Ileana Henchoz Proceso de Conocimiento Expediente No. 08-000178-1027-CA.

a PROCESO DE CONOCIMIENTO interpuesto por ILEANAHENCHOZ BOLAÑOS

Costa Rica. Corte Suprema de Justicia. Expediente No. 08-000178-1027-CA. Actor: Ileana Henchoz Bolaños.-demandado: Caja Costarricense de Seguro Social. Disponible en: www.juridicas.unam.mx/inst/evacad/eventos/.../Informe%2025-04.pdf. 4 Noviembre 2009.

.-*********************************************************************PROCESO DE CONOCIMIENTO interpuesto por ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS, mayor, casada, vecina de Santa Ana, San José, empresaria, portadora de la cédula de identidad número uno – quinientos ochenta y tres- quinientos treinta y ocho, representada por su apoderado especial judicial licenciado GERARDO TREJOS SALAS, mayor, casado, abogado, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número nueve – cero cero ocho – novecientos ochenta contra la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL,representada por su apoderada general judicial licenciada SUSAN NARANJO LÓPEZ, mayor, soltera, abogada, vecina de Santa Ana, San José, portadora de la cédula de identidad número uno – mil ciento sesenta y ocho – doscientos cincuenta y dos.

RESULTANDO:1.- La actora al formular el presente proceso de conocimiento requirió en concreto:

- Se ordene a la Caja Costarricense de Seguro Social practicarle la fecundación in Vitro que requiere, así como el pago de las costas procesales y personales del presente juicio. (folio 9).-- Posteriormente, consultada en la audiencia de juicio oral al amparo del numeral 95 de Código Procesal Contencioso Administrativo, respecto de su interés por ajustar o modificar la pretensión planteada, especificó que la fecundación in Vitro que solicita lo es con gametos de su esposo.- 2.- La Caja Costarricense de Seguro Social, aduciendo la imposibilidad de practicarle un procedimiento de fecundación in Vitro en razón de la prohibición total que a su entender planteó la Sala Constitucional en su voto No. 2000-2306 de quince horasveintiún minutos de quince de marzo del año dos mil, se opuso a lo pretendido en este roceso y formuló las excepciones de FALTA DE DERECHO y COSA JUZGADA, esta última ya resuelta por la señora Jueza tramitadora.-

CONSIDERANDO:I.- Para la decisión de este proceso, el Tribunal tiene como cierto lo siguiente:

a) La señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS formuló el 21 de abril del 2008 solicitud para ser tratada en la Caja Costarricense de Seguro Social con el procedimiento de fecundación in Vitro debido a su problema de infertilidad (folios 33 a 36 del tomo primero del expediente administrativo);

b) Mediante oficio 17665 de 06 de mayo del 2008, el Auditor Interno de la Caja Costarricense de Seguro Social, sustentado en el voto de la Sala Constitucional No. 2000-2306 de 15 de marzo del dos mil, indicó a la gestionante la imposibilidad de acceder a su solicitud (folio 37 del tomo primero del expediente administrativo );

c) Por su parte, conociendo del anterior oficio y de la solicitud de la señora HENCHOZ BOLAÑOS para que se confirme “. . . si la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional prohibiendo la ráctica de la fecundación in Vitro en Costa Rica es jurídicamente vinculante u obligatoria para la institución”, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en su artículo 13 de la Sesión No. 8249 de 15 de mayo del 2008, confirmó la denegatoria a la gestión planteada a partir de la decisión constitucional referida (folios 38 a 43 del tomo primero del expediente administrativo );

d) La señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS ha recibido tratamiento médico privado por una discapacidad reproductiva, incluyendo la práctica de métodos de reproducción asistida(confesional de la actora y declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-perito de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante);

e) La señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS no ha sido tratada por la Caja Costarricense de Seguro Social por su infertilidad (Declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-perito de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante);

f) La infertilidad es catalogada por la Organización Mundial de la Salud como una enfermedad o discapacidad reproductiva 3(Declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-perito de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante );

g) Los métodos de reproducción asistida corresponden a una forma de tratamiento existente para enfrentar dicha enfermedad, los que se clasifican de baja complejidad (estimulación ovárica, inseminación) y los de alta complejidad (transferencia de gametos –gift-, fecundación in vitro) (Declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-perito de la Caja Costarricense de Seguro Social,Dr. Gerardo Escalante);

h) El desarrollo de la ciencia y la técnica médica permite que en la actualidad el procedimiento de fecundación in Vitro sea practicado únicamente con un embrión (Declaración en la audiencia de juicio por parte del testigo-perito de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante);

