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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO JUZGADO SEXTO PENAL DEE CIRCUITO

MANIZALES, CALDAS

I 11

Rad. Accionante: Accionada:

Sentencia

17001 31 04 006 2019 00101 00 ROBINSON NEIRA ESCOBAR ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, Concejos Municipales No. 102

Manizales, primero (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

I. ASUNTO

Procede el Despacho a emitir el fallo de primera instancia al

interior del trámite tutelar que se inició por solicitud del señor

ROBINSON NEIRA ESCOBAR, ante la presunta vulneración de su

derecho al debido proceso administrativo, trámite donde aparece

como accionada la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA -ESAP-, y al cual se vinculó a los CONCEJOS

MUNICIPALES que suscribieron convenios con la ESAP para la

elección de Personeros Municipales.

II. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. Mediante concurso público de méritos realizado por los

concejos municipales, se convocó para la vigencia 2016 - 2020, a

los aspirantes a personerías municipales de municipios de

categoría 5 y 6 del departamento de Caldas.

Tutela la Instancia Radicado: 2019 00101 00

Accionante: Robinson Neira Escobar Accionado: ESAP y otros

1.2. En el mencionado concurso los inscritos tenían la posibilidad

de aspirar a múltiples plazas.

1.3. Para el período 2020 - 2024 la Escuela Superior de

Administración Pública - ESAP, en desarrollo de su función

misional de asesorar y ser consultores de entidades del Estado,

fue encargada de la realización del concurso público de méritos

para la designación de personeros municipales en municipios de

categorías 5 y 6 del departamento de Caldas que suscribieran

convenio con la ESAP.

1.4. Los municipios que suscribieron convenios con la ESAP

fueron ARANZAZU, BELALCAZAR, AGUADAS, ANSERMA,

CHINCHINÁ, FILADELFIA, LA MERCED, MANZANARES, MARMATO,

MARQUETALIA, MARULANDA, RIOSUCIO, RISARALDA, SALAMINA,

SAN JOSÉ, SUPIA, VILLA MARIA, VITERBO, NEIRA, PALESTINA,

VICTORIA, Y PACORA.

1.5. El tutelante Robinson Neira Escobar manifiesta que en esta

segunda convocatoria la ESAP limitó su posibilidad de aspirar al

cargo de personero municipal en diferentes plazas; debido a que,

luego de inscribirse en el municipio de San José - Caldas - el

sistema de la ESAP, por medio de la página web, no le permitió

hacer lo propio en los restantes municipios mencionados en el

punto anterior.

1.6. El accionante también aduce que la mencionada limitación

no está consagrada en ninguno de los acuerdos o convocatorias

que regulan las etapas del concurso público de méritos publicados

por los concejos municipales del Departamento de Caldas.

2

Tutela ja Instancia Radicado: 2019 00101 00


1.7. El accionante manifiesta que esta situación va en contra del

derecho fundamental al debido proceso, por cuanto los Convenios

interadministrativos de los municipios no contienen una

limitación para realizar en varios de ellos la inscripción al

concurso publico de méritos.

1.8. Pretensiones

Solicita el accionante que:

Se tutele el derecho fundamental al debido proceso

administrativo.

Se ordene a la Escuela Superior De Administración Pública

que permita su inscripción para el concurso de personeros

2020 - 2024 en los municipios de ARANZAZU,

BELALCAZAR, AGUADAS, ANSERMA, CHINCHINÁ,

FILADELFIA, LA MERCED, MANZANARES, MARMATO,

MARQUETALIA, MARULANDA, RIOSUCIO, RISARALDA,

SALAMINA, SAN JOSÉ, SUPIA, VILLA MARIA, VITERBO,

NEIRA, PALESTINA, VICTORIA, Y PACORA.

Se ordene a la ESAP validar los resultados que se obtengan

en el examen para participar en la lista de elegibles en los

mencionados municipios.

