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I n s t i t u t o d e l a D e f e n s a P ú b l i c a P e n a l

GUIA PEDAGOGICA

GUIAPEDAGOGICA

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INDICE DE CONTENIDO

PRESENTACIÓN 1 INTRODUCCIÓN 4 CAPÍTULO 1. LOS SISTEMAS JURÍDICOS 10

Pluralidad jurídica 11 El derecho oficial o positivo 12 El derecho indígena 13 La figura del error culturalmente condicionado 19 La defensa con pertinencia cultural (estudio casos) 25 Resumen 38 Ejercicios de autoevaluación 40

CAPÍTULO 2. PRINCIPIOS, NORMAS Y COMPROMISOS PARA LA DEFENSA CON PERTINENCIA CULTURAL 42 Las garantías constitucionales en materia penal 43 Normas y principios constitucionales que tutelan el derecho indígena 47 Las garantías específicas 50 Los instrumentos internacionales y la defensa de pueblos indígenas 54 La defensa en la ley ordinaria 60 La defensa en los acuerdos de paz 62 Resumen 65 Ejercicios de autoevaluación 66

CAPÍTULO 3. EL DEFENSOR INTERCULTURAL EN EL PROCESO PENAL 67 El defensor ante el imputado 68 Las actuaciones del defensor en la defensa con pertinencia cultural 80 Resumen 90 Ejercicios de autoevaluación 92

FUENTES DE INFORMACIÓN 93

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PRESENTACIÓN

La creación de defensorías indígenas

es un compromiso del Estado de

Guatemala asumido en el Acuerdo

sobre identidad y derechos de los

pueblos indígenas, suscrito el 31 de

marzo de 1995 en México por el

Gobierno. El acuerdo forma parte de

los “Acuerdos de Paz Firme y

Duradera” suscritos formalmente el

29 de diciembre de 1996 y que luego

pasan a formar parte de los

compromisos de Estado con

reconocimiento legal mediante

decreto emitido por el Congreso de la

República, con número 52-2005.

El Instituto de la Defensa Pública

Penal, respetuoso de los deberes

adquiridos, implementó el programa

de defensorías indígenas y hace los

esfuerzos para dotarlo de personal

capacitado para que cumpla el

mandato del Instituto con el mayor

profesionalismo posible.

El presente trabajo forma parte de

ese esfuerzo. Se trata de una guía

que reúna los criterios y la

información que requiere el defensor

para los casos caracterizados por ser

de pertinencia cultural, esto es, en

que se vean involucradas personas

con una cosmovisión distinta a la que

tiene el común de los operadores de

justicia en el sistema estatal de

tribunales. Es una herramienta para

orientar su trabajo y cumplir con las

disposiciones constitucionales

contenidas en los artículos 58 y 66 de

nuestra carta magna respecto del

reconocimiento que hace el Estado

de las costumbres de los pueblos

indígenas, para que los miembros de

esos pueblos tengan oportunidad de

ser procesados por sus propias

autoridades, sin interferencia del

derecho oficial, y que éste haga

reconocimiento del tratamiento que

las autoridades indígenas hacen de

los conflictos y de su forma de

resolverlos.

El derecho indígena tiene

características distintas al derecho

positivo. Entre ellas, es que tiene

como principal mira la búsqueda de la

concordia y el equilibrio entre los

miembros de su comunidad. Suele

ser severo cuando las circunstancias

lo requieren, por lo que podemos

asegurar que al darle reconocimiento

y promoción al uso de sus

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costumbres y su derecho en la

resolución de conflictos, no se está

promoviendo la impunidad sino, todo

lo contrario, se pretende que los

conflictos sean resueltos y que

prevalezca la paz y la armonía en los

pueblos.

La guía que hoy presentamos nos

ofrece el contraste entre los dos

sistemas jurídicos y nos orienta al

reconocimiento del pluralismo jurídico

que debe prevalecer en Guatemala al

existir el derecho oficial y el derecho

indígena, conviviendo en una misma

Nación.

Dota a los defensores de los criterios

jurídicos para defender ante las

autoridades la aplicabilidad del

derecho indígena, que está

sustentado por el respeto que la

Constitución promueve, por el

Convenio 169 de la OIT sobre

pueblos indígenas y tribales en

países independientes y en la

prevalencia que los tratados en

materia de derechos humanos tienen

sobre el derecho interno, como lo

establece el artículo 46 constitucional.

Contamos, pues, a partir de ahora de

una herramienta de trabajo que los

permitirá ser más eficaces y certeros

en el trabajo de defender derechos de

los pueblos indígenas en los casos

que deban ser tratados con

pertinencia cultural.

Esperamos que sea bien utilizado y

además enriquecido toda vez que se

trata de un material dinámico que

habrá de fortalecerse con el aporte de

las experiencias de todos nosotros en

nuestro diario andar por los senderos

de la justicia.

Podemos afirmar con toda propiedad

que las condiciones para nuestro

trabajo mejoran al contar con los

instrumentos y herramientas, criterios

y fundamentos que le den sustento a

la defensa técnica en beneficio de

quienes durante mucho tiempo han

estado marginados por razón de étnia

y que, con ello, estamos

contribuyendo al cambio de nuestra

realidad.

Licda. Blanca Aída Stalling Dávila Directora General

Instituto de la Defensa Pública Penal

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ABORDAJE DE CASOS CON PERTINENCIA CULTURAL(guía pedagógica para defensores

públicos)

INTRODUCCIÓN.

“Si bien es cierto que las reglas del juego democrático son formalmente iguales para todos, existe una evidente desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros sectores de los habitantes del país, por lo cual el Convenio (169) se diseñó como un mecanismo jurídico especialmente dirigido a remover parte de los obstáculos que impiden a estos pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos fundamentales, para que por lo menos los disfruten en el mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la sociedad.”(Corte de Constitucionalidad, Opinión consultiva, expediente número 199-95)

El presente trabajo ha sido diseñado

para contribuir a que la característica

multicultural que tiene nuestro país se

amplíe, además del plano meramente

fáctico, de la práctica diaria, al plano

jurídico, configurándolo como

jurídicamente plural, mediante la

implementación del abordaje de

casos penales a cargo de los

defensores del Instituto, con criterios

de pertinencia cultural en que se

promueva el derecho a la diferencia,

y los procesos penales tramitados en

el sistema oficial del Estado de

Guatemala, se realicen con

consideraciones de la diversidad

cultural a fin que el reconocimiento

que la Constitución Política de la

República hace de las prácticas y

costumbres de las comunidades no

sea objeto de penalización por parte

de los tribunales de justicia.

No se trata únicamente de no

penalizar prácticas o costumbres

indígenas, sino también es necesario

evitar nuevos enjuiciamientos de

casos ya juzgados definitivamente

(cosa juzgada) por las autoridades

indígenas; impedir una doble

punición o un doble enjuiciamiento

(non bis in idem) sometidos, o que

deberían ser sometidos, (conflicto de

jurisdicción o de competencia) para

su solución en los sistemas propios

de las comunidades, mediante los

recursos apropiados u otros medios

procesales, como los obstáculos a la

persecución penal, los conflictos de

jurisdicción y de competencia.

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Asimismo, en casos donde no sea

competencia de las autoridades

indígenas y que se prevea la prisión

preventiva o la condena de prisión

por tribunales ordinarios, se apliquen

medidas o sanciones adaptadas a los

indígenas, y se prefieran sustitutos

penales, conforme al Convenio 169.

El trabajo de los Defensores Públicos

se realiza únicamente en uno de los

estamentos relacionados con el

acceso a la justicia de los pueblos

indígenas, es decir en los tribunales

ordinarios, invocando cuando sea

necesario la pertinencia cultural, ya

sea para que exista declinación o

inhibición de la competencia hacia las

autoridades indígenas, o que, al

aplicarse el Derecho oficial a los

indígenas, se haga en consideración

de esa pertinencia.

Lo anterior, conforme al mandato del

IDPP consistente en garantizar el

acceso a la justicia de los pueblos

indígenas y de asegurar la

articulación del sistema jurídico de las

comunidades con el derecho positivo

del Estado de Guatemala (en

adelante: “derecho oficial”).

Vale decir que en Guatemala no

existe ninguna norma en el Código

Penal que se pueda hacer invocar o

valer para plantear la defensa con

pertinencia cultural, en el sentido que

no contempla el error culturalmente

condicionado, como para que la

defensa plantee a la jurisdicción el

sencillo silogismo jurídico mediante el

cual si los hechos se adecuan a la

norma, la sentencia deberá

establecer que no hubo delito que

perseguir y, en consecuencia, habrá

de absolver.

Por no existir esa norma, los

defensores habrán de abrirse camino

mediante la argumentación jurídica

(que prescinde del silogismo) para

hacer valer ante los jueces los

principios y valores que la

Constitución y los instrumentos

internacionales de derechos humanos

tutelan, y convencer y persuadirlos

para que resuelven favorablemente a

los sindicados, de cultura indígena,

por las consideraciones precisamente

culturales que se hayan manifestado

en los hechos que se le imputan.

No se trata de que haya herramientas

suficientes sino que hay que

construirlas, y eso se hará en el diario

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trajinar de los defensores ante los

tribunales de justicia. Lo que aquí se

presenta son criterios y elementos de

juicio para plantear mejor una

argumentación en alegatos, pero la

principal tarea les corresponde a los

abogados que habrán de hacer

camino a fuerza de transitar por lo

que ahora podrían considerarse,

apenas, “pequeñas veredas”, toda

vez que la jurisprudencia es

actualmente insuficiente como para

que pueda considerarse como

doctrina legal y tenga fuerza

vinculante ante todos como fuente de

derecho.

Y como la Constitución Política de la

República es la ley de mayor rango

en nuestro país, superior a las leyes

penales y procesales (y a cualquier

otra ley), el defensor tiene la ventaja

que, para hacer valer esos principios

y valores contenidos a lo largo de la

Carta Magna, le bastará con alegar la

supremacía establecida en el artículo

175 de ese cuerpo normativo

fundamental.

Al respecto, la Corte de

Constitucionalidad ha expresado

(expediente 205-94, sentencia del 3

de noviembre de 1994) que:

"...Dentro de los principios

fundamentales que informan al

Derecho guatemalteco, se encuentra

el de supremacía o superlegalidad

constitucional, que significa que en la

cúspide del ordenamiento jurídico

está la Constitución y ésta, como ley

suprema, es vinculante para

gobernantes y gobernados a efecto

de lograr la consolidación del Estado

Constitucional de Derecho. Esta

superlegalidad constitucional se

reconoce, con absoluta precisión en

tres artículos de la Constitución

Política de la República: el 44... el

175... y el 204”.

La pertinencia cultural, para el caso

de la defensa en casos penales, debe

tomar en cuenta algunos elementos

que la configuran:

o Las prácticas culturales de

quien incurrió en la comisión

de ciertos hechos; y la

incompatibilidad o

contradicción de la prohibición

contenida en la norma penal

con la tradición o cultura del

procesado, protegidas por la

Constitución, o bien el

concurso o conflicto de la

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norma penal con una norma de

la comunidad;

o Si el problema ya fue atendido

según los procedimientos del

derecho indígena;

o Si en tribunales se le han

respetado las garantías

procesales generales y las

específicas por su condición

de indígena (intérprete, por

ejemplo).

De esa cuenta, el defensor podrá

plantear su estrategia de defensa

mediante los recursos que la ley le

concede, tal el caso de solicitar la

anulación de un proceso porque ya

hubo uno anterior (non bis in ídem o

cosa juzgada) o porque su defendido

no fue procesado en su propio idioma

o no se hizo la traducción y/o

interpretación obligatorias, art. 3, 90,

91, 142, 143, 186, 281, 283 CPP.

De conformidad con el marco teórico

para un modelo de gestión

multicultural, del IDPP, en primera

instancia, quien califica si el caso

tiene pertinencia cultural o no, es el

defensor público, de donde, lo que le

corresponde hacer, antes que

cualquier cosa, es una evaluación de

las circunstancias de cada proceso

que se le ponga de su conocimiento,

para identificar si entre las

características de la causa puede

encontrar algunas que le permitan

ubicar una inadecuación a los

aspectos culturales, que le lleven a

concluir que debe atenderse

conforme a los criterios de pluralidad

jurídica, es decir, de una coordinación

entre los sistemas de justicia: el

oficial y el indígena.

Finalmente vale la pena citar el

criterio de la Corte de

Constitucionalidad que al

pronunciarse respecto del Convenio

169 dijo que “si bien es cierto que las

reglas del juego democrático son

formalmente iguales para todos,

existe una evidente desigualdad real

de los pueblos indígenas con relación

a otros sectores de los habitantes del

país, por lo cual el Convenio se

diseñó como un mecanismo jurídico

especialmente dirigido a remover

parte de los obstáculos que impiden a

estos pueblos el goce real y efectivo

de los derechos humanos

fundamentales, para que por lo

menos los disfruten en el mismo

grado de igualdad que los demás

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integrantes de la sociedad.” (Corte de

Constitucionalidad, Opinión consultiva,

expediente número 199-95)

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CAPÍTULO 1 LOS SISTEMAS JURÍDICOS

Pluralidad jurídica El derecho oficial o positivo El derecho indígena La figura del error culturalmente condicionado La defensa con pertinencia cultural (estudio casos) ResumenEjercicios de autoevaluación

OBJETIVOS:

Al finalizar el estudio del presente capítulo, usted estará en condiciones de:

o Identificar las características principales del derecho oficial, positivo o estatal;

o Reconocer las características principales del derecho indígena;

o Distinguir cuándo un caso penal puede ser abordado con pertinencia cultural;

o Aprovechar, en beneficio de sus defendidos la experiencia producida en la solución de casos con pertinencia cultural.

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CAPÍTULO 1

LOS SISTEMAS JURÍDICOS.

Pluralidad Jurídica.

Existen al menos dos posiciones respecto de la

diversidad cultural y la diversidad jurídica que

devienen en los sistemas jurídicos. La primera es

conocida como “positivismo” que asegura que el

único derecho válido es el producido con todas las

formalidades que la Constitución y la ley orgánica

del Congreso establecen, es decir, la legislación.

Esta corriente elimina toda posibilidad de considerar

otras fuentes del derecho como las de los sistemas

consuetudinarios propios de las comunidades

indígenas

La otra corriente es la que estima posible –y

necesaria aun- la convivencia del sistema legislado

(oficial) y el sistema consuetudinario que en

Guatemala se le conoce como derecho indígena y

más particularmente Derecho Maya, Garífuna o

Xinca, toda vez que este sistema cumple con los

propósitos del Derecho que son de posibilitar la

convivencia pacífica y armoniosa de la comunidad.

Esta posición se conoce como pluralista y

representa una opción para que la vida en sociedad,

pluricultural como la guatemalteca, se pueda

desarrollar en condiciones de justicia y armonía a la

vez.