II.- Como hecho no probado se tiene los siguiente:

a) Que la señora HENCHOZ BOLAÑOS tenga un impedimento médico o de salud que contraindique la aplicación de un método de reproducción asistida, inclusive el de fecundación in vitro (los autos, donde consta que no se le realizaron los exámenes pertinentes).-

III.- SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: Con este carácter, aportó la parte actora en la audiencia de juicio

- copia de la sentencia No. 2005-633 de catorce horas cuarenta y cinco minutos de veinte de julio del dos mil cinco de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (folios 93 a 116 del expediente judicial).-

- y copia de la resolución No. 23/81 de 06 de marzo de 1981 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (folios 117 a 136 del expediente judicial).-

Sobre el particular, el Tribunal la rechaza. La primera por tratarse de jurisprudencia, no de prueba, mientras que la segunda, por carecer de interés para la litis.- IV.- SOBRE EL VOTO CONSTITUCIONAL NO. 2000-2306 DE QUINCE HORAS VEINTIÚN MINUTOS DE QUINCE DE MARZO DEL DOS MIL.-

Debido a que el voto de la Sala Constitucional No 2000-2306 de 15 de marzo del 2000 ha sido el fundamento jurídico para sustentar la negativa rotunda para practicar un procedimiento de fecundación in Vitro en el país, de previo al análisis particular del caso planteado por la señora HENCHOZ BOLAÑOS, se impone su estudio a efecto de determinar los alcances del mismo.

Corresponde ese fallo a una acción de inconstitucionalidad formulada contra el Decreto Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero 5de 1995, publicado en La Gaceta No 45de 3 de marzo de ese mismo año que regulaba las Técnicas de Reproducción Asistida, incluyendo la fecundación in Vitro (FIV), acción que finalmente fue declarada con lugar con base en dos aspectos:

1.- Inconstitucionalidad por la forma, en razón de utilizarse un decreto ejecutivo para “. . . restringir los derechos y libertades fundamentales . . .”quebrantándose con ello el principio e reserva legal.-

2.- Inconstitucionalidad por el fondo, al utilizarse una técnica de fecundación in Vitro y transferencia de embriones que atenta contra la vida y la dignidad del ser humano.- Pasamos a analizar los puntos recién indicados, pero invirtiendo elorden en que fueron citados, a fin de facilitar las explicación de los motivos que llevaron a declarar la inconstitucionalidad del reglamento cuestionado.

1.- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA TÉCNICA DE FECUNDACIÓN IN VITRO UTILIZADA AL AMPARO DEL DECRETO No. 24029-S:

Estipulaba el Decreto en aquel entonces que, para practicar la fertilización in Vitro, era posible, de los óvulos extraídos, fertilizar hasta un máximo de seis (artículo 9), los que debían ser implantados en la cavidad uterina de la paciente tratada en su totalidad (artículo 10). Al analizar tal circunstancia, la Sala concluyó, entre otros aspectos, lo siguiente:

a.- Al momento de que el espermatozoide (gameto masculino) fecunda un óvulo (gameto femenino) da paso al embrión, que es la forma más joven de un ser, reuniéndose en ese momento la información genética suficiente y necesaria para evolucionar a un ser humano

(23 cromosomas del espermatozoide y 23 cromosomas del ovocito); excluyéndose con tal planteamiento, de manera expresa, por la Sala Constitucional, la posibilidad de aceptar la existencia de un preembrión entre las cinco horas y los catorce días de realizada la fecundación, como si éste quedara ajeno a la protección del Derecho.-

b.- Una vez concebido, este ser vivo, persona, con independencia de que estuviere por nacer (artículo 31 del Código Civil), debe ser protegido por el ordenamiento jurídico, circunstancia que tiene asidero no sólo en el sistema jurídico interno sino además en las normas de derecho internacional vinculadas con los Derechos Humanos.-

