Derecho Procesal Civil I 1 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ TEMA 1

DE LA INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA.

El Código de Procedimiento Civil, específicamente el Libro II, trata del

Procedimiento Ordinario, y el legislador lo dividió en cuatro (4) grandes etapas,

que se denominan títulos.

El Titulo I: De la Introducción de la Causa;

El Segundo; De la Instrucción de la Causa;

El Tercero: De la Ejecución de la Sentencia.

De allí que el programa, se ha dividido en cuatro grandes unidades,

denominadas igual que como son catalogadas en el Código, haciendo un recorrido

del juicio ordinario desde que comienza, a través del libelo de la demanda, hasta

que concluye, mediante una sentencia y esta se pone en estado de ejecución.

En cuanto a la Etapa de la Instrucción de la Causa, que no es mas que la

etapa probatoria del proceso, la estudiaremos de forma muy somera, pues la

misma es objeto de otra cátedra: Teoría General de la Prueba, que verán ustedes

en otro semestre.

Antes de comenzar con el estudio de la demanda, es necesario que

analicemos lo que es el estudio del Derecho Procesal Civil, la naturaleza Jurídica

de sus normas, sus fuentes, los principios, tanto constitucionales, como

procesales y los distintos tipos de procedimientos.

CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Couture conceptualiza el Derecho Procesal Civil, como es la rama de la

ciencia jurídica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del

conjunto de relaciones jurídicas denominadas proceso civil.

Derecho Procesal Civil I 2 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Este concepto dado por couture, señala como primer elemento de esta

rama del saber jurídico la determinación de la naturaleza del proceso y responde

a la pregunta ¿que es el proceso?, a lo que responde el mismo autor, que el

proceso es una secuencia o series de actos que se desenvuelven

progresivamente, con el objeto de resolver, mediante juicio de la autoridad, el

conflicto sometido a su decisión.

Como segunda interrogante, la referida al desenvolvimiento, responde a la

pregunta ¿Como es el proceso?, a lo que responde que son etapas, instancias,

que ordenadamente se van sucediendo en el desarrollo del mismo; y

Por ultimo en cuanto al elemento de eficacia, se responde a través del

mismo a la interrogante: ¿para que sirve el proceso? Para obtener a través del

órgano jurisdiccional la tutela judicial de la pretensión que se ha interpuesto con el

proceso.

Devis Echandia lo define como “el conjunto de normas y principios que

regulan la función jurisdiccional del Estado en todos los aspectos y que por tanto

fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del derecho

positivo en los casos concretos y que determinan las personas que deben

someterse a la jurisdicción del Estado y los funcionarios encargados de ejercerla”

Como podrán observar es una definición bastante descriptiva, porque

• Presenta al derecho procesal como un derecho instrumental;

• Se refiere a la Jurisdicción como una función de Estado; y

• Se refiere a los funcionarios de encargados de ejercer esa función.

Jaime Guasp, lo define como “el conjunto de normas que tienen por objeto el

proceso o que recaen sobre el proceso”.

NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO PROCESAL

Para determinar la naturaleza jurídica de las normas que rigen el proceso

civil, es necesario previamente, establecer si las misma pertenecen al campo del

derecho publico o del privado. Para establecerlo es necesario tomar en cuenta dos

aspectos importantes: el Subjetivo y el Objetivo.

Derecho Procesal Civil I 3 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ EL SUBJETIVO que esta relacionado con la condición de los sujetos que

intervienen en determinada relación jurídica es de derecho privado; en tanto que si

los sujetos son de carácter público, las normas que lo regulan son de carácter

publico.

EL ASPECTO OBJETIVO: atañe al contenido o la materia sobre la cual

recae la relación jurídica formada entre sujetos, por lo que si esta es de interés

general, las normas que lo regulan son de orden publico; y por el contrario, si el

intereses es de índole privado, las disposiciones entonces serán de derecho

privado

CONCLUSIÓN. El aspecto subjetivo encontramos en el proceso civil y los

sujetos que intervienen se encuentran representados: el Estado por una parte y

por lado, la colectividad: El estado interviene en una posición jerárquicamente

superior a los demás sujetos procesales. El Juez no se halla en el mismo nivel en

que se encuentran las partes o los terceros, sino por encima de ellos, impone la

fuerza de su decisión a los demás sujetos y no a la inversa. Siendo el Juez e

director del proceso, regula una actividad del Estado o mejor dicho, una función

del mismo: LA JURISDICIONAL.

En cuanto al aspecto objetivo, las normas del derecho procesal tienen un

interés general, y están dirigidas a preservar la paz y la armonía social, por lo que

es de fuerza concluir que el derecho procesal civil pertenece al campo del derecho

público.

Esta es la tendencia del derecho moderno, no queriendo con ello excluir del

todo la facultad de las partes de influir en el proceso e incluso aparte de el

totalmente, como ocurre con el arbitraje o arbitramento y con la constitución del

tribunal con asociados. Por lo que, el mismo constituye una función del Estado

puesta al servicio del Derecho Privado para hacer efectivas sus instituciones.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL

AUTONOMO. En un principio las normas del derecho procesal estaban

confundidas con las normas de fondo – las sustantivas – y por tanto estaban

Derecho Procesal Civil I 4 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ sometidas a principios análogos. Posteriormente, con la escuela alemana, se

desligaron en forma definitiva las dos ramas, la sustantiva y la adjetiva.

Posteriormente, la escuela italiana, con carnelutti a la cabeza, fijo el criterio

definitivo que estableció la autonomía del derecho procesal.

INSTRUMENTAL. En el sentido de que sus normas no son un fin en si

mismo sino que sirven de instrumento para lograr la observación del derecho

procesal.

DE ORDEN PÚBLICO. Las normas de derecho procesal, salvo contadas

excepciones, no pueden relajarse por convenios entre partes, son de obligatorio

cumplimiento.

FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

Existen muchos conceptos de la palabra fuente, pero el que nos interesa en

este momento es el concepto de fuente formal o de validez de la norma Jurídica,

que no es otra cosa que investigar la forma que dicha norma debe tener para

considerarse obligatoria. En otras palabras, el proceso de creación de las normas

jurídicas procesales.

La doctrina ha clasificado estas fuentes como primarias, las que son

vinculantes; y secundarias aquellas que no lo son.

Veamos cuales son las fuentes del derecho procesal y determines cuales

de ellas son fuentes primarias y cuales secundarias.

• FUENTES PRIMARIAS DIRECTAS.

o LA LEGISLACIÓN.

� LA CONSTITUCIÓN, establece el articulo 7 que:

“La constitución es la norma suprema y el fundamento del

ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen

el Poder Publico están sujetos a esta constitución”

Derecho Procesal Civil I 5 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Igualmente, dentro del contenido de sus normas se establece la

organización de los tribunales del país (artículos 253 y siguientes de la C.R.B.V.).

También se encuentran contenidos dentro de ellas algunos principios

fundamentales de carácter procesal, lo que ha llevado a algunos autores a hablar

de la constitucionalización del proceso, los cuales vamos a desarrollar mas

adelante.

� LOS TRATADOS INTERNACIONALES, suscritos y ratificados

por la republica.

� REGLAMENTOS

� ORDENANZAS MUNICIPALES

� RESOLUCIONES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

� LA JURISPRUDENCIA, solo la emanada de la sala

constitucional, sobre el contenido o alcance de las normas y

principios constitucionales (Artículos 335 C.R.B.V)

• FUENTES SECUNDARIAS O INDIRECTAS

o LA COSTUMBRE, esta fuente ha sido aceptada por algunos

doctrinarios y rechazada por otros, entre estos últimos, que forman la

gran mayoría encontramos a Arístides Rengel-Romberg, quien expresa

en su obra que “la costumbre no es reconocida entre nosotros como

fuente formal de derecho procesal. Los usos y practicas

procedímentales solo se admiten para la realización de actuaciones de

mero tramite, no regulados en su forma por la ley procesal, como son la

redacción de actas, oficios, despachos y autos, en los cuales la

constante repetición de formas y estilos en el foro, han determinado una

practica generalmente observada por los tribunales” (tomo I, pág.43)

Como es conocido por ustedes, la costumbre en materia civil, no constituye

fuente primaria de derecho a tenor con lo dispuesto en el articulo 7 del Código

Derecho Procesal Civil I 6 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Civil, al contrario que en materia mercantil, si es acogida como fuente primaria,

articulo 9 del Código de Comercio.

o LA JURISPRUDENCIA

Con delación a la jurisprudencia, debemos hacer una división en el

tiempo, ya que antes de la vigencia de la nueva constitución, ninguna

jurisprudencia podía considerarse como fuente vinculante de derecho.

Solo a partir de ese momento, la emanada de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia puede decirse que es vinculante, pero solo

si se trata de decisiones que toquen el contenido o el alcance de las

normas y principios constitucionales. Las demás decisiones amañadas

del Máximo Tribunal, serán tomadas en cuenta por los demás jueces a

los fines de mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de

la jurisprudencia, tal como lo reza el artículo 321 del C.P.C

o LA DOCTRINA

Para la mayoría de los autores modernos, la opinión de los

doctrinarios del derecho tiene un valor moral como fuente del derecho

procesal y sirven en algún momento de guía para el desarrollo del

proceso.

Es evidente que la opinión de los doctrinarios, no tiene la relevancia que

tenía la opinión de los jurisconsultos de la época romana, pero en todos los

tiempos han existido y existirán, grandes autores, de reconocida trayectorias,

cuyas opciones serán tomadas en cuenta por los magistrados a la hora de

fundamentar o de motivar sus decisiones. Y por ultimo debemos hacer referencia

a

o LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Que son las verdades jurídicas universales o normas fundamentales en

la razón e inspiradas en la equidad.

Derecho Procesal Civil I 7 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ PRINCIPIOS QUE REGULAN EL DERECHO PROCESAL CIVIL

Dentro de estos principios tenemos que hacer una distinción o una

clasificación entre ellos, en dos grandes grupos, los que se encuentran

contemplados en la Constitución y los que están dentro del Código de

Procedimiento Civil.

Los principios constitucionales que rigen el proceso, constituyen lo que la

doctrina moderna ha denominado “Constitucionalización del Proceso” y no es otra

cosa que la consagración desde el texto fundamental de garantías o normas de

concepción y eficacia jurisdiccional, máxime que la norma contenida en el articulo

334 de la Carta Magna, obliga a los jueces de la Republica a “asegurar la

integridad de esta Constitución”. Entre otros principios encontramos:

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY, contenido en el artículo 21 de la

C.R.B.V y en el artículo 15 del C.P.C.

PRINCIPIO DE LIBRE ACCESO A LA JUSTICIA, contenido en el artículo 26 de la

constitución.

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO, contenido en el articulo 49 de la citada

norma, y es aquel que contempla que al ciudadano se le garantizara que sus

pretensiones o defensas van a ser dilucidadas en un proceso lleno de

oportunidades para impugnar, probar y contradecir, manifestado este concepto en

el derecho a la defensa, es decir, la posibilidad que deben tener las partes de ser

notificadas de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y

de disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa; a ser oída en el

proceso; a ser juzgada por sus jueces naturales, etc.

PRINCIPIO O DERECHO DE PETICIÓN Y A LA OBTENCION DE OPORTUNA

RESPUESTA, el cual esta contenido en el articulo 51 de la Carta Magna.

Derecho Procesal Civil I 8 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Si un proceso se cumple con

el debido proceso, valga la redundancia, y se permite o garantiza el derecho a la

defensa se esta dando la tutela judicial efectiva contenida en el articulo 26 de la

Constitución. La misma ha sido conceptualizada, en sentencia de fecha 10-05-

2001, con ponencia de Eduardo Cabrera Romero, como la “garantía jurisdiccional”

teniendo como esencia que la justicia es y debe ser uno de los valores

fundamentales y que debe estar presente en todos los aspectos de la vida social,

que debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos

de la actividad del estado en garantía de la paz social.

Venezuela, tal como lo establece la norma suprema, (articulo 2) está

constituida como “un estado democrático y social, de derecho y de justicia, que

propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación,

la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la

responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la

ética y el pluralismo político”.

Ese derecho a la tutela judicial efectiva comprende una gama muy amplia

de derechos, entre ellos, no solo esta el acceso ala justicia sino también el

derecho a que, una vez cumplidos los requisitos establecidos en la leyes adjetivas,

los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y

mediante una decisión dictada en derecho determinen el contenido y la extensión

del derecho deducido; de allí que la constitución señale que no se sacrificara la

justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye

un instrumento fundamental para la realización de la misma(articulo 257 C.R.B.V).

Igualmente tiene que ver con la gratuidad de la justicia, que sea accesible,

imparcial, idónea, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

(articulo 26 de la C.R.B.V).

Por ultimo podemos decir, que en la conjugación de estos artículos, el 2,26

y 257 de la Constitución de 1999, se obliga al juez a interpretar las instituciones

Derecho Procesal Civil I 9 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de

fondo interpartes de manera imparcial, Idónea, transparente, independiente,

expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

PRINCIPIOS PROCESALES CONTENIDOS EN EL C.P.C.

Los principios que rigen el proceso civil, son:

1. El de la unidad y especialización de la jurisdicción civil. Articulo 1° del

C.P.C.

2. El de la inderogabilidad de la jurisdicción venezolana, articulo 2.

3. El de que la competencia es de orden publico, artículos 2,3,5 y otros

4. El de la legalidad formal, articulo 7,24,25,106,107 y otros

5. El de la Irretroactividad, articulo 9

6. El de la brevedad procesal, articulo 10

7. El del impulso procesal de parte para el inicio del proceso, articulo 11

8. El del impulso procesal de oficio de las causas en curso, articulo 14

9. El principio dispositivo de las causas civiles, articulo 12

10. El de la garantía del derecho a la defensa y de la igualdad procesal, articulo

15

11. El del interés jurídico actual, articulo 16

12. El de la Publicidad de los actos procesales, articulo 24

13. El de la lealtad y probidad en el proceso, articulo 17 y 170

14. El principio de la partes a derecho, articulo 26

15. El de la especialidad en materia procesal, articulo 22

16. El de la responsabilidad personal de los jueces, articulo 18

17. El de la no firmeza de las decisiones dictadas en asuntos no contenciosos

o de jurisdicción voluntaria, articulo 11

Derecho Procesal Civil I 10 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ PROCEDIMIENTO ORDINARIO, ESPECIAL BREVE Y CAUTELAR.

Considerados necesarios, en este punto del tema hacer hincapié en el

conocimiento de estos conceptos, los cuales tienden a confundirse en la mayoría

de los casos, así como los conceptos de proceso y procedimiento.

Durante muchísimo tiempo estas dos últimas acepciones (proceso y

procedimiento) estuvieron confundidas ya que ambas provenían del mismo

vocablo. Aun hoy en día existen catedráticos que las consideran sinónimos como

lo expresa Rengel-Romberg.

Al avanzar el estudio del derecho, - sobre todo el procesal – y al comenzar

a investigarse sobre la naturaleza jurídica del proceso, se evidencio que ambos

conceptos, no son sinónimos y también se evidencio que todo proceso necesita de

un procedimiento, pero que no todo procedimiento es un proceso.

Es mas para ir más allá, podemos decir que un proceso tiene mas de un

procedimiento. Ejemplo de ello es que un juicio ordinario, puede existir el

procedimiento de cuestiones previas, el de medidas cautelares, el de tacha de

falsedad, etc.

El proceso es el conjunto de actos procesales tendentes a obtener una

sentencia definitiva, mientras que el procedimiento es el conjunto de reglas que

regulan el juego del proceso.

Para couture, “el procedimiento es el método o estilo propios para la

actuación ante los tribunales ya sean de orden civil, penal, etc.; mientras que el

proceso es el conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los gantes de la

jurisdicción y los auxiliares de esta, regulado por la ley y dirigido a la solución de

un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de

cosa juzgada”

En cuanto a la distinción entre proceso ordinario y los especiales,

podríamos decir que la regla es que todo proceso sea ordinario y la excepción es

que sea especial, de allí que el articulo 338 del C.P.C, diga que “Las

Derecho Procesal Civil I 11 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se

ventilarán por el procedimiento ordinario , sino tiene pautado un procedimiento

especial”, es decir que es la misma ley la que determina cuando una causa deba

llevarse por un procedimiento especial, e incluso, en algunos procedimientos

especiales, llegado determinado momento, si se hace oposición, el procedimiento

se convierte en preso ordinario para dilucidarlo, vg. El procedimiento por

intimación, la ejecución de hipoteca, etc.

El procedimiento ordinario es aquel que se sigue cuando no existe un

procedimiento especial que regule la actuación de las partes para la tramitación y

la secuencia de los actos ante los Tribunales; mientras que, los especiales tiene

unos tramites que le son propios, contenidos en la misma ley, la que establece su

procedimiento, los cuales podemos encontrar en el mismo código o en otras leyes

especiales, vg. El procedimiento de transito, el agrario, el de niños, niñas y

adolescentes, etc.

En cuanto al procedimiento breve, que es aquel que atendiendo a

razones de la cuantía y otras consideraciones semejantes a esta, reduce los

Términos procesales y las oportunidades para hacer valer los medios de accionar

a las partes. Es precisamente la reducción de los terminas o lapsos procesales, lo

que da su nombre a este procedimiento, el cual esta contenido en los artículos 881

y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para aquellas causas cuya cuantía

no exceda del millón quinientos mil bolívares, así como aquellas demandas que

especialmente indiquen leyes especiales, como la Ley de Ventas con Reserva de

Dominio, la Ley de Abogados para el cobre de Honorarios profesionales

extrajudiciales, la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, etc.; y por ultimo, el

Procedimiento Cautelar: Son las normas procedimentales que regulan la

función de l Juez tendentes a dictar una serie de medidas con el fin de garantizar

la eficacia de la sentencia que dicte; y a la vez, evitar daños irreparables o de

difícil reparación mientras dure el proceso.

Derecho Procesal Civil I 12 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Por ello, es por lo que afirma Chiovenda, que la necesidad del proceso,

para obtener la razón no debe convertirse en un daño, para quien tiene la razón.

Razonamiento este que se ha convertido en un Principio Procesal para la mayoría

de las legislaciones modernas.

Derecho Procesal Civil I 13 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ TEMA 2

LA DEMANDA

CONCEPTO

La demanda es el acto que da inicio al proceso, es decir, el acto procesal

mediante el cual una persona, que afirma la existencia de una voluntad concreta

de la ley a su favor, se dirige al órgano jurisdiccional competente, que en este caso

es el juez, para obtener la aplicación de dicha. Voluntad.

Veamos los conceptos que sobre este punto han desarrollado algunos

doctrinarios del derecho. Camelutti, dice que la primera actividad de la parte en el

proceso consiste en demandar.

Para Devis Echandia, la demanda es "un acto de declaración de voluntad

introductivo y de postulación que sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y

la formulación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la voluntad

concreta de la ley por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso

determinado".

El procesalista español, Jaime Guasp, nos dice que la demanda es "el acto

típico y ordinario de iniciación procesal, es decir, es aquella declaración de voluntad

de una parte por la cual esta solicita que se de vida a un proceso y que comience su

tramitación.

Si tomamos en cuenta las disposiciones del Código de Procedimiento Civil,

específicamente las contenidas en los artículos 338 y 339, debemos concluir que la

demanda es la manera de dirimir las controversias que se susciten entre las partes

en la reclamación de algún derecho, el cual se ventilará por el procedimiento

ordinario sino tiene pautado en procedimiento especial.

Ese procedimiento ordinario comenzará con demanda que se propondrá por

escrito, en cualquier día y hora ante el secretario del Tribunal o ante el Juez.

Ese acto propulsor del proceso deberá proponerse por escrito ante el Juez,

ratificando con ello que los actos procesales en materia, civil, son escritos, hasta la

fecha, aun cuando existe la tendencia de generalizar la oralidad para todos los actos

Derecho Procesal Civil I 14 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ procesales. En cuanto a la forma deberá hacerse mediante escrito, solo por

excepción se permitirá formularla verbalmente, como es el caso contenido en el

artículo 456 de la LOPNA, que establece que: "Tratándose de niños o adolescentes,

la demanda puede plantearse oralmente ante el Tribunal y se levantará acta que la

contenga". Igualmente, el artículo 882 del C.P.C., establece que "Si el valor de la

demanda fuere menor de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00) la demanda podrá

proponerse verbalmente por el interesado, aún sin estar asistido por abogado, ante

el Secretario del Tribunal, quien la reducirá a escrito, levantando un acta al efecto y

la cual contendrá los mismos requisitos", refiriéndose a los del 340 ejusdem.

Del mismo modo, se permite hacerlo en el amparo constitucional, en el cual

incluso se puede proponer vía correo electrónico, con tal que luego sea ratificado

por escrito, dentro de los tres días siguientes.

El término demanda, en algunos procedimientos recibe otro nombre, de allí

que en los Interdictos Posesorios, se denominan querella; en materia de Interdicción

Civil, denuncia; en la Ejecución de Hipoteca y Rectificación de Partidas, se le

denomina solicitud.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEMANDA

La naturaleza jurídica de la demanda la podemos deducir de la siguiente

definición del procesalista patrio Arístides Rengel-Romberg. "Es el acto procesal de

la parte actora mediante el cual ésta ejercita la acción, dirigida al juez para la tutela

del interés colectivo en la composición de la litis y hace valer la pretensión, dirigida

a la contraparte pidiendo la satisfacción de la misma".

Este autor nos dice que de esa definición podemos deducir que, la demanda:

1) En un acto procesal de la parte actora, no un derecho, ni una declaración

de voluntad negocial. Tiene como función la de dar inicio al proceso, el

cual se inicia por demanda escrita, como antes dijimos.

2) Como acto procesal que es, la demanda tiene un doble contenido,

mediante ella se ejercita la acción y además, se hace valer la pretensión

Derecho Procesal Civil I 15 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

.El ejercicio deja acción se traduce en el hecho que la misma va dirigida al

Juez a fin de obtener la tutela del interés colectivo. Es la demanda como

medio para obtener el ejercicio de una función pública: la jurisdiccional. En

cuanto a la pretensión, podemos decir que la demanda va dirigida al

demandado pidiendo la satisfacción de la pretensión. Es la demanda

como un derecho.

Estas dos caras del acto procesal que se deriva de la demanda no podemos

concebirla una aislada de la otra, consideramos como muchos seguidores de

Calamandrei, que ambas concepciones deben ir unidas pues no puede

concebirse una aislada de la otra.

En la práctica, muchas veces, a pesar de haber acción -entendida como la

manera del poner en funcionamiento el interés colectivo a través del

pronunciamiento del Juez- no existe pretensión, cuando al momento de dictar

sentencia, el Juez decide sin lugar la demanda. En nuestro proceso, nunca puede

haber pretensión sin que exista acción.

La demanda como acto procesal tiene una trascendencia muy grande, veamos

por qué:

1. En la misma está contenida la pretensión objeto del proceso, quedando

delimitada la controversia a b expresado en ella y en consecuencia, el

poder de decisión del juez, de acuerdo al principio que éste debe atenerse a

lo alegado y probado en autos, tal como reza el artículo 12 del C.P.C,

2. La prueba deberá versar sobre los hechos libelados como fundamento de la

pretensión, a menos que el punto discutido sea de mero derecho, o el

demandado en su contestación haya admitido los hechos contenidos en la

demanda y contradicho solo el derecho, en cuyo caso según el artículo 389

del Código adjetivo, no habrá apertura del lapso probatorio; y

3. La confesión del demandado, cuando éste no hubiere dado contestación a la

misma dentro de los plazos indicados en el Código, versará sobre los

Derecho Procesal Civil I 16 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

hechos contenidos en el libelo de la demanda, siempre que la misma no

fuere contraria a derecho (Art 362).

REQUISITOS DE LA DEMANDA

DE FORMA 0 EXTRÍNSECOS:

• Por escrito, dando cumplimiento al principio de la escritura contenido en

el Artículo 25 del C.P.C.

• En idioma castellano, pues es nuestro idioma oficial, artículo 9 de la

constitución y 13 del Código Civil.

• En cuanto a la forma, por escrito, para diferenciarlo de la diligencia,

según el artículo 339 en concordancia con el artículo188 del C.P.C,,

con las excepciones antes mencionadas donde podrá hacerse en

forma verbal;

• En cuanto al lugar dice la norma del 339 que se presentará ante el

Secretario del Tribunal o ante el Juez, pero hoy en día existen en casi

todos los circuitos judiciales, las oficinas -:T:':-H3 para la distribución

de causas; y por último

• En cuanto al tiempo. la citada norma dice que en cualquier día y hora.

INTRÍNSECOS O DE FONDO

Tiene tanta importancia el libelo como acto de iniciación del proceso, que el

legislador estableció en forma expresa los presupuestos que debe contener la

misma, los contenidos en el artículo 340 del C.P.C. Esos requisitos, en todo caso, la

mayoría de ellos, cuando no están presentes pueden dar lugar a la cuestión previa

contenida en el ordinal 6o del articulo 346 eiusdem, que trata de los defectos de

forma del libelo por no haberse llenado los requisitos de 1340. Vamos a analizarlos

uno por uno:

1) "La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda".

Derecho Procesal Civil I 17 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

La demanda debe presentarse ante un órgano que forme parte del poder

judicial y que tenga competencia o capacidad específica para resolver la

controversia que se plantea en dicha demanda. Entonces al redactar el libelo

deberá tomar en cuenta las reglas generales sobre la competencia: territorio,

materia y cuantía, reguladas en tos artículos 28 al 57 del C.P.C.

2) 'El nombre, apellido y domicilio del demandante y del demandado y el

carácter que tienen”.

Este requisito nos determina la capacidad de obrar que debe tener tanto

el demandante como el demandado, lo que podría ocasionar que el demandado

pudiera oponer la defensa de falta de cualidad o de interés para actuar o

comparecer en el juicio, según sea el error cometido en el libelo.

Como hecho curioso, debemos señalar que el legislador omitió, en nuestra

opinión colocar como requisito necesario, la señalización de la cédula de

identidad, tanto del demandante como la de! Demandado, pues este requisito es

lo que viene a individualizar a cada persona natural que se encuentre en el

territorio nacional. El artículo 4o del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de

Identificación, establece".La identificación de todo niño o niña, menor de nueve

años de edad, se hará mediante la presentación de su partida de nacimiento. A

partir de esta edad deberá expedírsele la cédula de identidad...". Por ello

consideramos que ese instrumento de identificación debe estar contenido en el

libelo de la demanda.

3) “Si el demandante o el demandado fuere persona jurídica la demanda

deberá contener la denominación social y los datos relativos a su creación o

registro".

Las personas jurídicas para funcionar como sociedades regulares deben tener

una denominación o razón social, además que deberán cumplir con el requisito del

registro ante un Registrador Mercantil del lugar de domicilio de la misma, esos son

los datos que el legislador ha querido que el redactor del libelo

Derecho Procesal Civil I 18 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Cumpla, a los fines de la identificación plena de la persona jurídica que se

presenta bien como demandante como de demandado. Consideramos también

que, aun cuando el ordinal nada menciona, es necesario la indicación del

domicilio de esa persona jurídica, pues ello es determinante, muchas veces de la

competencia del tribunal para conocer de ese juicio.

4) “ el objeto de la pretensión, la cual deberá determinarse con precisión

indicando su situación y linderos, si fuere inmueble las marcas, colores o

distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y: particularidades que

pretendan determinar su identidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y

explicaciones necesarios si se tratare de derechos u objetos incorporales".

En este numeral se corrigió la redacción que existía en el código anterior el

cual hablaba de "la cosa que sea objeto de la demanda", sustituyéndose "por el

objeto de la pretensión", concepto éste mucho mas amplio que da cabida a cosas

materiales: inmuebles, semovientes o muebles, sino también a derechos u objetos

inmateriales.

La importancia de la determinación del objeto de la pretensión estriba en

que ese dato va a determinar la competencia territorial del tribunal, si se tratara de

una acción real sobre un bien inmueble, la ubicación del mismo sería el elemento

determinante para establecer la competencia territorial del Tribunal ante quien se

debe interponer la demanda.

Ahora bien, si la demanda es de cobro de bolívares y fue contraída en

moneda extranjera, a los fines de la determinación del objeto de la pretensión

podrá establecerse en cualesquiera de las dos, siempre y cuando se determine el

equivalente en moneda nacional para la fecha del pago de la obligación a la tasa

que se encuentre legalmente establecida para esa fecha.

La estimación de la demanda es el elemento que determina la competencia

del Tribunal y cumple lo establecido en la norma contenida en el artículo 38 del

Derecho Procesal Civil I 19 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ C.P.C. que dice: "Cuando el valor de la demanda no conste, pero sea preciable en

dinero, el demandante la estimará...". Con relación a la competencia por la

cuantía se deberán tomar en cuenta las determinaciones contenidas en la parte

Genaro del código referote a la determinación de la cuantía así como también el

decreto emanado del antiguo Consejo de la Judicatura Nº 619 de fecha 30 de enero

de 1996, que estableció la competencia para conocer los tribunales de 1ra

Instancia en las causas cuya cuantía sea superior a CINCO MILLONES DE

BOLÍVARES, y las inferiores a esa cifra., hoy en día, le corresponde el

conocimiento a los juzgados de municipio.

En cuanto a la competencia para conocer, cuando se trata de demandas

incoadas en contra de la República, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de

Justicia, establece que, cuando fuere la cuantía superior a cinco millones de

bolívares, le corresponderá el conocimiento a la Sala Político- administrativa de!

T.S.J, (artículo 42, ordinal 15); si la cuantía fuere entre un millón y cinco millones, le

corresponde a la Corte Contencioso Administrativa, (artículo 185, ordinal 6o) y si

fuere menor a dicha cantidad el conocimiento le corresponderá al Tribunal

Superior Contencioso de cada región, de acuerdo a la competencia territorial.

