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Revista de DerechoUniversidad Catlica del Norte

Seccin: EstudiosAo 21 - N 2, 2014

pp. 61-101

* Este rabajo ha sido realizado dentro del marco del Proyecto Fondecyt N 1130406 tituladoLa criminalidad organizada: examen desde una perspectiva jurdica y poltica que el autordirije como investigador responsable.

Fecha de recepcin: 6 de marzo de 2014 Fecha de aceptacin: 11 de agosto de 2014.** Doctor en Derecho. Profesor itular de Derecho Penal y Director del Centro de Estudios de

Derecho Penal de la Universidad de alca (C). Correo electrnico: [email protected]

HACIAUNINJUSTOPENALDELACRIMINALIDADORGANIZADA.

UNAPROPUESTAAMODODELEGEFERENDA*

RALCARNEVALIRODRGUEZ**

RESUMEN:El crimen organizado se ha constituido como una de lasmanifestaciones criminales de los nuevos tiempos, marcado por el fen-meno de la globalizacin. As se puede apreciar a travs de los diversos

instrumentos internacionales que se han aprobado en los ltimos aos.Si bien los delitos asociativos se encuentran consagrados en los Cdigospunitivos desde el siglo XIX, la criminalidad organizada conformara unamodalidad especca de asociacin ilcita que se expresara por su mayorpeligrosidad. De all pues, la necesidad de elaborar una propuesta norma-tiva que recoja el especial desvalor de esta clase de comportamientos. Eneste contexto, el trabajo se dirige a examinar dos materias en particular.La primera apunta a precisar el objeto de proteccin de los delitos asocia-tivos y los criterios de imputacin. El segundo tema es la elaboracin denormas penales referidas a la criminalidad organizada. Para ello se exami-

na, previamente, la legislacin nacional y comparada.

PALABRASCLAVE: Criminalidad organizada - asociacin ilcita - glo-balizacin - coautora - orden pblico.

TOWARDSCRIMINALLIABILITYOFTHEORGANIZEDCRIME.A PROPOSALINLEGEFERENDAMANNER

ABSTRACT: Organized crime has become one of the criminal mani-festations of the new era, marked by the globalization phenomenon.Tis can be seen through the various international instruments that havebeen approved in recent years. Even though the associative crimes areenshrined in penal codes since the nineteenth century, organized crime


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Ral Carnevali Rodrguez

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would settle a specic embodiment of conspiracy which it would make it-self obvious through its higher level of dangerousness. Hence, the need to

develop a normative proposal that gathers the special devalue of this kindof behavior arises. In this context, this work aims at examining two sub-jects in particular. Te rst one aims at specifying the object of protectionof associative crimes and the indictment criteria. Te second issue is thedevelopment of criminal regulations concerning the organized crime. Forthat, the national and comparative legislation are previously examined.

KEYWORDS: Organized crime - illegal association - globalization -conspiracy - public order.

1) CONSIDERACIONESPREVIAS. UNAAPROXIMACINALTEMA

Si bien la presencia del delito de asociacin ilcita en los ordena-mientos jurdicos nacionales data de principios del siglo XIX, es posibleobservar que en el ltimo tiempo las organizaciones criminales han ad-quirido particular relevancia. Incluso, se llega a aseverar que el paradigmadel Derecho penal de la globalizacin propio de nuestra poca es eldelito econmico, siendo una de sus modalidades la macrocriminalidad,expresada en la criminalidad organizada1. Hoy es posible observar unaevidente tendencia de orden legislativo a incrementar el recurso a estagura distinguiendo, como se ver infra, entre lo que es asociacin ilcitay la criminalidad organizada, en una relacin de gnero a especie. enien-do en consideracin pues, que no solo se est lejos de su supresin, sinoque, por el contrario, se valora este delito como una herramienta ecazpara enfrentar determinados fenmenos criminales, resulta fundamentalestablecer ciertos parmetros que lo legitimen2. Lo anterior se hace anms inevitable dada sus peculiaridades, pues autoriza una intervencinpunitiva anticipada; es decir, el Estado puede actuar en la medida que se

estime que la organizacin puede conformar una amenaza, aunque luego,aquello no se materialice en delitos concretos.

1 S S, Jess M. (2011). La expansin del Derecho penal. Aspectos de la PolticaCriminal en las sociedades postindustriales. Montevideo: B de F, p. 106. Cabe sealar que ladenominacin criminalidad organizada y crimen organizado expresan el mismo fenmeno.En todo caso, la segunda nocin es ms bien propia del mundo anglosajn, organized crime.

As lo deja claro, Z R, Laura (2006). Criminalidad organizada, Derechopenal y sociedad. Apuntes para el anlisis. En S M, Nieves (coord.). El desafo de laCriminalidad Organizada. Granada: Comares, p. 39.

2 Z, Patricia (2008). El delito de asociacin ilcita frente al Derecho penal de la ex-pansin. En C M, Manuel/P P, Laura (coord.). Poltica criminal envanguardia. Cizur Menor: Tomson Civitas, p. 495.


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Hacia un injusto penal de la criminalidad organizada. Una propuesta a modo de lege ferenda

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Justamente lo anterior pone en evidencia la necesidad de precisarel objeto de proteccin, que tradicionalmente se centra en determinados

bienes jurdicos colectivos, ya sea, el orden pblico, la seguridad interioro la paz pblica. Sin perjuicio de lo que se precisar ms adelante, talesnociones suponen un riesgo cierto de que en pos de su resguardo, el Es-tado asuma polticas con fuertes rasgos intervencionistas3. Al respecto, nopuede obviarse que estos delitos de algn modo rompen la lgica clsicaacerca de la impunidad de los actos preparatorios4.

Amn de lo recin indicado, tambin se puede concordar que nocio-nes como orden pblico o seguridad interior tampoco facilitan la tareadel intrprete, pues de suyo son ambiguas e imprecisas, cuestin que yaen el siglo XIX se pona en evidencia cuando se iniciaban los procesos

codicadores. Precisamente, esta suerte de incerteza en la comprensin delo que se intentaba proteger, de algn modo permita a los Estados que enese entonces se estaban formando, cierta laxitud a la hora de recurrir aldelito de asociacin ilcita asociacin de malhechores en el Cdigo fran-cs de 1810 con el propsito de reprimir todas aquellas agrupacionesque podan considerarse polticamente peligrosas5.

A pesar de esta vaguedad conceptual, la mayora de los Cdigos dela poca no tuvieron reparos en introducir sendos ttulos relativos a laproteccin del orden pblico, en los que se comprendan los ms diversosdelitos, sin mayor vinculacin. As, por ejemplo, en el Cdigo penal fran-cs de 1810 abarcaba dentro del mismo ttulo, delitos cometidos por fun-cionarios pblicos en ejercicio de sus funciones, desobediencia, vagancia,asociacin de malhechores, entre otros. Lo mismo aconteca con el llama-do Cdigo Zanardelli de 1889 o anteriormente, con el Cdigo penal tos-cano. Es as que Carrara apuntaba a destacar lo excesivamente difuso deltrmino, en orden a que cualquier delito ofende el orden pblico, puestodo crimen perturba la tranquilidad pblica, al afectar la opinin de

3 As ya lo arma, M, Sergio (2003). El Derecho penal entre ser y valor. raduccin deBonnano, Antonio. Montevideo: B de F, pp. 261 y ss.

4 Como lo resalta, Z, (2008) 500.5 Seala S G P, Isabel (2001). Funcin poltico-criminal del delito de

asociacin para delinquir: desde el derecho penal poltico hasta la lucha contra el crimenorganizado. En A Z, Luis/B G , Ignacio (dir.).Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam. Vol II. Cuenca: Ediciones de laUniversidad de Castilla-La Mancha/Ediciones Universidad de Salamanca, p. 649, que lossiglos XVIII y XIX se caracterizan por su fuerte convulsin poltica y de agitaciones socia-les, de manera que a travs de estas guras penales se perseguan tambin a los adversariospolticos. ngase presente, que el Cdigo penal espaol de 1848 castigaba a las sociedadessecretas, comprendindolas dentro del ttulo de los delitos contra la seguridad interior delEstado. M, Vincenzo (2004). La pertenencia a una organizacin criminal comotipo penal modelo europeo. Persona y Derecho. N 51, p. 287 hace presente que el origende estas guras de remonta a la antigua association des malfaiteurs francesa.


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los ciudadanos acerca de su propia seguridad6. Dicho en otros trminos,todos los delitos tienen un dao mediato, pues erosionan el orden o paz

pblica, es por ello que ciertos hechos se elevan al carcter de delito tras-cienden la relacin autor-vctima7. Pero distinto es, que el dao mediatosirva de criterio nico para precisar los delitos. No se pueden confundirlas funciones del dao mediato con las del dao inmediato, que solo afec-tan al individuo8.

Precisamente, y a n de evitar ejercicios indebidos de la actividad pu-nitiva, es que se hace indispensable establecer criterios que le den sentidoy signicado al delito que se examina, resolvindose, entre otros aspectos,el bien jurdico protegido. Por de pronto, estimo que s es legtimo que elordenamiento penal se contemple un injusto penal que comprenda com-

portamientos propios del crimen organizado segn se ver, entendin-dolo como una modalidad especca de asociacin ilcita9. Y es que eldesvalor implcito en estas guras es mayor que aquel que puede apreciar-se en otras actividades de carcter plural o conjunta as, la coautora.La presencia de una estructura con grados de jerarquizacin, con ciertaprolongacin y estabilidad en el tiempo, dirigida a la consecucin deciertos propsitos, dispuesto en una especie de programa generalmentede carcter lucrativo, conlleva, por cierto, un riesgo mayor para ciertosbienes jurdicos. Basta tener en consideracin los delitos en que se ven

6 C, Francesco (1985). Programa de Derecho criminal. Parte General. vol. IV. raduc-cin de Ortega orres, Jos y Guerrero, Jorge. Bogot: emis, 1574, p. 352.

7 Como sealo en C, Ral (2005) Las polticas de orientacin a la vctima exami-nadas a la luz del Derecho penal. Revista de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica deValparaso,XXVI, Semestre I, p. 38, el que se est frente a un delito supone necesariamenteuna referencia a terceros, ms all de la vctima. El delito no es un conicto de estructura dual,como s lo son los conictos propios del Derecho Civil. Las normas penales se dirigen abuscar un restablecimiento de la paz quebrantada por la comisin de un delito, por tanto,se pone de maniesto que se trata de conictos que tienen una trascendencia general y nodisputas que solo interesan esencialmente a dos sujetos. Es esta la razn y no otra, por loque se ha decidido enmarcar el conicto dentro de la esfera del Derecho Penal.