2. Trámite Procesal.

2.1. La presente acción de tutela se recibió en este Juzgado el

diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), siendo

admitida a través de auto del día hábil siguiente. Allí se dispuso

la vinculación de los Concejos Municipales del Departamento de

Caldas, y posteriormente a todos los que ¡suscribieron Convenios

interadministrativos con la ESAP, y la notificación de los terceros

con interés legítimo

Tutela la Instancia Radicado: 2019 0010.1 00

Accionante: Robinson Nena Escobar Accionado: ESAP y otros

2.2. La demanda fue coadyuvada por los señores Dairo

Castellanos Forero y Elkin Bayona Hernández. El primero anexó

copia de la demanda similar que presentó y solicitó que se

profiriera un fallo homogéneo y el segundo afirmó que la

restricción impuesta por la ESAP no hace parte de las

convocatorias y no está contemplada en la normativa que regula

el concurso, tanto así que los presidentes de los concejos han

referido que la limitante fue impuesta por la ESAP.

Considera el peticionario que se podría poner en duda la

trasparencia del concurso o generar suspicacias acerca de los

intereses que pueda tener la ESAP ya que su decisión no tiene

justificación en los principios y derechos fundamentales.

Solicita exigir a la ESAP que abra la convocatoria y participación

de cada persona interesada a todos los municipios donde quiera

inscribirse, independientemente del lugar donde se presenta el

examen

3. Respuesta a la acción constitucional

3.1 CONCEJOS MUNICIPALES

Al Despacho arribaron respuestas de los municipios de Pácora,

Filadelfia, la Vega Cauca, Mariquita, Vijes, La Vega (Cauca), la

Tebaida, La Vega (Cund), La Bateca, Trujillo, Salamina, Villamaría,

la Victoria, Samaná, San Antonio del Tequendama, La Pradera, La

Uvita, Marquetalia, Abrego, Vergara, Campamento, Dagua, la

Victoria, Rionegro, La Unión, Tibirita, Covarachi, Guatavita,

Bojacá, Chocontá, Topaga, Labranzagrande, Zarzal, Guatavita,

Támesis, Cañas gordas, La Pintada, Yaguará, Yotoco, Ubaque,

Apulo, Guatapé, Marulanda, Belmira, Pueblo Rico, El rosal,

Tibiritá, Monterrey, Hato, La pintada, Toledo, Anapoima, Cuello,

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Tutela 1" Instancia Radicado: 2019 00101 00

Accionante: Robinson Ñeira Escobar Accionado: ESAP y otros

Villagarzón, Anapoima, Santafé de Antioquia, El Bagre, San

Bernardo, Caracolí, Anza, Gama, Tena, Tarazá, Suaita, Guadalupe,

Zulia, Rio frío, Yacopí, Cuaspud, Viani, Bucarasica, Anolaima,

Santodomingo, Guática, Palmas del Socorro, Miraflores, San José

de la Montaña, Rector, Murindó, Tasco, Sacama, Barrancadiupia,

Sesquilé, Tibacuy, Tocaima, Subachoque, La esperanza, Pacho,

Nunchi, San Vicente del Chucurí, Guapic, Beteitiva, Heliconia,

Guática, El Peñón, Cuaspud, Arbeláez, Braya, San pablo, Pesca,

Montenegro, Padilla, San Pedro, La Calera, Caldas, Angelópolis,

San Juan de Rio Seco, Tabio, Pijao, Togui, Topaga, Sucre,

Angostura, Caucasia, El Dovio, Rio Quito, Colombia, San Carlos de

Suesquia, Santa Rosa de Viterbo, Nilo, Santa Rosa, Peque,

Curumaní, La Vega, Pisba, Tervel, Miranda, Honda, Cunsaca, Patia,

Viota, Timaná, Florian, AguadeDios, Pesca, Páez, Yolombó,

Toribío, Junín, Guapi, Flandes, Socha, Argelia, Santiago, Timbiquí,

Jambaló, Marsella, Quipilé, Génova, Caicedo, Jericó, Córdoba,

Cogua, Tota, Capitanejo, Versalles.

La mayoría de los Concejos Municipales se limitaron a enviar copia

de los convenios interadministrativos celebrados con la ESAP y la

carta de intenciones, así como las directivas de la Procuraduría

General de la Nación.

El Concejo de Victoria, Caldas, comunicó que el concurso pasado

por haber sido el primero generó una cantidad de inconvenientes

que afectaron el proceso. Por ejemplo señala que la inscripción de •

un aspirante a todos los municipios fue la falla más perjudicial

para el proceso, en la medida que una misma persona que obtuvo

el puntaje mínimo para superar la etapa debía ser llamada en

todos los municipios a los que se había inscrito, lo cual

desencadenó un enorme retraso para los concejos municipales en

el proceso de selección por cuanto la lista de elegibles estaba

conformada por los mismos profesionales, los cuales se daban el

5

Tutela la Instancia Radicado: 2019 00101 (l0

ACCiOrlallte:12obinson Neira Escobar Accionado: ESAP y otros

lujo de pasear por todas las Corporaciones antes de tomar una

decisión, mientras en cada municipio debían esperar y hacer

múltiples llamados como sucedió allí. Refirió que dicha falla debía

corregirse y que generaba gastos adicionales a los concejos que no

tienen como soportar.

