CASOS-QUE

HICIERON DOCTRINA EN DERECHO PENAL

Coordinador

PABLO SAacuteNCHEZ-OSTIZ

GUTIEacuteRREZ

~ LA LEY grupo Wolters Kluwer

10

CASO CONTERGAN ()

CANOO MELlA Manuel Catedraacutetico de Derecho Penal Universidad Autoacutenoma de Madrid

SUMARIO

1 11 111

INTRODUCCiOacuteN EL AUTO DEL LG AACHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970 DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES

1111 Los dantildeos al feto actuaciones prenatales y lesiones en nacido

1112 La relacioacuten de causalidad conocimiento cientiacutefico-natural valoracioacuten judicial

el

y

IV ALGUNAS CONCLUSIONES

() El auto del tribunal competente -el Landgericht de la ciudad de Aachen (Aquisgraacuten) similar a una Audiencia Provincial espantildeoJa- que puso fiacuten al proceso penal en el que se enjuicioacute el caso Contergan (auto LG Aachen de 18 de febrero de 1970 jZ 1971 paacutegs 507 y ss) soacutelo se publicoacute parcialmente recogiendo los fundamentos juriacutedicos sobre el fondo y la terminacioacuten del proceso pero no los hechos probados los aquiacute recogidos han sido extraiacutedos de la argumentacioacuten juriacutedica de la resolucioacuten y de diversos artiacuteculos del semanario Der Spigc de wwwWDRde (Westdeutscher Rundfunk emisora puacuteblica con sede en Colonia) y de wwwaviteorg (Asociacioacuten de Viacutectimas de la Talidomida en Espantildea)

copy LA LEY 207

--------------------------------------Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Contergan es el nombre comercial bajo el cual se vendioacute en la Repuacuteblica Federal de Alemania - durante los antildeos 1960 a 1962- un medicamento que era empleado --sin necesidad de receta meacutedicashycomo sedante siendo recomendado especialmente para las mujeres embarazadas por su buena tolerancia Su principio activo era la talishydomida sustancia sintetizada por la misma empresa farmaceacuteutica que distribuiacutea el medicamento Chemie-GrUumlnenthal La empresa puso en marcha en el antildeo 1955 diversos ensayos cliacutenicos llevados a cabo en varios hospitales universitarios los informes de los meacutedicos responsashybles fueron positivos No se realizaron ensayos en mujeres embarazashydas En julio de 1956 el departamento de sanidad del ministerio del interior del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia autorizoacute la distribucioacuten de medicamentos que contuvieran Talidomida y en octubre de 1957 comenzoacute la comercializacioacuten de Contergan en todo el territorio federal la talidomida se exportoacute ademaacutes a maacutes de cuashyrenta paiacuteses

En octubre de 1959 se produce la primera comunicacioacuten a la emshypresa - por parte de un neuroacutelogo Voss- planteando la posibilidad de que la talidomida podriacutea tener efectos neurotoacutexicos en caso de toma prolongada Durante el tiempo en el que se comercializoacute Conshytergan unos 1500 meacutedicos y farmaceacuteuticos informan a Gruumlnenthal de unos 3000 casos de efectos toacutexicos En abril de 1960 Voss presenta sus conclusiones sobre la toxicidad de la talidomida en un congreso de neurologiacutea el departamento de investigacioacuten de Gruumlnenthal lleva a cabo entonces una serie de ensayos en ratas sin que se produzca efecto negativo alguno de lo que se deduce que se trata de situacioshynes especiacuteficas respecto de las cuales Contergan soacutelo en muy contashydos casos podriacutea tener un papel determinante

En septiembre de 1960 la administracioacuten sanitaria de los EE UU Food and Orug Administration rechaza la solicitud de autorizacioacuten de la empresa estadounidense (Richardson-Merrell despueacutes Dow Chemical) que pretende introducir un medicamento que contiene talidomida la farmacoacuteloga competente Oldham Kelsey ve comshyprometida la seguridad del uso de la sustancia y demanda ulteriores ensayos tambieacuten relativos a la vida humana antes del nacimiento El diacutea 24111960 un farmaceacuteutico alemaacuten plantea por escrito a Gruumlshynenthal la cuestioacuten de si la ingestioacuten de Contergan durante el embashy

208 copy LA LEY

10 Caso Contergan

razo puede producir malformaciones en el fruto de la concepcioacuten La empresa introduce una advertencia en middotel prospecto respecto del uso prolongado de la sustancia afirmando que los efectos secundashyrios seriacutean reversibles y solicita la obligatoriedad de prescripcioacuten meacutedica para el medicamento en varios Estados federados En verano de 1961 aparece en el semanario Der Spiegel la primera noticia sobre los efectos neurotoacutexicos en adultos y en septiembre de 1961 se publica el primer artiacuteculo dentiacutefico que alerta sobre un aumento significativo de la tasa de malformaciones El diacutea 15 de noviembre de 1961 el pediatra y genetista Lenz comunica por teleacutefono al jeshyfe del departamento de investigacioacuten de Gruumlnenthal que sospecha que la ingestioacuten de Contergan durante el embarazo puede producir malformaciones y exige a la empresa que retire del mercado inshymediatamente todos los medicamentos que contengan tal idomida esta exigencia tambieacuten se formula en una reunioacuten en el ministerio del interior de Renania del Norte-Westfalia que la empresa rechaza --amenazando con interponer una demanda para ser indemnizada de los perjuicios ocasionados-o El diacutea 26 de noviembre el perioacuteshydico Welt am Sonntag publica un artiacuteculo sobre las sospechas de Lenz Al diacutea siguiente Gruumlnenthal paraliza la comercializacioacuten del med i ca mento

En diciembre de 1961 la fiscaliacutea de Aachen abrioacute diligencias de instruccioacuten contra Gruumlnenthal eacutesta siguioacute negando la relacioacuten enshytre el consumo del medicamento y las lesiones En marzo de 1967 la fiscaliacutea presentoacute escrito de acusacioacuten contra el socio principal y ocho directivos de la empresa (el director cientiacutefico el gerente los directores comercial y de distribucioacuten y cuatro miembros del deparshytamento cientiacutefico) en este momento comenzoacute tambieacuten a calibrarse la dimensioacuten de los casos de malformaciones en la Repuacuteblica Fedeshyral de Alemania (unos 4000-5000 casos de los cuales sobrevivieron unos 2800) La vista oral -un macrojuicio con tres fiscales y veinte letrados defensores y en el que 312 de los perjudicados actuaron como acusacioacuten accesoria (( Nebenklageraquo) y se oyeron alrededor de 120 testigos para el que hubo que buscar un local ad hoc-- comenzoacute en enero de 1968 En abril de 1970 la representacioacuten de la acusashycioacuten accesoria llegoacute a una transaccioacuten con Gruumlnenthal conforme a la cual aqueacutella renuncioacute a toda indemnizacioacuten y accioacuten judicial futura a cambio del pago de cien millones de marcos para una fundacioacuten destinada a ayudar a los nintildeos afectados

copy LA LEY 209

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

1 INTRODUCCiOacuteN

Con el caso Contergan irrumpe en el Derecho penal la responsabilidad por el producto generando no soacutelo un verdadero vendaval social sino efectos semejantes sobre puntos centrales de la ciencia del Dereltho peshynal y muy especialmente sobre el concepto de causalidad en los delitos de lesioacuten Desde entonces ninguacuten anaacutelisis de la problemaacutetica ha podido prescindir de hacer referencia a eacutel (1) En cierto modo comienza aquiacute avant fa lettre el Derecho penal del riesgo se alcanza un punto de inflexioacuten en el funcionamiento del sistema penal

11 EL AUTO DEL LG AACHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970

En su extensa resolucioacuten el LG Aachen(2) resuelve tres cuestiones de Deshyrecho material la tipicidad abstracta de las lesiones debidas a una actuacioacuten antes del nacimiento pero que se manifiestan en el nacido vivo como malshyformaciones(3) la relacioacuten de causalidad entre e uso del medicamento por las gestantes y las malformaciones en sus hijos(4) y la determinacioacuten de la

(1) Son numerosiacutesimos los trabajos juriacutedico-penales que se han ocupado del caso Contershygan a continuacioacuten soacutelo se ofrece una seleccioacuten de textos que contienen posiciones especialmente relevantes exponen la problemaacutetica con especial claridad o facilitan el acceso a ulterior bibliografiacutea Armin KAUFMANN laquo TatbestandsmaPigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren Folgerungen fuumlr das geltende Recht und fuumlr die Gesetzgebungraquo JZ 1971 paacutegs 569 55_ MAIWALD Kausalitat und Strafrecht 5tudien zum Verharnis van Nawrwissenschaft und Jurisprudenz 1980 GOacuteMEZ BENfTEz Causalidad imputacioacuten y cualificacioacuten por el resultado Madrid 1988 paacutegs_40 ss 70 ss 73 ss KUHLEN Fragen einer strafrechUichen Produkthaftung Heidelberg 1989 paacutegs 63 ss HILGENDORF 5trashyfrechtliche Produzenlenhaftung in der laquoRisikogesellschaftraquo Berliacuten 1993 paacutegs 115 SS

PUPPE laquoNaturgesetze vor Gericht Die sogenannte generelle Kausalitat und ihr Beweis dargestellt an Fallen strafrechtlicher Produkthaftungraquo JZ 1994 paacutegs 1147 ss HASSEMER Produktverantwortung im modernen 5trafrecht 2a ed Heidelberg 1996 paacutegs 27 ss 31 ss 38 ss [NtildeICO CORROZA La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos Barcelona 2001 paacutegs 58 ss 96 SS 10055

(2) JZ 1971 paacutegs 507 SS vid la traduccioacuten parcial de los fundamentos juriacutedicos del auto (punto 11 causalidad) en GOacuteMEZ BENfTEZ Causalidad imputacioacuten paacutegs 123 ss

(3) Bajo el roacutetulo (ctipicidad ) JZ 1971 paacutegs 507-510 incluyendo expresamente tambieacuten el homicidio imprudpnte en caso de que el sujeto afectado una vez nacido flllri era por consecuencia de las lesiones prenatales

(4) Bajo el rOacutelulo laquocausalidad)) JZ 1971 paacutegs iexcl0-514

210 1) LA LEY

10 Caso Contergan

imprudencia delos acusados(S) En las tres cuestiones el tribunal llegoacute a una subsuncioacuten positiva Sin embargo no se produjo una condena porque el LG decidioacute hacer uso de la facultad que le otorgaba el sect 1533 StPO de sobreseer la causa por falta de intereacutes puacuteblico en la ulterior persec~cioacuten penal(6)

En lo que se refiere a la primera de las cuestiones -la tipicidad coshymo lesiones de las malformaciones causadas por actuaciones en la fase prenatal- el LG parte en su razonamiento de la base de que los delitos de lesiones o de homicidio no protegen al fruto de la concepcioacuten como demuestra la existencia del delito de aborto Tambieacuten descarta que pueda concurrir una lesioacuten de la gestante(7) Finalmente concluye que laquo bullbullbajo las circunstancias del caso la causacioacuten de malformaciones soacutelo seraacute punible si se considera que ello constituye una lesioacuten de quien nazca con ellasraquo(8) En su opinioacuten esta cuestioacuten no se habiacutea planteado hasta el momento en la discusioacuten doctrinal por lo que limita sus consideraciones en ese plano a las argumentaciones presentadas en los dictaacutemenes de los peritos jurisconshysultos -todos ellos prestigiosos profesores de Derecho penal- aportados en el proceso BOCKELMANN Armin KAUFMANN LANCE MAURACH NOWAKOWSKI

Y SCHRODER Soacutelo el dictamen de MAURACH se mostroacute favorable a la solucioacuten afirmativa (la lesioacuten prenatal puede ser calificada de lesioacuten al nacido tanto para supuestos tanto de dolo como de imprudencia) mientras que SCHRODER uacutenicamente afirmoacute la tipicidad de las lesienes dolosas los demaacutes dictaacutemeshynes negaron la tipicidad tanto para conductas dolosas como imprudentes La Caacutemara del LG se sumoacute a la posicioacuten de MAURACH argumentando que una lesioacuten se define por su afectacioacuten a la funcionalidad del oacutergano desde el prisma del bien juriacutedico de la salud de modo que cuando la malformashycioacuten realmente se manifiesta como perturbacioacuten de la funcioacuten es cuando

(S) Bajo el roacutetulo (iexclculpabilidad) tan-to en el plano de la determinacioacuten de los deberes de

actuacioacuten de los acusados en cuanto integrantes de una empresa farmaceacuteutica como respecto del caso concreto JZ 1971 paacutegs 51 4-51 7

(6 ) JZ 1971 paacutegs 517-521 argumentando que la duracioacuten del procedimiento y su alta repercusioacuten puacuteblica habiacutea producido un gravamen relevante en los acusados que eacutestos habiacutean asumido - aunque de modo muy reticente ) paacuteg 520- su responsabilidad por una conducta incorrecta y que habiacutean llevado a cabo el pago de una considerable canti shydad a las personas afectadas Sobre esta sorprendente terminacioacuten del proceso vid ~oacutelo B RUNS laquoUngeklarte verfahrensrechtliche Fragen des Contergan-Prozessesraquo en SCHROEDERl

l lPF (ed) Festschrift fuumlr Reiacutenharc Maurach Karlsruhe 1972 paacutegs 469 ss (7) Z 1971 paacutegs 507 55

