 de mayo,de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deMadrid, por entender que la Orden debió ser informada previamente por el Co-legio Oficial de Arquitectos de Madrid, al tratarse de una norma técnica que afec-taba a la edificación y urbanización.



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Planes de Obras Públicas; otros implican compromisos con el sectorprivado en general y definen una política económica indicativa nocompulsiva, como los planes de Desarrollo Económico y Social; yotros, en fin, como los Planes de Urbanismo, son concrecioneslimitadoras de derechos (ius aedificandi, en este caso) por vía regla-mentaria, por lo que resultan incardinados en la actividad adminis-trativa de limitación3.

Ahora bien, esta técnica de intervención administrativa requiere,al objeto de delimitar el verdadero alcance de su vinculación norma-tiva, del conocimiento de la configuración y procedimientos que seemplean para la elaboración y aprobación de los Planes. Desde estaperspectiva, debe subrayarse que la Planificación puede configurarsecomo un proceso de racionalización, referible a cualquier tipo deactuaciones, mediante el cual los poderes públicos identifican losobjetivos que se pretenden conseguir en determinado ámbito y fijanlos medios para su consecución4.

Lo cierto es que los Planes o Programas se ordenan generalmen-te como directrices de carácter político, carentes de valor vinculante,en las que se definen unos objetivos de política ambiental que sirvenpara orientar la futura actividad normativa y administrativa de lospoderes públicos. Excepcionalmente, se configuran como instrumen-tos de naturaleza normativa y, por tanto, con fuerza vinculante.

Dicho de otro modo, y en atención a su rango normativo o for-ma jurídica, el Plan se aprobará a través de instrumentos no norma-

3 Así, lo pone de manifiesto PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo I,Marcial Pons, 2007, pág. 340, quien señala que los planes tienen contenidos muyvariados, por lo que parece más conveniente, desde perspectivas formales y jurí-dicas, adoptar respecto de ellos una posición analítica y, previo despiece de losmismos, exponerlos, entre otros criterios, en función de su incidencia directa so-bre la libertad, actividad y derechos de los administrados.

4 A este respecto es necesario señalar que la Declaración de Estocolmo sobreel medio humano de 1972 ya venía reputando la planificación como instrumentode protección ambiental y nuestra CE recoge tácitamente esta modalidad de pla-nificación al decantarse en su artículo 45 por la «...utilización racional de todoslos recursos naturales», cuya racionalidad, en este caso, alude a la noción de plan.Por su parte, el artículo 131 CE se refiere a la planificación estatal en relacióncon la actividad económica, cuyo título competencial reside en el artículo149.1.13ª CE, por el cual el Estado tiene competencias en materia de bases ycoordinación de la planificación general de la actividad económica.



tivos (Planificación indicativa), como el simple Acuerdo del Gobiernoo Resolución del Consejo de Ministros, como el PNRCD (inspirado enlas directrices, prioridades y criterios establecidos en la Ley 10/1998de Residuos), el Plan Nacional de Residuos Peligrosos5, el Plan Na-cional de Recuperación de Suelos Contaminados6, etc., donde las exi-gencias formales propias de toda disposición general, como el proce-dimiento de elaboración y publicación, brillan por su ausencia; o biencomo norma jurídica (Planificación vinculante), adoptando la formajurídica de Ley, como el Plan Hidrológico Nacional7, los Planes deOrdenación de los Recursos Naturales8 o los Planes Energéticos9, coneficacia jurídica para los poderes públicos y particulares. Por último,una tercera Planificación puede considerarse como influyente, de laque no se derivan, a priori, efectos jurídicos vinculantes, como el Plande Energías Renovables10, en que se establecen determinados objeti-vos y se instrumentan los medios para su consecución, de carácterincentivador para la iniciativa privada, donde los particulares quedisfruten de las subvenciones y beneficios fiscales establecidos que-darán vinculados con el Plan.

En cualquier caso, como señala LOZANO CUTANDA11, a la que se-cundamos en este punto, que los Planes revistan naturaleza norma-tiva depende no tanto del procedimiento por el que se proceda a suaprobación —mediante Ley, Reglamento o simple Acuerdo del Go-bierno o Resolución administrativa— como del propio contenido delPlan, el cual puede limitarse a establecer directrices o líneas de ac-tuación muy generales, remitiendo a otros instrumentos normativoso de planeamiento su concreción o bien contener objetivos y pres-cripciones concretas y directamente vinculantes.

5 Aprobado por Resolución del Consejo de Ministros de 17 de febrero de1995.

6 Aprobado por Resolución del Consejo de Ministros de 17 de febrero de1995.

7 Aprobado por Ley 10/2001, de 5 de julio.8 Aprobado por Ley 4/1989, de 27 de marzo, de conservación de los espa-

cios naturales y de la flora y fauna silvestres.9 De Planificación vinculante, con la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de

Ordenación del Sistema Eléctrico Nacional; y de Planificación indicativa, con laLey 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

10 Aprobado por Resolución del Consejo de Ministros de 26 agosto de 2005,para el período 2005-2010.

11 Cfr. LOZANO CUTANDA, B.: Derecho Ambiental Administrativo, Dykinson,2008, págs. 386-387.



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Incardinada la Planificación como forma de actividad administra-tiva y determinado su correspondiente grado de vinculación norma-tiva, dependiendo de la adopción de su forma jurídica y contenido,estamos en condiciones de señalar que el instrumento de alcancenacional que regula la prevención y gestión de los residuos corres-ponde, básicamente, a la denominada Planificación indicativa, pormucho que se empeñe el TS en reconocer que los Planes de residuostienen naturaleza normativa12.