Otros refirieron que la realización del concurso fue delegada en la

ESAP, quien bajo su autonomía estableció las reglas del mismo, sin

que ello vulnere derechos del accionante ya que la fecha y hora

para la presentación de las pruebas es la misma.

Otros tantos refirieron que los convenios no contienen ninguna

limitación para la inscripción al concurso, a uno o varios

municipios, y que esa restricción fue impuesta por la ESAP,

desconociendo la motivación que tuvo al respecto.

Algunas Corporaciones solicitaron negar por improcedente la

acción de tutela y otras simplemente señalaron que se atienen a

lo que decida el Despacho.

3.2. ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El 20 de septiembre de 2019 el Representante Judicial de la

Escuela Superior de Administración Publica -ESAP- dio respuesta a

la acción de tutela y alegó la improcedencia de la misma con base

en los siguientes argumentos:

1. Manifiesta el representante legal de la entidad que a los

inscritos se les brindó claridad respecto a la presentación de

la prueba, la cual es de manera "personal en el sitio, salón,

fecha y hora, previa citación para la aplicación según lo

señalado en la convocatoria". En consecuencia la

presentación personal de la prueba escrita presupone que el

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Tutela 1 a Instancia Radicado: 2019 00101 00


inscrito no podrá presentar una prueba de otra convocatoria

publicada en otro municipio.

Aduce que el aspirante puede elegir libremente entre 488

convocatorias de municipios que decidieron realizar dicho

proceso con la ESAP, es decir que el aspirante tiene

discrecionalidad para la selección de la convocatoria de su

interés teniendo en cuenta que la presentación de la prueba

es "personal en el sitio, salón, fecha y hora, previa citación

para la aplicación según lo señalado en la convocatoria".

A su vez el representante legal de la ESAP explicó que al

momento en que el aspirante formaliza su inscripción acepta

las condiciones de la convocatoria 'que tiene lugar, por lo

tanto, si se establece como condición que la realización de la

prueba es "personal en el sitio, salón, fecha y hora, previa

citación para la aplicación según lo señalado en la

convocatoria" el aspirante no puede ser objeto de otra

inscripción en un proceso en el que se aplicará la prueba

escrita el mismo día. De esta manera se garantiza la igualdad

en la aplicación de las pruebas.

Señala además que la acción de tutela no es el medio de

control efectivo para resolver lo pretendido por el

accionante; debido que las decisiones tomadas por la ESAP

se soportan en un acto administrativo, el cual, es susceptible

del medio de control de nulidad simple. Por lo anterior se

solicita declarar la improcedencia de la acción •

constitucional.

La ESAP únicamente ejerce un papel, de apoyo a los concejos

municipales, sin embargo en cabeza de estos últimos se

encuentra el direccionamiento y control de los procesos, en

consecuencia la ESAP de ninguna ,manera tiene permitido

reglamentar los procesos de selección.

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Accionante: Robinson Neira Escobar Accionado: ESA]) y otros

En ningún momento la ESAP está excluyendo al aspirante del

proceso de selección., ya que actualmente se encuentra

inscrito en el municipio de San José -Cáldas-

Finalmente el representante legal de la ESAP manifiesta que

el accionante tuvo una interpretación errada de los

convenios suscritos entre los concejos municipales y la

ESAP, concretamente con el artículo 2.2.27.6 en lo

relacionado con la presentación en simultáneo de las

pruebas. La presentación de las pruebas se realiza de

manera simultánea, pero esto no significa que sea posible

hacer al mismo tiempo, la misma prueba para diferentes

cargos.

