Historia del Derecho IIProfesor Italo Merello AreccoPontificia Universidad Catlica de Valparaso PRIMERA SECCIN: Universidad de Bolonia, Glosadores y ComentaristasCon el advenimiento de las cruzadas y las guerras constantes en el Imperio Romano Oriental comenzar una reiterada huda de sabios desde Constantinopla hacia occidente, lo que unido a la finalizacin del pensamiento medieval conllevar al redescubrimiento del Derecho Romano; lo cual, precisamente se dar en Bolonia, exactamente en el S XI momento en el que occidente se reencuentra con el Derecho Romano a raz del Corpus Iuris Civilis. Este redescubrimiento fue principalmente por dos vas: (i) Se reconstruyeron los textos del C.I.C. en su versin ms prxima y (ii) se organiz una enseanza comprensiva a partir de ellos, con la que se buscaba esclarecer su contenido.Cabe destacar antes que todo, la diferenciacin entre los autores materiales y oficiales del C.I.C. La primera se basa en una serie de comisiones creadas por Justiniano, quien puso a su cargo a Triboniano y estaban compuestas por: (i) Profesores de derecho de las escuelas orientales (Brito y Constantinopla), (ii) distinguidos abogados de Bizancio y (iii) funcionarios de palacio. Todos ellos encargados del acopio, seleccin e interpolacin de los distintos textos jurdicos analizados. Para sus re descubridores posey vital importancia en dos aspectos: (i) Fue la mayor fuente de conocimiento del Derecho Romano y (ii) sirvi como base y fundamento del derecho de occidente desde Bolonia hasta la poca modernaAntes de Bolonia y debido a la realidad social, econmica y cultural era necesario poco derecho el cual se entenda como rido de juristas, de ciencia jurdica y de escuelas de derecho. Pero con la reconstruccin del rgimen urbano, la actividad mercantil y la naciente jurisprudencia a raz del redescubrimiento del C.I.C. fue necesaria una regulacin mucho ms seria de la vida, lo que se tradujo en: (i) Reaparicin de juristas (glosadores y comentaristas), (ii) reaparece la ciencia jurdica y aparecern grandes tratados de derecho y (iii) el derecho conquista independencia autnoma como objeto o materia de estudio, como campo de reflexin.Recepcin del Derecho Romano JistinianeoPor recepcin se entiende la expansin o difusin del Derecho Romano Justinianeo que se produce en occidente a partir del S XI; primero de forma terica y luego prctica. Muy relacionado a esta temtica se encuentra el fenmeno medieval del nacimiento de las universidades. En estas universidades vamos a diferenciar los Ultramontanos (ms all de Los Alpes) de los Citramontanos (dentro de Los Alpes, precisamente italianos de hoy).1. Recepcin Terica: Expansin o difusin del Derecho Romano Justinianeo como materia de enseanza y aprendizaje. Principalmente dado en las universidades; esta recepcin es dirigida a profesores (glosadores) y estudiantes. En todas las dems universidades se us el mismo mtodo y libros que en Bolonia debido a que no existi un derecho oponible al Romano Justinianeo.2. Recepcin Prctica: Expansin o difusin del Derecho Romano Justinianeo como el criterio llamado a regular las relaciones jurdicas de las personas (sus sedes de anclaje son los tribunales, las notaras, etc.)Es preciso destacar que la recepcin terica fue ms rpida que la prctica, pues la prctica tuvo que enfrentarse al derecho tradicional o en Italia, al derecho estatutario (fueros locales).Factores ExpansivosAquellas razones o motivos generales que explican el fenmeno de la recepcin del Derecho Romano Justinianeo son diversos, entre ellos podemos encontrar:1. Polticos: El ideario poltico de la restauracin del antiguo Imperio Romano (restitutio imperi). La restitutio se refiere a que los emperadores del Sacro Imperio Romano Germnico se crean herederos o continuadores del Imperio Romano. Adems de esto, el Derecho Romano Justinianeo posea un carcter absolutista, por lo que acomodaba de sobremanera a los emperadores del Sacro Imperio Romano Germnico. Por ejemplo; a Innerio se le otorga la Orchendi para ensear el derecho, concedido por el emperador por su xito2. Econmicos: Aproximadamente hasta el S. XI la realidad socioeconmica de occidente haba sido agraria, lo que haca dbil y casi inexistente a la burguesa. Pero a partir de ste siglo la economa se expande, se fortalece la moneda y la burguesa. El Derecho que exista se hizo insuficiente para amparar esta nueva realidad socioeconmica. Todo tiene solucin y al burgus siempre le interes el factor seguridad.3. Cultural: No se saca nada teniendo un gran derecho si por otro lado no hay sensibilidad intelectual para percibirlo. El hombre de occidente fue ms rstico hasta aquel momento.Cabe destacar que existan los reinos exentos del Imperio como los reinos hispanos, franceses, britnicos, etc. De comienzo es de rechazo la actitud que stos tienen respecto del Derecho Romano Justinianeo, tanto as que, se rechaz la enseanza de ste en sus universidades bajo la mxima de que El Rey es Emperador en su Reino.

Los GlosadoresAquellos que manejaban Bolonia se dividirn en Glosadores (S. XI XIII) y Comentaristas (S XIII XV) Glosadores: Grupo o escuela de juristas que aparecen en el S XI, los cuales se encuentran vinculados principalmente a la recepcin terica del Derecho Romano Justinianeo. sta denominacin es otorgada por el mtodo de anlisis de texto que usan con el Corpus para aproximarse al estudio. No puede entenderse al glosador como sujeto nico de Bolonia Glosa: Mtodo de anlisis de textos cuya finalidad consiste en aclarar el significado de las palabras o trminos de un determinado pasaje o trmino y hacer tambin una explicacin de l. Es decir, de hacer ms inteligible lo que dicen los libros de la compilacin. Las glosas se realizaban en el mismo texto glosado, ya sea interlineal o marginal.

El Corpus Iuris Civilis representa para los Glosadores y Comentaristas, el derecho por excelencia, es un regalo de dios que ha hecho a los hombres, se suscita una actitud de total veneracin. La misin de la razn es divulgarla y superar las aparentes contradicciones, deban cambiarlo. Es una actitud propia del saber medieval y que se manifiesta como una actitud metodolgica llamada Principio de Autoridad.Este Principio de Autoridad se entiende como la adhesin de la mente a un texto de un autor, como si ste fuera forma de fe. La mente debe partir su proceso, apoyado en el texto. La mxima anteriormente mencionada entra en crisis a partir del renacimiento y muere con el racionalismo del S XVIII. Cuando los Glosadores o Comentaristas vean alguna dificultad, decan que no se deba a Justiniano, la culpa era de ellos pues el texto es una obra perfecta, por lo que tampoco se fijaron en buscar las interpolaciones; adems que el texto entrega una apariencia de total armona.Los Glosadores difundieron el Derecho Romano Justinianeo de diferentes formas:1. Sumas: Versin resumida y sistemtica del C.I.C. o de alguno de sus libros. Obras con mucha difusin tanto en la ctedra como en la prctica. Las sumas operaron como medios importantes de expansin del D. R. J. Ejemplos:A.- La Suma Codici de Azo: la cual fue una Suma relativa al cdigo de Justiniano elaborada por el Glosador Azo en Bolonia alrededor del S XIII.B.- Lo Codi: En lengua provincial es El Cdigo. Es una versin del Cdigo hecha en el sur de Francia por un autor desconocido cerca del S XIIC.- Liber Pauperum: El libro para los pobres, esta Suma ve la luz en Inglaterra, su autor es el Glosador Italiano Vacario. Resumen del Digesto y el Cdigo en el S XIII.