En teoría, la Planificación constituye la técnica de intervenciónadministrativa que permite racionalizar mejor las acciones a acome-ter en aras a alcanzar la prevención y gestión adecuada de los resi-duos. Los primeros Planes que se vienen a imponer a los Estadosmiembros de la UE, desde instancias comunitarias, tienen su origenen la Directiva de residuos de 1975, cuyo artículo 6 contenía la obli-gación de establecer tan pronto como fuera posible uno o varios pla-nes de gestión de residuos, quedando abierta la posibilidad de plani-ficar los residuos incluso a escala comunitaria, circunstancia ésta quenunca llegó a feliz término.

Esta previsión genérica de establecer planes se ha venido mante-niendo en la Directiva de residuos de 1991, que modifica la Directi-va de 1975; y actualmente la Directiva de 2006, en vigor13, en suartículo 7, impone el establecimiento tan pronto como sea posible deuno o varios planes de gestión de residuos, que se referirán en par-ticular a los tipos, cantidades y origen de los residuos que habrán de

12 En referencia a la STS de 16 de mayo de 1994 (Ar. 3609) sobre el Plan deGestión de Residuos Sólidos Urbanos, aprobado por la Comunidad Autónoma deCantabria, al que califica como «instrumento normativo»,

13 En vigor y transitoriamente hasta el 12 de diciembre de 2010, dado que larecién aprobada Directiva 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de19 de noviembre de 2008 sobre los residuos y por la que se derogan determina-das Directivas —en vigor desde el 12 de diciembre de 2008— deberá incorporar-se al Derecho nacional antes del 12 de diciembre de 2010, fecha a partir de lacual quedará derogada, entre otras, la citada Directiva 2006/12/CE. Pues bien, laDirectiva 2008/98 viene a imponer a los Estados miembros, específicamente paralos RCD, la adopción de medidas necesarias para garantizar que se logre el si-guiente objetivo: antes de 2020, deberá aumentarse hasta un mínimo del 70% desu peso la preparación para la reutilización, el reciclado y otra valorización demateriales, incluidas las operaciones de relleno que utilicen residuos comosucedáneos de otros materiales, de los residuos no peligrosos procedentes de laconstrucción y de las demoliciones.



valorizarse o eliminarse; las prescripciones técnicas generales; todaslas disposiciones especiales relativas a residuos particulares; los luga-res o instalaciones apropiados para la eliminación14.

No obstante, la inconcreta configuración jurídica comunitaria deestos instrumentos requiere precisar el alcance de su contenido míni-mo por la vía judicial. En este sentido, la STJE de 1 de abril de 2004obliga a que estos planes incluyan «un mapa que señale el emplaza-miento concreto que se dará a los lugares de eliminación de residuoso unos criterios de localización suficientemente precisos para que laautoridad competente para exigir una autorización con arreglo alartículo 9 de la Directiva pueda determinar si el lugar o la instala-ción de que se trate está incluido en el marco de la gestión previstapor el plan».

Igualmente, el desarrollo y aplicación de los planes constituyenobligaciones legales impuestas por las Directivas sobre residuos a losEstados miembros, cuyo incumplimiento se ha traducido en nume-rosas sentencias condenatorias por no comunicar o por no mante-ner al día los planes de residuos. En este sentido, el Tribunal de Jus-ticia ha condenado de manera inexorable a determinados Estados,pese a las defensas mantenidas relativas al orden jurídico interno omeras situaciones de hecho internas, como la oposición local paraaprobar planes15.

Por lo demás, debemos remitirnos a lo reproducido más arribaacerca del carácter no vinculante de su contenido, precisando queno existen previsiones normativas sobre el alcance y efectos de losPlanes nacionales de residuos, toda vez que las competencias ejecu-tivas corresponden en materia ambiental a las Comunidades Autó-nomas.

14 Asimismo, en la actual Estrategia Comunitaria de gestión de residuos, adop-tada por resolución del Consejo de 24 de febrero de 1997, se contempla la con-veniencia de elaborar planes de residuos. Esta prioridad también se constata enla «Estrategia Temática de Prevención y Reciclaje de Residuos», en la que se con-templa, incluso, la elaboración de planes específicos de prevención de residuos.

15 STJE de 2 de abril de 1992 (Asunto 45/91 Comisión/Grecia). Asimismo,las SSTJE de 2 de mayo de 2002, de 24 de enero de 2002 y de 24 de enero de2002 condenan respectivamente a Francia, Italia y Reino Unido por no incorpo-rar los planes de residuos.



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No se deduce lo mismo de los Planes autonómicos de residuos,cuyo contenido ha de ser el idéntico a los anteriores, pero añadien-do la LR como objetivo propio de los Planes autonómicos «los luga-res e instalaciones apropiados para la eliminación de los residuos».Por tanto, parece claro que la determinación del emplazamiento delas instalaciones de eliminación de residuos incide de forma patentey manifiesta en la Ordenación del Territorio, incluso contrariando lasprevisiones de ésta; de ahí, que se haya de solucionar esta discrepan-cia en virtud de la primacía de los Planes sectoriales de residuos so-bre el Planeamiento territorial, lo que no se discute en modo algunosu carácter vinculante16, si bien para una mayor legitimación en elprocedimiento de elaboración y aprobación de estos Planes sectoria-les de residuos debería garantizarse la participación de todas lasEntidades locales afectadas, de conformidad con los artículos 59.1 y58.2 LBRL.