Es necesario hacer referencia a la competencia establecida en la Ley de

Emergencia Financiera, que llevó al antiguo Consejo de la Judicatura, a modificar la

competencia de algunos tribunales de primera instancia de la capital de la República

y a convertirlos en tribunales con competencia bancaria, cuando las demandas

fueren superiores a CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Resolución Nº 693).

En cuanto a la figura de la indexación, es necesario en toda demanda civil,

con excepción a la materia de niños y adolescentes o laboral, que el demandante la

solicite en el libelo de la demanda, puesto que el juez no puede decretarla de oficio,

so pena de incurrir en ultrapetita.

5) "La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la

pretensión con las pertinentes conclusiones".

Derecho Procesal Civil I 20 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Este numeral establece lo que constituye el fundamento de la demanda o lo

que en derecho se denomina, la causa petendi. Sobre esta materia existe en la

doctrina dos teorías: a) la de la individualización; y, b) la de la sustanciación.

a) La primera de ellas establece que al demandante le bastará individualizar la

relación jurídica que individualiza., valga la redundancia, su acción, sin necesidad

de indicar ninguno de los pormenores del

suceso que establezcan la responsabilidad del demandado ni las circunstancias

de tiempo y lugar, etc. A modo de ejemplo, para esta teoría cuando se demanda el

precio de la cosa vendida, bastará con indicar el rato de compraventa, pues la

causa petendi es el negocio de compraventa y su incumplimiento.

b) Para esta otra teoría, es decir la de la sustanciación, es la que toma en

cuenta la mayoría de la doctrina patria y la jurisprudencia, se deben exponer los

hechos circunstancia e igualmente los fundamentos de derecho en que se basa la

pretensión. Esta teoría es la más conveniente, en aras de la lealtad procesal e

igualmente en beneficio del contradictorio. Consideramos, a igual que la mayoría

de los autores de nuestro país, que solo la falta absoluta de indicación de las

disposiciones legales aplicables al caso daría lugar a la cuestión previa de defecto

de forma, ya que si el actor califica mal su acción la ley faculta al juez, en

aplicación al principio IURA NOVIT CURIA (el Juez conoce el derecho) para

apartarse de la calificación jurídica dada por la parte.

Es importante señalar que se hace indispensable que en el libelo se aleguen

todos los hechos que el actor quiera hacer valer en su demanda, pues una vez

contestada la misma ya no se podrán hacer nuevos alegatos o defensas, en virtud

del principio de la preclusión de los lapsos procesales.

6) "Los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquéllos

de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán

producirse con el libelo".

Derecho Procesal Civil I 21 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Este requisito es necesario analizarlo concatenado con el artículo 434

eiusdem, que establece que si el demandado no hubiere acompañado con el libelo

los documentos en que fundamente su pretensión, no se le admitirán después, a

menos que se hubiere señalado la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de

fecha posterior; o si son anteriores, que no tuvo conocimiento.

En nuestro país, esa omisión de acompañar los documentos fundamento

de la acción "juntamente con el libelo de la demanda no es causal para declarar,

in limine litis, desechada la demanda, como si existe en legislaciones, como la

colombiana, donde la ley faculta al juez para desecharla.

7) "Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la

especificación de estos y sus causas".

Consideramos que este ordinal tiene relación directa con el derecho a la

defensa que tiene el remandado, ya que al no estar detallados los daños y sus

causas, no puede defenderse el demandado de esas imputaciones; si tomamos en

cuenta que el incumplimiento de una obligación acarrea la responsabilidad por

daños y perjuicios, estos deben provenir de un incumplimiento culposo y ello trae

como presupuesto la imputabilidad; por ello es necesario que el actor en su libelo

discrimine esos daños y la causa de los mismos, tal y como lo establece la norma.

8) "El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder".

Cuando la demanda es interpuesta por el apoderado del demandante, se

debe hacer mención de 5.3 datos, nombre y apellido e igualmente se deberá

consignar con el libelo el poder otorgado, el cual le faculta para actuar en nombre

de la persona natural o jurídica que funge como parte material en ese proceso.

Con relación al poder debemos indicar que el mismo deberá cumplir con la norma

Derecho Procesal Civil I 22 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ requerida en los artículos 151 del C.P.C, es decir, otorgado en forma pública o

autentica, con todas las facultades que su representado considere conveniente

otorgar.

De igual forma, si el poder fuere otorgado por una persona jurídica deberá

cumplirse con lo estipulado en el artículo 155 del citado código. También es

necesario acotar que el Código prevé la situación de que se pueda presentar a

demandar sin poder, si está comprendido dentro de las previsiones del artículo 168,

que dice: "Podrán presentarse en juicio como actores sin poder; El heredero por su

coheredero, en las causas originadas por la herencia y el comunero por su

condueño, en lo relativo a la comunidad."

9) "La sede o dirección del demandante a la que se refiere el articulo 174".

Esa obligación estatuida en ese ordinal, no es otra que la denominada

"domicilio procesal", contenido en esa norma del artículo 174, que establece la

obligación para las partes de indicar el citado domicilio, para que mientras dure el

proceso se practiquen en el mismo todas las notificaciones, citaciones e

intimaciones a que haya lugar.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Antes de entrar a hablar de la reforma de la demanda consideramos que se

debe hacer mención a la admisión de la misma y a su inadmisión.

Establece el artículo 341 del C.P.C, que: "Presentada la demanda, el

Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, las buenas costumbres o

alguna disposición expresa de la Ley".

Por interpretación en contrario podemos deducir que si una demanda

estuviere contenida en uno de estos tres presupuestos el juez deberá negar su

admisión expresando los motivos de la negativa, ya :.T :e allí se deriva el derecho

Derecho Procesal Civil I 23 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ que la ley le concede al actor de apelar de esa decisión, apelación que se oirá en

ambos efectos, en forma inmediata.

Esta norma, por demás innovadora la trajeron los redactores del Código de

Procedimiento Civil, del contencioso administrativo, donde se faculta al juez,

basándose en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema para

pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la demanda, en limine litis.

Veamos algunos casos, a manera de ejemplo, en donde la demanda pueda

atentar en contra de alguno de esos tres casos.

• CONTRA LA LEY, se puede considerar que una demanda es contraria

a la ley cuando se demandare a alguien por una deuda de juego

(artículo 1.801 del Código Civil), cuando se

demande la nulidad de un acto de remate, por existir defectos de forma

o de fondo en el mismo, ya que solo es impugnable por la vía de la

reivindicación (artículo 584 del C.P.C).cuando se demanda el divorcio

por una causal que no este contempladaenelartículo185del Código

Civil.

• CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES, se encuadran dentro de este

supuesto aquellas demandas fundamentadas en hechos atentatorios a

lo que la generalidad de personas entiende como buenas costumbres.

A manera de ejemplo, podríamos decir que la demanda donde se

demanda el cumplimiento de un contrato donde se establezca la

obligación de pagarle al representante de una prostituta, algún

porcentaje sobre las ganancias obtenidas por es e negocio.

• CONTRA EL ORDEN PÚBLICO. Considera la doctrina, por ser este

concepto tan abstracto, que le corresponderá a cada juez determinar

la procedencia o no de cualquier demanda. Lo que si es necesario

recalcar es que el Juez, al momento de dictar el auto de

inadmisión de la demanda deberá fundamentarlo, pues del resto solo

Derecho Procesal Civil I 24 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

está obligado a admitirla, aun cuando le encuentre defectos,

omisiones, etc. Ya que el artículo que comentamos dice que

"Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá sino es contraria a!

orden público,..."etc., de allí que en reiteradas jurisprudencias dictadas

por el Tribunal Supremo se haya establecido que " ... La admisión de

la demanda, como actuación procesal del Tribunal, no precisa

fundamentación especial; basta para su aceptación, que

la petición no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres

o a alguna disposición expresa de la Ley... Estima la Sala, que la

norma invocada, al utilizar el

vocablo la admitirá', está ordenado al juez que asuma una determinada

conducta. Por consiguiente, deberá el jurisdicente acatar el mandato

legal, y en caso contrario, esto es que decida negar la admisión deberá

expresar los motivos de tal negación “(Sentencia 202 de la 14/06/2000

de la Sala de Casación Civil

Existe en el derecho actual la figura del "despacho saneador", tal y como

establecen el artículo 642 del C.P.C, el 459 de la LOPNA, el 124 de la Ley Orgánica

Procesal del Trabajo, etc., donde se faculta al juez ordenar a la parte demandante

corregir el libelo de demanda dentro de los lapsos establecidos en la misma norma,

so pena de perención en algunos casos.

CONTENIDO DEL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Establece el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil los requisitos

que debe contener el auto de admisión así como también aquellas órdenes que

deberá dar el juez para darle existencia legal a esa demanda que ha sido

introducida ante el tribunal. Veamos como funciona esto en la práctica forense.

Una vez introducida la demanda, corresponde al tribunal analizar si la misma

no está incursa en una de las causas de inadmisibilidad y en caso contrario

declarará recibida la causa, ordenar darle entrada a la demanda, formar expediente

Derecho Procesal Civil I 25 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ y numerarlo, siguiendo el orden cronológico que lleva el tribunal, para pronunciarse

sobre la admisión o no de la demanda."Si la admite, seguidamente el tribunal

ordena la citación del o de los demandados y fija el término de la comparecencia, el

cual, según el artículo 344, tratándose de juicio ordinario es dentro de los veinte días

siguientes a la citación del o de los demandados, mas el término de la distancia, si lo

hubiere, el cual debe fijarlo el tribunal en ese mismo auto, fijando las horas de

despacho.

Igualmente, ordenará librar la o las compulsas, tantas como demandados

haya, es decir, librar los recaudos de citación, como se les conoce en el foro y que

no son otra cosa que la copia del libelo debidamente certificada, por el secretario

del tribunal, con la orden de comparecencia.

Dispone la norma del 342, que si el demandante necesitare alguna otra copia

de la demanda con la orden de comparecencia se le mandará a expedir en la misma

forma y en el mismo auto de admisión se ordenará eso. Veamos, a manera de

ejemplo, para que puede necesitar el demandado copia certificada de la demanda,

distinta a la que se utiliza para citar al demandado. Puede ser que la misma sea

alguna demanda a la que se refiere el artículo 1921 del Código Civil, en su ordinal

2o.

De igual forma, deben registrarse la solicitud de separación de cuerpos y de bienes

por mutuo consentimiento (Art. 190 del C.C.) cuando hubiere bienes inmuebles

dentro de esa separación de bienes, pues es a partir de los tres meses siguientes a

su registro que esa partición de bienes surte efectos para terceros. Igualmente, si la

acción que se intenta está por prescribir, el demandante podrá solicitar copia

certificada del libelo con el auto de admisión de la misma, para proceder a su

registro, a los fines de interrumpir esa prescripción, tal como lo estatuye el artículo

1969 del Código Civil.

También se debe solicitar copia certificada del libelo y del auto de admisión

cuando se demanda a la República y cualesquiera otra demanda que obre, aun

indirectamente, contra intereses del Estado, según lo establece el artículo 94 del

Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General.

Derecho Procesal Civil I 26 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

No existe en el Código actual una disposición como existía en el del 16, que

estipulaba que el secretario debía poner constancia en el expediente del hecho de

haberse librado los recaudos y a quien se le habían entregado para practicar la

citación, pero, hoy en día, la costumbre en la mayoría de los tribunales, es

colocarse al pié del auto de admisión una nota de secretaría donde se hace constar

la fecha en que se elaboraron los recaudos de citación e igualmente a quien le

fueron entregados, sí fue al alguacil natural del tribunal, o si se libró despacho de

comisión a otro tribunal, o si se le entregaron al demandante para practicar la citación

mediante cualquier otro alguacil o notario, de acuerdo a lo estipulado en el artículo

345 eiusdem.

REFORMA DE LA DEMANDA

Dice el artículo 343 del C.P.C. que: "el demandante podrá reformar la

demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado contestación a la

demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la

contestación, sin necesidad de nueva citación".

Este artículo estableció dos innovaciones, en cuanto a la reforma, le anexó,

al artículo referente a la reforma del código anterior, la frase, "por una sola vez", a los

fines de limitar el número de veces en que se puede reformar la demanda, para

acabar el vicio que existía anteriormente, y que tuvo la jurisprudencia que dictar

decisiones tendentes a ello; y la segunda innovación es que, si el demandado

estuviere ya citado, no hay necesidad de volverle a citar, solo se deberá conceder

un nuevo lapso de emplazamiento, en el auto que admite la reforma.

Implica la reforma el hecho de que el demandante pueda hacerle a la

demanda original las correcciones que considere convenientes, agregarle alguna

cosa que omitió en la primera demanda, siempre y cuando esa reforma no implique

una nueva pretensión, puesto que aquí el término "demanda" es utilizado como

sinónimo de pretensión. Por ello, dice Rengel-Romberg, es necesario distinguir

entre reforma y cambio, puesto que la primera supone la modificación de alguno o

Derecho Procesal Civil I 27 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ algunos de los elementos de! objeto reformado, dejando inalterado los demás;

mientras que el cambio significa la sustitución de! Objeto por otro distinto; de allí

que se debe entender que la reforma tal y como está contemplada en el Código

presupone lo primero, es decir, la modificación de alguno o algunos de sus

elementos, más no el cambio total, pues ello sería objeto de una nueva demanda.

La Corte Suprema consideró que el término reforma significa no solo

"arreglar, corregir o enmendar" sino que significa también volver a formar, rehacer,

y éste último término significa, "hacer de nuevo" sin importar si el cambio es total o

parcial. Nos parece que la opinión de Rengel-Romberg es muy acertada y por tanto

consideramos igual que él que el cambio no puede ser total, pues ello implicaría una

nueva pretensión; lo que si se puede hacer es cambiar al demandado, o bien

trayendo al proceso a otro u otros demandados, o sacando al original y trayendo a

otro, ya que en la admisión de dicha reforma, e¡ Tribunal ordenará la citación de

esos nuevos demandados. Igualmente, el cambio puede estribar en el

procedimiento a utilizar.

En conclusión, la modificación puede ser de demandado, del petitorio sin

modificar los hechos sin modificar el petitum o la modificación de ambas cosas.

CLASES DE REFORMA

• LIBRE O VOLUNTARIA, cuando es realizada por el demandante a

motu propio; e

• INVOLUNTARIA, cuando el demandante debe corregir o reformar la

demanda por habérselo ordenado el juez, mediante orden expresa, o a

través del despacho saneador o bien a través de sentencia

interlocutoria de cuestiones previas.

En cuanto a la oportunidad que tiene el actor para realizar esa reforma, ya

hemos dicho que se deberá hacer antes que el demandado haya contestado la

demanda, pues si es hecha con posterioridad esa oportunidad ya precluyó con la

realización de ese acto.

Derecho Procesal Civil I 28 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ ADMISIBILIDAD DE LA REFORMA

¿Está el juez obligado a admitir la reforma?

La respuesta es no, si el juez al analizar la reforma evidencia que es

contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición de la ley,

deberá por auto razonado desecharla, auto que tendrá igualmente el recurso de

apelación, debiendo oírse en ambos efectos.

FORMA DE HACERSE LA REFORMA

La misma puede hacerse de dos formas, o bien mediante diligencia o a través

de un nuevo escrito o libelo donde se integren la demanda primitiva con la reforma o

la reforma total, procedimiento éste que consideramos es el más apropiado.

EFECTOS DE LA DEMANDA

Estos efectos debemos analizarlos desde dos puntos de vista, los efectos de

la demanda per se y los que produce la misma una vez que ha sido citado el

demandado. A su vez debemos distinguir dentro de ellos, los efectos procesales y

los sustanciales.

• EFECTOS PROCESALES DE LA DEMANDA PER SE

o El inicio del proceso hace surgir para el demandante la posibilidad

de solicitar medidas cautelares que le aseguren las resultas del

proceso.

o Da comienzo al procedimiento ordinario; o Hace surgir la

obligación del juez de admitir o negar la admisión de la demanda y

en este caso, nace para el demandante el derecho de apelar de

dicha decisión;

o Obliga al Tribunal a ordenar la comparecencia del demandado y

ordenar la citación del o de los demandados;

Derecho Procesal Civil I 29 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

o Hace nacer para el demandante la obligación de citar al

demandado a fin de evitar la perención;

o Determina las partes en el proceso; y por último determina el objeto

de la pretensión.

• EFECTOS SUSTANCIALES

o Evita la caducidad de la acción, con la sola introducción de la

demanda;

o Interrumpe la prescripción, con el registro del libelo de la

demanda y la orden de comparecencia, aún cuando la

demanda se haya introducido ante un tribunal incompetente.

En el tema de la citación se estudiarán los efectos que produce después de ocurrida

ésta.

RELACIÓN ENTRE DEMANDA Y SENTENCIA: LA CONGRUENCIA

El articulo 12 del Código de Procedimiento Civil dice: "Los jueces tendrán por

norte de sus actos la verdad....Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin

poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o

argumentos de hechos no alegados ni probados..."

Con este principio establecido en la ley, el de la "congruencia", limita al juez

en su decisión a lo alegado por el demandante en su libelo y a las pruebas

aportadas por este para comprobar esos hechos alegados y a la defensa del

demandado en su libelo; al igual que el material probatorio aportado por éste; de allí

que se dice que entre la demanda, la contestación y la sentencia debe haber

congruencia, puesto que ésta última no hace otra cosa que consolidar la pretensión

del demandante, porque el juez no puede ir mas allá de lo pedido por el actor, ya que

si lo hace comete el vicio denominado ultrapetita.

Esa disposición contenida en el artículo 12 esta relacionada con el ordinal 5o

del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, que establece que" Toda

sentencia debe contener: ...5o Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la

Derecho Procesal Civil I 30 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún

caso pueda absolverse la instancia...".

De allí que, toda sentencia debe ser congruente, es decir, debe haber

concordancia entre lo alegado y probado y lo decidido.

Derecho Procesal Civil I 31 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA 3

EL EMPLAZAMIENTO

CONCEPTO

Couture, en su Vocabulario Jurídico, dice que el emplazamiento es "el

llamamiento con plazo hecho por el Juez, citando a alguna persona para que

comparezca en un proceso o instancia a manifestar su defensa".

De esa definición podemos evidenciar que emplazamiento y citación son dos

conceptos totalmente distintos, hecho que encontramos plasmado en la norma del

artículo 344, cuando el legislador estableció esa diferencia, al disponen "El

emplazamiento se hará para comparecer dentro de ¡os veinte días siguientes a la

citación del demandado o el último de ellos si fueren varios".

El uno, es decir, el emplazamiento, es la fijación del plazo, que varía en cada

proceso, y el otro, la citación es la manera o forma de llevar al conocimiento de la

parte de esa orden de comparecencia dada por el juez, al admitir la demanda.

MODO DE COMPUTAR EL LAPSO DE EMPLAZAMIENTO

Para computar el lapso del emplazamiento y determinar la oportunidad de

comparecencia del demandado a contestar la demanda u a oponer cuestiones

previas, si las hubiere, es necesario tomar en cuenta dos elementos; uno, si es un

solo demandado o si fueren varios; y, el otro, si se hubiere concedido término de la

distancia. Pero antes debemos hacer una breve referencia, a las sentencias dictadas

por la antigua Corte y hoy en día por el Tribunal Supremo de Justicia, sobre la forma

de computar los lapsos procesales los cuales originalmente fueron establecidos

por el legislador en el artículo 197 que se computarían, por días calendario

consecutivos, ratificando con ello la línea que influenció al legislador del 96, de la

celeridad procesal. Con el transcurso del tiempo la jurisprudencia se encargó de

modificar esa manera de computar los lapsos y así vemos que en el primer cambio

se estableció en la sentencia dictada por la antigua Corte en fecha 25-10-89, con la

ponencia de Carlos Trejo Padilla, donde se hizo una diferencia entre lapsos cortos

Derecho Procesal Civil I 32 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ y lapsos largos, los cortos se computarían por días de despacho y los largos, por

días calendario consecutivos.

Posteriormente, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad del

artículo 197, el Tribunal Supremo en fecha 1-2-2001, declaró parcialmente con lugar

la solicitud y reformó el contenido del artículo 197, eliminando de dicho artículo la

frase los lapsos de pruebas, los cuales no se computarán, quedando la norma

redactada de la siguiente manera: "Los términos o lapsos procesales se computaran

por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, tos domingos, el jueves y el

Viernes Santo, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, los

declarados no laborables por otras leyes, ni aquellos en los cuales el Tribunal

disponga no despachar", quedando convertidos todos tos lapsos en días de

despacho; pero, de esta manera los lapsos largos, como había establecido la primera

sentencia, quedaban ahora computándolos por días de despacho en lapsos

interminables, por lo que en sentencia de fecha 9-3-2001, la sentencia anteriormente

mencionada y se establece que será la naturaleza de las actuaciones procesales la

que distinguirá si el cómputo o lapso se hará por días de despacho o por días

calendario continuo. Tomando en cuenta dos elementos para saber si el acto es

esencial o no, y son el debido proceso y el derecho a la defensa.

Retomando el punto relativo a la manera de computar el lapso de

emplazamiento y estableciendo la premisa de que se trata de un solo demandado, si

existe término de la distancia, se computará este, en primer lugar y por días

consecutivos calendario y una vez concluido éste se comenzarán a computar, por

días de despacho, los veinte días del emplazamiento.

Cuando sean varios demandados, si no existe término de la distancia para

ninguno de ellos, se computará el emplazamiento, una vez que haya sido citado el

último de los demandados y por días de despacho.

En el caso que, siendo varios los demandados, se les hubiere concedido

término de la distancia, se computará, primero el término de la distancia en la forma

antes dicha y luego de finalizado éste, se computará el lapso del emplazamiento,

por días de despacho.

Derecho Procesal Civil I 33 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ TERMINO DE LA DISTANCIA

El artículo 344 del C.P.C. regula todo lo concerniente al término de la

distancia, el cual deberá concatenarse con el artículo 205 del mismo código

adjetivo. De allí podemos concluir que el juez al admitir la demanda deberá tomar

en cuenta el lugar donde tiene su domicilio cada uno de los demandados para

fijarles el término de la distancia, el cual será uno solo para todos, es decir el mas

largo les abrazará a todos por igual. El elemento a ser tomado en cuenta por el juez

para hacer dicha fijación lo establece el citado artículo 205, la distancia de poblado

a poblado y las facilidades de comunicación que ofrezcan las vías existentes, a

razón de 200 kilómetros por día.

LA CITACIÓN

CONCEPTO

Cabanellas en el Diccionario de Derecho Usual dice que citación es "el

llamamiento que se hace a una persona para que, por orden del juez, comparezca

a un acto judicial"

Por otro lado, Arístides Rengel-Romberg dice que, en un sentido procesal,

la citación puede definirse como " el acto del juez por el cual se llama al

demandado para que comparezca a dar contestación a la demanda dentro de un

plazo determinado"

De este último concepto podemos destacan

a) La citación es un acto judicial o del juez, es decir una conducta

realizada por este último y que tiene trascendencia jurídica para el proceso.

Nuestro código estableció el sistema de citación mediata, es decir, que la

citación es un acto judicial del juez, a diferencia de otras legislaciones como la

francesa o la italiana donde existe el sistema de citación inmediato, donde la parte

se pone en contacto con el funcionario encargado de realizar la citación sin pasar

por el trámite del juez; el sistema nuestro es una consecuencia de que nuestro

proceso comienza por demanda que se propone por escrito ante el Juez, dice el

Derecho Procesal Civil I 34 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ artículo 339 eiusdem, de allí que una vez que el juez admite la demanda dará la

orden de citar al demandado dándole el plazo de comparecencia, de allí deriva que

en nuestro sistema de citación mediata se distinga la citación del emplazamiento.

La citación del demandado tiene por objeto, ponerle en conocimiento de que

se ha incoado una acción, una demanda judicial en su contra y que, además, se le

ha concedido un plazo para que prepare convenientemente su defensa.

Igualmente se le advierte que puede comparecer personalmente, debidamente

asistido por un profesional del derecho, o por medio de apoderado.

De allí que el objeto de la citación es el de llevarle al conocimiento del o de

los demandados que debe comparecer para algo: para contestar la demanda

(Art.345); para absolver posiciones juradas (Art. 416); para contestar la cita de

saneamiento o de garantía si se hubiere propuesto en la contestación de la

demanda (Art. 370, ord. 5 y 382).

b) La citación es una formalidad necesaria para la validez del juicio. Es el

acto mediante el cual se realiza o se materializa la garantía constitucional del

derecho a la defensa, de allí que la ley procesal atribuya a tal requisito el carácter

de formalidad necesaria.

Henríquez La Roche dice que la citación es necesaria como necesidad de

medio, es decir, en el sentido de que su cumplimiento es conducente para el

ejercicio del derecho de la defensa, que es en sí el objeto de protección de las

reglas procesales. Por consiguiente-dice que, aún faltando la citación, perdura la

validez del proceso si el demandado ha ejercido su defensa o la ha podido ejercer

con todas las garantías del caso.

Si observamos el artículo 202 que nos habla de las nulidades, el legislador

establece el vicio de citación como razón de indefensión antes que de un supuesto

de nulidad absoluta que no pueda ser subsanado. Considera que tanto la falta

absoluta de citación como las irregularidades en la misma pueden ser subsanadas

por el demandado cuando comparece al proceso y ejerce su defensa. La protección

por tanto está en función del derecho constitucional de la defensa.

Derecho Procesal Civil I 35 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

c) La otra característica de la citación es que sus normas no son de orden

público sino privado.

Pareciera, a simple vista que las normas que regulan la citación fueran de

orden público dada la esa consideración de que es una formalidad necesaria para la

validez del juicio y durante mucho tiempo se le consideró así, como normas de orden

público, cuya vulneración acarreaba la nulidad de todos los actos procesales

realizados con posterioridad a la citación nula. Pero con el transcurso del tiempo

los criterios sobre citación fueron cambiando y hoy en día vemos que aun cuando la

citación tenga vicios y aún en los casos de falta absoluta de citación la misma es

subsanable con la presencia del demandado en el proceso haciéndose cargo de su

defensa.

Solo en casos de falta absoluta de citación, el Tribunal Supremo considera

que lesiona el orden público, violar el derecho a la defensa y por tanto puede ser

alegada como causal de invalidación (Artículo 382).

d) La citación debe constar por escrito, es decir debe constaren las actas del

proceso.

FORMALIDADES DE LA CITACIÓN

La citación esta conformada por una serie de actos, aunque propiamente se

llama citación el último de ellos, que es cuando el demandado recibe la compulsa,

es decir, la copia certificada del libelo con eí auto de admisión donde se ordena la

citación y se da el emplazamiento, acompañada del recibo de citación, el cual

deberá estar firmado por el demandado, puesto que si no lo está se deberá

realizar una formalidad adicional. Por ello es posible hablar de trámites de citación.

Todos esos trámites referentes a los distintos tipos de citación están contemplados

en los artículo 216 y siguientes del C.P.C.

Derecho Procesal Civil I 36 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ EFECTOS DE LA CITACIÓN

Tal como hablamos en la demanda, cuando se realiza la citación en un

proceso se producen unos efectos, que clasificamos en efectos procesales y

efectos sustanciales, veamos cuales son:

a) Procesales

a.1. Coloca a las partes a derecho siguiendo el principio de la citación

única contenido, en el artículo 26 del C.P.C.

a.2. Nace la carga de contestar la demanda:

a.3. Nace la litispendencia; y

a.4. Fija la competencia, ya que si el demandado cambia de domicilio

después de citado, la competencia inicial queda fija.

b) Sustanciales

b.1. Interrumpe definitivamente la prescripción de la acción

b.2 Nace la obligación de restituir los frutos por parte del poseedor de

buena fe, según e! articulo 790 del Código Civil.

b.3 Coloca en mora a los herederos del deudor; según el artículo 1269

eiusdem, y;

b.4. Produce el anatocismo en el contrato de cuenta corriente, es decir,

que se empiezan a producir intereses sobre intereses.

MODALIDADES DE LA CITACIÓN

La citación no solo conlleva el emplazamiento u orden de comparecencia,

sino que dentro de ese concepto debemos comprender a la actividad que se

desarrolla para hacer del conocimiento del demandado la demanda que se ha

introducido en su contra.

Todos esos modos o formas de comunicación de la demanda vienen a

constituir lo que hemos denominado las modalidades de la citación; de allí que el

artículo 215 del código adjetivo establece: "Es formalidad necesaria para la validez

Derecho Procesal Civil I 37 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, citación

que se verificará con arreglo a lo que se dispone en este Capítulo",

desarrollándose luego en los artículos siguientes todas las formas de citación que

deberán adecuarse a cada caso en concreto, de allí vemos que existe la citación

personal; por correo; por carteles; del no presente en la República; del domiciliado

fuera del domicilio del Tribunal que ordena la citación; cuando son varios

demandados y la citación por edictos.

CITACIÓN PERSONAL

En nuestro sistema procesal, acogiendo el sistema de citación mediata, se

llama citación al acto formal de un juez o tribunal mediante el cual se ordena a una

persona a comparecer ante él, en un lapso previamente establecido en el

emplazamiento, con un objeto determinado del cual se le da conocimiento al

momento de la citación.

Dentro de esta categoría de la citación personal encontramos cuatro

subcategorías que se encuentran contenidas en los artículos 216, 217 y 218 del

C.P.C., analicemos cada una de ellas:

Voluntaria o directa, es la realizada por el mismo demandado cuando

comparece al Tribunal y en forma espontánea se da por citado mediante diligencia

suscrita ante el Secretario del Tribunal.