2. Quaestiones: Un listado de problemas jurdicos, donde se indican los diferentes criterios de solucin que los autores o doctores, daban a estos problemas.3. Brocardos: Mximas o aforismos jurdicos desde el punto de vista literario. Principios de derecho explicados de forma clara para su entendimiento.Los Glosadores fueron demasiados; Innerio fue considerado el primer gran glosador, son famosos los cuatro discpulos: Martino, Jacobo, Hugo y Vlgaro; pero tambin estos tuvieron generaciones y generaciones de discpulos (al ser derecho de juristas tendr su apogeo y decadencia). Estos juristas particulares no tienen una directriz por lo cual cada uno tiene su manera de ver las cosas; en consecuencia, las opiniones en las glosas no eran todas convergentes generalmente eran divergentes y contradictorias. La actividad glosadora se desvirta de su propsito primario, el era esclarecer y hacer inteligible el Derecho Romano Justinianeo, pero al ser tantos, ocurri todo lo contrario.Se lleg a extremos tales de glosar las propias glosas, lo que produjo un caos y confusin en la inteligencia de los libros justinianeos. La actividad glosadora cre un clima de inseguridad e incerteza jurdica, lo que seguir hasta la elaboracin de los cdigos de la codificacin que sustituir a la tradicin Boloesa. Francesco Acursio: Es sin lugar a duda el ms grande, pero el ltimo de los glosadores boloeses. Con Acursio la actividad llega a su ms alto nivel, pero tambin a su fin, a partir de ah, nacen los comentaristas. Fue estudiante Citramontano de la universidad de Bolonia, tambin profesor. Su obra fue monumental y se le conoce con el nombre de la Magna Glosa o simplemente La Glosa. Si se deca que La Glosa deca, se refera a esta.La Magna Glosa: Recopilacin, seleccin y ordenamiento de toda la tradicin glosatoria boloesa llevada acabo por el Glosador Acursio en el S XIII en Bolonia. Comenz en su poca de estudiante y termin luego del retiro. Es monumental por el porte pues debi trabajar sobre ms de cien mil glosas adems del talento puesto.Esta Magna Glosa facilit el conocimiento y manejo de la tradicin glosatoria, ya no hubo necesidad de mirar otras glosas; entonces como consecuencia de lo anterior hizo caer al olvido a los dems glosadores. Se empez a entender que las opiniones que Acursio daba zanjaban controversias en el foro; sus opiniones prevalecan y esto por la gran autoridad atribuida a su persona. Aquellos fragmentos o pasajes del C.I.C. que no fueron glosados por Acursio se consideraron como drecho no vigente lo que no reconoce la glosa, no lo reconoce el tribunal Por ltimo es menester destacar que esta obra oper como Cdigo Doctrinario durante cinco siglos en el foro europeoEn resumidas cuentas podemos decir sobre Los Glosadores lo siguiente: Descubrieron el C.I.C. de Justiniano para occidente Reconstruyeron los libros en su versin ms prxima a como salieron de Justiniano Se forzaron por hacer inteligible y comprensible el C.I.C. Le confirieron al derecho un puesto autnomo e independiente como materia de enseanza y aprendizaje Fueron importantes agentes de la recepcin terica del Derecho Romano Justinianeo

Los ComentaristasEscuela o grupo de juristas que aparecen en Bolonia en el siglo XIII y estn vinculados principalmente a la recepcin prctica del Derecho Romano Justinianeo. Su nombre es otorgado a partir del tipo de anlisis de texto que estos tienen sobre el C.I.C.Existe un preludio a la aparicin de comentaristas boloeses en Francia en el S XIII aproximadamente, los cuales nacen en Orleans. Los ms connotados fueron Pierre de Belleperdie y Georgus de Ravigny, su discpulo fue Cinno de Pistoia el cual export de Francia a Italia la tcnica del comentario. Tuvo dos tremendos discpulos: (i) Brtolo de Sassoferrato y (ii) Baldo de Ubaldi.El comentario es un mtodo de anlisis de textos que se caracteriza por el empleo de la argumentacin de tipo escolstica (el mtodo escolstico se basa en dar un largo rodeo sobre la materia o cuestin que se trata. Su parte medular es la disputa y el debate; el autor del comentario expone su opinin y la enfrenta con la de otro, es el smil de un campo de batalla pues saldr victoriosa la opinin del autor del comentario).Caractersticas1. El planteamiento de la opinin o problema que se analizar2. Distintas soluciones que otros comentaristas dan a esa cuestin o problema3. Solucin u opinin que el autor considera la cierta y justa4. Defensa del autor del comentario hacia su escrito propuesto y el rechazo o impugnacin de las otras soluciones ofrecidas.5. Los instrumentos de organizacin dialctica sern las definiciones, el silogismo y la retrica.Este modelo argumentativo subsisti al derecho hasta aproximadamente la creacin de los Cdigos de la codificacin por los iusnaturalistas. Es menester en este instante revisar ciertas diferencias esenciales entre ste grupo y sus predecesoresCOMENTARISTASGLOSADORES

A partir del S XIII hasta el XVDesde el S XI hasta el XIII

ltimo comentarista: Baldo de Ubaldiltimo Glosador: Francesco Acursio

El comentario va separado del texto originalLa glosa se encontraba en el mismo texto glosado

La tcnica de anlisis es separada al texto en cuestinTcnica de anlisis muy unida al texto analizado

Crean derecho a partir del texto comentado como obra independienteSolo buscaba explicar

Los comentaristas trabajan sobre grandes unidades temticasEl Glosador analiza y glosa fragmento por fragmento

Su desempeo se vincula a la recepcin prctica del derechoSe vinculan principalmente a la recepcin terica del derecho

A saber, no solo se preocuparon del derecho romano o cannico, si no que tambin del derecho estatutarioSolo estudiaban el derecho romano y el cannico

*El derecho estatutario era aquel que tena real aplicacin y vigencia en la prctica, pero al momento de que los glosadores y comentaristas llevaron el derecho romano a la prctica, se toparn frente a frente.Derecho Estatutario: Es el nombre que recibe en Italia el derecho de las entidades singulares o particulares. Villas o ciudades, gremios o corporaciones, el de las universidades, etc. Es el equivalente al derecho de los fueron locales o municipalesDerecho RomanoDerecho Estatutario

Es visto como un dogma, su vista es ms tericaPosee una valoracin prctica

Justificacin de valor y vidaJustificacin por el empleo prctico

Visin de devocinSe acepta pues es el que rige

Buscaban que se impusiera como derecho aplicable y vigenteSe acepta a regaadientes