8. La simultaneidad de la aplicación y diseño de la prueba

busca que las pruebas de conocimientos y comportamientos

se hagan en condiciones de igualdad el mismo día para

todos los aspirantes, independientemente del empleo que

elijan, pues permitir que se apliquen en días diferentes

puede ver afectada la igualdad entre los participantes como

quiera que la similitud o identidad en las preguntas de

dichas pruebas harían inviable que las mismas no se

apliquen de manera simultánea.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Compete al Juzgado asumir el conocimiento de la presente acción

constitucional teniendo en cuenta el contenido del artículo 1° del

Decreto 1983 de 2017.

2. Problema Jurídico

8

Tutela la Instancia RadVado: 2019 00101 00


Debe en esta oportunidad el Despacho determinar, de cara a las

circunstancias fácticas planteadas y probadas, si en el presente

asunto es procedente la acción de amparo para controvertir la

decisión de la ESAP de limitar la inscripción al concurso para la

elección de Personeros a un solo municipio, y en caso de resolver

afirmativamente esta cuestión, será menester evaluar si se han

vulnerado los derechos invocados por el accionante.

3. Sobre la acción de tutela

3.1. La acción de tutela es un mecanismo consagrado en el

artículo 86 de la Carta Política, mediante el cual el ciudadano

puede buscar la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos sean

infringidos o amenazados por la acción u omisión de cualquier

autoridad y eventualmente, por particulares. Mediante ella, el

juez, en un plazo perentorio, si detecta fractura de esos derechos

supremos, emite una orden para que quien los viola o atenta

contra ellos, actué o se abstenga de hacerlo.

Los derechos fundamentales reconocidos en la• Constitución

Política han quedado amparados por la acción de tutela. Así

configurada, la tutela es un mecanismo procesal, a través del cual

las personas naturales o jurídicas en ejercicio de un derecho

preferencial, tienen la facultad de exigir ante cualquier Juez de la

República, la protección inmediata de los derechos fundamentales

cuando quiera que sé presente una amenáza o violación de ellos;

reza el artículo 86 de la Carta:

"Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública..." .



3.2. Se entiende que esta figura Constitucional tiene el carácter de

acción subsidiaria y de naturaleza residual, es decir, solo es

admisible en ausencia de otros medios de defensa y no procede

contra situaciones consumadas e irreversibles y sólo es plausible

la formulación de la respectiva pretensión por una sola vez.

4. Principio de subsidiariedad en la acción de tutela

4.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela, se refiere, como

se indicó previamente, al hecho de que solo se puede acudir a

este mecanismo en ausencia de otros medios ordinarios de

defensa, o cuando existiendo estos, se tramite como mecanismo

transitorio de defensa judicial para evitar un perjuicio

irremediable. Se debe entender, que la acción de tutela no es un

mecanismo judicial adicional o paralelo a los establecidos de

manera previa por el legislador.

A partir de este planeamiento inicial ha insistido la Corte

Constitucional, que la subsidiarledad es requisito fundamental de

procedibilidad de la acción de tutela, lo cual confirma la

naturaleza residual de este mecanismo. Por tal motivo, cuando las

personas -bien sean naturales o jurídicas- adviertan como

vulnerados sus derechos fundamentales, deberán acudir

inicialmente a los medios ordinarios de defensa en procura de la

protección de sus derechos, en tanto estos mecanismos sean

oportunos y eficaces. En esta hipótesis, es evidente la

improcedencia de la acción de tutela.

4.2. En desarrollo de esta característica esencial que señaló el

artículo 86 Superior, el Decreto 2591 de 1991 establece en su

artículo 6° las circunstancias frente a las cuales la acción de tutela

resulta improcedente, y de manera expresa se refiere en su

numeral i° al hecho de que "...existan otros recursos o medios de defensa

lo

Tutela 1a Instancia Radicado: 2019 00101 00


judiciales...". Se reafirma de esta manera, que el desconocimiento

de la subsidiariedad de la acción de tutela, como mecanismo

excepcional de protección de derechos fundamentales es una de

las principales causales de su improcedencia.

4.3. Por ello, la Corte ha considerado que sólo se acudirá a la

tutela cuando no existe alternativa jurídica de defensa, por lo que

es necesario haber hecho uso de los recursos legales ofrecidos

por el sistema:

"Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en •el proceso ejecutivo para reclamar la defens. a de sus derechos".'

Se busca entonces preservar el carácter subsidiario y residual de

la tutela y el profundo respeto e independencia de los jueces de

las diferentes jurisdicciones, así como la "exclusiva competencia que

éstos tienen para resolver los asuntos propios de sus materias, en un claro

afán de evitar la paulatina desarticulación de sus organismos y de asegurar el

principio de seguridad jurídica"!