c.- El derecho a la vida es inviolable y por consiguiente el ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se le prive de ella, conducta que, sigue afirmando la Sala Constitucional en su voto, “. . . puede ser reclamada a profesionales 7 o instituciones dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber genérico de asistencia”.En lo fundamental, a partir de esas premisas, se valoró la constitucionalidad del citado decreto, puntualizándose lo siguiente:

a.- Cualquier técnica de fertilización in Vitro que se realice en el país, debe, imprescindiblemente, respetar el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana, empero, concluyó dicho órgano constitucional, ello no ocurre en la técnica que se aplicaba en ese momento.-

b.- “Cuando el objeto de la manipulación técnica es el ser humano, como en la Técnica de Fecundación in Vitro y transferencia de Embriones el análisis debe superar el plano de lo técnicamente correcto o efectivo. Debe prevalecer el criterio ético que inspira los instrumentos de Derechos Humanos suscritos por nuestro país: el ser humano nunca puede ser tratado como un simple medio, pues es el único que vale por sí mismo y no en razón de otra cosa. Si hemos admitido que el embrión en un sujeto de derecho y no un meroobjeto, debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contraria permitiría admitir que sea congelado, vendido, sometido a experimentación e incluso, desechado.”

c.- Ahora bien, pese que el Decreto no admitía la congelación, el comercio, la manipulación genética ni el desecho de embriones, el Tribunal Constitucional consideró que la inconstitucionalidad radicaba en que “. . . se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a no generar un embarazo; . . . La objeción principal de la Sala –sigue exponiendo- es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, . . . la aplicación de la FIV . . . propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana es un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar . . . las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos –voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta, viola su derecho a la vida, porlo que la Técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución . . .-”

2.- INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO POR RAZONESDE FORMA:

Tomando en consideración lo recién expuesto, queda claro que la técnica que aprobaba y regulaba el Decreto No 24029-S, resultaba inconstitucional a partir de la lesión al derecho a la vida y a la dignidad humana, puesto que, no sólo admitía la implantación devarios embriones que, en su mayoría iban a ser desechados por el cuerpo, sino que además podrían ser objeto, en una etapa anterior a la transmisión al útero, de escogencia, congelamiento y hasta 9 desecho. De allí que, al corresponder bajo esas circunstancias a unprocedimiento que afectaba los derechos y libertades fundamentales, era un tema de reserva de ley, generando la inconstitucionalidad de una norma de menor rango, tal y como ocurría con el Decreto cuestionado.

3.- POTENCIALIDAD DE LA APLICACIÓN DE UNA TÉCNICA DE FERTILIZACIÓN IN VITRO:

Pese a la declaratoria de inconstitucionalidad decretada, la referida Sala no excluyó per se del ordenamiento jurídico ese método de reproducción asistida pues, de manera expresa indicó: “Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan.”

¡Así, será inconstitucional la técnica de fertilización in Vitro, sólo en tanto -sigue manifestando la Sala- “. . . su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas.”

De esta forma, de permitir los avances científicos una fertilización in Vitro sin que de por medio esté en riesgo el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana por desecho, congelamiento, experimentación o procesos de selección de embriones, o bien porsometimiento a un riesgo de vida desproporcionado al transferirse “. . . al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a no generar un embarazo . . .”, su ejecución será legalmente viable yconforme con el precedente de la Sala Constitucional.-

Así las cosas, este Tribunal concluye que la fecundación in Vitro como mecanismo de reproducción asistida no está prohibida en Costa Rica, en el tanto no se incurra en los vicios señalados por la Sala Constitucional, conforme se detalló anteriormente, máximeque el desarrollo actual de este procedimiento médico posibilita, en un ciclo reproductivo femenino, la fecundación de un solo óvulo para su posterior transferencia al útero de la madre.-

V.- SOBRE LA APLICABILIDAD DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.-