Este tipo de actuación requiere la debida asistencia de un profesional del

derecho y debe verificarse materialmente ante el Secretario del Tribunal quien es el

funcionario encargado de identificar a las partes que actúan en el proceso y dar fe

de la veracidad de esa comparecencia, suscribiendo conjuntamente con las partes

¡a diligencia. De igual forma puede hacer mediante escrito dirigido al Tribunal y

presentado ante la secretaría del mismo a los fines antes dichos de la identificación,

debiendo exigirle al funcionario la identificación del otorgante, que como dijimos en el

tema anterior es la cédula de identidad; y, si es una persona jurídica, además de la

identificación del otorgante exigirá la presentación de los documentos necesarios

Derecho Procesal Civil I 38 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ para acreditar la representación que se alega. Estas actuaciones deben agregarse a

las actas del proceso y formar parte del mismo.

Citación presunta

Este tipo de citación opera cuando la parte o su apoderado con facultad

expresa para darse por citado, comparece al juicio y actúa en él, "se entenderá

citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más

formalidad", dice textualmente el legislador en el segundo párrafo del articulo 216.

Esta disposición fue declarada por la antigua Corte Suprema como

inconstitucional y fue eliminada de este artículo la parte referida a la circunstancia

de que el demandado haya estado presente en algún acto del procedimiento.

Este tipo de citación, dice Ricardo Henríquez que lo hizo fue sincerar la dinámica del

proceso y con ello se trató de erradicar el vicio que existía bajo la vigencia del

código anterior mediante el cual la parte demandada podía intervenir en el proceso,

por lo general en la pieza de medidas y podía llevar el proceso hasta la Corte en

muchos casos y por el simple hecho de no haber manifestado formalmente que se

daba por citado, en forma expresa, no se podía celebrar el acto de contestación de

la demanda y en consecuencia el proceso no avanzaba, vicio éste que se subsanó

con esta disposición, dándole dinamismo al proceso.

Citación mediante apoderado

Está contenida en el artículo 217 del C.P.C que dice: "Fuera de los casos

previstos en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a

darse por citado, solo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa

para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera

prevenida en este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las

formalidades en él establecidas, según los casos, pueda gestionaren el juicio el

mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente

para intervenir en él".

Derecho Procesal Civil I 39 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

La disposición supratranscrita es muy clara, si el apoderado que se presenta

a darse por citado no tuviere facultad expresa contenida en el poder no pueda

darse por citado, se deberá solicitar la citación personal, o, ese mismo apoderado

deberá traer a su cliente y suscribir con él una diligencia donde se de por citado en

forma personal.

Por ello Arístides Rengel-Romberg dice que para que este tipo de citación

opere deben existir cuatro supuestos, a saber:

a) Que exista una demanda y que aún no se haya citado;

b) La existencia de un apoderado judicial con facultad expresa para ello;

c) La consignación del poder en el juicio, y;

d) La manifestación de voluntad de darse por citado.

Si este último supuesto no se da, podríamos decir que la citación del

apoderado judicial sería una citación presunta, por encuadrarse dentro de los

supuestos de la citación antes mencionada.

Citación personal provocada o in faciem v;-

Este tipo de citación la debemos analizar concatenando los artículos 218 y el

345. Según dispone éste último artículo, el Tribunal, a petición de la parte

demandante, entregará al propio actor o a su apoderado la copia de la compulsa

con el respectivo recibo de citación, para que gestione la citación con cualesquier

alguacil o Notario, en la forma prevista en el artículo 218. Según esta disposición el

actor esta en la facultad de escoger al funcionario que considere mas idóneo para

practicar la citación personal del demandado, siempre apegado a lo que dispone el

218 para ello.

Analicemos ahora el 218 para ver como funciona este tipo de citación. Dice

la norma que el Alguacil, pero ya dijimos que la puede hacer un Notario también,

se trasladará al sitio que le indique la parte actora para practicar la citación, el cual

en algunos tribunales están utilizando que se indique mediante diligencia e

Derecho Procesal Civil I 40 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ igualmente se le cancelará al Alguacil los gastos correspondientes al traslado, o la

parte se pone de acuerdo con el mismo para trasladarlo si fuere el caso.

En cuanto a tos sitios en que permite la ley practicar la citación, la citada

norma nos dice que puede hacerse."... en su morada o habitación, o en su oficina,

o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se le

encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal, a menos

que se encuentre en ejercicio de un acto público o en el templo..."

Una vez que el alguacil se encuentre en presencia del demandado, le exigirá

que firme el recibo de la citación, el cual ya lleve previamente elaborado, recibo éste

que agregará al expediente con la indicación expresa del lugar, día y hora en que se

realizaron esas gestiones de citación.

Igualmente, establece esa disposición que si el demandado, no quisiere o no

pudiere firmar el recibo, el Alguacil dará cuenta al Juez de esa circunstancia y éste

ordenará que el Secretario del Tribunal libre una boleta de notificación donde le

haga saber al demandado la exposición que hizo el Alguacil con relación a su

citación. Esa boleta de notificación la entregará el Secretario en el domicilio o

residencia del citado, o en su oficina, industria o comercio, poniendo constancia en

el expediente cuando hubiere cumplido con esa notificación e indicando el nombre

y apellido de la persona a quien se le hubiere entregado.

Es a partir del día siguiente a aquel que el alguacil consigne la boleta

debidamente firmada, o a aquel en que el Secretario deje constancia de haber

cumplido con la formalidad de la notificación, en el caso que la persona no la haya

firmado cuando comienza a contarse el lapso de comparecencia del demandado.

Este tipo de citación es formalidad necesaria para poder solicitar, en caso de

no hallarse el demandado, la citación por correo, si fuere procedente, o la cartelaria,

puesto que para ello es necesario haber agotado la citación personal.

CITACIÓN POR CORREO

Dispone el Artículo 219: "Si la citación personal no fuere posible y se tratare

de una persona jurídica, el actor podrá solicitar al Tribunal que ordene la citación del

Derecho Procesal Civil I 41 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ demandado por correo certificado con aviso de recibo antes de la citación cartelaria

prevista en el artículo 223".

Al analizar esta primera parte del artículo 219 podemos evidenciar que el

legislador ha establecido dos presupuestos para que pueda cumplirse la citación

por correo certificado:

a) Que la citación personal no haya sido posible, y que el alguacil lo haya

expuesto así en las actas procesales, es decir, en el expediente;

b) Que se trate de la citación de una persona jurídica.

También es necesario acotar que el demandante puede escoger entre éste

tipo de citación y la cartelaria.

Veamos como funciona esta citación y para ello tomamos en cuenta no solo

las disposiciones del Código de Procedimiento Civil sino también el Reglamento

Interno para Citaciones y Notificaciones Judiciales por Correo, dictado por el

extinto Ministerio de Transporte y Comunicaciones, el cual fuera publicado en

Gaceta Oficial Nº 260.503 de fecha 16 de marzo de 1987.

a) ¿En qué lugar se realiza esta citación?, establece el artículo 219 en su

segundo párrafo, que ella "se practicará en su oficina o en el lugar donde ejerce su

comercio o industria, en la dirección que previamente indique en autos el

solicitante"

b) ¿Quién emite esa citación? El Tribunal dictará un auto una vez que el

Alguacil manifieste que no pudo realizar la misma por no haber hallado al

demandado y el demandante solicite se proceda a la citación por correo

certificado.

c) ¿Quién la debe llevar al correo? El Alguacil del Tribunal de la causa es el

funcionario encargado de hacer esa diligencia, y debe llevar en un sobre abierto, la

compulsa con la orden de comparecencia, entonces se le dará cumplimiento a la

normativa contenida en el Artículo 11 del Reglamento dictado por IPOSTEL.

d) ¿Qué función realiza el funcionario de correo? Según lo establecido en el

tercer párrafo del artículo 219, el funcionario de correo dará un recibo al Alguacil

donde se debe indicar: los documentos incluidos en el sobre; quien es el remitente;

Derecho Procesal Civil I 42 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ nombre del destinatario; la dirección de éste; y la fecha en que lo está recibiendo,

procediendo a cerrar el sobre en presencia del funcionario del Tribunal.

A partir de ese momento el funcionario de correo deberá cumplir con las normativas

contenidas en el Reglamento Interno, hasta lograr la firma de las personas

autorizadas para ello según el Código de Procedimiento Civil, las cuales son,

según el artículo 220, el representante legal o judicial de la persona jurídica, o por

uno cualquiera de sus directores o gerentes o por el receptor de correspondencia

de la empresa. Una vez hecho esto el funcionario de correo remitirá al Tribunal el

aviso de recibo debidamente firmado por el receptor del sobre, indicando el nombre,

apellido y cédula de identidad de ¡a persona que lo firmó. Estos dos últimos

requisitos son tan importantes que si no se cumplen, la citación por correo será

declarada nula según lo establece el artículo 221 eiusdem.

Llegado ese recibo al Tribunal deberá ser agregado al expediente por el

Secretario del Tribunal, haciendo constancia de la fecha en que se realizó esa

diligencia y es a partir del día siguiente a esa fecha cuando comienza a computarse

el lapso de comparecencia.

CITACIÓN POR CARTELES

Este tipo de citación sota es posible cuando no se haya podido citar ai

demandado, sea persona jurídica o natural, y en el primero de los casos no se

haya optado por la citación a través de correo certificado, o en el caso de haberlo

hecho tampoco se haya logrado la citación, entonces el tribunal, a pedimento de

parte, ordenará que ésta sea practicada a través de carteles. Este tipo de citación

está contenida en el artículo 223 del C.P.C., veamos como funciona:

Una vez que conste en el expediente la exposición de! Alguacil relativa a la

imposibilidad de localizar al demandado, recuerden, deberá firmar el recibo de

citación, o que consten las resultas de la citación por correo de donde se evidencie

que ésta fue infructuosa, a pedimento del demandante, el tribunal ordenará

realizar la citación mediante carteles. En cuanto a este último se elaboran tres

ejemplares, uno destinado a la fijación del mismo, por parte del secretario del

Derecho Procesal Civil I 43 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Tribunal, en la morada, oficina o negocio del demandado; otro que se deberá

publicar en la prensa, en dos diarios que indique el Tribunal y que deberá ser de los

de mayor circulación en la localidad, la del tribunal, con un intervalo de tres (3) días

entre uno y otro, y, el tercero se agregará al expediente.

El cartel no contiene el libelo completo sino que en él se indica: el nombre y

apellido de las partes, demandante y demandada, el objeto de la pretensión, el

término de la comparecencia y la advertencia de que si no comparece en el término

de quince días, que establece la norma, se le designará un defensor de oficio,

llamado defensor ad-litem, con quien se entenderá la citación.

El lapso para la comparecencia comenzará a transcurrir una vez que el

secretario del tribunal estampe una nota donde haga constancia de haberse

cumplido con esas formalidades, fijación, publicación y la consignación de los

carteles que se publicaron en la prensa que deberá hacer el demandante.

Al analizar el contenido de esta norma vemos que este tipo de citación no

es, como dice Rengel-Romberg, una citación inmediata donde se llama al

demandado a contestar la demanda, sino que mediatamente se le llama a darse

por citado personalmente o a través de apoderado judicial, poniéndose así a

derecho para la contestación y ello es así por cuanto el cartel no contiene

íntegramente el libelo de la demanda, como dijimos anteriormente, sino en forma

muy escueta los datos antes señalados. Según este sistema si transcurre el lapso

fijado en el cartel, de quince días, a la parte no se le tendrá por citada, ni se le

tendrá por confesa sino que se le deberá designar un defensor de oficio, con quien

se entenderá la citación.

CITACIÓN DEL NO PRESENTE EN LA REPÚBLICA

El artículo 224 establece el procedimiento a seguir para lograr la citación del

demandado cuando se compruebe que no se encuentra en la República. En estos

casos se le citará en la persona de su apoderado judicial si lo tuviere, a menos que

éste apoderado se niegue a representarlo.

Derecho Procesal Civil I 44 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Presupone esta disposición la comprobación por parte del demandante que

el demandado no se encuentra en territorio nacional. Se preguntarán cómo se

puede comprobar ese hecho. La única forma es consignado en actas el movimiento

migratorio que lleva la Dirección de Extranjería del Ministerio de Interior y Justicia, la

cual por lo general no se la dan a los particulares, solo a través de un pedimento del

Tribunal se puede conseguir esa información, para ello el demandante una vez

introducida la demanda , o en el texto de la misma si lo supiere antes de introducirla,

solicitará mediante diligencia que el tribunal oficie a la DIEX a los fines de solicitar

esa información y luego de que conste en actas se procederá a citar al apoderado,

si lo tuviere y de las actas se compruebe ese hecho.

Ahora bien, cuando no tuviere apoderado o cuando el que tuviere se negare

a representarlo, se procederá entonces a citarlo por carteles.

Esos carteles guardan algunas semejanzas con los que se refieren a la

citación cartelaria antes mencionada en el punto anterior, pero también presentan

varias diferencias. La semejanza estriba en los requisitos que deberá contener el

cartel, es decir la mención de las partes, el objeto de la pretensión, los términos de

la comparecencia e igualmente, la advertencia de que si no comparece se le

designará defensor de oficio, con quien se entenderá la citación.

Veamos ahora cuales son las diferencias entre una y otra:

a) En la citación cartelaria ordinaria, llamémosla así, el término de la

distancia lo fija la norma: quince días. En la del no presente en la República lo

fija el juez en cada caso, tomando en cuenta las circunstancias del caso, no menor

de treinta (30) días ni mayor de cuarenta y cinco (45).

b) En la ordinaria se publican dos carteles, en dos periódicos, uno en cada

uno, con un intervalo de tres días entre uno y otro. En la del no presente son dos

periódicos, una vez por semana, durante treinta días, es decir, ocho (8)

publicaciones.

Esta citación también es mediata, por cuanto si transcurre el plazo dado

para el juez para la comparecencia de! demandado y éste no lo hiciere, se le

Derecho Procesal Civil I 45 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ designará igualmente defensor de oficio, con quien se entenderá la citación, en

aras de resguardar el derecho a la defensa.

En este caso, el demandante deberá consignar en actas los carteles que ha

publicado y luego que transcurra el lapso dado en el cartel para la comparecencia,

si ésta no se ha dado, entonces el demandante le solicitará ai tribunal le designe al

demandado un defensor ad litem, siguiendo las reglas del artículo 225 eiusdem.

CITACIÓN CUANDO SEAN VARIOS DEMANDADOS

Cuando se presenta en un proceso esa circunstancia, el Tribunal ordenará

librar tantos recaudos de citación como demandados haya y ordenará que a cada

uno se le cite para que comparezcan al proceso. Veamos las circunstancias que

puedan ocurrir

Cuando en una misma persona convergen las circunstancias de ser

demandado en forma personal y ser el representante de una persona jurídica, no

quiere decir que se deban librar dos recaudos de citación, pues serían

innecesarios, basta con librar una sola con la mención de que se le está citando en

forma personal y como representante de la persona jurídica de la cual ostenta la

representación.

Puede ocurrir, igualmente, que unos demandados tengan su domicilio en el

lugar donde tiene jurisdicción el tribunal, pero otros fuera de ella, e incluso, fuera de

la República, entonces en el auto de admisión de la demanda al ordenar el tribunal

la citación deberá tomar en cuenta todas esas circunstancias por separado. Para los

que se encuentren en la jurisdicción del tribunal, se le entregarán tos recaudos al

Alguacil del Tribunal para que éste realice la citación, o bien, se le darán al

demandante para que la realice con cualquier otro Alguacil o Notario. A los que

están fuera de la jurisdicción del Tribunal pero dentro del territorio nacional se

librará un despacho de comisión a un tribunal que tenga jurisdicción en el lugar

donde el demando tenga su domicilio, para que este a través del alguacil del mismo

realice las gestiones de la citación personal. Para los que se encuentren fuera del

territorio de la República se deberá del C.P.C. aplicarlas reglas del 224.

Derecho Procesal Civil I 46 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Ahora bien, lo especial que presenta ésta citación está referida al hecho

que, si entre la primera de las citaciones y la última de ellas transcurrieren mas de

sesenta (60) días, las citaciones realizadas quedarán sin ningún efecto y se

paralizará el proceso hasta tanto el demandante gestione su reanudación,

impulsando de nuevo las citaciones. Ahora bien la misma norma dice que si entre

las citaciones existiere una cartelaria bastará con que dentro de esos sesenta días

se hubiere publicado el primer cartel de citación.

CITACIÓN MEDIANTE EDICTOS

El artículo 231 contempla éste tipo de citación que debe llenar una serie de

requisitos para que la misma proceda. Opera cuando esté comprobado que son

desconocidos los sucesores de una persona determinada que ha fallecido; y

cuando esté comprobado o reconocido un derecho a una herencia u otra cosa

común, entonces se procederá a citar a esos derechos desconocidos mediante

un edicto, para que todos cuantos se consideren con algún derecho comparezca

al proceso, dentro de un plazo no menor de sesenta (60) días ni mayor de ciento

veinte (120), a juicio del tribunal, a darse por citados.

El cartel debe contener: nombre y apellido del demandante y del causante

cuyos herederos se deben citar; nótese que no se habla de demandado por

cuanto se desconocen quienes son; el último domicilio del causante; el objeto de

la demanda y el lapso que tiene para comparecer a darse por citados.

Se publicarán entonces dos carteles en dos periódicos, es decir uno en

cada uno de ellos, dos veces por semana, durante sesenta (60) días, es decir

dieciséis (16) publicaciones.

Se efectúa el mismo procedimiento que en la cartelaria del 223, pero la

fijación se hará en ¡a puerta del Tribunal, ya que los herederos son desconocidos y

el causante no tiene morada.

Una vez que se han realizado todas esas diligencias, fijación, publicación y

consignación de los edictos comenzará a transcurrir el término para la

Derecho Procesal Civil I 47 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ comparecencia de los herederos desconocidos y si transcurre totalmente el

mismo se procederá a designarle defensor de los desconocidos.

Diferencia entre los tipos de citación cartelaria

Ordinario No presente Edictos Tiempo comparecencia 15 días De 30 a 45 días De 60 a 120 días

Publicaciones Dos con un intervalo de

tres días (2

publicaciones)

Dos periódicos, una vez por

semana por 30 días (8

publicaciones)

Dos periódicos, dos veces por

semana por 60 días (32

publicaciones)

DIFERENCIA ENTRE EMPLAZAMIENTO, CITACIÓN Y NOTIFICACIÓN

Sabemos que la citación es el medio por el cual se llama al demandado a

comparecer al proceso para la contestación de la demanda o para la realización de

algún acto donde expresamente ordene la ley la citación, posiciones juradas,

juramento decisorio, cita de saneamiento o de garantía, donde se le fija un plazo

para comparecer ante el Tribunal, plazo éste que constituye el emplazamiento. Es

decir, este último lo podríamos conceptuar como el llamamiento con plazo que

ordena el juez para realizar algún acto en el proceso. En cambio la notificación es

una participación de conocimiento, como la denomina Rengel-Romberg, mediante

la cual se hace saber a las partes, o alguna de ellas de una resolución dictada por

el Tribunal o de un acto del procedimiento.

Otra diferencia entre la citación y la notificación se encuentra en el hecho de

que la citación es un acto personalísimo, debe ser realizado en la persona del

demandado y la notificación se puede verificar también, en la persona del

apoderado judicial.

LA COMISIÓN

CONCEPTO

La comisión es el acto judicial mediante el cual el tribunal de la causa

requiere de otro, la colaboración necesaria para la práctica de diligencias de

Derecho Procesal Civil I 48 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ sustanciación, ejecución o comunicación de algún acto procesal en el mismo lugar

del juicio o en otro distinto de él. Analicemos el concepto:

a) La comisión es un acto judicial, es decir, un acto realizado por el juez en

un proceso determinado y solo válido para el mismo proceso, en e! sentido que solo

tiene trascendencia en el mismo

b) Es una colaboración, es decir una forma de cooperación o auxilio entre

jueces para la realización de ciertos actos, por ello en algunos sistemas se

denomina "auxilio judicial";

c) La comisión constituye una delegación de la competencia funcional que

corresponde al tribunal comitente a los fines de practicarlas diligencias de

sustanciación (evacuación de pruebas, avalúos de inmuebles, etc.); de ejecución

(práctica de algún tipo de medida preventiva o ejecutiva; nominadas o

innominadas); o de comunicación (citaciones, intimaciones o notificaciones), dice

Ricardo Henríquez por cuanto considera que si el tribunal ordena a otro juez un

trámite que por la ley le corresponde a éste, entonces está delegando la

jurisdicción en cuanto al ministerio o función que tiene atribuido el Tribunal

comitente.

Esa facultad para delegar que tienen los jueces tiene como excepción

aquellas pruebas en las que está presente el principio de inmediación, es decir las

pruebas que el legislador considera que deben realizarse en presencia del mismo

juez que le va a corresponder resolver o decidir la causa y está expresamente

contenida esa excepción en el segundo párrafo del artículo 234 del C.P.C. que dice

"...Esta facultad no podrá ejercerse cuando se trate de inspecciones judiciales,

posiciones juradas, interrogatorios de menores y casos de interdicción o

inhabilitación.

ATRIBUCIONES DEL COMISIONADO

En principio el comisionado debe cumplir la comisión estrictamente como se

le ha solicitado y no puede "...diferirla so pretexto de consultar al comitente sobre la

inteligencia de la comisión", dice el artículo 238.

Derecho Procesal Civil I 49 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Esto quiere decir que el comisionado no puede excusarse a cumplirla sino

que debe realizarla como ¡o considere conveniente, pero dentro de los límites de la

comisión. Vg. Si un tribunal comisiona a otro para que tome la declaración jurada

de dos testigos promovidos en un proceso, no puede el comisionado oír la

declaración de ocho, aduciendo que el promoverte los presentó. Pero esto tiene

unas excepciones:

a) cuando el comitente revoque la comisión. Esto puede ocurrir por varias

razones, por que el acto para el cual se comisionó ya se efectuó ante el comitente,

Ej. Se comisiona para realizar la citación y el demandado comparece y se da por

citado. Cuando se renuncia a la evacuación de una prueba antes de haberse

evacuado; o cuando se realiza algún acto de autocomposición procesal ante el

comitente y éste solicita se devuelva la comisión en el estado en que se

encuentre.

b) También puede dejarse de cumplir cuando la ley lo autorice, Ej. Cuando

existe una causal de inhibición y el juez comisionado la alega; o cuando sea

violatoria de algún derecho constitucional y el juez comisionado lo alegue; en el

caso de que algún tercero se oponga a la medida al momento de ejecutarse y el

comisionado la declare con lugar; y cuando se hiciere oposición a la entrega

material de bienes vendidos.

RECURSOS

¿Qué recurso tiene la parte cuando el juez comisionado toma en el ejercicio

de la comisión una decisión de la cual no está de acuerdo? Este recurso recibe el

nombre de reclamo, y viene a constituir un recurso muy similar al de la apelación

(Art. 239 C.P.C.)

TIPOS DE COMISIÓN

Se denomina DESPACHO a la comisión que se libra a un tribunal de inferior

jerarquía

EXHORTO, cuando lo fuere a uno de su misma categoría; y

Derecho Procesal Civil I 50 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

ROGATORIA o SUPLICATORIA, cuando la comisión fuere a un tribunal de

superior jerarquía o a un juez extranjero.

Antes de concluir este tema debemos decir que en la actualidad cuando se

trata de la ejecución de cualesquiera de las medidas cautelares los jueces están

obligados a comisionar a los juzgados de ejecución de medidas de la jurisdicción

donde estén ubicados los bienes a ejecutar, pues esa facultad solo la pueden

ejercer esta categoría de tribunales.

Derecho Procesal Civil I 51 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA 4

CUESTIONES PREVIAS

NOCIONES GENERALES

El procesalista zuliano Fernando Villasmil Briceño conceptualiza las

cuestiones previas como aquellas "Alegaciones que hace el demandado que no

tocan el fondo de la controversia, pero que impiden, modifican o difieren su examen

de manera transitoria, hasta tanto se subsanen la falta de ciertos presupuestos

necesarios para la validez o legitimidad del proceso; o que extinguen

definitivamente la pretensión sin haberse discutido su mérito, en los supuestos de

los ordinales 9,10 y 11". (Villasmil.1986)

Establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que "... Dentro

del lapso fijado para la contestación de ¡a demanda, podrá el demandado en vez

de contestada promover las siguientes cuestiones previas..." y enumera once de

ellas.

Desglosemos esta norma y analicémosla comparándola con la contenida

en el artículo 247 del Código derogado a los fines de una mejor comprensión de

ésta figura de las cuestiones previas.

El legislador del 86 separó la contestación de la demanda de las cuestiones

previas, formándose así dos etapas en que el demandado puede plantear sus

defensas. Una donde se hacen esas alegaciones que no tocan el fondo de la

controversia, pero que depuran la demanda de cualesquier vicio u omisión, como

lo dice Villasmil, y vienen a configurar las cuestiones previas y, la otra es la

contestación de la demanda)!, donde se discute el mérito de la controversia, es

decir, su fondo. Estas dos defensas están separadas en el tiempo, lo que no

ocurría en el Código anterior, en el cual en el acto de la litis contestatio se debía

oponer las excepciones dilatorias a que hubiera lugar; a falta de ellas las

excepciones de inadmisibilidad; a falta de las mismas las demás perentorias de

fondo y la contestación de la demanda..

Derecho Procesal Civil I 52 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

De esta manera con el procedimiento actual se dio un gran paso para

"...lograr una pronta entrada en el mérito mismo de la causa mediante mecanismos

de regulación de las tradicionales cuestiones previas, mucho mas sencillos y ágiles

que permiten desembarazar el proceso de estas cuestiones que hoy lo fraccionan y

lo retardan...", dice la Exposición de Motivos del presente Código Procesal Civil.

Igualmente se aclaró la interpretación errónea del anterior sistema que hablaba del

acto de la litis contestación donde la parte oponía todas esas defensas en forma

escalonada y con la forma de redacción actual se aclara que la contestación a la

demanda constituye un acto procesal independiente de las cuestiones previas.

Igualmente, este sistema se caracteriza en que todas las defensas de éste

tipo deben ser opuestas en forma conjunta y todas tiene la misma denominación:

cuestiones previas, aun cuando en el fondo son casi las mismas que antes se

llamaban dilatorias o de inadmisibilidad, debiéndose por tanto, promoverse

acumulativamente en el mismo acto sin que puedan después admitirse ninguna

otra, según !o dispuesto en el artículo 348,

Las cuestiones previas contenidas en los numerales 1o al 8 son las

excepciones dilatorias de! antiguo Código, mientras que las de los ordinales 9 al 11

son las de inadmisibilidad.

OPORTUNIDAD Y FORMA DE PROPONERLAS

Henríquez La Roche nos dice al comentar el artículo 348 que la norma allí

contenida acabó con la "rémora" que existía en el código anterior de proponer en

forma sucesiva primero las dilatorias y luego de ser resueltas las mismas se

oponían las de inadmisibilidad, provocando una gran pérdida de tiempo para

dilucidarlas lo que en la mayoría de los casos, aún en los juicios cortos como los

laborales transcurría un gran número de años para poder llegar a la contestación al

fondo de la demanda. Con el sistema actual se estableció como dijimos ya/en el

punto anterior/ se deben oponer acumulativamente, sin admitirse después ninguna

otra, ya que recluye por consumación e! acto en virtud de! principio de precesión

de los actos procesales que existe en nuestro proceso; consecuencia de ello es la

Derecho Procesal Civil I 53 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ prohibición expresa que contiene la norma cuando dice"... sin admitirse después

ninguna otra". (Articulo 348)

Igualmente ocurre que no puede la parte después de opuestas no puede la

parte demandada sustituir unas por otras, por ese mismo principia La sola

excepción es la contenida en el artículo 361 que establece, para las cuestiones

previas de los ordinales 9,10 y 11 un doble trámite, pues permite oponerlas en la

oportunidad de contestar a! fondo la demanda, siempre y cuando no hubiesen sido

opuestas como cuestiones previas, pero en ese caso, tendrán un trámite distinto.

No dice nada la norma a otros requisitos de forma para presentar las

cuestiones previas, pero considera la doctrina y así se hace en la práctica forense

que se deben presentar por escrito, para diferenciarlo de la diligencia, en idioma

castellano y en las horas que el Tribunal a destinado para despachar.

CLASIFICACIÓN

Dentro de tos tratadistas patrios encontramos a dos autores que han hecho

una clasificación de las cuestiones previas contenidas en el Código vigente, uno

las clasifica tomando como elemento de referencia el trámite procedimental y los

efectos que le asigna la ley; y el otro, las clasifica por su atenencia. La primera de

ellas es la del autor Ricardo Henríquez La Roche y la segunda, la de Arístides

Rengel-Romberg. Veamos una y otra clasificación:

HENRÍQUEZ LA ROCHE, las clasifica en cuatro grupos, a saber:

a) cuestiones sobre declaratoria de conocimiento, (ordinal 1o del 346);

b) cuestiones previas subsanables, (ordinales del 2 al 6 del 346);

c) cuestiones previas que obstan la sentencia definitiva, (ordinales 7 y 8 del

346); y,

d) cuestiones previas de inadmisibilidad (ordinales 9,10 y 11 de! 346).

RENGEL-ROMBERG, las clasifica también en cuatro grupos y las denomina

así:

Derecho Procesal Civil I 54 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

a) atinentes a los sujetos (ordinales 1,2,3,4 y5 del 346);

b) atinentes a la regularidad forma! de la demanda (ordinal 6o de! 346);

c) atinentes a la pretensión (ordinales 7,8 y 9 del 346); y

d) atinentes a la acción (ordinales 10 y 11 del 346).