8 M, Alfredo (1949). El bien jurdico garantizado con la incriminacin de los delitoscontra el orden pblico o la paz pblica. Montevideo: Impresora uruguaya, p. 30, cita al ju-rista italiano Puccioni quien al comentar los delitos contra el orden pblico en el Cdigotoscano seala lo siguiente: La rbrica de este ttulo tiene algo de genrico e indenido queparece no convenir a una especie de familia o clase de delincuencias, puesto que contienetodas las que la ciencia ha adoptado y las que la humana maldad puede producir. Cualquierdelito, en efecto, ofende al orden pblico ya directamente, porque aige el cuerpo social o lamajestad de las leyes creadas para la pblica tutela o indirectamente, porque los daos queocasiona inuyen en todos por la alarma que producen y porque, a travs del perjuicio queexperimenta la vctima, suscitan un temor que compromete la seguridad comn.

9 Dando argumentos sobre la legitimidad, S G , Isabel (2008). Pro-blemas de legitimidad de una respuesta excepcional frente a las organizaciones criminales.En C M, Manuel/P P, Laura (coord). Poltica criminal en vanguardia.Cizur Menor: Tomson Civitas, pp. 453 y ss. Respecto al caso norteamericano, A,Howard (2013). Organized Crime.10 ed. Belmont: Wadsworth, pp. 1 y ss.; A, JayS. (2011). Organized Crime in our times. 3 ed. Burlington: Elsevier, pp. 181 y ss.


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involucradas las organizaciones criminales, como por ejemplo, los trcosde drogas, de armas, de personas o el nanciamiento del terrorismo.

En este sentido, hace ya un tiempo Lampe efectu una interesantedistincin entre diversos sistemas de injusto, que son relaciones entreindividuos organizados hacia nes injustos. Por un lado, estn los siste-mas de injusto simple que se organizan hacia un n comn a travs de lavoluntad de los individuos en ellos contenidos. El ejemplo ms notorio esla coautora. Por otro lado, se est ante un sistema de injusto constituido,cuando se es ms que la suma de las partes, adquiriendo su conguracinduradera a travs de una constitucin o estatutos. Es aqu donde se sitanlas organizaciones criminales10.

Por otro lado, no puede dejarse de considerar los graves peligros que

para el funcionamiento democrtico de un Estado puede llegar a signi-car la criminalidad organizada11. En efecto, si bien tales organizacionesno pretenden alcanzar el poder poltico, s se dirigen a controlarlo, comouna especie de poder en la sombra. En este contexto, conforman unafuente de corrupcin de funcionarios pblicos con graves consecuenciaspara la legitimidad de las instituciones estatales, pues los ciudadanos vanperdiendo la conanza, dando lugar a percepciones de inseguridad pbli-ca. Lo que sucede en varios pases latinoamericanos es muestra evidentede lo que se quiere expresar12.

Asimismo, no puede perderse de vista, que las actividades desple-gadas por estas organizaciones tambin afectan la economa ilcita, puespretenden involucrarse inltrarse en ella, como sucede con el lavado de

10 L, Ernst-Joachim (2003). Injusto del sistema y sistema de injusto. raduccin de G-mez-Jara, Carlos. En L, Ernst-Joachim. La dogmtica jurdico-penal entre la ontologasocial y el funcionalismo. Lima: Grijley, p. 104 y ss. Sobre esta distincin, M, JuanPablo (2011). Organizacin delictiva. Bases para su elaboracin dogmtica en el derechopenal chileno. Revista Chilena de Derecho. Vol. 38 N 2, pp. 279 y ss.

11 L, Antonio (2003). Criminalit organizzata e riciclaggio. En Patalano, Vincenzo

(editor), Nuove strategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale. urn: Giappichel-li, p. 217: El crimen organizado constituye un peligro para las democracias modernas porla extraordinaria capacidad de acumular enormes riquezas y de contaminar y condicionar lasinstituciones; S G P (2008) 456.

12 En dicha regin se aprecia una permanente inestabilidad poltica, constantes casos de co-rrupcin donde se ven involucrados, incluso, altos representantes del gobierno. odo ellogenera una prdida de conanza por parte de la ciudadana hacia las autoridades, pues en nopocos casos no son sancionados, percibindose una especie de cultura de la impunidad. Puesbien, si a la debilidad del Estado de Derecho se le agrega la perenne desigualdad social im-perante, el escaso respeto por los derechos humanos, los espacios que se le ofrecen a gruposcriminales organizados son enormes. Y es que las posibilidades de ser perseguidos y sancio-nados son mnimas, ms an si existe una suerte de connivencia entre estos grupos y la au-toridad pblica. Sobre el punto, S, Luis Guillermo/R A, Francisco (editores)(2008). Crimen organizado en Amrica Latina y el Caribe, Santiago: Catalonia; Z R-, Laura (2009). Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribucin ala determinacin del injusto penal de organizacin criminal. Granada: Comares, pp. 110-114.


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los dineros que provienen del trco de drogas13. Ello afecta gravementelas reglas del mercado y de la competencia.

Si bien existe un parecer mayoritario por entender la necesidad dedisponer de normas especcas que recojan la especial gravedad de lacriminalidad organizada, tambin es posible encontrar discursos queapuntan a los peligros que representan ciertas manifestaciones ms bienpropias de un Derecho penal de corte autoritario14. Precisamente, una deestas expresiones estara representada por los llamados delitos asociativos.Entre los autores que exponen esta lnea se halla Ferrajoli, para quienes suciente abordar este fenmeno a travs de los delitos-objeto de laasociacin15. En este sentido expresa: En el primer aspecto, toda pena-lizacin a ttulo de delito poltico termina en la tutela excesivamente

anticipada de guras de peligro abstracto o presunto en contradiccin conel principio de lesividad o, incluso, como ocurre en los delitos asociativos,en una duplicacin de la responsabilidad penal ya armada en los delitoscomunes, como la tenencia de armas, los actos de violencia consumadoso intentados o el concurso en su comisin o preparacin16. Empero, talcomo en su momento Marinucci y Dolcini sealaron, no son poco loscasos en que la organizacin ni siquiera requiere cometer delitos, pues

13 Entre otros, F C, Jos ngel (2002). La empresa criminal: Los delitos decomercio ilcito como factor de aparicin del fenmeno del blanqueo de capitales. Revistade Estudios Criminolgicos y Penitenciarios, 5, p. 90; S, Clara (2000). El Consejode Defensa del Estado y el control de la criminalidad organizada y del lavado de dinero.En P, Sergio/ M, Jean Pierre (coord.). Gran criminalidad organizada y trcoilcito de estupefacientes. Santiago: ConoSur, pp. 48-52. C, Andrea/N, Marco(2010). Il denaro sporco. Prevenzione e repressione nella lotta al riciclaggio, Padua: Cedam;Z (2009) 128.

14 En esta lnea, M, Sergio (1999). Prospettive non emergenziali di controllo dei fattidi criminalit organizzata. Aspetti dommatici e di politica criminale. En M, Sergio(ed.), Criminalit organizzata e risposte ordinamentali, Npoles: Edizioni Scientiche Italia-ne, pp. 149 y ss.

15 F, Luigi (1995). Derecho y razn. eora del garantismo penal. raduccin de Andrs

Ibez, Perfecto et al., Madrid: rotta, pp. 832 y ss.16 F (1995) 832. En p. 833: La misma argumentacin vale tambin, evidentemente,para las dems guras de delitos y de delincuentes especiales, igualmente reconducibles afenomenologas criminales globales el bandidaje, la maa, la camorra y, por lo dems, nisiquiera caracterizadas por una especicidad en abstracto de los bienes jurdicos protegidos.ambin la expulsin del derecho penal de tales tipologas de autor responde a unagaranta de seguridad contra las perversiones sustancialistas e inquisitivas, adems de a unaelemental exigencia de igualdad. Se trata, en efecto, de guras informadas por el paradigmaconstitutivo y, por tanto, contrarias al carcter exclusivamente regulativo que deben tenerlas normas penales. Naturalmente, tambin en estos casos la naturaleza maosa o camorristade un delito puede considerarse como un rasgo particularmente grave en el momento de lacomprensin y la valoracin equitativa del hecho. Pero ni siquiera en estos casos se justicanguras de delito especial, como lo es tpicamente, en nuestro ordenamiento, la asociacinde tipo maoso prevista por el art. 416 bisdel cdigo penal en lugar de la normal avocacinpara delinquir. ambin la maa, como el terrorismo, debe y puede ser afrontada con losmedios penales ordinarios.


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basta su presencia para causar la intimidacin necesaria que les permita laconsecucin de sus objetivos17. Parece pues, que esperar que tales delitos-

objetos de la asociacin se realicen supone, de forma injusticada, renun-ciar a importantes herramientas que permiten enfrentar estas formas decriminalidad organizada18.

Ahora bien, que se legitime tal adelantamiento a n de punir estoscomportamientos impone, por cierto, la tarea de fundamentar cun-do pueden estimarse peligrosos, esto es, cundo el formar parte de unaagrupacin puede considerarse disvalioso19. No hay duda que un recursocriminalizador indebido puede dar pbulo a una fuerte intervencin en laesfera privada de las personas, castigando actos que carecen del mnimocomponente de peligrosidad que justican la intervencin punitiva.

A continuacin, se pretende examinar y someter a la discusin dosmaterias en particular. La primera dirigida a precisar el objeto de protec-cin de los delitos asociativos, entendiendo que se enfrentan dos gran-des posiciones, a saber, que se est frente a un bien jurdico de carctersupraindividual o que la funcin tuitiva se dirige a aquellos bienes quese comprenden dentro de la esfera de la organizacin. El segundo temaapunta a entender que la criminalidad organizada constituira una mo-dalidad especca de asociacin ilcita, lo que hace necesario elaborar unapropuesta normativa que recoja el especial desvalor de esta clase de com-portamientos. Es decir, es indispensable disponer de normas que precisenlos elementos que distinguen a una organizacin criminal de otro tipo deagrupaciones o asociaciones.

Antes de exponer estos puntos, quisiera dedicar las siguientes lneasa dar cuenta de aquellos elementos que distinguen a la criminalidad or-ganizada y por qu, segn mi parecer, se debe prestar especial atencin aeste fenmeno y que justicara su expresin en el orden normativo. Pre-cisamente, su anlisis desde diversas perspectivas entre otras, culturales,sociales y poltico criminal permiten una mejor comprensin.

17 M, Giorgio/D, Emilio (1999). Diritto penale minimo e nuove forme dicriminalit. Rivista italiana di diritto e procedura penale, p. 817 (Existen dos traducciones alespaol realizadas por m en Revista de derecho penal y criminologa, n 9, 2002, p. 147 y ss.y Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Norte (sede Coquimbo), N 8, 2001, pp.231 y ss.).