Cuestiona la parte actora la aplicabilidad de la sentencia No. 2000-2306 de 15 de marzo del 2000 de la Sala Constitucional. En relación, afirma que éste órgano jurisdiccional puede desaplicarla por tener vicios de constitucionalidad y por ser contraria al ordenamiento

jurídico internacional. Asímismo, aduce que dicho voto no se encuentra firme puesto que ha sido impugnada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ambos alegatos, por improcedentes, deben ser denegados. En cuanto a lo primero, debe aclararse que el Tribunal Jurisdiccional encargado de velar por la constitucionalidad de las normas e inclusive de revisar lo resuelto en sus propios antecedentes, por imperativo de la Carta Magna, lo es la Sala Constitucional y no este Tribunal que, en todo 11 caso, al amparo del numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, lo que debe hacer es aplicar dicha decisión, como en efecto se hace en la especie, satisfaciendo inclusive, contrario a la tesis de la parte actora, las disposiciones de orden internacional que a su entender se podrían ver afectadas. Con ello, la desaplicación propuesta no sólo es improcedente, sino que además a todas luces innecesaria a partir precisamente de su contenido. Tocante a la firmeza de la sentencia constitucional, no considera este Tribunal que se encuentre cuestionada en el ordenamiento jurídico interno, donde la decisión del órgano constitucional no cuenta con ulterior recurso y, por consiguiente, se carece de base jurídica para desaplicarla a partir de una tesitura de esa naturaleza. Nótese que si bien la República de Costa Rica se comprometió a aceptar los resultados del órgano internacional ante el cual ha sido recurrida la sentencia, es lo cierto que no existe regulación alguna que determine la suspensión de los efectos de la sentencia, por lo que su firmeza, en la actualidad, no ha sido quebrantada.

VI.- SOBRE LA INFERTILIDAD O DISCAPACIDADREPRODUCTIVA Y SU ATENCIÓN POR PARTE DE LA CAJACOSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL:

Mediante la Ley No. 8661 de 19 de agosto del 2008, Costa Rica aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo. Dicho instrumento internacional reconoce la dignidad y la igualdad como derechos inherentes a los seres humanos, debiendo procurarse que las personas con discapacidad puedan ejercerlos sin discriminación alguna, pues debe tenerse presente que la discapacidad “ . . es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás . . .” pero que pese a ese reconocimiento “. . . las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo . . .”; además se consideró que “. . . una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las personas con discapacidad ypromoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados.”

En esa línea, se establece en el artículo 2, que “Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de 13 discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables.”, los que se entienden como “. . . las modificaciones y

adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos losderechos humanos y libertades fundamentales.” Precisamente, bajo ésta óptica, debe valorarse la discapacidad reproductiva que, como de manera expresa lo indicó el testigo-perito de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante, refiere además a una enfermedad, que si bien, hemos de indicar, no tiene riesgo de vida para quien la padece (aunque si lo podrían ser las causas que la originan), si dice de una limitación de sus capacidades como ser vivo a partir de una disfuncionalidad de su organismo y, además, conlleva una afectación en su salud psicológica, lesionando con ello el derecho a la salud de los pacientes, tutelado, por ejemplo, en el numeral 10 del Protocolo a la Convensión de Derechos Económicos y Sociales de San Salvador, aprobado por la Ley No. 7907 de 03 de septiembre de 1999.

En esta línea es importante destacar también que en el artículo 25 de esta Convención se indica que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud”, teniendo en particular, de conformidad con el inciso b, proporcionar “. . . a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población” Siempre, en esa misma dirección, se estipula en el numeral 26 siguiente:

“2. Los Estados Partes promoverán el desarrollo de formación inicial y continua para los profesionales y el personal que trabajen en los servicios de habilitación y rehabilitación.

3. Los Estados Partes promoverán la disponibilidad, el conocimiento y el uso de tecnologías de apoyo y dispositivos destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habilitación y rehabilitación( Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre 2009,7)”.-

No cabe duda que el asunto que nos ocupa en este proceso, tiene vinculación directa con la legislación recién citada. Pero más aún, partiendo de una política de solidaridad nacional como lo preceptúa el numeral 74 de la Constitución Política, en unión al principio de que la salud poblacional es un bien de interés público tutelado por el Estado, el cual está obligado a velar por ella y, además los habitantes tienen el derecho a las prestaciones de salud, como lo establecen los numerales 1, 2 y 3 de la Ley General de Salud, No. 5395, se concluye que la infertilidad, como enfermedad que refiere a la discapacidad en la reproducción humana, afecta la salud de quienes la padecen y, por consiguiente, la Caja Costarricense de Seguro Social, como entidad estatal encargada de los tratamientos a 15 la salud por mandato expreso del artículo 73 de la Carta Magna, el cual es de aplicación directa, debe brindar la atención médica que corresponda de conformidad con el desarrollo de la ciencia, servicio