Hemos tomado en cuenta la clasificación de Henríquez La Roche y de

hecho los cuatro temas siguientes se han desarrollado en base a ella, pues

consideramos que de esa manera es más fácil la comprensión procedimental de

las cuestiones previas, pues esta clasificación tomó como referencia e! trámite

procesal de las mismas.-

Dentro del primer grupo, es decir las cuestiones sobre declinatoria de

conocimiento se encuentran en la causal 1a que contiene cuatro supuestos, a

saber:

a.1. La falta de jurisdicción del juez ante el cual se introdujo la causa, por

carecer el tribunal de potestad para dirimir el caso, lo cual puede ocurrir en los

casos en que esa potestad te corresponda a otro órgano de la administración

pública; o a un juez extranjero; o a un tribunal arbitral;

a.2. La incompetencia del tribunal bien sea por la materia, territorio o

cuantía;

a.3. Por litispendencia, la cual está regulada en el artículo 61 del C.P.C.; y

por último.

a.4. La acumulación de autos por razones de accesoriedad, de conexión o de

continencia.

En el segundo grupo encontramos las cuestiones previas subsanarles,

denominadas de esta manera por la potestad que le da la ley al actor de subsanar

o corregir los defectos u omisiones en que hubiere incurrido en la demanda, son

cinco ordinales los cuales veremos a continuación:

b. 1 La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad

necesaria para comparecer en juicio, regula esta cuestión previa aquellos casos en

Derecho Procesal Civil I 55 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ que existe falta de capacidad procesal. Ejemplo de ello es el caso del menor de

edad, el entredicho sometido a tutela, etc.

b.2. Dentro de este ordinal encontramos contemplados cuatro supuestos,

b.2.1. La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado

o representante del actor por no tener la capacidad necesaria para ejercer poderes

en juicio, esta cuestión previa atañe a la capacidad de postulación y ocurre cuando

la persona que se presente como apoderado del actor no es abogado, o no tiene el

libre ejercicio cíe la profesión, por estar suspendido disciplinariamente del ejercicio,

por ocupar un cargo en la administración pública que le impida e! ejercicio; b.2.2.

Por no tener la representación que se atribuya; b.2.3. Porque el poder no esté

otorgado en forma legal; y b.2.4. Porque el poder sea insuficiente.

b.3 La ilegitimidad de la persona citada como representante del

demandado, por no tener el carácter que se atribuye. Esta cuestión previa la puede

proponer no solo el citado en forma ilegitima sino el demandado mismo o su

apoderado.

b.4. La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio,

denominada por la doctrina cautio judicatum solvi, la cual viene a darle forma a

la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil que establece que el

demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere

ser juzgado y sentenciado, a menos que posea en el país bienes de cantidad

suficiente”, lo que viene a asegurar las eventuales costas procesales y mantiene a

las partes en una igualdad procesa!. En materia mercantil se exime al demandante

de caucionar por disponerlo así expresamente el Código de Comercio; y por último

dentro de esta categoría de cuestiones subsanables, encontrarnos:

b.5.1. El defecto de forma de la demanda, por no. nacerse llenado en el

libelo los requisitos que Indica el artículo 340, defectos que acarrean que la

demanda adolezca de vicios o sea incomprensible y a través de la alegación de

esta causal se pueden subsanar o corregir.

b. 5.2. Por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

Derecho Procesal Civil I 56 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

c. Dentro de las cuestiones previas que obstan la sentencia definitiva

encontramos dos ordinales referidos a la exigibilidad de la obligación y a la

existencia de la prejudicialidad.

c.1. La existencia de una condición, o plazo pendiente. Esta cuestión previa

atiende, como antes dijimos a la exigibilidad del crédito, es decir, si la obligación

que se pretende ejecutar es exigible por estar sometida a condición o a término.

Con respecto a ésta cuestión previa existen muchas divergencias por el

tratamiento que el legislador le dio, al incluirla dentro de este grupo y no corno una

de inadmisibidad, pero ello ¡o ampliaremos cuando nos corresponda tratar e¡ tema

correspondiente a este grupo.

c.2. La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un

proceso distinto. La prejudicialidad no es otra cosa que el juzgamiento sobre un

punto, que interesa o compromete la decisión de un proceso, el cual debe hacerlo

otro juez,

d. Cuestiones previas de inadmisibilidad. Corresponden a las cuestiones

previas contenidas en los ordinales 9,10 y 11 y que vendrían a ser las

excepciones de inadmisibilidad del código anterior. Anteriormente dijimos que las

mismas tienen un doble régimen por que pueden ser propuestas o bien como

cuestión previa o como defensas de fondo y su tramitación en uno y otro caso es

distinta. Dentro de ellas encontramos:

d.1. La cosa juzgada.

d.2. La caducidad de la acción establecida en la ley;

d.3 La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo

permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la

demanda.

CONSIDERACIONES GENERALES

Siguiendo al magistrado Pedro Alid Zoppi podernos establecer una serie de

tips sobre las cuestiones previas en general:

Derecho Procesal Civil I 57 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

1. Las de los ordinales del 1 al 6 no requieren ser contestadas (arts. 351 y

352)

2. Las de los ordinales del 2 al 6 subsanadas voluntariamente, no acarrean

costas para el demandante (Art. 350).

3 Las de los ordinales 7 al 11 deben contradecirse expresamente o

manifestar que se conviene en ellas (Art. 351).

4. El efecto suspensivo cuando son declaradas con lugar las de los ordinales

7 y 8, se difiere hasta la sentencia definitiva (Art. 355).

5. Se fija un plazo perentorio de cinco días para que el actor cumpla

voluntariamente la sentencia que declare con lugar las cuestiones del 2 al 6, so

pena de caer en la extinción del proceso, que no podrá intentarse de nuevo

pasados 90 días (Art. 354 y 271)

6. Las cuestiones previas de los ordinales 2 al 8 no tiene apelación.

7. El silencio del demandante a las cuestiones previas del 2 al 6 equivale a

contradecirlas; en cambio, en las de los ordinales 7 al 11 equivale a la admisión

de las mismas.

8. El lapso probatorio se abre de pleno derecho en el caso de que las de los

ordinales 2 al 6 no se subsanen o cuando las del 7 al 11 se contradicen.

9. Las del ordinal primero solo tienen el recurso de la regulación o bien de

jurisdicción o bien de competencia.

10. Las de los ordinales 9,10 y 11 son las únicas que tienen apelación.

IMPORTANCIA DE US CUESTIONES PREVIAS

La importancia de las mismas estriba en el hecho que permiten depurar el

proceso, corrigiendo vicios errores y omisiones sin tener que tocar el fondo de la

controversia

Una vez resueltas las cuestiones previas la causa debe continuar depurada

de cualquier vicio.

Tiene también la importancia que es un procedimiento célere y que de

manera ostensible han servido para que los procesos se agilicen.

Derecho Procesal Civil I 58 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA 5

CUESTIÓN PREVIA SOBRE DECLARATORIA DE CONOCIMIENTO

El programa de estudio se ha dividido, en lo atinente a las cuestiones

previas, siguiendo la clasificación, que sobre las mismas ha realizado el autor

Henríquez La Roche y expuesta en el tema anterior. Dentro de esa clasificación

encontramos que la cuestión previa contenida en e! ordinal 1o del artículo 346 del

Código de Procedimiento Civil la denomina éste autor como cuestión previa sobre

declaratoria de conocimiento, puesto que la misma tiene como supuestos tanto la

falta de jurisdicción como la de competencia.

En Teoría General del Proceso les enseñaron que jurisdicción y

competencia son dos conceptos completamente distintos pero, que igualmente

son conceptos que aún los legisladores tienden a confundir y en algunos casos los

utilizan como sinónimos.

Pedro Alid Zoppi cuando habla de ésta cuestión previa dice "... la falta de

jurisdicción es la incapacidad o inhabilidad legal y absoluta para que nuestro poder

judicial conozca de determinados problemas que ameritan ser resueltos o

dirimidos, lo que puede ocurrir en dos supuestos: 1) cuando el asunto corresponda

a un tribuna! extranjero; 2) cuando corresponda a un órgano o ente de la

administración pública nacional (...) Todo lo demás -aún cuando se enfrenten dos

órganos de jurisdicciones nacionales diferentes- es ahora problema de

competencia y así es tratado tanto en la tramitación como en sus efectos y

consecuencias"

Por otro lado Duque Corredor nos dice que la cuestión previa de falta de

jurisdicción solo puede presentarse fuera del poder judicial nacional, pero no

dentro de él, esto tiene su razón de ser en el mismo ::' :s".c de la jurisdicción (la

falta de ella) y !a falta de competencia. La falta de jurisdicción soto se da cuando

Derecho Procesal Civil I 59 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ el juez carece de ella, o sea, cuando le corresponde conocer del asunto a un juez

extranjero o a la Administración Pública, no cuando se discute sobre los limites de

poderes de los jueces venezolanos entre si, que sería entonces problemas de

competencia.

Mario Pesci-Feltri dice que la falta de jurisdicción tiene como finalidad

negarle al juez escogido la posibilidad de hacer uso de la función que íe es propia:

la jurisdiccional, o bien por que la cuestión planteada sea asunto de otro órgano de

la administración pública o bien por que le corresponda conocer a un juez

extranjero. La Incompetencia plantea, por su parte, el problema de la capacidad

especifica del juez escogido para la resolución de la controversia, por lo que

teniendo él la general de ejercer la actividad jurisdiccional, carece de la necesaria

para resolver en concreto la controversia planteada, ya sea porque carece de

competencia por el territorio, o por la materia, o por la cuantía, o bien por que

exista litispendencia o conexión con otra causa.

Esta cuestión previa, entonces, va dirigida a controlar el presupuesto

procesal de la capacidad objetiva del juez escogido por el actor para la resolución

de la controversia. Capacidad objetiva que puede faltar;

a) Porque carezca de jurisdicción;

b) Porque sea incompetente; o

c) Porque exista litispendencia o deba acumularse a otro juicio por

accesoriedad, conexión o continencia.

De las dos primeras hablamos anteriormente, veamos la última:

Litispendencia existe cuando entre dos causas que están cursando en

tribunales diferentes o aún en el mismo tribunal pueda existir identidad absoluta

entre sujetos, objeto y título (artículo 61 de! C.P.C.) Veámoslo con un ejemplo: El

gerente de una empresa vendedora de vehículos demanda la resolución del

contrato de venta con reserva de dominio ante el juez del lugar donde debió

ejecutarse ¡a obligación de pagar, pongamos que en Trujillo, a través de Valera

Motor's; pero ocurre que el apoderado de la empresa, con una copia certificada del

contrato demanda por Maracaibo, lugar donde el comprador tiene su domicilio, la

Derecho Procesal Civil I 60 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ resolución del mismo contrato. Existe entonces identidad de sujetos: ía empresa

vendedora y el comprador; identidad de objeto; la resolución del contrato de venta

del vehículo; e identidad de título: el contrato de venta con reserva de dominio, sería

la causa petendi. Cuando al demandado lo citan en la segunda de las causas

debe plantear la cuestión previa de la litis pendencia y acompañar a la misma los

elementos de prueba de la existencia del otro proceso., a través de copia certificada

del mismo, para que el juez resuelva la misma, ordenando la extinción de ésta

última causa.

o Acumulación por accesoriedad. Se da este caso de acumulación cuando

entre dos causas existe subordinación por e! título. Se puede presentar, tal

y como lo estipula el artículo 48 en materia de fiadores o de garantía y en

cualquier demanda accesoria, en las cuales no puede declararse con lugar

lo accesorio sin haberse pronunciado sobre lo principal!. Ejemplo. Si se

demanda la resolución de un contrato por incumplimiento en un tribunal y

en otro, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por ese

mismo incumplimiento, está última es accesoria de la anterior, pues su

solución depende de que se declare con lugar o no la primera, es decir, si

hay incumplimiento entonces procederá el pago de los daños y perjuicios,

pero a la inversa no puede ocurrir, de allí que ambas causas deban

acumularse en una sola, para que una sola sentencia se pronuncie sobre

ambas.

o Acumulación por conexión: Se puede decir que existe conexión entre dos o

mas causas existe relación, por tener en común dos o mas elementos que la componen,

bien sean sujetos, objeto, o título (causa petendi), dice Bello Tabares. Esa conexión puede

ser genérica o específica. La primera, es decir., la genérica está regulada por el artículo 52

del Código de Procedimiento Civil que establece cuatro ordinales:

a) Identidad de personas y objeto, aunque el titulo sea diferente;

b) Identidad de personas y título, aunque el objeto sea diferente;

Derecho Procesal Civil I 61 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

c) identidad de titulo y objeto, aunque las personas sean diferentes; y

d) Identidad de título, o causa petendi, aunque sean diferentes las personas y el objeto.

La conexión específica o calificada soto se produce cuando está específicamente

estipulada por la ley, o calificada jurídicamente, de allí esa denominación, sin

necesidad de analizar la existencia de los elementos anteriores. Ejemplo, la

reconvención.

o Acumulación por continencia. Esta circunstancia se da cuando el objeto de una

causa abarca el objeto de la otra. Existe identidad de sujetos e igualmente una

identidad parcial entre los objetos, es decir, hay una causa continente, más amplia

que la otra llamada contenida deba absorber a la segunda.

A modo de ejemplo podemos dar el que Bello Tabares menciona en su obra, y que

parece el más gráfico de todos, está contenido en el juicio universa) de quiebra, en el

cual se deberán acumular todos: demás juicios que se tengan contra el fallido, salvo

los casos laborales.

PROCEDIMIENTO

La alegación de esta cuestión previa contenida en el ordinal 1° del 346,

deberá ser realizada dentro del lapso del emplazamiento, en vez de contestar la

demanda, e igualmente deberán proponerse todas las cuestiones previas a que

hubiere lugar en forma acumulativa, en e! mismo acto, sin permitirse después ninguna

otra, dice el articulo 348 del citado código, con excepción de la falta de jurisdicción,

competencia y litispendencia, cuando se den las circunstancia contenidas en tos artículos

59, 60 y 61 del C.P.C., veámoslos:

a) Falta de jurisdicción:

a.1. Con la administración publica, de oficio en cualquier estado e instancia del

proceso.

a.2. con un juez extranjero:

Derecho Procesal Civil I 62 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

a.2.1., de oficio y en cualquier estado e instancia del proceso, cuando el objeto

de la demanda sean bienes ubicad en el extranjero.

a.2.2., a Instancia de parte, en los demás casos, mientras no se haya

dictado sentencia en primera instancia.

b) Falta de competencia:

b.1. Por la materia y el territorio, de oficio en cualquier estado e instancia del

proceso, en los casos previstos en- la última parte del artículo 47, es decir, las causas en

que debe intervenir el Ministerio Público.

b.2. Por el territorio, en los demás casos fuera de la antes dicho, sólo como

cuestión previa, pero se debe indicar cuál es el tribunal que se considera

competente.

b.3. Por el valor, aún de oficio, en cualquier momento de la 1a instancia.

DECISIÓN

El artículo 349 del C.P.C. establece que alegadas las cuestiones previas del

ordinal 1o del 346, el juez decidirá las mismas en el quinto día siguientes, al vencimiento

del lapso del emplazamiento, el cual debe dejarse transcurrir íntegramente para las

actuaciones posteriores. En este caso, no existe articulación probatoria alguna puesto que

fa norma en comento expresa que el juez las deberá resolver ateniéndose

Únicamente a lo que resulte de autos y de los documentos presentados por las

partes, los cuales deberán ser presentados por el demandado que alego la

cuestión previa en el momento de su oposición, y por deducción lógica, el

demandante tendrá la oportunidad de traer sus elementos probatorios tendientes a

desvirtuarla, dentro de esos cinco días que da la ley para decidir.

RECURSO

La decisión del tribuna! sobre esta cuestión previa sólo será impugnable mediante

la solicitud de Regulación de la Jurisdicción o de la competencia, según sea el caso y

Derecho Procesal Civil I 63 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ se regirá perlas disposiciones del Artículo 62 y siguientes de! C.P.C. No tendrán

nunca apelación.

Además de la regulación de jurisdicción, habrá lugar a la consulta obligatoria de

conformidad con el artículo 59 eiusdem, por ante la Sala Político Administrativa del

Tribunal Supremo de justicia.

La oportunidad procesal para oponer el recurso de regulación de la

competencia o de la jurisdicción, según el caso, será dentro de los cinco días de

despacho siguientes a la decisión de! tribunal, si salió en término puesto que si no se hará

necesario notificar a las partes, entonces esos cinco días no empezaran a computarse

sino al día siguiente de constar en actas la notificación de la última de las partes

intervinientes en el proceso.

EFECTOS

Para analizar los efectos de la decisión sobre la cuestión previa de! ordinal

1o, debemos tomar en cuenta varios elementos: Si la cuestión alegada es falta de

competencia o de jurisdicción; y, dentro de una u otra si fue declarada con lugar o

sin lugar.

PRIMER SUPUESTO: SIN LUGAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN

Si es declarada sin lugar la falta de jurisdicción, ocurre cuando el juez

reafirma su jurisdicción. Debemos analizar si el demandado solicitó o no la

regulación.

1. a. Si no la solicitó, por tratarse de jurisdicción y tener la consulta obligatoria

ante la Sala Político-Administrativa, el proceso se suspende hasta tanto el

Tribunal Supremo decida. Artículos 62,63 y 64 del C.P.C

1. a.1. Si la Sala confirma la decisión del Tribunal, el proceso continua, en

cuanto el tribunal de instancia reciba el expediente y se le de entrada en el

mismo.

1. a.2, Si la Sala revoca la decisión de! de instancia, el efecto es la extinción

del proceso.

Derecho Procesal Civil I 64 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

1. b. Si solicitó la regulación entonces los efectos serán iguales a lo antes

expuesto.

SEGUNDO SUPUESTO: Cuando el juez declara con lugar la cuestión

previa de falta de jurisdicción.

Igualmente, debemos diferenciar si se solicitó o no la regulación de la

jurisdicción, pues en ese caso la decisión se refiere a que el juez considera que

realmente no tiene jurisdicción.

1. a Si no se solicitó la regulación de la jurisdicción y por ende teniendo

consulta obligatoria, el proceso se suspende hasta que la Sala Político

Administrativa decida, pudiendo entonces ocurrir dos cosas

1. a 1. Que confirme la decisión del tribunal de instancia, en cuyo caso el

proceso se extingue.

1. a.2. Que se revoque ¡a decisión del de instancia, entonces el proceso

continuará, en el momento que recibidos los autos del Tribunal Supremo, el tribuna!

de instancia le de entrada de nuevo al expediente.

Veamos los casos sobre competencia Se recurre a través del recurso de

regulación de la competencia interpuesto por ante el Tribunal que dictó la

decisión, dentro de los cinco días siguientes a ésta, remitiéndose copla al Tribunal

Superior para que resuelva, suspendiéndose mientras tanto el curso de la causa.

En este caso, existen dos supuestos:

PRIMER SUPUESTO: que el juez haya declarado sin lugar la cuestión

previa de falta de competencia, quiere decir por tanto, que el juez reafirma su

competencia para conocer, presentándose varias hipótesis:

1. a. Que no se solicite la regulación de la competencia, en este caso la

decisión quedará firme y eentonces se deberá contestar dentro de los cinco

días siguientes a aquel en que la sentencia adquirió firmeza.

Derecho Procesal Civil I 65 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

1. b Que se solicite la regulación de competencia, en ese caso se

suspende el proceso y se remite al Superior, pudiendo a su vez ocurrir dos

cosas.

1. b.1. Que el Superior confirme la decisión del de instancia, en cuyo

caso la contestación de la demanda se debe verificar dentro de los cinco

días siguientes en que las copias que contienen la decisión del Superior

sean agregadas al expediente de la causa.

1. b.2. Que el superior revoque la decisión del de primera Instancia,

declarándolo por ende incompetente y fe asigna competencia a otro tribunal. En

este caso la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los tres días

siguientes a aquel en que reciba el expediente del tribuna! declarado

incompetente y le de el curso legal {Artículo 75).

SEGUNDO SUPUESTO: que el tribunal ante quien se interpuso la cuestión

previa la declare con lugar en cuyo caso considera que el competente para

conocer es otro juez. Veamos las hipótesis que se pueden presentar:

2. a Que no se solicite la regulación de la competencia, en cuyo caso la decisión

dictada quedará firme y se pasará el expediente al juez declarado competente, donde se

deberá contestar la demanda dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le haya

dado entrada en este nuevo Tribunal. {Ordinal 1odel 358y 75 del C.P.C).

2. b, Que se haya solicitado la regulación de la competencia. En este caso el

Tribunal Superior puede resolver dos cosas, a saber:

2 b 1 Puede confirmar la decisión del de instancia en cuyo caso se deberá

contestar la demanda dentro de los tres días siguientes a aquel en que el Tribunal

declarado competente te diere el curso de ley a esa causa:

2. b.2. Puede, igualmente, revocar la decisión, y en consecuencia lo

declara competente para seguir conociendo. En este caso la contestación de ía demanda

deberá efectuarse dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se reciba la decisión

del Superior (ordinal 1o del 358).

Derecho Procesal Civil I 66 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Como dato curioso es de hacer notar que en tos casos de competencia, cuando

se reafirma la misma, la contestación tiene un lapso mas largo (5 días), que en los casos

en que es declarada la incompetencia del tribunal y como consecuencia de ello el

expediente debe irse a otro tribunal, (3 días).

Derecho Procesal Civil I 67 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA 6

LAS CUESTIONES PREVIAS SUBSANABLES

NOCIONES GENERALES

Acogiéndonos a la clasificación establecida por Ricardo Henríquez La Roche

encontramos en la segunda de ellas las relativas a las cuestiones previas

subsanables y son las contenidas en te ordinales del 2 al 6 del artículo 346 del Código

de Procedimiento Civil. La denominación que este autor les da a este conjunto de

cuestiones previas deviene de la facultad que concede la ley al actor o

demandante de subsanar o corregir en forma voluntaria los errores que Ha

cometido en la demanda y que le ha indicado el demandado cuando propuso la

cuestión previa.

Vamos analizarías separadamente:

Ordinal 2o: "La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad

necesaria para comparecer en juicio".

Esta cuestión previa está relacionada con la capacidad de las personas para

actuar en el proceso y se concatena con lo establecido en el artículo 136 del Código

de Procedimiento Civil, que establece la capacidad procesal. Establece éste artículo

que "Son capaces para obrar en juicio las personas que tengan el libre ejercicio de

sus derechos, las cuales pueden gestionar por si mismas o por medio de

apoderado,...". Por tanto, para actuar en juicio la persona demandante debe estar

en pleno goce de sus derechos civiles, es decir, que no exista en ellos los que los

romanos denominaban "capitis diminutio”, es decir, sometidos a patria potestad, en

el caso de los menores de edad; la interdicción civil, en los casos de los menores

huérfanos de padre y madre; la de los mayores de edad que se encuentren en

estado -habitual de defecto intelectual.

En el primero de los casos, es decir, el de los menores de edad,

comparecerán en juicio representados por el padre o la madre en el ejercicio de la

patria potestad. En el caso en que padre y madre hayan fallecido, la representación

la asumirá el tutor designado o bien por el Tribunal competente o bien por

Derecho Procesal Civil I 68 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ designación voluntaria de los padres en escritura pública o en testamento. (Articulo

307 del Código Civil); y en el caso de las mayores de edad sometidos a interdicción la

representación fa asumirá el tutor designado por el órgano judicial en el juicio de

interdicción.

Dentro de este concepto debemos hacer mención a la figura de la cúratela,

en donde la representación del curado no la asume este en forma plena, sino que

en estos casos el curador debe asistir al curado puesto que éste lo que hace es

completar su personalidad. De allí que, si un menor emancipado por haber contraído

nupcias va a demandar por divorcio a su otro cónyuge, entonces debe estar provisto

de un curador y la demanda la introduce el menor emancipado con la debida

asistencia del curador, pues éste le completa su capacidad.

En los casos de persona jurídica, de acuerdo con el artículo 138 del Código de

Procedimiento Civil, pueden actuar en juicio por medio de sus representantes según

la ley, sus estatutos o sus contratos: De modo que si una persona jurídica va a

demandar deberá hacerlo a través de dicha persona, puesto que si la demanda la

introduce cualquier otro socio que no este facultado para ello, entonces procede

la promoción de ésta cuestión previa.

En los casos en que esté involucrada la comunidad conyugal cuando la

demanda verse sobre bienes en que deben actuar ambos cónyuges, entonces la

legitimación la tiene ambos, según lo establece el artículo 168 del Código Civil. En

el caso de los bienes embargados o sometidos a secuestro, la legitimación la tiene

el depositario judicial, (artículo 541, Ord. 5o del C.P.C.) y así como éstas existen

otras disposiciones que establecen algo similar. De igual forma, las sociedades

irregulares, las asociaciones y los comités sin personalidad jurídica, estarán en

juicio por medio de las personas que actúan por ellas o a las cuales los asociados o

componentes han conferido la representación o la dirección, dice el artículo 139 del

C.P.C.

Ordinal Tercero: "La ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado

o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes

Derecho Procesal Civil I 69 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ en juicio: o por no tener la representación que se atribuya, o porgue e! poder no

esté otorgado en forma legal o sea insuficiente".

Son tres los supuestos que contiene éste ordinal, que contempla el mismo

presupuesto contenido en el ordinal anterior con respecto a la capacidad procesal,

solo que en este caso la capacidad que se discute no es la de la parte material en el

proceso sino la de su representante judicial, en ejercicio de lo que se llama el ius

postulando, como dice Pesci-Feltri. Analicemos estos supuestos por separado:

Primer Supuesto: La falta de capacidad para ejercer poderes en juicio.

Tiene que ver este supuesto con lo contenido en el articulo 166 del Código de

Procedimiento Civil que establece: "Solo podrán ejercer poderes en juicio quienes

sean abogados en ejercicio, conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados "

estableciendo ésta última en su articulo 3 que "para comparecer por otro en juicio,

evacuar consultas, verbales o escritas y realizar cualquier gestión inherente a la

abogacía, se requiere poseer el titulo de abogado,...". Igualmente, el articulo 4 reza

que '...Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, come

demandado, o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de

la ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado para que lo represente o

asista en todo el proceso...'.

De todas estas normas transcritas podemos evidenciar que para actuar en

juicio la parte en el proceso, si no es abogado, debe hacerse asistir o representar,

por uno, por ellos decimos que lo que se discute aquí no es si el actor tiene

capacidad procesal para actuar en juicio, sino la falta de postulación, es decir, si la

persona que se presenta por el actor en el proceso tiene la capacidad necesaria

para ejercer poderes en juicio, que según vimos anteriormente solo poseen

quienes tienen el título de abogado debidamente otorgado por una universidad

nacional o que haya revalidado su titulo si lo obtuvo en el extranjero (Artículo 12

del Reglamento de la Ley de Abogados

Igualmente procede la cuestión previa cuando el abogado que se presente por

el actor haya sido suspendido de! ejercicio profesional por una sanción disciplinaria

Derecho Procesal Civil I 70 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ de! Colegio de Abogados donde esté inscrito o cuando esté comprendido en los

casos de excepción contenidos en el artículo 12 de la Ley de Abogados.

Segundo supuesto: "...Por no tenerla representación que se atribuya”. Esta

representación puede ser por mandato legal o convencional. Legal ocurre cuando una

norma instituye esa representación en el caso de personas naturales, si el que se

presenta como representante de otro no posee esa representación y en el caso de

persona jurídica, igual.

El supuesto contenido en este caso, difiere al visto anteriormente en el ordinal

2°, pues en aquel caso e! que se presenta al juicio no tiene la capacidad necesaria

para hacerlo, mientras que en éste se da cuando el que se presenta por el actor, es

una persona distinta a la que la ley o el contrato faculta para hacerlo.

Tercer Supuesto: "...por que el poder no esté otorgado en forma legal o sea

insuficiente".

Aquí se contemplan dos situaciones que pueden existir en e! poder, o bien que

sea ineficaz o, que sea insuficiente.

La ineficacia del poder tiene que ver con lo estipulado en e¡ articulo 151 del

C.P.C. que textualmente dice: "El poder para actos judiciales debe otorgarse en

forma pública o auténtica (...)No será válido el poder simplemente reconocido,

aunque sea registrado con posterioridad". Es decir, haciendo una interpretación en

contrario de la norma antes transcrita, todo poder que no fuere otorgado en forma

pública o auténtica es ineficaz.

El artículo 1357 del Código Civil, nos dice que debe entenderse por documento

público o autentico, al establecer que es el otorgado "...con las solemnidades

legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que

tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya

autorizado".

Ahora bien, la otra circunstancia es la de la insuficiencia del poder, Esta

causal deberá ser examinada por el juez en cada caso, examinando cuidadosamente

las facultades conferidas en el poder. Por ejemplo para aquellas causas

personalísimas, como divorcio, inquisición de paternidad, el poder no puede ser

Derecho Procesal Civil I 71 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ general, sino especial es decir otorgado para ese proceso en específico. Un poder

para asuntos administrativos, no sirve para actuar judicialmente.

Ordinal Cuarto: "La ilegitimidad de la persona citada como representante del

demandado por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá

proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado"

Ocurren estos casos con frecuencia, cuando la demandada sea una persona

jurídica y se solicita la citación de la misma en una persona natural que no tiene el

carácter que se le está atribuyendo en la demanda. Por ejemplo, cuando se

demanda a una empresa y se solicita la citación en la persona de su Gerente,

cuando en los estatutos sociales se determina que la representación legal la tendrá

soto el Presidente de la Junta Directiva. Si la citación es practicada de esa manera,

podrá el demandado mismo o bien la persona que se citó por error, alegarla

cuestión previa de la ilegitimidad.

Ordinal Quinto: "La falta de caución o fianza necesaria para proceder al

juicio" Esta cuestión previa tiene su fundamento en e! artículo 36 del Código Civil

que establece la obligatoriedad para toda persona que no tenga domicilio en el país

de afianzar lo que pudiera ser juzgado y sentenciado, y cuya fundamentación estriba

en el asegurarte al demandado las costas procesales.