18 M/D (1999) 817. La respuesta a este artculo en F, Luigi (2000).Sul diritto penale minimo (risposta a Giorgio Marinucci e a Emilio Dolcini). Foroitaliano, Parte Quinta, p. 126 y ss.; C M, Manuel (2008). El injusto de losdelitos de organizacin: peligro y signicado. En C M, M/PP, L (coord). Poltica criminal en vanguardia. Cizur Menor: Tomson Civitas, p.387, tambin da cuenta que van perdiendo fuerza posturas como las de Ferrajoli.

19 As tambin lo pone de maniesto, Z, (2008) 500.


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2) ELCRIMENORGANIZADOCOMOEXPRESINDECRIMINALIDADDELOSNUEVOSTIEMPOS. LAGLOBALIZACIN

Aun cuando el delito de asociacin ilcita, en su nocin moderna,comienza a precisarse en los Cdigos penales decimonnicos, como elfrancs art. 265 y ss., el toscano de 1854 art. 207 y ss.20, o el espaolde 1848/50 art. 211 y ss., ya en el derecho romano se lo trataba. Enefecto, con el nombre de conventculo se aluda a la comunidad de sujetosdirigida a atacar al prncipe o al Estado21. Con la bula del papa Sixto Vsiglo XVI se emple dicha expresin para referirse a las bandas que ata-caban a las personas y a la propiedad, en la medida que se asociaban conmalos nes y con armas22. Fueron justamente, los prcticos italianos los

que expandieron el concepto para referirse a aquellas agrupaciones arma-das que cometan saqueos u otros delitos.

No se pretende realizar un examen histrico de la gura, pero sponer en evidencia que no se trata de un fenmeno reciente23. En todocaso, s llama la atencin cmo en el ltimo tiempo el crimen organizadoha acaparado la atencin, motivando la preocupacin de organismos in-ternacionales y de este modo a los ordenamientos nacionales. En efecto,ya es comn armar que la criminalidad organizada conforma una de lasexpresiones delictuales que surgen con mayor fuerza dentro de la esfera dela globalizacin24. Es en este contexto, de menores restricciones de orden

20 El texto del Cdigo penal de la oscana, se puede conocer en C (1985) vol. X, 205 yss.

21 C (1985) vol. VI, 2094, 116. ambin se refera a las comunidades religiosas quese reunan para exponer sus propuestas religiosas.

22 C (1985) vol. VI, 2094, 116; J A, Luis (1970). ratado de Derechopenal. omo VII. Buenos Aires: Losada, pp. 370-371.

23 C M (2008) p. 394. Interesante resulta conocer la historia de la maa italianay cmo se encuentra enraizada en la cultura de ciertas zonas del sur italiano. Al respecto,R, Salvatore (1966). Storia della maa. Verona: Mondadori; B, Antn (1974).Te Maa of a Sicilian Village 1860-1960, Oxford: Basil Blackwell.Sobre el desarrollo de la

camorranapolitana, D F, Gigi (2005). La camorra e le sue storie. urn: Utet;R,Pier Luigi (1999). Mentalit emergenziale e crimine organizzato: proli storici. En M-, Sergio (ed.). Criminalit organizzata e risposte ordinamentali. Npoles: Edizioni Scien-tiche Italiane, p. 11 y ss. Sobre la expansin del crimen organizado en los Estados Unidos,M, Frank (2006). Te effects of organized crime on legitimate businesses. Journal ofFinancial Crime. Vol. 13 N 2, pp. 215 y ss. En pp. 226 y ss. se reere al caso ruso tras elcolapso de la Unin Sovitica; A, (2013) 19 y s.

24 C, Ral (2010). La criminalidad organizada. Una aproximacin al derecho penalitaliano, en particular la responsabilidad de las personas jurdicas y la conscacin. Ius etPraxis, ao 16, N 2, p. 275; V E, Carolina (2012). rata de seres huma-nos y delincuencia organizada. In dret. N 1, p. 9; C, Andr Luis (2010). Crimenorganizado: concepto y posibilidad de tipicacin delante del concepto de la expansin delderecho penal. Revista Derecho penal y criminologa. Vol. XXXI, N 91, p. 27; G,George (2007). Business, risk and organized crime.Journal of Financial Crime. Vol. 14 N2, p. 109; S, Louise (1995). ransnational organized crime: an imminent threat tothe nation-state?.Journal of International Affairs. Vol. 48, N 2, pp. 2 y ss. (fuente: vlex).


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comercial y de mayor apertura de los mercados, en donde los factoresproductivos pueden circular con mayor libertad, es que se brindan mayo-

res mrgenes de actuacin al crimen organizado. Y es que al exibilizarselos controles estatales para la libre circulacin de estos productos, a saber,capitales, servicios, mercancas y personas, las organizaciones criminalespueden actuar con mayor libertad, sobre todo respecto de aquellas asocia-ciones que presentan un carcter transnacional. Unido a lo anterior, nodebe dejarse de lado el desarrollo tecnolgico que facilita particularmentela comisin de delitos25.

Pues bien, lo expuesto nos arma un elemento que es esencial de lacriminalidad organizada y que, precisamente, determina las medidas quese pueden instaurar para poder enfrentarlas: su n lucrativo. Lo que moti-

va su conformacin es la consecucin de ganancias econmicas26.Lo recin indicado nos pone en evidencia una particularidad de esta

clase de asociaciones, a saber, que tienen un propsito eminentementeeconmico; es decir, que su motivacin esencial, lo que determina espe-cialmente su conformacin, es la consecucin del lucro. Es cierto, comose ver ms adelante, que existen organizaciones criminales que se estruc-turan para perseguir otros nes, como las terroristas, pero las que generanmayor atencin por su impacto en la sociedad, son, justamente, las pri-meras. Ya se mencion supra la incidencia que estas organizaciones tienenpara la estabilidad democrtica de los Estados. Basta tener presente loque acontece en Mxico, donde hay manifestaciones claras de un vaco deEstado, con la conformacin de grupos de autodefensa para enfrentarsea los carteles de drogas27. Unido a ello estn los peligros que representanestas organizaciones para la transparencia de las economas nacionales,pues lo que pretenden es, precisamente, inltrarse en el sistema econmi-co lcito a n de blanquear sus ganancias, alterando gravemente las reglasdel mercado28. Es por ello que uno de los principales instrumentos paraenfrentarlas es el comiso, ya que apunta a limitarlas e incapacitarlas nan-cieramente29.

25 El artculo 570 bis del Cdigo penal espaol agrava las penas cuando se trata de organiza-ciones criminales que se valen de medios tecnolgicos que facilitan la comisin de los deli-tos. Al respecto, C (2010) 27; L (2003) 219; D N, Andrea (2002).La criminalit economica organizzata: implicazioni di politica penale. Rivista rimestraledi Diritto Penale dellEconomia, p. 279.

26 C, Andrea (2005). La naturaleza econmica de la criminalidad organizada. EnY, Guillermo (coord.). El crimen organizado. Desafos y perspectivas en el marco dela globalizacin. Buenos Aires: Abaco de Roberto Depalma, pp. 271 y ss.; S S,

Jess M. (2011) 85; Z (2009) 128.27 Es lo que sucede en Michoacn donde grupos de autodefensa se enfrentan al Cartel de los

Caballeros emplarios. El Mercurio, 14 de enero de 2014, p. A4.28 D N (2002) 276.29 Debe tenerse presente que diversos instrumentos internacionales disponen el comiso como

una instrumento ecaz para enfrentar la criminalidad organizada. Es el caso, de la Conven-


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En este sentido, resulta particularmente ilustrativo lo que exponeFerrajoli para destacar el signicado de la globalizacin y los cambios para

entender la cuestin criminal30. En efecto, seala que la forma de crimina-lidad que constituye una amenaza ms grave para los derechos, la demo-cracia y la paz es la criminalidad del poder, la que se manifestara de tresformas: la criminalidad organizada; la de los crmenes de los grandes gruposeconmicos, y la de los crmenes de los poderes pblicos. Para Ferrajoli, nose trata de fenmenos que deban entenderse por separado ni tampocoson diversos entre s, sino que pueden actuar todos coludidos; es decir, sepuede estar ante poderes criminales, econmicos y polticos31. La primerade estas formas, a saber, el crimen organizado ha ido adquiriendo un par-ticular desarrollo, constituyendo hoy por hoy en uno de los sectores ms

orecientes y rentables de la economa internacional32.En lo que se reere a las otras dos formas de criminalidad de poder,

Ferrajoli arma que la constituida por los grandes grupos econmicosse ma-niesta en la corrupcin, apropiacin de recursos naturales y devastacindel medio ambiente33. Precisamente, es en esta esfera donde se aprecianms ntidamente los efectos de la globalizacin, por la ausencia o vaco deDerecho pblico, que se maniesta en el desarrollo de poderes desregula-dos que tienen como nico propsito el benecio y la autoacumulacin.

cin OCDE sobre la lucha a la corrupcin de los funcionarios pblicos extranjeros en las opera-ciones econmicas internacionalesde 1997 en su art. 3 se establece que: 3. Cada Parte tomarlas medidas necesarias para que el instrumento y el producto del cohecho de un servidorpblico extranjero o activos de un valor equivalente al de ese producto puedan ser objeto deembargo y decomiso o sean aplicables sanciones monetarias de efectos comparables. En elcaso de la Convencin de Palermo, dispone el comiso en los art. 12, 13 y 14. En la esfera de laUnin Europea se puede citar la Decisin Marco 2005/212/JAI que se reere al decomiso delos productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito, resaltando en: 7. La moti-vacin principal de la delincuencia organizada es la obtencin de benecios econmicos. Porconsiguiente, todo intento de prevenir y combatir esta delincuencia debe centrarse, para serecaz, en el seguimiento, el embargo preventivo, la incautacin y el decomiso de los produc-

tos del delito. No basta simplemente con garantizar el reconocimiento mutuo dentro de laUnin Europea de medidas legales temporales como el embargo preventivo y la incautacin;el control efectivo de la delincuencia econmica tambin exige el reconocimiento mutuo delas resoluciones de decomiso de los productos del delito. Al respecto, C (2010)307 y ss.; M, Angelo (2008). Law & Economics e diritto penale: paradigma aconfronto nellanalisi delle politiche di contrasto alla criminalit organizzata. En M,

Anna Maria (ed.), Le sanzioni patrimoniali come moderno strumento di lotta contro il crimime:reciproco riconoscimento e prospettive di armonizzazione. Miln: Giuffr, pp. 147 y ss.