Finalmente, no está de más recordar —amén de la relación exis-tente entre los planes de gestión de residuos con otras formas típicasde planificación, como la territorial o económica— las previsionesimpuestas en torno a la participación y transparencia, tanto por laLey 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de deter-minados planes y programas en el medio ambiente17 —a este respec-to, serán objeto de evaluación ambiental los planes y programas, así

16 La vinculación de las determinaciones de la Planificación sectorial de resi-duos sobre la Planificación territorial se pone de manifiesto en distintas Leyesautonómicas de residuos, entre otras: la Ley 10/1997 de residuos de Galicia, queestablece la subordinación de los planes de urbanismo al contenido del plan sec-torial sobre residuos, obligando en su artículo 24 a los municipios que se veanafectados por obras e instalaciones previstas en el Plan a adaptar sus instrumen-tos de planeamiento a las determinaciones de éste; y la Ley 5/2003 de residuosde Madrid, cuyo artículo 11.1 establece que los Planes en materia de residuosserán de obligado cumplimiento para Administraciones Públicas y particulares,constituyendo, en especial, un límite vinculante para cualesquiera instrumentosde planeamiento urbanístico, cuyas determinaciones no podrán modificar, derogaro dejar sin efecto aquellos. En torno a la planificación de los residuos, cfr. LÓPEZ

RAMÓN, F., «Problemas del régimen general de los residuos», REDA, núm. 108,2000, págs. 501 y ss.

17 Ley, denominada, de Evaluación Ambiental Estratégica que transpone anuestro ordenamiento jurídico interno la Directiva 2001/42/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo de 27 de junio de 2001 relativa a la evaluación de losefectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.



como sus modificaciones, relativos a la gestión de residuos18—, comopor la Ley 27/2006, de 18 de julio, que regula los derechos de accesoa la información, de participación pública y de acceso a la justiciaen materia de medio ambiente19.

4. LOS PLANES LOCALES DE RESIDUOS DE CONSTRUCCIÓN YDEMOLICIÓN

Los problemas competenciales en materia de residuos en el ám-bito local se relacionan básicamente con su gestión; por ello, resultanecesario aquí determinar cuál es el alcance del concepto gestión. Aeste respecto, si nos remitimos a la LR, a su artículo 3 h), podemosconstatar que por «gestión» se entiende: la recogida, el almacena-miento, el transporte, la valorización y la eliminación de los residuos,incluida la vigilancia de estas actividades, así como la vigilancia delos lugares de depósito o vertido después de su cierre.

Señaladas las actividades propias de la gestión de residuos, debe-mos subrayar que, pese a las prescripciones establecidas en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL)acerca de las competencias locales en materia residuos, resulta con-fusa y contradictoria la intervención de los Entidades locales en sugestión a resultas del artículo 4.3 LR. Desde esta perspectiva, el ar-tículo 86.3 LBRL reserva a favor de las Entidades locales, sin limita-ción alguna, la actividad esencial de recogida, aprovechamiento ytratamiento de residuos. Asimismo, el artículo 26 LBRL exige a losmunicipios la prestación obligatoria de determinados servicios públi-cos como la recogida y el tratamiento de residuos (para los de po-blación superior a 5.000 habitantes. Y por último, el artículo 25 delmismo texto establece la recogida y tratamiento de residuos. Sinembargo, el artículo 4.3 LR introduce limitaciones materiales al de-

18 En la actualidad, se ha elaborado el Plan Nacional Integrado de Residuos(2008-2015), y sometido previamente al procedimiento de Evaluación AmbientalEstratégica, previsto en la referida Ley 9/2006. Plan, aprobado por Resolución de20 de enero de 2009, de la Secretaría de Estado de Cambio Climático, por la quese publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 26 de diciembre de 2008, porel que se aprueba el Plan Nacional Integrado de Residuos para el periodo 2008-2015. El referido Plan incluye, entre sus objetivos, el tratamiento de los RCD.

19 Transposición de la Directiva 2003/4/CE, de 28 de enero, relativa al accesodel público a la información medioambiental.



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terminar que las Entidades locales serán competentes para la gestiónde los residuos urbanos, en los términos establecidos en esta Ley yen las que, en su caso, dicten las Comunidades Autónomas. Corres-ponde a los municipios, como servicio obligatorio, la recogida, eltransporte y, al menos, la eliminación de los residuos urbanos, en laforma en que establezcan las respectivas Ordenanzas.

De lo que se infiere, que las competencias de las Entidades loca-les versarán únicamente sobre «residuos urbanos». No obstante, laLR, en su artículo, 12.3, va aún más lejos en sus limitaciones alvaciar cuasi de contenido la supuesta reserva y el servicio obligato-rio en favor de las Entidades locales, al advertir que las Comunida-des Autónomas podrán declarar servicio público, de titularidad auto-nómica o local, todas o algunas de las operaciones de gestión dedeterminados residuos (como los urbanos, por ejemplo).