(8) Ibiden paacuteg C09

copy LA LEY 211

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

eacutesta podrfa desplegarse esto es una vez que ha nacido el sujetd9) En opishy

nioacuten del tribunal las consideraciones sistemaacuteticas (la ausencia de una norshyma anaacuteloga al delito de aborto para las lesiones al feto) de los dictaacutemenes contrarios a la afirmacioacuten de la tipicidad laquosoacutelo explican la impunidad de aquellas lesiones del fruto de la concepcioacuten que se agotan en dicha lesioacuten Pero si la lesioacuten que el producto de la concepcioacuten sufre no se queda limishytada a eacuteste sino que maacutes allaacute de ello causa tambieacuten una lesioacuten corporal en el ser humano [nacidoL una misma cadena causal afecta sucesivamente a diferentes objetos juriacutedico-penales de accioacuten No hay razoacuten alguna para pensar que la impunidad de la afectacioacuten del primer objeto deba implicar tambieacuten la impunidad de la afectacioacuten al segundo de los objetos raquo (10)

Para la segunda cuestioacuten -la relacioacuten de causalidad-la Caacutemara resershyvoacute el lugar central en su resolucioacuten La argumentacioacuten comienza por reshychazar la uacutenica hipoacutet~sis alternativa al efecto teratogeacutenico de la talidomida presentada por las defensas seguacuten la cual podriacutea haber sucedido que en realidad la talidomida habriacutea hecho posible el nacimiento de sujetos que --debido a sus malformaciones causadas por otros factores- en otro caso habriacutean acabado la gestacioacuten en abortos naturales Dicho de otro modo la talidomida no habriacutea causado malformaciones sino habriacutea protegido a fetos con malformaciones (de otra etiologiacutea) de un aborto espontaacuteneo El LG la descarta por absolutamente infundada(lll

Entrando en el nuacutecleo del problema -y primero respecto de los dashyntildeos neuroloacutegicos producidos en pacientes adultos luego respecto de las malformaciones- el LG comienza por afirmar que laquo [ ] por prueba en sentido juriacutedico no debe entenderse en ninguacuten caso la prueba de las cienshycias naturales que presupone una certeza matemaacutetica que excluya toda posibilidad de que concurra lo cqntrario es decir un conocimiento absoshylutamente seguro [ ] La uacutenica prueba determinante para la valoracioacuten juriacutedico-penal se produce cuando el tribllnal estaacute plenamente convencido de la concurrencia de los hechos a probar con base en el conjunto del juicio oral -y eacutesta se alcanza soacutelo cuando esta conviccioacuten se forma y de modo completo ya soacutelo con esa conviccioacuten-o En consecuencia la prueba

(9) Ibidem paacutegs 509 ss (10) Ibidem paacuteg 510 (11 ) Ibidem paacutegs 510 514

212 0 LA LEY

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juriacutedico-penal descansa como corresponde al conocimiento propio de las ciencias del espiacuteritu no en un razonamiento de cognicioacuten directa sino sobre el fundamento del peso de un juicio de ponderacioacuten de las distintas razones que concurren respecto del conjunto de lo acontecido [ ] Puesto que en tal juicio resulta impensable -al menos por regla general- alcanshyzar una certeza que excluya toda duda aunque sea teoacuterica lo decisivo no es la certeza objetiva necesaria para la prueba cientiacutefico-natural sino soacutelo la certeza subjetiva [ ] raquo (12 ) Despueacutes de formular -como corresponde al estilo de redaccioacuten cJe resoluciones judiciales en Alemania- de un modo apodiacutectico esta anticipacioacuten de la conclusioacuten afirmativa alcanzada por el tribunal (13) se expone por la Caacutemara el razonamiento que la ha conducido a esta posicioacuten en contra de la pretensioacuten de varios de los peritos cientiacuteficoshynaturales que depusieron en el proceso no es necesaria una comprobacioacuten que genere certeza absoluta en el aacutembito penal y tampoco es de intereacutes la aclaracioacuten completa de la patogeacutenesis de los dantildeos neuronales (polineurishytis) o de las malformaciones o el conocimiento detallado del mecanismo de actuacioacuten exacto de la talidomida En relacioacuten con las malformaciones el auto presenta los argumentos esenciales que fueron formulados por los peritos que afirmaron la concurrencia de relacioacuten de causalidad las cashyracteriacutesticas especiacuteficas de las malformaciones producidas (que presentan un siacutendrome intensificado respecto de otras manifestaciones similares coshynocidas con anterioridad) asiacute como su aparicioacuten masiva uacutenicamente en los paiacuteses en los que hubo distribucioacuten de la talidomida como por fin la constatacioacuten de una exacta coincidencia temporal en numerosos casos de la toma del medicamento por la gestante con el periacuteodo del embarazo en el que se produce -como ya entonces formaba parte del conocimiento cientiacutefico- la formacioacuten en el feto precisamente de las estructuras fiacutesicas que resultan afectadas por las malformaciones(14) Frente a la fuerza expl i shycativa combinada de estos tres factores que establecen una correlacioacuten

(1 2) Ibiacutedem (13) En este aacutembito el pasaje acabado dE reproducir es el maacutes citado del auto del LG

Aachen en muchas ocasiones la cita aislada de esta conclusioacuten anticipada saca de conshytexto (asiacute lo sentildealan por ejemplo G OacuteMEZ BENfTEZ Causalidad ~mputacioacuten paacutegs 43 45 HILG EN DORF Strafrechtliche Produzentenhaftung paacutegs 12055) la formulacioacuten concreta al no ser puesta en suficiente relacioacuten con la ex tensa argumentacioacuten que se presenta en las paacuteginas siguientes UZ 1971 paacutegs 511 -514) de la resolucioacuten (vid in(ra 1112)

(14) ZlQ71 paacuteg 510

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

convincente seguacuten el LG laquo[ ] la probabilidad de que las circunstancias expuestas concurrieran conjuntamente por mera casualidad resulta tan extraordinariamente reducida que debe ser excluida del aacutembito de una consideracioacuten racionalraquo (15l La argumentacioacuten en este punto concluye con la escueta afirmacioacuten -como no podiacutea ser de otro modo al sobreseerse la causa- de que laquo[ ] la Caacutemara finalmente queda convencida de que debido a su forma de aparicioacuten tiacutepica y la extrema rareza de siacutendromes sishymilares tambieacuten en el caso concreto cabe probar la relacioacuten de causalidad entre la ingestioacuten de la talidomida y las malformaciones en aquellos casos en los que la madre tomoacute talidomida en la fase sensibleraquo(16J

Respecto del tercero de los problemas juriacutedico-materiales -la concushyrrencia de imprudencia- ubicados conforme al entendimiento dominante de la eacutepoca en la culpabilidad el LG descarta brevemente la existencia de dolo siquiera eventual pues la ( [ ] afirmacioacuten del dolo [ ] supondriacutea que los acusados habiacutean contado positivamente con la posibilidad de que despueacutes de la ingestioacuten de Contergan se siguieran produciendo [lesiones] a pesar de las medidas por ellos adoptadas ( ]) 17) Por el contrario la Caacutemashyra siacute afirma la concurrencia de imprudencia ya que en su opinioacuten laquo[oo] la conducta de la empresa Chemie-Gruumlnenthal tal como se ha manifesshytado desde ella hacia fuera no satisface los requisitos que deben plantear a un fabricante de medicamentos ordenado y cuidadosoraquo (l Sl El tribunal establece para fundamentar esta afirmacioacuten criterios formulados desde la perspectiva de una ponderacioacuten de intereses entre los del productor y los del consumidor (teacutengase en Cuenta que en aquel momento no existiacutea en la RFA conforme a la legislacioacuten administrativa aplicable obligacioacuten de soshymeter a los medicamentos a un procedimiento juriacutedico-puacuteblico de anaacutelisis y registro sanitario previo a su comercializacioacuten) Descarta que ya la coshymercializacioacuten fuera imprudente puesto que los dantildeos que se produjeron no podriacutean -de acuerdo con la opinioacuten de los peritos que depusieron en el proceso- haberse detectado con los estudios cliacutenicos y farmacoloacutegicos previos estimados necesarios pero afirma que siacute fue imprudente la conducshyta de la empresa - --con una argumentacioacuten que supone la formulacioacuten de

(15) Ihidem paacuteg 512 (16) Ibidem paacuteg 514 (17) Ibidem (18) Ibidem paacuteg 514 reiterado en paacuteg 51 -

214 ~ LA LEY

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un principio de precaucioacuten t1 9l avant la lettre- cuando no tomoacute las medidas adecuadas de informacioacuten una vez que tuvo conocimiento de Ias sospeshychas respecto de la toxicidad de la talidomida en la praxis meacutedica(20l

111 DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES

La resolucioacuten del lG Aachen generoacute un cuacutemulo de reacciones tanto en el espacio puacuteblico como en el discurso teacutecnico-juriacutedicd21l y en los dos aacutembitos tanto a corto como a largo plazd22) En lo que sigue se abordan

(19) Vid soacutelo MENDOZA BUERGO laquo(El Derecho penal ante la globalizacioacuten el papel del princishypio de precaucioacuten raquo en BAClGALUPOCANClO MELlAacute Derecho penal y poliacutetica transnacional Barcelona 2005 paacutegs 319 ss 334

(20) JZ 1971 paacutegs 514-517 (21) Sobre todo en Alemania en los EE UU soacutelo se produjeron algo maacutes de una docena

de viacutectimas (en la fase de ensayos cliacutenicos) auacuten asiacute es este paiacutes el uacutenico en el que hubo un proceso judicial que acaboacute en sentencia condenando a la empresa a indemnizar En Espantildea a pesar de que hubo un nuacutemero muy considerable de viacutectimas (se estima que unas 3000) en lo que se alcanza a ver no se inicioacute ninguna actuacioacuten judicial y los meshydicamentos se retiraron soacutelo en 1963 - una buena muestra de los niveles de eficacia de los sistemas administrativo y judicial de la dictadura (vid las tablas IV yV en wwwaviteorg) La recepcioacuten teacutecnico-juriacutedica del debate alemaacuten tuvo lugar sobre todo despueacutes del caso de la colza (vid infra en el texto) una vez restaurado un reacutegimen poliacutetico legiacutetimo

(22) En el plano legislativo el caso motivoacute en Alemania una completa revisioacuten de la Ley federal del Medicamento (Arzneiacutemittelgesetz AMG) que acababa de entrar en vigor (vid FREUND en MuumlnchKommStGB Muacutenich 2007 laquoAMG raquo previo a los sectsect 1 SS nuacutem margo 5 y s) En este paiacutes ha revivido la atencioacuten de la opinioacuten puacuteblica sobre la cuestioacuten en los uacuteltimos antildeos asiacute en 2006 se inicioacute un escaacutendalo mediaacutetico-judicial en torno a la emisioacuten de una peliacutecula elaborada por la primera cadena puacuteblica de televisioacuten (ARO) que mostraba una versioacuten de los hechos criacutetica con Gruumlnenthal y algunos abogados d~ la acusacioacuten accesoria en julio de ese antildeo fue prohibida su difusioacuten en virtud de una demanda de proteccioacuten del honor interpuesta por Gruumlnenthal y uno de los abogados de los afectados ante el LG Hamburg sin embargo posteriormente el Oberlandesgericht (= Tribunal Superior de Justicia de un Land) Hamburg y el Tribunal Constitucional Federal -al que habiacutean recurrido los demandantes- permitieron su emisioacuten que tuvo lugar en 2007 (Der Spiegel 8112007) en ese mismo antildeo un grupo de afectados britaacutenicos planteoacute una nueva demanda de indemnizacioacuten (Der Spiacuteege 12112007) en 2008 se produjo una huelga de hambre de afectados alemanes para reclamar indemnizaciones adicionales de Gruumlnenthal (Der Spiege131 02008) que condujo a un acuerdo posteshyriormente en 2009 en este antildeo surgieron tambieacuten rumores de que Gruumlnenthal habriacutea experimentado con la sustancia ya durante la segunda guerra mundial recurriendo para ello a presos de campos de concentracioacuten (Oer Spiegel 1622009) Por otra parte en Espantildea muy recientemente se estaacute discutiendo la posibilidad de que el Gobierno indemshynice a las personas afectadas (EL PAfs 2232010)

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

1 INTRODUCCiOacuteN

Con el caso Contergan irrumpe en el Derecho penal la responsabilidad por el producto generando no soacutelo un verdadero vendaval social sino efectos semejantes sobre puntos centrales de la ciencia del Dereltho peshynal y muy especialmente sobre el concepto de causalidad en los delitos de lesioacuten Desde entonces ninguacuten anaacutelisis de la problemaacutetica ha podido prescindir de hacer referencia a eacutel (1) En cierto modo comienza aquiacute avant fa lettre el Derecho penal del riesgo se alcanza un punto de inflexioacuten en el funcionamiento del sistema penal