4.4. No obstante, existen casos en los cuáles procede de manera

excepcional la acción de tutela, previa verificación de la

existencia de un daño irremediable que haya sido

efectivamente probado y que afecte de forma directa al actor es

así como la Alta Corte dispuso las condiciones que deben darse

para que se configure el perjuicio irremediable:

"i) el perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder

' Sentencia T-844 de 2005. Sentencia T-629 de 2008.

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ji) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes

íii) el perjuicio' debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de una persona

ív) exige una respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los derechos comprometidos"'

Por lo tanto, cuando se acredite la existencia de un perjuicio que

sea inminente, es decir, que produzca de manera cierta y evidente

la amenaza de un derecho fundamental, que imponga la adopción

de medidas apremiantes para conjurarlo, que amenace de manera

grave un bien jurídico, y que dada su urgencia y gravedad,

imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el

restablecimiento del orden social justo en toda su integridad,

aunado a que se •demuestre la ineficacia del otro mecanismo

existente, la acción de tutela será procedente.

5. Procedencia de la acción de tutela en el marco de un

concurso de méritos.

Ya en punto procedencia de la acción de tutela contra actos

administrativos cuando se da en un contexto de un concurso de +

méritos, se ha precisado por la Corte que solo es viable cuando se

pretende evitar un perjuicio inminente, que requiere de medidas

urgentes e impostergables o cuando el medio de defensa existe,

pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho. Así lo

afirmó en la Sentencia T 090 de 2013:

"3.1, En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del actof131. Dicha improcedencia responde a los factores

T 074 de 2016

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Accionante: Robinson Neira Escobar Accionado; ESAP y otros

característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional.

3.2. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (O cuando el accionante la ejerce ¿orno mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[141, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergablen5l; y, (i) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor".

La carrera administrativa, tiene como finalidad materializar el

principio de mérito, esto es, designar en los cargos públicos a las

personas más capacitadas para los mismos, así mismo, ha

destacado el Órgano de Cierre Constitucional' que este

mecanismo; además tiene como función garantizar prerrogativas

fundamentales tales como, el derecho a la igualdad en el trato y en

las oportunidades y el trabajo en condiciones de estabilidad.

6. Asunto Concreto

6.1. En el presente caso, se solicita la protección de los derechos

fundamentales del señor ROBINSON NEIRA ESCOBAR

presuntamente vulnerados por la ESCUELA SUPERIOR DE

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, y los Concejos Municipales, en

desarrollo de convocatorias que realizaron 488 municipios, por

cuanto su inscripción en uno de ellos impide que pueda

inscribirse a otros.

6.2. Así pues, la acción de tutela, en términos generales, no se

configura como el mecanismo judicial apropiado para que

mediante ella se controviertan procedimientos derivados de los

4 Sentencia C 534 de 2016

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concursos de méritos, concretamente por el hecho de que al ser

una manifestación de la voluntad de la administración, el

ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control

mediante recursos y acciones especiales que admiten el

cuestionamiento de estas decisiones.

Por lo anterior, en este caso, ante la existencia de otros

mecanismos de defensa judicial. en principio, la acción de tutela

resultaría improcedente, porque a través del ejercicio de otras

acciones se puede controvertir cada uno de los actos generales

que convocaron al concurso, en los cuales no se estableció la

posibilidad de realizar inscripciones a otros municipios, según el

querer de los participantes.

Adicionalmente, el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de

1991, instituye la improcedencia de la acción de tutela "cuando se

trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

6.3. Pese a ello, en casos excepcionales, se admite la procedencia

de la acción, y específicamente cuando los medios ordinarios de

defensa que establece la jurisdicción contenciosa administrativa

no guardan la eficacia requerida para solucionar la problemática

ya que su resolución tardaría bastante tiempo y de seguro el

concurso ya estaría finiquitado.

De otro lado, el reiterado criterio de la Salal apunta a que tratándose de acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos en desarrollo, su procedencia es viable a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta la agilidad con que se desarrollan sus etapas, frente a las cuales el medio principal de protección dispuesto por el ordenamiento jurídico no garantiza la inmediatez de las medidas que llegaren a necesitarse para conjurar el eventual daño ocasionado a los

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Accionante: Robinson Neira Escobar Accionado:- ESAP y otros

intereses de quien acude en tutela, si llegare a demostrarse la violación de los derechos reclamados.' r

6.4. En el sub exámine, la acción de tutela se convierte en el

mecanismo idóneo de defensa judicial para determinar la

presunta trasgresión de derechos de quien alega que no pudo

realizar la inscripción para el cargo de Personero en los

municipios de su preferencia.