30 F, Luigi (2009). Criminalidad y globalizacin. En C, Miguel/ V-, Rodolfo (Comp.), Globalizacin y Derecho. Quito: Ministerio de Justicia y DerechosHumanos, pp. 147 y ss.

31 F (2009) 148.32 F (2009) 148, destaca que en la criminalidad organizada se presenta una estratica-

cin de clase, dado que la pequea criminalidad es, a su vez, explotada por la gran crimina-lidad compuesta por grupos dirigentes.

33 F (2009) 149.


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Conforme a lo expuesto, se puede sealar que los contornos paratrazar una distincin entre esta forma de criminalidad y la primera la

criminal de tipo maoso es ciertamente impreciso. En efecto, los gruposeconmicos tambin se aprovechan de las debilidades institucionales ypobreza de algunos Estados para actuar y obtener el mayor rdito a susinversiones, desplegando sus actividades con cierta impunidad, sin preo-cuparse especialmente por las consecuencias, ya sea en la esfera ambientalo por las condiciones de trabajo de la poblacin.

En cuanto a la tercera expresin de criminalidad del poder, referidaa la accin de los poderes pblicos, se maniesta, segn Ferrajoli, en formasde corrupcin y de apropiacin de la cosa pblica, poniendo de manies-to una clara desviacin de orden institucional. Se exterioriza a travs de

una evidente connivencia con los grupos econmicos, pues estos ltimosse valen del aparato pblico para la consecucin de sus objetivos una es-pecie de apoderamiento privado de la cosa pblica 34.

Es por ello que se habla de una captura del Estado, en el entendidode que individuos, empresas o grupos al aprovecharse de sus contactos oasociaciones ilcitas obtienen ganancias o facilitan actuaciones que a otrosparticulares no les seran permitidas. iene lugar una colusin particularentre lo pblico ya sea funcionarios, legisladores o polticos y los priva-dos en que se denen polticas pblicas, se obtienen ventajas contractua-les, favoreciendo de este modo solo a unos pocos, alterando las reglas deigualdad entre quienes intervienen en una determina actividad35.

Siguiendo una lnea similar a la expuesta por Ferrajoli, Lampe dis-tingue tres formas tpicas al referirse a los sistemas de injusto constituidosistema que se explic supra: a) las agrupaciones orientadas criminalmen-te; b) las empresas econmicas con tendencia criminal, y c) las estructuras es-tatales pervertidas criminalmente. Respecto de las agrupaciones orientadascriminalmente su nalidad o actividad se dirige a cometer delitos. En elcaso de las empresas econmicas con tendencia criminal, el injusto penalno es esencial, pues las infracciones dolosas o culposas que tienen lugar

dentro de las empresas no estn dentro de su nalidad. Por ltimo, en elcaso de las estructuras estatales pervertidas criminalmente, aun cuando

34 F (2009) 149-150.35 As lo exponen, R C, Luis/ O W, Magdalena (2008). Delitos

contra la funcin pblica. 2 ed. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 58-59, quienes ar-man que la corrupcin pblica modica las reglas del juego, al dar lugar a una desigualdadoculta y mecanismos que son perversos para el desarrollo. En el caso italiano, esta captura sepuede apreciar en los contratos que organizaciones maosas han celebrado con la adminis-tracin pblica para el tratamiento de los residuos txicos la llamada Ecomaa. Sobre elpunto, P, Vito (2007). Ecomaa, reati associativi e diritto penale delleconomia.Rivista Trimestrale di Diritto Penale dellEconomia, pp. 73 y ss.; L M, Elio (2003). Eco-maa: il controllo penale tra simbolicit ed effettivit. En P, Vincenzo (ed.), Nuovestrategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale. Turn: Giappichelli, pp. 235 y ss.


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no hay infracciones a leyes penales como en los dos casos anteriores, suinjusto radica en la ilegitimidad de sus leyes abstractas o de sus medidas

soberanas concretas36.Sin perjuicio de todo lo expuesto, siempre deben tenerse en con-sideracin elementos de orden social y cultural para poder comprenderdelitos de esta naturaleza. Y es que se presentan ciertas condicionantesque facilitan la conformacin de agrupaciones criminales. En efecto, auncuando se ha transformado en un lugar comn hablar de la pobreza y laexclusin para explicar la criminalidad, no por ello pierden fuerza comoargumento a considerar. Justamente, la propia Convencin de Palermo lodestaca con especial ahnco, instando a los Estados a disponer de medidaspara enfrentarlas37. Asimismo y como se ha resaltado anteriormente, la

criminalidad organizada se despliega con mayor xito en aquellos pasesdonde sus bases institucionales son ms febles y su desarrollo democrticono est especialmente sustentado como para evitar la corrupcin de susfuncionarios y la convivencia con agrupaciones criminales38. Lamentable-mente, nuestro continente es un ejemplo de los riesgos que tienen lugar yde cmo la inestabilidad de los organismos polticos, generan frecuentesepisodios de corrupcin funcionarial, dando lugar a una sensacin de in-seguridad en la ciudadana, por la prdida en la conanza en sus institu-ciones. En consecuencia, si a la perenne desigualdad social que domina enbuena parte de los pases americanos y de naciones de otros continentes,por cierto , se une la carencia de sustento democrtico y de una slidadefensa y respeto a los derechos humanos, las condiciones para la presen-cia y desarrollo de las asociaciones criminales son evidentes39.

36 L (2003) 127 y ss37 Artculo 15. 3 del Protocolo contra el trco ilcito de migrantes por tierra, mar y aire, que

complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trans-nacional: Cada Estado Parte promover o reforzar, segn proceda, los programas y lacooperacin para el desarrollo en los planos nacional, regional e internacional, teniendo encuenta las realidades socioeconmicas de la migracin y prestando especial atencin a laszonas econmica y socialmente deprimidas, a n de combatir las causas socioeconmicasfundamentales del trco ilcito de migrantes, como la pobreza y el subdesarrollo. Artculo9. 4 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres

y nios de la misma Convencin: Los Estados Parte adoptarn medidas o reforzarn las yaexistentes recurriendo en particular a la cooperacin bilateral o multilateral, a n de mitigarfactores como la pobreza, el subdesarrollo y la falta de oportunidades equitativas que hacena las personas, especialmente las mujeres y los nios, vulnerables a la trata.

38 As se pone de maniesto en S/R A (2008) passim; R A, Francis-co (2006). El crimen organizado internacional: una grave amenaza a la democracia en AmricaLatina y el Caribe. San Jos de Costa Rica: Flacso.

39 Z (2009) 110-114.


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3) LACRIMINALIDADORGANIZADA: SEPUEDEENTENDERCOMOUNAESPECIFICIDAD DENTRO DE LA ASOCIACIN ILCITA? HACIA UN

INJUSTOPENALPROPIO

En los ltimos veinte aos se va generando un conjunto de normasde carcter internacional que van dando cuenta del inters que producela criminalidad organizada y la necesidad de tratamiento punitivo. Eneste contexto destaca, en el seno de las Naciones Unidas, el Plan Mundialde accin de Npoles contra la delincuencia organizada transnacionalde 1994, aprobado ms tarde por la Asamblea General de las NacionesUnidas el 23 de diciembre de 199440. Con posterioridad, en 2000 seaprob el documento ms importante sobre la materia, la Convencin de

Palermo que, entre otras disposiciones, dene qu debe entenderse porgrupo organizado41. El artculo 2 seala: grupo estructurado de tres o mspersonas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con elpropsito de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipicados con arregloa la presente Convencin con miras a obtener, directa o indirectamente, unbenecio econmico u otro benecio de orden material42.

En el mbito europeo, tambin es posible encontrar disposicionesrelativas a la criminalidad organizada, las que han motivado cambios le-gislativos en los pases que forman parte de la Unin Europea (UE). Sonestas normas de la UE las que han servido de basamento para algunaslegislaciones europeas, las que sern revisadas ms adelante. Ya en el ra-tado de msterdam, de nes de los noventa, se haca referencia a la crimi-

40 M, Gualtiero/P, Gioacchino (2007). Il fenomeno del crimine transnazio-nale e la Convenzione delle Nazione Unite contro il crimine organizzato transnazionale.En R, Elisabetta (ed.), Criminalit organizzata transnazionale e sistema penale italiano.Miln: Ipsoa, pp. 8 y ss.; N, Alfredo (2005). La Convenzione delle Nazioni Unitecontro la criminalit organizzata transnazionale. En B, Cherif M. (ed.), La coo-

perazione internazionale per la prevenzione e la repressione della criminalit organizata e delterrorismo. Miln: Giuffr, pp. 213 y ss.; Z (2009) 48 y ss.; S (1995) 1 y ss.

41 Acerca de la Convencin de Palermo, entre otros, F C, Patricia (2012). Aso-ciaciones ilcitas y organizaciones criminales en el Cdigo penal espaol. Valencia: irant loBlanch, pp. 37 y ss.; P C, Ana (2004). Globalizacin, trco internacional ilcitode personas y derecho penal. Granada: Ed. Comares, pp. 63 y ss.; Z (2009) 49-50;B, Stefano (2003). New prospects for inter-state co-operation in criminal matters: TePalermo Convention. International Criminal Law Review, 3, p. 151; O, Alexandra(2005). Umbrellas or building blocks? Dening international terrorism and transna-tional organized crime in international law. Houston Journal of International Law. Vol.27, N 2, pp. 9 y ss. (fuente: vlex); R, Elisabetta (ed.) (2007). Criminalit organizzatatransnazionale e sistema penale italiano. Miln: Ipsoa; cfr. adems, N (2005) 213 y ss.;M, Vincenzo (2005). Le strategie di contrasto della criminalit organizzata trans-nazionale tra esigenze di politica criminale e tutela dei diritti umani. En P, Carola/C, Alessandro (ed.), Lattivit di contrasto alla criminalit organizzata. Miln: Giuf-fr, pp. 249 y ss.; C (2010) 34-35.

42 El Estado chileno a travs del Decreto 342 de 2004 promulg la Convencin de Palermo ysus protocolos sobre trata de personas y trco ilcito de migrantes.


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nalidad organizada y la necesidad de establecer en este contexto accionescomunes. Ms tarde se acord la Decisin Marco 2008/841/JAI sobre lu-

cha contra la criminalidad organizada dispuesta para lograr una adecuadaarmonizacin de las legislaciones de los Estados miembros43.No se puede negar que se presentan particulares dicultades para de-

limitar un concepto de criminalidad organizada.Sin embargo, la determi-nacin de sus elementos esenciales, como los indicados en la Convencinde Palermo, facilita la armonizacin de las legislaciones nacionales, quees, justamente, uno de los caminos ms ecaces para poder enfrentar lacriminalidad organizada, sobre todo, considerando que en algunos casostiene un carcter transnacional.