que por su naturaleza y en atención a la razón de ser de la entidad demandada, debe ser brindado por la Caja Costarricense de Seguro Social dentro del contexto del numeral 12 de la Ley General de la Administración Pública. Siendo posible la fecundación in vitro en laforma que entiende este Tribunal en el contexto de la jurisprudencia constitucional, la legislación que ha sido indicada anteriormente, es suficiente para dar sustento al tratamiento médico; pretender lo contrario, equivaldría a decir que para tratarcada una de las enfermedades que hoy en día atiende la demandada requeriría de una ley específica que a faculte para ello, como por ejemplo, el caso de un paciente con peritonitis que no podría ser atendido quirúrgicamente si no existe una ley específica para atender ese padecimiento ( Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre 2009,8)-

VII - SOBRE EL CASO CONCRETO.- (POR MAYORÍA)

La controversia en el asunto que nos ocupa, tiene su origen en la negativa de la Caja Costarricense de Seguro Social para practicarle una fertilización in Vitro a la aquí actora. El sustento de tal conducta, lo fue, a entender del señor Auditor Interno y de la Junta Directiva de dicha entidad, los términos del fallo No. 2000-2306 de 15 de marzo del 2000. Sin embargo, tal afirmación carece de sustento.

En primer término porque la decisión referida no declaró per se inconstitucional la técnica de fertilización in Vitro en tanto los vicios detectados en el año 2000 al analizar el tema, sean descartados.

En segundo lugar, como expresamente lo indicó el testigo-perito de la Caja Costarricense de Seguro Social, Dr. Gerardo Escalante, del año 2000 a la fecha, la ciencia y la técnica han tenido un gran avance en este campo, al punto de ser viable la práctica in Vitro con la fecundación de un solo óvulo, en un mismo ciclo reproductivo, sin necesidad de congelamiento, experimentación, destrucción o desecho de embriones. Bajo esas circunstancias, mal hizo la entidad citada, al rechazar la gestión de la actora, incurriendo en un grave yerro al denegarle un tratamiento médico sin antes siquiera valorar las condiciones particulares de la patente. En efecto, téngase presente que la señora HENCHOZ BOLAÑOS acudió a la institución demandada requiriendo atención médica para tratar su discapacidad reproductiva, lo que sin lugar a duda, debió tramitarse adecuadamente a partir del servicio público que le ha sido encargado constitucionalmente, por lo que al denegar la solicitud en los términos en que lo hizo, incurrió en una conducta comisiva y, por consiguiente, incumplió las obligaciones que le impone el ordenamiento jurídico. Tratándose del tema de las omisiones, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, expresó en su sentencia No. 211-F-2005 de nueve horas cuarenta minutos de siete de abril del 2005: “Considerando( Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre 2009,8)

VII.-... En la actualidad es pacíficamente aceptado que la conducta administrativa abarca no solo el comportamiento activo de la Administración (y dentro de él, el acto administrativo) sino además, la conducta omisiva, ese “no hacer” que se ha dado en llamar inactividad de la Administración, tanto en su vertiente formal (en la medida en que se revierte en un acto presunto por silencio administrativo) como material (referida básicamente al ámbito prestacional de la organización administrativa). De esta manera, ha de entenderse la inactividad material administrativa como aquella derivada de la omisión en el

cumplimiento de una obligación jurídica preestablecida, que se produce cuando, fuera de un procedimiento administrativo, la Administración incumple, por omisión, una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico o por cualquier otro mecanismo de auto vinculación (como es el caso de un acto propio o de los instrumentos consensuales), con lesión directa de un interés legítimo o de un derecho subjetivo, ya sea que altere o no una relación jurídico-administrativa preexistente. Más simple, hay inactividad de este tipo cuando existiendo para el ente u órgano público una obligación de dar o hacer impuesta por el ordenamiento jurídico o por una previa decisión suya, fuera de un procedimiento administrativo, no se despliega la debida actividad fáctica o jurídica que lleve a buen término la función otorgada, con detrimento de los derechos o intereses de uno o varios sujetos pasivos, ya sean privados o públicos, individuales o colectivos. Se trata de esa “culpa in ommittendo” en la que se incumple por inacción el deber funcional de actuar. (Proceso: Henchoz, C.C.S.S, noviembre 2009,9)