Corolario de lo anterior, este Judicial procederá a realizar un

estudio de fondo de la situación del señor ROBINSON NEIRA

ESCOBAR:

6.5. El accionante se inscribió a la convocatoria para el cargo de

Personero del municipio de San José. Sin embargo, la plataforma

no le permite realizar otra inscripción, • lo que estima es una 1

amenaza para su derecho al debido proceso administrativo, por

cuanto se trata de una limitante no prevista en la convocatoria

realizada por los Concejos municipales ni en los convenios

administrativos.

En estas condiciones, lo que dilucidará el Juzgado es la existencia

de un acto arbitrario, que exceda las facultades conferidas a la

ESAP, con la capacidad de trasgredir el derecho fundamental al

debido proceso administrativo del actor y su posibilidad de

acceso a un cargo público en virtud del mérito.

Sobre el tema habrá de decirse que lás condiciones para el

concurso al cual aspiró el. señor Neira Escobar se encuentran

plasmadas en los acuerdos de convocatoria que realizaron los

municipios ofertantes, los cuales son una pieza de vital

importancia en el desarrollo del concurso de méritos, por cuanto

3 Consejo de Estado, veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación No. 08001-23-33-000-2013-00350-01

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allí se fijan las reglas, las cuales deben ser observadas y acatadas

por todos los participantes, lo cual a su vez se erige como una

garantía de seriedad y confianza para las partes.

La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar, que: "la

convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella

quedan obligados tanto la C'NSC, como la entidad que convoca el

concurso y todos los participantes'.

En igual sentido acotó la necesidad de respetar las bases del

concurso:

Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrol, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede, actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar ¡os derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a¡ trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla." De conformidad con la anterior jurisprudencia que ha sido reiterada en varias oportunidades por esta Corporación, una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes."'

"T-588 del 2.008 ' Sentencia T- 256 de 1995

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Tutela 13 Instancia Radicado: 2019 00101 00

Accionante: Robinson Neira Escobar Accionado:. ESAP y otros

De igual manera el Decreto 1083 de 2015, norma que establece

los estándares mínimos para la elección de los personeros

municipales, dispone que la convocatoria es la norma del

concurso, que vincula tanto a la administración como a los

participantes:

"ARTÍCULO 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo -las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas• para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, • eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección."

Así las cosas, mediante Resolución No 009 del 16 de agosto de

2019, artículo primero, el municipio de San José, convocó a todos

los ciudadanos que cumplan requisitos para desempeñar el cargo

de Personero de ese municipio de sexta categoría.

Ahora bien, de igual forma estableció esa convocatoria que el

concurso se rige por el numeral 8 del artículo 313 de la

Constitución, la ley 136 de 1994, Ley 1551 de 2012 y 1083 de

2015.

Veamos entonces qué señalan esas disposiciones en relación a las

Personerías Municipales:

Constitución Política de Colombia:

ARTICULO 313. Corresponde a los concejos:

8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine.

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La Ley 136 de 1994:

ARTÍCULO 170. Elección. Modificado por el art. 1, Ley 1031 de 2006, Modificado por el art. 35, Ley 1551 de 2012. A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero.

Ley 1083 de 2015:

ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.

ARTÍCULO 2.2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos:

De lo anterior Se extracta que la elección del Personero

correspondía a los Concejos Municipales, pero ahora su elección

parte de un concurso de méritos que adelanta el concejo

municipal mediante convenio interadministrativo con entidades

especializadas, como en este caso es la ESAP.

Sin embargo, de allí no se colige que el concurso deba ser uno

solo a nivel nacional que cobije todos los municipios y que en ese

sentido permita que cada aspirante se postule a tantos

municipios como sean de su preferencia, pues lo que exige la

norma es que su elección obedezca a concurso que realice el

Concejo, y tan solo señala que los de la misma categoría y del

mismo departamento "podrán" celebrar convenios para su

ejecución.