Hay quienes podran pensar que sus presupuestos ms elementales

tambin pueden encontrarse en el delito de asociacin ilcita, lo que ha-ra innecesario un tratamiento particular. Con todo, existen diferencias ypor tanto, no deben confundirse. La mayor peligrosidad que representanalgunas organizaciones justica la determinacin de particulares medidaspreventivas y sancionatorias. Justamente, uno de los objetivos persegui-dos en este trabajo que se abordar infrase dirige a construir un injusto

penal propio que recoja los presupuestos que son esenciales en la criminalidadorganizada. Como arma Barazzetta, respecto del delito de asociacin detipo maoso, que contempla el artculo 416 bis del Cdigo penal italia-no, sus trazados particulares de incriminacin persiguen claros objetivosde orden poltico criminal, dada su especial peligrosidad, lo que imponecontemplar medidas de prevencin particulares, que la distinguen de laasociacin para delinquir del artculo 41644.

Segn mi entender, la criminalidad organizada conformara una mo-dalidad especca de la asociacin ilcita. Es cierto que compartiran pre-supuestos similares, como son la concurrencia de una organizacin queda cuenta una cierta jerarqua que permite apreciar distribucin de fun-ciones, como as tambin que se observa una estabilidad temporal o per-manencia que denota una proyeccin en el tiempo que la distingue de la

43 ngase presente tambin la Accin Comn 1998/733/JAI para la tipicacin penal dela participacin en una organizacin delictiva. As tambin, aunque relacionadas con elterrorismo, la Decisin Marco 2002/475/JAI, luego modicada por la Decisin Marco2008/919/JAI. Sobre la materia, P, Annamaria (2005). Unione Europea e crimina-lit transnazionale. urn: Giappichelli, pp. 131 y ss.; S, Lorenzo (2005). Misure dicontrasto alla criminalit organizzata elaborate dallUnione Europea. En B, CherifM. (ed.), La cooperazione internazionale per la prevenzione e la repressione della criminalitorganizata e del terrorismo. Miln: Giuffr, pp.128 y ss.; F, Gabriele (2002). Lestrategie di contrasto alla criminalit orgnizzata: aspetti comparatistici nellesperienza eu-ropeo-continentale. En F, Gabriele (ed.). Le strategie di contrasto alla criminalitorgnizzata nella prospettiva di diritto comparato. Padua: Cedam, pp. 173 y ss.; F C-

(2012) 47 y ss.44 B, Aurelio (2006). Art. 416 bis. En M, Giorgio/D, Emilio

(dir.), Codice Penale commentato, 2 ed. Miln: Ipsoa, pp. 3078 y ss.


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coautora, por ejemplo45. No obstante, en los supuestos de criminalidadorganizada se aprecia adems la concurrencia de determinadas actividades

que forman parte de su programa delictivo y que pone de maniesto una es-pecial peligrosidad, que hace necesaria una tipicacin particular, tal comose puede observar en el caso espaol e italiano. Precisamente, cuando fun-damente mi propuesta normativa me har cargo de estas aseveraciones.

Por otro lado, considerando que la regla general de estas estructu-ras criminales se dirige, fundamentalmente, a la consecucin de nes deorden lucrativo, es esencial disponer de ciertos elementos de juicio quepermitan diferenciar estas organizaciones de aquellas cuyos objetivos sondiversos al econmico. El caso ms paradigmtico, sin duda, es el terroris-mo: muchos de estos grupos se construyen sobre la base de nes ideolgi-

cos, polticos o incluso religiosos.La pregunta es muy simple: cmo podemos distinguir a una organi-

zacin criminal la maa italiana, por citar un ejemplo, de los gruposterroristas que presentan una estructura asociativa as, la ETA espaola olas Brigadas Rojas en Italia. Si bien ambos recurren a mtodos similares,como la violencia o la extorsin, se presentan ciertas diferencias relevantes.

Por cierto, la tarea no parece en principio sencilla, pues la lnea divi-soria entre ambas expresiones criminales puede llegar a ser porosa. Por depronto, los mtodos empleados para implementar sus actividades puedenser semejantes46. Unido a ello, en no pocos casos las estructuras terroristasse nancian a travs de las actividades del crimen organizado, de mane-ra que se sirven mutuamente. Es lo que acontece entre organizacionesterroristas y carteles de la droga, en que las primeras suministran armas,apoyo logstico y libertad de movimiento, y las segundas, los recursos -nancieros a travs de lavado y transferencias ilcitas es lo que ha sucedidoen Colombia con las FARC y los carteles de drogas47. Es ms, tampocopuede sorprender que organizaciones que comenzaron siendo terroristas,motivadas por razones ideolgicas, devienen en simples organizacionescriminales fundadas en consideraciones econmicas. Por otra parte, al-

gunos estudios de seguridad se dirigen a estimar que ambos fenmenosdeben ser tratados con similar rigor, sobre todo a partir de los ataques del11 de septiembre de 2001, pues, como se seal, se est produciendo unacolaboracin mutua48. Adems, si se quiere ser eciente en la lucha con-

45 En otro trabajo examin con mayor detalle los presupuestos que caracterizan a una organi-zacin criminal, C (2010) 282 y ss.

46 V D, Myrna (2006). Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de CdigoPenal. Poltica Criminal, N 2, A3, pp. 18 y ss.

47 A (2013) 16; H, Patrick (2009). Bank governance and public-privatepartnership in preventing and confronting organized crime, corruption and terrorism nan-cing.Journal of nancial crime. Vol. 16 N 3, p. 206.

48 P, Frank S./B, Richard G. (2011). Te dark triad: organized crime, terror andfraud.Journal of Money Laundering Control. Vol 14, N 1, p. 44.


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tra el terrorismo, no se pueden dejar de lado las fuentes de nanciamientoque provee el crimen organizado como seal un jefe maoso: La maa

ayudar a quien puede pagar49. En este contexto, no se puede obviarque ambas organizaciones estn aprovechando muy ecazmente las ven-tajas que ofrece una economa globalizada50.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante s disponer de ciertos ele-mentos de juicio para distinguir ambos supuestos, sobre todo a la horade resolver qu gura penal es la aplicable en la especie. Es evidente queambas tienen un desvalor diverso, mayor en el caso del terrorismo, puesla comisin de los delitos que cometen persiguen, en denitiva, la coac-cin de los gobiernos y su capacidad decisional, alterando as, las reglasdemocrticas51. En cambio, tratndose de la criminalidad organizada no

hay un propsito subversivo, ni pretenden cuestionar los mecanismos po-lticos de tomas de decisin por parte del Estado, aun cuando s quierenactuar al margen de sus reglas a n de adquirir poder econmico52. Por elcontrario, su ecacia radica en actuar en la sombra. Por ello, uno de susmedios ms frecuentes para obtener sus objetivos es la corrupcin de fun-cionarios pblicos. Por cierto, el querer realizar sus actividades de maneradesapercibida no impide que bajo determinadas circunstancias cometandelitos violentos, como homicidios contra agentes del Estado. Sin em-bargo, no se pretende con ello un cauce poltico, sino ms bien imponerciertas normas de actuacin dentro de un contexto, en donde las formasdemocrticas se mantienen53. Que as sea, se debe a una razn, suciente-mente destacada y que es de la esencia del crimen organizado: el lucro decarcter ilcito.

4) OBJETODEPROTECCINENLOSDELITOSDEORGANIZACIN

4.1) CUESTIONESPRELIMINARES

Como se enunci al inicio de este trabajo, es preciso pronunciarseacerca de la funcin tuitiva de los delitos objeto de examen, lo que permi-

49 P/B (2011) 48.50 P/B (2011) 46.51 L A, Mariona (2008). Terrorismo y guerra contra el terror: lmites de su punicin en

un Estado democrtico. Tesis doctoral, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, pp. 37-38; C- M, Manuel (2010). Los delitos de terrorismo: estructura tpica e injusto. Madrid: Reus,pp. 154 y ss.; G C, Jos Luis (2006). El Derecho penal frente al terrorismo.Cuestiones y perspectivas. En G C, Jos Luis/ G C, Juan Luis. Te-rrorismo y proceso penal acusatorio. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 72; A (2013) 15-16.

52 L A (2008) p. 39; A (2013) 16.53 Como seala L A (2008) p. 41 el crimen organizado no altera el continente de-

mocrtico, sino el contenido. En cambio, el terrorismo afecta a ambos.


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te argumentar el porqu de la intervencin anticipada del Estado. Esen-cialmente, son dos las posiciones que se presentan. Una de ellas asume

que el bien jurdico protegido tiene un carcter supraindividual, ya sea elorden pblico, la paz social o el monopolio estatal de la violencia. La otraen cambio, se funda en que los tipos penales en cuestin se anticipan a laproteccin de aquellos intereses que se veran cuestionados por la asocia-cin, a travs de los delitos-nes de esta.

Empero, antes de entrar a su examen quisiera realizar algunas preci-siones que permitirn comprender de mejor forma lo que a continuacinse expondr. Es necesario destacar algunas particularidades de la crimi-nalidad organizada que permitan separarla de otras formas de criminali-dad en las que tambin puede apreciarse una organizacin. En efecto, es

preciso distinguir entre criminalidad como empresa de criminalidad en laempresa. Si bien puede parecer sutil la distincin precedente, su precisinpermitir claridad respecto del objeto de anlisis y por ende, discerniracerca de sus particularidades.

Cuando se habla de criminalidad como empresa se apunta, justamen-te, a aquellas organizaciones cuya direccin principal, a travs de todoun programa criminal elaborado al efecto, es la obtencin de gananciasilcitas. Es decir, se est frente a organizaciones o estructuras asociativascuyo eje central es la comisin de delitos, para alcanzar, como propsitonal, benecios econmicos. Por tal motivo, como se destac supra, esdeterminante disponer de todo un arsenal de medidas penales que tengancomo eje central la ablacin de tales provechos econmicos. Estas dis-posiciones, para su efectividad, no solo deben tener una mirada a futuro,en el sentido de impedir que estas empresas sigan actuando, anulndolaseconmicamente, y con ello, evitando que aumenten su caudal pecunia-rio, sino tambin deben dirigirse al pasado, privndolas de las gananciasilcitamente obtenidas. En Italia, por ejemplo, se regula el llamado comi-so ampliado consca allargata, que se imponesobre aquellos bienes quese presumen provienen de actividades ilcitas. Lo fundamental no es si

estos recursos se identican con el delito por el cual es condenado comosucede con el comiso clsico, sino que se impone cuando se consideraque se trata de bienes que presumiblemente tienen un origen ilcito, al nocorresponder, por ser desproporcionado, al rdito o actividades econmi-cas desempeadas por el condenado. Por ello, en Italia se lo identica msbien con un comiso al patrimonio, ms que uno sobre los bienes 54.