Los comentaristas no desechan el derecho estatutario, de alguna manera integran ambos derechos, pero reduciendo al derecho estatutario a su ms mnima expresin. Las relaciones que pueden existir entre el Derecho Romano Justinianeo y el Derecho Estatutario son diversas y se configuran en cuatro tipos de situaciones:1. La solucin dada por el Derecho Romano Justinianeo sea igual a la del Derecho Estatutario2. El Derecho Romano Justinianeo ante cierta situacin presenta una solucin que en el Derecho Estatutario calla totalmente3. El Derecho Romano Justinianeo calla o no ofrece solucin a un caso que si le otorga el Derecho Estatutario. Aplicando de mala gana este derecho4. Ambos ofrecen criterios de solucin diferentes ante mismo problemaBajo esta ltima situacin es totalmente mencionar tres principios que se usaron para dirimir el derecho aplicable:i) El derecho especial prevalece por el generalii) El estatuto odioso se interpreta restrictivamente (odia restringit) (Estatuto odioso: aquel que estableca criterios distintos del Derecho Romano Justinianeo y poda darse en tres aspectos: (a) En caso de vaco, (b) Que la solucin sea oscura y (c) Que la norma sea ambigua)iii) En defecto del derecho especial (Derecho Estatutario) se aplica subsidiariamente y de manera general el Derecho Romano Justinianeo. En la prctica estos papeles muchas veces se invertan.Desde el S XIII hasta la aparicin de la codificacin el derecho comn primar en occidenteDerecho ComnEl Derecho Comn es un sistema jurdico conformado por el Derecho Romano Justinianeo y el Derecho Cannico, tal como lo entienden e interpretan los juristas. Con el propsito de tener aplicacin universal, en defecto de los derechos estatutarios y que tuvo vigencia hasta el aparecimiento del movimiento de la codificacin.i) Es un derecho de juristas, los cuales parten apoyndose en el C.I.C. o en el Derecho Cannico; pero aquello que se aplica y adquiere vigencia son las interpretaciones de los juristas sobre estas obrasii) Es un derecho controversial y argumentativo, ofrece muchos problemas de solucin a un mismo casi. Esta fue la gran miseria del derecho comn, se crea un clima de incerteza jurdica.iii) Es un derecho supranacional, este derecho se difunde o expande por todo el continenteiv) Derecho casuista, pues en general todos los derechos de juristas son casuistas. Respuestas a casos o hiptesis que muestra la experienciaEl no estar supeditado a una doctrina mayor, lo llevaba a diversificar todas las opiniones. El juez es el ms desfavorecido con esto pues no tena directrices que seguir, es la nica vez que el juez est perplejo ante tanta respuesta. No se rehuy al problema, intent superar con algn xito; lo que nos lleva a la opinin comn de los doctores.Opinin Comn: Mecanismo creado por el propio derecho comn para poner fin al estado de incerteza e inseguridad jurdica; cuya solucin fue dar carcter vinculante a la opinin concordante de la mayora de los juristas o a la opinin de uno solo de stos que gozara de gran fama o celebridad (entre los glosadores prevaleca la opinin de Acursio v.g.). Este fue un remedio mediante eficaz cuando el Derecho Comn solo exista en Itaia, pero al momento de su expansin y conversin en fenmeno europeo, naturalmente el mecanismo result irrisorio. La opinin comn se sustenta de la siguiente manera: (i) Comn es aquella dada por varios juristas, (ii) ms comn supone un nmero mayor de intrpretes y (iii) comunsima hace alusin a una opinin prcticamente invariable entre los jurisprudentes de la poca Derecho Cannico Clsico o BolosHacia fines del S XI, el Estado del Derecho Cannico era catico y confuso, pues la ltima gran obra general haba sido elaborada por los Visigodos (La Hispana por Isidoro de Sevilla en el S VII en el reino Hispano Visigodo), por lo cual, pasaron seis siglos de acumulacin de material de Derecho Cannico, que no estaba recogido en una obra unitaria. En un gran volumen se encontraba desperdigado, inconexo, lo que llev a su dificultad de conocer y manejarlo. Por ltimo al Derecho Cannico Bolos se le conoce como Derecho Cannico Clsico, sta es la poca donde alcanza su mayor nivel de perfeccin prctica1) Estaba fuertemente influenciado por el derecho romano2) El Derecho Cannico adquiere autonoma o independencia como materia jurdica. Esto pues se logr separar la biologa de la moral3) En esta poca aparecern grandes obras como: (i) Decretos Graciano (1140), (ii) Las Decretales Fray Raimundo de Peafort (1234), (iii) Liber Sectus fines del S XIII y (iv) Liber Septimus principios del S XIVSurge la necesidad de aglutinar este Derecho Cannico, por lo que aparece Graciano que crear una gran obra unitaria de este derecho, dndose por nombre Concordancia de los Cnones Discordantes, pero esta obra se conoce vulgarmente como El Decreto. En esta obra no solo se usan los concilios, sino todas las fuentes del Derecho Cannico, pero adems en l; Graciano expone su propia opinin o criterio. Esta obra es de carcter privado pero se usaba en universidades y tribunales con carcter oficial. En el ao 1234 el pontfice Gregorio primero promulga Los Decretales, el destinado es un Frayle domnico cataln, es todo aquel material va fuera del decreto de Graciano. Posteriormente se publica el Liber Sectus y Sectum, llamados as pues Los Decretales que posean 5 libros y estos llegaron a complementarlo. Nacen as los decretistas y decretalistas (glosadores y comentaristas de cada uno)Todos estos escritos y obras se los llama C. I. Canonici. Tuvieron aplicacin y vigencia hasta el ao 1917 donde Benedicto XV promulga el primer cdigo de derecho cannico, el que recoge mucho material del Canonici.SEGUNDA SECCIN: Humanismo JurdicoEl humanismo en general puede entenderse como Aquella corriente intelectual que aparece en Europa en el S XIV y que se caracteriza por la gran admiracin hacia el mundo clsico griego y romano y por adoptar una actitud crtica contra los valores culturales de la edad media. La admiracin greco-romana es el punto central en el humanismo, los primeros fueron literatos (prosistas y poetas) tradicionalmente se considera a Petrarca como el primer humanistaEntonces el Humanismo Jurdico se configura como una escuela de juristas que aparecen despus de los comentaristas y presentan una conducta diferente a la tradicin jurdica boloesa; cuyo objetivo es leer correctamente a los autores clsicos greco-romanos (Homero, Eurpides, Cicern, Tito Livio, Sneca), lo cual quiere decir leerlos en sus textos originales y genuinos tal como salieron de ellos. Las obras circulantes eran de dudosa fidelidad, lo que llev al aprendizaje del griego y el latn usado por Cicern, Tito Livio o Sneca; derivando en la bsqueda de manuscritos.La cuna del humanismo fue Florencia, esto pues posea una inusitada prosperidad econmica. Adems de ser receptora de incontables sabios bizantinos que emigraron luego de la cada del imperio oriental, estos bizantinos llevaron la lengua griega atrados por el poder y admiracin que posean los Medici.La actitud crtica a los valores comienza en la poca moderna con el hombre adoptando una actitud espiritual distinta. Adquiere confianza en su inteligencia y capacidad pues se libera de sus ataduras, manifestndose en el campo de la cultura en el obviar el principio de autoridad, pues a partir del humanismo se valorar la bsqueda personal al margen del principio de autoridad. El campo artstico es el ms beneficiado, mientras que en la literatura se inaugurarn las biografas de grandes personajes. Esta confianza vuelve soberbio al hombre, que adopta una visin crtica y de reproche hacia la cultura del pasado, el humanismo se atreve a impugnar muchas reglas y principios que en el pasado se haban considerado como dogma.Logrando una definicin ms acabada, al Humanismo Jurdico lo podemos encausar como una escuela de juristas que aparecen en Europa en el S XVI que se caracteriza por sentir una gran fascinacin por el derecho clsico romano, adoptando una actitud crtica ante el derecho de la tradicin boloesai) La principal tarea ser reconstruir el derecho clsico romano. Esto lo hacen abandonado el C.I.C. no obstante de las grandes crticas que estos juristas hicieron contra lii) Al ser los principales textos clsicos parte del C.I.C. los juristas humanistas operarn a la inversa de lo hecho por Justiniano, le quitarn las interpolaciones que llevaron a cabo las comisiones sobre el material clsico seleccionado para elaborar el corpus. El mtodo para descubrir fue la comparacin de lo que deca el C.I.C. con otros antecedentes de mayor genuinidad, de cuyo examen se nos permite conjeturar la presencia de interpolaciones en la obra justinianea. La comparacin fue: (i) Filolgica en cuanto al lenguaje del C.I.C con el de la poca que se le atribuye al texto, (ii) histrico al contrastar un pasaje con su realidad histrica y (iii) estilstico cuando se compara la redaccin del C.I.C. con el carcter atribuido al texto.Actitud Crtica: Es aquella que se tuvo contra distintas personas o entidades:i) Justiniano: Crtica de ser el autor oficial de la barbarie que signific destruir el derecho clsico romano a travs de las interpolacionesii) Comisiones: El haber sido autores materiales de ese acto de incultura jurdica que signific destruir el derecho clsicoiii) CIC: Haber sido el producto donde se consum la destruccin del Derecho Clsico Romanoiv) Glosadores y Comentaristas: Ignorar el griego y el latn clsico, sentir admiracin y devocin por una obra que no la mereca y crear una atmsfera de inseguridad jurdica.El humanismo jurdico nace en Italia, se dice que Andrs Alciaco fue el fundador, sin embargo no hubo gran difusin debido a la influencia boloesa. Esta corriente alcanza su mayor esplendor en Francia y Holanda.Existe un grupo de exponentes que mostr un inters y preocupacin sistemtica respecto del derecho, que busc aclarar y simplificar el derecho romano. Hacerlo entendible y manejables pues se top con un derecho riqusimo pero altamente inseguro. Para lograr este propsito se ech mano a la sistemtica dialctica como manera de exponer y presentar el derecho. La palabra sistema proviene del griego que significa conjunto. Se entiende una modalidad de orden consistente en reunir armnicamente un conjunto de cosas o elementos que integran una determinada materia, de conformidad a ciertos criterios y principios (Sistemtica dialctica: modalidad de orden expositivo del derecho, empleando para ello las categoras de gnero y especie)El humanismo jurdico no fue creador de ste sistema pero lo actualiz en aquella poca, el creador es Cicern Yo quisiera reducir el derecho a unos cuantos gneros y especies Demostrando bajo sta frase hacer ms fcil su comprensin, adems de cmodo, simple, etc. Esto debido a que el derecho en la poca clsica republicana es un derecho casuista. Luego Gayo dice Todo el derecho se divide en personas, cosas y accionesMos ItlicusMos Glicus

El CIC es un dogma para todosDesdogmatiz el CIC, convirtindolo en blanco de crticas

Es una obra intangible o intocable, se podr glosar o resumir pero no escarbar el contenidoDestruy el contenido del CIC pues le quit las interpolaciones

Los glosadores y comentaristas no distinguieron el antes de Justiniano. Para ellos todo el CIC es obra de JustinianoDistingue claramente el material prejustinianeo y el justinianeo que hay en el CIC. Indagan y se preocupan del origen y procedencia del CIC. Tuvieron que mirar lo que haba ms atrs de Justiniano

Fueron importantes para la recepcin prctica y terica del Derecho Romano. Esto sigui navegando hasta la aparicin de los cdigos contemporneos El humanismo jurdico a lo ms tuvo alguna importancia en la recepcin terica del derecho romano y no tuvo importancia en la recepcin prctica

Desarrollo en Italia con sede en BoloaDesarrollado en Francia, universidad de Burdeos