De lo anterior se puede deducir, igualmente, que en el ámbitolocal sólo es posible elaborar Planes de residuos urbanos. Así, lo cons-tata el artículo 5 LR, al disponer que las Entidades locales podránelaborar sus propios planes de gestión de residuos urbanos, de acuer-do con lo que, en su caso, se establezca en la legislación y en losplanes de residuos de las respectivas Comunidades Autónomas. Porsu parte, menos explícita es la previsión contenida en el PGRCD, ensu artículo 14, acerca de la Planificación sobre RCD; en este senti-do, dispone que los planes sobre residuos de construcción y demoli-ción o las revisiones de los existentes que, de acuerdo con los apar-tados 4 y 5 del artículo 5 de la LR, aprueben las ComunidadesAutónomas o las Entidades locales, contendrán como mínimo... Ob-viamente, se refiere a los planes de residuos urbanos que apruebenlas Entidades locales.

Por tanto, será en el ámbito de los residuos urbanos donde ten-drán cabida los Planes locales de RCD, si bien limitados, conforme ala definición de residuos urbanos o municipales dada por el artículo3 a) LR, a aquellos residuos y escombros procedentes de obras me-nores de construcción y reparación domiciliaria, dado que el resto deRCD, excluidos del concepto de residuo urbano o municipal, se so-meten a la supervisión de la Administración autonómica, para auto-rizar, vigilar y sancionar las actividades de producción y gestión deresiduos, cuya responsabilidad recaerá en los poseedores, conforme



al artículo 11 LR; por tanto, la planificación de estos RCD será, entodo caso, de ámbito autonómico.

Ahora bien, pese a que la gestión de estos RCD no resulte decompetencia local, si resulta obligado reseñar la forma en que lasEntidades locales intervienen en las actividades de producción y ges-tión de RCD, variando enormemente de unas Comunidades a otras,incluso de unas provincias a otras dentro de una misma ComunidadAutónoma. Entre las circunstancias más influyentes podemos desta-car el grado de intervención que la Entidad local, históricamente, hatenido en la gestión de los RCD en su territorio, el reparto compe-tencial establecido en la legislación de la Comunidad Autónoma enque se ubique la Entidad local y el modelo de gestión de los RCDestablecido en el Plan autonómico de RCD. Asimismo, no debe ne-garse la evidencia de un determinado interés local en la ubicaciónde los lugares e instalaciones apropiados para la eliminación de es-tos residuos en su término municipal. Por ello, se hace necesaria laparticipación de las Entidades locales en la elaboración y tramitaciónde los Planes autonómicos de RCD.

Cierto es que el criterio del origen o la procedencia de los RCDva a permitir su consideración como residuo urbano, en este supues-to, para las obras menores y de reparación domiciliaria, que podráplanificarse su producción y gestión en el ámbito local mediante Pla-nes locales de RCD. Ahora bien, surge el problema cuando en deter-minadas Comunidades Autónomas, como la andaluza, en la Ley 7/94, de protección ambiental, al establecer que las Entidades localesson las competentes para la gestión de los residuos urbanos, entre losque incluye de forma genérica los escombros y restos de obras, sinhacer distinción entre los restos de obra menor de procedencia domi-ciliaria y el resto de los RCD. Sin duda, esta normativa era anteriora la LR; sin embargo, en las siguientes regulaciones establecidas porla Comunidad Autónoma andaluza, posteriores ya a la normativaestatal, no se produce ningún cambio al respecto (Decreto 218/1999,Plan Director Territorial de Residuos Urbanos de Andalucía).

De hecho, en esta Comunidad Autónoma, en su ámbito local, sehan aprobado Planes Provinciales de RCD, como el Plan Provincialde Gestión de RCD de Huelva, de junio de 2005. Cabe recordar quela LR, en su artículo 5.5, cuando establece que asimismo pueden



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existir Planes locales de residuos, se refiere de ámbito municipal,supramunicipal y provincial y su existencia depende de que así secontemple expresamente en la legislación autonómica. Pues bien, elcitado Plan local de Huelva recoge los distintos modelos de gestiónde los RCD existentes en el territorio andaluz, representativo de losdistintos ámbitos (municipal, mancomunado, y provincial) de gestióndesde los que se puede abordar la solución a la problemática de losRCD. En cualquier caso, los Planes locales de RCD adaptarán susdeterminaciones a los Planes autonómicos de RCD.

4.1. CONTENIDO DE LOS PLANES LOCALES DE RESIDUOS DE CONSTRUC-CIÓN Y DEMOLICIÓN

Como establece el artículo 5.5 LR, las Entidades locales podránelaborar sus propios planes de gestión de residuos urbanos, de acuer-do con lo que, en su caso, se establezca en la legislación y en losplanes de residuos de las respectivas Comunidades Autónomas. A esterespecto, las Leyes autonómicas establecen el contenido de los Planeslocales, como la fijación de los circuitos de recogida, los lugares deubicación de los contenedores, los equipos e instalaciones necesariosy el resto de los datos para la adecuada organización del servicio.