De más está decir, que la indolencia administrativa puede producir (y de hecho produce) más graves lesiones que la propia actuación limitativa del órgano o ente público. De ahí que, ha de afirmarse de manera contundente (con fundamento y de acuerdo con lo dicho en considerandos anteriores) que la Administración Pública también es responsable por los daños y perjuicios ocasionados con su inactividad administrativa. Esa pasividad frente al cumplimiento de obligaciones preexistentes se enmarca, para efectos de la responsabilidad civil extracontractual, como funcionamiento anormal de la Administración (en tanto se corresponda con una actividad material debida) y con una conducta ilegítima, que para este caso pueden ser concurrente, en la medida en que el incumplimiento de lo debido no sólo atenta contra las reglas de buena administración, sino que infringe la juricidad en tanto incumple las potestades administrativas funcionales que dimanan del propio Ordenamiento Jurídico.

Esto es tanto más acentuado cuanto de servicios públicos se trata, pues el incumplimiento de una actividad u obra de titularidad pública, las más de las veces, también de interés general, potencia el nivel de riesgo inherente al servicio y agudiza la afectación del colectivo, con eventual lesión directa de particulares situaciones subjetivas.” Determinada tal circunstancia, se impone aclarar un segundo error de valoración en que incurrió la Caja Costarricense de Seguro Social, el cual tuvo lugar al considerar que la actora tenía la posibilidad de definir el tratamiento a aplicar a su enfermedad. En efecto, el método de fertilización in Vitro corresponde a una técnica médica de alta complejidad para afrontar una discapacidad reproductiva, siendo precisamente ésta última, la enfermedad.

Bajo esos términos, considerando la existencia de una discrecionalidad técnico-médico en los términos del numeral 16 de a Ley General de la Administración Pública, ante la solicitud 19 planteada por la actora, la Caja Costarricense de Seguro Social debió reconducir la gestión y remitirla al servicio médico a fin de que fuera valorada, le practicaran los exámenes respectivos y obtener finalmente un diagnóstico de su enfermedad. Por el contrario, asumiendo que el tratamiento que cita la actora es el apropiado para ella y que además no es practicable por disposición judicial, procedió irregularmente al rechazo de la solicitud, sin cumplir las obligaciones que el servicio público salud impone. Ante tal falencia de estudios médicos particulares que permitan determinar la condición real de la actora frente al tratamiento de su discapacidad de

reproducción, la mayoría del Tribunal concluye la procedencia de la demanda al amparo del numeral 122 inciso g del Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual permite condenar a la Administración a realizar la conducta omitida, que en este caso lo es practicar a la demandante los estudios médicos necesarios para determinar la viabilidad de ejecutar métodos de reproducción asistida –inclusive la fertilización in Vitro si fuera posible y en los términos que indica la Sala Constitucional-. Y es que téngase presente que éste órgano jurisdiccional no puede ordenar la ejecución directa del tratamiento sin que hasta la fecha la demandada practicara estudio alguno a la señora HENCHOZ BOLAÑOS, pues antes se requiere, precisamente con sustento en la discrecionalidad técnico-médica, de la existencia de un ACTO MÉDICO, definido por la Junta Directiva del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica en su Sesión Ordinaria 2008.07.23 celebrada el 23 de julio del año dos mil ocho, acuerdo SJG. 1183.08.08, de la siguiente forma: “Es el acto en el cual se concreta la relación médico-paciente. Es un acto complejo, personal, libre y responsable, efectuado por el profesional médico, con conocimientos, destrezas y actitudes óptimas, legalmente autorizado y en beneficio del paciente asumiendo el valor fundamental de la vida desde el momento de la fecundación hasta su muerte natural y respetando la dignidad de la persona humana, tanto de quien lo ejecuta como de quien lo recibe.

El acto médico comprende la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad, su diagnóstico y tratamiento, rehabilitación y cuidados hasta el ocaso de la vida. Incluye también toda acción o disposición que realice el médico en los campos de la enseñanza, la investigación y la administración, ya sea en su condición de director, asistente, docente, especialista, investigador, administrador, consultor, auditor, juez y otros. Todo lo anterior, en lo posible, debidamente registrado y documentado.” La Gaceta No. 158 de Lunes 18 de agosto del 2008 (pg, 49). Así, no es posible ordenar un tratamiento, sin la respectiva valoración médica actualizada.