11 EL AUTO DEL LG AACHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970

En su extensa resolucioacuten el LG Aachen(2) resuelve tres cuestiones de Deshyrecho material la tipicidad abstracta de las lesiones debidas a una actuacioacuten antes del nacimiento pero que se manifiestan en el nacido vivo como malshyformaciones(3) la relacioacuten de causalidad entre e uso del medicamento por las gestantes y las malformaciones en sus hijos(4) y la determinacioacuten de la

(1) Son numerosiacutesimos los trabajos juriacutedico-penales que se han ocupado del caso Contershygan a continuacioacuten soacutelo se ofrece una seleccioacuten de textos que contienen posiciones especialmente relevantes exponen la problemaacutetica con especial claridad o facilitan el acceso a ulterior bibliografiacutea Armin KAUFMANN laquo TatbestandsmaPigkeit und Verursachung im Contergan-Verfahren Folgerungen fuumlr das geltende Recht und fuumlr die Gesetzgebungraquo JZ 1971 paacutegs 569 55_ MAIWALD Kausalitat und Strafrecht 5tudien zum Verharnis van Nawrwissenschaft und Jurisprudenz 1980 GOacuteMEZ BENfTEz Causalidad imputacioacuten y cualificacioacuten por el resultado Madrid 1988 paacutegs_40 ss 70 ss 73 ss KUHLEN Fragen einer strafrechUichen Produkthaftung Heidelberg 1989 paacutegs 63 ss HILGENDORF 5trashyfrechtliche Produzenlenhaftung in der laquoRisikogesellschaftraquo Berliacuten 1993 paacutegs 115 SS

PUPPE laquoNaturgesetze vor Gericht Die sogenannte generelle Kausalitat und ihr Beweis dargestellt an Fallen strafrechtlicher Produkthaftungraquo JZ 1994 paacutegs 1147 ss HASSEMER Produktverantwortung im modernen 5trafrecht 2a ed Heidelberg 1996 paacutegs 27 ss 31 ss 38 ss [NtildeICO CORROZA La responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos Barcelona 2001 paacutegs 58 ss 96 SS 10055

(2) JZ 1971 paacutegs 507 SS vid la traduccioacuten parcial de los fundamentos juriacutedicos del auto (punto 11 causalidad) en GOacuteMEZ BENfTEZ Causalidad imputacioacuten paacutegs 123 ss

(3) Bajo el roacutetulo (ctipicidad ) JZ 1971 paacutegs 507-510 incluyendo expresamente tambieacuten el homicidio imprudpnte en caso de que el sujeto afectado una vez nacido flllri era por consecuencia de las lesiones prenatales

(4) Bajo el rOacutelulo laquocausalidad)) JZ 1971 paacutegs iexcl0-514

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10 Caso Contergan

imprudencia delos acusados(S) En las tres cuestiones el tribunal llegoacute a una subsuncioacuten positiva Sin embargo no se produjo una condena porque el LG decidioacute hacer uso de la facultad que le otorgaba el sect 1533 StPO de sobreseer la causa por falta de intereacutes puacuteblico en la ulterior persec~cioacuten penal(6)

En lo que se refiere a la primera de las cuestiones -la tipicidad coshymo lesiones de las malformaciones causadas por actuaciones en la fase prenatal- el LG parte en su razonamiento de la base de que los delitos de lesiones o de homicidio no protegen al fruto de la concepcioacuten como demuestra la existencia del delito de aborto Tambieacuten descarta que pueda concurrir una lesioacuten de la gestante(7) Finalmente concluye que laquo bullbullbajo las circunstancias del caso la causacioacuten de malformaciones soacutelo seraacute punible si se considera que ello constituye una lesioacuten de quien nazca con ellasraquo(8) En su opinioacuten esta cuestioacuten no se habiacutea planteado hasta el momento en la discusioacuten doctrinal por lo que limita sus consideraciones en ese plano a las argumentaciones presentadas en los dictaacutemenes de los peritos jurisconshysultos -todos ellos prestigiosos profesores de Derecho penal- aportados en el proceso BOCKELMANN Armin KAUFMANN LANCE MAURACH NOWAKOWSKI

Y SCHRODER Soacutelo el dictamen de MAURACH se mostroacute favorable a la solucioacuten afirmativa (la lesioacuten prenatal puede ser calificada de lesioacuten al nacido tanto para supuestos tanto de dolo como de imprudencia) mientras que SCHRODER uacutenicamente afirmoacute la tipicidad de las lesienes dolosas los demaacutes dictaacutemeshynes negaron la tipicidad tanto para conductas dolosas como imprudentes La Caacutemara del LG se sumoacute a la posicioacuten de MAURACH argumentando que una lesioacuten se define por su afectacioacuten a la funcionalidad del oacutergano desde el prisma del bien juriacutedico de la salud de modo que cuando la malformashycioacuten realmente se manifiesta como perturbacioacuten de la funcioacuten es cuando

(S) Bajo el roacutetulo (iexclculpabilidad) tan-to en el plano de la determinacioacuten de los deberes de

actuacioacuten de los acusados en cuanto integrantes de una empresa farmaceacuteutica como respecto del caso concreto JZ 1971 paacutegs 51 4-51 7

(6 ) JZ 1971 paacutegs 517-521 argumentando que la duracioacuten del procedimiento y su alta repercusioacuten puacuteblica habiacutea producido un gravamen relevante en los acusados que eacutestos habiacutean asumido - aunque de modo muy reticente ) paacuteg 520- su responsabilidad por una conducta incorrecta y que habiacutean llevado a cabo el pago de una considerable canti shydad a las personas afectadas Sobre esta sorprendente terminacioacuten del proceso vid ~oacutelo B RUNS laquoUngeklarte verfahrensrechtliche Fragen des Contergan-Prozessesraquo en SCHROEDERl

l lPF (ed) Festschrift fuumlr Reiacutenharc Maurach Karlsruhe 1972 paacutegs 469 ss (7) Z 1971 paacutegs 507 55

(8) Ibiden paacuteg C09

copy LA LEY 211

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

eacutesta podrfa desplegarse esto es una vez que ha nacido el sujetd9) En opishy

nioacuten del tribunal las consideraciones sistemaacuteticas (la ausencia de una norshyma anaacuteloga al delito de aborto para las lesiones al feto) de los dictaacutemenes contrarios a la afirmacioacuten de la tipicidad laquosoacutelo explican la impunidad de aquellas lesiones del fruto de la concepcioacuten que se agotan en dicha lesioacuten Pero si la lesioacuten que el producto de la concepcioacuten sufre no se queda limishytada a eacuteste sino que maacutes allaacute de ello causa tambieacuten una lesioacuten corporal en el ser humano [nacidoL una misma cadena causal afecta sucesivamente a diferentes objetos juriacutedico-penales de accioacuten No hay razoacuten alguna para pensar que la impunidad de la afectacioacuten del primer objeto deba implicar tambieacuten la impunidad de la afectacioacuten al segundo de los objetos raquo (10)

Para la segunda cuestioacuten -la relacioacuten de causalidad-la Caacutemara resershyvoacute el lugar central en su resolucioacuten La argumentacioacuten comienza por reshychazar la uacutenica hipoacutet~sis alternativa al efecto teratogeacutenico de la talidomida presentada por las defensas seguacuten la cual podriacutea haber sucedido que en realidad la talidomida habriacutea hecho posible el nacimiento de sujetos que --debido a sus malformaciones causadas por otros factores- en otro caso habriacutean acabado la gestacioacuten en abortos naturales Dicho de otro modo la talidomida no habriacutea causado malformaciones sino habriacutea protegido a fetos con malformaciones (de otra etiologiacutea) de un aborto espontaacuteneo El LG la descarta por absolutamente infundada(lll

Entrando en el nuacutecleo del problema -y primero respecto de los dashyntildeos neuroloacutegicos producidos en pacientes adultos luego respecto de las malformaciones- el LG comienza por afirmar que laquo [ ] por prueba en sentido juriacutedico no debe entenderse en ninguacuten caso la prueba de las cienshycias naturales que presupone una certeza matemaacutetica que excluya toda posibilidad de que concurra lo cqntrario es decir un conocimiento absoshylutamente seguro [ ] La uacutenica prueba determinante para la valoracioacuten juriacutedico-penal se produce cuando el tribllnal estaacute plenamente convencido de la concurrencia de los hechos a probar con base en el conjunto del juicio oral -y eacutesta se alcanza soacutelo cuando esta conviccioacuten se forma y de modo completo ya soacutelo con esa conviccioacuten-o En consecuencia la prueba

(9) Ibidem paacutegs 509 ss (10) Ibidem paacuteg 510 (11 ) Ibidem paacutegs 510 514

212 0 LA LEY

10 Caso Contergan

juriacutedico-penal descansa como corresponde al conocimiento propio de las ciencias del espiacuteritu no en un razonamiento de cognicioacuten directa sino sobre el fundamento del peso de un juicio de ponderacioacuten de las distintas razones que concurren respecto del conjunto de lo acontecido [ ] Puesto que en tal juicio resulta impensable -al menos por regla general- alcanshyzar una certeza que excluya toda duda aunque sea teoacuterica lo decisivo no es la certeza objetiva necesaria para la prueba cientiacutefico-natural sino soacutelo la certeza subjetiva [ ] raquo (12 ) Despueacutes de formular -como corresponde al estilo de redaccioacuten cJe resoluciones judiciales en Alemania- de un modo apodiacutectico esta anticipacioacuten de la conclusioacuten afirmativa alcanzada por el tribunal (13) se expone por la Caacutemara el razonamiento que la ha conducido a esta posicioacuten en contra de la pretensioacuten de varios de los peritos cientiacuteficoshynaturales que depusieron en el proceso no es necesaria una comprobacioacuten que genere certeza absoluta en el aacutembito penal y tampoco es de intereacutes la aclaracioacuten completa de la patogeacutenesis de los dantildeos neuronales (polineurishytis) o de las malformaciones o el conocimiento detallado del mecanismo de actuacioacuten exacto de la talidomida En relacioacuten con las malformaciones el auto presenta los argumentos esenciales que fueron formulados por los peritos que afirmaron la concurrencia de relacioacuten de causalidad las cashyracteriacutesticas especiacuteficas de las malformaciones producidas (que presentan un siacutendrome intensificado respecto de otras manifestaciones similares coshynocidas con anterioridad) asiacute como su aparicioacuten masiva uacutenicamente en los paiacuteses en los que hubo distribucioacuten de la talidomida como por fin la constatacioacuten de una exacta coincidencia temporal en numerosos casos de la toma del medicamento por la gestante con el periacuteodo del embarazo en el que se produce -como ya entonces formaba parte del conocimiento cientiacutefico- la formacioacuten en el feto precisamente de las estructuras fiacutesicas que resultan afectadas por las malformaciones(14) Frente a la fuerza expl i shycativa combinada de estos tres factores que establecen una correlacioacuten

(1 2) Ibiacutedem (13) En este aacutembito el pasaje acabado dE reproducir es el maacutes citado del auto del LG

Aachen en muchas ocasiones la cita aislada de esta conclusioacuten anticipada saca de conshytexto (asiacute lo sentildealan por ejemplo G OacuteMEZ BENfTEZ Causalidad ~mputacioacuten paacutegs 43 45 HILG EN DORF Strafrechtliche Produzentenhaftung paacutegs 12055) la formulacioacuten concreta al no ser puesta en suficiente relacioacuten con la ex tensa argumentacioacuten que se presenta en las paacuteginas siguientes UZ 1971 paacutegs 511 -514) de la resolucioacuten (vid in(ra 1112)

(14) ZlQ71 paacuteg 510

copy LA LEY 213

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

convincente seguacuten el LG laquo[ ] la probabilidad de que las circunstancias expuestas concurrieran conjuntamente por mera casualidad resulta tan extraordinariamente reducida que debe ser excluida del aacutembito de una consideracioacuten racionalraquo (15l La argumentacioacuten en este punto concluye con la escueta afirmacioacuten -como no podiacutea ser de otro modo al sobreseerse la causa- de que laquo[ ] la Caacutemara finalmente queda convencida de que debido a su forma de aparicioacuten tiacutepica y la extrema rareza de siacutendromes sishymilares tambieacuten en el caso concreto cabe probar la relacioacuten de causalidad entre la ingestioacuten de la talidomida y las malformaciones en aquellos casos en los que la madre tomoacute talidomida en la fase sensibleraquo(16J

Respecto del tercero de los problemas juriacutedico-materiales -la concushyrrencia de imprudencia- ubicados conforme al entendimiento dominante de la eacutepoca en la culpabilidad el LG descarta brevemente la existencia de dolo siquiera eventual pues la ( [ ] afirmacioacuten del dolo [ ] supondriacutea que los acusados habiacutean contado positivamente con la posibilidad de que despueacutes de la ingestioacuten de Contergan se siguieran produciendo [lesiones] a pesar de las medidas por ellos adoptadas ( ]) 17) Por el contrario la Caacutemashyra siacute afirma la concurrencia de imprudencia ya que en su opinioacuten laquo[oo] la conducta de la empresa Chemie-Gruumlnenthal tal como se ha manifesshytado desde ella hacia fuera no satisface los requisitos que deben plantear a un fabricante de medicamentos ordenado y cuidadosoraquo (l Sl El tribunal establece para fundamentar esta afirmacioacuten criterios formulados desde la perspectiva de una ponderacioacuten de intereses entre los del productor y los del consumidor (teacutengase en Cuenta que en aquel momento no existiacutea en la RFA conforme a la legislacioacuten administrativa aplicable obligacioacuten de soshymeter a los medicamentos a un procedimiento juriacutedico-puacuteblico de anaacutelisis y registro sanitario previo a su comercializacioacuten) Descarta que ya la coshymercializacioacuten fuera imprudente puesto que los dantildeos que se produjeron no podriacutean -de acuerdo con la opinioacuten de los peritos que depusieron en el proceso- haberse detectado con los estudios cliacutenicos y farmacoloacutegicos previos estimados necesarios pero afirma que siacute fue imprudente la conducshyta de la empresa - --con una argumentacioacuten que supone la formulacioacuten de