En el caso concreto de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Resi-duos de la Comunidad de Madrid dispone que las Entidades localespodrán aprobar en el ámbito de sus competencias sus propios Pla-nes en materia de residuos, de conformidad con lo previsto en estaLey, en sus normas de desarrollo y en los planes autonómicos enmateria de residuos, cuyo contenido mínimo será el previsto en elartículo 9.2 de esta Ley, si bien referido al ámbito territorial que leses propio, además del que resulte de los Planes de residuos de laComunidad de Madrid. En este sentido, el referido artículo señala,entre otras medidas integrantes del contenido mínimo, el análisis ydiagnóstico de la situación existente así como la estimación de lostipos y cantidades de los residuos que van a ser objeto del Plan; losobjetivos específicos de reducción, reutilización, reciclado, otras for-mas de valorización y eliminación de los residuos y las medidas aadoptar para la consecución de estos objetivos; los criterios a teneren cuenta para la localización de las infraestructuras necesarias; laestimación de los costes de ejecución del plan y de los medios de fi-



nanciación correspondientes; la programación temporal de las actua-ciones previstas para la ejecución del Plan; y el plazo y procedimien-to de revisión del Plan.

Sin embargo, las anteriores previsiones constituyen un contenidomínimo genérico para todo tipo de Plan local de residuos, por lo quehabrá que estar para un conocimiento más específico de ese conte-nido mínimo a lo dispuesto en el PGRCD, cuyo artículo 14 prevé quelos planes sobre RCD o las revisiones de los existentes que apruebenlas Entidades locales, contendrán como mínimo:

a) La previsión de la cantidad de residuos de construcción y de-molición que se producirán durante el período de vigencia delplan, desglosando las cantidades de residuos peligrosos y deresiduos no peligrosos, y codificados con arreglo a la listaeuropea de residuos publicada por Orden MAM/304/2002, de8 de febrero, o norma que la sustituya.

b) Los objetivos específicos de prevención, reutilización, recicla-do, otras formas de valorización y eliminación, así como losplazos para alcanzarlos.

c) Las medidas a adoptar para conseguir dichos objetivos, inclui-das las medidas de carácter económico.

d) Los lugares e instalaciones apropiados para la eliminación delos residuos.

e) La estimación de los costes de las operaciones de prevención,valorización y eliminación.

f) Los medios de financiación.

g) El procedimiento de revisión.

Como se ha señalado anteriormente, la gestión de los RCD pro-cedentes de obras menores y reparación domiciliaria corresponde alos municipios, quienes prestarán como servicio obligatorio, la reco-gida, el transporte y, al menos, la eliminación de los residuos urba-nos, en la forma en que establezcan las respectivas Ordenanzas. Esosí, con las observaciones formuladas acerca de la potestad atribuidalas Comunidades Autónomas en orden a poder declarar servicio pú-blico, de titularidad autonómica o local, todas o algunas de las ope-raciones de gestión. Operaciones de gestión, que en todo caso, se lle-varán a cabo sin poner en peligro la salud humana y sin utilizar



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procedimientos ni métodos que puedan perjudicar al medio am-biente y, en particular, sin crear riesgos para el agua, el aire o elsuelo, ni para la fauna o flora, sin provocar incomodidades por elruido o los olores y sin atentar contra los paisajes y lugares de espe-cial interés.

Finalmente, todo Plan debe regirse por unos principios básicos,como el principio de jerarquía, donde la prevención y reutilizacióndeben prevalecer sobre el reciclado y valorización y, en último lugar,como opción menos aconsejable, el vertido o deposición final envertederos controlados; el principio de proximidad, debiendo reducir,en la medida de lo posible, las distancias del transporte de este tipode residuos, etc.

4.2. EL CONTROL DE LA PRODUCCIÓN Y GESTIÓN DE LOS RESIDUOS DE

CONSTRUCCIÓN Y DEMOLICIÓN A TRAVÉS DE LA LICENCIA DE OBRAS

Cierto es que las Entidades locales no ostentan competencias enla gestión de los RCD que no procedan de obras menores o de repa-ración domiciliaria, dado que son sus poseedores los responsables desu gestión. Sin embargo, sí disponen de un instrumento de control,ya conocido en el ámbito de la edificación, pero que en la prácticapoco uso se ha hecho de él, nos estamos refiriendo a la licencia deobras, sujeta a fianza por parte del productor para responderespecíficamente de la gestión de los RCD que se produzcan en obra.Fianza u otra garantía financiera análoga, que será devuelta cuan-do acredite fehacientemente la adecuada gestión de los RCD en unaoperación de valorización o de eliminación.

Este mecanismo de control de la gestión se contempla en elPNRCD (2001-2006), en su apartado 2.3, dedicado a instrumentospara alcanzar los ya citados objetivos ecológicos. A tal efecto, propo-ne la elaboración de una normativa específica donde se tendrá encuenta la posibilidad de ligar las licencias de obra a la correcta ges-tión de los RCD.

Por su parte, los Planes o Programas autonómicos, igualmente,recogen el referido instrumento de control. Así, y a título de ejem-plo, el Plan de Gestión Integrada de los RCD de Madrid (2002-2011)



señala que corresponde a los Ayuntamientos de la Comunidad deMadrid con población inferior a 300.000 habitantes el establecimien-to de los procedimientos administrativos para garantizar la correctagestión de los RCD, mediante la inclusión junto con las tasas que sehan de abonar en la concesión de la licencia municipal de una fian-za, proporcional al volumen de RCD generados.