Este principio del derecho civil denominado por la doctrina como la cautio

judicatum solví Presenta dos supuestos para su procedencia. El primero es el

hecho indubitable de que el demandante no tenga domicilio en el país y para ello

debemos recordar el concepto de domicilio, como aquel lugar donde se tenga el

asiento principal! de los negocios e intereses; por ello diferimos de! criterio de Ricardo

Henríquez quien opina que esta cuestión previa procede en el caso de "...personas

extranjeras, naturales o jurídicas, para poder impetrar demanda en Venezuela, como

garantía de responsabilidad procesal en caso de sucumbir en su pretensión..." La

norma comentada había de! demandante no domiciliado en Venezuela, no hace

mención a si es nacional o extranjero, por lo que opinamos que la misma procede no

solo para el caso de los extranjeros sino también en de los nacionales que no tengan

en el país el asiento principal de sus negocios e intereses.

Derecho Procesal Civil I 72 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

El segundo supuesto que trae la norma es que no posea en Venezuela

bienes en cantidad suficiente como para garantizar lo que pudiere ser juzgado; en

consecuencia si la persona que viniere a demandar en el país, tiene en territorio

venezolano suficientes bienes como para asegurar las resultas de su demanda, no

sería objeto de oposición de la cuestión previa contenida en este ordinal.

Es necesario decir que el Código de Comercio señala en su artículo 1.102

que " En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en

Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado".

Ordinal Sexto: El defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en

el libelo los requisitos Que indica el artículo 340, o por haberse hecho la

acumulación prohibida en el artículo 78”

Como observarán el ordinal contiene dos supuestos:

El primero se refiere a los defectos de forma del libelo por no cumplir con los

requisitos del artículo 340. Algunos de estos requisitos cuando no se cumple con ellos

acarrean un tipo de sanción distinta que, en nuestra opinión no son susceptibles de

oponerse como cuestión previa. Nos referimos específicamente si hecho de la

omisión a indicarse el domicilio procesal, puesto que el artículo 174 establece en su

pare in pie la sanción que no es otra que la posibilidad de fijarse las notificaciones a

efectuar en la Cartelera del Tribunal, corriendo e! riesgo el demandante omiso de que

se le pasen los lapsos para interponer cualquier recurso por no darse cuenta de la

misma. La otra, es !a referida a !a consignación de los documentos fundantes de la

acción con el libelo de la demanda. La norma contenida en el artículo 434 eiusdem,

establece que sí el demandante no hubiese acompañado su libelo con los

documentos en que la fundamenta (ordinal 6o del 340) no se le admitirán después a

menos que hubiese señalado la oficina o el lugar donde se encuentren. De allí que le

corresponderá al demandado analizar si opone ¡a cuestión previa, en ese caso, o si

contesta la demanda para no darle oportunidad al demandante de subsanar el error

y traer esos documentos al proceso.

El segundo supuesto se refiere a ¡a acumulación prohibida del articulo 78 del

C.P.C que prohíbe acumular en una misma demanda acciones que se excluyan

Derecho Procesal Civil I 73 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ mutuamente. Verbigracia, no se puede demandar el cumplimiento de un contrato y

a la vez su resolución. Igualmente, si las pretensiones son contrarias entre sí, ni

aquellas que por razón de la materia, corresponda su conocimiento a otro tribunal o

cuando los procedimientos de las dos pretensiones fueren incompatibles, a menos

que las miomas se hayan propuesto una subsidiaria de la otra, siempre y cuando los

procedimientos no sea incompatibles.

PROCEDIMIENTO

En cuanto al procedimiento debemos analizar cuál es ¡a oportunidad

procesal para oponerlas, al igual que la forma de hacerlo para luego analizar los dos

procedimientos de subsanación, el voluntario y el coercitivo.

Oportunidad: Esta es la misma que existe para contestar la demanda, puesto

que el artículo 346 dice que el lapso para oponer las cuestiones previas en general

es el mismo emplazamiento que se da para contestar la demanda, pero esa

oposición de cuestiones previas a que haya lugar, sustituye a la contestación.

Las mismas se deberán proponer mediante escrito, para distinguido de la

diligencia, por escrito, en virtud del principio de la escritura que rige todavía en el

proceso civil, en horas y días de despacho y siempre y cuando no se hubiere

contestado la demanda. Veamos cual es el procedimiento 8 seguir, en cuanto a la

subsanación voluntaria.

Subsanación Voluntaria. Esa subsanación ¡a deberá hacer el demandante, dentro de

tos cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, corrigiendo

los vicios u omisiones que le hubieren alegado, en la forma que se indica en el

artículo 350 del C.P.C..

Sí se trata de la ilegitimidad del actor por carecer de capacidad necesaria

para comparecer en juicio, ordinal 2o, se subsana haciendo comparecer al

demandante legalmente asistido o representado.

La del ordinal 3o, se subsana con la comparecencia de! representante

legítimo de! actor; o del apoderado debidamente constituido o ratificando en autos el

poder conferido y los actos realizados con el poder defectuoso.

Derecho Procesal Civil I 74 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

La del ordinal 4o, se subsana haciendo comparecer al demandado mismo o

su verdadero representante

La del ordinal 5°, presentando al Tribunal la caución o fianza exigida para responder

del juicio; y, La del ordinal 6o, mediante la corrección de ¡os defectos señalados al

libelo de la demanda, los cuales podrán hacerse mediante diligencia o escrito ante el

Tribunal, en el tiempo antes señalado. De esa manera, no acarrea costas para la

parte demandante.

Pero, qué sucede cuando esa subsanación voluntaria no es ciara y precisa,

sin que el demandado considera que la misma no está subsanada debidamente. Es

necesario que el Tribunal, en el caso que el demandado impugne o se oponga a la

subsanación,.. emita un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó

correctamente o no el defecto u misión imputado en el libelo, pronunciamiento éste

que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, deberá ser emitido

dentro de! plazo consagrado en el articulo 10 del Código de Procedimiento Civil, y

al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 ejusdem..."

Sentencia de la Sala Civil del T. S. J. del 16-11-01, Nº 363.

No subsanación. Contradicción. Establece el artículo 352 que si el

demandante no subsana voluntariamente las cuestiones previas, se entenderá

abierta una articulación probatoria de ocho días en los cuales se deberá promover y

evacuar las pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, es decir, de

pleno derecho, y el Tribuna! deberá resolverlas en el décimo día siguiente a! último de

aquella articulación.

Efectos de la decisión sobre las cuestiones previas. Para establecer los

efectos que produce la decisión dictada por el Juez, es necesario dejar claro que

estas cuestiones previas no tienen recurso alguno.

Cuando la misma es declarada Con lugar, el proceso se suspende hasta que

el demandante subsane dicho defecto u omisión, pero esa suspensión del proceso

no es indefinida, sino que es solo por cinco días a partir del pronunciamiento del

juez, si la decisión salió en término, o desde la constancia en autos de haberse

notificado a todas las partes que intervengan en el proceso, puesto que la

Derecho Procesal Civil I 75 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ consecuencia de ausencia de subsanación coercitiva, ordenada por e! Tribuna!

mediante la sentencia dictada, es la extinción de! proceso, produciéndose tos

efectos del artículo 271, es decir, que la demanda no puede volverse a proponer

sino pasados 90 días de declarada esa extinción.

Declarada Sin lugar las cuestiones previas, la contestación de la demanda

deberá realizarse dentro de tos cinco días siguientes a la decisión, como

consecuencia lógica de la falta del recurso de apelación.

Derecho Procesal Civil I 76 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMAN0 7

CUESTIONES PREVIAS QUE OBSTAN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA

NOCIONES GENERALES

Estas cuestiones previas contenidas en los numerales 7 y 8 del Código de

Procedimiento Civil y son denominadas por Arístides Rengel-Romberg como

cuestiones atinentes a la pretensión, clasificación esta en la que incluye la del ordinal 9o,

que trata de la cosa juzgada. Las denomina de esta manera Rengel-Romberg, puesto

que las mismas no son atinentes al proceso, sino que atañen directamente al derecho

deducido y provocan no una paralización del proceso, sino una suspensión temporaria a

la exigibilidad de la pretensión y constituye no un defecto del proceso, sino del derecho

reclamado y una limitación temporal del mismo, que afecta la pretensión misma. Por ello,

mediante esta cuestión previa no se niega la existencia de la obligación, puesto que solo

se invoca una circunstancia que lo limita o suspende en el tiempo, de allí que la cuestión

previa no paraliza el proceso sino que detiene el pronunciamiento de la sentencia definitiva

hasta que se cumpla la condición, o se termine el plazo, o resuelva la cuestión

prejudicial, según sea el caso.

CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 7o

Veamos la primera de ellas y es la constituida en el ordinal 7o del Art. 346, que dice:

"La existencia de una condición o plazo pendientes"

Sobre esta cuestión previa la doctrina patria ha tenido muchas discusiones, ya desde

el código anterior, Arminio Borjas decía, al comentar esta cuestión previa, que era de

estricto rigor jurídico la alegación de una condición o de un término pendiente es a veces

una excepción de fondo, y a veces de inadmisibilidad". Será de fondo, cada vez que el

demandado convenga en la exigencia del crédito reclamando y objete únicamente, por

extemporánea su exigibilidad. En un caso, la sentencia que declare sin lugar la

excepción hará exigible desde luego la obligación, y la supuesta dilatoria habrá solución a

la cuestión de fondo al causar cosa juzgada sobre lo principal del pleito.

Derecho Procesal Civil I 77 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Cuando la alegación de la condición o plazo pendiente no implique el reconocimiento

del derecho demandado, sino tan solo la falta de vencimiento del término, o el

incumplimiento de la condición indispensable para la admisión de la demanda entonces no

es de fondo sino de in admisibilidad.

En el código del 86 el legislador no modificó la norma establecida en el ordinal 5o del

articulo 248 del código derogado, "eliminando así, como dice Pesci Feltri, cualquier

modificación que se hubiera podido hacer a la norma referida, en el sentido de permitir la

oposición de esta cuestión previa únicamente cuando ella fuera referida al derecho

de acción".

Consideremos, al igual que varios autores como Pesci Feltry y algunos otros

estudiosos del derecho, que con esta cuestión previa se violenta el derecho de defensa y

por ende la disposición es inconstitucional e igualmente adolece de inutilidad

procesal.

Analicémoslo: cuando una obligación esta sometida a término; ese crédito no es

exigible hasta tanto no se haya vendido el mismo y al no ser exigible el derecho subjetivo

invocado, no puede existir controversia acerca de la pretensión propuesta, ya que el

deudor puede siempre cumplir con su obligación en el momento que el derecho invocado

se haga exigible. No tiene, por tanto, el interés jurídico actual que exige el artículo 16 del

Código Procedimiento Civil, para intentar la acción. Por consiguiente, no tiene ninguna

lógica que se someta al demandado, cuya obligación aun no es exigible, a llevar todo

un proceso hasta el final con la subsecuente condenatoria en costas en la incidencia,

para esperar, antes la sentencia definitiva, que el plazo se cumpla. Esta obligado a

defenderse en contra de su voluntad, debiendo además soportar los costos del proceso no

querido ni provocado por el demandado, dice Pesci Feltry, por violar el artículo 49 de la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La inconstitucionalidad señalada es aun mayor cuando se trata de la condición

pendiente, si tomamos en cuenta que siendo la condición suspensiva la obligación

aun no ha nacido, es inconcebible que se obligue a! demandado a sostener un

Derecho Procesal Civil I 78 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

proceso derivado de una pretensión inexistente por estar el derecho que le sirve de

apoyo sometido a condición. La inutilidad procesal surge del hecho siguiente: si es declarada con lugar la cuestión

previa del plazo o la condición pendiente, la norma dice que se continuará el procedimiento

hasta llegar al estado de sentencia, donde se paralizará hasta que el plazo o la condición

pendiente se cumpla. Cuando ello ocurra, (puede pasar poco tiempo como pueden

transcurrir años, como puede no ocurrir por no darse la condición). Estando el proceso

paralizado ¿deberá entonces notificarse a la otra parte? o ¿se dictara sentencia sin que

se realice la notificación? Entonces, si hubiesen aparecido algunas otras defensas

¿podrá proponerlas? La respuesta es no, ya que su lapso precluyó, solo el tribunal debe

dictar sentencias cuando la parte interesada demuestre que se cumplió la condición o

llegue al cumplimiento del plazo.

En nuestra opinión, al redactarse el Código no se dieron cuenta los legisladores que el

concepto de obligación condicional nuestro fue tomado del derecho Francés donde se

conceptúa que la obligación no ha nacido si la condición a la que esta sujeta no se ha

dado (artículo 1197 del Código Civil); en cambio, tomaron este modelo de cuestión

previa, anteriormente excepción dilatoria, del código italiano, donde si funciona, puesto

que para ellos la obligación condicional sí nace desde el momento en que se contrae, lo

que esta en suspenso es la eficacia de la misma hasta que la condición se dé.

Consideremos que debía haberse incluido esta cuestión previa dentro de la categoría

de las inadmisibles y produciría como efecto la extinción del proceso.

CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 8o

La prejudicialidad:

La clasificación que han dado los tratadistas venezolanos mas relevante en la

actualidad, Rengel-Romberg y Henríquez La Roche, de "atinentes a la pretensión" y "que

obstan la sentencia definitiva" para estas dos cuestiones previas, la clasificamos de ser

muy acertadas, ya que las misma no se refieren ni a los sujetos ni a la acción sino a la

pretensión e igualmente obstan a la sentencia definitiva puesto que depende que se

Derecho Procesal Civil I 79 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ resuelva la cuestión prejudicial planteada y que se cumpla el termino o se de la

condición, para que se pueda sentenciar el proceso.

Alegar la sentencia de una cuestión prejudicial significa alegar una defensa de fondo

que debe ser sustanciada y resuelta con el procedimiento establecido para este género de

defensas, en un proceso distinto al que se esta ventilando y que debe influir en la decisión

del mismo, de allí que se considera que son atinente a la pretensión.

Consideramos, igual que con la anterior que se debe haber propuesto esta cuestión

previa, dentro de las defensas perentorias que deben alegarse en la contestación de la

demanda.

Puede haber prejudicialidad en materia civil de una cuestión penal, que es la regida por el

articulo 6 del código de enjuiciamiento criminal que establecía que pendiente la acción

penal, no se decidiera la civil que se haya intentado separadamente, mientras aquella no

haya sido resuelta por sentencia definitiva. Hoy en día está estatuida en el artículo 35

del Código Orgánico Procesal Penal donde, igualmente, pude haber prejudicialidad civil

en el proceso penal como en el caso de la bigamia, se plantea la prejudicialidad que

deviene en la proposición de la demanda de nulidad de uno de los dos matrimonios.

PROCEDIMIENTO

Opuesta la cuestión previa a que se refieran estos dos ordinales dentro del lapso

emplazamiento, finalizado este, tiene el actor cinco días para manifestar si conviene de

ellos o si la contradice. El silencio se entiende como admisión de las mismas. Entonces

son tres las actitudes que puede tomar el demandante:

1.- O manifiesta que conviene de ellas.

2.- O las contradice.

3.- O guarda silencio

1.- Si obsta por la primera hipótesis, entonces el juicio continuará hasta llegar al estado

de dictar sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que el plazo o la condición

Derecho Procesal Civil I 80 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

pendientes se cumplan, o se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en este

proceso, tal como lo estipula el artículo 355.

2.- Si obsta por la segunda opción, es decir, que contradice la cuestión previa,

entonces se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días, para promover y

evacuar pruebas, sin necesidad de decreto del juez, decidiendo el tribunal en el décimo

día siguiente al último de aquella articulación, con vista a las conclusiones que pueden

presentar las partes, según lo que establece el articulo 352 del Código de

Procedimiento Civil.

3. La tercera opción, es igual que la primera puesto que el legislador la asimiló al

convenimiento de la cuestión previa planteada-

a) Una vez sentenciada la cuestión previa pueden presentarse dos situaciones:

a) Que sea declarada con lugar la cuestión previa: en este caso el proceso continuará

hasta llegar al estado de sentencia, donde se paralizará, hasta que se resuelva la cuestión

penal o se cumpla el plazo, o se dé la condición.

b) Si se declara sin lugar la cuestión previa, entonces el proceso continúa,

debiendo el demandado contestar la demanda dentro de los siguientes cinco

días a la resolución del tribunal (Art. 358 ordinal 3o).

3.- Si opta por la tercera hipótesis: es decir que se guarda silencio sobre la cuestión

previa opuesta, en este caso el juez debe homologar el convenimiento tácito, debiendo

entonces contestarse la demanda dentro de los cinco días siguientes, puesto que el

proceso no se suspende sino al llegar a la etapa de dictar sentencia, donde se paralizará

en espera de que se resuelva la cuestión prejudicial o se cumpla el plazo o se de la

condición.

La decisión tomada no tiene apelación alguna.

Derecho Procesal Civil I 81 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMAN0 8

CUESTIONES PREVIAS PREVISTAS EN LOS ORDINALES 9, 10,11 DEL ART. 345 DEL

C.P.C.

NOCIONES GENERALES

1.-Ordinal 9: La Cosa Juzgada

Antes de entrar en lleno a analizar ésta cuestión previa debemos hacer referencia

obligada a que Rengel-Romberg la incluye como la tercera categoría de las cuestiones

previas atenientes a la pretensión, conjuntamente con las del tema anterior: condición o

plazo pendiente y prejudicialidad; en cambio Ricardo Henríquez, la incluye dentro de la

ultima clasificación, es decir, dentro de las cuestiones previas de inadmisibilidad.

Con esta cuestión previa se protege o se tutela la cosa juzgada de la sentencia

definitivamente firme y la de su principal función, que no es otra cosa que la inmutabilidad o

permanencia que la misma produce. Funciona esa inmutabilidad sobre toda demanda que

trata de volver a plantear aquello que fue juzgado y que tenga por ende las tres

identidades con la nueva causa: identidad de sujetos, de objeto y de causa. Por ello,

dice Rengel-Romberg que esa cuestión previa "se dirige contra la pretensión misma

contenida en la demanda, para destruirla o desechada" y es en ese mismo fundamento,

donde se basa Ricardo Henríquez para incluirlas dentro de las de inadmisibilidad.

Estas cuestiones previas, como dijimos en el tema Nº 4, tienen una doble manera de

proponerse; o bien como cuestión previa, o bien como defensa perentoria de fondo, en

la contestación de la demanda, tal como lo estipula el articulo 361 del C.P.C: "En la

contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice

en todo o en parte, o si conviene en ellas absolutamente o con alguna limitación, y las

razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste

hacer valer (...) las cuestiones a que se refieren los ordinales 9o, 10 y 11 del articulo 346,

cuando éstas ultimas no las hubiere propuesto como cuestiones previas..."

Los requisitos de procedencia en esta cuestión previa están determinados en el articulo

1395 C.C, cuando en su ordinal 3o dice al hablar de sus presunciones legales: "la

Derecho Procesal Civil I 82 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

autoridad que da la cosa juzgada" y luego dice el mismo artículo"... la autoridad de la cosa

juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de sentencia. Es necesario que

la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda este fundada en la misma

causa; que sea entre las misma partes, y que están vengan al juicio con el mismo

carácter que en el anterior". (Ver la incidencia de la sentencia penal sobre lo civil de

Ricardo Henríquez La Roche "Régimen jurídico de los accidentes de transito en

Venezuela y otros estudios" Pág. 69).

Ordinal 10: la caducidad en la acción establecida en ia lev

El Código de Procedimiento Civil, le agregó a esta disposición, esta última parte

para diferenciarla de la caducidad convencional.

Ha querido el legislador, con esto diferenciar esos dos casos de caducidad;

solo la que esta establecida en la ley, es la que se puede proponer como cuestión

previa: Ej.: la acción de nulidad de un cónyuge sobre la venta realizada por el otro

sin su consentimiento, 5 años, Artículo 170 del Código Civil; la acción interdictal, 1

año, artículos 782 y 783 de! mismo código, etc...

La caducidad contractual, como es la establecida en casi todas las pólizas de

seguro para intentar la acción de cumplimiento de contrato y obtener el

resarcimiento de lo asegurado, se establece normalmente un año después de

ocurrido el siniestro; la ley ha querido desligarla de la caducidad legal como

cuestión previa y por tanto deberá ser alegada como defensa de fondo al

momento de la contestación de la demanda.

Ordinal 11: la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta

Quedan comprendidas dentro de esta causal, toda norma que obste a la

atendibilidad de una pretensión determinada, dice Ricardo Henríquez, ya sea ésta

en forma absoluta, ya sea por la causal que se invoca. Este último caso lo vemos

en forma clarísima, cuando en un caso de divorcio se alega una causal distinta a

las que el legislador tiene establecidas en el artículo 185 del Código Civil.

Derecho Procesal Civil I 83 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Pongamos el caso que se alega como causal de divorcio "la crueldad mental"

como ocurre en otras legislaciones, pues en la nuestra no esta tipificada como

causa! de divorcio y por lo tanto, no es causa! que pueda alegarse y si se hace es

motivo de esta cuestión previa.

También entra dentro de esta cuestión previa los casos de inadmisibilidad pro

tempore de la demanda específicamente de los casos contemplado en el articulo

266 C.P.C. (desistimiento de procedimiento); 271(perención de ¡a instancia) y 354

(la extinción del proceso cuando no se subsanan las cuestiones previas), después

de haberse sentenciado con lugar, en el plazo indicado, de cinco días.

Art. 266 C.P.C. "El desistimiento del procedimiento solamente extingue la

instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que

transcurra noventa días".

Art. 354 C.P.C. "Declarada con lugar las cuestiones previas a que se refieren

los ordinales 2o, 3o, 4o, 56 y 6o del articulo 346, el proceso se suspenderá hasta

que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el

articulo 350, en el termino de cinco días, a contar del pronunciamiento del juez. Si

el demandante no subsana debidamente lo defectos u omisiones en el plazo

indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el articulo

271 de este código".

Art.271 C.P.C. "En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la

demanda, antes de que trascurra noventa días continuos después de verificada la

perención". (Esta norma tiene concordancia con la disposición del artículo 266

sobre desistimiento de procedimiento).

PROCEDIMIENTO

Establece el articulo 351 C.P.C. que opuesta cualesquiera de estas cuestiones

previas, deberá la parte actora , dentro de los cinco días, contados a partir de que

haya precluido el lapso de emplazamiento, manifestar si conviene en ellas o si las

contradice. Produciendo el mismo efecto que dijimos para el anterior grupo de

cuestiones previas, el silencio del actor.

Derecho Procesal Civil I 84 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

El procedimiento, entonces, es el mismo que ya explicamos en el tema anterior.

Donde difieren es en sus efectos y en su apelabilidad.

EFECTOS

a) Cuando sea declarada sin lugar la cuestión previa:

Si no apela el demandado dentro del lapso que establece el artículo 298 del

C.P.C, cinco días, la sentencia queda firme y la contestación a la demanda deberá

efectuarse dentro de los cinco días siguientes, al vencimiento del lapso de

apelación (Art. 358, ordinal 4).

b) Cuando sea declarada con lugar la cuestión previa:

En este caso si el demandante no apeló dentro del lapso de cinco días, la demanda quedará

desechada y extinguido el proceso, (art. 358 C.P.C.).

c) Efectos cuando se intenta la apelación contra la sentencia que declaró sin lugar

la cuestión previa. Cuando se intenta la apelación dentro del lapso legal, esta deberá oírse

en solo efecto, lo que quiere decir que el proceso continuará su curso, sin suspenderse; y

por lo tanto, deberá contestarse la demanda dentro de los cinco días siguientes a la fecha

del auto donde se oyó la apelación (fíjense bien, no es al vencimiento del lapso sino a

aquel en que se haya oído la apelación en un solo efecto) puede ocurrir que llegue el

momento de dictar sentencia definitiva y aun el superior no haya resuelto la apelación de

la cuestión previa, el tribunal podrá sentenciar sin problemas y en todo caso la parte

podrá hacer valer de nuevo esta apelación, junto con la apelación de la sentencia

definitiva a la cual se acumula la primera, de conformidad con el articulo 291 del C.P.C.

Art.291 C.P.C." La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto

devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Derecho Procesal Civil I 85 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Acumulación de Apelaciones

Cuando oída la apelación esta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva podrá hacérsela

valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumula aquella.

Extinción por no Apelación de la sentencia definitiva

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las

apelaciones de las interlocutorias no decididas".

e) Cuando se intente la apelación en contra de la sentencia que declaró con lugar la cuestión

previa: en este caso la apelación se oirá en ambos efectos y el proceso se suspenderá hasta tanto

el superior decida la misma. Si la confirma, quedará extinguido el proceso. Si por el contrario la

revoca, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se reciba el

expediente en el tribunal de origen. En estos casos no basta, solamente, con que materialmente se

haya recibido el expediente, sino que deberá estamparse un auto del tribunal donde se diga que r

se recibió el expediente y ordene continuar el curso de ley, para que empiece a transcurrir ese

lapso, el cual es de cinco días y deberá dejarse transcurrir íntegramente (parte final del ordinal 4o

del articulo 346 del C.P.C

Recursos

Son las únicas que tienen apelación.

A manera de recordatorio: las del ordinal 1 ° sólo son atacable a través de la

regulación de la jurisdicción o de la competencia (articulo 349 C.P.C).

La de los ordinales 2° al 8°, no tendrán apelación, (articulo 357 del C.P.C).

La de los ordinales 9° 10° y 11° tienen apelación en un sólo efecto cuando

fueren declaradas sin lugar; y, libremente, ambos efectos, cuando sean

declaradas con lugar (articulo 357 del C.P.C).

Articulo 349 C.P.C ' Alegadas las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 1°

del articulo 346, el juez decidirá sobre la misma en el quinto día siguiente al

vencimiento del lapso de emplazamiento, ateniéndose únicamente a lo que resulte

de los autos u de los documentos presentados por las partes. La decisión sólo será

impugnable mediante la solicitud de la regulación de la jurisdicción o de la

Derecho Procesal Civil I 86 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

competencia, conforme a la disposición de la sección sexta del título I del libro

primero". Articulo 357 C.P.C " La decisión del juez sobre las defensas previas a

que se refieren los ordinales del 2° al 8° del articulo 346, no tendrán apelación. La

decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9° 10° 11° del mismo

articulo, tendrán apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y

en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas

se regulan como se indica en el título VI del libro primero de este código"

Derecho Procesal Civil I 87 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ CUESTIONES PREVIAS. 3ER GRUPO. ORDINALES 7° Y 8° ARTÍCULO 346. CONT

1er. Caso: (No convenimiento o contradicción) Citación

TEMA 9

Sentencia declarando con lugar las cuestiones previas

Oportunidad para la contestación: Dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal art.358. Ord. 3°

Sentencia declarando sin lugar las cuestiones previas

Contestada la demanda, se abre a pruebas el juicio y continúa por los trámites del procedimiento ordinario

Oportunidad para la contestación: Dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal art.358. Ord. 3°

Contestada la demanda, el procedimiento continúa su curso y al llegar al estado de sentencia, se suspende hasta que el plazo o la condición pendientes, se cumplan o se resuelva la cuestión prejudicial. Art.355

CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA CUANDO NO HAY CONVENIMIENTO

Emplazamiento: 20dias El demandado en vez de contestar la demanda, opone cuestiones previas en los ordinales 7° y 8° del artículo 346

5 días siguientes Si el actor no conviene en ellas o las contradice dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento. Art.352

8 días Se entenderá abierta articulación probatoria por 8 días Art. 352

SENTENCIA. El juez decidirá al décimo día siguiente al último de la articulación. (Atendiéndose a las conclusiones escritas que presentaren las partes) Art. 352

Contra esta sentencia no hay apelación. Art. 357

Emplazamiento: 20dias El demandado en vez de contestar la demanda, opone cuestiones previas en los ordinales 7° y 8° del artículo 346

5 días siguientes Si el actor no conviene en ellas o las contradice dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento. Art.352. El convenimiento puede ser expreso o tácito. Si el actor guarda silencio en los 5 días

3 días Dentro de los 3 días siguientes el Juez dictara auto homologando convenimiento. Art.10

5 Díaz siguientes. Contestación de la demanda: dentro de los 5 días siguientes a la resolución del tribunal art. 358. Ordinal 3° Contestada la demanda, continúa juicio por trámite procedimiento ordinario y al llegar al estado de sentencia, se suspende hasta que se cumpla la condición o se resuelva la cuestión prejudicial

2do Caso: (Convenimiento) Citación

Derecho Procesal Civil I 88 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

CONCEPTO

Couture, es un vocabulario jurídico, define o conceptualiza a la contestación

corno "... EL acto procesal del demandado, mediante el cual este ejercita su derecho

de defensa y da su respuesta a la pretensión contenida en la demanda”.

Según Arístides Rengel-Romberg, éste concepto tiene varios puntos de vista

a destacarse:

a) que la contestación es un acto procesal con trascendencia jurídica en el proceso

por la modificación que produce. Igualmente, siendo un acto procesal, esta le

corresponde al demandado, ya que su realización es para él una carga y el

realizarlo, la libera de la misma. Es un acto del demandado ya que el mismo se

realiza aun sin la presentía del demandante, tal como lo dispone el articulo 359

C.P.C.

b) Mediante la contestación, el demandado ejercita su derecho de defensa,

derivado de la garantía constitucional establecida en la Carta Magna, que dice "

todos pueden utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa

de sus derechos o intereses, en los términos y condiciones establecidos por la

ley..."; esa utilización de los órganos de la administración de justicia se plantea

para el demandante en el ejercido de su acción a través de su pretensión y para

el demandado, en el derecho de dar respuesta a esa pretensión del actor

mediante dos formas: -conviniendo en la misma o contradiciéndola.

c) Y por ultimo, en la contestación, el demandado da su respuesta a la

pretensión contenida en la demanda.