(15) Ihidem paacuteg 512 (16) Ibidem paacuteg 514 (17) Ibidem (18) Ibidem paacuteg 514 reiterado en paacuteg 51 -

214 ~ LA LEY

10 Caso Contergan

un principio de precaucioacuten t1 9l avant la lettre- cuando no tomoacute las medidas adecuadas de informacioacuten una vez que tuvo conocimiento de Ias sospeshychas respecto de la toxicidad de la talidomida en la praxis meacutedica(20l

111 DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES

La resolucioacuten del lG Aachen generoacute un cuacutemulo de reacciones tanto en el espacio puacuteblico como en el discurso teacutecnico-juriacutedicd21l y en los dos aacutembitos tanto a corto como a largo plazd22) En lo que sigue se abordan

(19) Vid soacutelo MENDOZA BUERGO laquo(El Derecho penal ante la globalizacioacuten el papel del princishypio de precaucioacuten raquo en BAClGALUPOCANClO MELlAacute Derecho penal y poliacutetica transnacional Barcelona 2005 paacutegs 319 ss 334

(20) JZ 1971 paacutegs 514-517 (21) Sobre todo en Alemania en los EE UU soacutelo se produjeron algo maacutes de una docena

de viacutectimas (en la fase de ensayos cliacutenicos) auacuten asiacute es este paiacutes el uacutenico en el que hubo un proceso judicial que acaboacute en sentencia condenando a la empresa a indemnizar En Espantildea a pesar de que hubo un nuacutemero muy considerable de viacutectimas (se estima que unas 3000) en lo que se alcanza a ver no se inicioacute ninguna actuacioacuten judicial y los meshydicamentos se retiraron soacutelo en 1963 - una buena muestra de los niveles de eficacia de los sistemas administrativo y judicial de la dictadura (vid las tablas IV yV en wwwaviteorg) La recepcioacuten teacutecnico-juriacutedica del debate alemaacuten tuvo lugar sobre todo despueacutes del caso de la colza (vid infra en el texto) una vez restaurado un reacutegimen poliacutetico legiacutetimo

(22) En el plano legislativo el caso motivoacute en Alemania una completa revisioacuten de la Ley federal del Medicamento (Arzneiacutemittelgesetz AMG) que acababa de entrar en vigor (vid FREUND en MuumlnchKommStGB Muacutenich 2007 laquoAMG raquo previo a los sectsect 1 SS nuacutem margo 5 y s) En este paiacutes ha revivido la atencioacuten de la opinioacuten puacuteblica sobre la cuestioacuten en los uacuteltimos antildeos asiacute en 2006 se inicioacute un escaacutendalo mediaacutetico-judicial en torno a la emisioacuten de una peliacutecula elaborada por la primera cadena puacuteblica de televisioacuten (ARO) que mostraba una versioacuten de los hechos criacutetica con Gruumlnenthal y algunos abogados d~ la acusacioacuten accesoria en julio de ese antildeo fue prohibida su difusioacuten en virtud de una demanda de proteccioacuten del honor interpuesta por Gruumlnenthal y uno de los abogados de los afectados ante el LG Hamburg sin embargo posteriormente el Oberlandesgericht (= Tribunal Superior de Justicia de un Land) Hamburg y el Tribunal Constitucional Federal -al que habiacutean recurrido los demandantes- permitieron su emisioacuten que tuvo lugar en 2007 (Der Spiegel 8112007) en ese mismo antildeo un grupo de afectados britaacutenicos planteoacute una nueva demanda de indemnizacioacuten (Der Spiacuteege 12112007) en 2008 se produjo una huelga de hambre de afectados alemanes para reclamar indemnizaciones adicionales de Gruumlnenthal (Der Spiege131 02008) que condujo a un acuerdo posteshyriormente en 2009 en este antildeo surgieron tambieacuten rumores de que Gruumlnenthal habriacutea experimentado con la sustancia ya durante la segunda guerra mundial recurriendo para ello a presos de campos de concentracioacuten (Oer Spiegel 1622009) Por otra parte en Espantildea muy recientemente se estaacute discutiendo la posibilidad de que el Gobierno indemshynice a las personas afectadas (EL PAfs 2232010)

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

eacutesta podrfa desplegarse esto es una vez que ha nacido el sujetd9) En opishy

nioacuten del tribunal las consideraciones sistemaacuteticas (la ausencia de una norshyma anaacuteloga al delito de aborto para las lesiones al feto) de los dictaacutemenes contrarios a la afirmacioacuten de la tipicidad laquosoacutelo explican la impunidad de aquellas lesiones del fruto de la concepcioacuten que se agotan en dicha lesioacuten Pero si la lesioacuten que el producto de la concepcioacuten sufre no se queda limishytada a eacuteste sino que maacutes allaacute de ello causa tambieacuten una lesioacuten corporal en el ser humano [nacidoL una misma cadena causal afecta sucesivamente a diferentes objetos juriacutedico-penales de accioacuten No hay razoacuten alguna para pensar que la impunidad de la afectacioacuten del primer objeto deba implicar tambieacuten la impunidad de la afectacioacuten al segundo de los objetos raquo (10)

Para la segunda cuestioacuten -la relacioacuten de causalidad-la Caacutemara resershyvoacute el lugar central en su resolucioacuten La argumentacioacuten comienza por reshychazar la uacutenica hipoacutet~sis alternativa al efecto teratogeacutenico de la talidomida presentada por las defensas seguacuten la cual podriacutea haber sucedido que en realidad la talidomida habriacutea hecho posible el nacimiento de sujetos que --debido a sus malformaciones causadas por otros factores- en otro caso habriacutean acabado la gestacioacuten en abortos naturales Dicho de otro modo la talidomida no habriacutea causado malformaciones sino habriacutea protegido a fetos con malformaciones (de otra etiologiacutea) de un aborto espontaacuteneo El LG la descarta por absolutamente infundada(lll

Entrando en el nuacutecleo del problema -y primero respecto de los dashyntildeos neuroloacutegicos producidos en pacientes adultos luego respecto de las malformaciones- el LG comienza por afirmar que laquo [ ] por prueba en sentido juriacutedico no debe entenderse en ninguacuten caso la prueba de las cienshycias naturales que presupone una certeza matemaacutetica que excluya toda posibilidad de que concurra lo cqntrario es decir un conocimiento absoshylutamente seguro [ ] La uacutenica prueba determinante para la valoracioacuten juriacutedico-penal se produce cuando el tribllnal estaacute plenamente convencido de la concurrencia de los hechos a probar con base en el conjunto del juicio oral -y eacutesta se alcanza soacutelo cuando esta conviccioacuten se forma y de modo completo ya soacutelo con esa conviccioacuten-o En consecuencia la prueba

(9) Ibidem paacutegs 509 ss (10) Ibidem paacuteg 510 (11 ) Ibidem paacutegs 510 514

212 0 LA LEY

10 Caso Contergan

juriacutedico-penal descansa como corresponde al conocimiento propio de las ciencias del espiacuteritu no en un razonamiento de cognicioacuten directa sino sobre el fundamento del peso de un juicio de ponderacioacuten de las distintas razones que concurren respecto del conjunto de lo acontecido [ ] Puesto que en tal juicio resulta impensable -al menos por regla general- alcanshyzar una certeza que excluya toda duda aunque sea teoacuterica lo decisivo no es la certeza objetiva necesaria para la prueba cientiacutefico-natural sino soacutelo la certeza subjetiva [ ] raquo (12 ) Despueacutes de formular -como corresponde al estilo de redaccioacuten cJe resoluciones judiciales en Alemania- de un modo apodiacutectico esta anticipacioacuten de la conclusioacuten afirmativa alcanzada por el tribunal (13) se expone por la Caacutemara el razonamiento que la ha conducido a esta posicioacuten en contra de la pretensioacuten de varios de los peritos cientiacuteficoshynaturales que depusieron en el proceso no es necesaria una comprobacioacuten que genere certeza absoluta en el aacutembito penal y tampoco es de intereacutes la aclaracioacuten completa de la patogeacutenesis de los dantildeos neuronales (polineurishytis) o de las malformaciones o el conocimiento detallado del mecanismo de actuacioacuten exacto de la talidomida En relacioacuten con las malformaciones el auto presenta los argumentos esenciales que fueron formulados por los peritos que afirmaron la concurrencia de relacioacuten de causalidad las cashyracteriacutesticas especiacuteficas de las malformaciones producidas (que presentan un siacutendrome intensificado respecto de otras manifestaciones similares coshynocidas con anterioridad) asiacute como su aparicioacuten masiva uacutenicamente en los paiacuteses en los que hubo distribucioacuten de la talidomida como por fin la constatacioacuten de una exacta coincidencia temporal en numerosos casos de la toma del medicamento por la gestante con el periacuteodo del embarazo en el que se produce -como ya entonces formaba parte del conocimiento cientiacutefico- la formacioacuten en el feto precisamente de las estructuras fiacutesicas que resultan afectadas por las malformaciones(14) Frente a la fuerza expl i shycativa combinada de estos tres factores que establecen una correlacioacuten

(1 2) Ibiacutedem (13) En este aacutembito el pasaje acabado dE reproducir es el maacutes citado del auto del LG

Aachen en muchas ocasiones la cita aislada de esta conclusioacuten anticipada saca de conshytexto (asiacute lo sentildealan por ejemplo G OacuteMEZ BENfTEZ Causalidad ~mputacioacuten paacutegs 43 45 HILG EN DORF Strafrechtliche Produzentenhaftung paacutegs 12055) la formulacioacuten concreta al no ser puesta en suficiente relacioacuten con la ex tensa argumentacioacuten que se presenta en las paacuteginas siguientes UZ 1971 paacutegs 511 -514) de la resolucioacuten (vid in(ra 1112)

(14) ZlQ71 paacuteg 510

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

convincente seguacuten el LG laquo[ ] la probabilidad de que las circunstancias expuestas concurrieran conjuntamente por mera casualidad resulta tan extraordinariamente reducida que debe ser excluida del aacutembito de una consideracioacuten racionalraquo (15l La argumentacioacuten en este punto concluye con la escueta afirmacioacuten -como no podiacutea ser de otro modo al sobreseerse la causa- de que laquo[ ] la Caacutemara finalmente queda convencida de que debido a su forma de aparicioacuten tiacutepica y la extrema rareza de siacutendromes sishymilares tambieacuten en el caso concreto cabe probar la relacioacuten de causalidad entre la ingestioacuten de la talidomida y las malformaciones en aquellos casos en los que la madre tomoacute talidomida en la fase sensibleraquo(16J

Respecto del tercero de los problemas juriacutedico-materiales -la concushyrrencia de imprudencia- ubicados conforme al entendimiento dominante de la eacutepoca en la culpabilidad el LG descarta brevemente la existencia de dolo siquiera eventual pues la ( [ ] afirmacioacuten del dolo [ ] supondriacutea que los acusados habiacutean contado positivamente con la posibilidad de que despueacutes de la ingestioacuten de Contergan se siguieran produciendo [lesiones] a pesar de las medidas por ellos adoptadas ( ]) 17) Por el contrario la Caacutemashyra siacute afirma la concurrencia de imprudencia ya que en su opinioacuten laquo[oo] la conducta de la empresa Chemie-Gruumlnenthal tal como se ha manifesshytado desde ella hacia fuera no satisface los requisitos que deben plantear a un fabricante de medicamentos ordenado y cuidadosoraquo (l Sl El tribunal establece para fundamentar esta afirmacioacuten criterios formulados desde la perspectiva de una ponderacioacuten de intereses entre los del productor y los del consumidor (teacutengase en Cuenta que en aquel momento no existiacutea en la RFA conforme a la legislacioacuten administrativa aplicable obligacioacuten de soshymeter a los medicamentos a un procedimiento juriacutedico-puacuteblico de anaacutelisis y registro sanitario previo a su comercializacioacuten) Descarta que ya la coshymercializacioacuten fuera imprudente puesto que los dantildeos que se produjeron no podriacutean -de acuerdo con la opinioacuten de los peritos que depusieron en el proceso- haberse detectado con los estudios cliacutenicos y farmacoloacutegicos previos estimados necesarios pero afirma que siacute fue imprudente la conducshyta de la empresa - --con una argumentacioacuten que supone la formulacioacuten de

(15) Ihidem paacuteg 512 (16) Ibidem paacuteg 514 (17) Ibidem (18) Ibidem paacuteg 514 reiterado en paacuteg 51 -