Al respecto el Consejo de Estado refirió:

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Tutela I" Instancia Radicado: 2019 00:101 00


No obstante, según se colige de las normas destacadas, se advierte que la participación de las instituciones especialistas en la materia resulta opcional, toda vez que el texto legal bajo análisis prevé que el concurso de méritos "podrá efectuarse a través de" dichas instituciones. De este modo, la intervención o asesoría de instituciones especializadas en materia de concursos de méritos no es obligatoria y, en consecuencia, los concejos municipales también cuentan con la opción de adelantar el concurso por su cuenta, y tal como ocurre en el presente caso, "efectuarán los trámites pertinentes para el concurso", lo que da lugar a concluir que aún sin la intervención de las instituciones ya mencionadas, radica en cabeza del órgano colegiado adelantar el concurso de méritos, ello, desde luego, bajo la acatamiento de los estándares mínimos para la elección del personero, establecidos en el Decreto 1083 de 2015.8

Ahora bien, en dichos Convenios se señala expresamente que se

convoca para participar por el cargo de Personero del municipio

que la suscribe, es decir que la limitación que surge en la

plataforma destinada para la operación del concurso una vez se

realiza una postulación, no se trata de una restricción unilateral y

arbitraria de la ESAP, sino que proviene del acto administrativo de

cada Concejo Municipal, que se repite, convoco únicamente para

el cargo sobre el cual tenía competencia, es decir para su propio

municipio.

En ese orden, la mencionada Resolución en el artículo 7,

prescribió que la convocatoria es norma rjegulatoria del concurso

y que "el Concejo podrá autorizar la modificación de la

convocatoria a la ESAP, hasta antes del inicio de las inscripciones".

Pero en ningún momento el Concejo Municipal de San José ni

ningún otro de los suscribientes de esos convenios autorizó a la

ESAP para modificar la convocatoria y permitir la participación de

cada aspirante a más de un municipio, por cuanto no existe una

única invitación suscrita pór varias Corporaciones municipales,

caso en el cual sería clara.la posibilidad de postularse a múltiples

plazas, de maneraS que uná tal actuación sí constituiría una

Consejo de Estado. Bogotá, D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-2341-000-2016-00404-01

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modificación inconsulta de parte de la Escuela respecto de los

Acuerdos que firmó con cada municipio.

Dígase también que en la página 5 del convenio

interadministrativo, numeral 4, se estableció que el diseño y

elaboración de los protocolos e inscripción para los aspirantes

está a cargo de la ESAP, es decir, que sí tiene competencia para la

organización, diseño y acompañamiento en la ejecución del

concurso.

De otro lado, con la inscripción el señor Neira Escobar aceptó las

condiciones previstas en esa convocatoria, es decir, que se

postulaba únicamente al municipio de San José, de manera que

no puede pretender variar a su favor las condiciones allí

previstas.

Vale decir que no se vulnera el núcleo esencial de su derecho al

acceso a cargos públicos por mérito ya que el accionante pudo

realizar su inscripción al municipio de San José, de manera que

podrá participar del concurso en términos de igualdad.

Por tal razón, no se advierte ninguna arbitrariedad en cuanto a la

restricción de inscribirse a un solo municipio, sobre el cual había

claridad, de su exigencia.

De otro lado, si el actor se encontraba inconforme con la

exigencia de ese requisito desde la convocatoria, debía demandar

dicho acto administrativo ante la jurisdicción administrativa,

porque ahora no puede ser objeto de modificación, ya que en el

estado en que se encuentra, es decir, ya terminada la etapa de

inscripciones, no es posible variar ninguno de sus aspectos

20

LUÍS GONZAGA GA

Tutela P Instancia Radicado: 2019 00101 00

Accionante: Robinson Neira Escobar Accionado: ESA') y otros

6.6. Por las razones expuestas, el Juzgado ;no advierte vulneración

de derechos del actor y por tanto el amparo invocado será

negado.

Por lo expuesto, el Juzgado Seno Penal del Circuito de Manizales,

en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. RESUELVE

PRIMERO: NEGAR LA TUTELA de los derechos fundamentales

invocados por el señor ROBINSON NEIRA ESCOBAR, dados los

argumentos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: En firme esta decisión y si no fuere impugnada dentro

de los tres días siguientes a las notificaciones de rigor, remítase lo

actuado a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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i 11 repÚblica de colombia rama judicial...

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