Contenido de la Contestación

En la contestación de la demanda el demandado, o los demandados si fueren varios,

deberán proceder según lo establecido en el articulo 361 C.P.C., es decir,

deberán expresar sí la contradicen en todo o en parte, si convienen en ellas

absolutamente o con alguna limitación, las defensas perentorias que creyere

conveniente alegar, la falta de cualidad o interés en al actor o en el

Derecho Procesal Civil I 89 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

demandado para intentar o sostener el juicio, las cuestiones previas de tos

ordinales 9, 10 y 11, si no los hubiere propuesto con cuestión previa, la

reconvención o mutua petición, el llamamiento de terceros a la causa, y el

la estimación de la cuantía de la demanda (Art. 38 C.P.C.). Contradicción.

La contradicción de la demanda es una las actitudes que pueden tener el

demandado frente a la demanda que ha sido interpuesta en su contra, y es

considerada como la mas comunes de las actitudes. Dicha contradicción, como lo

expresa el código, debe ser hecha con claridad e igualmente puede ser parcial o

total. De acuerdo con esta afirmación podemos decir que el demandado puede

adoptar cualquiera de las siguientes actitudes:

1) Contestar la demanda y negar categóricamente los hechos constitutivos de la

misma alegados por el actor;

2) Puede desconocer e! fundamento jurídico, aún reconociendo el hecho

constitutivo;

3) Puede reconocer el hecho pero atribuirle un significado jurídico distinto a! que

te ha dado el actor;

4) Puede reconocer el hecho alegado por el actor pero oponiendo una defensa

fundada en un hecho modificativo, extintivo o impeditivo que obsta la pretensión

del actor y la enerva jurídicamente;

5) Puede contrademandar o reconvenir intentando una acción propia;

6) Puede allanarse a la misma y convenir en ella total o parcialmente.

Nuestro código procesal menciona claramente que el demandado deberá expresar

con claridad si contradice en todo o en parte y con ello creemos que queda aclarada

la duda que existía y que aún existe en otras legislaciones donde se entiende que si

la respuesta dada por el demandado es evasiva, se debe entender la misma como un

reconocimiento tácito del hecho y de los documentos exhibidos salvo prueba en

contrario, por ello consideramos, como dicen algunos autores, que el demandado

debe negar, categóricamente, los hechos libelados, a los fines de evitar posteriores

sorpresas. La contestación genérica de la demanda es admitida en nuestro derecho, con

ciertas excepciones: en los procedimientos de la LO.P.N.A y de la Ley Orgánica

Derecho Procesal Civil I 90 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Procesal del Trabajo la negación de los hechos deberá hacerse en forma

pormenorizada, negando cada uno de los hechos en forma detallada.

La contestación genérica: denominada por Rengel Romberg como "simple negación

del fundamento de la pretensión', se realiza utilizando la formula: "Niego en todos y

cada uno de los términos de la demanda, tanto en los hechos como en el derecho

invocado.", esta formula mantiene la carga de la prueba en manos del actor, quien

deberá demostrar los hechos alegados. Lo que le correspondería al demandado es

desvirtuar esas pruebas o demostrar que los hechos alegados son contrarios a la

verdad, pero básicamente la carga de la prueba le corresponderá al demandante

fundamentándose en el principio de que: “ todo lo alegado en juicio debe probarse”.

Se contradice la demanda porque el derecho reclamado no existe. Esto puede

ocurrir por tres causas:

a) Porque un hecho posterior lo extinguió: ocurre cuando el demandado reconoce

el hecho pero alega o bien e! pago o bien la prescripción como causas de la

extinción de la obligación.

b) Porque un hecho impide sus efectos jurídicos: ocurre cuando se alega algún

hecho que impide que la obligación surta efecto, como es el caso de que se

alegue la simulación o la ilicitud de la causa de la obligación como causas

impeditivas de la misma.

c) Porque un hecho lo modifica: como es el caso de la compensación.

En estos casos el demandado introduce nuevos hechos que modifican lo alegado

por e! actor correspondiendo la carga de la prueba al demandado, quien deberá

probar el hecho por él alegado que extinguió la obligación, o el impedimento alegado

en el segundo de los casos, o la modificación en el tercero.

Cuando el demandado admite que existe actualmente el derecho, pero alega otro

que se opone al anterior y lo anula en todo o en parte.

Esta excepción en sentido estricto es denominada así por la doctrina puesto que

no niega la pretensión del actor sino que la deja insatisfecha total o parcialmente

Derecho Procesal Civil I 91 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ atribuyendo a! demandado el poder de no ejecutar la pretensión. Los casos más

comunes de este hecho son las excepciones de compensación y el de retención

que han debido ser vistas en la materia de obligaciones. En estos casos también le

corresponde la carga de la prueba a quien alega el hecho, es decir, al

demandado.

Contradice la demanda alegando la falta de interés en el actor o en el demandado, o

la falta de cualidad, o por haber cosa juzgada, caducidad, por existir prohibición de la

ley de admitir o cuando solo permite admitirías por determinadas causales que no sean

alegadas en la demandada y ordinales 9, 10, 11 Art. 346 C.P.C., cuando no se

hubieran propuesto como cuestiones previas.

Este código difiere del anterior, en el sentido de que la falta la cualidad e interés

existía antes cerno excepción de inadmisibilidad lo que suponía todo un proceso a

resolverse ante de fisgar a la contestación de la demanda, lo que conllevaba que la

demanda era desechada. Si eran declaradas con lugar. Ahora, en cambio, al ser

opuestas como perentorias de fondo, les toca al juez analizarlas previamente antes de

entrar a resolver el fondo de la demanda y de prosperar la misma desecha la demanda,

pero en ese momento, en sentencia definitiva.

La falta de cualidad se refiere a la falta de identidad lógica entre la persona a

quien la ley te conoce el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se

concede, y la persona que te hace valer y se presenta ejercitándolo como titular

efectivo o contra quien se ejercita en tal manera, dice Luís Loreto quien es el autor

Venezolano que mejor trata esta materia.

Igualmente dice, la cualidad en este sentido procesal, expresa una relación de

identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona

abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del

demandado y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción.

La Legitimatio ad Causam, como lo denomina la doctrina moderna, puede ser

activa o pasiva, según se trate de la persona del demandante o demandado,

respectivamente.

Derecho Procesal Civil I 92 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ El interés es un requisito de proponibilidad por cuanto el Art. 16 del C.P.C. dice que

para proponer la demanda, el actor debe tener interés jurídico actual. Este artículo

difiere al contenido del antiguo artículo 14, por cuanto este establecía que:

"...para que haya acción debe haber interés, aunque sea eventual o futura, salvo el

caso en que la ley exija la actual."

Este interés debe entenderse como interés procesal y no sustancial o económico,

e igualmente puede ser activo o pasivo, según se trate del actor o del demandado

quien lo sostenga.

Veamos este caso con un ejemplo practico: Tocó resolver un caso donde dos

personas demandaban por simulación de una venta de su madre a dos hermanos,

aduciendo que la venta que la madre hiciera a los dos últimos había sido simulada,

por cuanto estos no tenían la capacidad económica para haber celebrado dicha

transacción, que el precio había sido vil, en fin, que existían una serie de indicios

para considerar la operación como simulada. Igualmente se adujo que con esa

operación se les estaba desmejorando en los derechos sucesorios con respecto a los

bienes de su madre. Al momento de contestar la demanda, el apoderado de los

demandados adujo en su contestación que los actores carecían de cualidad e

igualmente de interés para proponer la demanda. La falta de cualidad estaba

determinada en el hecho de que la acción de simulación le esta concedida por la Ley a los

acreedores y a aquellos terceros que ven defraudados sus derechos por la acción

simulada cuando les corresponda (la doctrina ha extendido el concepto de acreedor a los

terceros este caso).

Al momento de contestar la demanda, el apoderado de tos demandados adujo en su

contestación que tos actores carecían de cualidad e igualmente de interés para

proponer te demanda. La falta de cualidad estaba determinada por lo expresado, ya

que a los herederos tos faculta la ley para que, como terceros, puedan atacar la

simulación de aquellos negocios jurídicos efectuados por el decujus en fraude de sus

derechos, pero esa acción les está reservada a los herederos únicamente, y para

que exista herencia debe haber fallecido el causante. En el caso planteado, los hijos

sólo tienen una expectativa de derecho sobre los bienes de la madre, por lo que no

tienen legitimación activa para Intentar la acción y como consecuencia de ello, no

tienen tampoco interés jurídico actual para intentaría.

Derecho Procesal Civil I 93 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

La falta de cualidad viene dada, por tanto, en el hecho de que no se adaptan

todavía al concepto de terceros que ven defraudado su derecho, y la falta de interés

en el hecho de que si todavía no son herederos, sólo tienen una expectativa de

derecho sobre el bien objeto de la demanda, no un derecho firme.

Los demandantes se limitaron a tratar de probar el hecho de la simulación, pero

al momento de la sentencia, tocó analizar como punto previo las defensas

perentorias de fondo opuestas por los demandados, y se consideró que las mismas

eran procedentes en derecho por lo que se le declaró Sin Lugar la demanda.

En el caso de litisconsorcio necesario, se considera que la acción pertenece a

todos tos Interesados, considerados los mismos como un soto sujeto. Si uno sólo de

los interesados intenta la acción en forma separada, se encontrara la acción

encuadrada dentro de éste concepto de falta de cualidad activa, ya que a la persona

a quien se le concede la acción es a los sujetos que integran ese litisconsorcio

necesario, consideradas como un centro procesal unitario y autónomo de

intereses jurídicos.

Veamos el caso más típico de ese litisconsorcio necesario que se encuentra

establecido en el articulo 168 del Código Civil, cuando se habla del consentimiento

de los cónyuges para enajenar o gravar tos bienes de la comunidad conyuga!, si

se trata de bienes inmuebles, etc., este articulo dice: "En estos casos la

legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a tos dos en

forma conjunta'.

El artículo 208 del Código Civil nos describe otro caso de litisconsorcio necesario,

en este caso sea pasivo, pues es la legitimación pasiva cuado dice: * la acción para

impugnar la paternidad se intentará conjuntamente contra el hijo y contra la madre en

todos los casos...".

Formas de la Contestación.-

El artículo 360 establece las normas procedimentales que debe contener la contestación:

1- Debe darse presentándola por escrito, debido al principio de escritura que

establece el Código actual. Presentada la misma al secretario de! tribunal, éste la

agregará al expediente con una nota firmada por este, donde se expresa que es la

contestación presentada y la fecha y hora de su presentación (que debe ser dentro de

Derecho Procesal Civil I 94 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ las horas fijadas en la tablilla del tribunal, es decir, dentro de las horas fijadas por el

mismo para despachar)

Si fueren varios los demandados pueden contestar o bien el mismo día o bien por

separado.

Siendo la presentación de fa contestación mediante un escrito, entonces tenemos que

el secretario deberá dar cumplimiento a lo establecido en el articulo 107 del C.P.C

que establece que además de la nota que establece el articulo 360, deberá dar cuenta

al Juez, lo que trae como consecuencia que se debe dictar un auto ordenando agregar

a las actas ese escrito de contestación que le ha sido presentado al secretario.

No es necesaria la presencia de! demandante para la contestación de la

demanda.

También es importante recalcar que, si la contestación de la demanda la realiza él o

los demandados, antes de vencerse totalmente tos veinte días para el

emplazamiento, éste lapso se dejará transcurrir totalmente (parte final del articulo 358

y 359).

Oportunidad legal

El artículo 358 del C.P.C nos dice en qué oportunidad se debe contestar la

demanda y hace clara diferencia entre dos circunstancias:

a) Si no se hubiera alegado cuestiones previas y

b) Si habiendo sido alegadas, se les hubiere desechado. En el primer caso, es muy

claro que el demandado podrá contestar su demanda dentro de los veinte días

siguientes a su citación o la citación del último de los demandados si fueren varios.

Para computar ese lapso deberán fijarse en el auto de admisión de la demanda y

computarlo de la siguiente forma:

• Si, fuere un solo demandado y no existiere término escrito de la distancia, el

cómputo se hará por días de despacho, es decir, se debe computar por los días

en que el tribunal de la causa despacho, a pesar de que el código habla de días

consecutivos calendario, ese término fue modificado mediante sentencia del

Tribunal Supremo donde se establece que ese lapso se computa por días de

despacho.

Derecho Procesal Civil I 95 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

• Si fueren varios los demandados y no existiese término de la distancia,

entonces el cómputo del lapso se hará luego que hubiere sido citado el último

de ellos.

• Si fuere un solo demandado y se hubiere concedido término de la distancia,

aquí se procede a contar primero el termino de la distancia, el cual se

computa por días consecutivos incluyendo sábados y domingos, con la única

excepción de los de las vacaciones del tribunal (articulo 201 reforma) y

actualmente por criterio jurisprudencial se ha asimilado a este último los lapsos

de paro de los tribunales que actualmente son muy comunes, para luego

computar el término de la comparecencia como se ha dicho ya.

• Si fueren varios demandados y el término de la distancia se hubiere dado, se

computa el termino de la distancia a partir de la citación del último de los

demandados y luego el término de la comparecencia.

En el segundo caso, si hubieren sido alegadas cuestiones previas, debemos decir

corno lo prescribe el encabezado del Art. 358, que pareciera que la misma sólo se

refiere al caso en que hubieren sido declarados sin lugar, pero como expresa Ricardo

Henríquez cuando dice en su libro: "...pero si leen con detenimiento el articulo se

darán cuenta que la norma se refiere también al otro caso, veamos donde: al

finalizar el numeral 1° dice:' ...pero si la cuestión fuere declarada con lugar", e,

igualmente, al finalizar el numeral 2° cuando dice: '...y en caso contrario', es decir

cuando el tribunal la declare con lugar por ello es necesario analizar los efectos de

cada una", veamos:

1.- cuando son declaradas con lugar:

• Las del ordinal 1o, falta de jurisdicción y litispendencia, y la de los ordinales

9°, 10° y 11°, el proceso se extingue por lo que no puede haber contestación;

en los demás casos del ordinal 1", Incompetencia y acumulación, la

contestación se llevara a efecto dentro de los tres días siguientes al recibo

de expediente

Derecho Procesal Civil I 96 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ en la contestación al quedar confeso en la misma, y no es otra cosa que la aplicación de

una justicia más eficaz, que siempre tratara de proteger la garantía a la defensa.

Como efecto de la inasistencia del demandado a dar contestación de la demanda se

dejará transcurrir el lapso de promoción de pruebas, que es de quince días de despacho en

el juicio ordinario y si el demandado no promoviere prueba alguna, entonces es cuando el

tribunal puede proceder a dictar sentencia sin más dilación, dentro de los ocho días

siguientes.

En este caso, si verificado el hecho de que el demandado no haya contestado la

demanda, ni haya promovido alguna probanza a su favor, entonces el legislador

obvió todos los trámites del proceso como serian la evacuación de pruebas,

informes, etc., y ordena sentenciar la causa en un lapso brevísimo de ocho días

ateniéndose a la confesión del demandado; pero deberá analizar el juez, y esto es muy

importante, como ya se dijo antes, si la demanda no es contraria a derecho.

Antes de finalizar el tema, es necesario analizar los artículos 363 y 354 del C.P.C. el

primero de ellos se refiere al hecho de que el demandado conviniere en todo cuanto

se le pida en la demanda, es decir, aceptar tantos los hechos como el derecho

invocados y en consecuencia, le corresponde al tribunal homologar dicho

convenimiento, pasándolo en autoridad de cosa juzgada.

La otra norma señala en forma muy clara la preclusión de la oportunidad para

contestar al decir " terminada la contestación o precluido el lapso para realizarla, no

podrán alegarse nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la

reconvención, ni las citas de terceros a la causa". De igual forma es importante hacer

ver que es en esa oportunidad, es decir, en la contestación de la demanda cuando el

demandado puede desconocer o tachar los instrumentos acompañados por el actor

en su libelo de demanda, Art. 443 y444 del C.P.C, e igualmente es la oportunidad

para rechazar la estimación cuando la considere o bien insuficiente o bien excesiva.

Derecho Procesal Civil I 97 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ CUADRO 2

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Nº

Pasos a seguir: Segunda fase: FORMA DE LA CONTESTACIÓN

1°

¿COMO DEBE PRESENTARSE LA DEMANDA?: Por escrito.

2°

¿COMO DEBE SER ESCRITO? ¿QUE DEBE EXPRESAR?

a) Si contradice en todo o en parte la pretensión

b) Si Conviene en ella absolutamente o con alguna limitación

c) Y las razones, defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente alegar

¿ QUE OTRAS PUEDE ALEGAR EL DEMANDADO

a) Hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o

sostener juicios

b) Las cuestiones a que se refirieren los ordinales 9°, 10° y 11° del art.346: Siempre que no hayan sido

opuestas como cuestiones previas.

c) La mutua petición o reconvención. d) Llamar un tercero a la causa y cita de garantía.

Art.361 del CPC

3°

¿QUE SUCEDE CON EL ESCRITO? El secretario mediante una NOTA, lo agregara al expediente indicando que “ es la contestación de la demanda”,

y fecha y la hora de la presentación.

Art.361 del CPC 4°

¿QUE SUCEDE SI EL DEMANDADO NO SE PRESENTA A CONTESTAR LA DEMANDA? Se tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. ¿CÓMO OPERA LA CONFESION FICTA? Art.362 CPC

5°

PRECLUSIÓN DE LA OPORTUNIDAD PARA CONTESTARLA. Y prohibición de admitir otro alegato de hecho nuevo, no reconvención, ni las citas de terceros a la causa.

Art.364 del CPC

Derecho Procesal Civil I 98 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ TEMA N0 10

LA RECONVENCIÓN

I. CONCEPTO

La reconvención es la modalidad procesal justificada por razones de celeridad

procesal, mediante la cual se permite al demandado actuar contra su demandante

de ese mismo juicio, en el ejercicio del mismo derecho activo de reclamar y

peticionar.

Desglosemos el concepto:

o es una modalidad procesal por cuanto es una figura o institución

establecida en el código de procedimiento, es decir, en el adjetivo.

o está justificada por razones de celeridad procesal, e igualmente pudieran

agregarse a esa razón dos mas que serían la economía procesal y la conexión.

Economía y celeridad procesa! puesto que se evitan una multiplicidad de juicios y

con ello se logra que un solo juez, en un solo proceso pueda resolverlas distintas

pretensiones a través de una sola sentencia.

La norma procesal contenida en el artículo 77 de! C. P. C. establece que"' El

demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competen al

demandado, aunque deriven de diferentes títulos".

o la cual le permite al demandado actuar contra su demandante en ese

mismo juicio, en ejercicio del derecho activo de reclamar y peticionar lo cual

significa que teniendo el demandado alguna pretensión en contra de su

demandante, aún cuando tuviere un objeto distinto, puede perfectamente

reconvenir en ese proceso y de esa manera se logra que un solo juez resuelva a

las dos controversias a través de una sola decisión.

Como mejor ejemplo de ello tenemos el caso de los accidentes de tránsito, donde

uno de los intervinientes demanda al otro para redamar los daños y perjuicios

sufridos y. al momento de ¡a contestación el otro interviniente, Considerando que

él es quien tiene el derecho de peticionar, reconviene a su demandante.

Derecho Procesal Civil I 99 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ En este caso vemos que la acción del demandado es atacar a su vez a su

demandante con una nueva pretensión y no el ejercicio de un medio de defensa,

como pudiera serlo la compensación, la cual no puede ser objeto de

reconvención.

II. CARACTERÍSTICAS.

1. acción autónoma, es decir, que la pretensión que el demandado trae al

proceso, en ejercicio de ese derecho de reconvenir, debe ser una

pretensión distinta a la del demandado y es en ese momento en que el

demandante adquiere la condición de demandado, en la acción

reconvencional y el demandado, la de demandante.

2. como consecuencia de lo anterior, la acción reconvencional es distinta de

la demanda principal

3. unifica el proceso, pues permite que marchen juntos dos pretensiones en

un solo juicio.

4. simplifica el proceso y evita que se dicten sentencias contradictorias.

III. FORMALIDADES.

Entre las formalidades a llenar en la reconvención, están las formalidades del 340

del C.P.C, en lo que cabe. Es decir, algunos de los ordinales de ese artículo ya

están contenidos en el libelo original, e incluso en el escrito de contestación de la

demanda, pero algunos otros y nos referimos específicamente al ordinal 4o, que

señala que se debe ser específico con el objeto de la pretensión, puesto que el

artículo 365, indica que "Podrá el demandado intentar la reconvención o mutua

petición, expresando con toda claridad y precisión el objeto y sus

fundamentos. Si versare sobre objeto distinto al juicio principal- lo

determinará como se indica en el artículo 340".

Igualmente, la reconvención no deberá estar incursa en alguna de las causas que

hacen inadmisible la demanda, es decir, las causas del 341 del C.P.C. pero

además de ello el artículo 366 establece unas causales de inadmisibilidad que

Derecho Procesal Civil I 100 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ son específicas de la acción reconvencional y ellas son: la falta de competencia

por la materia del tribunal que este conociendo y; la otra, es la incompatibilidad de

los procedimientos de las dos acciones.

La incompetencia por la materia viene dada a que ésta no es derogable por las

panes, por ser de orden público y por ello la pueda declarar el tribunal bien sea a

instancia de parte o de oficio. Ejemplo, el caso de un obrero que demande a su

patrono por el pago de prestaciones sociales, no puede éste (el patrono)

reconvenir al trabajador por resolución del contrato de arrendamiento de una casa

que éste le alquiló, ambas materias son incompatibles por lo tanto no pueden

acumularse.

Cuando se trata de la competencia por la cuantía, ocurre con la reconvencen que,

si esta es mayor, el tribunal que venía conociendo declina la competencia en el

de mayor cuantía para que éste admita la reconvención y el juicio continué por

este último.

En el caso de la incompetencia territorial, ya ésta ha quedado delimitada con la

primera demanda, pues en este caso ya se previno.

En cuanto a la incompatibilidad de los procedimientos, establece la norma que no

puede reconvenirse por alguna pretensión cuyo procedimiento sea incompatible

con el ordinario. Pero, existen procedimientos especiales que admiten

reconvención, tal es el caso del juicio de divorcio que, en muchas ocasiones se

reconviene, también por divorcio en el momento de la contestación de la

demandada de! primer proceso.

Efectos de la Inadmisibilidad.

Cuando la reconvención es declarada inadmisible por el tribunal el efecto que

produce es para el demandante la continuación ce su proceso, por los tramites

Derecho Procesal Civil I 101 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ normales y para el demandado reconvincente, produce como efecto el tener que

intentar la pretensión por juicio por separado, pues el hecho de que no se le

admita no le cercena o merma el derecho de plantear su pretensión.

PROCEDIMIENTO

Como punto previo debemos resaltar dos hechos extremadamente importantes y

que responden a dos interrogantes: ¿Quien reconviene y contra quien se

reconviene? Y ¿En que oportunidad procesal se puede reconvenir?; y por último,

¿cual es el tribunal competente para intentar la reconvención?

En cuanto a la primera interrogante se debe establecer que el único que puede

reconvenir es el demandado y solo podrá hacerse en contra de su demandante en

ese mismo proceso, de donde se concluye que no pueden reconvenir los terceros

ni tampoco se podrá reconvenir a los mismos. Por ello es importantísimo tener

claros los conceptos de quienes son partes procesales y quienes son terceros en

un juicio, lo que será motivo del tema posterior. Necesario es aclarar que la

reconvención se deberá intentar en contra de la persona del demandado, con el

mismo carácter con que el mismo actúa en el proceso. Ejemplo, no es posible que

si A, en su carácter de representante del menor B, demanda a C; éste último

reconvenga a A, por una obligación personal.

- En referencia a la segunda interrogante debemos referirnos a lo que establece el

artículo 361, en su último párrafo, "...Si el demandado quisiere proponer la

reconvención o mutua petición (...) deberá hacerlo en la misma contestación". De

allí que, es necesario establecer que, la única oportunidad que tiene el

demandado para reconvenir a su demandante, es la contestación de la demanda,

en el mismo escrito y después de haber contestado, puesto que si solo se limita a

reconvenir y no contesta previamente quedará confeso a las pretensiones por las

cuales fue demandado.

- Co relación al tribunal competente para intentar la reconvención, es lógico

Derecho Procesal Civil I 102 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ concluir que, si la misma se debe intentar conjuntamente con la contestación de la

demanda, es ante ese mismo tribunal donde se debe reconvenir, nunca en un

tribunal distinto, pues sería una acción autónoma e independiente, con un proceso

separado.

Ahora bien, aclaradas las interrogantes anteriores, una vez intentada la

reconvención por el demandado, en su escrito de contestación de la demanda,

deberá el tribunal de la causa analizar si la misma es admisible o no, pero para

ello deberá, en principio dejar transcurrir íntegramente el lapso del

emplazamiento, por el principio de preclusión de los lapsos. Una vez precluido el

mismo deberá el juez hacer un juicio de valor para resolver si la reconvención está

o no incursa en alguna causal de inadmisibidad, tanto las generales como las

específicas.

Luego de realizar ese análisis, el juez la admitirá, para ser contestada, la

reconvención, en el lapso legal, es decir en el 5o día de despacho siguiente a la

admisión de la misma, Como se puede ver, el artículo 367 del C.P.C. establece un

término para la contestación de la acción reconvencional, suspendiéndose entre

tanto el procedimiento respecto de la demanda. De allí sacamos como conclusión

que este artículo trae dos consecuencias para el demandante-reconvenido, la

suspensión de su causa hasta que se conteste y la carga de contestar la misma,

so pena de incurrir en confesión ficta de esa reconvención que le fue planteada.

Con relación a la contestación que debe dar el demandante-reconvenido,

podrá ejercer todas las defensas que considere necesarias para la mejor defensa

de sus intereses, pero no podrá oponer cuestiones previas, salvo los alegatos de

inadmisibidad contenidos en el artículo 366 eiusdem.

Procede en la acción reconvencional la confesión ficta que antes mencionáramos,

cuando el demandante reconvenido no asiste el quinto día siguiente a la admisión

de la reconvención a darle contestación a la misma, con la deferencia que ésta

confesión no se resuelve preliminarmente sino que se debe esperar la sentencia

definitiva, donde se resolverá como punto previo.

Derecho Procesal Civil I 103 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Contestada la reconvención o pasada la oportunidad para hacerlo, sin que se

haya efectuado la misma, se reanuda la causa al cesar la paralización de la causa

principal, y de allí en adelante continuarán unidos los dos en un solo

procedimiento.

La sentencia a dictarse deberá abrazarlas dos acciones, la principal y la

reconvencional, acogiendo una y desechando la otra, o desechando las dos, pero

en una sola decisión, continuando unidas hasta apelación e incluso, hasta

casación si hubiere lugar a ello.

Derecho Procesal Civil I 104 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA Nº 11

INTERVENCIÓN DE TERCEROS

ÍNDICE

I - Generalidades II- Clases de Intervención

II.1.- Voluntaria II.2.- Forzada o Coactiva

II.1.- Intervención Voluntaria.

II.1.1.- La Tercería II. 1.1.1. - Procedimiento

II. 1.2.- La Oposición al Embargo II. 1.2.1.- Oportunidad II. 1.2.2.- Procedimiento II. 1.2.3.- Recursos II. 1.2.4.- Consecuencias

II 1.3.- Intervención Adhesiva o Ad-Adiuvantum II. 1.3.1.- Simple II. 1.3.2.- Litisconsorcial

II. 1.4.- Apelación de Terceros

II.2.- Intervención Forrada o Coactiva II.2.1.-Llamada del Tercero por ser Común a éste la Causa Pendiente

II.2.1.1.- Efectos

II.2.2.- Cita de Saneamiento y de Garantía II.2.2.1.- Características II.2.2.2.- Procedimiento

Derecho Procesal Civil I 105 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

I.- GENERALIDADES

Para poder entender la figura del tercero es necesario tener claro el

concepto de parte en el sentido procesal, el cual no es sino otro que las

personas que intervienen en el proceso sin importar ¡a situación en que se

encuentren respecto de la relación sustantiva.

El concepto de parte procesal se adquiere por el solo hecho de

proponer una demanda ante el órgano jurisdiccional aunque sea infundada, o

por el hecho de ser llamada la persona a juicio. También son parte los

terceros intervinientes, que son las personas ajenas a la relación jurídica o a

una controversia suscitada entre otras.

II.- CLASES DE INTERVENCIÓN

El Código del 86 sistematizó las formas de intervención del tercero que se

encontraban dispersas en distintos capítulos; pero éste los ordenó en un solo

capítulo, adicionando la forma de la intervención adhesiva.

La intervención de terceros se clasifica en dos grandes grupos:

A) La Voluntaria

B) La Forzada o Coactiva

Con esta clasificación están de acuerdo todos los autores pero difieren en

las otras clasificaciones. Veamos los más importantes:

Rengel Romberg subdivide a la voluntaria en:

A.1.) Principal; y,

A.2.) Adhesiva

Cada una de estas las subdivide a su vez en:

A 1.1.)Tercería (Ad-infringendum) Arts.371-376 c.p.c.

A. 1.2.) Oposición al Embargo (Arts. 377, 373 y 546 c.p.c.)

A.1.3.) Ad-Adiuvantum (Arts. 379-381 C.P.C.)