214 ~ LA LEY

10 Caso Contergan

un principio de precaucioacuten t1 9l avant la lettre- cuando no tomoacute las medidas adecuadas de informacioacuten una vez que tuvo conocimiento de Ias sospeshychas respecto de la toxicidad de la talidomida en la praxis meacutedica(20l

111 DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES

La resolucioacuten del lG Aachen generoacute un cuacutemulo de reacciones tanto en el espacio puacuteblico como en el discurso teacutecnico-juriacutedicd21l y en los dos aacutembitos tanto a corto como a largo plazd22) En lo que sigue se abordan

(19) Vid soacutelo MENDOZA BUERGO laquo(El Derecho penal ante la globalizacioacuten el papel del princishypio de precaucioacuten raquo en BAClGALUPOCANClO MELlAacute Derecho penal y poliacutetica transnacional Barcelona 2005 paacutegs 319 ss 334

(20) JZ 1971 paacutegs 514-517 (21) Sobre todo en Alemania en los EE UU soacutelo se produjeron algo maacutes de una docena

de viacutectimas (en la fase de ensayos cliacutenicos) auacuten asiacute es este paiacutes el uacutenico en el que hubo un proceso judicial que acaboacute en sentencia condenando a la empresa a indemnizar En Espantildea a pesar de que hubo un nuacutemero muy considerable de viacutectimas (se estima que unas 3000) en lo que se alcanza a ver no se inicioacute ninguna actuacioacuten judicial y los meshydicamentos se retiraron soacutelo en 1963 - una buena muestra de los niveles de eficacia de los sistemas administrativo y judicial de la dictadura (vid las tablas IV yV en wwwaviteorg) La recepcioacuten teacutecnico-juriacutedica del debate alemaacuten tuvo lugar sobre todo despueacutes del caso de la colza (vid infra en el texto) una vez restaurado un reacutegimen poliacutetico legiacutetimo

(22) En el plano legislativo el caso motivoacute en Alemania una completa revisioacuten de la Ley federal del Medicamento (Arzneiacutemittelgesetz AMG) que acababa de entrar en vigor (vid FREUND en MuumlnchKommStGB Muacutenich 2007 laquoAMG raquo previo a los sectsect 1 SS nuacutem margo 5 y s) En este paiacutes ha revivido la atencioacuten de la opinioacuten puacuteblica sobre la cuestioacuten en los uacuteltimos antildeos asiacute en 2006 se inicioacute un escaacutendalo mediaacutetico-judicial en torno a la emisioacuten de una peliacutecula elaborada por la primera cadena puacuteblica de televisioacuten (ARO) que mostraba una versioacuten de los hechos criacutetica con Gruumlnenthal y algunos abogados d~ la acusacioacuten accesoria en julio de ese antildeo fue prohibida su difusioacuten en virtud de una demanda de proteccioacuten del honor interpuesta por Gruumlnenthal y uno de los abogados de los afectados ante el LG Hamburg sin embargo posteriormente el Oberlandesgericht (= Tribunal Superior de Justicia de un Land) Hamburg y el Tribunal Constitucional Federal -al que habiacutean recurrido los demandantes- permitieron su emisioacuten que tuvo lugar en 2007 (Der Spiegel 8112007) en ese mismo antildeo un grupo de afectados britaacutenicos planteoacute una nueva demanda de indemnizacioacuten (Der Spiacuteege 12112007) en 2008 se produjo una huelga de hambre de afectados alemanes para reclamar indemnizaciones adicionales de Gruumlnenthal (Der Spiege131 02008) que condujo a un acuerdo posteshyriormente en 2009 en este antildeo surgieron tambieacuten rumores de que Gruumlnenthal habriacutea experimentado con la sustancia ya durante la segunda guerra mundial recurriendo para ello a presos de campos de concentracioacuten (Oer Spiegel 1622009) Por otra parte en Espantildea muy recientemente se estaacute discutiendo la posibilidad de que el Gobierno indemshynice a las personas afectadas (EL PAfs 2232010)

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

convincente seguacuten el LG laquo[ ] la probabilidad de que las circunstancias expuestas concurrieran conjuntamente por mera casualidad resulta tan extraordinariamente reducida que debe ser excluida del aacutembito de una consideracioacuten racionalraquo (15l La argumentacioacuten en este punto concluye con la escueta afirmacioacuten -como no podiacutea ser de otro modo al sobreseerse la causa- de que laquo[ ] la Caacutemara finalmente queda convencida de que debido a su forma de aparicioacuten tiacutepica y la extrema rareza de siacutendromes sishymilares tambieacuten en el caso concreto cabe probar la relacioacuten de causalidad entre la ingestioacuten de la talidomida y las malformaciones en aquellos casos en los que la madre tomoacute talidomida en la fase sensibleraquo(16J

Respecto del tercero de los problemas juriacutedico-materiales -la concushyrrencia de imprudencia- ubicados conforme al entendimiento dominante de la eacutepoca en la culpabilidad el LG descarta brevemente la existencia de dolo siquiera eventual pues la ( [ ] afirmacioacuten del dolo [ ] supondriacutea que los acusados habiacutean contado positivamente con la posibilidad de que despueacutes de la ingestioacuten de Contergan se siguieran produciendo [lesiones] a pesar de las medidas por ellos adoptadas ( ]) 17) Por el contrario la Caacutemashyra siacute afirma la concurrencia de imprudencia ya que en su opinioacuten laquo[oo] la conducta de la empresa Chemie-Gruumlnenthal tal como se ha manifesshytado desde ella hacia fuera no satisface los requisitos que deben plantear a un fabricante de medicamentos ordenado y cuidadosoraquo (l Sl El tribunal establece para fundamentar esta afirmacioacuten criterios formulados desde la perspectiva de una ponderacioacuten de intereses entre los del productor y los del consumidor (teacutengase en Cuenta que en aquel momento no existiacutea en la RFA conforme a la legislacioacuten administrativa aplicable obligacioacuten de soshymeter a los medicamentos a un procedimiento juriacutedico-puacuteblico de anaacutelisis y registro sanitario previo a su comercializacioacuten) Descarta que ya la coshymercializacioacuten fuera imprudente puesto que los dantildeos que se produjeron no podriacutean -de acuerdo con la opinioacuten de los peritos que depusieron en el proceso- haberse detectado con los estudios cliacutenicos y farmacoloacutegicos previos estimados necesarios pero afirma que siacute fue imprudente la conducshyta de la empresa - --con una argumentacioacuten que supone la formulacioacuten de

(15) Ihidem paacuteg 512 (16) Ibidem paacuteg 514 (17) Ibidem (18) Ibidem paacuteg 514 reiterado en paacuteg 51 -

214 ~ LA LEY

10 Caso Contergan

un principio de precaucioacuten t1 9l avant la lettre- cuando no tomoacute las medidas adecuadas de informacioacuten una vez que tuvo conocimiento de Ias sospeshychas respecto de la toxicidad de la talidomida en la praxis meacutedica(20l

111 DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES

La resolucioacuten del lG Aachen generoacute un cuacutemulo de reacciones tanto en el espacio puacuteblico como en el discurso teacutecnico-juriacutedicd21l y en los dos aacutembitos tanto a corto como a largo plazd22) En lo que sigue se abordan

(19) Vid soacutelo MENDOZA BUERGO laquo(El Derecho penal ante la globalizacioacuten el papel del princishypio de precaucioacuten raquo en BAClGALUPOCANClO MELlAacute Derecho penal y poliacutetica transnacional Barcelona 2005 paacutegs 319 ss 334

(20) JZ 1971 paacutegs 514-517 (21) Sobre todo en Alemania en los EE UU soacutelo se produjeron algo maacutes de una docena

de viacutectimas (en la fase de ensayos cliacutenicos) auacuten asiacute es este paiacutes el uacutenico en el que hubo un proceso judicial que acaboacute en sentencia condenando a la empresa a indemnizar En Espantildea a pesar de que hubo un nuacutemero muy considerable de viacutectimas (se estima que unas 3000) en lo que se alcanza a ver no se inicioacute ninguna actuacioacuten judicial y los meshydicamentos se retiraron soacutelo en 1963 - una buena muestra de los niveles de eficacia de los sistemas administrativo y judicial de la dictadura (vid las tablas IV yV en wwwaviteorg) La recepcioacuten teacutecnico-juriacutedica del debate alemaacuten tuvo lugar sobre todo despueacutes del caso de la colza (vid infra en el texto) una vez restaurado un reacutegimen poliacutetico legiacutetimo

(22) En el plano legislativo el caso motivoacute en Alemania una completa revisioacuten de la Ley federal del Medicamento (Arzneiacutemittelgesetz AMG) que acababa de entrar en vigor (vid FREUND en MuumlnchKommStGB Muacutenich 2007 laquoAMG raquo previo a los sectsect 1 SS nuacutem margo 5 y s) En este paiacutes ha revivido la atencioacuten de la opinioacuten puacuteblica sobre la cuestioacuten en los uacuteltimos antildeos asiacute en 2006 se inicioacute un escaacutendalo mediaacutetico-judicial en torno a la emisioacuten de una peliacutecula elaborada por la primera cadena puacuteblica de televisioacuten (ARO) que mostraba una versioacuten de los hechos criacutetica con Gruumlnenthal y algunos abogados d~ la acusacioacuten accesoria en julio de ese antildeo fue prohibida su difusioacuten en virtud de una demanda de proteccioacuten del honor interpuesta por Gruumlnenthal y uno de los abogados de los afectados ante el LG Hamburg sin embargo posteriormente el Oberlandesgericht (= Tribunal Superior de Justicia de un Land) Hamburg y el Tribunal Constitucional Federal -al que habiacutean recurrido los demandantes- permitieron su emisioacuten que tuvo lugar en 2007 (Der Spiegel 8112007) en ese mismo antildeo un grupo de afectados britaacutenicos planteoacute una nueva demanda de indemnizacioacuten (Der Spiacuteege 12112007) en 2008 se produjo una huelga de hambre de afectados alemanes para reclamar indemnizaciones adicionales de Gruumlnenthal (Der Spiege131 02008) que condujo a un acuerdo posteshyriormente en 2009 en este antildeo surgieron tambieacuten rumores de que Gruumlnenthal habriacutea experimentado con la sustancia ya durante la segunda guerra mundial recurriendo para ello a presos de campos de concentracioacuten (Oer Spiegel 1622009) Por otra parte en Espantildea muy recientemente se estaacute discutiendo la posibilidad de que el Gobierno indemshynice a las personas afectadas (EL PAfs 2232010)

copy LA LEY 215

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

por un lado los dos problemas centrales para el Derecho penal material planteados en el auto que antes se han sintetizado y por otro se hace referencia a la evolucioacuten que ha seguido la jurisprudencia y doctrina -aleshymana y espantildeola- en las materias planteadas

En lo que se refiere a las cuestiones juriacutedico-penales planteadas en la resoshylucioacuten que puso fin al proceso Contergan entre los distintos problemas que presentaba el caso la discusioacuten juriacutedico-penal se ha centrado -desde el planshyteamiento del influyelte trabajo de Armin KAUFMANN-(23) en dos aacutembitos por un lado en el problema de las llamadas laquoactuaciones prenatalesraquo -dicho de otro modo la cuestioacuten de la tipicidad o atipicidad de las lesiones producidas antes del nacimiento- por otro en la cuestioacuten de la determinacioacuten de la relashycioacuten de causalidad entre la ingestioacuten del medicamento y las lesiones(24)

1111 Los dantildeos al feto actuaciones prenatales y lesiones en el nacido

a) El primer problema estaacute en determinar con caraacutecter previo a toda ulshyterior discusioacuten del caso cuaacutel es el delito que podriacutea integrar la conducta de los miembros de la empresa farmaceacuteutica en caso de que las malformashyciones producidas resultaran objetiva y subjetivamente imputables Como antes se ha expuesto la Caacutemara afirmoacute la tipicidad de los resultados lesivos producidos en cuanto delitos de lesiones imprudentes apoyaacutendose para ello en el uacutenico de los dictaacutemenes presentados que arriboacute a esta conclusioacuten de MAURACH(251 Frente eacute este punto de vistal Armin KAUFMANN(26) desplegoacute un arshy

23) KAuFMANN JZ 1971 paacuteg 569 su artiacuteculo fue en lo que se alcanza a ver el primer trabajo juriacutedico-penal publicado sobre la resolucioacuten -KAUFMANN habiacutea actuado como perito de la defensa en el proceso

(24) A pesar de que desde el punto de vista actual probablemente haya consenso en consishyderar que lo maacutes importante en este aacutembito es la definicioacuten de 105 deberes de cuidado (niveles de riesgo permitido como parte de la teoriacutea de la imputacioacuten objetiva) y la deshyterminacioacuten de las responsabi lidades individuales dentro de estructuras empresariales y el auto como antes se ha indicado conteniacutea una original elaboracioacuten respecto de la primera de las cuestiones (que sin embargo no son trasladables a la actualidad ya que faltan -en la terminologiacutea de FRISCH [TatbescandsmaBiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs Heidelberg 1988]- 105 ordenamientos primarios -en normas administrativasshyque hoy disciplinan el sedor de actividad de la produccioacuten farmaceacuteutica)