Una de las consecuencias de una sociedad pluralista deberá ser que la diversidad cultural constituya un hecho normal y, por tanto, no podrá ser reprochada en lo social ni mucho menos en proceso penal. Es decir, que las prácticas de las comunidades dejen de constituir motivo para iniciar procesos penales con ánimos de castigar lo que la Constitución permite: el ejercicio de la forma de vida y las costumbres de la comunidad, o que éstas se ignoren a la hora de promover los procesos penales.

La corriente que estima posible –y necesaria aun- la convivencia del sistema legislado (oficial) y el sistema consuetudinario que en Guatemala se le conoce como derecho indígena y más particularmente Derecho Maya, Garífuna o Xinca, Esta posición se conoce como pluralista y representa una opción para que la vida en sociedad, pluricultural como la guatemalteca, se pueda desarrollar en condiciones de justicia y armonía a la vez.

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Una de las consecuencias de una sociedad

pluralista deberá ser que la diversidad cultural

constituya un hecho normal y, por tanto, no podrá

ser reprochada en lo social ni mucho menos en

proceso penal. Es decir que las prácticas de las

comunidades dejen de constituir motivo para iniciar

procesos penales con ánimos de castigar lo que la

Constitución permite: el ejercicio de la forma de vida

y las costumbres de la comunidad, o que éstas se

ignoren a la hora de promover los procesos penales.

El pluralismo no se refiere únicamente a la

consideración del derecho indígena y a la resolución

de conflictos según el sistema oficial pero con

pertinencia cultural, sino también a otros ámbitos

como el de equidad de género, de las personas con

discapacidad, etc. Aquí sólo nos ocuparemos de la

pertinencia cultural.

Para tener un panorama más amplio del pluralismo

que hemos mencionado, en cuanto a combinación

del derecho legislado (oficial) y el derecho

consuetudinario, debemos considerar los siguientes

conceptos:

El derecho oficial o positivo: El derecho oficial es

formalista y sujeto o apegado estrictamente a lo que

dice la letra de la ley. De acuerdo al derecho formal,

el idioma oficial es el español y las palabras de la ley

se entenderán en el sentido de la Real Academia

Española.

Es el derecho legislado por el Congreso de la

República o por los jefes de Estado, durante los

El derecho oficial es formalista y sujeto o apegado estrictamente a lo que dice la letra de la ley. De acuerdo al derecho formal, el idioma oficial es el español y las palabras de la ley se entenderán en el sentido de la Real Academia Española.

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períodos históricos en que no ha habido Organismo

Legislativo independiente, es decir, las leyes, que

son escritas y que son sustantivas y adjetivas

(sustantivas porque establecen la norma de

conducta y adjetivas porque establecen los

procedimientos para hacer valer los derechos o

exigir el cumplimiento de obligaciones o también de

establecer responsabilidad o culpabilidad del

presunto autor de un hecho considerado como delito

o falta).

El derecho oficial considera a la jurisprudencia

(criterios de magistrados, al resolver casos) como

complementario a la ley y a la costumbre sólo

cuando esté reconocida por la ley. También es

conocido como “derecho positivo”

El derecho indígena. El derecho indígena es un

conjunto de normas de comportamiento,

mecanismos, principios y valores que orientan la

vida de las comunidades, la vida social y la vida

comunal.

En cambio el derecho indígena tiene características

diferentes porque su inspiración es de orden

filosófico, es decir, se basa en la cosmovisión de los

pueblos indígenas, tomando sus elementos como

orientadores para la aplicación del derecho, en

cuando a lo “adjetivo” y a sus valores específicos de

la comunidad para los aspectos “sustantivos”. Su

diferencia con el derecho oficial es notoria, por lo

que es necesario que, para la convivencia de ambos

sistemas en un mismo país, se hagan esfuerzos

El derecho indígena es un conjunto de normas de comportamiento,mecanismos,principios y valores que orientan la vida de las comunidades, la vida social y la vida comunal.

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para hallar los puntos de encuentro y desencuentro

que permitan hacer justicia en la aplicación del

derecho y no que, por el contrario, se aplique el

derecho a costa de cometer injusticias.

Conforme al documento titulado “Sistema jurídico

propio de los pueblos indígenas o derecho

indígena”, producido por Tob’nel Tinamit (defensa

legal indígena),1

Hay coincidencia entre los autores y entidades

especializadas en que las características del

derecho indígena consisten básicamente en:

Tiene fundamento en principios de pertinencia

cultural, en donde las costumbres y usos de

la comunidad determinan la conducta de las

personas;

Surge de las experiencias y prácticas de la

comunidad, que les dan una identidad étnica.

Se basa en la cosmovisión de los pueblos

indígenas, o un orden natural universal,

conformado por la divinidad, la naturaleza, el

cosmos y la humanidad, según el cual la

naturaleza no es del ser humano sino que el

ser humano es parte de la naturaleza

El derecho lo imparten las autoridades de la

comunidad (los principales, ancianos,

cofrades, etc.)

1 Proyecto diálogo estratégico entre autoridades indígenas y operadores de justicia oficial hacia la aplicación de una justicia intercultural. Guatemala, julio 2008.

El Derecho Indígena es un código de comportamiento, un conjunto de principios, normas, enseñanzas, consejos y valores espirituales, morales y éticos con función educativa, formativa, preventiva, orientadora, correctiva en la vida, transmitida de generación en generación en las comunidades, mediante la tradición oral.

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No tiene pretensión de universalidad, es

decir, no quiere ser de aplicación general en

otras sociedades sino se restringe a la

comunidad.

Permite la unidad y cohesión de la

comunidad, mediante el mantenimiento de la

concordia.

No es punitivo sino reparador. Su propósito

es el resarcimiento del daño y la vuelta al

equilibrio y la armonía en el grupo social.

A eso se debe que Moisés Rosales2 afirme que el

derecho o la costumbre jurídica de los pueblos

mayas entra en la categoría de Sistema Jurídico y

no de simples costumbres.

De conformidad con Tzujnel, Tob’nel, K’astajnel

(Defensoría Maya)3 los ancianos y autoridades del

pueblo maya ligan fuertemente el Derecho Maya con

la cosmovisión y la espiritualidad, y lo definen como

un conjunto de normas de comportamiento,

mecanismos, principios y valores que orientan la

vida de las comunidades, la vida social y la vida

comunal. Relacionan la convivencia del pueblo

maya con el manejo de los recursos naturales y

advierten que no se trata de un código de leyes o

reglamentos sino de un sistema que proviene de la

sensibilidad frente a la vida, porque su base es el

respeto.

2 Coalición Paq’uch. Breve historia jurídica y análisis sobre la institucionalidad, el derecho maya y el derecho de los pueblos indígenas en Guatemala. Guatemala, 2004. 3 Defensoría Maya. Ri Qetambál che ri suc’banic (Experiencias de aplicación y administración de justicia indígena, IV. Resultados del análisis), Guatemala, 1999, Pág. 37.

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La aplicación del derecho indígena no es casuística.

Obedece a ciertos procedimientos que le dan

coherencia y orden. Según Moisés Rosales (Op.

Cit), el procedimiento actual para la resolución de

conflictos en el pueblo maya sigue en orden las

siguientes fases: a) El aviso: que es poner en

conocimiento de la autoridad sobre un hecho que

rompe la armonía de la comunidad; b) el análisis:que es el espacio para evaluar el problema y si

amerita la intervención de la autoridad; c)

Convocatoria: que consiste en llamar a los

involucrados en el problema para que amplíen

información contenida en el aviso; d) Hablar: es

cuando los involucrados dialogan, es decir, hablen y

escuchen; e) Dualidad de la verdad o mentira:espacio consistente en verificar o comprobar lo

dicho por otras personas para tener mayor claridad;

f) Conocimiento: momento para conocer a

profundidad los hechos y sistematizar la información;

g) Aproximación a las partes: que consiste en

proponer condiciones y opiniones para buscar

solución al problema; h) intercambio: que es donde

se valora el valor de la palabra; i) Aconsejar: llamar

a la reflexión, es para recordar las enseñanzas o

consejos de los abuelos y los padres, para

reflexionar sobre los actos en discusión; j) Crear y practicar ideas: Participan quienes provocaron el

problema con el fin de llegar a un arreglo. Aquí se

comienza a reparar el daño causado; k)

Reconocimiento de la falta y pedir perdón: Es

crucial para la conciliación, el infractor reconoce su

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falta y pide perdón al ofendido y éste acepta o no el

perdón del inculpado; l) Juntar ideas, opiniones y comentarios: Aquí la autoridad pregunta si todo lo

dicho es verdad o hay necesidad hacer alguna

rectificación; m) Definición: Aquí se definen los

acuerdos para concluir el conflicto. Se asume el

compromiso de volver al equilibrio y la armonía en la

comunidad, familia o pareja; n) Acto de olvidar: Se

ponen de acuerdo las partes sobre la forma de

olvidar las heridas causadas, se define la reparación

del daño; ñ) Juntarse de nuevo: Se llega al arreglo

del problema, se produce la aceptación de las

partes. Es un acto de reconciliación; o) Pagar la culpa: Se piensan las sanciones, que pueden ser

sugeridas por el afectado aunque en la mayor parte

de casos se produce el arrepentimiento y la

reparación del daño; p) Agradecimiento: Se

agradece a las autoridades que intervinieron, se

comparte un almuerzo y se da gracias a la madre

naturaleza por haber llegado a un buen término; q)

Seguimiento: Se verifica el cumplimiento de los

acuerdos logrados.

Como puede apreciarse, no es un procedimiento

improvisado ni exento de alguna formalidad. Se

trata de todo un proceso de tratamiento de los

problemas que han roto la armonía de la comunidad

y que busca restablecer el equilibrio y la paz del

grupo social.

El pluralismo jurídico encuentra sustento en la

combinación del artículo 44 de la Constitución que

dice que “Los derechos y garantías que otorga la

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GUIA PEDAGOGICA

Constitución no excluyen otros que, aunque no

figuren expresamente en ella, son inherentes a la

persona humana”. El artículo 58 reconoce “el

derecho de las personas y de las comunidades a su

identidad cultural de acuerdo a sus valores, su

lengua y sus costumbres”. El artículo 66 dice que “El

Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de

vida, costumbres, tradiciones, formas de

organización social, el uso del traje indígena en

hombres y mujeres, idiomas y dialectos.” En tanto

que el artículo 46 del mismo cuerpo fundamental

establece como principio general que “en materia de

derechos humanos, los tratados y convenciones

aceptados y ratificados por Guatemala, tienen

preeminencia sobre el derecho interno”. Este último,

aplicado al Convenio 169 de la OIT, sobre todo en el

artículo 8, primer inciso: “Al aplicar la legislación

nacional a los pueblos interesados deberán tomarse

debidamente en consideración sus costumbres o su

derecho consuetudinario.”

De la interpretación integral de los principios y

normas citados, no puede negarse que el sistema

guatemalteco admite el pluralismo jurídico y lo que

procede es hacerlo valer ante las autoridades.

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La figura del error de prohibición culturalmente condicionado

a) El error y otras causas de inculpabilidad en el Código Penal. El artículo 25 del Código Penal

establece las causas de inculpabilidad. Entre otras

el miedo invencible, la fuerza exterior, el error. El

primero consiste en ejecutar el hecho imputado por

miedo invencible de un daño igual o mayor, cierto o

inminente, según las circunstancias.

Algunas legislaciones, como la española, y la

doctrina establecen el error de prohibición como la

falta de conocimiento de la antijuridicidad del acto o

la falta de conocimiento del ilícito.4 Esto es, el error

de prohibición es aquél que impide exclusivamente

la comprensión del carácter y entidad de injusto del

acto. De esa cuenta, el concepto resulta útil pues a

partir de la estipulación de la Ley del Organismo

Judicial sobre que la ignorancia de la ley no exime

su cumplimiento, se da por hecho que todos los

ciudadanos conocemos la ley, situación que en el

derecho penal encuentra las excepciones que el

mismo Código estipula en cuanto al error y también

en la aplicación del error culturalmente condicionado

que la doctrina ha desarrollado y que de alguna

manera ha sido receptado al derecho guatemalteco.

Por eso es que la figura que consideramos puede

resultar eficaz en el planeamiento de la defensa con

pertinencia cultural es la de “error culturalmente

condicionado”, que no se hace consistir en el

4 DONNA, Edgardo y Javier de la FUENTE. Código Penal Comentado. Ediciones bibliográficas jurídicas, Paraguay, 2000. Pág. 278.

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desconocimiento o no de la norma sino en la

“aprehensión” de la misma, es decir, de su

“interiorización”, de “sentirla y hacerla suya”, por

parte del miembro de una cultura diferente, como sí

lo hace con las normas que son propias de su

cultura.

No nos basta hablar de “error de prohibición” que

resulta una falsa representación sobre la legalidad o

ilegalidad de un acto, sino del “error de prohibición

culturalmente condicionado” que remite el error a las

concepciones de una cosmovisión diferente, tal

como la descrita para el caso de la cosmovisión

maya.; y que también podría extenderse a los

Xincas y Garífunas.

Aunque la legislación guatemalteca no ha admitido

este error de prohibición, su aplicación deviene de la

interpretación de la norma constitucional en forma

conjunta con el derecho internacional.

b) Error culturalmente condicionado

También se le llama “error de comprensión

culturalmente condicionado”, e implica un

mecanismo más o menos novedoso de abordar los

casos en que los sindicados responden a una

cultura diferente de la que los está imputando.

Ejemplo de ello son las comunidades en que las

mujeres suelen no usar ropa de la cintura para arriba

por lo que podrían ser sindicadas del delito de

“exhibiciones obscenas” según la moralidad

dominante occidental, lo cual le podría imponer una

multa de hasta diez mil quetzales, cuando es un

El error culturalmente condicionado no consiste en una “discapacidad” psicológica o intelectual del autor para la plena comprensión de la prohibición del acto sino de una no identificación con la norma por razones de orden cultural, es decir, porque en la comunidad no se considera delito, porque es una práctica inveterada que ha permitido la sobrevivencia de los miembros de la comunidad, porque, además es una práctica que la comunidad considera legal y normal, que no es reprimida y, resulta hasta un “comportamientodeseable” de parte del grupo social.

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hecho que resulta totalmente natural en su

comunidad y no afecta a persona alguna ni a la

familia ni a la comunidad, por lo que no tiene

ninguna relación con la afectación del bien común o

del bien jurídico protegido, de manera que el

Derecho Penal no tendría que ocuparse de esos

casos matizados por aspectos meramente

culturales. Lo importante aquí no es si la persona

conocía o no la prohibición de exhibir sus pechos

sino el condicionamiento cultural que le impone la

vida en comunidad y que en ésta, esa práctica

además de inveterada es totalmente normal, que no

ofende a la moral por lo que no deberá entenderse

que ofenda a la ley.