A 1.4.) Apelación de Terceros (Art. 297 c.p.c)

Derecho Procesal Civil I 106 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

A su vez subdivide la intervención forzada en:

B. 1.) Adcitatio (Arts. 370 ord. 4°, 382 c.p.c.) y 869 c.p.c. (Proc. Oral)

B.2.) La Cita de Saneamiento o de Garantía (Arts. 370 ord. 5o y 382 CPC)

Vicente Puppio, las clasifica de la siguiente manera:

A.) Voluntaria

B.) Forzada

La Voluntaria la subdivide:

A. 1) Tercerías

A.1.1) De Dominio

A.1.1) Excluyente

A1.1) Concurrente

A.2) Oposición al Embargo

A.3) Intervención Adhesiva

A.4) Apelación de terceros; y

B.) Forzada

B. I.) Por ser común a ésta la causa pendiente

B.2.) La Cita de Saneamiento o de Garantía

En estas dos clasificaciones vamos a ahondar en el desarrollo del tema.

Existen otras clasificaciones que toman en cuenta otros criterios de

clasificación y así encontramos que Devis Echandia los divide así:

1) Terceros con interés en el proceso y totalmente ajenos a él

Derecho Procesal Civil I 107 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

2) Terceros principales y accesorios o secundarios

3) Terceros "ad excludendum",litis consortes o coadyuvantes "ad adiuvandum”

4) Terceros cuya intervención es facultativa o necesaria para que pueda existir

sentencia de fondo (litis consorcio voluntaria)

5) Terceros con interés personal familiar o social

6) Terceros con legitimación en la causa permanente y total o parcial y

transitoria.

El Código las divide según ordinales:

Ordinal 1°: Tercerías:

La Preferente: cuando dice: "cuando el tercero

pretenda un derecho Preferente al del demandante...."

La Concurrente: "..., o concurrir con éste en el derecho

alegado fundándose en el mismo título...."

De Dominio: "... o que son suyos los bienes demandados o

embargados o sometidos a secuestro a una prohibición de

enajenar y gravar...”

Ordinal 2o: Oposición al Embargo

Ordinal 3o: Intervención Adhesiva

Ordinal 4o: Integración de litis consorcio

Ordinal 5o: Cita de Saneamiento o de Garantía

Ordinal 6o: Apelación de Sentencia Definitiva

II. 1.- LA INTERVENCIÓN VOLUNTARIA (específicamente la Tercería)

Esta intervención del tercero implica el hecho de intervenir en un proceso

que esta en curso para excluir al demandante en su pretensión y por ello se

denomina excluyente; o bien para concurrir con éste en el mismo derecho

alegado, denominándose entonces concurrente; o bien para, alegar un derecho

preferente o de dominio sobre les bienes objeto del litigio o de las medidas

cautelares ejecutadas en el mismo proceso.

Derecho Procesal Civil I 108 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

II.1.1.- La Tercería: Características Principales

a) La Tercería se caracteriza porque introduce en el proceso un nuevo

litigio, el cuál debe ser resuelto simultáneamente mediante una sola sentencia.

Goldsmidt dice que la tercería es una acción declarativa contra el actor y de una

condena centra el demandado del primer proceso. No se trata de una

intervención incidental como la que tiene el tercero opositor ni de una incidencia

en el proceso, sino de una pretensión o demanda con todas las características y

exigencias que debe tener un libelo, el cual por razones de conveniencia o de

economía procesal se introduce en el proceso en curso.

b) En la tercería las partes del juicio principal se convierten en demandadas

por lo que viene a originarse en litis consorcio pasivo entre ellas en éste proceso

de intervención.

c) La pretensión de la tercería "...tiende a excluir total o parcialmente la

pretensión del proceso principal y se encuentra con ella en relación de conexión

objetiva y subjetiva, que justifica la acumulación de ¡os procesos y la sentencia

única que los abrace a ambos..."dice Rengel Romberg. La exclusión es total

cuando el tercero interviene en una reivindicación alegando ser el propietario del

inmueble cuya propiedad es discutida por el actor y demandado en el juicio

principal

Es parcial cuando el tercero sólo pretende concurrir con el actor en la

pretensión, verbigracia, el caso de un heredero que demanda al deudor el pago

de la totalidad del crédito y viene otro coheredero a demandar o intervenir por

tercería la parte que a él le corresponde del crédito y entonces podemos decir

que viene a concurrir con él en el derecho alegado, pues siendo únicos el crédito

y el título y siendo la obligación divisible es perfectible que pueda concurrir en la

pretensión del actor originario.

Derecho Procesal Civil I 109 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ d) Debe existir en esta nueva pretensión la alegación de un derecho

específico sobre la cosa objeto de la tercería lo que no ocurre cuando el tercero

alega intervenir aduciendo un derecho genérico como es el caso de que la cosa

objeto del litigio es prenda común de los acreedores en general, ni alegar su

mejor derecho a poseerla para excluir la querella interdictal de restitución

alegando ser propietario de la cosa, puesto que la misma lo que se discute es la

posesión actual y no el derecho a poseer.

e) El procedimiento para el litigio que plantea el interviniente debe ser el

mismo, pues como ya lo dijimos cuando vimos la reconvención, seria imposible

acumular los por disposición expresa de la ley.

f) El Juez o Tribunal que conoce del juicio debe ser competente para

conocer de la demanda del interviniente en Primera Instancia. Si se trata de una

competencia funcional que deroga las reglas generales que rigen la competencia.

Sin embargo esta regla no puede ser absoluta puesto que no puede aplicarse en

los casos de incompetencia por la materia o por la cuantía, que son de orden

público y no pueden ser modificadas por las partes

II.1.1.1- Procedimiento

1) Debe proponerse mediante libelo de demanda, llenando los requisitos

del 340 en cuanto a la forma; y, en cuanto al fondo debe ser admisible, es decir,

no debe ir en contra del orden público, ni de alguna disposición de la ley, ni

contra las buenas costumbres; e, igualmente, debe formularse en contra de las

partes materiales del proceso principal, es decir, contra el demandante y el

demandado.

2) El Juez competente para conocerla es el que conoce de la causa en

Primera Instancia. Ya sobre esto hablamos cuando analizamos lo referente a la

Derecho Procesal Civil I 110 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ competencia.

3) Si la intervención del tercero ocurre durante la Primera Instancia del

juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el

juicio hasta llegar al estado de sentencia y entonces se esperará a que concluya

el lapso de evacuación de pruebas de la tercería en cuyo momento se

acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abarque

ambos procesos siguiendo unidos hasta las ulteriores instancias.

4) La suspensión del curso de la causa principal no podrá exceder de 90

días continuos, sean cuantas sean el número de tercerías propuestas y pasado

aquel tiempo, el juicio principal seguirá su curso. Opera en la tercería todo lo

referente a la perención debido a que en ella se debería citar a las dos partes en

el juicio principal y si no se cumplía con las obligaciones que le impone la Ley

para que sea practicada la citación, según lo establece el ordinal 1° del artículo

267 c.p.c, entonces prive la instancia y el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aún

antes del vencimiento de la suspensión, ordenar la continuación del juicio

principal e imponer al tercero la multa que establece el artículo 374 c.p.c. en su

parte final, a ello sin menoscabo de la condenatoria en costas para la parte

perdidosa prevista en el artículo 274 c.p.c.

5) Si la intervención ocurriere después de la sentencia de Primera

Instancia, continuará su curso la demanda principal y la tercería seguirá el suyo

por separado. Pero si se encontraren en Segunda Instancia para sentencia, los

dos expedientes, se acumularán para que una sola decisión comprenda a ambos.

II.1.2.- La Oposición al Embargo

Esta es otra forma de intervención voluntaria y principal de los terceros en la

causa, la oposición al embargo contemplada en el ordinal 2o del artículo 370

c.p.c, mediante la cual éste (el tercero) impugna por vía incidental el embargo

practicado sobre bienes de su propiedad, o alega que los posee a nombre del

ejecutado, o que tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, dice Rengel

Derecho Procesal Civil I 111 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Romberg derivando a dicha definición las características de ésta intervención, las

cuales son:

a) Es una forma de intervención de terceros en la causa, pero esta no

va o dirigido a excluir la pretensión del actor, ni a concurrir con éste en el derecho

reclamado, sino a la tutela del derecho del tercero sobre la cosa sometida a

embargo.

b) Tiene carácter incidental pues no es una demanda en forma, como la

tercería, sino que el tercero actúa mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que

haya decretado el embargo, aun antes de practicado, o bien después de ejecutado

el mismo y esas actuaciones van en el cuaderno de medidas.

c) La oposición procede cuando el tercero alega ser el tenedor legítimo de la

cosa y presenta la prueba fehaciente de su propiedad por acto jurídico válido, dice

el artículo 546 c.p.c. que establece el procedimiento a la oposición al embargo, por

ello exige que para la revocación del embrago la cosa se encuentre

verdaderamente en poder del tercero y que éste presente la prueba fehaciente de

ser de su propiedad la cosa embargada. Pero puede suceder que el tercero posea

la cosa a nombre del propietario y en ese caso al hacer éste oposición, la Ley

autorice la suspensión del embargo. Ejemplo de ello es el caso de que recaiga la

medida de embargo sobre un vehículo adquirido bajo el régimen de la reserva de

dominio donde la Ley que rige la materia autoriza al vendedor para hacer la

oposición a la medida.

d) Si el tercero no prueba la propiedad de la cosa sobre la cual ha hecho

posición, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero' cuando

pruebe que sólo es poseedor precario a nombre del ejecutado o que sólo tiene un

derecho de exigible sobre la cosa embargada. Ej.: El caso de el arrendatario, el

acreedor prendario, el enfiteuta, el usuario; y cuando se ejecuta sobre la cosa un

derecho real como el usufructuario, el acreedor prendario que detenta la cosa en

una doble condición de poseedor precario frente al propietario de la cosa pero al

mismo tiempo es un verdadero poseedor en lo tocante al derecho real que ejercita

y puede por lo tanto hacer oposición en defensa de sus derechos por lo que

Derecho Procesal Civil I 112 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ justifica el contenido de !a norma cuando dice que se ratifica el embargo pero

respetando el derecho del tercero

Esto es una medida suspensiva hasta que venza el contrato de arrendamiento.

e) Consideran varios autores que aunque la norma sólo habla de la

oposición al embargo, ella procede también en los casos de secuestro o de la

prohibición de enajenar y gravar cuando los bienes sobre los cuales recae la

medida no son el objeto sobre el cual versa el litigio sino que fueron dictadas para

asegurar las resultas del juicio como sucede en los casos contemplados en los

ordinales 3o y 4o del artículo 599 c.p.c. que permiten el secuestro de los bienes de

la comunidad conyugal; o , de los bienes de la herencia o en su defecto del

demandado en las causas que tienen por objeto la reclamación por haberse

privado de la legítima, los cuales no tienen la característica común de los bienes

sobre los cuales recae el secuestro en general que son bienes determinados: la

cosa vendida sin haberse pagado el precio (ordinal 5o); de la cosa litigiosa cuando

sea dudosa su posesión (ordinal 2o); de la cosa arrendada (ordinal 7o); etc..etc...

Por ello la doctrina ha denominado los casos contemplado en los ordinales 3o y 4o

como secuestros subsidiarios.

II.1.2.2.- Oportunidad para hacer la Oposición al Embargo.

Dice el artículo 546 del c.p.c. en su encabezamiento que al practicar el embargo, o

después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de

remate; e, igualmente establece el artículo 377 c.p.c. que se puede hacer aún

antes de practicado el embargo siempre y cuando hubiese sido ya decretada.

II.1.2.2.- Procedimiento

Al momento del embargo puede ocurrir varías cosas cuando se presenta un

tercero alegando ser suyos los bienes, o alguno de ellos, objeto de la medida,

veamos cuales son:

1) Cuando el tercero opositor comprueba en el acto del embargo la

propiedad y la posesión del bien objeto de la medida, el Juez suspenderá el

embargo y entregará la cosa al tercero. Pero, debemos observar del contenido de

Derecho Procesal Civil I 113 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ la norma establecida en el artículo 546 c.p.c, que se establecen tres requisitos

para que proceda la suspensión inmediata a sabe:

a) Que se presente un tercero. alegando ser el tenedor legítimo;

b) Que aquella (la cosa) se encontrare verdaderamente en su poder, y,

c) Presentare prueba fehaciente de la propiedad de la cosa,

por un acto jurídico válido.

a) El primer requisito es que el tercero que se presente alegue la tenencia

de la cosa, es decir, esa tenencia a que se refiere este artículo no es la posesión

de la cosa puesto que más adelante exige el legislador como requisito el que la

cosa se encuentre verdaderamente n su poder. La tenencia debe entenderse

como el objeto remoto de la pretensión en razón de la propiedad y por tanto del

derecho a tener la que debe dilucidarse en la incidencia con vista a las pruebas

presentadas.

b) El segundo requisito es que la cosa se encuentre en posesión del

tercero, al momento de ejecutarse la medida. Esta exigencia es la más fácil de

comprobar puesto que el Juez que practica la medida, que puede ser el Juez de la

causa o un comisionado puede constatar en el momento si la cosa se encuentra en

posesión o en poder del ejecutado.

c) Esta última exigencia se refiere a la prueba de la propiedad de la cosa

por un acto jurídico válido. Esto quiere decir que el documento con el que

pretende el tercero hacer oposición debe ser oponible a terceros ajenos a la

relación sustancial a la que se refiere el mismo. No puede ser un documento

privado puesto que la fehaciencia está referida al mérito o valor de convicción que

pueda tener la prueba presentada en el ánimo del Juez Debe dar fe de esa

propiedad por un acto jurídico válido, es decir, un acto legítimo en consideración a

la causa y a cualquier otro elemento constitutivo de las obligaciones. Veamos

entonces cual es la oportunidad de la parte (tercero) para presentar esa prueba

fehaciente. Dice el artículo 546 c.p.c. que si al practicarse el embargo, o después

de practicado...., de lo que podemos deducir que el tercero puede efectivamente

Derecho Procesal Civil I 114 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ efectuar su oposición desde el momento mismo de estarse practicando el

embargo; en ese momento pueden presentarse varias circunstancias:

c.1.) Que el tercero que alega ser el tenedor legítimo, presente prueba

fehaciente y si encuentra la cosa verdaderamente en su poder, entonces el Juez,

aún el comisionado, suspenderá la medida, en ese acto.

c.2.) Que el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez con otra

prueba fehaciente, entonces en ese caso el Juez no suspende el embargo y se

abrirá una articulación probatoria de 8 días sin término de distancia, para probar

a quien deba ser atribuida la tenencia, decidiendo al 9o día.

c.3.) Con respecto a la decisión del Juez (que no es otro sino el de la

causa) puede resultar lo siguiente:

c.3.1.) Si el tercero triunfa, se levanta la medida.

c.3.2.) Si el tercero no triunfa, pero es poseedor precario a nombre

del ejecutado o sólo tiene un derecho exigible, se respeta el derecho pero se

mantiene la medida y en caso de ejecución el que adquiera en remate respetará

ese derecho.

c.3.3.) Si el tercero no prueba nada, se mantiene la medida.

c.3.4.) Si la cosa embargada produce frutos se embargarán éstos y

el producto se destinará a satisfacer la ejecución

II.1.2.3.- Recursos

Tiene apelación en un solo efecto, es decir, que no paraliza la ejecución y

en los casos que según el artículo 312 c.p.c. procedan, tendrán recurso de

casación.

II.1.2.4.- Consecuencias

Agotados los recursos producirá cosa juzgada, pero el perdidoso podrá

en vez de apelar de la sentencia de Primera Instancia intentar la correspondiente

tercería, si hubiere lugar a ella.

Derecho Procesal Civil I 115 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ II.1.3. Intervención Adhesiva o Ad-Adiuvantum

Entre las formas de intervención voluntaria del tercero en el proceso

encentramos la contemplada en el ordinal 3o del artículo 370 c.p.c. que trata de

la intervención adhesiva o adherente que no es otra cosa que la intervención de

un tercero en la causa, el cual considera tiene un interés jurídico actual para

sostener las razones de alguna de las partes, y pretende ayudarla a vencer en el

proceso, ya que teme sufrir los efectos indirectos o reflejos de la cosa juzgada, o

bien porque la Ley extiende los efectos de esa cosa juzgada a la relación

jurídica existente entre el tercero y el adversario de la parte a la cual pretende

ayudar a vencer, dice Rengel Romberg.

De la definición anterior cabe destacar:

1) El interés jurídico del tercero interviniente debe ser actual y además

material como veremos a continuación. Debe haber interés jurídico y que ese

interés sea la causa de la intervención, lo que presupone que la decisión del

proceso debe tener influencia sobre el complejo de derechos y de deberes del

interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica según sea el caso. Por

ello ese interés jurídico tiene que ser material, en el sentido de que no basta por si

sola la cosa juzgada, sino que es necesario que la sentencia entrañe un perjuicio

al interviniente. Ej.: el interés del legatario cuando se demanda la nulidad del

testamento, donde consta el legado, entre herederos legítimos y los

testamentarios.

Derecho Procesal Civil I 116 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ II.1.3.1.- Intervención Adhesiva o Ad-Adiuvandum Simple

El interviniente adhesivo simple pretende sostener las razones de una de

las partes y ayudarla a vencer en la litis, por temor a los efectos que puede

producir la decisión en su contra, de allí que ésta intervención marque su

diferencia con la tercería pues en aquella ei tercero plantea una pretensión y aquí

no, sólo se limita a sostener las razones de alguna de las partes para ayudarla a

vencer en el proceso, por lo tanto el interviniente no es parte, ni representante de

la misma, ni sustituto procesal de la parte que coadyuva, sino de un auxiliar que

actúa en nombre propio y por sus propios derechos. De allí que el interviniente

adhesivo no es autónomo en el proceso, puesto que acepta el mismo en el estado

en que esté y debe o puede hacer vale? todos los medios de ataque o defensa

admisibles en la etapa procesal en que se encuentre el juicio siempre y cuando

ellos no estén en oposición con los de la parte principal.

Esa intervención por tanto tiene sus limitaciones y que derivan de esa

posición de subordinación que tiene la intervención adhesiva, a saber:

1) Tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentra al

momento de intervenir, puede realizar actos procesales pero no negocios jurídicos

por lo que no puede el tercero transigir, ni alegar compensación, ni impugnar un

contrato, etc...

2) Los medios de ataque o de defensa no pueden estar en oposición con

!os de la parte que ayuda.

3) La intervención termina cuando termina el proceso principal bien por

sentencia o bien por uno de los modos anormales de terminación del proceso.

4) El tercero viene en ayuda de una de las partes porque la ley sustancial

extiende los efectos de la cosa juzgada entre ellas a la relación jurídica que existe

entre el tercero y el adversario de la parte que ayuda.

5) Puede ocurrir que las partes del proceso se opongan a la intervención,

por lo cual debe el Tribunal analizar los presupuestos de admisibilidad de la misma

y si ella procede el tercero será admitido en la causa sin más trámites. Esa

oposición debe tramitarse por el procedimiento del 607 c.p.c. por no tener un

Derecho Procesal Civil I 117 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ procedimiento propio.,

6) No puede modificar ni ampliar la litis contestación o el objeto del litigio puesto

que no puede enriquecer ni ampliar la relación jurídica, como ocurre con la

tercería, sino que hace suya la pretensión que ya se encuentra cursando o la

posición del demandado, según el caso

7) No puede interponer recursos que la parte principal no desee o con los

cuales esté en desacuerdo.

8) No puede ser testigo ni perito por su parte, aunque accesoria, del

proceso.

9) La sentencia lo vincula, por supuesto, que al intervenir en la causa

aduciendo ser tercero adhesivo, no puede más tarde, si la sentencia le es adversa,

venir a proponer un nuevo proceso para discutir ese fallo.

10) No puede oponerse a los actos de disposición del derecho en litigio que

haga la parte principal, puesto que no puede colocarse en oposición con la parte

que ayuda por su condición de subordinado, puesto que su interés es ajeno a la

sentencia que sólo afecta por repercusión.

II.1.3.2.- Intervención Adhesiva Litisconsorcial

El artículo 381 c.p.c. dice que "cuando por disposiciones del Código Civil,

la sentencia firme de! proceso principal haya de producir efectos en la relación

jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo

será considerado litisconsorte de la parte principal a tenor de lo dispuesto en el

artículo 147 c.p.c.

Dice Ricardo Henríquez que existe una delimitación entre el régimen de la

intervención coadyuvante simple y el litisconsorcial, el primero se da cuando el

adherente es sujeto de una relación sustancial que tiene con uno de los

litigantes, a la cual no se extienden los efectos jurídicos de la sentencia sino en

una forma indirecta o por una eficacia refleja; el segundo, es decir, el

litisconsorcial corresponde a los casos en que los efectos de la sentencia

interesa directamente a la relación jurídica, en la cual es sujeto sustancial el

Derecho Procesal Civil I 118 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ interviniente, y por ende, podía o debía haber sido demandante o demandado

originario.

"Cuando existe una conexión objetiva o de accesoriedad entre una u otra

relación jurídica, el sujeto sustancial de una de ellas, que no es parte en el juicio,

entra en ésta como litisconsorte y no como adherente, desde que propiamente se

ayuda a si mismo antes que a su colitigante”, dice Henríquez.

La diferencia entre simple y la litisconsorcial estriba en que ésta última,

dijimos ya, se ayuda a si mismo antes que a su colitigante pues hace valer un

derecho propio.

II.I.4.- Apelación de Terceros

Esta es una forma de intervención adhesiva, donde el tercero por tener un

interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado con

la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria la sentencia en contra de él

mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, o lo menoscabe o desmejore. (Art.

297 CPC)

Este tipo de intervención esta restringida a limites precisos los cuales dijimos

ya, están constituidos en el articulo 297 del CPC, veamos:

II.1.4.1.- Solo es admisible contra la sentencia definitiva y en ningún caso contra

las interlocutorias, porque sino seria permitir, como decía Borjas, que “la lid se

convertirla en palenque abierto a cuantos quisieran medir en el sus armas por

pretextos más o menos fútiles”

II.1.4.2.- Se requiere interés inmediato en lo que sea materia u objeto del juicio,

por lo cual deberá exigir el tribunal la comprobación de las circunstancias que la hacen

procedente, para poderla admitir.

II.2.- INTERVENCIÓN FORZADA O COACTIVA

A diferencia de la voluntaria donde el tercero interviene por voluntad propia, existen

dos formas de intervenir en la causa los terceros donde éstos son traídos a la

causa o bien por ser común a éste, la causa pendiente, contemplado en el ordinal

Derecho Procesal Civil I 119 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ 4o del artículo 370 c.p.c, o bien cuando alguna de las partes pretenda un derecho

de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención "en la

causa, contemplado en el ordinal 5o ejusdem, veamos la primera de ellas.

II.2.I.- Llamada del Tercero por ser Común a éste la Causa Pendiente

Tiene las siguientes características:

a) Tiene lugar por iniciativa de la parte ya sea de la actora ya sea de la

demandada y no por iniciativa del Juez, como si lo dispone el Código Italiano.

b) Su función es lograr la integración del contradictorio en aquellos casos

en que la causa pendiente es común al tercero para evitar con ello que surjan

incidencias dentro del proceso que lo retarden sin necesidad puesto que todas

las cuestiones relativas a la intervención deben ser resueltas. por el Juez de la

causa en sentencia definitiva, según lo preceptúa el artículo 384 c.p.c.

c) Debe existir comunidad de causa o de controversia, veamos a que se

refiere esto: Para Chiovenda se trata de la llamada de quien habría podido ser,

pero no quiere ni puede ser constreñido a ser litisconsorte del actor; o de quien

habría podido ser litisconsorte del demandado, pero que el actor no quiere, ni

puede ser constreñido a llamar, lo que supone que actor y demandado se

encuentran en litis por una relación jurídica común con el tercero o conexa con

una en la cual el tercero se encuentra, de modo que esté controvertido el mismo

objeto y la misma causa pretendí y que hubiera podido dar al tercero la posición

de litisconsorte.

Existen otras doctrinas que establecen criterios muy distintos a los

expuestos por Chiovenda, pero en definitiva podemos hablar de que existen dos

corrientes doctrinarias: las que admiten la llamada al tercero tanto en el

litisconsorcio necesario como en el facultativo y la que excluye la intervención en

el caso del necesario y sólo la admite en el caso de la litisconsorcio facultativo.

Nuestro proceso admite la intervención de los dos casos de litisconsorcio.

II.2.1.2.- Efectos

1) El tercero se hace parte en la causa y litisconsorte de la parte con la

Derecho Procesal Civil I 120 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ cual tiene interés común.

2) Mediante su intervención el tercero debe presentar por escrito su

contestación a la cita y presentar las defensas que le favorezcan tanto de la

demanda principal como la de la cita, pero en ningún caso cuestiones previas

según art. 392 CPC.

3) Produce los mismos efectos que en el artículo 362 c.p.c. su falta de

comparecencia, es decir, la confesión ficta, pero ésta sólo lo afecta a él y no a los

otros litisconsortes.

4) La sentencia produce efectos de cosa juzgada para todos los

litisconsortes partes en la causa.

II.2.2.-Cita de Saneamiento y de Garantía

Es la contemplada en el ordinal 5o del artículo 370 c.p.c. que dice:

"Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de

garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa".

Se defina como la demanda propuesta por vía incidental para hacer vales

la acción de regreso aún sin haberse realizado la evicción, por existir desde el

momento mismo en que se propone la demanda de molestia, interés jurídico a

ello, bien que eventual que debe titularse en el proceso pendiente, según Luís

Loreto.

II.2.2.1.- Características

a) Es una intervención forzada puesto que el tercero no viene por voluntad

propia al proceso sino que es traído e él por un llamamiento que hace el

demandado en el escrito de contestación de la demanda; si bien es cierto que "el

ejercicio judicial de saneamiento o de garantía se puede hacer de dos formas:

a.1.) Por Vía principal dando origen a un proceso autónomo; y,

a.2.) Por la vía incidental dando nacimiento a un proceso subordinado y

que toma el nombre específico de cita de saneamiento o de garantía. Esta última

forma de ejercicio de la acción tiene su fundamento en el principio de la

Derecho Procesal Civil I 121 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ economía procesal y en la idea de resolver en una sola sentencia acciones que

tiene cierta conexidad material", ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia

del 14-12-1988). Entonces, retomando el tema, en la cita de saneamiento o de

garantía la intervención del tercero no es por voluntad propia sino forzada.

b) La cita de saneamiento o de garantía tiene un carácter accesorio de la

causa o pretensión principal, puesto que al quedar desestimada la causa

principal en su totalidad, implícitamente la cita quedará sin materia pues la

evicción sólo es consecuencia de una acción victoriosa. Del mismo modo si el

actor desiste de la demanda o cuando ésta se extingue sin haberse resuelto

judicialmente, entonces la cita sigue el mismo destino del juicio principal.

De allí que la cita de saneamiento o de garantía sea una pretensión

eventual o condicional, es decir, para el caso de que la demanda principal

prospere y resulte condenado el demandado, entonces el garante o el citado en

saneamiento deba responder garantizando o saneando, según sea la obligación

contraída.

c) De lo anteriormente expuesto, podemos deducir que la otra

característica de la cita de saneamiento o de garantía es que se hace por vía

incidental, aunque ello no obste a que se proponga por vía principal, y que en ella

el tercero interviniente lo hace con una porción de contradictor en la misma, y no

la de mero auxiliar como el interviniente adhesivo; aquí el tercero es un

demandado llamado a la cita para que indemnice al citante de los daños que

pudieran sobrevenirle si resultare vencido en el juicio principal. Por lo que, según

Loreto, la cita hace valer dos pretensiones:

c.1) Que el citado venga a la causa a coadyuvar con el citante, es decir, el

demandado, en la defensa;

c.2.) Indemnizar a este los daños que resulten a su cargo por el

vencimiento del citante en el juicio principal.

Igualmente el citante puede escoger: si plantea dos peticiones o escoge una y

deja la otra, para intentarla como acción principal, previniendo con ello que el

Derecho Procesal Civil I 122 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ obligado a sanar o a garantir le aleguen posteriormente que ha cesado para él la

obligación de sanear o garantir.

d) Propuesta la cita por la vía incidental, debe ordenarse la citación de!

tercero en las formas como esta establecida en el código (cualquiera de las

formas de citación que va estudiamos) para comparecer en el término de la

distancia y 3 días más (dice el art. 382 c.p.c.) de donde podemos evidenciar que

la cita de saneamiento o de garantía es una verdadera demanda, contentiva

dentro de otra pretensión diferente y no una incidencia en el proceso.

e) El tercero que comparece debe dar contestación a la cita y puede

alegar en ella las defensas que tenga y que le favorezcan tanto respecto a la cita

como a la demanda principal, pero en ningún caso se le admite la promoción de

cuestiones previas para ser resueltas en limine litis de donde colegimos que

puede oponerlas para ser resueltas previa la sentencia de mérito. La falta de

comparecencia del tercero a contestar la cita produce los mismos efectos de la

confesión ficta (parte final art. 383 c.p.c.).

f) Puede el citado al comparecer pedir que se cite a otra persona, y ésta a

otra, y así sucesivamente, debiendo practicarse las citaciones en los mismos

términos. No hay limitación en cuanto al número de citas pero si en

cuantoaltiempopuestoqueelartículo386 c.p.c., establece que propuesta la primera

cita el proceso se suspenderá de pleno

derecho por 90 días dentro del cual deberían realizarse todas y sus

contestaciones.

g) Establece igualmente dicho artículo que si no se propusieren nuevas

citas, aún cuando no se hubiesen vencido los 90 días, continuará el curso de la

causa al día siguiente de la última contestación, quedando el proceso abierto a

pruebas.

Derecho Procesal Civil I 123 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ h) El los casos de cita de saneamiento, la parte puede pedir, a su elección

la intervención de su causante inmediato, o la del remoto, o la de cualquiera de

ellos simultáneamente.