(25) Tambieacuten en Oeutsches Strafrecht Besonderer Teil saed Karlsruhe 1969 paacuteg 76 iexcl26iexcl KAUFMANN JZ 1971 paacutegs 569-572 vid tambieacuten LOITGER laquoDer Beginn der Geburt und

das Strafrechtraquo JR 1971 paacutegs 133S5 139 y las referencias en el texto de KAuFMANNZ 1971 paacuteg i 70 texto correspondiente a la nota 7

216 copy LA LEY

1Q Caso Contergan

gumentario que mantiene hasta el diacutea de hoy todo su vigorl27) partiendo de

que resulta completamente irrelevante el momento de la accioacuten (pues como reza el conocido ejemplo siacute seriacutea tiacutepica la conducta de envenenar el biberoacuten de un bebeacute auacuten no nacido) identifica como cuestioacuten decisiva la de determishynar si el objeto material sobre el que se produce la incidencia de la cadena causal impulsada por el autor presenta la cualidad tiacutepica (lesioacuten de un nacishydo) que el delito de lesiones requiere Y resuelve esta cuestioacuten afirmando que la impunidad del aborto imprudente en el ordenamiento alemaacuten genera un efecto de cierre cuya base material (maacutes allaacute del argumento sistemaacutetico) es de extraordinaria importancia y corresponde a una decisioacuten consciente del legislador no existe incriminacioacuten del aborto imprudente (ni de las lesiones prenatales imprudentes) porque lo contrario generando los correspondientes deberes de cuidado supondriacutea una intolerable intromisioacuten en la esfera de libertad de las gestantes y de quienes se relacionen con ellas En este senshytido apareceriacutea la posibilidad de inmiscuirse en el estilo de vida (esfuerzos excesivos consumo de sustancias toacutexicas realizacioacuten de otras actividades de riesgo) de la mujer en cuestioacuten por la existencia de esa proteccioacuten penal del producto de la concepcioacuten

b) En este punto la posicioacuten defendida por el LG quedoacute en viacutea muerta En Alemania la doctrina completamente dominante comparte desde entonshyces el punto de vista expresado por Armin KAUFMANN(28l En Espantildea(29l como es sabido el legislador ha tipificado expresamente en 1995 -asumiendo asiacute materialmente el contenido de esa argumentacioacuten- las lesiones al feto y ha excluido la responsabilidad a tiacutetulo de imprudencia de la mujer emshybarazada tanto para el delito de aborto como para el de lesiones al feto La posicioacuten contraria defendida en alguna ocasioacuten por el T5 - antes de la

(27) Asiacute dice PENARANDA RAMOS (ltlt La proteccioacuten de la vida y la salud humanas entre sus fases prenatal y postnatal de desarrolloraquo ROpe 11 120031 paacuteg 235) que la argumentacioacuten de KUFMANN en este punto laquo[ 1 no ha sido hasta ahora en lo que alcanzo a ver razonableshymente desmentida A mi juicio porque no puede serloraquo

(28) Vid soacutelo las referencias reunidas por PENARANDA RAMOS ROpe 11 (2003) paacuteg 228 nota 179 vid tambieacuten paacutegs 172 ss Y MENDOZA BUERGO laquoLa delimitacioacuten del delito de leshysiones al feto en el sistema del Coacutedigo Penal de proteccioacuten de la vida y de la salud )) en BAlO FERNAacuteNDEzlJORGE BARREIROSUAacuteREZ GONZAacuteLEZ (ed) Libro homenaje a Gonzalo Rodriacuteshyguez Mourullo Cizur Menor (Navarra) 2005 paacutegs 1579 ss 1605 ss nota 62

(29) Vid PENtildeARANDA RAMos ROpe 11 (2003) paacuteg 228 con nota 180 y MENDOZA BUERGO en LH-Rodrfguez Mourullo paacutegs1579 y ss nota 62 en cuanto a las referencias de la docshytrina mayoritJria en Espantildea qlle coincide con la alemana

copy LA LEY 217

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

entrada en vigor del CP 1995-(30) y respecto de la cual hay que destacar uacuteltimamente la aproximacioacuten de SILVA SAacuteNCHEZ(31) resulta sit venia verbo radicalmente contraintuitiva -ante la opcioacuten del legislador de 1995- y no ha logrado extender su influencia maacutes allaacute de un reducido grupo de autores(3 2J

1112 La relacioacuten de causalidad conocimiento cientiacutefico-natural y valoshyracioacuten judicial

a) La segunda cuestioacuten planteada -el problema causal- es la que mashyyores repercusiones ha generado En el fondo se trata de un problema muy antiguo la cuestioacuten de una posible responsabiLidad injusta por el resultashydo(33) que se plantea desde una nueva perspectiva por la geacutenesis de una nueva situacioacuten la existencia de muacuteltiples riesgos nuevos producidos por la generalizacioacuten de productos quiacutemicos -como en este caso un medicashymento- poco conocidos Se trata entonces de determinar queacute requisitos cabe plantear a la determinacioacuten judicial de responsabilidad por un delito de resultadd34

) cuando el conocimiento de los posibles efectos de la susshytancia en cuestioacuten no es completo y por ello no resulta paciacutefico en la disshyciplina cientiacutefico-natural competente Como sentildeala PUPPE(35) este problema implica en realidad tres cuestiones distintas en primer lugar cuaacutel es el contenido que debe exigirse respecto de la ley causal en segundo coacutemo ha de introducirse en el proceso judicial esa ley causal en tercer lugar cuaacutel es la relacioacuten entre la afirmacioacuten de la relacioacuten causal en el caso concreto y la ley general de causalidad correspondiente

(30) STS de 5 de abril de 1995

(31) ~cLa dimensioacuten temporal del delito y los cambios de status del objeto de la acc ioacuten en Q UINTERO O LIVAREsM oRA LES PRATS (ed) Nuevo Derecho penal Estudios en memoria del Prof JM Valle Muntildeiz Elcano (Navarra) 2001 paacutegs 159 ss

(32) Vid soacutelo la convincente criacuteti ca de PENtildeARANDA RAMos RDPC 11 (2003) paacutegs 229-240 y MENDOZA BUeacuteRGO en LH-Rodriacuteguez Mourullo paacutegs 1606-1608

(33) Como sentildeala KUHLEN laquoGrundfragen der strafrechtlichen Produkthaftung gtl IZ 1994 paacutegs 1142 ss 1144

(34) Rectius de uno de los presupuestos de la afirmacioacuten de la responsabilidad la relacioacuten faacutectica de causalidad (pues de acuerdo con el estaacutendar actual siempre habraacute de seguir un anaacutelisis normativo) (imputacioacuten objetiva del comportamiento y del rEsultado)

Jiacutel Z 1994 paacute~ 1147

218 copy LA LEY

O Caso Contergan

b) Como se ha visto el LG afirmoacute la causalidad respecto de la primera de las cuestiones no llega a pronunciarse por la terminacioacuten del proceshyso -pero da a entender que seriacutea posible afirmar tambieacuten la causalidad singular una vez probada la ley causal- respecto de la segunda afirma que quedoacute convencida la Caacutemara por aquellos peritos que establecieron la existencia de una relacioacuten causa-efecto y en tercer lugar sostiene que incumbe al tribunal dar por probada una de las posiciones sostenidas en la ciencia conforme a su conviccioacuten El elemento diferencia1 frente a otros sushypuestos de cursos causales inciertos planteados en el pasado estribaba pues en que en este caso no se trataba de determi nar si la conducta concreta de X o Y habiacutea resultado causal para un concreto resultado sino que con cashyraacutecter previo no era clara -por las diversas posiciones adoptadas por los peritos- la existencia de una ley causal que explicara la geacutenesis de las poshyl ineuritis y malformaciones es decir no podiacutea formularse una causalidad general - aquella cuyo conocimiento es presupuesto de la aplicacioacuten de la foacutermula de la conditio sine qua non- que estableciera que la ingestioacuten de talidomida generaba las lesiones(36J

Tambieacuten en este punto el trabajo fundacional de Armin KAUFMANN formula un contundente rechazo de la argumentacioacuten del tribunalm) en su opinioacuten soacutelo puede alcanzarse certeza acerca de la relacioacuten de causashylidad entre el uso del medicamento y los resultados lesivos cuando exista un laquoreconocimiento generalraquo en la correspondiente rama de la ciencia que no concurriacutea en el supuesto ya quemiddotlaquo una parte considerable de los peritos manifestoacute dudasraquo al respecto (aunque para ello no seriacutea necesario conocer por completo los elementos internos de una ley causal) Asiacute las cosas la necesaria certeza soacutelo podriacutea provenir de un experimento cliacutenico -imposible en el caso por razones obvias- en consecuencia el tribunal habriacutea incurrido en un non liquet al formular por siacute mismo una ley causal cuando su funcioacuten para determinar la concurrencia del elemento del tipo de la ley causal general debe limitarse a constatar que existe el reconocishymiento cientiacutefico general

Esta criacutetica - laquoparcialmente acerba raquo) como el propio KAUFMANN dice- a la posicioacuten del tribunal ha marcado al igual que la posicioacuten del auto de

(36) KAUFMANN JZ 1971 paacutegs 572 ss (3 7) KAu FMANN JZ 1971 paacutegs 572-575

copy LA LEY 219

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

modo decisivo la discusioacuten posteriorCJ8J Se inauguroacute asiacute una situacioacuten de divorcio entre la posicioacuten de la jurisprudencia proacutexima a las afirmacioshynes del LG Aachen y la doctrina criacutetica con la afirmacioacuten de la relacioacuten de causalidad que se prolongoacute respecto de los leading cases(J91 que han ido surgiendo con el tiempo en la misma materia(40J los casos laquoLedersshyprayraquo (spray para cuero)(411 laquoHolzschutzmittelraquo (producto protector para madera)(421 y laquocolzaraquo(4JJ En siacutentesis -y simplificando muacuteltiples posiciones que contienen los trabajos de los distintos autores- cabe afirmar que la opinioacuten mayoritaria sostiene que en ausencia de reconocimiento general de una ley causal la afirmacioacuten de la relacioacuten de causalidad sobre la bashyse de distintos factores de correlacioacuten entre el elemento sospechoso y los resultados a imputar supondriacutea una condena con base en meros indicios insuficiente en este aacutembitd441

bull Sin embargo con los antildeos esta situacioacuten de clara oposicioacuten entre la doctrina cientiacutefica y las resoluciones judiciales ha ido erosionaacutendose por la aparicioacuten de posiciones en la teoriacutea que estiman que la afirmacioacuten de la causalidad en este tipo de supuestos hecha por la jurisprudencia resulta adecuada(4sl

(38) laquoPuede decirse sin exagerar que el proceso y los problemas en eacutel planteados han influishydo de modo determinante toda la discusioacuten reciente sobre la causalidad juriacutedico-penahgt (HILGENDORF StrafrechUacuteiacuteche Prodllzentenhaftung paacuteg 11 5)

(39) Asumiendo la seleccioacuten hecha por PUPPE jZ 1994 paacuteg 1148 vid supuestos italianos proacuteximos en GOacuteMEZ BENfTEZ Causalidad imputacioacuten paacutegs 43 y ss 51 y ss

(40) Que presentan sin embargo diferencias muy importantes entre siacute en las que aquiacute no es posible entrar

(4 1) BGHSt 37 paacutegs 106 Yss (42) LG Frankfurt NStZ 1990 paacutegs 592 y ss (43) STS de 23 de abril de 1992 resolucioacuten que cita varios pasajes del auto del LG Aachen en

esta cuestioacuten (44) Vid las referencias en KUHLEN Produkthaftung paacutegs 63 SS 66 ss iacuteNtildeIGO CORROZA La

responsabilidad penal paacutegs 95 ss y por ejemplo -con diversas argumentaciones-shylos anaacutelisis criacuteticos de MAIWALD Kausalitat und Strafrecht Studien zum Verhaltnis von Nalurwissenschaft und jurisprudenz Gotinga 1980 paacutegs 106 ss 109 HILGENDORF Strafrechlliche Produzentenhaftung paacutegs 114 ss 119 ss 121 ss PUPPE iexclZ 1994 paacutegs 1147 ss 1149 ss REYES ALVARADO Imputacioacuten objetiva Bogotaacute 1994 paacuteg 41 HASshySEMER Produktverantwortlichkeil paacutegs 36 ss 41 5549 ss PAREDES CASTANtildeOacuteN en PAREDES CASTANtilde6NRoDRfcuEZ MONTANtilde~S El caso de la colza responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos Valencia 1995 paacutegs 49 ss 70 ss 118 ss 128 ss

(45) Vid posiciones favorables a afirmar la relacioacuten de causalidad en estas constelaciones -aunque con argumentaciones en parte incompatibles- soacutelo KUHLEN Produkthaflung paacutegs 69 ss entre los manuales alemanps mltIacute~ recientes FRISTER Strafrechl AlIgemeiner Teil Muacutenich 2~ ed 2007 934 SS 36 cfr tambieacuten MUNtildeoz CONDE en HASSEMERlMuNtildeoz