Mos Galicus fue importantsimo en la creacin de los cdigos de la codificacin debido a que sern los nicos que se atrevan a criticar al derecho comn para superar sus vicios por medio de lo que hoy conocemos como Cdigos, el humanismo jurdico actualiz y puso de moda la sistemtica dialctica como modalidad expositiva del derecho. En resumen, el humanismo en general es el precedente del racionalismo y el ius racionalismo; es la filosofa jurdica inspiradora y gestos de los cdigos de la codificacin.TERCERA SECCIN: Derecho Castellano del SXII al XIXCaractersticas generales: Las caractersticas son en gran medida consecuencias de dos hechos europeos; tanto poltico (progresivo robustecimiento del poder real) y jurdico (la recepcin del derecho romano justinianeo en Boloa)1. Este derecho es la antpoda que el Derecho Romano tuvo en la alta edad media.2. Nace a partir de la gran importancia que adquiere el monarca como legislador.3. Importancia de la ley real en el derecho.4. Tendencia de los monarcas castellanos a que todo el reino tenga un mismo derecho (pretensin inclusiva de todas las monarquas europeas).5. Gran influencia de la tradicin jurdica boloesa en CastillaCmo Legisla el Rey?: A travs de normas desperdigadas primero con la colaboracin de las cortes, sin embargo, a medida que su poder robusteca, el rey fue prescindiendo de esta ayuda, pues solo se enfoc en crear grandes cuerpos legislativos.1. Fuero Juzgo: Traduccin romana del Liber Iudiciorum, ordenada por Fernando III El Santo, esto luego de darse cuenta que en los variados territorios reconquistados en el sur de Espaa, ya se tena conocimiento sobre este cuerpo legislativo pues tena vigencia de carcter municipal o local.2. Fuero Real:[footnoteRef:1] Obra Jurdica elaborada y promulgada por Alfonso X El Sabio, otorgado como Derecho Municipal a ciudades conquistadas en el centro norte de Espaa. Es el primer cuerpo legislativo de derecho Castellano que tuvo un gran influjo del derecho de la tradicin boloesa, pues la gran fuente de este ordenamiento fue La Summa Codicci de Azo. [1: El Fuero Juzgo recoge Derecho Romano Vulgar a diferencia del Fuero Real que recoge Derecho Justinianeo]

3. Las Siete Partidas: Obra Jurdica ms importante de la historia del Derecho Castellano, pero a la vez una de las obras ms relevantes del derecho occidental debido a la calidad general de esta obra. Las Siete Partidas adquirieron una enorme vigencia y aplicacin tanto en Castilla como en Amrica. No es solo una obra jurdica, sino tambin un monumento de la prosa castellana.Su nombre oficial es Fuero de las Leyes, pero se le conoce vulgarmente con el nombre de Las Siete Partidas por su particin interna. Alfonso X en el prlogo explica el porque de la particin en siete partes, no siendo otra que el misticismo que otorga el nmero siete. Cabe explicar que Alfonso X solo ordena su elaboracin pero no su promulgacin, esta obra concluye entre 1253 y 1256, pero se ve promulgada en 1348 por su bisnieto Alfonso XI, siendo desde aquel ao que adquiere vigencia oficial. Los Autores materiales fueron comisiones de juristas designadas por Alfonso X de nacionalidad castellana, como Roldn, Martnez de Zamora y Maestro Jacobo; siendo todos estudiantes boloeses.Caractersticas:a. Da Soluciones unvocas, pero sus leyes, tiene un carcter razonado. En ellas se seala el por qu del criterio dispositivo que establece desde el punto de vista cientfico, religioso y moral.b. Las siete partidas ms parece ser un gran libro o tratado de derecho que una obra destinada a tener vigencia y aplicacin prctica.c. Es la obra de derecho castellano que ha recibido con mayor influencia la tradicin jurdica boloesa. No es influenciada prcticamente por los comentaristas pues su auge fue posterior a la obra.d. Es una obra omnicomprensiva; regula todas las materias del derecho. La Partida primera, trata de las fuentes del derecho. La Partida segunda, del Emperador, los reyes y los seores. LaTercera, de los bienes (principal fuente: CIC + glosadores). La Cuarta, del matrimonio (principal fuente: el Decreto de Graciano). La Partida quinta, de las obligaciones y los contratos (este es el libro ms romanizado). La Sexta, de la sucesin por causa de muerte (principal fuente: CIC + juristas medievales). Finalmente, la Partida sptima, del derecho penal (principal fuente: derecho tradicional + DRJ + glosadores).El enigma de las Siete Partidas: En el anlisis de esta obra, se les han presentado a los tericos una serie de enigmas, que pueden resumirse en los siguientes: a. Cul fue el carcter que esta obra tuvo en la mente de Alfonso X? Un tratado? Doctrina? Derecho vigente con aplicacin prctica? Pues se sabe que efectivamente esta obra tuvo gran vigencia y aplicacin prctica, pero no se sabe con certeza qu tena en mente Alfonso X. Ante esto, algunos postulan que el rey castellano quera con esta obra hacer un tratado o un gran libro de doctrina. Para ello se basan en: -El carcter razonado de la obra.-El hecho que esta obra estuvo prcticamente un siglo guardada sin ser promulgada.b. Cul fue el alcance territorial de vigencia que Alfonso X quiso darle a esta obra? (Esta interrogante, claramente, parte del supuesto que el monarca pretenda hacer una obra con vigencia prctica) Nuevamente, los hechos sealan que tuvo vigencia y aplicacin en Castilla y Amrica; pero tambin, algunos afirman que el rey tena la intencin de crear una obra que tuviese vigencia en el Sacro Imperio Romano Germnico (SIRG). Para ello se basan en:-Que Alfonso X era hijo de Beatriz de Suabia, quien perteneca a la familia Staufen, dinasta de emperadores del Sacro Imperio.-Que en las Siete Partidas se hace constante alusin al ttulo de Emperador y al Imperio. -Que regula materias jurdicas que no existe en el reino de Castilla.En definitiva, todas las teoras formuladas son fuertemente disputadas. Lo nico que puede deducirse con toda certeza es que la Siete Partidas no tuvo vigencia en el SIRG; pero s la tuvo en Castilla, Amrica y Chile.Fuentes de las Siete Partidas: Para mencionar las fuentes de la Siete Partidas es menester dividirlas entre fuentes extrajurdicas y fuentes jurdicas: a. Fuentes extrajurdicas:a. Las sagradas escrituras.b. Autores clsicos griegos.c. Autores clsicos romanos.d. Obras biogrficas, etc.b. Fuentes jurdicas: a. CIC. b. Los juristas boloeses (Summa Codicis de Azo y la Magna Glosa de Accursio). c. El Decreto de Graciano (derecho cannico).d. Fueros locales tradicionales.

La problemtica de las fuentes del derecho castellano

A finales del siglo XIII, el panorama del derecho castellano es complejo, pues no existe un derecho nico. La situacin se puede resumir de la siguiente manera:1. Existen muchas villas o ciudades donde tienen aplicacin y vigencia los fueron locales o municipales.2. Incluso el Fuero Juzgo se sigue aplicando en algunos lugares.3. Otras aplican el Fuero Real.4. Es una poca en que el monarca legisla mucho, por lo que tambin hay mucho derecho desperdigado.5. Las Sietes Partidas existen, pero no tienen vigencia an.

Para dar solucin a esta problemtica, Alfonso XI promulg en 1348 el Ordenamiento de Alcal. Un cuerpo legal pequeo, cuyo fin fue uniformar la administracin de justicia en el reino de Castilla16. La Ley 1 en su ttulo 29, contenida en este ordenamiento fija lo que ser conocido como el orden de prelacin de las fuentes del derecho castellano. Sin derogar ninguna, fuente establece un orden de prelacin entre ellas, en el sentido que una se aplica primero y, de no poder hacerlo, se aplica subsidiariamente otra fuente. El orden se establece de la siguiente forma: 1. El derecho real (el derecho creado por el rey a partir del ao 1348 en adelante).2. Fueros locales o municipales (siempre que se pueda probar su vigencia y no vaya en contra de la ley natural o divina). Los hay de tres tipos:2.1. Tradicionales.2.2. Fuero Juzgo (derecho romano vulgar).2.3. Fuero Real (DRJ + glosadores).3. Las Siete Partidas (el Ordenamiento de Alcal las promulga oficialmente).4. El envo del caso al monarca para que este provea el criterio de solucin (referencia al legislador).En cuanto a este orden de prelacin, fue bastante comn que se crearan vacos o lagunas artificiales por parte de los juristas, de la misma manera que se haba hecho en la relacin entre el derecho estatutario y el derecho comn para su aplicacin prctica, de lo cual, debe sealarse lo siguiente respecto a lo generado por el Ordenamiento de Alcal:1. Este no derog ninguna fuente, sino que estableci un orden jerrquico.2. El orden de prelacin, tendr aplicacin y vigencia hasta la aparicin de los cdigos de la codificacin en Espaa (segunda mitad del siglo XIX).3. Este orden de prelacin del derecho castellano tuvo aplicacin y vigencia en Amrica y en Chile; por las Leyes de Toro.4. En la prctica de los tribunales castellanos, el orden de prelacin se distorsionaba en algunos puntos:4.1. Muchas veces, frente a lagunas o vacos del derecho real, se saltaba directo a las Siete Partidas, principalmente por el anacronismo de los fueros locales o municipales o porque no pudo probarse su vigencia.4.2. Los abogados y los jueces muchas veces no invocaban al legislador para aquellos casos sin solucin. En su defecto, lo que hacan era buscar los criterios de solucin en los escritos de los juristas boloeses (principalmente la Magna Glosa de Accursio y obras de los comentaristas). Esto, no obstante, gener un clima de incerteza e inseguridad jurdica, por la enorme cantidad de juristas que se invocaban, lo cual ocasion tal problema y perplejidad que los monarcas de vieron en el deber de intervenir, limitando la manera en que se poda citar a los juristas medievales. Para ello, se recurri a las denominadas pragmticas, estas fueron dos:4.2.1. La del Rey Juan II (1427): estableci que solo podra citarse hasta (cronolgicamente) Bartolo de Sassoferrato, entre los romanistas, y hasta Juan Andrs, entre los canonistas. No tuvo gran impacto, pues ambos juristas son de los ltimos en su propio medio. 4.2.2. La de los Reyes Catlicos (1499): estableci que solo podran ser citados Baldo degli Ubaldis y Bartolo de Sassoferrato, entre los romanistas, y Juan Andrs y Nicols Tudeschi, entre los canonistas. Para Merello, son curiosas las pragmticas, porque, por un lado, restringieron las citas, pero, por el otro, las autorizan, contraviniendo el Ordenamiento de Alcal. Desafortunadamente, para las pretensiones de los monarcas no llegaron a buen puerto, pues las cosas no se solucionaron como se esperaba, hasta que el 1505 Juana la loca, promulg las Leyes de Toro.