En la medida que durante la argumentación jurídica

para plantear la solución de un caso en proceso

penal se utilice la figura, se podrá ir admitiendo en la

jurisprudencia hasta que las interpretaciones de los

magistrados lleguen a configurar doctrina legal,

complemento de la ley como fuente de derecho,

según la Ley del Organismo Judicial, sin que sea

necesario reformar expresamente el Código Penal;

aunque podemos entender que ha sido reformado

tácitamente por instrumentos como el Convenio 169

de la OIT, en lo que a los pueblos indígenas se

refiere.

Como un comentario adicional hemos de decir que

la mayoría de prescripciones penales, lo que no

podemos hacer y lo que sí debemos hacer, no es

algo que los ciudadanos hayamos aprendido

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leyendo el diario oficial o estudiando los compendios

de leyes sino que esencialmente constituyen valores

inculcados en el hogar y en la escuela, además de la

Iglesia. Es decir, que aprendemos lo que no se

debe hacer mediante la interacción con nuestros

pares en la comunidad, es decir, en la transmisión

de valores culturales.

Según Zaffaroni no se puede reprochar a un

individuo la falta de internalización de una norma

prohibitiva porque ello obedece a factores de

educación y vivencias que constituyen su cultura. El

error culturalmente condicionado es una especie del

género error de prohibición, en este caso por falta de

comprensión determinada culturalmente. De esa

cuenta es que resulta conveniente que sean las

autoridades comunitarias las que se ocupen de

resolver esos conflictos pues tienen la visión

completa de los aspectos culturales que han

determinado la intención del autor, o la imprudencia,

además de la calificación de si el hecho es o no

reprochable en la comunidad.

Pero como no todos los grupos étnicos tienen la

misma visión de las cosas, sino que hay

especificidades, resulta inconveniente establecer

criterios generales aplicables a todos los pueblos

indígenas siendo que para cada uno habrá de

aplicarse los que se adecuen a su cultura.

El derecho es un producto de la cultura y si en una

comunidad se cultiva una cultura diferente, pues

habremos de inferir por eso que se practicará un

26


GUIA PEDAGOGICA

derecho diferente, el cual hay que respetar y

promover su respeto. Esa promoción y ese respeto

le corresponde al Estado tal como se estipula en la

Constitución de la República; es decir, a los

organismos e instituciones estatales.

c) Ejemplos de error culturalmente condicionado

Las prácticas y costumbres de las comunidades

varían de una a otra. Algunas prácticas que son

comunes y socialmente aceptadas en una

comunidad podrían resultar reprobables en otra. De

esa cuenta hay conductas tipificadas como delitos

en el derecho penal que en algunas comunidades no

representan motivo de reproche o hasta son

consideradas necesarias para la sobrevivencia o

para la satisfacción de necesidades espirituales.

El estupro, por ejemplo, acceso carnal con mujer

honesta, mayor de doce y menos de dieciocho años,

tiene previstas sanciones en el Código Penal, en

tanto que en algunas comunidades constituye un

modo de vida pues las mujeres no esperan a la

mayor edad para convivir con hombre, lo cual no

representa ninguna amenaza para la moralidad,

para la integridad de la familia o para el bienestar de

la comunidad, por lo que constituye una práctica

totalmente normal. Sujetar a proceso penal en el

sistema oficial a un hombre de una comunidad con

base en esas prácticas, resulta que se le estaría

castigando por sus formas de vida, costumbres y

Ejemplos de error culturalmentecondicionado

El ejercicio de sus costumbres, formas de vida y tradiciones constituyen actos o actividades permitidas o autorizadas por la ley, en este caso la ley suprema, lo que les exime de responsabilidad penal. Es equiparable, al legítimo ejercicio de un derecho, previsto en el Código Penal como causa de justificación.

27


GUIA PEDAGOGICA

tradiciones, cuyo respeto es un principio

constitucional consagrado en el artículo 66.

En otras palabras, el ejercicio de sus costumbres,

formas de vida y tradiciones constituyen actos o

actividades permitidas o autorizadas por la ley, en

este caso la ley suprema, lo que les exime de

responsabilidad penal. Es equiparable, mutatis

mutandis, al legítimo ejercicio de un derecho,

previsto en el Código Penal como causa de

justificación.

Igual sucede en las comunidades en que se realiza

la caza de especies prohibidas por la Ley de Caza y

Pesca, pero cuya práctica se hace por razones de

sobrevivencia, o cuando se ingresa a algún sitio de

propiedad privada para rituales propios de la

espiritualidad maya que, aun cuando no altere la paz

social ni ocasione molestias a los propietarios,

podría dar lugar a un proceso penal por el delito de

usurpación.

En algunas comunidades podría utilizarse plantas o

sustancias prohibidas con fines de medicación o

para las costumbres religiosas. Se nos ocurre que

en algunos países de América del Sur la siembra de

la hoja de Coca no ha podido ser proscrita

precisamente por constituir una práctica inveterada

que constituye una forma de vida en algunas

comunidades. (Aquí en Guatemala se recurre a

plantas u hongos alucinógenos, o a la marihuana

con fines terapéuticos)

CasoFrancisco Velásquez

López

En el presente caso, la norma constitucional citada (artículo 46) abre la posibilidad de aplicar la normativa internacional en materia de derechos humanos,correspondiéndole la prevista en el artículo 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que regula la prohibición de juzgar dentro del Estado de Guatemala, a una persona dos veces por el mismo hecho.(Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia)

28


GUIA PEDAGOGICA

Otro ejemplo es el expuesto en cuanto a las mujeres

que, en algunas comunidades, suelen circular con el

torso descubierto, lo que en las ciudades podría

ofender la moral pública y por tanto tipificar delito,

pero no reprochable penalmente a una indígena,

aunque circule en la ciudad.

d) La defensa de derechos de los indígenas y el sistema oficial (casos)

d.1 Caso Francisco Velásquez López.

Francisco Velásquez López fue sindicado de robo

agravado, hecho cometido con otras dos personas

en marzo de 2002. Según obra en autos, el

imputado y sus compañeros robaron un pick up

amenazando a su propietario de hacerle daño con

un machete. Luego de despojarlo lo dejaron atado y

vendaron en los ojos para después abandonarlo. El

vehículo fue desmantelado por los hechores. El caso

ya había sido conocido y resuelto en la comunidad

indígena, cuando fue juzgado por los tribunales del

Organismo Judicial.

El tribunal de sentencia condenó a Velásquez por

robo agravado y le impuso prisión de seis años. La

Sala Novena de la Corte de Apelaciones, resolvió

improcedente el recurso de apelación interpuesto

por la defensa de Velásquez López y confirmó la

sentencia apelada. El procesado recurrió en

casación, invocando el Código Procesal Penal,

29


GUIA PEDAGOGICA

artículo 441 inciso 5): “Sólo procede el recurso de

casación de fondo en los siguientes: 5) Si la

resolución viola un precepto constitucional o legal

por errónea interpretación, indebida aplicación o

falta de aplicación, cuando dicha violación haya

tenido influencia decisiva en la parte resolutiva de la

sentencia o del auto”; artículos 46 y 66 de la

Constitución (tratados sobre derechos humanos

tienen preeminencia sobre el derecho interno y

reconocimiento y respeto del Estado a las formas de

vida, costumbres, tradiciones, formas de

organización social de los pueblos indígenas); 8.4

del Pacto de San José (el inculpado absuelto por

una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo

juicio por los mismos hechos) y 8, 9 y 10 del

Convenio 169 de la OIT.

El argumento consistió en que tanto la Constitución

como los tratados mencionados reconocen el

respeto a las costumbres e instituciones propias de

los pueblos indígenas, por lo que el caso del robo

del pick up ya había sido conocido y resuelto por las

autoridades de la comunidad, y en consecuencia el

juicio seguido en los tribunales oficiales consistió en

un “doble juicio” que viola el principio de non bis in

idem por lo que el tribunal debió abstenerse de

conocer.

La Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia

consideró que el Tribunal de Alzada denegó el

recurso basado en normas de carácter ordinario “las

cuales a la vista de la interpretación correcta del

30


GUIA PEDAGOGICA

artículo 46 constitucional, no pueden ser superiores

jerárquicamente a la normativa internacional

aceptada y ratificada por el Estado de Guatemala en

materia de Derechos Humanos, ya que el procesado

Francisco Velásquez López, ya había sido juzgado

por las autoridades tradicionales de su comunidad

de Payajxit, en donde le fue impuesta una pena. En

el presente caso, la norma constitucional citada abre

la posibilidad de aplicar la normativa internacional en

materia de derechos humanos, correspondiéndole la

prevista en el artículo 8.4 de la Convención

Americana Sobre Derechos Humanos, que regula la

prohibición de juzgar dentro del Estado de

Guatemala, a una persona dos veces por el mismo

hecho, lo cual ocurrió en el caso bajo examen.”

Queda registrado en la sentencia, además que,

“Aunado a lo anterior, el Ministerio Público con fecha veinte de diciembre de dos mil dos presentó al Tribunal de Sentencia de Quiché, un memorial por medio del cual solicitaba el sobreseimiento del proceso en virtud de haber dirimido las partes su conflicto en base a lo establecido en los artículos 8 y 9 del Convenio 169...” habiendo solicitado la absolución del imputado.

Este es el primer caso resuelto en casación que

recepta el derecho internacional y concretamente el

pacto de San José y el Convenio 169 de la OIT y

resulta orientador del criterio de los jueces y

31


GUIA PEDAGOGICA

magistrados, en aliento a la defensa con pertinencia

cultural.

d.2 Proceso penal 39-2007. Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Totonicapán.

Varios lugareños de la comunidad de Pachoc fueron

acusados de robo de siete mil quetzales al señor

Ajche Tzoc, a quien presuntamente le robaron el

dinero en su casa, con uso de fuerza. Los

sindicados lo fueron porque los guardabosques les

encontraron asoleando billetes, mientras recogían

leña, y supusieron que eran los autores del robo.

Las autoridades de la comunidad conocieron el

caso y resolvieron sancionarlos con treinta días de

trabajo comunitario. Los sancionados dieron inicio al

cumplimiento pero luego de transcurridos seis días

la comunidad decidió entregar a las personas

señaladas a la PNC para que fueran juzgados por el

derecho oficial. Lo destacable en este caso es lo

resuelto por el Tribunal de Sentencia que consideró

que:

“a) Como producto de la realidad histórica, Guatemala es un país multicultural, multiétnico y plurilingüe, en el que conviven varias culturas ancestrales, diferentes a la cultura dominante de ascendencia europea llamada cultura occidental u occidentalizada. Nuestro sistema de gobierno republicano y democrático, al aceptar la multiculturalidad,

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GUIA PEDAGOGICA

necesariamente tiene que aceptar la pluralidad jurídica. En consecuencia, se acepta, respeta y promueve la existencia del sistema jurídico mayanse o comunitario indígena, tal afirmación se hace en virtud de la existencia de tres elementos: a.1. Existencia de sus propias autoridades comunitarias; a.2 Tienen sus propios procedimientos de juzgamiento o aplicación de sus normas y, a.3 Tienen su propia normativa, la que no es escrita sino transmitida oralmente por tradición.”

Y continúa la sentencia señalando que “En el

presente caso, fueron las autoridades legítimas de

dichas comunidades las que juzgaron a los

acusados, utilizando el procedimiento de la

asamblea comunitaria, que es el propio de su

sistema, para luego aplicar su propia normativa, que

contiene su visión del mundo y protegiendo sus

valores y sus formas de vida conforme a su propia

visión cosmogónica. b) Esta realidad ha sido

declarada por la Constitución Política de la

República en sus artículos 58 y 66 al reconocer el

derecho de las personas y de las comunidades a su

identidad cultural de acuerdo a sus valores, su

lengua y sus costumbres, se reconoce, respeta y

promueve la existencia de los distintos grupos

étnicos, su forma de vida, su organización social,

sus tradiciones y sus idiomas.”

Los jueces hicieron notar que el artículo 203

(constitucional) “no puede ignorar lo declarado por

33


GUIA PEDAGOGICA

las normas contenidas en los artículos 58 y 66 de la

Constitución. Como un complemento a lo anterior,

la comunidad internacional, por medio de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT) aprobó

el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y

Tribales, el que fue signado y ratificado por el

Estado de Guatemala, por lo que pasa a ser derecho

interno vigente, en virtud de las disposiciones

contenidas en los artículos 44 y 46 de la

Constitución Política de la República y por lo tanto

de aplicación obligatoria. El referido convenio en su

artículo 8.2 y 9 reconoce a las autoridades

comunitarias como encargadas de la aplicación de la

justicia, también la obligación de las autoridades y

tribunales que se pronuncien en cuestiones penales,

tomar en cuenta las costumbres de dichos pueblos

en la materia. Al establecer la norma constitucional

contenida en el artículo 203 que ejercen función

jurisdiccional “otros tribunales creados por la ley”, se

incorporan por esta vía, las autoridades comunitarias

de origen mayanse, porque se entiende la palabra

tribunal, en forma genérica, como ente que resuelve

problemas administrando justicia. Para este

Tribunal, el sistema nacional de justicia está

integrado por: El sistema oficial de justicia;

Métodos alternativos de solución de conflictos y

el sistema jurídico maya o comunitario.”

Argumentó entonces que los procesados “ya fueron

válidamente juzgados y sancionados por los hechos

referidos y, en consecuencia, este tribunal no puede

entrar a juzgar tales hechos, porque al hacerlo

34


GUIA PEDAGOGICA

estaría vulnerando la garantía de única persecución

contenida en el artículo 8.4 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y 17 del

Código Procesal Penal que comprende la garantía

de que nadie podrá ser juzgado nuevamente por un

delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto

por una sentencia firme y la de que nadie puede ser

penado dos veces por el mismo hecho.”

d.3 Causa 342-2005 Of. 2º. Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del Departamento de Alta Verapaz.

Se verificó la presencia de las partes, se abrió el

debate y en la fase de incidentes la defensa planteó

su solicitud de sobreseimiento en virtud de que el

asunto era cosa juzgada pues el conflicto había sido

ya tramitado y resuelto por la comunidad (aldea

Tampó, municipio de TacTic, Alta Verapaz) por lo

que un nuevo juicio resultaría violatorio del principio

de cosa juzgada y del non bis in idem toda vez que

las autoridades de la comunidad, con intervención

de miembros del Consejo Comunitario de Desarrollo

de la localidad habían resuelto el problema y debe

aplicarse lo establecido en el artículo 8 del Convenio

169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en

países independientes, sabidos que dicho convenio

entra dentro de nuestro ordenamiento jerárquico con

carácter constitucional.

El Ministerio Público admitió que procedía aplicar lo

establecido por el convenio 169 que, conforme al

artículo 46 constitucional, tiene preeminencia sobre

el derecho interno, y además invocó el artículo 8 del

35


GUIA PEDAGOGICA

Código Procesal Penal, relativo a la cosa juzgada.