54 C (2010) 314 y ss.; F, Luigi (1997). Criminalit del protto e tecniche san-zionatorie. Consca e sanzione pecuniarie nel diritto penale moderno. Padua: Cedam, pp. 63y ss.; A, Robert (2005). I problemi e le prospettive del sequestro e della consca deipatrimoni maosi, En P, Carola/C, Alessandro (ed.). Lattivit di contrastoalla criminalit organizzata. Miln: Giuffr, pp. 234 y ss.


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Al contrario, cuando se habla de criminalidad en la empresa, los pro-blemas a resolver son otros y se abordan ms bien dentro de la esfera del

Derecho penal econmico. Es decir, se est frente a estructuras organizati-vas que no han sido creadasparadelinquir. Por el contrario, se organizancon nes lcitos, pero que, dentro de su contexto empresarial, se cometenocasionalmente delitos. En consecuencia, son otros los problemas que enesta esfera se pretenden resolver que como es obvio no sern examinadosen este trabajo. Por ejemplo, si a la empresa se le puede atribuir las con-secuencias del delito, en cuanto a si ha contribuido como sujeto autno-mo de imputacin55.

No se puede negar que la distincin delineada entre ambas formasde criminalidad puede pecar de ser ms bien difusa, pues tambin en el

contexto criminal intervienen empresas lcitas56. No obstante, lo esenciales considerar el objetivo o programa criminal que se ha delineado dentrodel contexto empresarial, a saber, si se constituyen para cometer delitos y,de este modo, lucrar ilegalmente. Dicho en otros trminos, si es posibleconsiderar a la empresa, en cuanto tal, una organizacin criminal57.

4.2) POSICIONES EN RELACIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO.ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO A LOS CRITERIOS DEIMPUTACIN

Como se indic, en la doctrina se han elaborado, fundamentalmente,dos tesis a n de precisar cul es el bien jurdico protegido en los delitosasociativos. Aquellas que apuntan un objeto jurdico de orden colectivo ylas que, conforme a la llamada teora de la anticipacin, arman que losbienes jurdicos que se amparan guardan relacin con los delitos-nes dela organizacin. En consecuencia, hay que precisar su esfera de actuacin.

La primera de las posturas mencionadas, que se puede decir mayori-taria, tiene como punto de partida la armacin de que se est frente a un

55 Con detalle, A V, Osvaldo (2013). La empresa como sujeto de imputacin de res-ponsabilidad penal. Fundamentos y lmites. Madrid: Marcial Pons.

56 Como apunta, S A, Juan Oberto (2010). Criminalidad organizada y cri-minalidad econmica: los riesgos de un modelo diferenciado de Derecho penal. Revista deEstudios de la Justicia. N 12, p. 231, realizar una distincin entre criminalidad organizaday criminalidad econmica es una tarea compleja. En este mismo sentido, F, Luigi(2001). Criminalidad organizada y criminalidad econmica. Revista penal, N 7, p. 56, alsealar que se produce una osmosis sustancial entre estos dos fenmenos, pues la crimina-lidad organizada es por naturaleza econmica y la criminalidad econmica es cada vez msorganizada. Es as, que en la literatura criminolgica norteamericana para refererirse a lacriminalidad organizada se habla de enterprise crime.

57 Z R, Laura (2011). Autora y participacin en el mbito de la criminalidadorganizada a la luz del Derecho comparado y del Derecho internacional. En M,

Yvan. Crticas al funcionalismo normativista y otros temas actuales del Derecho penal. Lima:Palestra editores, p. 73.


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injusto autnomo, que debe entenderse independientemente de los deli-tos que pueden llegar a cometerse dentro de la esfera de la organizacin.

Es decir, se trata de un injusto sistmico que servir de basamento paradeterminar la responsabilidad de quienes la conforman.Pues bien, tomando en consideracin el presupuesto anterior, a

saber, que es la propia organizacin criminal, en s misma, la que con-forma un sujeto del injusto penalmente relevante, es que el objeto deproteccin es de orden colectivo. En efecto, lo que se ampara sera la pazo la seguridad pblica o, como arman algunos, el orden pblico58. Sinembargo, como ya se puso en evidencia supra, las dicultades para cons-treir el contenido de estos objetos han sido permanentes. Es as, que sepresentan serios cuestionamientos para poder distinguir la tutela de estos

bienes colectivos con aquellos que son efectivamente erosionados por losdelitos que se cometen por la asociacin en los trminos de Carrara, en-tre dao mediato y dao inmediato59. Justamente y a n de paliar talescontroversias acerca de lo amparado por estas guras, es que se proponehablar de la autotutela del poder del Estado60. Segn esta posicin, la solaexistencia de la asociacin ilcita supone una negacin a la hegemona ypoder del Estado, por cuanto la organizacin se conforma como una ins-titucin regida por su propio ordenamiento, ajena a las reglas propias delEstado. Como podr suponerse, no se presentan particulares distincionescon las otras nociones ya criticadas, pues el concepto de autotutela del Es-

58 G D, Jos Luis (2009). Objeto jurdico y accidentes del delito de asociacio-nes ilcitas. En G D, Jos Luis. Estudios y defensas penales, 3 ed. Santiago:Editorial LexisNexis, p. 156 y ss.; G, Francisco (2004). El delito de asociacinilcita. Revista Chilena de Derecho. Vol 31, N1, p. 79, arma que adems del orden y laseguridad pblicos se ve afectado el derecho constitucional de asociacin por su ejercicioabusivo; P M, Nuria (2005). Los delitos de posesin y los delitos de estatus: unaaproximacin poltico-criminal y dogmtica. Barcelona: Atelier, p. 66, seala que en estos de-litos la falta de peligrosidad objetiva se suple con la manifestacin de la peligrosidad subjeti-va , que es un comportamiento perturbador para la sociedad por cuanto lesiona la seguridadnormativa, que es un elemento que pertenece al ncleo de la sociedad; Z R

(2009) 268 arma que la lesividad del injusto de la organizacin criminal est dada por lalesin de la seguridad colectiva, caracterizada como situacin de peligro hipottico para losbienes jurdicos del programa criminal; L (2003) 129; para F C, (2012)236 lo que se protege es un bien jurdico colectivo, la seguridad ciudadana, entendida ensu sentido material y objetivo de prevencin de la comisin de delitos y faltas. Ya C(1985) Vol. VIII, 3039, p. 144, destacaba que: Las asociaciones constituidas con el n decometer delitos, son y deben ser castigadas en todo gobierno como delito autnomo, a causadel peligro social que resulta del solo hecho de formarse. (Cursiva en el original).

59 Sobre el punto, M S, Gonzalo (2013). El injusto de la asociacin ilcita comoproblema de la estructura de afectacin del bien jurdico. En VVAA. La ciencia penal enla Universidad de Chile. Libro homenaje a los profesores del Departamento de Ciencias Penalesde la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago: Facultad de Derecho de laUniversidad de Chile, p. 492; Z, Patricia (2005). El delito de asociacin ilcita. Buenos

Aires: Ad-Hoc, p. 39.60 Es la posicin de G-P M (1977). Las asociaciones ilcitas en el Cdigo

penal. Barcelona: Bosch, pp. 142 y ss.


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tado es tan difuso y poroso como lo puede ser el de orden pblico. Ade-ms, tiende a confundir o identicar el bien jurdico penalmente protegi-

do con el sujeto pasivo del delito, que vendra a ser el propio Estado, conlo cual podra tratarse, incluso, de un concepto peligroso por su eminentesostn autoritario61.

Cancio Meli plantea, particularmente respecto de las organizacionesterroristas y de otras de similar entidad en cuanto a su poder, que lo quecimenta su punicin es la arrogacin de estas del monopolio estatal de laviolencia en cuanto se trata de organizaciones que cuestionan las normasdel Estado62. Arma Cancio que la dimensin especca del injusto deasociacin de la asociacin criminal est dada por la pretensin de ocuparun lugar (ilegtimo) en la vida pblica. Asimismo, resalta este autor. Porlo tanto, se trata de una arrogacin de organizacin no solo en el sentido deque se arroga una organizacin ajena, sino, adems, que es una organizacindelictiva quien se la arroga: la organizacin delictiva se arroga el ejercicio dederechos pertenecientes al mbito de soberana del Estado. Solo si se vinculade este modo la emergencia de la organizacin con el incremento fctico de la

peligrosidad que esta supone, se percibe con claridad el especco signicadode la actuacin colectiva de las organizaciones criminales: pone en cuestin elmonopolio de la violencia que corresponde al Estado63.

Segn mi parecer, lo expuesto por Cancio no supondra un cam-bio mayor a lo ya armado anteriormente, pues se presentan las mismasdicultades para lograr asir un concepto claro acerca de lo protegido.En todo caso, s estimo que se exponen buenos argumentos para poderexplicar el alcance de aquellas organizaciones con particular capacidadlesiva, donde puede cuestionarse el monopolio de la violencia que le co-rresponde al Estado. Con todo, cabe preguntarse qu sucede con aquellasasociaciones que son inidneas para poner en riesgo el monopolio estatal.Como, por lo dems, acontece con buena parte de las asociaciones, y que,incluso, se puede desprender de algunas hiptesis del artculo 292 del C-digo penal chileno. En todo caso, el propio Cancio ha destacado qu or-

ganizaciones deberan comprenderse en el mbito tpico, pues no puedenser asociaciones criminales cualquier agrupacin que persiga la comisinde delitos. Es imperioso que dispongan de algn grado de fortaleza, encuanto a su estructura interna, como para poder desaar al Estado64.

61 Al respecto, G D (2009) 141 y ss.62 C M, Manuel (2008). El injusto en los delitos de organizacin: peligro y signi-

cado. En C M, Manuel/ S S, Jess Mara, Delitos de organizacin.Montevideo: B de F, pp. 73 y ss.

63 C M (2008) 75. (La cursiva es ma); sobre lo tratado, M (2011) 290.64 C M (2008) 83; 428 y ss. Sobre este planteamiento, S S, Jess Mara

(2008). Introduccin. En C M, Manuel/ S S, Jess Mara. Delitosde organizacin. Montevideo: B de F, p. 4.