Las Leyes de Toro y el orden de prelacin alcal-taurino.

Derogan las pragmticas. Confirman el orden de prelacin establecido en el Ordenamiento de Alcal, dando lugar al orden de prelacin alcal-taurino. Su objeto es tratar de dilucidar controversias entre las fuentes el derecho castellano. Merello plantea la interrogante: El derecho romano (Boloa en adelante) est en este orden de prelacin? Est incluido o sealado? La respuesta sera que no lo est, y es lo natural. Porque Castilla es un reino exento del Sacro Imperio Romano Germnico. Por razones de escrpulo poltico (dice Merello), el derecho romano [juristas boloeses + CIC] no se aplicara. No obstante: Bien queremos o sofrimos que el derecho romano se estudie en las universidades del reino, porque en l hay sabidura. Seala el Ordenamiento de Alcal.Por lo tanto, a pesar que no tiene vigencia formal por razones polticas, se reconoce su calidad, e inclusive tuvo aplicacin por tres vas:1. A travs de los grandes cuerpos legislativos del derecho castellano, los cuales estn muy romanizados.2. Las citas o indicaciones que en los tribunales castellanos se hacan de los juristas boloeses.3. A travs de los propios juristas castellanos, quienes comentaban los grandes cuerpos de derecho. Por lo general ellos estudiaron en Boloa.

Metamorfosis del orden de prelacin alcal-taurino: las recopilaciones.

Con el tiempo, el orden de prelacin alcal-taurino sufri una mutacin, pues el derecho real, que ocupaba el primer lugar en este orden, aumenta progresivamente. Esto se explica porque el monarca legisla en grandes cantidades a lo largo del tiempo y desperdigadamente. Por lo que el derecho real termina siendo bastante difcil de manejar.Esta situacin, provoca que finalmente surja como modo de paliar este problema, la redaccin de recopilaciones. Son tres:1. El Ordenamiento de Montalva (1464). Es un trabajo privado, no se promulg oficialmente, pero eso no afecta que lo recopilado est vigente, pues la recopilacin recoge ordenadamente material jurdico existente. Su contenido son normas del Ordenamiento de Alcal y la legislacin dispersa.2. La Nueva Recopilacin (1567). Promulgada oficialmente. Recoge normas del Ordenamiento de Montalva y legislacin posteriormente promulgada de manera oficial.3. La Novsima Recopilacin (1805). Promulgada oficialmente. Recoge normas de la Nueva Recopilacin y legislacin posterior promulgada de manera oficial.Un dato importante: en el ao 1804, al otro lado de los Pirineos (Francia), Napolen promulg su Cdigo Civil. Las recopilaciones tienen caractersticas comunes entre s. Corresponde referirse a ellas brevemente:1. Recogen legislacin real.2. Su duracin es ms bien breve. No dan solucin definitiva al problema que intentaron paliar. Aunque atenan sus efectos, al hacer del derecho algo menos abrumador, el monarca sigue legislando, y rpidamente las recopilaciones pierden sus bondades.3. Como toda recopilacin de material jurdico, recoge derecho preexistente, ya sea en su textura original o bien reformulndola.4. Su contenido engrosa el primer orden de prelacin alcal-taurino.

CUARTA SECCIN: La Codificacin del DerechoPara comenzar a hablar de codificacin, podemos hacerlo en dos significados:1.- Entendida como una actividad consistente en elaborar un determinado tipo de Cdigo, qu cdigos? Los Cdigos de la codificacin2.- Entendida como un proceso histrico jurdico que se inicia en el S XVI y cuyo propsito es sustituir o reemplazar al derecho vigente (derecho comn) por una nueva forma de fijacin del derecho y cuyos primeros frutos aparecen a fines del S XVIII y comienzos del S XIXDe esta ltima aseveracin, podemos entenderla como la idea de secuencia o desarrollo en el tiempo debido a la palabra proceso. Supone en consecuencia un largo fenmeno proyectad en el tiempo que tiene un punto de inicio y otro de finalizacin. Su proceso de inicio se ve marcado por las crticas que el Humanismo Jurdico formul contra los vicios y defectos del derecho comn, haciendo hincapi en la incerteza que se le haba dado al derecho, aunque en la prctica estas crticas no tuvieron mayor asidero. El punto con el que culmina este fenmeno se encuentra en el aparecimiento de los Cdigos de la Codificacin, tradicionalmente se dice que El Landrecht o Cdigo Prusiano es el primero, luego el Cdigo Napolonico de 1804 y el Cdigo Austrico en 1811.El primero uso de la palabra codificacin se remonta a 1815, empleado por Jeremas Bentham (filsofo y jurista ingls). Se permiti enviarle cartas a distintos jefes de Estado para codificar su derecho, entre ellos al Zar Nicols, OHiggins, Maddison, etc. Sin embargo, esta palabra se remonta hasta antiguo donde se le otorg diversos sentidos, existiendo 3 acepciones importantes para la materia:1.- Roma: Determinada forma de editar textos que era distinta de los rollos o volmenes. El cdigo entonces es una determinada forma editorial que se caracteriz por ser un determinado nmero de pginas unidas por un extremo. El cambio de rollo a cdigo fue importantsimo para el derecho ya que constituye un alivio para los que lo usaran.2.- Roma: El trmino Cdigo asociado al derecho, compilacin o recopilacin de constituciones imperiales, destacan entre ellos el Cdigo Hermogeniano, Teodosiano, Gregoriano y Justinianeo. Todos estos cdigos fueron promulgados en oriente, basando su contenido en constituciones imperiales, siendo el cdigo Teodosiano el primero en llamarse as; aunque los cdigos Hermogeniano y Gregoriano fueron anteriores a ste. 3.- Edad Media: todo libro que tenga la forma editorial.4.- Siglo XIX: los cdigos de la codificacin, diferentes de los dems al tener un determinado diseo ideolgico y sistemtico: libro nico que rene todo o gran parte del Derecho de un Estado, cuyo contenido est ordenado dialctica y axiomticamente y cuyas normas tiene un estilo de redaccin abstracto, unvoco y apodctico. Tiene como propsito reemplazar el Derecho vigente por esta nueva forma de ordenarlo, mediante su conversin en una materia de mayor facilidad y accesibilidad.Diferencias entre los cdigos de la codificacin y las fuentes del Derecho comnCdigos de la CodificacinFuentes del Derecho Comn

Se consignan en uno o muy pocos librosSu conocimiento estaba desperdigados en un sinfn de libros.

Son obras estatales, es decir, se promulgan y tienen aplicacin y vigencia en un Estado. Puesto que coinciden con el surgimiento de los Estados NacionalesTienen un alcance de aplicacin y vigencia supranacional, europea, lo que asociado a su tiempo lo vuelve prcticamente universal.

La sistemtica dispositiva es doble, como orden o modalidad expositiva o como presentacin del contenido. Sistemtica dialctica y axiomtica.Sistemtica escolstica, donde confluye un enjambre de opiniones y quiz un tanto de dialctica.