El resultado, sin éxito, de estos instrumentos no normativos refe-ridos a la Planificación indicativa ya se ha comentado anteriormen-te. Sin embargo, esta falta de voluntad política no sucede en Catalu-ña, la Comunidad Autónoma más avanzada en esta materia, puesdesde la entrada en vigor del Decreto 201/1994, de 26 de julio, regu-lador de los derribos y otros residuos, modificado por Decreto 161/2001, de 12 de junio, sienta las bases de un nuevo modelo de ges-tión de los RCD20. En este sentido, el Decreto establece que los pro-ductores y poseedores están obligados a afianzar, en su caso, en elmomento de obtener la licencia urbanística municipal, los costesprevistos de gestión de los residuos, salvo en el caso de que esteafianzamiento sea aportado por el gestor del residuo. En el proyectotécnico, que se acompaña a la solicitud de la licencia urbanística dederribo o excavación, se deben evaluar el volumen y las característi-cas de los residuos que se originarán. El importe de la fianza, que sedebe depositar en el momento de obtener la licencia urbanísticamunicipal, se fija en una cuantía metálica por tonelada de residuosprevistos en el proyecto y en función del tipo de residuos, esto es, dederribos y de la construcción o de excavaciones.

Por su parte, esperanzadora resulta la regulación de la Ley auto-nómica 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos de la Comunidad deMadrid, cuyo capítulo V se refiere a la producción de RCD, señalan-do que los productores estarán obligados a comunicar a la EntidadLocal, en la forma que reglamentariamente se establezca, la estima-ción de la cantidad de residuos a generar. Asimismo, la Entidad Lo-

20 En aplicación del artículo 5 de la Ley 6/1993, de 15 de julio, reguladorade los Residuos, modificada por la Ley 15/2003, de 13 de junio, al establecerque mediante disposición reglamentaria se regulará la gestión de determinadascategorías de residuos cuya naturaleza, características o especial problemática ycuya necesaria adaptación al progreso científico y técnico lo exijan. Tambiéndeben regularse por disposición reglamentaria las distintas actividades de gestiónde residuos.



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cal correspondiente establecerá los mecanismos de control y las ac-ciones necesarias para garantizar la correcta gestión de los RCDgenerados en su término municipal, incluyendo el depósito previo porel productor de los residuos de una fianza proporcional al volumende residuos a generar que se calculará de acuerdo con los criteriosque reglamentariamente se establezcan.

Reglamentación, que tiene su fruto con la Orden 2690/2006, de28 de julio, que regula la gestión de los RCD; disponiendo que escompetencia de los Ayuntamientos establecer los instrumentos decontrol y las actuaciones necesarias para llevar a cabo el control dela generación de RCD. Esta norma constituye el marco general alque habrán de adecuarse las Ordenanzas municipales, resultando deaplicación supletoria en caso de no existir regulación municipal es-pecífica21. Las Entidades locales dispondrán del plazo máximo de unaño, desde la entrada en vigor de la presente Orden, para adaptarsus ordenanzas municipales a lo dispuesto en ésta22.

Llegados a este punto, sólo nos resta comentar la regulación quede este instrumento de control de gestión de los RCD hace el PGRCD.A este respecto, se debe subrayar que el texto normativo no exige laconstitución de fianza alguna al productor de RCD, sino que se re-mite a la legislación de las Comunidades Autónomas para poderlaimponer, vinculándola al otorgamiento de la licencia municipal deobras, en cuantía suficiente para garantizar el cumplimiento, frentea la Administración. Dicha cuantía se basará en el presupuesto delestudio de gestión de RCD que se incluya en el proyecto.

La fianza o garantía financiera equivalente que, en su caso, seestablezca, podrá ser devuelta, a la finalización de la obra o parcial-

21 Artículo 2 de la Orden 2690/2006, de 28 de julio, del Consejero de MedioAmbiente y Ordenación del Territorio, por la que se regula la gestión de los re-siduos de construcción y demolición en la Comunidad de Madrid.

22 Si bien, como señalábamos anteriormente, la referida Orden ha quedadoanulada, resulta obligado destacar que al tiempo de corrección de este artículoha salido a la luz la Orden 2726/2009, de 16 de julio, por la que se regula lagestión de los residuos de construcción y demolición en la Comunidad de Ma-drid (BOCAM de 7 de agosto de 2009), con entrada en vigor el 8 de agosto, yestableciendo ahora un plazo de seis meses para adaptar las ordenanzas munici-pales.



mente durante la ejecución de la misma, en los términos establecidosen la licencia de obras, una vez presentados por el titular de la li-cencia los certificados y demás documentación acreditativa de la ges-tión de los RCD en una operación de valorización o de eliminación23.

5. REFLEXIONES

Desde luego, el deficiente marco normativo existente en nuestropaís en materia de RCD no facilita en modo alguno alcanzar míni-mamente los objetivos ecológicos de prevención y gestión estableci-dos en cualquier tipo de Plan de RCD, ya sea de ámbito local o auto-nómico, dado que, como hemos venido señalando, la eficacia ovinculación normativa de la Planificación queda cuasi desdibujada sino viene acompañada de la norma jurídica de obligado cumplimiento.