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Para la otra tesis, que se comprende dentro de la llamada teora dela anticipacin, los delitos de organizacin deben entenderse como di-

mensiones institucionales que favorecen la comisin de delitos dentrode su contexto65. Considerado desde esta perspectiva, el castigo por loshechos vinculados a la actividad de organizaciones criminales se planteacomo una anticipacin a la proteccin de aquellos bienes jurdicos que sepueden ver afectados por los delitos-n de la asociacin delictiva66. Sub-siguientemente, si tiene lugar un incremento de peligrosidad representadapor la organizacin, se justicara entonces, anticipar la intervencin pu-nitiva. Lo que se protege son aquellos bienes jurdicos puestos en peligropor las actividades desplegadas por la organizacin intereses que ya estnamparados en la parte especial. No se estara frente un inters autno-

mo, constituido por la asociacin67.No se castiga pues, por el solo hecho de la existencia de la organiza-

cin criminal como lo presenta la tesis anterior, sino en la medida quese est frente a un estado de cosas que permite armar que se favorecerla comisin de delitos que son los nes de la asociacin. Es decir, la apor-tacin a travs de la organizacin supone un peligro para el bien o bienes

jurdicos concretos. Como se examinar a continuacin, para Silva Sn-chez esta concepcin terica, cimentada en la anticipacin tuitiva, permi-tira explicar adecuadamente el fundamento de la imputacin respecto dequienes son los miembros. Asimismo, qu criterios deben aplicarse tratn-dose de los colaboradores externos de la organizacin criminal. Cuestintan debatida en Italia con el llamado concurso externo. Y es que la res-ponsabilidad, como se explicarinfra, debe estructurarse atendiendo a supropia actuacin y no por formar parte de un sistema asocialque afectarala paz pblica o el orden pblico68.

Precisamente, atendiendo las tesis examinadas en torno al bien jur-dico es que surgen posturas divergentes en relacin a los criterios de im-putacin. En este contexto, tambin se aprecian dos grandes posiciones.Por un lado, el llamado modelo de transferenciaque se aplica tratndose de

65 As, S S, Jess Mara (2008). La intervencin a travs de la organizacin. Unaforma moderna de participacin en el delito?. En C M, Manuel/ S S,

Jess Mara, Delitos de organizacin. Montevideo: B de F, pp. 87 y ss., quien seala que lasprimeras tesis en este sentido fueron expuestas por Hans Joachim Rudolphi en el Libro Ho-menaje a H.J. Bruns de 1978. ambin, C M (2008) 398; S G P (2008) 674.

66 S S (2008) 98; M (2011) 291.67 Si se atiende a la regulacin de la asociacin ilcita en el Cdigo penal chileno, en donde

se determina su penalidad conforme a los delitos que se pretenden cometer a travs de laasociacin ya sean crmenes o simples delitos, parece discutible aceptar sin ms el carcterautnomo de la gura en comento. As lo expone, M S (2013). 483. Para SS (2008) 116, no resulta admisible la tipicacin genrica de un delito de pertenen-cia a una organizacin criminal en que se haga abstraccin de la gravedad de los delitos-n.

68 S S (2008) 100.


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aquellas propuestas que arman la conguracin de un injusto autnomoy la existencia de bienes jurdicos colectivos. La otra postura, que puede

denominarse Modelo de responsabilidad por el hecho propio del miembro ocolaborador entiende que los delitos de organizacin conforman ciertasdimensiones institucionales que favorecen la comisin de delitos dentrode su esfera.

ratndose del modelo de transferencia, la sancin penal a los miem-bros de la organizacin hallara su basamento en el peligro que representatal agrupacin para la estabilidad social, entendiendo esta como la paz,seguridad u orden pblico. Dicho peligro persistira en la medida quese mantenga la organizacin. Al respecto, cabe consignar que uno de suspresupuestos esenciales es su carcter estable y permanente. Por ende, en

la medida en que los miembros sustenten la organizacin tal peligro siguepresente.

No cabe duda que el modelo expuesto presenta ciertas ventajas a lahora de imputar responsabilidad de sus integrantes. Y es que al tratarsede un bien jurdico supraindividual puesto en peligro por la organizacin,los criterios de imputacin seran ms laxos respectos de quienes son susmiembros. Bastara pues, acreditar la pertenencia a la organizacin, sinatender mayormente el aporte, esto es, independiente de la contribucinindividual. Se tratara ms bien de un delito de adhesin.

Silva Snchez es bastante claro para poder comprender lo expuesto:El ttulo de imputacin tendra que denirse as: a todos y cada uno de losmiembros de la organizacin se les responsabiliza del estado de cosas peligroso

para la paz pblica que es la organizacin, aunque cada uno de los miembrospor separado no constituya, obviamente, dicho peligro para la paz, ni tampo-co pueda armarse que domine el referido peligro colectivo 69.

Por de pronto surgen una serie de preguntas no fciles de dilucidar,puede considerarse que por formar parte de una organizacin se cuestio-na el bien jurdico tutelado? Basta armar la presencia de un injusto sist-micopara cimentar la responsabilidad de cada uno de los miembros de la

organizacin?Me parece necesario establecer ciertas precisiones que autoricen dis-tinguir la aportacin de cada uno de los miembros de la organizacin.Incluso siendo integrante no es suciente para atribuir responsabilidad.

Justamente, el modelo de responsabilidad por el hecho propio del miem-bro o colaboradorva en la direccin reseada. Por de pronto, debe tenersepresente que el castigo que se impone por los actos vinculados a la orga-nizacin se fundamentaran en la anticipacin tuitiva para determinadosbienes jurdicos. Se presenta pues, un aumento de peligrosidad represen-tado por la estructura organizativa criminal explicando as la anticipacin

69 S S (2008) 104. (La cursiva es ma).


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punitiva. Pues bien, teniendo presente lo anterior, se colige que lo ampa-rado son aquellos bienes jurdicos que podran lesionarse con la ejecucin

de los delitos-nes. Para tal efecto, la asociacin debe conformarse en unaestructura generadora de riesgos, es decir, una fuente de peligro incre-mentado, que adquiere una dinmica autnoma. En denitiva debe seridnea desde una perspectiva ex ante para llevar a cabo los delitos com-prendidos en su programa criminal70.

Por lo anterior, el castigo no halla su basamento por el solo hechode laexistencia de la organizacin, sino en la medida que crea una estado de cosasque permite considerar que favorece la comisin de delitos-nes. Es decir,su aportacin a travs de la organizacin supone un peligro para un bien

jurdico concreto. Se es responsable por el propio comportamiento de

quien forma parte, en la medida de su propia actividad favorecedora de lacomisin de delitos; es decir, no se pena por el solo hecho de ser miem-bro, ni menos por la sola peligrosidad que la organizacin representarapara determinados bienes jurdicos71.

Los argumentos expuestos precedentemente nos servirn para podercomprender los criterios para imputar la responsabilidad de quienes parti-cipan a travs de la organizacin72.

Como primera cuestin fundamental y que la distingue de la tesisanterior: la organizacin, en cuanto tal y por el hecho de estructurarse,no es suciente para ser valorada como un injusto merecedor de pena; esdecir, no se instituye el castigo por la sola circunstancia de la pertenenciaa la organizacin cuestin meramente formal, sino que es esencial pre-cisar en qu medida su comportamiento pueda valorarse comprendidodentro una participacin en el delito-n concreto73. En consecuencia, se-rn autores aquellos miembros de la organizacin que hayan intervenidodirectamente en la comisin de delitos contra bienes jurdicos concretosdelitos-n de la organizacin o la dominen a travs de la organizacin.En cambio, si se observa una ausencia de conducta que no permite apre-ciar elementos mnimos favorecedores de hechos concretos dentro del

contexto de la organizacin, sern estimados miembros pasivos de la orga-nizacin y no deben ser sancionados.En lo que respecta a quienes no forman parte de la organizacin,

pero pueden ser calicados como colaboradores externos por ejemplo,polticos, funcionarios pblicos, jueces, empresarios solo pueden ser

70 As lo explica, casi textualmente, C M (2008) 37.71 S S (2008) 6.72 S S (2008) 114 y ss. Para M S (2013) 499, la asociacin ilcita se

estructura como delito de preparacin, esto es, que se est frente a un injusto autnomo quese realiza por la creacin de un estado de organizacin criminal que puede ser aprovechadospor sus miembros o por terceros, para facilitar o asegurar la comisin de delitos futuros dela asociacin.

73 S S (2008) 116.


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castigados por el o los delitos que efectivamente hayan cometido porejemplo, prevaricacin, cohecho, entre otros. Pero no deberan ser san-

cionados por un delito asociativo74.El desvalor de la organizacin halla, esencialmente, su basamentoen su naturaleza favorecedora de determinados delitos, lo que autorizaprecisar de qu modo intervienen cada uno de sus miembros. Por tanto,la sola circunstancia de ser miembro no autoriza a ser castigado por el olos delitos cometidos a travs de la organizacin. El soporte de la sancinse encuentra en la medida que se trate de miembros que hayan realizadoactuaciones favorecedoras, a travs de la organizacin, del delito-n75.

74 Precisamente, en este ltimo punto ha generado particulares discusiones en Italia, dondese ha recurrido al llamado concurso externo concorso esternopara fundamentar el castigopor el tipo asociativo de quienes sin formar parte de la organizacin colaboraron en la con-secucin de sus objetivos (los dos casos ms emblemticos en que se discuti la aplicacindel concurso externo fueron los casos Carnevaley Mannino). Se ha sealado en apoyo de laaplicacin del concurso externo que aquel que ocasionalmente realiza actividades que refuer-zan a la asociacin criminal, s est facilitando su existencia; esto es, quien contribuye dolo-samente a reforzar la asociacin, sabiendo que su conducta tendr esta ecacia favorecedora,tambin concurre en la comisin del delito asociativo. La gura del concurso externo se haaplicado para enfrentar la criminalidad de tipo maoso y terrorista, castigando a aquellossujetos que no formando parte de la organizacin, cooperan con ella, favorecindola. La

discusin se ha presentado por cuanto al no formar parte de la asociacin no realiza en rigoruna conducta tpica: no es un asociado. Por tanto, no podra contribuir materialmente enla causacin del hecho delictivo quien no forma parte de la asociacin. Sin embargo, paraentender la respuesta italiana hay que tener presente que se ha optado por un modelo uni-tario de autor art. 110 y ss. del Cdigo penal, por lo que todos aquellos que concurren,cualquiera sea la contribucin, a causar un hecho delictivo responden como intervinientesdel mismo. Por cierto, no debe entenderse que todos respondan con la misma pena, sinoque se grada dentro de un mismo marco penal, precisndose para cada uno de los intervi-nientes conforme concurran o no ciertas circunstancias indicadas en el art. 133 del Cdigopenal. Al respecto, M, Giorgio/D, Emilio (2012). Manuale di Diritto Pena-le, 4 ed. Miln: Giuffr, p. 434 quienes agregan: El problema de la conguracin de unconcurso de personas en los delitos asociativos se advierte, sobre todo, en relacin a lo obra-do por algunas categoras de profesionales (abogados, magistrados, empresarios) que supone

una objetiva facilitacin de las actividades de las asociaciones criminales. Para una correctasolucin del problema es decisivo distinguir entre conductas que se comprenden en el ejer-cicio de las facultades o de los deberes inherentes a aquellas diversas profesiones y conductasque, en cambio, estn fuera. Al respecto, en doctrina oportunamente se ha avanzado en pro-puestas de reformas legislativas, que contengan la explcita enunciacin del criterio distinti-vo. ambin sobre el concurso externo, entre otros, I, Gaetano (2008). Ancora sulproblema del concorso esterno nei delitti associativi. Rivista italiana di diritto e procedura

penale, p. 632 y ss; M, Adelmo (1994) Lammisibilit di un c.d. concorso esternonei reati associativi, tra esigenze di politica criminale e principio di legalit. Rivista italia-na di diritto e procedura penale. p. 1189 y ss.; M, Vincenzo Bruno (1999). Peruna caratterizzazione semantica del concorso esterno. Rivista italiana di diritto e procedura

penale, p. 184 y ss.; B, Francesco (1998). Concorso eventuale di persone e reatiassociativi en Rivista italiana di diritto e procedura penale, pp. 1273 y ss.