Estilo abstracto, unvoco y apodctico.Estilo casuista, controversial y razonado

De esta manera, los cdigos fijan criterios con validez general. El Derecho comn, en cambio, al ser un Derecho de juristas, se caracteriza por entregar distintos criterios de solucin.Los cdigos a su vez, son apodcticos, es decir, no argumentan el criterio de solucin dado. Mientras que en el Derecho comn, se utiliza una sistemtica escolstica silogismo, principios generales, analogas, etc.-, y da razones para justificar el criterio de solucin elegido.La codificacin como periodo histricoLa codificacin entendida como proceso, supone grosso modo, dos periodos: primero, una fase crtica hacia el Derecho comn y, por otro lado, una fase reformista del mismo. Fase crtica contra el Derecho vigenteSe formulan crticas tanto de forma como de fondo. Las primeras son definidas por el profesor Merello como reproches o denuncias que no miran al contenido del Derecho vigente, sino que a aspectos de forma y a las segundas como reproches o denuncias que no miran a aspectos de forma, sino que a su contenido. Se afirma que las primeras fueron las ms duras. Los autores de estas crticas se concentran principalmente en el grupo de los juristas del humanismo jurdico quienes medularmente le hicieron crticas de forma al Derecho vigente- y en el grupo de los juristas del iusracionalismo jurdico quienes hicieron crticas tanto de forma como de fondo.Crticas de forma1. Contra el CIC; por su enorme volumen, su carcter casustico, que tuviera normas cadas en desuso y contra el hecho de contener partes divergentes y contradictorias. 2. Contra glosadores y comentaristas medievales; por promover la existencia de tantos textos, juristas y opiniones, que no solo eran divergentes sino que en muchos casos contradictorias. Frente a esto, la codificacin -como proceso- propone:1. Que todo el Derecho se consigne en textos nicos.2. Que el Derecho consignado en ellos se exponga presente de manera ordenada.3. Que el Derecho presentado, est expuesto de manera clara, simple y breve.Crticas de fondo1. Carcter estamental de las sociedades, que se dio especialmente durante la Edad Media la nobleza y el clero disfrutaban de una desigualdad jurdica respecto de otros estamentos ms desposedos. Este aspecto subsistir hasta fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX.2. La vinculacin o encadenamiento- jurdica de la propiedad, elemento que se dio sobretodo en Francia, en virtud del cual el Derecho comn contena ciertas figuras jurdicas cuyo fin era sustraer del trfico comercial o jurdico ciertos bienes generalmente inmuebles-, como por ejemplo los mayorazgos o ciertos usufructos sucesivos.Elementos de la codificacin1. Una determinada filosofa jurdica: el iusracionalismo. Definido por el profesor Merello como grupo o escuela de juristas surgida en la Europa del siglo XVI hasta el siglo XVIII que aplica los principios de la filosofa racionalista moderna al campo del Derecho. 2. Materia a la cual esa filosofa recurre: el Derecho romano. 3. Una determinada manera de exponer o presentar ese contenido jurdico: la sistemtica axiomtica.Del racionalismo y su relacin con el iusracionalismo jurdicoPostura filosfica que postula la autonoma de la razn como fuente idnea del conocimiento. El racionalismo surge principalmente a raz de la crisis de la sociedad medieval y en gran parte gracias a la crisis del principio de autoridad en los mltiples mbitos en los que se manifestaba; reflejo de eso son nuevas posturas como el protestantismo en el mbito teolgico, o la teora heliocntrica en el campo de la astronoma.Destaca como novedad en esta filosofa, la postura que afirma la autosuficiencia de la razn como forma para conocer la verdad, puesto que como ya se ha dicho, en la poca medieval imperaba el principio de autoridad, en virtud del cual el conocimiento descansaba en ciertos principios ciertos y evidente, siendo desmentidos muchos de ellos con el paso del tiempo. Los racionalistas tornan su mirada hacia las matemticas, siendo clsica la afirmacin de Ren Descartes: a m me agradan las matemticas, por la verdad y certeza de sus aseveraciones. De esta manera, la filosofa moderna busc estructurar el pensamiento a la manera de las matemticas, construyndolo a partir de axiomas, lo cual tambin influy notablemente en el mbito jurdico. Fase reformistaEsta etapa generalmente se inicia con trabajos privados u obras de doctrina de juristas iusracionalistas, que sirven de modelo a los cdigos de la codificacin, para dar luego paso a la parte oficial que los toma y promulga. Las reformas se caracterizan por consignar, libros nicos y pequeos, de contenido breve y simple, de estilo abstracto, unvoco y apodctico. En Francia destaca, como protagonista de este proceso, Jean Domat denominado el abuelo del Cdigo Civil francs-. La gran aspiracin del racionalismo moderno o cartesiano era estructurar el pensamiento a la manera de las matemticas more matemtica- para darle al pensamiento seguridad y certeza Esto se hace recurriendo a axiomas, de los cuales se deducen e infieren nuevas proposiciones, incluyndose frecuentemente los planteamientos de Descartes. En el campo del Derecho, por lo general se incluyen tres grandes principios o axiomas, a partir de lo que se denominara a partir de entonces los derechos innatos del hombre, los cuales tienen validez en todo tiempo o lugar; son pilares utpicos y atemporales:1. Libertad.2. Igualdad.3. Propiedad desvinculada.Este es uno de los ms grandes frutos intelectuales del iusracionalismo que lleva a sus autores a postular la existencia de un Derecho natural-racional, el cual el profesor Merello define como aquel Derecho que se basa o construye sobre ciertos principios que tienen el valor de axiomas y que son vlidos en todo tiempo y lugar. Para afirmar este Derecho, los juristas del iusracionalismo no recurrieron al CIC o sus interpretaciones, sino que para afirmar sus principios sostuvieron que la razn a priori era fuente suficiente. No obstante, para la profundizacin de ellos, recurrieron al Derecho romano CIC, ms juristas boloeses-: en l vieron el depsito -o expresin- del Derecho naturalracional. Ellos no lo cogen tal cual est escrito en los textos de Derecho romano, sino que lo reformulan y lo re-inspiran iusracionalsticamente. Para ello, remueven de l dos grandes caractersticas:1. Sus referencias casuistas y sus contingencias histricas2. Figuras e instituciones manifiestamente injustas o cadas en desuso; v. gr. la esclavitudDe esta manera, generalizan y hace abstracto su contenido. El Derecho romano sin estas caractersticas, constituira medularmente el Derecho natural-racional. Sobre la estructura axiomticaEl profesor Merello la define como exponer la materia jurdica a partir de ciertos axiomas, de los cuales se deducen o infieren nuevas proposiciones, vinculadas por un nexo lgico.La deduccin a partir de axiomas proviene del Derecho romano, pero fue adoptada con mayor fuerza y profundidad por el iusracionalismo. Las proposiciones que se deducen de los axiomas, implica que estas tienen un mismo nexo lgico, por lo que todo su contenido se encuentra entrelazado. Esto hace que hasta el da de hoy no sea tan sencillo reformar un Cdigo, pues al alterar una parte de l, se puede al mismo tiempo alterar toda su estructura lgica.Se considera a Hugo Grocio (1583-1645), jurista, escritor y poeta holands, como el primer iusracionalista tradicionalmente estos juristas provienen del mundo germnico-. Sus afirmaciones provienen del contexto de las Guerras de religin, por lo que su pensamiento se enmarca en la bsqueda de un Derecho neutral, que sea aplicable a todos por igual. Esto lo llev a hablar, en primer lugar, de los derechos innatos del hombre, idea expresada principalmente en su obra de carcter doctrinal De jure belli ac pacis -o Sobre el derecho de guerra y de paz- del ao 1625.Por otro lado, Gottfried Wilhelm Leibniz -o Godofredo Guillermo Leibniz- (1646-1716), jurista alemn entre muchas otras cosas- fue uno de los iusracionalistas ms importantes. Fue el primero en hacer confluir en una obra de Derecho los tres elementos de la codificacin el Derecho romano, el iusracionalismo y la sistemtica axiomtica-. A esta obra se le conoce como el nuevo mtodo de ensear y aprender Derecho a la cual el profesor Merello califica como una especie de nuevo CIC, reformulado iusracionalsticamente y expuesto a la manera axiomtica. Su estilo de formulacin es muy similar al matemtico abstracto, unvoco, apodctico-.QUINTA SECCIN: Derecho IndianoAl producirse el descubrimiento de Amrica, en Europa rega el derecho comn, el que segn sus principios un territorio puede anexarse a uno superior por va principal o va accesoria.1.- Por va principal se da cuando el territorio incorporado y el reino incorporante conservan su propia autoridad y derecho. Aqu la unin se produce en la figura de un monarca, que carece de independencia internacional. Los territorios de cristianos se incorporan por va principal, empero si el lugar es territorio infiel o pagano se acceder a l por va accesoria.2.- Por el contrario, la va accesoria existe cuando el territorio incorporado pierde sus autoridades y derecho para ser gobernado y regido por las autoridades y el derecho del reino incorporante. La anexin de Amrica a Castilla se produce por va accesoria. Esto ltimo tuvo como consecuencia el traspaso de Amrica al derecho castellano, sin embargo, la corona del reino descubri que el territorio descubierto posea grandes diferencias antropolgicas y geogrficas con los reinos peninsulares; por lo cual comenz la elaboracin de un derecho que tuviera aplicacin y vigencia en las Amricas. Entonces podremos hablar del Derecho Indiano de dos maneras: 1.- En un sentido amplio, Derecho Indiano ser todo aquel derecho que tuvo aplicacin y vigencia en las Amricas luego de su descubrimiento y conquista. Encontraremos tres grandes masas: (i) Derecho Castellano, (ii) Derecho dictado especialmente para el territorio y (iii) Derecho Aborigen.2.- Entendido en un sentido restrictivo, aquel derecho dictado o promulgado por la corona de castilla para las Indias.Fuentes:1. Ley Indiana. Es la principal fuente del Derecho Indiano y se subdivide de acuerdo al rgano que lo dict. De esta manera, existe una Ley Indiana Real y otra Criolla.1.1. Ley Indiana Real: ley dictada formalmente por el monarca para que tenga aplicacin y vigencia en Amrica. Se dice formalmente, pues materialmente sus autores se encontraban en el Consejo de las Indias. Existen varios tipos de leyes indianas reales:1.1.1. Real Provisin: caracterizada por su gran solemnidad, regula materias de gran importancia. Le antecede todo el titulaje del Rey. Tienen vigencia para toda Amrica y son poco frecuentes. Regulan por ejemplo materias como la designacin de un virrey o gobernador.1.1.2. Real Cdula: ley indiana real sin gran solemnidad, dirigida a regular materias de ordinaria ocurrencia. 1.1.3. Ordenanzas: conformado por un cuerpo orgnico de normas destinadas a regular una materia o institucin. Un ejemplo sera una ordenanza de las Reales Audiencias o sobre la fundacin de ciudades.1.1.4. Instrucciones: normas de buen servicio a las que estn obligados los funcionarios indianos sedentes en las Indias.2. Ley Indiana Criolla: 2.1. La costumbre: esta tuvo gran importancia en las relaciones entre indgenas; no as en las relaciones entre indgenas y criollos, y mucho menos en las que fueran entre criollos. Esto debido al carcter avasallador que tena la ley durante aquella poca.2.2. La doctrina: existieron grandes juristas indianos. Sobresale Juan de Solrzano y Pereyra (1575-1655). Estudi en la Universidad de Salamanca, luego siendo profesor all, enseando Derecho romano -CIC ms juristas boloeses-. Posteriormente parte a Amrica para desempearse como oidor en la Real Audiencia de Lima. Escribi una gran obra: el Derecho Indiano, escrito en latn. Luego se publicara un resumen en castellano: Poltica Indiana.Caractersticas:1) Es un Derecho especial, en relacin con el Derecho castellano. En virtud del tipo de anexin entre Amrica y el reino de Castilla, el Derecho peninsular rige en Amrica; es una unin accesoria. As, paralelamente al Derecho castellano, va surgiendo el Derecho Indiano, que es especial. De esta manera, cuando se suscita un problema jurdico en las Indias se debe aplicar primero, y en defecto de este, se aplica supletoriamente el Derecho peninsular. Esta caracterstica tiene relacin con un antiguo principio romano, que fue consolidado por el derecho comn: todo Derecho especial prevalece; llegando incluso algunos juristas a referirse al Derecho municipal de las Indias o el Derecho estatutario de las Indias.2) Es de contenido preferentemente publicstico. Si bien regula ciertos aspectos de Derecho privado, su gran cuerpo est contenido de forma aplastante por regulaciones de carcter publicstico. Por lo tanto, en la prctica, no muchas veces se produca conflicto entre el Derecho Indiano y el Derecho Castellano, pues ambos regulaban materias diferentes. El primero regula materias de Derecho pblico principalmente, mientras que el segundo de Derecho privado. Por lo mismo, difcilmente se llegaba a aplicar el criterio contenido en el punto 1 todo Derecho especial prevalece-.3) Es un Derecho que emana de diversas fuentes, por lo que es descentralizado. No obstante, la fuente ms importante sigue siendo el monarca.4) Es un Derecho casuista. Busca dar soluciones concretas a los problemas indianos. Si bien hubo normas de carcter general y abstracto, estas fueron muy reducidas en nmero. Por lo mismo, una Real Cdula, por ejemplo, nace generalmente como respuesta a una peticin o consulta que se hace al monarca desde Amrica, hacindolas tanto funcionarios de la corona como particulares. El Derecho de peticin es de todos los habitantes. Normalmente se trata de quejas o denuncias que stos informan al monarca. Por lo general, la respuesta siempre sigue la misma estructura: Considerando () Mando y ordeno: ().5) Su tremenda abundancia y copiosidad. Afirma el profesor Merello: no ha habido en la Historia de Occidente un Derecho tan abundante y copioso. Principalmente, hay dos factores que contribuyen a darle esta caracterstica:i) Su carcter casuista.ii) El hecho de ser un descentralizado, por la diversidad de fuentes orgnicas. Esta caracterstica hizo del Derecho Indiano algo difcil de conocer y manejar. Frente a este problema, se recurri a una solucin bastante tpica en la Historia del Derecho: recopilarlo.