En resumen, el MP aceptó sobreseer el proceso. El

abogado del IDPP invocó el artículo 17 del Código

Procesal Penal que se refiere a la única persecución

y al 18 del mismo ordenamiento que se refiere a la

cosa juzgada.

El tribunal resolvió por mayoría de votos que “estima

procedente declarar con lugar los incidentes

planteados, toda vez que tal decisión no es

incompatible con el sistema jurídico nacional y los

derechos humanos internacionalmente reconocidos.”

y resolvió con lugar los incidentes, y “ordenar el

sobreseimiento de la presente causa a favor de los

procesados”.

d.4 Secretario Alcaldía Indígena de Chichicastenango, Santa Cruz del Quiché. Proceso No. 301-2005 Of. 3º. Juzgado de Primera Instancia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de Santa Cruz del Quiché. Agraviado: el Instituto Nacional de Bosques INAB Sindicado. Manuel Canil Tzoc.

Este es un asunto relacionado con una querella que

presentó ante los tribunales de justicia el Instituto

Nacional de Bosques, por delitos de Coacción y

Usurpación de Funciones, en contra de un

representante de la Alcaldía Indígena de Santo

Tomás Chichicastenango, Quiché, aduciendo que

únicamente el INAB tiene facultad para extender la

autorización de aprovechamiento forestal. La

práctica del peritaje cultural contribuye a que el

Ministerio Público establezca que efectivamente la

El tribunal absolvió a los procesados por haber sido ya juzgados según el derecho maya.

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GUIA PEDAGOGICA

Alcaldía Indígena de Chichicastenango es la

autoridad que tradicionalmente ha administrado sus

bosques, y que esta práctica es parte de la cultura

de ese pueblo.

La coordinación entre el Instituto de la Defensa

Pública Penal y el Ministerio Público en Santa Cruz

del Quiché, le permite al Juzgado de Primera

Instancia decretar el sobreseimiento del proceso

penal, en resolución de fecha 16 de diciembre de

2004.

d.5 Nebaj, Siembra y cultivo de marihuana. Proceso No. 189-2004 Of. 4º. Sindicada: Juana Méndez Rodríguez. Agraviado: Fiscalía contra la Narcoactividad. Delito: Siembra y cultivo de marihuana

Este caso esta relacionado con el delito de Siembra

y cultivo de marihuana. La Policía Nacional Civil, al

tener conocimiento de este hecho, solicita una orden

de Inspección y Allanamiento en la residencia de

dos personas sindicadas, al llegar al lugar de los

hechos, son atendidos por una mujer que dijo ser la

esposa de uno de los sindicados. Ella,

voluntariamente, permitió la práctica de la diligencia

judicial. Efectivamente encuentran una cantidad

considerable de plantas de marihuana y semillas en

la casa del primero de los sindicados. Ante esa

situación la señora fue llevada a prisión y puesta a

disposición del tribunal. La Defensa Pública solicita

la práctica de un peritaje cultural que logra

demostrar que la actividad de siembra y cultivo

agrícola, es una actividad propia de los hombres

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GUIA PEDAGOGICA

indígenas en familias integradas, por lo que la

prisión de dicha mujer era improcedente.

El juzgado de Primera Instancia revoca el auto de

prisión en contra de la referida mujer y deja abierto

procedimiento penal en contra del esposo de la

misma.

d.6. Caso Cuxa. Santiago Atitlán, Sololá:

Se conoció de un asunto relacionado con la

“producción de licor clandestino”, el cual seria

utilizado por un sacerdote maya; con la práctica de

un peritaje cultural, se logró establecer que la

producción del licor denominado “Cuxa” es parte de

los ritos de la ceremonia, utilizado por los sacerdotes

mayas en el municipio de Santiago Atitlán, Sololá;

con base en lo anterior el juzgador resuelve

declarando el Sobreseimiento del proceso penal.

d.7 Sololá: Inadecuada Interpretación en idioma k’íche’, Identificación del Proceso: Proceso penal 9-2006 of. 3º. del Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente. Involucrados: Sindicado, Diego Ixquiactap Ixmatá. Calificación y/o tipificación: Homicidio. Estado del proceso: Sentencia de primer grado. Apelación del fallo dictado, por el Ministerio Público y La Defensa Pública Penal.

Se tramitó el proceso penal 9-2006 Of. 3º. del

Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y

delitos contra el Ambiente, en contra de Diego

Ixquiactap Ixmatá, quien originalmente fue

condenado a 15 años de prisión inconmutables por

el delito de Homicidio; el procesado es un Indígena

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GUIA PEDAGOGICA

Maya k’iche’, originario de la aldea Palacal del

municipio de Nahualá, Sololá. El sindicado afrontó

problemas lingüísticos al inicio del proceso, al contar

con una intérprete del idioma kaqchikel, cuando su

idioma materno es k’iche’. Durante la celebración

del primer debate fue asistido por un interprete

k’iche’, pero el procesado no se pudo entender con

el intérprete, en virtud de las variantes lingüísticas.

La defensa interpuso recurso de apelación especial

por motivo de fondo y de forma y con fecha cinco de

octubre del 2006 en sentencia de segundo grado se

ordena el reenvío y, en consecuencia, se programó

nuevo debate ante el tribunal de Sentencia Penal,

Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente del

Departamento del Quiché. Se celebraron audiencias

el 6, 7, 16 y 26 de febrero. En la celebración del

segundo debate, fue asistido por una interprete

k’iche de su región lingüística k’iche’, de Santa

Catarina Ixtahuacan, Sololá, para garantizar el

derecho a la defensa adecuada del sindicado.

En el presente caso el debate se repitió por razones

lingüísticas y se garantizó el derecho a la defensa

del sindicado dentro del proceso.

El Ministerio Público apeló la sentencia, porque no

estuvo de acuerdo con la calificación jurídica de

Homicidio en Estado de Emoción Violenta y solicitó

al tribunal de alzada que se le juzgue por el delito de

Homicidio y se le imponga la pena mínima señalada

por la ley.

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GUIA PEDAGOGICA

El Instituto de la Defensa Pública Penal interpuso un

recurso de apelación en contra del fallo de merito,

alegando entre los motivos de fondo inobservancia

de la ley, ya que la pena que se le impuso fue la

pena máxima de ocho años de prisión, por el delito

de Homicidio en Estado de Emoción Violenta,

inobservándose el artículo 65 del Código Penal que

establece que la pena que corresponda se impondrá

dentro del mínimo y el máximo fijado por la ley,

tomando en consideración la mayor o menor

peligrosidad del culpable, los antecedentes penales

de éste y de la víctima, el móvil del delito, las

circunstancias atenuantes y agravantes que

concurran en el hecho.

La Sala Regional Mixta de la Antigua Guatemala,

modificó el falló en 5 años de prisión. El Ministerio

Público interpuso casación, la Corte Suprema de

Justicia declaró con lugar la Casación y ordenó el

reenvío por el delito de Homicidio.

Los logros y resultados, han generado una

oportunidad para que la población indígena cuente

con un sistema de defensa pública penal que

promueva el respeto de la identidad cultural de los

individuos, así como también, el ejercicio del sistema

propio de los pueblos indígenas en el marco de

resolución de conflictos, garantizando

progresivamente estados de gobernabilidad y

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GUIA PEDAGOGICA

fortalecimiento al Estado de Derecho desde la

sociedad hacia las instituciones. 5

5 Los casos descritos fueron facilitados por los abogados Héctor Choc, Pedro Ixchiu y Augusto Ruata, del IDPP, y la antropóloga Guisela Mayén, de Waqib Aj

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GUIA PEDAGOGICA

RESUMEN:

El derecho indígena se basa en la

cosmovisión de los pueblos indígenas,

tomando sus elementos como orientadores

para la aplicación del Derecho.

El derecho indígena es un código de

comportamiento, un conjunto de principios,

normas, enseñanzas, consejos y valores

espirituales, morales y éticos con función

educativa, formativa, preventiva, orientadora,

correctiva en la vida, transmitida de

generación en generación en las

comunidades, mediante la tradición oral.

El derecho oficial, derecho estatal o derecho

positivo es formalista y sujeto o apegado

estrictamente a lo que dice la letra de la ley.

Su idioma oficial es el español.

Los fundamentos del pluralismo jurídico

guatemalteco los podemos encontrar en el

artículo 8 del Convenio 169 de la OIT, los

artículos, 46, 58 y 66 de la Constitución

Política de la República.

La figura del «error culturalmente

condicionado» es el equivalente al legítimo

ejercicio de un derecho, y consiste en hacer

lo que la cultura de las comunidades permite

y que el convenio 169 junto con la

Constitución permiten. Es una no

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GUIA PEDAGOGICA

identificación de la persona con la norma

prohibitiva, por razones de orden cultural.

El derecho es un producto de la cultura y si

en una comunidad se cultiva una cultura

diferente, pues habremos de inferir que tiene

un derecho diferente, que se debe respetar.

Los jueces del Tribunal de Sentencia de

Totonicapán reconocen el pluralismo jurídico

al decir que no puede ignorar lo declarado por

las normas contenidas en los artículos 58 y

66 de la Constitución. Como un complemento

a lo anterior, la comunidad internacional, por

medio de la Organización Internacional del

Trabajo (OIT) aprobó el Convenio 169 Sobre

Pueblos Indígenas y Tribales, el que fue

signado y ratificado por el Estado de

Guatemala, por lo que pasa a ser derecho

interno vigente, en virtud de las disposiciones

contenidas en los artículos 44 y 46 de la

Constitución Política de la República y por lo

tanto de aplicación obligatoria. El referido

convenio en su artículo 8.2 y 9 reconoce a las

autoridades comunitarias como encargadas

de la aplicación de la justicia, también la

obligación de las autoridades y tribunales que

se pronuncien en cuestiones penales, tomar

en cuenta las costumbres de dichos pueblos

en la materia.

El mismo tribunal admitió en sentencia que

cuando el artículo 203 constitucional habla de

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GUIA PEDAGOGICA

“otros tribunales creados por la ley”, incluye a las

autoridades comunitarias de origen maya porque

entiende la palabra tribunal en forma genérica,

como ente que resuelve problemas

administrando justicia.

EJERCICIO DE AUTO EVALUACIÓN:

1. Enumere tres características del derecho indígena

2. Enumere tres características del derecho positivo u oficial

3. A qué se refiere el concepto “pluralismo jurídico”?

4. Por qué se afirma que el derecho indígena es un “sistema jurídico”

5. Dé tres ejemplos de conductas culturalmente condicionadas que deben, a su criterio, ser excluidas de persecución penal. De las tres, una requiere no estar mencionada en el presente trabajo

6. En el caso Velásquez López, qué principio invocó la Corte Suprema de Justicia para invalidar la sentencia del Tribunal de Alzada que confirmó la sentencia del Tribunal de Sentencia?

7. En el caso Velásquez López: Lo relevante de la sentencia de casación es: La inocencia del procesado o el hecho que su caso ya había sido juzgado válidamente?

8. La sentencia del proceso 39-2007 citada líneas arriba, contiene un reconocimiento de las autoridades indígenas. ¿En qué se basó?

9. Por qué razón el tribunal de sentencia absolvió a los procesados en el caso

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GUIA PEDAGOGICA

39-2007. ¿Porque eran inocentes?. Explique su respuesta.

10. Cómo se integral el Sistema Nacional de Justicia, según el criterio del Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del Departamento de Totonicapán?

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GUIA PEDAGOGICA

CAPÍTULO 2

PRINCIPIOS, NORMAS Y COMPROMISOS

PARA LA DEFENSA CON PERTINENCIA CULTURAL

Las garantías constitucionales en materia penal Normas y principios constitucionales que tutelanel derecho indígena Las garantías específicas Los instrumentos internacionales y la defensade pueblos indígenas La defensa en la ley ordinaria La defensa en los acuerdos de paz ResumenEjercicios de autoevaluación

OBJETIVOS:

Al finalizar el estudio del presente capítulo, usted estará en condiciones de:

o Dominar los principios constitucionales específicos del derecho indígena;

o Conocer las garantías procesales en materia penal

o Enlazar el Convenio 169 de la OIT y la Constitución, para fundamentar el reconocimiento del derecho indígena;

o Compaginar otros instrumentos internacionales que dan sustento al derecho indígena para estructurar argumentos en su favor en casos concretos.

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GUIA PEDAGOGICA

CAPÍTULO 2

PRINCIPIOS, NORMAS Y COMPROMISOS PARA LA DEFENSA CON PERTINENCIA

CULTURAL

1. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL.

Son garantías del debido proceso de carácter

general y, por tanto aplicables a los miembros de los

pueblos indígenas. (ver art. 8.3 y 35 del Convenio

169). Como primera providencia, el defensor debe

reaccionar como en cualquier otro caso en busca de

alguna violación de las mismas, que darán sustento

a la defensa desde las primeras diligencias de

persecución penal que efectúen el Ministerio Público

o los tribunales. Las transcribimos a efecto de que

se puedan tener a la mano dada su relevancia y

utilidad:

Artículo 6o. Detención legal. Ningunapersona puede ser detenida o presa, sino por causa de delito o falta y en virtud de orden librada con apego a la ley por autoridad judicial competente. Se exceptúan los casos de flagrante delito o falta. Los detenidos deberán ser puestos a disposición de la autoridad judicial competente en un plazo que no exceda de seis horas, y no podrán quedar sujetos a ninguna otra autoridad. El funcionario, o agente de la autoridad que infrinja lo dispuesto en este artículo será sancionado conforme a la Ley, y a los tribunales, de oficio, hincarían el proceso correspondiente.

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GUIA PEDAGOGICA

Artículo 7º. Notificación de la causa de detención. Toda persona detenida deberá ser notificada inmediatamente, en forma verbal y por escrito, de la causa que motivó su detención, autoridad que la ordenó y lugar en el que permanecerá. La misma notificación deberá hacerse por el medio más rápido a la persona que el detenido designe y la autoridad será responsable de la efectividad de la notificación

Articulo 8º. Derechos del detenido. Tododetenido deberá ser informado inmediatamente de sus derechos en forma que le sean comprensibles, especialmente que puede proveerse de un defensor, el cual podrá estar presente en todas las diligencias policiales y judiciales. El detenido no podrá ser obligado a declarar sino ante autoridad judicial competente.

Artículo 9º. Interrogatorio a detenidos o presos. Las autoridades judiciales son las únicas competentes para interrogar a los detenidos o presos. Esta diligencia deberá practicarse dentro de un plazo que no exceda de veinticuatro horas. El interrogatorio extrajudicial carece de valor probatorio.

Artículo 10. Centro de detención legal. Las personas aprehendidas por la autoridad no podrán ser conducidas a lugares de detención, arresto o prisión diferentes a los que están legal y públicamente destinados al efecto. Los centros de detención, arresto o prisión provisional, serán distintos a aquellos en que han de cumplirse las condenas. Las autoridades y sus agentes, que violen lo dispuesto en el presente artículo, serán personalmente responsables.