Cierto es que las Administraciones locales ostentan plenas com-petencias en materia de gestión de RCD y de procedimiento admi-nistrativo de obtención de la licencia de obras, y a ellas les corres-ponde, por tanto, establecer a través de sus Ordenanzas sistemasde control de la gestión al efecto; sin embargo, si omiten dichos sis-temas, deberán ser las Comunidades Autónomas las que con carác-ter supletorio establezcan e impongan el control de la gestión ade-cuada mediante la exigencia de fianza o cualquier otra garantíafinanciera.

De lo que se infiere, que el control de la gestión de los RCD nova a ser homogéneo en todo el mapa geográfico español, de hecholas Comunidades Autónomas y las Entidades locales con mayoresrecursos dispondrán de un sistema de gestión adecuado, y las demásno alcanzarán mínimamente los objetivos ecológicos establecidos ensus correspondientes Planes, dado que para exigir una adecuadagestión de estos residuos se requiere previamente la construcción dedeterminadas plantas de tratamiento conforme al principio de proxi-midad.

Por último, sería recomendable la elaboración de una norma téc-nica de calidades de los materiales reutilizables o reciclables proce-

23 Conforme al artículo 6 del PGRCD.



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dentes de los RCD, dado que encuentran un serio obstáculo en laausencia de mercados establecidos al efecto y/o en la baja aceptaciónde los productos reciclados, dado que la mayor parte de los residuosnecesitan de procesos previos con tecnologías necesarias para lograrque dichos productos cumplan con los requisitos técnicos adecuadospara su empleo en la industria de la construcción. Norma técnica,que debería exigir en todos los proyectos, ya sean de edificación o deconstrucción, la incorporación de materiales reciclados procedentesde plantas de tratamiento instaladas al efecto.


El impacto de la Directiva de Servicios sobre el urbanismo comercial

EL IMPACTODE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS

SOBRE EL URBANISMO COMERCIAL

por FERNANDO LÓPEZ PÉREZ

Atelier Libros Jurídicos. 2009, 220 páginas.

La Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE) está destinada aproducir importantes cambios en los tradicionales sistemas de interven-ción administrativa. Los sucesivos legisladores (y, detrás de ellos, losdiferentes sectores administrativos que en la práctica dominan los pro-cedimientos de elaboración de los correspondientes proyectos de ley) sehan venido dedicando a exigir autorizaciones por motivos que no siem-pre cabe seguir considerando de interés público. En efecto, junto aaquellas que se relacionan con indeclinables exigencias del poder pú-blico, como las que responden a fundamentos de seguridad, sanitarios,ambientales o culturales, han proliferado las autorizaciones vinculadasa planteamientos que cabría considerar de genérica tutela económica,cuando no de defensa de situaciones de ventaja empresarial o inclusode sesgo meramente corporativo. Con frecuencia nuestras leyes handiseñado autorizaciones cuyo régimen jurídico las apartaba notablemen-te del modelo liberal de la autorización reglada, esto es, de autoriza-ción declarativa encaminada exclusivamente a comprobar el lícito ejer-cicio de sus derechos por el particular, estableciendo en cambioautorizaciones constitutivas, creadoras de las correspondientes situacio-nes jurídicas, de corte discrecional. De esa manera ha llegado a con-formarse una maraña de intervenciones administrativas.

De vez en cuando nuestros legisladores (o, lo que es prácticamen-te lo mismo, los teóricos de las sucesivas oleadas de reformas

NOTICIA DE LIBROS


FERNANDO LÓPEZ PÉREZ

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administravias, que quizá sean más de temer con sus ínfulas coordi-nadoras que los propios sectores administraviso con sus tupidas tra-mas burocráticas) pretenden haber encontrado una fórmula sencillapara solucionar los problemas usscitados por el cúmulo de interven-ciones por ellos mismos generadas: el silencio administrativo positi-vo, la ventanilla única, las declaraciones responsables... Como suce-de en relación con tantas otras cuestiones administrativas, tambiénen relación con este tema ha de constatarse que no existen las solu-ciones milagrosas. Así, hay que recordar lo peligrosas que puedenllegar a ser las respuestas simplistas para intereses indudablementepúblicos, como los relativos a la seguridad ciudadana, la ordenaciónurbana o la protección del medio ambiente. El tema del silencioadministrativo positivo constituye un buen ejemplo de esos peligroscuando se pretende nada menos que la válida y eficaz atribucióndefinitiva de facultades ilegales a los particulares como consecuen-cia de la falta de respuesta de la Administración competente, postu-ra ésta extendida en nuestra doctrina y en la jurisprudencia menr,que afortunadamente ha sido corregida, al menos en el ámbito ur-banístico, por el Tribunal Supremo (sentencia de 28 de enero de2009).

Para modificar los agobiantes sistema de intervención administra-tiva no hay más remedio que llevar a cabo reformas sectoriales. Talentiendo que es el planteamiento exigido por la Directiva de Servi-cios, donde se imponen unos principios generales que han de serasumidos en los diversos sectores administrativos. Por ello, la gené-rica incorporación de la Directiva, labor que a nuestro legisladorestatal le va a llevar más de tres años, ha de ir acompañada de ope-raciones de reforma normativa profunda de los sectores, tal y comoya han empezado a hacer algunos legisladores autonómicos. El tu-rismo, la industria, el comercio, la agricultura y el urbanismo son,entre muchos otros, los ámbitos a reformar conforme a los princi-pios establecidos en la Directiva de Servicios.