Recopilacin:Al mencionar sus caractersticas aludamos a su copiosidad debido a las distintas fuentes orgnicas, es un derecho descentralizado en cuanto a quines lo producen (tanto en la pennsula como en Amrica), adems de ser un derecho casuista en el cual las reales cdulas buscaban dar solucin a problemas concretos entre personas. Para superar esto, se emprendi la recopilacin del Derecho Indiano, el cual comenz en 1565 y concluye en 1680 con la promulgacin con la Recopilacin del Derecho Indiano (por Carlos II) lo que se convertir en la gran fuente de conocimiento y aplicacin del derecho indiano en un sentido restrictivo. En 1565, el rey castellano Felipe II solicita a Juan de Obando (jurista) visitar al Consejo de Indias (visita: inspeccin a un servicio pblico, con el objeto de cerciorarse de su funcionamiento y proponer soluciones ante la deteccin de problemas); motivado por la gran abundancia, este jurista propone la recopilacin del derecho indiano en 9 libros. Solo concluye los dos primeros libros que trataban sobre las relaciones entre la corona y la iglesia (el Real Patronato), terminando esta obra en 1630 pero adujeron que no tenan dinero para la impresin. 1. La recopilacin de leyes de india no es una recopilacin de todo el derecho indiano, sino de una parte de l.2. Se recopila la legislacin real promulgada para las indias; y dentro de sta fueron mayora las Reales Provisiones y las Reales Cdulas. 3. Las normas recopiladas adquieren vigencia para todas las indias, perdiendo su carcter casuista tomando un carcter general para todo el territorio americano. 4. Los principales recopiladores fueron Juan de Solozarno y Pereira y Antonio Len I.EducacinEn Chile surgen 3 establecimientos de real importancia: 1. La Universidad de San Felipe (1732): En la Escuela de Cnones y Leyes se estudiaban el Derecho Romano (Instituciones y parte del Digesto) y el Derecho Cannico (El Decreto y Los Decretales de Fray Raimundo de Peafort). No se estudiaba el derecho vigente pues se consideraba que el que saba Derecho Romano y Cannico conoca el derecho; lo otro vendr con la prctica. Antes de la fundacin de la escuela, lo ms prximo era la Universidad de San Marcos en Lima.2. El Convictorio Carolino: Tena el carcter preparatorio de gente que quisiera acceder a la universidad. Por consecuencia, el nivel de estudios en el Convictorio era inferior al de la Universidad de San Felipe, empero las materias all estudiadas eran las mismas que luego se veran en la Escuela de Cnones y Leyes.3. Academia de Leyes Reales y Prctica Forense: La gran novedad que presenta este establecimiento de educacin superior, es que en l por primera vez se estudia el derecho vigente en Chile (el derecho indiano en un sentido restringido, es decir la recopilacin y el derecho castellano en las partidas, las leyes de toros, la recopilacin y la novsima recopilacin, etc.)SEXTA SECCIN: La Historia de la Codificacin Civil ChilenaCul es el derecho que tiene aplicacin y vigencia en Chile un segundo antes de la independencia? Hasta aquel momento se aplicaba en nuestro pas el derecho indiano en sentido restringido y el derecho castellano, sin embargo, a partir de la independencia el derecho sufrir tres acontecimientos:1. Se produce la derogacin del derecho indiano en un sentido restrictivo, pues el contenido de este derecho regula materias de carcter publicstico logrndose incompatible con la nacin independizada.2. Ocurre la persistencia del derecho castellano, seguir teniendo aplicacin y vigencia hasta la promulgacin del Cdigo Civil chileno (1 de Enero de 1857), debido a que las autoridades criollas confirmaron oficialmente la persistencia y vigencia de esta legislacin. Ya el Proyecto Constitucional de 1811 dice que sigan rigiendo las leyes corrientes en el punto que no se opongan a la Constitucin, Leyes y Reglamentos de Gobierno y la Constitucin OHigginiana de 1818 menciona Los miembros del poder judicial juzgarn todas las causas con las leyes que hasta aqu han regido. En consecuencia, la vida jurdica no tuvo mayor cambio luego de la independencia.3. Se produjo el nacimiento del derecho patrio, entendido como el derecho creado por las autoridades patrias a partir de la independencia. Tcnicamente es diferente el concepto de derecho patrio al de derecho nacional referido como todo el derecho que tiene aplicacin y vigencia en Chile a partir de la independenciaCaractersticas del Derecho Patrio1. Es un derecho abierto a los principios de libertad, igualdad y propiedad desvinculada.2. El derecho patrio generalmente se refiere a regular aspectos muy concretos y especficos de derecho, toca materias puntuales, es rara la existencia de un conjunto orgnico de normas que regule en extenso una materia jurdica. Se avoca a regular los ttulos de nobleza, de mayorazgo, otorgamiento de capacidad jurdica a los indgenas, derogacin de la esclavitud, etc. El derecho indiano ser sustituido por el Constitucionalismo CriolloProceso de Codificacin ChilenaUna cosa es el Derecho vigente en Chile post-independencia que, como ya se ha dicho, es el Derecho castellano ms el Derecho patrio que no regula grandes cuerpos orgnicos, solo aspectos especficos-. Pero otra muy distinta es la actitud que los criollos adoptan ante el Derecho vigente. En cuanto a esto ltimo, es posible apreciar en Chile un proceso similar al ocurrido en Europa, al cual se le llama proceso de codificacin chileno. En el podemos distinguir dos etapas: 1. Fase de planteamiento de la fijacin civil chilena (1822-1840).2. Fase oficial de la codificacin civil chilena (1840-1857). Fase de planteamientoEn esta etapa se critica al Derecho vigente y se proponen nuevos planes fijadores del Derecho, tendientes a sustituirlo. Qu se critica?: Del Derecho castellano:1. La gran cantidad de cuerpos legislativos.2. La gran cantidad de intrpretes de estos textos.3. Las oposiciones y contradicciones en el Derecho.4. Su lenguaje anticuado.5. La existencia de disposiciones cadas en desuso. Del Derecho patrio:1. La gran cantidad de leyes.2. El aspecto puntual o parcial de este Derecho.