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GUIA PEDAGOGICA

Articulo 11. Detención por faltas o infracciones. Por faltas o por infracciones a los reglamentos no deben permanecer detenidas las personas cuya identidad pueda establecerse mediante documentación, por el testimonio de persona de arraigo, o por la propia autoridad.En dichos casos, bajo pena de la sanción correspondiente, la autoridad limitará su cometido a dar parte del hecho a juez competente y a prevenir al infractor, para que comparezca ante el mismo dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles siguientes. Para este efecto, son hábiles todos los días del año, y las hors comprendidas entre las ocho y las dieciocho horas. Quienes desobedezcan el emplazamiento serán sancionados conforme a la ley. La persona que no pueda identificarse conforme a lo dispuesto en este artículo, será puesta a disposición de la autoridad judicial más cercana, dentro de la primera hora siguiente a su detención.

Artículo 12. Derecho de defensa. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por tribunales especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente.

Artículo 13. Motivos para auto de prisión. No podrá dictarse auto de prisión, sin que proceda información de haberse cometido un delito y sin que concurran motivos racionales suficientes para creer que la persona detenida lo ha cometido o participado en él. Las autoridades policiales no podrán presentar de oficio, ante los medios de comunicación social, a ninguna persona que previamente no haya sido indagada por tribunales competente.

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GUIA PEDAGOGICA

Articulo 14. Presunción de inocencia y publicidad del proceso. Toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada. El detenido, el ofendido, el Ministerio Público y los abogados que hayan sido designados por los interesados, en forma verbal o escrita, tienen derecho de conocer, personalmente, todas las actuaciones, documentos y diligencias penales sin reserva alguna y en forma inmediata.

Artículo 15. Irretroactividad de la ley. La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en material penal cuando favorezca al reo

Articulo 16. Declaración contra sí y parientes. En proceso penal, ninguna persona puede ser obligada a declarar contra sí misma, contra su cónyuge o persona unida de hecho legalmente, ni contra parientes dentro de los grados de ley.

Artículo 17. No hay delito ni pena sin ley anterior. No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración. No hay prisión por deuda.

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GUIA PEDAGOGICA

2. NORMAS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE TUTELAN EL DERECHO INDÍGENA. En la Constitución Política de la República

encontramos principios para sustentar la pertinencia

cultural en los artículos 58 y 66.

Estos artículos constituyen normas de

reconocimiento a los principios y valores de los

pueblos indígenas, por lo que en cualquier proceso

pueden invocarse para hacer valer las prácticas de

las comunidades, particularmente en el proceso de

conflictos penales y su resolución mediante los

mecanismos de su propio derecho.

Y esto es precisamente lo que conocemos como

“pertinencia cultural”. Además, debe considerarse

que si la forma de vida, las costumbres y tradiciones

de los indígenas, se encuentran reconocidas

constitucionalmente y deben ser respetadas, no

Si las prácticas y costumbres de la comunidad están protegidas por los artículosconstitucionalescitados, el argumento de la defensa en un proceso penal debe ser que esas prácticas tienen fundamento y protecciónconstitucional y que si se castiga a la persona que las realiza, se le estará castigando por hacer algo que la Constitución permite y que siendo la Carta Magna superior en jerarquía al Código Penal, debe prevalecer aquélla, y ha de considerarse el ejercicio de un derecho o permiso que la norma superior otorga y no puede ser conculcado por la norma inferior.

Artículo 58, Identidad cultural. Se reconoce el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su lengua y sus costumbres.

Artículo 66. Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.

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GUIA PEDAGOGICA

tienen ningún carácter de conducta prohibida

legalmente en cuanto a ellos –todo lo contrario-; por

lo que, además, podría considerarse que su

práctica entra –específicamente para los indígenas-

dentro del Derecho de Libertad de Acción protegido

por el artículo 5 de la Constitución, porque para ellos

no sería un acto prohibido, sino autorizado.

Pudiéndose además invocar la violación del principio

de legalidad penal y de legalidad procesal, en caso

de persecución penal, puesto que para ellos no se

trata de hechos calificados como delitos.

Debemos insistir en que, cuando se trate de

infracciones penales, que también lo sean en las

comunidades –es decir no excluidas por la práctica

de costumbres, tradiciones o forma de vida- no se

busca la impunidad sino el juzgamiento ante las

propias autoridades indígenas.

El rango de estos artículos y la contundencia con

que se declara que se reconoce se respeta y se

promueve sus formas de vida, costumbres,

tradiciones... debe llevarnos a la convicción firme

que la práctica de las comunidades en aplicación del

derecho indígena para resolver conflictos penales,

está plenamente reconocida por la ley fundamental.

A las autoridades del derecho oficial, si el caso es

llevado a su competencia, les queda hacer valer ese

reconocimiento para que se respete lo resuelto por

la comunidad y sus autoridades.

Y si fuera considerado insuficiente, el artículo 58

reconoce el derecho a la identidad cultural y los

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GUIA PEDAGOGICA

valores, lengua y costumbres. Solo habría una

manera de ser más explícito: La Constitución no dice

expresamente que “se reconoce el derecho de los

pueblos indígenas y sus autoridades, para la

resolución de conflictos”. Pero si leemos e

interpretamos en su conjunto las normas, resulta

que el reconocimiento existe y ningún juez podría

alegar desconocimiento de esa norma

constitucional.

Pero también hay instrumentos internacionales que

deben hacerse valer y para ello podemos invocar los

artículos 44 y 46:

De lo cual inferimos la plena validez de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos,

el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Convenio

169 de la OIT, que siendo instrumentos

internacionales en materia de derechos humanos,

tienen preeminencia sobre el derecho interno, esto

es, sobre el Código Penal, el Código Procesal Penal

Artículo 44. Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. (…)

Artículo 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.

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GUIA PEDAGOGICA

y la Ley del Organismo Judicial, lo que le da

pertinencia y reconocimiento a los procedimientos

de las comunidades indígenas para resolver

conflictos penales.

Existen otros principios y valores constitucionales,

que son aplicables a todos los ciudadanos y que

forman el grupo de garantías tales como derecho de

defensa, derecho de no autoimputación, pero por ser

estos más generales, nos centramos aquí en los que

se refieren a la pertinencia cultural.

3. LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS

Les llamamos garantías específicas para el abordaje

de casos con pertinencia cultural, para distinguirlas

de otras garantías procesales de aplicación general.

El hecho que un conflicto no sea conocido ni haya

sido resuelto por la comunidad, o en el caso que una

persona no pueda comprender el idioma oficial o

prefiera expresarse en su propio idioma, dan lugar a

estas garantías que describimos a continuación:

Non bis in idem. Nadie puede ser penado o

enjuiciado dos o más veces por el mismo hecho. Es

un principio procesal y de derechos humanos que

establece que no se puede dar más de una

persecución penal por un mismo hecho. Es decir

que nadie podrá ser juzgado por un delito por el cual

ya haya sido sobreseído, condenado o absuelto por

una decisión o sentencia firme. Cuando ya se haya

resuelto o esté en trámite un conflicto en el sistema

Non bis in idem. Nadie puede ser

penado o enjuiciado dos o más veces por el mismo hecho.

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GUIA PEDAGOGICA

de derecho indígena o en el sistema oficial, no podrá

perseguirse a la misma persona por el mismo hecho,

sin violar este principio.

Al respecto puede citarse el artículo 17 del Código

Procesal Penal, que establece:

Además, El artículo 8 (Garantías Judiciales) de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos

(Pacto de San José), en su numeral 4 establece el

derecho de toda persona a no ser sometida a nuevo

juicio por los mismos hechos, cuando haya sido

absuelto en sentencia firme.

El Convenio 169 de la Organización Internacional

del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en

Países Independientes, vigente en Guatemala al

haber sido ratificado por el Ejecutivo, establece en el

artículo 12 que deben “tomarse medidas para

garantizar que los miembros de los pueblos

indígenas puedan comprender y hacerse

comprender en procedimientos legales,

facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros

Derecho al propio idioma.

Garantizar que los miembros de los pueblos indígenas puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

Artículo 17. Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente;

2. Cuando la no prosecución proviene de defectos en la promoción o en el ejercicio de la misma:

3. Cuando un mismo hecho debe ser juzgado por tribunales o procedimientos diferentes, que no pueden ser unificados, según las reglas

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GUIA PEDAGOGICA

medios eficaces”. El Convenio 169 es ley vigente en

Guatemala y, de conformidad con el artículo 46 de la

Constitución, tiene preeminencia sobre el derecho

interno.

El Pacto de San José en la literal a) del numeral

segundo establece que toda persona tiene derecho

a ser asistida gratuitamente por el traductor o

intérprete, si no comprende o no habla el idioma del

juzgado o tribunal.

El Código Procesal Penal, Decreto Número 51-92

del Congreso de la República se ocupa del idioma y

del derecho a ser asistido por traductor o intérprete,

así:

Derecho a propio idioma.

Los actos procesales serán cumplidos en español. Cuando una persona se exprese con dificultad en ese idioma, se le brindará la ayuda necesaria para que el acto se pueda desarrollar.

Artículo 142. Idioma. Los actos procesales serán cumplidos en español. Cuando una persona se exprese con dificultad en ese idioma, se le brindará la ayuda necesaria para que el acto se pueda desarrollar. La exposición de personas que ignoren el idioma oficial o a quienes se les permita hacer uso de su propio idioma, de un sordomudo que no sepa darse a entender por escrito y los documentos o grabaciones en lengua distinta o en otra forma de transmisión del conocimiento, sólo tendrán efectos, una vez realizada su traducción o interpretación según corresponda.

Los actos procesales deberán también realizarse en idioma indígena y traducidos al español simultáneamente. En este caso, las actas y resoluciones se redactarán en ambos idiomas.

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GUIA PEDAGOGICA

En tanto que la Ley de Idiomas Nacionales

establece que:

Artículo 90. Traductor. El imputado tiene derecho a elegir un traductor o intérprete de su confianza para que lo asista durante sus declaraciones en los debates o en aquellas audiencias en las que sea necesaria su citación previa. Cuando no comprenda correctamente el idioma oficial y no haga uso del derecho establecido anteriormente, se designará de oficio un traductor o intérprete para esos actos.

Artículo 243. Traductores e intérpretes. Si fuere necesaria una traducción o una interpretación, el juez o el Ministerio Público, durante la investigación preliminar, seleccionará y determinará el número de los que han de llevar a cabo la operación. Las partes estarán facultadas para concurrir al acto en compañía de un consultor técnico que los asesore y para formular las objeciones que merezca la traducción o interpretación oficial.

Artículo 15. De los servicios públicos. Facilitar el acceso a los servicios de salud, educación, justicia, seguridad, comosectores prioritarios, para los cuales la población deberá ser informada y atendida en el idioma propio de cada comunidad lingüística, sin menoscabo de la incorporación gradual de los demás servicios, a los términos de esta disposición.

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GUIA PEDAGOGICA

Cosa Juzgada. Se refiere, en cuanto a las

decisiones firmes de las autoridades indígenas, que

ninguna otra autoridad, que no sean ellas mismas,

podrá revisarlas ni conocerlas de nuevo. Para el

efecto, los tribunales del Estado no están facultados

para conocer o pronunciarse nuevamente respecto

del procedimiento seguido y fallado en la tradición

comunitaria, salvo el reconocimiento de que el

conflicto ya fue resuelto y que, darle trámite a un

proceso penal estaría violando la prohibición de

conocer, abrir o pronunciarse nuevamente sobre un

caso ya fenecido, es decir, de una decisión definitiva

o sentencia firme.

Cuando se presente el caso de un conflicto que esté

siendo conocido por tribunales y se pueda acreditar

que ya fue procesado y resuelto mediante el

derecho indígena, debe invocarse el artículo 18 del

Código Procesal Penal:

4. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y LA DEFENSA DE PUEBLOS INDÍGENAS. Encontramos en el Convenio 169 la principal fuente

de normas con pertinencia cultural, toda vez que es

un instrumento sobre derechos humanos que tiene

preeminencia sobre el derecho interno. Se refuerza

con los instrumentos generales de defensa de los

derechos humanos.

Cosa juzgada.

Las decisiones firmes de las autoridades indígenas, ninguna otra autoridad, que no sean ellas mismas, podrá revisarlas ni conocerlas de nuevo.

Artículo 18. Cosa juzgada. Un proceso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de revisión conforme a lo previsto en este código.

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GUIA PEDAGOGICA

Artículo 8.

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9.

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

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GUIA PEDAGOGICA

También podemos basarnos en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de

San José y en el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Artículo 27. Observación general sobre su aplicación. En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas a que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.

Artículo 10.

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.2. deberá darse la preferencia tipos de sanción distintos del encarcelamiento.

Artículo 12. Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

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Pacto de San José:

Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con autoridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y ;

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GUIA PEDAGOGICA

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Finalmente en este apartado invocamos las “Reglas

de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las

personas en condición de vulnerabilidad”,

documento presentado ante la XIV Cumbre Judicial

Iberoamericana, celebrada en Brasilia, Brasil, en

marzo de 2008. Aunque no es un instrumento

internacional suscrito por el Organismo Ejecutivo ni

aprobado por el Legislativo y, por tanto, no

ratificado, resulta útil en cuanto al reconocimiento

que a nivel mundial se hace de la necesidad de

respetar las prácticas de las comunidades en la

resolución de conflictos y apoyo para formar criterio

de los operadores de justicia.

Este instrumento fue avalado por la Corte Suprema

de Justicia de Guatemala según consta en el Acta

30-2008 de fecha seis de agosto del presente año,

en los siguientes términos: “La Corte Suprema de

Justicia, resuelve: Se avalan las Reglas de Brasilia y

que las mismas se apliquen en lo que fuera

procedente y pertinente”. Por lo anterior podemos

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GUIA PEDAGOGICA

asegurar que son aplicables en la práctica forense

guatemalteca.

La regla número 9:

Las personas integrantes de las comunidades indígenas pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal. Se promoverán las condiciones destinadas a posibilitar que las personas y los pueblos indígenas puedan ejercitar con plenitud tales derechos ante dicho sistema de justicia, sin discriminación alguna que pueda fundarse en su origen o identidad indígenas. Los poderes judiciales asegurarán que el trato que reciban por parte de los órganos de la administración de justicia estatal sea respetuoso con su dignidad, lengua y tradiciones culturales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la regla 48 sobre las formas de resolución de conflictos propios de los pueblos indígenas, propiciando su armonización con el sistema de administración de justicia estatal.

La regla número 48 dice que:

Con fundamento en los instrumentos internacionales en la materia, resulta conveniente estimular las formas propias de justicia en la resolución de conflictos surgidos en el ámbito de la comunidad indígena, así como propiciar la armonización de los sistemas de administración de justicia estatal e indígena basada en el principio de respeto mutuo y de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

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GUIA PEDAGOGICA

5. LA DEFENSA EN LA LEY ORDINARIA

Fuentes legales, jurisprudenciales y doctrinarias para dar pertinencia cultural a la defensa en proceso penal.