75 Como arma S S (2008) 117: La fundamentacin de esta intervencin implicauna matizacin normativista de las reglas tradicionales de intervencin en el delito. La gu-ra puede denominarse intervencin (o participacin) a travs de una organizacin y cons-


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Finalmente, se puede sancionar tanto por el delito de pertenencia ala organizacin como por el delito-n, por cuanto este ltimo no tiene

por qu satisfacer todo el desvalor representado por el delito de peligro76.

5) HACIA UNA PROPUESTA NORMATIVA. TRATAMIENTO PARTICULARDELACRIMINALIDADORGANIZADA

A continuacin, se expondr sin mayores detalles el tratamientonormativo de los delitos asociativos, tanto la legislacin nacional comocomparada. El propsito perseguido es resolver cun conveniente puedeestimarse la consagracin de un injusto particular que abarque los com-

portamientos propios de la criminalidad organizada. Lo anterior, fundadosobre la base aqu defendida de que se est frente a una modalidad espec-ca de una asociacin ilcita.

En apoyo a una elaboracin de presupuestos tpicos determinados,propios del crimen organizado, subyace la idea de que se est frente a es-tructuras que maniestan una particular peligrosidad. En efecto, tal comola propia Convencin de Palermo arma, se trata de organizaciones quetienen la capacidad de cometer delitos graves77; es decir, debe tratarse deestructuras organizativas que tengan la idoneidad necesaria como para po-der emprender delitos de especial magnitud78.

Naciones de cultura jurdica similar a la nuestra, como son los casosde Espaa e Italia, disponen no solo de tipos penales relativos a la aso-ciacin criminal, sino tambin de tipos especcos para abarcar aquellasorganizaciones ms peligrosas. Es as, que el Cdigo penal espaol, en elartculo 515 regula las asociaciones ilcitas y en el artculo 570 bisse hacecargo de las organizaciones criminales. Por su parte, el Cdigo penal ita-liano, aborda la asociacin para delinquir en el artculo 416, disponiendoen el artculo 416 bis la asociacin de tipo maoso.

tituye una categora complementaria del dominio de organizacin, propio de los aparatosorganizados de poder, entre los que se cuentan las organizaciones criminales.

76 S S (2008) 101 (n. 169).77 La Convencin de Palermo, entiende por delito grave: Art. 2 b) Por delito grave se enten-

der la conducta que constituya un delito punible con una privacin de libertad mxima deal menos cuatro aos o con una pena ms grave. S G P (2001) 676 yss.; C (2010) 285.

78 C Antonio (2003). ipicit ed offesa nei reati associativi. En P, Vin-cenzo (ed.). Nuove strategie per la lotta al crimine organizzato transnazionale. urn: Giappi-chelli, p. 86; A, Salvatore (2005). Associazione, organizzazione, concorso esterno. EnP, Carola/C, Alessandro (ed.). Lattivit di contrasto alla criminalit organiz-zata. Miln: Giuffr, p. 180; F C (2012) 236.


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5.1) LALEGISLACINCHILENASOBREASOCIACINILCITA

Su regulacin sobre la materia que es objeto de examen se caracterizapor cierta dispersin y un tratamiento inorgnico. En efecto, se requierede una mayor sistematicidad y evitar que se aborde en distintos cuerposnormativos.

Es as, que en el Cdigo Penal, en los artculos 292 y siguientes seencuentra tratado el delito de asociacin ilcita, dentro del ttulo VI quecomprende los delitos contra el orden y la seguridad pblica cometidospor particulares. ambin es posible hallar otras disposiciones que se re-eren al delito de asociacin ilcita, tanto dentro del mismo cdigo comoen leyes especiales. En efecto, en la Ley de Seguridad interior del Estado

artculo 1 f); Ley sobre conductas terroristas artculo 2 N 5; Leysobre trco ilcito de estupefacientes artculo 1679; Ley que sancionael lavado de activos artculo 28; asociacin para la trata de personas ytrco ilcito de migrantesartculo 411 quinquies, y Ley 20.357 que ti-pica los crmenes de lesa humanidad y genocidio y crmenes y delitos deguerra artculo 15. ambin, debe citarse el artculo 369 ter del Cdigopenal, que alude a organizaciones delictivas que comenten delitos vincu-lados a la corrupcin de menores.

Por de pronto, de este elenco se puede armar que su tratamientoes bastante particular y algo confuso. En algunos casos, solo se remite alo dispuesto en el Cdigo penal artculos 292 y ss., sin disponer untratamiento punitivo diverso. As sucede, con la trata de personas y eltrco de migrantes y con lo expresado en el artculo 369 ter del Cdigopenal que solo habla de organizaciones delictivas, sin agregar nada ms.En otros casos, si bien se remiten a las normas del delito de asociacinilcita, ofrecen un sistema punitivo ms gravoso. Es el caso, de la ley so-bre conductas terroristas y de crmenes de lesa humanidad y genocidio ycrmenes y delitos de guerra. Por ltimo, en las leyes de trco ilcito deestupefacientes y de lavado de activos se brinda una regulacin particular,

diversa a la del Cdigo penal. Lo mismo acontece con la ley de seguridadinterior del Estado, que de forma bastante escueta solo indica que se debecastigar a los que se se asociaren en partidos polticos, movimientos oagrupaciones.

Es importante hacer presente que en todas estas disposiciones solo sealude a los que se asociaren u organizaren, pero no se establece una regu-lacin particular que permita comprender qu se entiende por asociacin,

79 C, Ral/F, Hernn (2008). Informe jurdico sobre la eventual aplicacindel delito de asociacin ilcita establecido en el art. 16 de la Ley N 20.000. Poltica Crimi-nal, N 6, D1, 2008.


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como s sucede, por ejemplo, en la regulacin italiana y espaola, o en lapropia Convencin de Palermo80.

Cabe consignar que en el Anteproyecto de Cdigo penal de 2005 setrata el delito de asociacin ilcita en los artculos 374 y siguientes. Astambin, el artculo 392 N 5 para los delitos de terrorismo. Pues bien,las disposiciones citadas ofrecen una regulacin ms simple que la delCdigo actual, ya que solo exige que se destine a la comisin de delitos,sin hacer referencia a atentados al orden social, buenas costumbres, perso-nas o propiedades. Por otra parte, se agrega a los nancistas dentro de lossujetos que reciben un tratamiento ms riguroso, equivalente a quienesestn en el mando. En cuanto a la eximente, se dispone en los mismostrminos que el actual artculo 295, pero s incorpora una atenuacin en

caso de que los delitos ya se hubieren ejecutado y se preste una coopera-cin ecaz, denindose esta. Por ltimo, se establece el delito de omisinde informacin y la correspondiente eximente, en trminos equivalentes alos del artculo 295 bis81.

5.2) DERECHOCOMPARADO

A continuacin, me referir a las legislaciones de aquellos pases eu-ropeos que ejercen una importante inuencia cultural en nuestra esfera

jurdica. Si bien es una exposicin escueta y no acompaada de un an-lisis crtico, permite conocer el tratamiento que dichas naciones ofrecenpara enfrentar las asociaciones criminales. Asimismo, servir de apoyopara la tarea posterior dirigida a la elaboracin de normas penales quecomprendan las conductas propias de la criminalidad organizada.

En el caso espaol, s se observa un tratamiento particularmente lla-mativo, dirase ms bien, excesivamente riguroso y, sobre todo, engorroso.En efecto, existen dos normas fundamentales que se reeren a la gura encomento: el artculo 515 que hace referencia al delito de asociacin ilci-ta, dentro del captulo sobre los delitos relativos al ejercicio de los dere-

chos fundamentales y libertades pblicas, y el artculo 570 bisreferido aldelito de organizacin criminal incorporado en la reforma de noviembrede 2010, comprendido en el ttulo de los delitoscontra el orden pbli-co82. Esta ltima gura tiene su explicacin en la necesidad de adecuarse

80 G (2004) 81; E, Alfredo (1998). Derecho penal. IV omo. 3 ed. Santia-go: Editorial Jurdica de Chile, p. 317.

81 Ver Anteproyecto de Cdigo Penal Chileno de 2005, elaborado por la Comisin Foro Pe-nal (2006). Poltica Criminal,N 1, D1 (http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/d_1.pdf) (consultado el 26 de febrero de 2014),

82 Entre otros, C B, Mirentxu/ M P, Santiago (dir.) (2011). Comentariosal Cdigo penal. Reforma LO 5/2010. Valencia: irant lo Blanch, p. 1113 y ss.; V A-, oms et al. (2010). Derecho penal. Parte Especial. 3 ed. Valencia: irant lo Blanch,p. 772 y ss.; G A, Ramn (2011). De las organizaciones y grupos criminales.


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a las normas internacionales y europeas ya citadas. A dichas disposicionesgenerales, deben agregarse aquellos preceptos que sancionan asociaciones

para cometer delitos en particular. Solo por citar a modo de ejemplo: ar-tculo 177 bis sobre trata de personas; 183, abusos sexuales; 187 y 189,corrupcin y prostitucin de menores; 264.3, daos info

hacia un injusto penal de la comunidad organizada

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