Quines critican? Polticos: Presidentes de la Repblica, parlamentarios, juristas criollos y algn personaje criollo de renombre. Dnde formulan sus crticas? En discursos pblicos, artculos de prensa, cuentas anuales y en proyectos fijadores presentados por parlamentarios. Cabe mencionar que en Chile no existi una literatura jurdica crtica al nivel de la produccin que hubo en Europa. El Derecho en Chile es difcil de conocer y manejarPlanes o Proyectos Fijadores1. 1831: Proyecto fijador expuesto al Congreso por los Egaa (1829 llega Bello a Chile). No cuenta con el apoyo de Andrs Bello. Tiene 3 connotaciones principales:a. Un cuerpo fijador nico y comprensivo de todas las ramas del derecho (derecho pblico y derecho privado)b. Le da la espalda al derecho nacional, sobre todo al derecho Castellano. Ellos postulan como contenido de su plan fijador un derecho nuevo, basado en principios y teoras abstractas. Reniega del derecho vigente en Chile.Los Egaa pueden haber sido los ms crticos del derecho nacional y vigente.c. Este cuerpo fijador deba ser llevado a cabo por una sola persona ojal por un literato de gran sabidura y experiencia2. 1831: Se presenta al parlamento otro plan o proyecto fijador que es el del diputado Gabriel Jos Tocornal; es la antpoda[footnoteRef:2] del de los Egaa, en consecuencia. [2: adj. [Habitante o lugar del globo terrestre] diametralmente opuesto con respecto a los que se toman como punto de referencia. Ms c. m. pl.:]

a. Hacer cuentos fijadores independientes segn la materia tratada (Cdigo Civil, Procedimiento Civil, Penal, etc.)b. La base o el contenido deba consistir en una reformulacin del derecho vigente, tomando como base o gua a las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio. Encontramos una clara idea de consolidacin del derecho vigente, manteniendo en general sus criterios de fondo; pero expurgando sus vicios o defectos de forma (contradicciones, antigedades del lenguaje, existencia de figuras cadas en desuso, etc.)c. El postula que esta obra debera llevarse a cabo por una comisin3. 1840: Proyecto presentado por el Senador Andrs Bello para la Codificacin del Derecho Civil chileno, el cual deba ser creado por una comisin mixta de Senadores y Diputados. Se habla de etapa oficial porque este plan o proyecto fijador presentado al parlamento se va a considerar en vigencia oficialmente en 1857; a diferencia de todos los presentados anteriormente este plan tendr buen fin, va a cristalizar con la promulgacin del cdigo civil chileno en el ao 1855. Esta etapa de codificacin dura quince aos, siendo presentados una cantidad de proyectos como:i. Proyecto 1841 -1845ii. Proyecto 1846 1847iii. Proyecto 1853iv. Proyecto Inditov. Proyecto promulgado finalmente en 1855A lo largo de la fase oficial de la codificacin hay momentos en que se trabaja en comisin en las cuales naturalmente Andrs Bello particip, tanto como hay otros momentos en que el venezolano trabaj solo. Los dos primeros proyectos (1841 1847) poseen caractersticas comunes:I. Son proyectos parciales del Cdigo Civil chileno, esto significa que no recogen o tratan toda la materia regulada por el CC sino tan solo una parte de ella. El CC chileno consta de un ttulo preliminar y cuatro libros: Las personas, los bienes, la sucesin por causa de muerte y por ltimo las obligaciones y contratos. En este sentido los proyectos parciales contemplan el ttulo preliminar, las obligaciones y los contratos y el de sucesin por causa de muerte. El proyecto de 1846 1847 contempla una reedicin del anterior en la materia relativa a sucesin por causa de muerte y obligaciones y contratosII. Estos proyectos son fruto del trabajo realizado por comisiones, con una comisin mixta de senadores y diputados.Es necesario hacer una precisin, es lcito enfatizar la idea que el CC chileno es obra de un solo hombre, en circunstancias que estos proyectos son fruto del trabajo en comisiones? Claro que si puesto que estas comisiones no comenzaron a trabajar de cero, sino que sobre la base y ante proyectos privados llevados a cabo por Andrs Bello en los aos anteriores.Entre los aos 1847 y 1853, Bello trabaja solo, completando e incluyendo aquella materia del CC que no se haba expuesto an, naturalmente faltaba el libro Sobre las Personas y el Libro Sobre los Bienes. Es un proyecto que consigna muchas notas al pie de su articulado, las cuales consignaban las fuentes a las que Bello se atuvo para crear dicho artculo; muchas otras veces incluso sealan estas notas, un criterio diferente al ofrecido por el venezolano. Sin embargo, este proyecto de 1853 fue sometido a una revisin por una comisin constituida por gente del poder judicial y algunos del legislativo, la cual declin en el Proyecto Indito (se llama as porque no se edit), pronto se lleg a la promulgacin de 1855 y su publicacin en 1857Proyecto inditoLa comisin prcticamente no hizo modificaciones. No se edit.Cdigo Civil chilenoEn 1855 se promulga el Cdigo Civil chileno, que tuvo dos aos de vacancia legal.Profundizacin sobre el proyecto de Bello: pretensin y fuentesCul es la idea o plan de este proyecto fijador de Andrs Bello? Por un lado, se pretende consolidar el Derecho vigente y, por otro lado, tambin se busca reformarlo, adoptando criterios principalmente extrados de cdigos extranjeros. Se dice que Bello quiso un Derecho probado, como lo era el Derecho patrio y, por cierto, el Derecho castellano. Dentro de las fuentes a las cuales recurre Bello, se encuentran el Derecho nacional del cual modifica parte de su contenido con criterios extrados del Derecho extranjero-, que se subdivide en el Derecho castellano utilizando como principal fuente las Siete Partidas y las Leyes de Toro, que contienen tambin DRJ interpretado por los juristas boloeses y al CIC- y en el Derecho patrio, del cual extrae ms bien la idea general, influenciada por el iusracionalismo.Del derecho extranjero, Bello recurre principalmente a los cdigos civiles francs, austraco y prusiano, y tambin a las obras de juristas como Jean Domat. Debe recalcarse que si bien Bello extraa ideas de otros textos, la letra la pona l, destacndose como un gran literato.