Leyes. A partir de su vigencia en julio de 1994 el

Código Procesal Penal estableció el deber de

realizar actos procesales en idioma indígena

traducido al español o, en todo caso, si el juicio se

lleva a cabo en español deberá proveer a las

personas el servicio de intérprete o traductor.

(Del Decreto Número 51-92 del Congreso de la

República: Código Procesal Penal: Debe tenerse

presente el artículo 142, citado anteriormente.)

Normas éticas del Organismo Judicial de la

República de Guatemala (Acuerdo número 7-2001

de la Corte Suprema de Justicia).

“Artículo 21.- Respeto a la dignidad y a la igualdad. El juez deberá respetar la dignidad de las personas y reconocer la igualdad de todas ellas, sin incurrir en discriminación alguna, por razón de sexo, cultura, ideología, raza, religión, idioma, nacionalidad o condición económica, personal o social. Deberá poner todos los medios a su alcance para tomar conciencia y, eventualmente superar sus propios prejuicios culturales con motivo de su origen o formación, sobre todo si pueden incidir negativamente en una apropiada comprensión y valoración de los hechos y en la interpretación de las normas.”

El artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial

establece que La costumbre regirá sólo en defecto

de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre

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GUIA PEDAGOGICA

que no sea contraria a la moral o al orden público y

que resulte probada. Esta norma en combinación

con las referidas del Convenio 169, y los artículos 58

y 66 de la Constitución permiten concluir que es

aplicable, en el sistema oficial, el derecho indígena

en cuanto a que obedece a la cultura de la

comunidad, no resulta contraria a la moral ni al

orden público y, por ser de dominio público en la

comunidad, no requiere ser probada pero, en

cualquier caso, los miembros del grupo social

pueden dar fe de las prácticas comunitarias.

Si bien es cierto que no hay una norma legal que

establezca la delegación a las autoridades de la

comunidad para que participen en la resolución de

conflictos penales, sí hay un reconocimiento a sus

prácticas culturales, entre ellas la práctica de su

derecho, por parte de normas internas e

internacionales que le dan sustento.

Jurisprudencia. Las decisiones de los jueces y

magistrados pueden también ser invocadas en los

argumentos de la defensa. Las normas se invocan

mediante la construcción del silogismo premisa

mayor, premisa menor, para arribar a una conclusión

lógica. La doctrina legal también está sujeta a esa

estructura. Las decisiones de los jueces que no

constituyen “doctrina legal” porque no han sido

emitidas por la Corte Suprema de Justicia o la Corte

de Constitucionalidad (Casación o Amparo) ni

reúnen los requisitos que establece la ley para ser

consideradas como tales, pueden invocarse pero ya

no mediante la estructura lógica sino mediante la

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GUIA PEDAGOGICA

retórica. Es decir que en la argumentación de la

defensa podemos referirnos a estas decisiones y a

sus razonamientos, para brindar al juez criterios de

convicción sobre la forma justa en que debe resolver

el caso, dándole elementos que le informen que

otros jueces han resuelto así casos parecidos.

6. LA DEFENSA EN LOS ACUERDOS DE PAZ.

El Acuerdo de identidad y derechos de los pueblos

indígenas, suscrito entre la insurgencia y el gobierno

de la República de Guatemala en la capital

mexicana el 31 de marzo de 1995 y que fue

ratificado por el Acuerdo de Paz Libre y Duradera

del 29 de diciembre de 1996, en la parte conducente

a nuestro tema, establece que:

IV DERECHOS CIVILES, POLÍTICOS, SOCIALES Y ECONÓMICOS. B. COMUNIDADES Y AUTORIDADES INDÍGENAS LOCALES (...)2. Teniendo en cuenta el compromiso constitucional del Estado de reconocer, respetar y promover estas formas de organización propias de las comunidades indígenas, se reconoce el papel que corresponde a las autoridades de las comunidades, constituidas de acuerdo a sus normas consuetudinarias, en el manejo de sus asuntos.E. DERECHO CONSUETUDINARIO 1. La normatividad tradicional de los pueblos indígenas ha sido y sigue siendo un elemento esencial para la regulación social de la vida de las comunidades y, por consiguiente, para el mantenimiento de su cohesión.

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GUIA PEDAGOGICA

2. El Gobierno reconoce que tanto el desconocimiento por parte de la legislación nacional de las normas consuetudinarias que regulan la vida comunitaria indígena como la falta de acceso que los indígenas tienen a los recursos del sistema jurídico nacional han dado lugar a negación de derechos, discriminación y marginación.

3. Para fortalecer la seguridad jurídica de las comunidades indígenas, el Gobierno se compromete a promover ante el organismo legislativo, con la participación de las organizaciones indígenas, el desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indígenas el manejo de sus asuntos internos de acuerdo con sus normas consuetudinarias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

4. En aquellos casos donde se requiera la intervención de los tribunales, y en particular en materia penal, las autoridades correspondientes deberán tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las comunidades. Para ello, el Gobierno se compromete a tomar las siguientes medidas:

a) Proponer, con la participación de representantes de las organizaciones indígenas, disposiciones legales para incluir el peritaje cultural y desarrollar mecanismos que otorguen atribuciones a las autoridades comunitarias para que señalen las costumbres que constituyen su normatividad interna; y

b) Impulsar, en coordinación con las universidades de Guatemala, las asociaciones profesionales y las organizaciones indígenas, un programa permanente para jueces y agentes del Ministerio Público sobre la cultura y rasgos de identidad de los pueblos indígenas, en especial en el reconocimiento de sus normas y mecanismos que regulan su vida comunitaria.

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GUIA PEDAGOGICA

En tanto que el Decreto Número 52-2005, Ley marco

de los acuerdos de paz norma que:

Artículo 3. Naturaleza jurídica. Se reconoce a los Acuerdos de Paz el carácter de compromisos de Estado, cuyo cumplimiento requiere de acciones a desarrollar por las instituciones públicas y por las personas individuales y jurídicas de la sociedad, en el marco de la Constitución Política de la República y la ley.

Lo anterior resulta un elemento válido en la

argumentación jurídica, es decir, en cuanto debamos

prescindir del silogismo jurídico, podemos echar

mano de la retórica. En este caso, aplicar el

silogismo resulta poco convincente pues la norma

citada de la ley marco no es expresa de darle

vigencia a las cláusulas del acuerdo de identidad

citadas líneas arriba. La retórica sí nos permite

argumentar sobre la voluntad de las partes en la

discusión y suscripción de los acuerdos de paz,

sobre la verdad de los elementos ahí mencionados,

sobre la voluntad del legislador de dar

reconocimiento a aquellos acuerdos al darles el

carácter de compromisos de Estado, y que por lo

tanto los operadores de justicia, y no sólo los jueces,

tienen el deber institucional de conducirse con

arreglo a los acuerdos de paz que, además de tener

buenos propósitos, constituyen un diseño de Estado

de una sociedad incluyente y en paz.

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GUIA PEDAGOGICA

RESUMEN:

Si la forma de vida, las costumbres y

tradiciones de los indígenas, se encuentran

reconocidas constitucionalmente y deben ser

respetadas, no tienen ningún carácter de

conducta prohibida legalmente en cuanto a

ellos –todo lo contrario-; por lo que, además,

podría considerarse que su práctica entra –

específicamente para los indígenas- dentro

del Derecho de Libertad de Acción protegido

por el artículo 5 de la Constitución, porque

para ellos no sería un acto prohibido, sino

autorizado.

Los artículos 58 y 66 de la Constitución, nos

conducen a la convicción firme que la práctica

de las comunidades en aplicación del derecho

indígena para resolver conflictos penales,

está plenamente reconocida por la ley

fundamental.

El principio Non bis in idem orienta a que

nadie puede ser penado o enjuiciado dos o

más veces por el mismo hecho.

Derecho al propio idioma. Consiste en

garantizar que los miembros de los pueblos

indígenas puedan comprender y hacerse

comprender en procedimientos legales,

facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u

otros medios eficaces

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GUIA PEDAGOGICA

Cosa juzgada. Significa que las decisiones

firmes de las autoridades indígenas, ninguna

otra autoridad, que no sean ellas mismas,

podrá revisarlas ni conocerlas de nuevo.

EJERCICIO DE AUTOEVALUACIÓN:

1. Cuál es el fundamento constitucional y legal para la validez en Guatemala del Convenio 169?

2. Cuáles son las garantías específicas del derecho oficial aplicables al respeto a lo resuelto por autoridades indígenas en la resolución de conflictos?

3. Qué diferencia establece entre “non bis in ídem” y “cosa juzgada”?

4. Pueden invocarse válidamente las reglas de Brasilia en un debate? Cuál sería la razón formal o sustento para ello?

5. En qué se puede fundamental un juez para aplicar el contenido del Acuerdo de Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas?

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GUIA PEDAGOGICA

CAPÍTULO 3 EL DEFENSOR INTERCULTURAL

EN EL PROCESO PENAL

El defensor ante el imputado Las actuaciones del defensor en la defensa con pertinencia cultural ResumenEjercicios de autoevaluación

OBJETIVOS:Al finalizar el presente capítulo, usted estará en condiciones de:

o Ordenar los aspectos sobresalientes de cada caso para estructurar una estrategia de defensa;

o Conocer los aspectos básicos de la relación del defensor con el imputado; principalmente cuando se trata de un miembro de una comunidad indígena;

o Distinguir las características de la defensa de un caso común, de las de un caso con pertinencia cultural;

o Identificar en cada fase del proceso los aspectos relevantes de la defensa con pertinencia cultural.

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GUIA PEDAGOGICA

CAPÍTULO 3.

EL DEFENSOR INTERCULTURAL EN EL PROCESO PENAL

1. EL DEFENSOR ANTE EL IMPUTADO.

En el proceso penal moderno debe garantizarse la

defensa técnica al imputado para dar equilibrio a la

relación procesal y completar el triángulo cuyos

otros dos lados son la jurisdicción y la acción. La

primera está a cargo de los jueces (letrados) y la

segunda a cargo del Ministerio Público (también con

fiscales letrados). El equilibrio sólo puede lograrse si

el defensor también es profesional del Derecho.

No obstante, el imputado tiene la facultad de elegir

defensor de confianza, lo cual entra en contradicción

con el postulado de la defensa técnica, pues cuando

el encartado no está en condiciones económicas de

contratar un profesional de su confianza se le

nombra un defensor de oficio el cual no

necesariamente –al menos al principio- será “de su

confianza”.

Y parece un problema irresoluble toda vez que en la

fase de asesoramiento al imputado este requiere

depositar toda su confianza en el defensor para

transmitir o comunicar información esencial y

obtener de aquel los consejos necesarios para

realizar la defensa material. En tanto en la función

de representación, propia de la defensa técnica, se

requiere de un letrado.

Es importante que el defensor conozca los elementosfundamentales de la cosmovisión de los pueblos indígenas para poder llegar a entendidos con su patrocinado.

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GUIA PEDAGOGICA

El criterio de que sea un profesional del Derecho y

no un lego tiene fundamento en que para el

imputado el interés en juego es demasiado grande

como para dejarlo en manos de una persona

inexperta, por una parte, y que la relación procesal

requiere del equilibrio para su pleno

desenvolvimiento, por la otra, es decir, es una

cuestión de interés particular y de orden público.

No hay proceso penal sin defensa técnica, razón por

la cual el imputado será proveído de un defensor

público si no estuviere en condiciones de nombrar

uno de su confianza. “El poder de defensa deriva

del reconocimiento de la libertad individual y si bien

refiere directamente al interés del imputado, el

mismo Estado, en cuanto garantizador del derecho,

está comprometido en su efectivo cumplimiento, aun

en contra de la voluntad del sujeto”.6

La brecha se reduce si se tiene en cuenta que el

defensor desarrolla su labor dentro de los márgenes

deontológicos, esto es, constreñido por principios

éticos que regulan su actividad. Así, el defensor de

confianza y el defensor público tienen las mismas

condiciones de desempeñarse en el proceso en

beneficio del imputado. Y en un sistema de

defensoría pública con personal especializado,

incluso permite asegurar que puede encontrarse

mejor preparación en un profesional que se dedica

plenamente a auxiliar en materia penal pues ello

garantiza experiencia y aptitud para actuar en juicio.

6 VAZQUEZ ROSI, Jorge Eduardo. La defensa penal, segunda edición actualizada, Rubinzal-Culzoni S.C.C. editores, Argentina, pp. 141.

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GUIA PEDAGOGICA

El defensor público debe, entonces, prever la

existencia de una brecha de falta de confianza con

su defendido, al menos al principio, por lo que le

corresponde hacer lo posible para desvirtuar

cualquier motivo de suspicacia por parte de aquél.

De esa cuenta es importante que el defensor de un

indígena conozca los elementos fundamentales de

la cosmovisión de los pueblos indígenas para poder

llegar a entendidos con su patrocinado. El valor de

la palabra, que se mencionó en el tema de la

cosmovisión, resulta entonces, quizás, el principal

aliado del defensor para establecer una relación de

confianza con el defendido.

Varias son las interpretaciones que se atribuyen

doctrinariamente a la función del defensor. Mas,

para establecer verdaderamente las funciones que

juega en su rol, habrá que realizar una construcción

mental de su participación en las diversas fases del

proceso, y aún después del mismo; esto es, trazar

su estrategia de defensa.

Primeramente tenemos que el defensor juega un

papel que no depende sólo de su preparación

jurídica sino también de su calidad humana.

En este caso el defensor debe ganarse la confianza

del usuario y suele combinarse su papel con el de

psicólogo, buen amigo o confidente. Esta es la

función que permite desarrollar en mejores

condiciones las que le siguen. Puede decirse que de

ella depende el éxito en la relación con su cliente y,

por ende, de la defensa en general.

Debe de informar y aconsejaradecuadamente y alentar anímicamente a su defendido para ponerlo en condiciones psíquicas de afrontar la situación y evitar que sobredimensione los hechos o evalúe subjetivamente la situación.

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GUIA PEDAGOGICA

El defensor debe interpretar lo que es de interés

para su defendido, y en ello sí tiene papel importante

su preparación profesional. Además, debe

interiorizar la cosmovisión del sindicado para poder

plantear una defensa con pertinencia cultural. Esa

labor de interceder por él para evitarle las

consecuencias de una sentencia condenatoria o

disminuir la gradación de la pena requiere de un

encuadre preliminar de los hechos narrados por el

imputado (o conocidos por otros medios) y las

normas jurídicas sustantivas y procesales. Esto es,

el defensor debe evaluar si existen causas que

eximan de responsabilidad al imputado, si hay

circunstancias que lo conviertan en inimputable, los

atenuantes, etc., para lo cual debe adentrarse en las

prácticas sociales de la comunidad a la que

pertenece el sindicado.