220 copy LA LEY

10 Caso Contergan

c) Desde el punto de vista aquiacute adoptado la dificultad de identificar con claridad las diferentes posiciones en esta materia deriva ante todo de la confusioacuten de los tres planos de argumentacioacuten que antes se han mencioshynado Es respecto de la primera cuestioacuten -los contenidos de la ley causal general- que se ha producido la evoluci6n de la doctri~a cientiacutefica que acaba de mencionarse aquiacute hay un sector creciente de la teoriacutea que opina que no es necesario que exista unanimidad en la disciplina en cuestioacuten y que el tribunal debe formar su conviccioacuten no acerca de coacutemo es la ley caushysal en cuestioacuten sino de queacute circunstancias cabe deducir su existencia(46) en este sentido es eacutesta una competencia del enjuiciamiento del tribunal es una cuestioacuten normativa(47) La segunda cuestioacuten -la introduccioacuten del anaacutelishysis en el proceso- ha sido discutida mucho menos iquestcuaacutentos peritos deben ser oiacutedos iquestCuaacuteles son las disciplinas competentes en cada caso iquestQueacute respaldo debe tener una determinada posicioacuten en la disciplina competente para que el tribunal pueda fundar su conviccioacuten en ella Y la tercera es la que mayores dificultades presenta -si bien no llegoacute a plantearse en el caso Contergan fue la cuestioacuten central en los demaacutes supuestos relevantes en la materia- una vez afirmada la ley causal por el procedimiento que sea iquestcoacutemo determinar queacute un caso concreto es reconducible a ella Como es evidente para este juicio -imprescindible para la condena por delito de lesioacuten donde se evaluacutea individualmente cada una de las lesiones- la cuestioacuten decisiva es que no aparezca ninguna hipoacutetesis alternativa -y coshymo es claro seraacuten muchas las posibilidades

Parece obvio que los del itas de lesioacuten no pueden procesar hechos de estas caracteriacutesticas basta con imaginar que el caso Contergan o el de la colza hubieran quedado limitados a unos pocos supuestos la condena habriacutea sido imposible con independencia de la posicioacuten asumida sobre la causalidad

CONDE La responsabilidad por el producto en Derecho penal Valencia 1995 paacutegs 87 y SS 93 Y ss GIMBERNAT ORDEIG laquoLa omisioacuten impropia en la dogmaacutetica penal alemanaraquo en ID Ensayos penales paacutegs 257 y ss 330 ss

(46) Asiacute se explica -por ejemplo-- que GIMBERNAT ORDEIG (Ensayos penales paacuteg 334) pueda ver muy clara la causalidad en el caso de la colza (ltltverde y con asasraquo) sobre la base de los elementos de correlacioacuten y denostar en cambio cualquier normacivizacioacuten del concepto de causalidad (paacutegs 334 y ss)

(47 KUHLEN Produkthaftung paacutegs 69 y ss

copy LA LEY 221

-----------------------------------------------Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

IV ALGUNAS CONCLUSIONES

Como conclusioacuten parece que puede decirse que el caso Contergan dejoacute una certeza -la necesidad de distinguir entre la p~oteccioacuten de la vida hushymana antes y despueacutes del nacimiento- y un mar de dudas sobre la causashylidad en sectores en los que la sociedad industrial actuacutea sin dominar el fonshydo de las fuerzas que desata su actividad 0 dicho de otro modo generoacute otra certeza como afirmoacute con particular clarividencia Armin KAUFMAN N la de que con este caso ~on independencia de la posicioacuten adoptada quedoacute claro que laquo [ ] un principio fundamental del ordenamiento juriacutedico-penal vigente ha alcanzado y sobrepasado los liacutemites de su capacidad de rendishymiento la vinculacioacuten a la causacioacuten de un resultado entendida como leshysioacuten de un bien juriacutedico como presupuesto fundamental de la punicioacutenraquo(48l Soacutelo queda el camino -si este sector de actividad del riesgo ha de ser proshycesado por el sistema penal- de aprehender estos riesgos laquoen la fuenteraquo(49) comienza la era de los delitos de peligro abstracto

(48) KAUf iIMNN JZ 1971 paacuteg 575 (49) KA UFMANN JZ 7971 paacuteg 572

222 copy LA LEY

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

entrada en vigor del CP 1995-(30) y respecto de la cual hay que destacar uacuteltimamente la aproximacioacuten de SILVA SAacuteNCHEZ(31) resulta sit venia verbo radicalmente contraintuitiva -ante la opcioacuten del legislador de 1995- y no ha logrado extender su influencia maacutes allaacute de un reducido grupo de autores(3 2J

1112 La relacioacuten de causalidad conocimiento cientiacutefico-natural y valoshyracioacuten judicial

a) La segunda cuestioacuten planteada -el problema causal- es la que mashyyores repercusiones ha generado En el fondo se trata de un problema muy antiguo la cuestioacuten de una posible responsabiLidad injusta por el resultashydo(33) que se plantea desde una nueva perspectiva por la geacutenesis de una nueva situacioacuten la existencia de muacuteltiples riesgos nuevos producidos por la generalizacioacuten de productos quiacutemicos -como en este caso un medicashymento- poco conocidos Se trata entonces de determinar queacute requisitos cabe plantear a la determinacioacuten judicial de responsabilidad por un delito de resultadd34

) cuando el conocimiento de los posibles efectos de la susshytancia en cuestioacuten no es completo y por ello no resulta paciacutefico en la disshyciplina cientiacutefico-natural competente Como sentildeala PUPPE(35) este problema implica en realidad tres cuestiones distintas en primer lugar cuaacutel es el contenido que debe exigirse respecto de la ley causal en segundo coacutemo ha de introducirse en el proceso judicial esa ley causal en tercer lugar cuaacutel es la relacioacuten entre la afirmacioacuten de la relacioacuten causal en el caso concreto y la ley general de causalidad correspondiente

(30) STS de 5 de abril de 1995

(31) ~cLa dimensioacuten temporal del delito y los cambios de status del objeto de la acc ioacuten en Q UINTERO O LIVAREsM oRA LES PRATS (ed) Nuevo Derecho penal Estudios en memoria del Prof JM Valle Muntildeiz Elcano (Navarra) 2001 paacutegs 159 ss

(32) Vid soacutelo la convincente criacuteti ca de PENtildeARANDA RAMos RDPC 11 (2003) paacutegs 229-240 y MENDOZA BUeacuteRGO en LH-Rodriacuteguez Mourullo paacutegs 1606-1608

(33) Como sentildeala KUHLEN laquoGrundfragen der strafrechtlichen Produkthaftung gtl IZ 1994 paacutegs 1142 ss 1144

(34) Rectius de uno de los presupuestos de la afirmacioacuten de la responsabilidad la relacioacuten faacutectica de causalidad (pues de acuerdo con el estaacutendar actual siempre habraacute de seguir un anaacutelisis normativo) (imputacioacuten objetiva del comportamiento y del rEsultado)

Jiacutel Z 1994 paacute~ 1147

218 copy LA LEY

O Caso Contergan

b) Como se ha visto el LG afirmoacute la causalidad respecto de la primera de las cuestiones no llega a pronunciarse por la terminacioacuten del proceshyso -pero da a entender que seriacutea posible afirmar tambieacuten la causalidad singular una vez probada la ley causal- respecto de la segunda afirma que quedoacute convencida la Caacutemara por aquellos peritos que establecieron la existencia de una relacioacuten causa-efecto y en tercer lugar sostiene que incumbe al tribunal dar por probada una de las posiciones sostenidas en la ciencia conforme a su conviccioacuten El elemento diferencia1 frente a otros sushypuestos de cursos causales inciertos planteados en el pasado estribaba pues en que en este caso no se trataba de determi nar si la conducta concreta de X o Y habiacutea resultado causal para un concreto resultado sino que con cashyraacutecter previo no era clara -por las diversas posiciones adoptadas por los peritos- la existencia de una ley causal que explicara la geacutenesis de las poshyl ineuritis y malformaciones es decir no podiacutea formularse una causalidad general - aquella cuyo conocimiento es presupuesto de la aplicacioacuten de la foacutermula de la conditio sine qua non- que estableciera que la ingestioacuten de talidomida generaba las lesiones(36J

Tambieacuten en este punto el trabajo fundacional de Armin KAUFMANN formula un contundente rechazo de la argumentacioacuten del tribunalm) en su opinioacuten soacutelo puede alcanzarse certeza acerca de la relacioacuten de causashylidad entre el uso del medicamento y los resultados lesivos cuando exista un laquoreconocimiento generalraquo en la correspondiente rama de la ciencia que no concurriacutea en el supuesto ya quemiddotlaquo una parte considerable de los peritos manifestoacute dudasraquo al respecto (aunque para ello no seriacutea necesario conocer por completo los elementos internos de una ley causal) Asiacute las cosas la necesaria certeza soacutelo podriacutea provenir de un experimento cliacutenico -imposible en el caso por razones obvias- en consecuencia el tribunal habriacutea incurrido en un non liquet al formular por siacute mismo una ley causal cuando su funcioacuten para determinar la concurrencia del elemento del tipo de la ley causal general debe limitarse a constatar que existe el reconocishymiento cientiacutefico general

Esta criacutetica - laquoparcialmente acerba raquo) como el propio KAUFMANN dice- a la posicioacuten del tribunal ha marcado al igual que la posicioacuten del auto de

(36) KAUFMANN JZ 1971 paacutegs 572 ss (3 7) KAu FMANN JZ 1971 paacutegs 572-575

copy LA LEY 219

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

modo decisivo la discusioacuten posteriorCJ8J Se inauguroacute asiacute una situacioacuten de divorcio entre la posicioacuten de la jurisprudencia proacutexima a las afirmacioshynes del LG Aachen y la doctrina criacutetica con la afirmacioacuten de la relacioacuten de causalidad que se prolongoacute respecto de los leading cases(J91 que han ido surgiendo con el tiempo en la misma materia(40J los casos laquoLedersshyprayraquo (spray para cuero)(411 laquoHolzschutzmittelraquo (producto protector para madera)(421 y laquocolzaraquo(4JJ En siacutentesis -y simplificando muacuteltiples posiciones que contienen los trabajos de los distintos autores- cabe afirmar que la opinioacuten mayoritaria sostiene que en ausencia de reconocimiento general de una ley causal la afirmacioacuten de la relacioacuten de causalidad sobre la bashyse de distintos factores de correlacioacuten entre el elemento sospechoso y los resultados a imputar supondriacutea una condena con base en meros indicios insuficiente en este aacutembitd441

bull Sin embargo con los antildeos esta situacioacuten de clara oposicioacuten entre la doctrina cientiacutefica y las resoluciones judiciales ha ido erosionaacutendose por la aparicioacuten de posiciones en la teoriacutea que estiman que la afirmacioacuten de la causalidad en este tipo de supuestos hecha por la jurisprudencia resulta adecuada(4sl

(38) laquoPuede decirse sin exagerar que el proceso y los problemas en eacutel planteados han influishydo de modo determinante toda la discusioacuten reciente sobre la causalidad juriacutedico-penahgt (HILGENDORF StrafrechUacuteiacuteche Prodllzentenhaftung paacuteg 11 5)

(39) Asumiendo la seleccioacuten hecha por PUPPE jZ 1994 paacuteg 1148 vid supuestos italianos proacuteximos en GOacuteMEZ BENfTEZ Causalidad imputacioacuten paacutegs 43 y ss 51 y ss

(40) Que presentan sin embargo diferencias muy importantes entre siacute en las que aquiacute no es posible entrar

(4 1) BGHSt 37 paacutegs 106 Yss (42) LG Frankfurt NStZ 1990 paacutegs 592 y ss (43) STS de 23 de abril de 1992 resolucioacuten que cita varios pasajes del auto del LG Aachen en

esta cuestioacuten (44) Vid las referencias en KUHLEN Produkthaftung paacutegs 63 SS 66 ss iacuteNtildeIGO CORROZA La

responsabilidad penal paacutegs 95 ss y por ejemplo -con diversas argumentaciones-shylos anaacutelisis criacuteticos de MAIWALD Kausalitat und Strafrecht Studien zum Verhaltnis von Nalurwissenschaft und jurisprudenz Gotinga 1980 paacutegs 106 ss 109 HILGENDORF Strafrechlliche Produzentenhaftung paacutegs 114 ss 119 ss 121 ss PUPPE iexclZ 1994 paacutegs 1147 ss 1149 ss REYES ALVARADO Imputacioacuten objetiva Bogotaacute 1994 paacuteg 41 HASshySEMER Produktverantwortlichkeil paacutegs 36 ss 41 5549 ss PAREDES CASTANtildeOacuteN en PAREDES CASTANtilde6NRoDRfcuEZ MONTANtilde~S El caso de la colza responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos Valencia 1995 paacutegs 49 ss 70 ss 118 ss 128 ss

(45) Vid posiciones favorables a afirmar la relacioacuten de causalidad en estas constelaciones -aunque con argumentaciones en parte incompatibles- soacutelo KUHLEN Produkthaflung paacutegs 69 ss entre los manuales alemanps mltIacute~ recientes FRISTER Strafrechl AlIgemeiner Teil Muacutenich 2~ ed 2007 934 SS 36 cfr tambieacuten MUNtildeoz CONDE en HASSEMERlMuNtildeoz