Por otra parte, cabe aclarar, si bien no ha sido objeto de discusión en sede administrativa ni en sede judicial la condición de asegurada de la actora, sea directa, indirecta, o finalmente carezca de ella, tiene claro el Tribunal la condición de derecho fundamental que ostenta el bien jurídico salud, así como la imposición constitucional de la demandada para atender las enfermedades de la población, al punto que la propia Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social establece en los numerales 1, 2, 3 párrafo primero, 36 párrafo segundo, 37, 38, 52 párrafo primero, 53, 21 las circunstancias y mecanismos contra-prestacionales de los pacientes, aún si no fueren asegurados, autorizando incluso al cobro del servicio en caso de no ser cotizante.

Todo lo anterior, brinda a la actora legitimación e interés actual en la especie. Así las cosas, la Caja Costarricense de Seguro Social deberá valorar médicamente en forma inmediata, artículo 128 del Código Procesal Civil, a la señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS, practicándole los exámenes pertinentes y realizando el diagnóstico correspondiente, a fin de determinar la viabilidad de practicarle métodos de reproducción asistida –en los términos del artículo 52 de la Ley Constitutiva de la aja Costarricense de Seguro Social-, incluyendo la denominada fecundación in Vitro, de resultar su procedencia médica, siempre bajo los términos constitucionales dados por el órgano jurisdiccional especializado. En consecuencia, deberá adoptar las medidas administrativas y presupuestarias necesarias para,

de ser procedente médicamente, realizar las técnicas de reproducción asistida que a la fecha no practica.

VIII.- EXCEPCIONES Y COSTAS: En lo que refiere a la excepción de falta de derecho pendiente de resolver, por mayoría de este Tribunal, se rechaza, considerando la omisión en que incurrió la entidad demandada al no verificar la viabilidad médica de la gestión que le fuera formulada por parte de la señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS, situación que para la mayoría de este órgano jurisdiccional viene a confirmar que la actora lleva razón ensu planteamiento a partir de la óptica expuesta anteriormente. Por último, en lo que respecta al rubro de costas, considera este Tribunal que la Caja Costarricense de Seguro Social, tuvo motivo suficiente para litigar en este asunto, razón por la cual, pese a resultar vencida, se exonera del pago de las costas, tanto procesales cuanto personales, al amparo del numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

POR TANTO:Se rechaza la prueba documental ofrecida por la parte actora para mejor resolver, así como la excepción de falta de derecho interpuesta por la entidad accionada. En consecuencia, se declara con lugar la demanda instaurada en los siguientes términos:

1.- Se ordena a la Caja Costarricense de Seguro Social elaborar de forma inmediata el diagnóstico y realizar los exámenes médicos pertinentes a fin de determinar la viabilidad de practicar métodos de reproducción asistida, incluída la denominada fertilización inVitro, a la señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS.-

2.- Corresponderá a la Caja Costarricense de Seguro Social, por intermedio del médico tratante que le asigne a la paciente, determinar los métodos de reproducción asistida a los que puede someterse la actora, según las condiciones de salud o biológicas y,en caso de que la fertilización in Vitro sea indicada, éste procedimiento se realizará respetando los lineamientos dictados por la Sala Constitucional en el Voto No. 2000-2306 de quince horas veintiún minutos de quince de marzo del dos mil, a partir deldesarrollo actual de la técnica, de manera que no es válida la fecundación de más de un óvulo por ciclo reproductivo de la paciente, para su transferencia, ni es posible la fecundación de dos o 23 más óvulos en ese mismo ciclo reproductivo y, mucho menos, laselección de un embrión e entre varios, su destrucción, desecho, congelamiento o experimentación respecto de alguno de ellos.-

3.- De ser necesario para la ejecución de este fallo a favor de la señora ILEANA HENCHOZ BOLAÑOS, la Caja Costarricense de Seguro Social deberá tomar las previsiones necesarias de índole administrativo y presupuestario para que pueda practicar las técnicas de reproducción asistida que permitan dar tratamiento a la infertilidad o discapacidad reproductiva, que a la fecha no esté brindando como parte del servicio de salud, lo que se verificará en ejecución de sentencia.- 4.- Se exime a la parte vencida del pago de ambas costas de este proceso.-

Julio Alb. Cordero Mora Alner Palacios García José Paulino Hernández