Como la defensa constituye el requisito equilibrador

de la relación procesal penal, la participación del

abogado es de orden público y en interés de la

administración de justicia, además de tener una

connotación garantista. El defensor, al aconsejar a

su cliente sobre el comportamiento que conviene

reflejar en la defensa material, actúa como asistente.

Esto es, le informa sobre las garantías

constitucionales, los derechos establecidos en las

leyes, su derecho a permanecer callado, a la no

autoimputación, etc.; y de una evaluación de los

hechos, le orienta sobre el más probable desarrollo

de los acontecimientos e incluso las diversas

El defensor debe interiorizar la cosmovisión del sindicado para plantear una defensa con pertinencia cultural.

76


GUIA PEDAGOGICA

hipótesis de lo que puede ser el contenido de la

sentencia.

Si alega, por ejemplo, defensa propia, la carga de la

prueba se invierte (al menos en lo que respecta la

obligación de presentación de la prueba) y le

corresponderá a la defensa demostrar los extremos

alegados.

Asimismo, el defensor ejerce funciones de

representante del imputado en aquellos actos de

defensa técnica, mediante la suscripción de

memoriales, solicitudes, escritos en general

–de viva voz, cuando las diligencias sean orales-

solicitando beneficios, impugnando resoluciones,

ofreciendo prueba y alegando a favor del procesado.

Esta función a su vez “fusiona” la personalidad de

ambos en una sola para los fines de ese proceso en

particular. Es decir, el abogado actúa en nombre del

imputado y bajo su propia responsabilidad. Para ello

debe contar con el beneplácito de éste, toda vez

que, como dijimos arriba, la autonomía del defensor

frente a su defendido es relativa y aquel puede

actuar en todo lo que no perjudique a su cliente, y

abstenerse de hacerlo cuando el imputado

manifieste oposición.

Durante el proceso el defensor presenta pruebas de

descargo, ataca las pruebas de cargo, argumenta a

favor del imputado, alega el derecho que le

corresponde y emite conclusiones y procura en

nombre del procesado, es decir, lo representa, y allí

es donde se realiza y se justifica la defensa técnica

El defensor indígena debe mantener presente que, dado que la cosmovisión de los pueblos indígenas implica valores como el de la sinceridad y que, en el sistema de justicia indígena el decir la verdad resulta conveniente, no lo es así en el sistema oficial, en que el sindicado tiene derecho a guardar silencio toda vez que, lo que diga en su declaración, podrá ser usado en su contra.

La autonomía del defensor frente a su defendido es relativa y aquel puede actuar en todo lo que no perjudique a su cliente, y abstenerse de hacerlo cuando el imputado manifieste oposición.

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GUIA PEDAGOGICA

pues el procesado por sí mismo no podría contar

-salvo excepciones- con la preparación y los

conocimientos suficientes para una defensa efectiva.

Además el hecho de contar, para el caso de los

imputados indígenas, con un defensor que

comprenda su cosmovisión, tiene la ventaja que el

planteamiento que se haga ante el juez vaya

enfocado a las condicionantes culturales que

pudieron determinar la conducta del sindicado,

situación que puede resultar complicada para un

abogado de otra cultura, es decir, un defensor no

indígena.

Durante la ejecución, para el caso de sentencias

condenatorias de prisión, el abogado gestiona a

favor de su cliente los beneficios correspondientes

por buen comportamiento, trabajo, estudio, etc.

El proceso ha terminado, al condenado le queda

cumplir la sentencia a cabalidad o modificarla por

buen comportamiento. La única labor propiamente

hablando de defensa, en esta etapa, es cuando se

pretende destruir la sentencia por medio del recurso

de revisión, esto es, reabrir el proceso, anular la

sentencia o provocar una de grado distinto en su

aspecto punitivo, como producto del surgimiento de

nuevos derechos o de peritaje cultural.

Aunque propiamente, en esta fase, no estaríamos

hablando de defensa en los casos mencionados,

toda vez que consentimos en considerar a la

defensa como la contraparte de la acusación. Si no

hay acción penal porque el proceso ya terminó, los

El papel del defensor es que su defendido tenga acceso a todos los beneficios que la ley le otorga y en el caso particular que nos ocupa, los derivados de la propia cultura, costumbres y tradiciones del procesado.

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GUIA PEDAGOGICA

trámites, gestiones, peticiones, etc., en esta etapa

no puede considerarse propiamente de defensa

pues lo que hay sobre la culpabilidad del imputado

no es una duda sino formal certeza. Ya no es

imputado, es condenado.

No obstante lo anterior hay aspectos de la dignidad

del condenado que merece la atención del defensor.

Abono a esta posición es que la ejecución de la

pena o medida de seguridad corresponde a una

autoridad jurisdiccional, por una parte, y que el

Código Procesal Penal considera como una de las

cinco fases del proceso la de Ejecución. Así, la

actividad del abogado durante la ejecución es ante

juez y no puede considerarse como mero trámite

administrativo. “Adviértase que, aún con

particularidades específicas, la pena o medida de

seguridad y corrección, manifestaciones prácticas

del poder penal del Estado, siguen sometidas a

reglas jurídicas durante su ejecución, y, en

consecuencia, a diferentes limitaciones de ese

poder; la aplicación de reglas jurídicas, incluso

constitucionales, es, así, clara y, por consiguiente,

se justifica la necesidad de conceder al condenado

intervención en el procedimiento de ejecución y

reconocer, ampliamente, su derecho de defensa en

él”.7

7 MAIER, Julio. Derecho procesal penal argentino, t. I, vol. b, Edit. Hamurabbi S.R.C., Buenos Aires, Argentina, 1989, Pág. 312.

Un caso destacado a este respecto es el Amparo otorgado por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones con sede en Guatemala, promovido por el Procurador de los Derechos Humanos, mediante el cual se dejó sin efecto la disposición de las autoridadespenitenciarias de vestir con traje color naranja a la población reclusa. El argumento de la Sala fue basada en el Convenio 169, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José, así como en la Constitución Política de la República y se consideró que la disposición implicaba la prohibición de usar, por parte de las mujeres indígenas, principalmente, sus trajes regionales, lo cual resultaba incompatible con la obligación estatal de reconocer, respetar y promover la cultura y tradiciones de los pueblos indígenas.8

8 Amparo número 46-2006, Of. 1º., Sala Tercera de la Corte de Apelaciones.

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GUIA PEDAGOGICA

En todo caso, la defensa es una garantía judicial

indisponible e irrenunciable, de orden público,

siempre a favor del imputado y de la administración

de justicia.

Debemos tener presente, además que el derecho de

no autoimputación debe cuidarse celosamente.

La protección al derecho de no autoimputación dio

lugar a la doctrina de la supresión que, con el

nombre de regla de exclusión, nació a partir de una

resolución de la Corte Suprema norteamericana en

1914, y se estableció que la prueba lograda a través

de métodos ilegítimos debía ser excluida de toda

valoración en perjuicio del imputado. La idea es de

carácter moral y práctico. Primeramente porque la

justicia no puede servirse de prueba mal habida y el

segundo para desalentar las prácticas ilegales por

parte de los investigadores, en perjuicio de la

ciudadanía en general.

La lógica indica que para proteger el derecho no

debe utilizarse procedimientos contrarios a la ley.

Además, “si el gobierno resulta ser el criminal, incita

a reírse de la ley, invita a cada ciudadano a tomar la

ley en sus manos, invita a la anarquía”.9

Si tenemos en cuenta que la acusación la realiza

una institución estatal (El Ministerio Público)

personificada en un fiscal que está técnicamente

preparado para conducirla, el principio de equilibrio

9 Jonathan MILLER y otros. Constitución y derechos humanos, Ed. Astrea,

Buenos Aires, 1991, Pág. 379.

En la etapa de ejecución, para el caso de las sentencias a pena de prisión, debe asistirse al condenado para que durante el cumplimiento de la pena se le respete su cultura y no se le exponga a prácticas ajenas a su propia visión del mundo y de la vida.

El Estado no puede dar valor a una prueba obtenida con métodos ilegales pues de esa manera estaría confabulándose contra todo el orden jurídico y dando un pésimo ejemplo a sus ciudadanos. Todo lo que incrimine al imputado y que haya surgido de esos métodos ilegales, se conoce en la doctrina como fruto del árbol envenenado, y no podrá ser utilizado válidamente.

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GUIA PEDAGOGICA

en el proceso penal sólo puede cumplirse si se

garantiza una defensa técnica al imputado en aras

de dar igualdad de oportunidad a las partes. Aún así,

el principio de presunción de inocencia e in dubio

pro reo ponen al imputado en un plano

aparentemente más favorable ante el juez, el cual,

sin embargo, es superado por la cantidad de medios

de investigación con que cuenta la fiscalía como

órgano estatal.

La igualdad procesal se pone en entredicho si los

intereses de las personas no se ven tutelados en

paridad de condiciones. Así, el Estado se encuentra

en la obligación de dar vida al principio

constitucional de igualdad ante la ley y vuélvese

necesario crear e implementar una institución,

contraparte de la fiscalía que ofrezca a sus

ciudadanos la oportunidad de atacar en igualdad de

condiciones la acción penal conducida por el

Ministerio Público.

El estado se ve entonces constreñido a garantizar

no sólo la posibilidad de una efectiva defensa sino

además, dotar de los medios para ayudarlo a

defenderse, esto es, proporcionarle una defensa

técnica toda vez que el conjunto de actuaciones, aún

en los sistemas procesales más sencillos, se

compone de mecanismos profesionales del

Derecho. “En la complicación del proceso, las

partes, inexpertas en materia jurídica, son

equiparables, en cierto sentido, a los incapaces; y

por este motivo la relación que se establece entre el

cliente y su abogado se asemeja mucho a la que se

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GUIA PEDAGOGICA

establece entre el pupilo y el tutor”10 aunque debe

tenerse presente que en caso de desacuerdo entre

ambos debe prevalecer el criterio del imputado quien

puede, incluso, promover la sustitución del defensor.

Estrategia de defensa: Para establecer su

estrategia de defensa se sugiere del defensor

indígena dar verificación a la siguiente lista de

chequeo. La idea es que le sirva de guía para que

no se pase nada por alto y tenga presentes todas las

posibilidades de plantear en la defensa tanto general

como específica para los indígenas y, sobre todo, en

cada momento procesal.

En todo caso, los aspectos que favorezcan la

defensa con pertinencia cultural deben plantearse

desde el principio toda vez que si no se convence al

juez contralor de la investigación, podrá hacerse con

el tribunal de sentencia o con el Tribunal de Alzada

y, finalmente, con la Cámara Penal de la Corte

Suprema de Justicia.

La pertinencia cultural es un eje transversal que da

inicio desde el primer contacto del defensor con su

defendido, hasta llegar a la fase de ejecución de la

pena, si fuere el caso.

En todo caso, el error culturalmente condicionado,

como lo conoce la doctrina jurídica, puede ser

argumentado como el ejercicio legítimo de un

derecho tutelado por la Constitución.

10 CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia, Ediciones jurídicas Europa-

América, Buenos Aires, 1960, pp. 183.

De la verificación que se haga, el panorama se esclarece para plantear una estrategia de defensa, esto es, si se solicitará desestimación,desjudicialización,clausura provisional, archivo,sobreseimiento o se cree que deberá llegar a sentencia para obtener absolución, o plantear una inhibitoria o un conflicto de jurisdicción con la finalidad de que el caso sea tratado por las autoridades indígenas.

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Lista de chequeo o verificación (Check List):

VERIFICACIÓN SOBRE: SI NO Si el hecho ha sido o no conocido por tribunales (para ver si hay cosa juzgada) Si se ha hecho consultas a las autoridades indígenas Si se ha procesado o se procesael caso según el derecho indígena (para alegar el non bis in idem o la cosa juzgada)Si se ha violado alguna garantía constitucional en materia procesal penal: Si hay causas de inimputabilidad (si se trata de un menor o un incapaz)Si se trata de algún caso de pertinencia de género Si puede alegarse “error culturalmente condicionado” o si se trata de un acto, acción o hecho calificable como costumbre, tradición o modo de vida protegido por la Constitución (ejercicio legítimo de un derecho constitucional)El momento oportuno para solicitar el peritaje cultural Si el hecho imputado pudiera ser parte de los modos tradicionales de vida entre los pobladores de la comunidadSi es conveniente requerir un peritaje cultural Si el hecho pudo ser impuesto o determinado por las condiciones socio económicas y culturales de la comunidad Si el hecho imputado es o no socialmente desaprobado o aprobado conforme sus valores tradicionalesSi se afectó a alguna persona, a la familia o al “bien común”.

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Si se afectó gravemente algún bien jurídico tutelado por la ley penal o por los instrumentos de derechos humanos Si el infractor es o no parte de la cultura dominante bajo la cual se le imputa la comisión de ciertos delitos Verificar los elementos culturales que caracterizan los hechos Si ha conocido un abogado/a que no sea del IDPP (Quién?) Étnia y lugar de origen del sindicado y de la víctima Si la conducta reprochada constituye una práctica normal en la comunidad Dónde y cuándo fue detenido (hora inclusive) Quién lo detuvo (policía uniformada?)Lo detuvieron con orden de juez o en delito flagrante Lo interrogaron antes de presentarlo ante juez? qué dijo? Le dieron malos tratos (amenazas, golpes, etc.) Le leyeron sus derechos? En qué momento?Si hay casos similares que hayan sido conocidos por los jueces (jurisprudencia, doctrina legal constitucional o precedentes) Obtener documentos (actas de la comunidad y sus autoridades para verificar doble persecución) Si ha sido procesado o condenado con anterioridad por hechos parecidos (para evaluar si se solicita medida sustitutiva) Establecer el delito que se le imputa (para evaluar si alcanza medida sustitutiva) Circunstancias atenuantes y agravantes (enumerarlas)

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Si los jueces han conocido previamente o tienen interés en el asunto y son objeto de recusación Los elementos culturales que permitan una medida sustitutiva distintaLos elementos culturales que permitan un sustituto penal (residencia, apoyo o compromiso comunitario,..)

Esta es una lista tentativa y dinámica; no es

exhaustiva y se debe ir enriqueciendo y quizá

reordenando su contenido, con base en la

experiencia.

2. LAS ACTUACIONES DEL ABOGADO EN LA DEFENSA CON PERTINENCIA CULTURAL

De acuerdo a la ley penal adjetiva, el proceso se

divide en cinco etapas y en cada una de ellas el

defensor juega un papel distinto en su calidad,

aunque alcanza su máxima expresión defensiva

durante el juicio –procedimiento principal- que es

cuando se decidirá, en sentencia, la condena o

absolución del imputado.

A. El defensor en su encuentro con el sindicado.

El defensor, al tener contacto con su cliente deberá

sostener una entrevista para imponerse de lo

sucedido, enterarse plenamente de su versión de los

hechos, lugar en donde fue detenido si fuera el caso,

circunstancias de la detención o citación el

contenido de la imputación, si le fue realizada,

pruebas materiales o testimoniales con las que

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GUIA PEDAGOGICA

cuente, y luego habrá de analizar el caso para

determinar las primeras diligencias a efectuar.