220 copy LA LEY

10 Caso Contergan

c) Desde el punto de vista aquiacute adoptado la dificultad de identificar con claridad las diferentes posiciones en esta materia deriva ante todo de la confusioacuten de los tres planos de argumentacioacuten que antes se han mencioshynado Es respecto de la primera cuestioacuten -los contenidos de la ley causal general- que se ha producido la evoluci6n de la doctri~a cientiacutefica que acaba de mencionarse aquiacute hay un sector creciente de la teoriacutea que opina que no es necesario que exista unanimidad en la disciplina en cuestioacuten y que el tribunal debe formar su conviccioacuten no acerca de coacutemo es la ley caushysal en cuestioacuten sino de queacute circunstancias cabe deducir su existencia(46) en este sentido es eacutesta una competencia del enjuiciamiento del tribunal es una cuestioacuten normativa(47) La segunda cuestioacuten -la introduccioacuten del anaacutelishysis en el proceso- ha sido discutida mucho menos iquestcuaacutentos peritos deben ser oiacutedos iquestCuaacuteles son las disciplinas competentes en cada caso iquestQueacute respaldo debe tener una determinada posicioacuten en la disciplina competente para que el tribunal pueda fundar su conviccioacuten en ella Y la tercera es la que mayores dificultades presenta -si bien no llegoacute a plantearse en el caso Contergan fue la cuestioacuten central en los demaacutes supuestos relevantes en la materia- una vez afirmada la ley causal por el procedimiento que sea iquestcoacutemo determinar queacute un caso concreto es reconducible a ella Como es evidente para este juicio -imprescindible para la condena por delito de lesioacuten donde se evaluacutea individualmente cada una de las lesiones- la cuestioacuten decisiva es que no aparezca ninguna hipoacutetesis alternativa -y coshymo es claro seraacuten muchas las posibilidades

Parece obvio que los del itas de lesioacuten no pueden procesar hechos de estas caracteriacutesticas basta con imaginar que el caso Contergan o el de la colza hubieran quedado limitados a unos pocos supuestos la condena habriacutea sido imposible con independencia de la posicioacuten asumida sobre la causalidad

CONDE La responsabilidad por el producto en Derecho penal Valencia 1995 paacutegs 87 y SS 93 Y ss GIMBERNAT ORDEIG laquoLa omisioacuten impropia en la dogmaacutetica penal alemanaraquo en ID Ensayos penales paacutegs 257 y ss 330 ss

(46) Asiacute se explica -por ejemplo-- que GIMBERNAT ORDEIG (Ensayos penales paacuteg 334) pueda ver muy clara la causalidad en el caso de la colza (ltltverde y con asasraquo) sobre la base de los elementos de correlacioacuten y denostar en cambio cualquier normacivizacioacuten del concepto de causalidad (paacutegs 334 y ss)

(47 KUHLEN Produkthaftung paacutegs 69 y ss

copy LA LEY 221

-----------------------------------------------Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

IV ALGUNAS CONCLUSIONES

Como conclusioacuten parece que puede decirse que el caso Contergan dejoacute una certeza -la necesidad de distinguir entre la p~oteccioacuten de la vida hushymana antes y despueacutes del nacimiento- y un mar de dudas sobre la causashylidad en sectores en los que la sociedad industrial actuacutea sin dominar el fonshydo de las fuerzas que desata su actividad 0 dicho de otro modo generoacute otra certeza como afirmoacute con particular clarividencia Armin KAUFMAN N la de que con este caso ~on independencia de la posicioacuten adoptada quedoacute claro que laquo [ ] un principio fundamental del ordenamiento juriacutedico-penal vigente ha alcanzado y sobrepasado los liacutemites de su capacidad de rendishymiento la vinculacioacuten a la causacioacuten de un resultado entendida como leshysioacuten de un bien juriacutedico como presupuesto fundamental de la punicioacutenraquo(48l Soacutelo queda el camino -si este sector de actividad del riesgo ha de ser proshycesado por el sistema penal- de aprehender estos riesgos laquoen la fuenteraquo(49) comienza la era de los delitos de peligro abstracto

(48) KAUf iIMNN JZ 1971 paacuteg 575 (49) KA UFMANN JZ 7971 paacuteg 572

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

modo decisivo la discusioacuten posteriorCJ8J Se inauguroacute asiacute una situacioacuten de divorcio entre la posicioacuten de la jurisprudencia proacutexima a las afirmacioshynes del LG Aachen y la doctrina criacutetica con la afirmacioacuten de la relacioacuten de causalidad que se prolongoacute respecto de los leading cases(J91 que han ido surgiendo con el tiempo en la misma materia(40J los casos laquoLedersshyprayraquo (spray para cuero)(411 laquoHolzschutzmittelraquo (producto protector para madera)(421 y laquocolzaraquo(4JJ En siacutentesis -y simplificando muacuteltiples posiciones que contienen los trabajos de los distintos autores- cabe afirmar que la opinioacuten mayoritaria sostiene que en ausencia de reconocimiento general de una ley causal la afirmacioacuten de la relacioacuten de causalidad sobre la bashyse de distintos factores de correlacioacuten entre el elemento sospechoso y los resultados a imputar supondriacutea una condena con base en meros indicios insuficiente en este aacutembitd441

bull Sin embargo con los antildeos esta situacioacuten de clara oposicioacuten entre la doctrina cientiacutefica y las resoluciones judiciales ha ido erosionaacutendose por la aparicioacuten de posiciones en la teoriacutea que estiman que la afirmacioacuten de la causalidad en este tipo de supuestos hecha por la jurisprudencia resulta adecuada(4sl

(38) laquoPuede decirse sin exagerar que el proceso y los problemas en eacutel planteados han influishydo de modo determinante toda la discusioacuten reciente sobre la causalidad juriacutedico-penahgt (HILGENDORF StrafrechUacuteiacuteche Prodllzentenhaftung paacuteg 11 5)

(39) Asumiendo la seleccioacuten hecha por PUPPE jZ 1994 paacuteg 1148 vid supuestos italianos proacuteximos en GOacuteMEZ BENfTEZ Causalidad imputacioacuten paacutegs 43 y ss 51 y ss

(40) Que presentan sin embargo diferencias muy importantes entre siacute en las que aquiacute no es posible entrar

(4 1) BGHSt 37 paacutegs 106 Yss (42) LG Frankfurt NStZ 1990 paacutegs 592 y ss (43) STS de 23 de abril de 1992 resolucioacuten que cita varios pasajes del auto del LG Aachen en

esta cuestioacuten (44) Vid las referencias en KUHLEN Produkthaftung paacutegs 63 SS 66 ss iacuteNtildeIGO CORROZA La

responsabilidad penal paacutegs 95 ss y por ejemplo -con diversas argumentaciones-shylos anaacutelisis criacuteticos de MAIWALD Kausalitat und Strafrecht Studien zum Verhaltnis von Nalurwissenschaft und jurisprudenz Gotinga 1980 paacutegs 106 ss 109 HILGENDORF Strafrechlliche Produzentenhaftung paacutegs 114 ss 119 ss 121 ss PUPPE iexclZ 1994 paacutegs 1147 ss 1149 ss REYES ALVARADO Imputacioacuten objetiva Bogotaacute 1994 paacuteg 41 HASshySEMER Produktverantwortlichkeil paacutegs 36 ss 41 5549 ss PAREDES CASTANtildeOacuteN en PAREDES CASTANtilde6NRoDRfcuEZ MONTANtilde~S El caso de la colza responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos Valencia 1995 paacutegs 49 ss 70 ss 118 ss 128 ss

(45) Vid posiciones favorables a afirmar la relacioacuten de causalidad en estas constelaciones -aunque con argumentaciones en parte incompatibles- soacutelo KUHLEN Produkthaflung paacutegs 69 ss entre los manuales alemanps mltIacute~ recientes FRISTER Strafrechl AlIgemeiner Teil Muacutenich 2~ ed 2007 934 SS 36 cfr tambieacuten MUNtildeoz CONDE en HASSEMERlMuNtildeoz

220 copy LA LEY

10 Caso Contergan

c) Desde el punto de vista aquiacute adoptado la dificultad de identificar con claridad las diferentes posiciones en esta materia deriva ante todo de la confusioacuten de los tres planos de argumentacioacuten que antes se han mencioshynado Es respecto de la primera cuestioacuten -los contenidos de la ley causal general- que se ha producido la evoluci6n de la doctri~a cientiacutefica que acaba de mencionarse aquiacute hay un sector creciente de la teoriacutea que opina que no es necesario que exista unanimidad en la disciplina en cuestioacuten y que el tribunal debe formar su conviccioacuten no acerca de coacutemo es la ley caushysal en cuestioacuten sino de queacute circunstancias cabe deducir su existencia(46) en este sentido es eacutesta una competencia del enjuiciamiento del tribunal es una cuestioacuten normativa(47) La segunda cuestioacuten -la introduccioacuten del anaacutelishysis en el proceso- ha sido discutida mucho menos iquestcuaacutentos peritos deben ser oiacutedos iquestCuaacuteles son las disciplinas competentes en cada caso iquestQueacute respaldo debe tener una determinada posicioacuten en la disciplina competente para que el tribunal pueda fundar su conviccioacuten en ella Y la tercera es la que mayores dificultades presenta -si bien no llegoacute a plantearse en el caso Contergan fue la cuestioacuten central en los demaacutes supuestos relevantes en la materia- una vez afirmada la ley causal por el procedimiento que sea iquestcoacutemo determinar queacute un caso concreto es reconducible a ella Como es evidente para este juicio -imprescindible para la condena por delito de lesioacuten donde se evaluacutea individualmente cada una de las lesiones- la cuestioacuten decisiva es que no aparezca ninguna hipoacutetesis alternativa -y coshymo es claro seraacuten muchas las posibilidades

Parece obvio que los del itas de lesioacuten no pueden procesar hechos de estas caracteriacutesticas basta con imaginar que el caso Contergan o el de la colza hubieran quedado limitados a unos pocos supuestos la condena habriacutea sido imposible con independencia de la posicioacuten asumida sobre la causalidad

CONDE La responsabilidad por el producto en Derecho penal Valencia 1995 paacutegs 87 y SS 93 Y ss GIMBERNAT ORDEIG laquoLa omisioacuten impropia en la dogmaacutetica penal alemanaraquo en ID Ensayos penales paacutegs 257 y ss 330 ss

(46) Asiacute se explica -por ejemplo-- que GIMBERNAT ORDEIG (Ensayos penales paacuteg 334) pueda ver muy clara la causalidad en el caso de la colza (ltltverde y con asasraquo) sobre la base de los elementos de correlacioacuten y denostar en cambio cualquier normacivizacioacuten del concepto de causalidad (paacutegs 334 y ss)

(47 KUHLEN Produkthaftung paacutegs 69 y ss

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-----------------------------------------------Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

IV ALGUNAS CONCLUSIONES

Como conclusioacuten parece que puede decirse que el caso Contergan dejoacute una certeza -la necesidad de distinguir entre la p~oteccioacuten de la vida hushymana antes y despueacutes del nacimiento- y un mar de dudas sobre la causashylidad en sectores en los que la sociedad industrial actuacutea sin dominar el fonshydo de las fuerzas que desata su actividad 0 dicho de otro modo generoacute otra certeza como afirmoacute con particular clarividencia Armin KAUFMAN N la de que con este caso ~on independencia de la posicioacuten adoptada quedoacute claro que laquo [ ] un principio fundamental del ordenamiento juriacutedico-penal vigente ha alcanzado y sobrepasado los liacutemites de su capacidad de rendishymiento la vinculacioacuten a la causacioacuten de un resultado entendida como leshysioacuten de un bien juriacutedico como presupuesto fundamental de la punicioacutenraquo(48l Soacutelo queda el camino -si este sector de actividad del riesgo ha de ser proshycesado por el sistema penal- de aprehender estos riesgos laquoen la fuenteraquo(49) comienza la era de los delitos de peligro abstracto

(48) KAUf iIMNN JZ 1971 paacuteg 575 (49) KA UFMANN JZ 7971 paacuteg 572

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-----------------------------------------------Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

IV ALGUNAS CONCLUSIONES

Como conclusioacuten parece que puede decirse que el caso Contergan dejoacute una certeza -la necesidad de distinguir entre la p~oteccioacuten de la vida hushymana antes y despueacutes del nacimiento- y un mar de dudas sobre la causashylidad en sectores en los que la sociedad industrial actuacutea sin dominar el fonshydo de las fuerzas que desata su actividad 0 dicho de otro modo generoacute otra certeza como afirmoacute con particular clarividencia Armin KAUFMAN N la de que con este caso ~on independencia de la posicioacuten adoptada quedoacute claro que laquo [ ] un principio fundamental del ordenamiento juriacutedico-penal vigente ha alcanzado y sobrepasado los liacutemites de su capacidad de rendishymiento la vinculacioacuten a la causacioacuten de un resultado entendida como leshysioacuten de un bien juriacutedico como presupuesto fundamental de la punicioacutenraquo(48l Soacutelo queda el camino -si este sector de actividad del riesgo ha de ser proshycesado por el sistema penal- de aprehender estos riesgos laquoen la fuenteraquo(49) comienza la era de los delitos de peligro abstracto

(48) KAUf iIMNN JZ 1971 paacuteg 575 (49) KA UFMANN JZ 7971 paacuteg 572

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