Este libro adopta el indicado planteamiento sectorial en relacióncon las autorizaciones del llamado urbanismo comercial. Se trata deunas autorizaciones introducidas recientemente en nuestro ordena-miento (en especial en la década iniciada en 1990) con la finalidadde controlar la apertura de establecimientos comerciales de gransuperficie. Sorprendentemente se configuraron como autorizacionescomerciales, aunque en realidad obedecían a planteamientos de or-denación territorial y urbanística, pues buscaban la tutela de los es-


El impacto de la Directiva de Servicios sobre el urbanismo comercial

tablecimientos comerciales pequeños y medianos y, a través de ellos,la defensa de las tramas urbanas consolidadas, esto es, un típicoobjetivo de equilibrio territorial. Con toda probabilidad, detrás de lasversiones económicas de las autorizaciones comerciales puedan iden-tificarse tensiones entre diferentes sectores administrativos, conformea las pautas de la vieja Administración estatal que con tesón hanterminado por asumir las nuevas Administraciones autonómicas.

En todo caso, en este libro se exponen con claridad los elemen-tos que han de utilizarse para configurar adecuadamente la interven-ción administrativa en materia de urbanismo comercial, esto es, lasexigencias derivadas de la Directiva de Servicios, así como las pautasseguidas en la legislación española, tanto del Estado como de lasComunidades Autónomas, antes y después de la citada Directiva. Ellibro culmina con una propuesta de conservar las autorizacionescomerciales pero vinculándolas a los intereses públicos de adecuadaordenación territorial y urbana que se manifiestan en la defensa dela ciudad compacta. Ello conlleva un juicio crítico de los plantea-mientos normativos postulados en alguna Comunidad Autónoma,incluso como incorporación de las exigencias de la Directiva de Ser-vicios.

El autor es un joven jurista dedicado profesionalmente al urba-nismo, Aquí presenta el que fue su trabajo final del Máster en Urba-nismo que cursó en la Universidad de Zaragoza. Es una buena sín-tesis de los datos jurídicos que conforman la problemática de lainstitución analizada, y una razonable y razonada toma de posturaa favor del interés público urbanístico.

FERNANDO LÓPEZ RAMÓN

Catedrático de Derecho AdministrativoUniversidad de Zaragoza

VARIA

NOTICIAS DE LA ASOCIACION ESPAÑOLADE DERECHO URBANISTICO

Durante los días 17 al 20 de septiembre de 2009 se celebró enTesalónica (Grecia) el Coloquio organizado por Asociación Internacionalde Derecho del Urbanismo (AIDRU), de la cual es miembro la Asocia-ción Española de Derecho Urbanístico El tema objeto de estudio delColoquio fue “RISQUES ET DROIT DE L’URBANISME”.

El Coloquio se estructuró conforme el siguiente esquema. Una pri-mera parte dedicada al estudio de los Problemas fundamentales delRiesgo y el Urbanismo con intervención de los Profesores E. FERRARA

(La noción de Riesgo considerado por el Orden jurídico); S. FLOGIATIS

(Los diferentes tipos de Riesgo considerados por el Derecho Urbanísti-co); C. MENOUDAKOS (Competencia y Riesgos en el Derecho urbanísti-co). La Segunda parte abordo la cuestión del Método a cargo de losProfesores Y. JEGOUZO (Investigación, Conocimiento y Evaluación delRiesgo) ; J.-P. LEBRETON (Técnicas de Actuación) finalizando con unaMesa redonda con participación de los Ponentes Nacionales). La Terce-ra parte, bajo la rubrica, Consecuencias y Responsabilidades: intervinie-ron los Profesores: J. TRMEAU (La carga de prevención en materia deRiesgos); D. RANDERS (Responsabilidad y Riesgos).

Por ultimo, se presentaron y debatieron las Ponencias de los repre-sentantes de las distintas Asociaciones nacionales: Alemania (ProfesorM. ROSSI); Bélgica (Profesores DELNOY, THIBAUT DE VILLEFAGNE, F.HAUMONT, M. PAQUES), España (Profesor M. BASSOLS COMA); Francia(Profesor F. PRIET) Gran Bretaña (Profesor PH. BOOTH) Grecia (Profeso-res GIANNAKOUROU, C. GOGOS y E. PREVEDOURO) Italia (Profesor F. VOLPE)Portugal (Profesores F. ALVES CORREIRA y A. R. GONZALVES MONIZ) Ruma-nia (M. DUTU) y Suiza (A. CHR. FAVRE, F. JUNGO y S. FAVEZ). Finalmente,las Conclusiones generales del Coloquio corrieron a cargo de la Profeso-ra J. MORAND-DEVILLER, Presidente de la AIDRU. La publicación de lasActas y Ponencias del Coloquio esta prevista en 2010 (La Ponencia es-pañola se publica en el próximo número de la Revista).

Finalmente, se acordó la próxima celebración de un nuevo ColoquioAIDRU 2011 en Portugal (Universidad de Coimbra) para estudiar la pro-blemática del Urbanismo contractual y los Convenios Urbanísticos enEuropa.

Revista de Derecho Urbanístico y Medio AmbienteISSN 1139-4978, núm. 253, Madrid, octubre-noviembre (2009), pág. 200200

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