Esas diligencias podrán atacar las actuaciones del

Ministerio Público, en caso que no se ajusten a la

legalidad o sean violatorias de las garantías del

imputado. Así, si la detención fue ilegal (sin orden de

juez competente, por ejemplo) o el imputado fue

sometido a presiones para obligarlo a declarar, el

defensor procederá a solicitar protección para su

cliente a fin de vigilar el respeto de las reglas a que

debe estar sometido el órgano investigador para

realizar la pesquisa.

Pero lo primero que corresponde es poner en

antecedentes a su defendido sobre sus derechos,

explicarle los alcances y limitaciones de los mismos

(derecho a permanecer callado, a la no

autoimputación, a comunicarse con su defensor,

etc.) y ponerlo al tanto de las consecuencias del

proceso que podría abrirse en su contra.

En este momento el defensor, además, debe

desplegar su calidad humana para procurar la

confianza de su cliente y “tranquilizarlo” toda vez

que la imputación, sea por hechos cometidos por el

imputado o no, siempre crea desasosiego en

cualquier persona.

Debe asesorarlo en cuanto que tiene derecho a no

declarar y que eso no le perjudica, que la confesión

en el derecho oficial no tiene los mismos efectos que

en el derecho indígena; que debe tener confianza en

su abogado, quien está para velar por que goce de

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GUIA PEDAGOGICA

los beneficios que la Constitución y la ley le otorgan;

que cualquier afirmación que haga deberá probarla

(inversión de la carga de la prueba) y que si decide

declarar le harán preguntas quizás

comprometedoras que pueden llevarlo a

contradecirse a sí mismo o a sus testigos.

Principalmente debe convencerlo que su declaración

es un derecho, es un medio de defensa y que puede

darla o no, sin que por ello se presuma culpabilidad.

El abogado debe considerar, luego de analizar los

hechos y a su cliente, si existen causas de

inimputabilidad, causas de justificación o cualquier

otra circunstancia que beneficie a su defendido, para

configurar, desde un primer momento, en rumbo que

podría tomar la defensa.

Habrá entonces que establecer comunicación con el

imputado y preguntarle:

Étnia y lugar de origen de él y de la presunta

víctima.

Si la conducta que le atribuyen constituye una

práctica normal en la comunidad. (lo que será

necesario corroborar en la comunidad, con

autoridades o líderes indígenas).

Dónde y cuándo, con especificación de día y

hora, para poder establecer una posible

detención ilegal.

Por qué lo detuvieron, si fue en el momento en

que se cometieron los hechos que le imputan o

mediante una orden de aprehensión.

Quién efectuó la detención. Si fueron policías,

si iban uniformados, en qué condiciones de

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GUIA PEDAGOGICA

produjo la detención, si hubo intento de fuga, si

hubo entrega voluntaria, etc.

Si le informaron de sus derechos de solicitar

abogado y de permanecer en silencio sin

prestar declaración alguna. (si le

proporcionaron los medios para solicitar o

comunicarse con su abogado).

Si lo interrogaron y qué dijo, en caso de ser

positiva la respuesta.

Si el conflicto ya fue conocido, tramitado y

resuelto por las autoridades de la comunidad.

Si dieron aviso de su detención a sus

familiares.

Todo lo anterior para plantearse una estrategia de

defensa a partir de una detención ilegal, violatoria de

sus derechos fundamentales que podría implicar una

Exhibición Personal o un Amparo, o para tener en

cuenta las circunstancias para alegarlas en la etapa

preparatoria.

B. El defensor en la etapa preparatoria Una vez enterado de los pormenores, el defensor

deberá realizar las primeras diligencias para

pretender lograr la libertad, promover arreglos

desjudicializadores, solicitar la inhibitoria del fiscal

del Ministerio Público que conduzca la investigación,

promover la incompetencia del juez de primera

instancia penal, prescripción de la acción penal, etc.

Habrá que establecer para su alegato si se han

violado algunos de los derechos contenidos en los

artículos 6 al 11 de la Constitución Política de la

República.

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GUIA PEDAGOGICA

Y determinar si se trata de delito o de falta, si hubo

flagrancia, si se cumplió el plazo de seis horas para

ponerlo a disposición de juez competente; si se

cumplió el plazo de 24 horas para tomarle

declaración. en general todas las causales para

oponerse a la persecución penal en caso se hayan

violado las garantías procesales.

Además debe determinar si el imputado reúne los

requisitos para que se le aplique una medida

sustitutiva que, además, no debe ser gravosa y que

su cumplimiento no sea imposible.

Debe determinar si procede alguna medida de

desjudicialización y si se reúnen los requisitos y hay

concurso de voluntades para el efecto.

Las siguientes son algunas de las solicitudes o

alegatos que el defensor podrá presentar en la

primera etapa del procedimiento:

- Violación al debido proceso y de los derechos

contenidos en la Constitución (detención

legal, no ser interrogado por autoridad

incompetente, que no sea llevado a un centro

de detención ilegal, etc.)

- Revocación de la instancia en caso de menor

o incapaz.

- Incompetencia del Ministerio Público o el

acusador, por tratarse de falta y no de delito.

- Recusación del juez, en caso tenga

impedimento para conocer.

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GUIA PEDAGOGICA

- Que el hecho no debe ser perseguido por

constituir una práctica social en la comunidad,

por lo que el caso debe ser desestimado.

- Requerimientos de diligencias de

investigación.

- Solicitud de peritaje cultural para establecer

los extremos que se relacionan al error

culturalmente condicionado.

- Solicitud de anticipo de prueba.

- Solicitud de aplicación del criterio de

oportunidad.

C. El defensor en la etapa intermedia

La etapa intermedia tiene por objeto que la autoridad

jurisdiccional determine si existe fundamento para

someter a una persona a juicio oral o no, partiendo

de la posibilidad de que haya participado en un

hecho delictivo. En esta etapa el defensor podrá

solicitar el sobreseimiento o la clausura provisional

del proceso.

El sobreseimiento deviene si se demuestra que el

conflicto ya fue resuelto por las autoridades de la

comunidad y tiene como fundamento la aplicación

del artículo 17 y 18 del Código Procesal Penal y el

Convenio 169, este último vigente en Guatemala en

virtud de los artículos 44 y 46 de la Constitución

Política de la República y los artículos 58 y 66 de la

misma, en el sentido de reconocer las prácticas de

los pueblos indígenas.

El defensor debe revisar la legalidad de la denuncia,

querella o prevención policial; el auto de

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GUIA PEDAGOGICA

procesamiento y si hubiere, el auto de prisión; si hay

prueba anticipada. Debe a su vez estudiar las

pruebas de la acusación y cotejarlas con los

elementos probatorios de la defensa, para so pesar

la convicción que ellas tengan ante el juez.

Es recomendable que en el análisis del caso se

haga la práctica del “abogado del diablo”, es decir,

un “ensayo” en el cual un compañero/a hace las

veces de acusadora para poner a prueba los

argumentos y medios de defensa del abogado. Esto

permitirá establecer las posibles debilidades de la

defensa antes que sean expuestas ante la autoridad

jurisdiccional.

Cuando se trata de defensa a personas con

cosmovisión indígena debe insistirse, si fuere el

caso, en que el conflicto ya fue resuelto o que la

conducta reprochada es parte del condicionamiento

cultural del sindicado.

D. El defensor durante el juicio

En el juicio o debate, la defensa con pertinencia

cultural ha de centrarse en las características de la

cultura de la comunidad de donde proviene el

imputado y enfocarse en que la Constitución

reconoce en sus artículos 58 y 66 las prácticas de la

comunidad, que las mismas no pueden ser penadas

porque eso significaría castigar algo que está

constitucionalmente permitido, en virtud de los

instrumentos internacionales receptados –suscritos,

aprobados y ratificados- por el derecho interno y que

tienen mayor jerarquía que el Código Penal.

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GUIA PEDAGOGICA

En el juicio se puede presentar incidente de cosa

juzgada o de prohibición de doble juzgamiento, y

solicitar el sobreseimiento de la causa, o, en su

defecto, procurar absolución por las mismas causas.

Puede, para el efecto, invocarse criterios de la

Cámara Penal de la Corte Suprema de Justicia (aun

cuando no sea doctrina legal) y de los jueces de

tribunales de sentencia que han resuelto en ese

sentido y que se citan en el texto de la presente

guía.

Si se dispone de un peritaje cultural, debe apoyarse

en el mismo y en el perito que lo produjo pues es

prueba científica o histórica cuando proviene de la

autoridad indígena de la comunidad, que ha de

prevalecer por sobre la prueba subjetiva, como los

testimonios. Asimismo habrá que asegurarse la

participación de intérprete como consultor técnico

para auxiliar al abogado cuando el éste no habla el

idioma del procesado.

E. El defensor en la etapa de impugnación

Si en las etapas anteriores no ha sido posible

convencer a los jueces del enfoque intercultural, el

pluralismo jurídico y la pertinencia cultural, debe

invocarse en la apelación.

Quizás en esta etapa haya otros elementos que

sirvan para sustentar la pertinencia cultural, pero de

no ser así, debe insistirse en los mismos toda vez

que se trata de tribunal colegiado que puede tener

criterio distinto del de los jueces contralor y

sentenciadores.

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GUIA PEDAGOGICA

Si fuere el caso que se declare sin lugar la apelación

especial, se procederá a plantear casación, siempre

y cuando los elementos de convicción y los hechos

probados sean sustentables. No debe olvidarse que

ya la Cámara Penal de la Corte de Apelaciones

admitió el pluralismo jurídico en un caso y es de

esperarse que mantenga su criterio.11

F. El defensor durante la ejecución

Finalmente, si fuere el caso de sentencia

condenatoria de prisión, debe procurarse que sea

cumplida cerca de la comunidad y que el condenado

no sea sometido a prácticas ajenas a su propia

cultura. Esto se determinará en cada caso. Ejemplo

es el uso del traje regional, cuando se toman

disposiciones de uniformar a los reos, lo que fue

superado como consecuencia de la acción

planteada por el Procurador de los Derechos

Humanos; o afectación a la libertad de practicar y

realizar ritos mayas. El defensor no deja de serlo

en esta etapa y tiene el deber de velar porque se

respeten los derechos constitucionales de su

defendido.

Como producto de nueva legislación, podría también

surgir nuevos derechos, recalificación de delitos o

despenalización, lo que debe ser tenido en cuenta

por el defensor durante esta etapa, o que aparezcan

hechos o circunstancias que permitan plantear una

revisión a favor del reo.

11 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal del siete de octubre de dos mil cuatro. Recurso de Casación número 218-2003.

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GUIA PEDAGOGICA

También puede gestionarse traslado de reos para

aproximarlos a sus comunidades o evitar que los

agrupen con personas que les discriminen por

razones étnicas.

Los beneficios de redención de penas también son

objeto de atención por parte de la defensa en la

etapa de ejecución de la pena.

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GUIA PEDAGOGICA

RESUMEN:

En la fase de asesoramiento, en el primer

encuentro del abogado con el imputado, se

requiere abrir un espacio de franqueza para

que, con toda confianza, éste comunique la

información que el defensor requiere para

estructurar su estrategia de defensa.

El defensor con pertinencia cultural debe

conocer los elementos fundamentales de la

cosmovisión de la comunidad a la que

pertenece su defendido, para poder

comunicarse y entenderlo adecuadamente.

De lo contrario se erigirá una “barrera cultural”

que dificultará su trabajo.

El defensor con pertinencia cultural debe

analizar si existen causas que eximan de

responsabilidad al imputado. Dentro de estas

causas debe buscar las que se relacionan

con las prácticas sociales de la comunidad de

su defendido.

Debe, además tener siempre presente que

los valores positivos en la cosmovisión

indígena podrían resultar contraproducentes

en el proceso oficial, tal el caso de la

confesión, por lo que al indicar a su defendido

que tiene derecho a no declarar, necesita

explicarle con detalle el significado de ese

derecho.

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GUIA PEDAGOGICA

En todo el proceso, incluso durante la

ejecución de la pena, en caso de sentencia

condenatoria, el defensor debe velar por que

se respete la dignidad de su defendido y que

se respete su cultura y no sea sometido a

prácticas de transculturación, ajenas a su

propia visión del mundo.

El defensor debe velar que la prueba

aportada por el órgano de persecución penal

haya sido obtenida por métodos legales. Lo

contrario le permitirá solicitar la exclusión de

la prueba, por ilegal.

Además podrá solicitar la exclusión de toda

prueba obtenida a raíz de un acto declarado

ilegal, que en doctrina se conoce como “fruto

del árbol envenenado”.

La estrategia de defensa deberá estructurarla

para establecer las solicitudes que formulará

al órgano jurisdiccional, según la etapa en

que se encuentre, ya se trate de

desestimación, clausura provisional, archivo,

sobreseimiento, etc.

La pertinencia cultural es un eje transversal

que da inicio desde el primer contacto del

defensor con su defendido, hasta llegar a la

fase de ejecución de la pena, si fuere el caso.

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GUIA PEDAGOGICA

EJERCICIO DE AUTOEVALUACIÓN:

1. Cuál es la razón por la que la defensa en

proceso penal debe ser conducida por un

profesional del derecho?

2. Qué puede ocurrir si la defensa material del

imputado, en el sistema oficial, se hace con

criterios de su propia cosmovisión (el valor de

la palabra, por ejemplo)?

3. Por qué decimos que el defensor tiene cierta

autonomía frente a su defendido? Cómo

utiliza esa autonomía?

4. La autonomía del abogado frente a su

defendido es absoluta o relativa?

5. Cómo argumentaría su petición de que una

prueba fuera excluida por haber sido obtenida

mediante procedimientos no autorizados por

la ley?

6. Cuál cree que es el propósito de utilizar una

“lista de chequeo” como auxiliar durante el

proceso de defensa?

7. Cuál es la diferencia de efecto que tiene la

“confesión del imputado” en el sistema oficial

y en el sistema indígena?

8. Si en un proceso su estrategia consiste en

alegar error culturalmente condicionado,

cómo lo demostrará ante la autoridad

jurisdiccional?

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GUIA PEDAGOGICA

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GUIA PEDAGOGICA

FUENTES DE INFORMACIÓN:

BIBLIOGRÁFICAS:

o BORJA JIMÉNEZ. Emiliano. Introducción a los fundamentos del derecho penal indígena. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2001.

o CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1960,

o CAMPOS CALDERÓN, Federico. Losderechos indígenas y su situación frente al derecho penal. Revista centroamericana Justicia Penal Sociedad,

o DONNA, Edgardo y Javier de la FUENTE. Código Penal Comentado. Ediciones bibliográficas jurídicas, Paraguay, 2000.

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