Derecho Procesal Civil I 124 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ TEMA Nº 12 De la Prueba en general

1. Generalidades 1.1. Prueba y medio probatorio. Diferencia. 1.2. Fuentes legales. 1.3. Diferencia entre medio y fuente. 1.4. Objeto de la Prueba.

1.4.1. Pruebas sobre los hechos. 1.4.1.1. Excepciones.

a) Hechos admitidos.

b) Hechos notorios.

c) Máximas de experiencia.

d) Hechos presumidos por la Ley.

1.4.2. Pruebas sobre el Derecho.

1.4.2.1. Derecho interno.

1.4.2.2. Derecho extranjero.

1.4.2.3. Derecho consuetudinario.

2. Sistemas de apreciación de las pruebas. 2.1. Sistema de la tarifa legal 2.2. Sistema de la libre convicción. 2.3. Sistema de la sana crítica

3. La carga de la prueba.

3.1. Concepto

3.2. Distribución de la carga de la prueba.

3.3. Inversión de la carga de la prueba

4. Periodo Probatorio.

4.1. Apertura

4.2 Casos de no apertura

4.3. Computo del lapso probatorio.

Derecho Procesal Civil I 125 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ 5. Medios de prueba.

5.1. En el Código Civil.

5.2 En el Código de Procedimiento Civil.

5.3 En otras leyes.

5.3.1. A disposición del Juez.

5.3.2. A disposición de las partes.

5.4. Las Pruebas libres.

5.4.1. Requisitos de procedibilidad.

6. Lapso Probatorio.

6.1. Lapso Probatorio.

6.1.1. Formalidades de presentación del escrito de promoción.

6.1.1.1. Formalidades generales.

6.1.1.2. Formalidades especiales.

6.2. Lapso de Oposición.

6.3. Lapso de admisión.

6.4. Lapso de Evacuación.

6.4.1. Computo del lapso de evacuación-

Derecho Procesal Civil I 126 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

De la Prueba en general

I. Generalidades.

La noción de prueba está presente en todas las manifestaciones de la vida,

humana. De allí que exista una noción ordinaria o vulgar de la prueba al lado de una

noción técnica, y que ésta varíe según la clase de actividad o de ciencia a la cual se

aplique. Pero es en las ciencias y actividades reconstructivas donde la noción de

prueba adquiere un sentido preciso y especial, que en sustancia es el mismo que tiene

en el Derecho. Veamos en ese campo el concepto de prueba:

"El fin principal de un proceso, dice Devis Echandía, es la realización del Derecho como

satisfacción de un interés público del estado, y el secundario, ¡ajusta composición de los

litigios o solución de la petición del actor. Para poder cumplir esos fines, el proceso

necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en él se ventila, pues si el

juez no conoce exactamente sus características y circunstancias, no le es posible aplicar

correctamente la norma legal que h regula y declarar así los efectos jurídicos materiales

que de ella deben deducirse y que constituyen el contenido de la cosa juzgada, en estricta

congruencia con la demanda y las excepciones".

RENGEL ROMBERG define a la prueba como "la actividad de las

partes a crear en el juez la convicción de la verdad o falsedad de los

hechos alegados en la demanda o en la contestación”.

CARNELUTTI define la prueba judicial como "el conjunto de las normas

Jurídicas que regulan el proceso de fijación de los hechos controvertidos".

ROCCO la define como "el conjunto de normas jurídicas procesales que

regulan la prueba y los medios de prueba".

Derecho Procesal Civil I 127 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

De todas estas definiciones, podemos deducir, que la materia tiene dos

aspectos para fines procesales:

a) Uno de forma o procedimiento, que incluye su admisibilidad, su

oportunidad, sus requisitos y su práctica;

b) Y, uno de fondo, que proporciona los principios para la valoración de los

distintos medios aportados al proceso y que constituye una verdadera

ciencia de la prueba, independientemente de las reglas de

procedimiento.

1.1. Pruebas y medios de prueba. Diferencias.

Veamos que diferencia existe entre pruebas y medios de prueba. Para

hondar en ello se deben analizar primero los aspectos de la noción de prueba:

a) Su manifestación formal, es decir, los medios utilizados para llevarle al juez

el conocimiento de los hechos, tales como testimonios,

documentos, indicios, y otros.

b) Su contenido sustancial, es decir, las razones o motivos que de esos

medios se deducen a favor de ¡a existencia o inexistencia de los hechos.

c) Su resultado subjetivo, o el convencimiento que de ellas se trata de

producir en la mente del juzgador, y en este sentido el Juez concluye si hay o

no prueba de determinados hechos.

De allí podemos deducir que por “prueba” podemos entender “las razones o

motivos que sirven para llevarle al juez la certeza sobre los hechos” y que medios

de prueba “son los elementos o instrumentos utilizados por las partes y por el juez

Derecho Procesal Civil I 128 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ que suministran esa razones o esos, motivos”, por ello, es que puede existir un

medio de prueba que no contenga prueba alguna porque de el no se obtiene

ningún motivo de certeza. Pero en sentido general se entiende por “prueba

judicial” tanto los medios como las razones o los motivos contenidos en ellos y el

resultado de estos.

1.2 Fuentes Legales.

Existen dos corrientes sobre el sentido que debe dársele a la noción de fuente

judicial:

a) La defendida por CARNELUTTI Y BENTHAN, quienes opinan que fuente de

la prueba son aquellos hechos percibidos por el Juez y que le sirben para la

deducción del hecho que se va a probar, sea que constituyan o no la

representación del segundo, y;

b) La sostenida por GUASP, quien ve tales fuentes en las operaciones

mentales de donde so obtiene la convicción judicial y que se distinguen en

percepción y deducción, con especies intermedias como la representación y

la indicación.

Resumiendo, consideramos que las opiniones de CARNELUTTI y BENTAHM son

mas acertadas a nuestro modo de ver, puesto que consideramos como muchos

otros que la fuente de la prueba son los hechos percibidos por el Juez y que le

sirven para la deducción del hecho que se va a probar y para ello es indispensable

un a operación mental precedida de otra sensorial: la deducción Sobre lo

percibido. Esa operación es como el vehiculo o conducto mediante el cual la

fuente de prueba es conocida por el Juez

Derecho Procesal Civil I 129 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ 1.3 Diferencia entre medio y fuente.

No se debe confundir la fuente de la prueba con el medio mediante el cual

se manifiesta. Como bien dice DUQUE CORREDOR, cada concepto responde a

las preguntas: ¿qué se prueba? al referirse a la fuente, y ¿cómo se prueba? al

referirse a los medios de prueba.

Esa distinción podemos verla claramente en la prueba directa porque el

medio será la inspección judicial, la confesión, la declaración del testigo que

presenció el hecho; en cambio, la fuente es el hecho inspeccionado, confesado o

narrado, del cual se deduce la prueba de otro o de el mismo. El hecho por probar

no se deduce propiamente del testimonio, documento o confesión sino de los

hechos narrados a través de esos medios.

1.4. Objeto de la Prueba.

1.4.1 Prueba sobre los hechos.

El Objeto de la prueba responde a la interrogante ¿que es la prueba? O

como dice COUTURE “¿que cosas deben ser probadas?”, o como expresa DEVIS

ECHANDIA “¿que se puede probar”?

1.4.1.1. Excepciones

En principio tenemos que solo los hechos pueden ser probados o mejor

dicho se prueban las afirmaciones qué pueden referirse a los hechos, como bien

dice SENTIS MELENDO: "Dentro de esos hechos solo los alegados y sujetos a

controversia son los que van a ser objeto de la prueba". Pero con respecto a eso existen

excepciones, veamos cuáles son:

Derecho Procesal Civil I 130 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

No debe Probarse:

a) Los hechos admitidos: En contraposición a lo que se dijo

anteriormente, de que sólo los hechos controvertidos son objeto de prueba, los

admitidos no lo son.

b) Los hechos notorios: Están excluidos de prueba, pero con respecto a

lo que debe entenderse por .hecho notorio hay diversidad de criterios.

CALAMANDREÍ los define como "aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte

de la cultura normal propia de un ¿¿terminado círculo social en el tiempo en el cual

se produce la decisión"; ALSINA advierte que no pueden ' darse regias precisas

con respecto a los hechos notorios porque los mismos pueden referirse a un

acontecimiento histórico como político o atmosférico, pero su

característica principal es el dominio público, es decir, que nadie lo pone en duda

porque la conclusión que de el sale es tan firme como la que emana de una

prueba directa y por ello puede el Juez tenerlo por cierto en su sentencia aun

cuando las partes, no lo hayan invocado. Para CERNELUTTI, la notoriedad de un

hecho no se obtiene solo de la certeza que pueda tener el Juez sobre ese hecho,

sino la certeza de este compartida por una generalidad de personas. Para

COUTURE, el concepto de notoriedad no puede tomarse como un concepto de

generalidad puesto que un hecho puede ser notorio sin ser conocido por todos. En

nuestra legislación, el actual Código de Procedimiento Civil lo que hizo fue recoger

el criterio doctrinal y jurisprudencial de que el hecho publico y notorio no necesita

probanza alguna y lo incorporo en su articulado. Así tenemos que el articulo 506

en su segundo parágrafo dice:”Los hechos notorios no son objeto de prueba”

c) Máximas de experiencia: Según COUTURE, son el conjunto de

juicios fundados sobre la observación de lo que ocurre comúnmente

y pueden formularse en abstracto por toda persona de un nivel medio. Según

otros autores, las máximas de experiencia son los juicios,

conclusiones o criterios de alcance general obtenidos por el hombre de

inteligencia normal, mediante la observación de lo que ocurre comúnmente en la

Derecho Procesal Civil I 131 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ naturaleza y en la vida social. Las máximas de experiencia común se diferencian

de Los hechos notorios en que, si bien es cierto que ambos conceptos afloran

del elemento opinión común, los hechos notorios constan en virtud de simples

percepciones recordadas, en tanto que las máximas de experiencia se componen

de juicios; un ejemplo de estas es la fijación del promedio de vida del venezolano

puesto que ello emana de conocidas cifras estadísticas y de otros medios de

información accesibles al común de los hombres. En nuestro Derecho son

aceptadas las máximas de experiencia común cuando en el artículo 12 del

Código de Procedimiento Civil se establece al final del parágrafo

primero: "El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se

encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia"

d) Los hechos presumidos por la Ley: La presunción legal

es una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho. Si admite

prueba en contrario decimos que la presunción en relativa o iuris tantum, pero si

por el contrario no admite prueba en contrario se dice que es absoluta o iuris et

de iure. La presunción no es una prueba sino una exención o dispensa de

la prueba. Sin embargo0 puede decirse que la presunción legal tiene un

supuesto fáctico cuya base es la afirmación de ciertos hechos que se

tienen por conocidos y de los cuales el Juez deduce el hecho desconocido; de allí

que la presunción legal exime a la persona en cuyo favor se propone de probar el

hecho presumido por la Ley, más no de la prueba de los hechos que le sirva de

base o de supuesto fáctico. Ejemplo: La Ley presume como concebido

dentro del matrimonio los nacidos después de 180 días de la celebración del

mismo y hasta los 300 siguientes a su disolución o anulación, bastándole entonces

al que se afirma como hijo del matrimonio demostrar que su nacimiento ocurrió

dentro de esos límites establecidos por el artículo 197 del Código Civil. El artículo

1394 ejusdem define a las presunciones al decir que son: “las consecuencias que

la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido".

De esa definición podemos sacar que existen además de las que han

sido ya mencionadas (Absolutas y Relativas), las presunciones establecidas

Derecho Procesal Civil I 132 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ por la Ley y las que puede establecer el Juez que se denominan

"presunciones hominis", las cuales quedan a la prudencia del Juez y él no debe

admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y sólo en los

casos en los cuales la Ley admite la prueba testimonial que dice el artículo 1399

del Código Civil.

1.4.2. Prueba sobre el Derecho.

1.4.2.1. Derecho Interno

La regla de que el Derecho no se prueba esta reflejada en el aforismo

jurídico “iura novit curia”, según el cual el derecho no necesita prueba porque se

presume que el Juez lo conoce. Este principio tiene dos aspectos: por un lado

significa el deber del Juez de conocer y aplicar de oficio la norma aunque la parte

interesada no haya tomado la iniciativa de alegarla y probarla. En definitiva puede

decirse que según el principio “iura novit curia” las leyes del Estado, ya sean

nacionales estadales o municipales, decretos- leyes, reglamentos, resoluciones

ministeriales u ordenanzas municipales, no necesitan ser probadas.

1.4.2.2. Derecho extranjero.

Ninguna disposición legal venezolana regula lo relativo a este tema y

menos aun si esa prueba compete a las partes traerla al proceso o si por el

contrario puede ser indagada de oficio por el Juez, por lo tanto tenemos que

recurrir a las normas que sobre el tema contiene el Código de Bustamante suscrito

como convención internacional en la Habana en el año 1928 y las convenciones

suscritas en Montevideo en 1979 sobre normas generales de Derecho

Internacional Privado además de la Convención Interamericana sobre Prueba e

Información acerca del Derecho extranjero suscrita en la convención de

Montevideo, las cuales por haber sido ratificadas por Venezuela, tienen por

disposición expresa del articulo 8 del CPC, aplicación preferencial.

Derecho Procesal Civil I 133 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Conforme a las disposiciones que sobre pruebas trae el Código de

Bustamante, contenidas en los artículos entre el 408 y el 411 del Código de

Procedimiento Civil y en los artículos 2 y 4 de la Convención

Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado,

el Derecho extranjero tiene en -nuestro sistema las siguientes características:

a) Se acepta la ley extranjera como derecho y su aplicación entra

dentro del principio "Iura Novit Curia”.

b) Se impone al Juez la obligación de aplicar de oficio el derecho

extranjero, sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar la

existencia y el contenido de la Ley extranjera invocada,

reconociéndose así la facultad de las partes de colaborar con el Juez

en dicha prueba. Esta obligación del Juez, de aplicar de oficio el derecho

extranjero no presupone el deber de conocer la norma, por lo que es posible

solicitar de oficio por vía diplomática la información sobre el texto, vigencia,

contenido ya alcance legal del Derecho Extranjero aplicable ( articulo 410 del

Código de Bastamente).

4.2.3. Derecho consuetudinario.

Con respecto a la costumbre como objeto de prueba debemos atender

al principio general de que la costumbre tiene valor en cuanto la Ley remita a

ella o permita su aplicación. En el Derecho venezolano rige en materia civil, lo

establecido en el artículo 7 del Código Civil: “ Las leyes no pueden derogarse

sino por otras leyes; y no vale alegar contra su observancia el desuso, ni la

costumbre o práctica en contrario, por antiguas o universales que sean". Pero

en materia mercantil, el artículo 9 del Código de Comercio acepta la costumbre

Derecho Procesal Civil I 134 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

al establecer: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando

los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente

ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un

largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los jueces de

comercio".

En nuestro país tanto la doctrina como la Jurisprudencia

le han dado a la costumbre el tratamiento igual a los hechos y de allí se

desprenden varias consecuencias muy importantes PIERRE TAPIA señala:

a) Alegada la costumbre en un juicio debe ser probada, pues el juzgador

no esta obligado a conocerla.

b) Debe alegarse bien el libelo de la demanda si es por el actor, en la

contestación si quien la alega es el demandado, pues de lo contrario

no se puede apreciar en la sentencia porque precluye.

c) Puede probarse por todos los medios.

d) Debe tenerse en cuenta la vigencia de la costumbre cuando los

hechos que la constituyen ocurrieron y no cuando se admita la prueba

en el lapso de promoción o en la sentencia, a menos que una Ley

nueva le niegue su valor probatorio.

e) Es de libre apreciación de los jueces de instancia y por lo tanto no

revisable en Casación, salvo que el Juez no la aprecie en la sentencia

a pesar de haber sido alegada y probada.

Derecho Procesal Civil I 135 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

f) Debe probarse que los hechos que la constituyen son uniforme,

públicos, generalmente aceptados y reiterados por un largo espacio

de tiempo.

2. Sistemas de Valoración de la Prueba.

El tema de la valoración de la prueba responde a la pregunta ¿Qué valor tiene la

prueba?, o mejor dicho ¿ cual es su eficacia en el proceso?.

La valoración de la prueba debe conducir al Juez a la convicción razonada

acerca de la verdad le hayan transmitido los medios de prueba. Entendiendo a la

prueba como "prueba de parte” y destinada como va hacia el Juez, con el fin de

formar su convicción acerca de la verdad de los hechos en que se

fundamentan la pretensión y la defensa o excepción, podemos considerar por una

parte, la relación en que se encuentra el Juez con los medios de prueba aportados en

la etapa de instrucción, lo que hace necesario examinar como influyen los distintos

medios de prueba en la convicción del Juez; y por la otra parte, la disciplina positiva de

la valoración, que nos lleva a considerar el método que debe seguir el Juez para

servirse de dichas pruebas.

Ambos aspectos tienen que ver con el tema de la valoración, pero el primero tiene

que ver con la operación mental que realiza el Juez para formar su convicción, lo

que significa que es la verdadera valoración.; en cambio, el segundo tiene que ver

con el método que debe seguir el Juez para obtener aquel resultado y se concreta

en el estudio de los diversos sistemas de valoración existente.

Es este ultimo punto el que vamos a desarrollar, es decir, los distintos sistemas

de valoración de la prueba.

Derecho Procesal Civil I 136 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

2.1. Sistema de la prueba legal.

Denominado también como .sistema de la "tarifa legal" o de la "prueba tarifada",

podemos decir con CARNELUTTI que este sistema de valoración se llama legal

"porque su valoración esta regulada por la Ley". En este sistema el Juez sólo

puede darle a la prueba el valor matemático previamente definido en la Ley;

según COUTURE el legislador le dice al Juez. “Tú valoras la prueba como yo te lo

digo”

2.2. Sistema de la libre convicción.

También se le denomina "prueba racional". Según COUTURE., es el sistema

"reservado para ciertos casos en los cuales la ley le permite al Juez como ocurre en

el juicio criminal, juzgar los hechos sin necesidad de fundamentar racionalmente sus

conclusiones, sin servirse de los elementos de convicción que aparecen en el proceso,

pudiendo utilizar su saber privado, sin acudir a los medios normales de valoración de la

prueba”

Esa convicción debe ser convicción razonada, derivada de un juicio critico

apoyada tanto en las regias lógicas que gobiernan el buen juicio., como en las

reglas o máximas de experiencia que indican lo que generalmente ocurre en la

vida ordinaria. En este sistema, también según COUTURE el legislador le dice al

Juez: "Tú valoras la prueba como te lo indique tu conciencia".

Derecho Procesal Civil I 137 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

2.3. Sistema de la sana critica

Este concepto configura una categoría entre la prueba legal y la libre

convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera (prueba legal o tarifada) y sin la

excesiva incertidumbre de la última (la de la libre convicción), configura una feliz

fórmula para regular la actividad intelectual del Juez frente a la prueba.

Las reglas de la sana crítica son ante todo las reglas del correcto

entendimiento humano; en ellas interfieren las regías de la lógica con las reglas:

de la experiencia del Juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el

magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un

conocimiento experimental de las cosas.

El Juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica no es libre de

razonar a voluntad, discrecional o arbitrariamente, porque entonces no sería

sana crítica sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la

experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin

olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental tendientes a

asegurar el más certero y eficaz razonamiento. Dice COUTURE que en este

sistema el .legislador le dice al Juez: “Tú valoras la prueba como tu inteligencia

te lo indique, utilizando un sistema racional de deducciones".

En nuestra legislación procesal civil se ha acogido el sistema de la sana crítica al

lado del principio de la prueba legal, es decir, que tenemos un sistema mixto. En

efecto, el articulo 507 del Código de procedimiento Civil de 1986 dice

textualmente: A menos que exista una regla expresa para valorar el merito de la

prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana critica”. Si se analiza

bien el contenido del artículo se podrá notar que faculta al Juez, para utilizar la

Derecho Procesal Civil I 138 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

sana critica, a menos que exista una regla expresa (tarifa legal) para valorarla. En

otras palabras, se aplica el proceso a aquellas pruebas que no tengan legalmente

graduado su valor probatorio; veámoslo con casos concretos:

a) La prueba de confesión y la de documentos públicos y privados,

tienen prefijada su regla de valoración (artículos 1359,1360 y 1636

del Código Civil.

b) La experticia y la inspección ocular tienen expresamente permitida la

libre apreciación, obligando al Juez a motivar su decisión) artículos 1427

y 1430 del Código Civil y ordinal 4° del articulo 243 del CPC.

c) La prueba de testigos contempla reglas racionales de apreciación (

articulo 508 del CPC)

d) Las pruebas libres carecen de una graduación, por cuyo motivo los

jueces pueden apreciarlas de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

3. La carga de la prueba.

3.1. Concepto.

El tema de la carga de la prueba aborda el hecho de responder a la

interrogante ¿quién prueba?, o mejor ¿cuál de los sujetos que actúan en el

proceso debe producir la prueba de los hechos que han sido materia del debate?

(el demandante, el demandado, o el Juez).

Derecho Procesal Civil I 139 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

En el proceso dispositivo, los límites de la controversia o thema

decidendum, quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace

valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que

hace valer el demandado en la contestación; ambos actos requieren por tanto, la

alegación o afirmación de los hechos en que se fundamentan, tales afirmaciones

constituyen entonces el thema probandum, que no esotra cosa que afirmar que

las partes tienen ¡a carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

Veamos en nuestro Código de Procedimiento Civil lo que se establece con

respecto a la carga de la prueba; el artículo 506 dice textualmente:

"Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de

hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, j quien

pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el

hecho extintivo de la obligación, los hechos notorios no son objeto de prueba

",

por lo que se puede decir que el legislador de 1986 traslado al Código de

procedimiento Civil el texto del articulo 1354 del Código Civil, que se refiere a la

carga de la prueba de las obligaciones y de su extinción, solo que ahora aparece

como un sub-tipo de la regla general que establece el articulo 506 del nuevo

código para todo alegato jurídico y no solo en materia de obligaciones.

3.2 Distribución de la carga de la prueba.

Con relación a la distribución de la carga de la prueba puede decirse que

tanto la doctrina como la pacifica jurisprudencia de nuestro mas alto tribunal han

creado estos principios fundamentales:

Derecho Procesal Civil I 140 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

a) La carga de la prueba no solo le corresponde al actor sino también al

demandado, según sus respectivas afirmaciones de hecho.

b) Corresponde al actor la prueba de los hechos que dan nacimiento al

derecho que invoca (hechos constitutivos).

c) La contradicción pura y simple de la demanda, es decir, la contestación

genérica, no coloca sobre el demandado la carga de la prueba ni el riesgo

de la falta de la prueba.

d) Corresponde al demandado la carga de la prueba de los hechos en los

cuales fundamenta su excepción ( hechos extintivos e impeditivos)

e) La excepción del demandado algunas veces implica la admisión del hecho

constitutivos alegado por el actor como fundamento de su pretensión.

3.3. Inversión de la carga de la prueba.

La Inversión de la carga de la prueba esta reflejada en la regla según la cual el

actor tiene la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, a menos

que el demandado alegue otro hecho capaz de impedir, modificar o extinguir la

pretensión, en cuyo caso 'queda el actor dispensado de la prueba y la carga

probatoria se traslada íntegramente al demandado. Esto está reflejado o

contemplado en el tantas veces citado artículo 506 del Código de Procedimiento

Civil.

Otro motivo de inversión legal de la carga de la prueba se encuentra en los

hechos cuya verdad es presumida por la Ley, porque si están configurados los

supuestos de hecho de la presunción, se produce el desplazamiento de la carga

Derecho Procesal Civil I 141 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

de la prueba hacia quien resulte afectado por ella para que la destruya mediante

la demostración de los hechos capaces de hacerlo.

La inversión convencional de la carga de la prueba se refiere a la

posibilidad de que las partes, establezcan en el contrato o convención que las

vincula un régimen de prueba, dando por sentada de antemano la veracidad de

ciertos hechos y estableciendo una liberación total o parcial de prueba para alguno

de los contratantes o atribuyendo anticipadamente la carga de la prueba a alguno

de ellos. Estos convenios son rechazados por la mayoría de los tratadistas al

considerar que no pueden las partes, por convenio particular relajar o alterar las

reglas sobre la carga de la prueba para adulterar o modificar sus efectos. 4. Período probatorio.

Está previsto en el Capítulo II del Libro II del Código de Procedimiento

Civil, denominado "De la Instrucción de la Causa".

Vimos con anterioridad que el proceso ordinario se encontraba dividido en

el código en tres etapas: la de "Introducción de la Causa", que iba desde la

introducción de la demanda, citación, cuestiones previas, contestación,

reconvención c intervención de terceros; la de "Instrucción de la Causa", que se

refiere a toda la materia probatoria, va desde el lapso probatorio hasta la carga y

apreciación de la prueba pasando por todos y cada uno de los medios probatorios

permitidos por la Ley procesal; y finalmente está la etapa de "Decisión de la

Causa", ésta nos lleva a la parte de la vista y sentencia en primera instancia y lo

que es el procedimiento de segunda instancia.

Derecho Procesal Civil I 142 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Ese término de "Instrucción de la Causa" nos indica que se trata de la

etapa destinada a regular tiempo, lugar y forma de la prueba, entendida como

dice DUQUE CORREDOR como "la actividad de las partes y del Juez dirigida a

improbar los hechos o datos en que las partes apoyan sus alegatos. Es la etapa

formativa del material probatorio que el Juez necesita decidir”

Sabemos que nuestro proceso es un proceso dispositivo, pero que existen

excepciones a ese principio y una de esas excepciones la

encontramos precisamente en materia probatoria donde se le faculta al Juez,

además de poder sentenciar conforme a la equidad corneo vimos antes, a hacer

"uso de unos poderes probatorios y de apreciación ampliados para llegar a la

convicción plena de la verdad real y no necesariamente formal, que es la

tendencia de los sistemas procesales modernos”, como bien lo decía el informe

que la comisión redactora dirigió a la Comisión Legislativa del Congreso

encargada de la discusión de este nuevo código.

4.1 Apertura del lapso.

En esta etapa probatoria se sigue igualmente el principio de la preclusión de

los lapsos procesales y se divide el lapso probatorio en dos grandes etapas que

son “Promoción” y “Evacuación”, contempladas en el articulo 392 del CPC, donde

se establece: “ Si el asunto no debiere decidirse sin pruebas el termino para ellas

será de quince días para promoverlas y treinta para evacuarlas…”

En base a ese principio de preclusividad debemos decir también, que este

lapso se abre de pleno derecho sin necesidad de decreto o providencia del Juez, a

menos que por deberse decidir el asunto sin pruebas, el Juez lo declare así en el

día siguiente al vencimiento del lapso de emplazamiento.

De lo dicho podemos colegir que el lapso probatorio del juicio ordinario no lo

debe aperturar el Juez sino que queda abierto ope legis, es decir, de pleno

derecho y ese lapso queda abierto a partir del día siguiente a aquel en el cual se

Derecho Procesal Civil I 143 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ venció el lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda; e

igualmente, que puede haber casos en los que no haya apertura d ese termino

probatorio, que ocurre cuando la causa debe decidirse sin pruebas, lo que

veremos mas adelante.

En el primer caso, es decir, cuando vencido el lapso de comparecencia

queda abierto, de pleno derecho, el lapso para que las apartes promuevan todas

las pruebas de las que se quiera hacer valer tiene dos derogaciones:

a) Cuando se ha intentado la reconvención;, en cuyo caso se

suspéndela causa hasta tanto el demandante-reconvenido la haya

contestado, que como dijimos antes, debe hacerlo en el 5° día

después de que el Tribunal haya admitido la reconvención (artículo

367 del C.P.C.) para luego caminar juntas ¡as dos causas hasta la

sentencia definitiva.

b.) Cuando intervienen terceros en el proceso, donde

igualmente se suspende el juicio principal hasta la última contestación

de las citas aún cuando no hubieren transcurrido los noventa días de la

suspensión de la causa, quedando abierto a pruebas de pleno derecho

tanto el juicio principal como el de las citas.

4.2. Casos de no apertura.

Para que esto ocurra es necesario que se den ciertas circunstancias, a saber:

a) Que la demanda parezca de por si, al igual que la contestación, ser de

mero derecho, puesto que por regla general el derecho no debe ser

objeto de prueba.

Derecho Procesal Civil I 144 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

b) Que el demandado haya admitido expresamente los hechos y

contradicho solo el derecho, desde luego que si los hechos no son

controvertidos entonces no habrá objeto de prueba.

c) Que las partes de común acuerdo o por separado, pidan que el asunto

se decida como de mero derecho, o solo con los elementos de prueba

que obren en el juicio, o con los instrumentos que se presentaren hasta

los informes.

d) Que la Ley solo permita la prueba instrumental, la cual podra

presentares hasta los informes.

Sin embargo, si se da uno de estos requisitos, es necesario un auto del

tribunal que asilo declare, el cual deberá dictarse al día siguiente del

vencimiento del lapso de emplazamiento p2ra la contestación. Ese auto es

libremente apelable, a menos que se trate del tercero de los enumerados que

por surgir del común acuerdo entre las-partes no tiene apelación, derogándose

con ello el principio de que las sentencias interlocutoras no tienen apelación en

un solo efecto.

Al quedar firme dicho auto, bien porque las partes no hicieron uso del

recurso de apelación o bien porque el Juzgado Superior confirmó la decisión del

de Primera Instancia, se concentra el proceso y se pasa a la fase de decisión de

la causa con la realización de los informes en el décimo quinto día a la hora que

fije el Tribunal (artículo 391 del C.P.C.) a diferencia de lo que ocurre cuando se

abre la causa a pruebas que los informes se presentan también al décimo quinto

Derecho Procesal Civil I 145 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

día, pero de haberse vencido el lapso probatorio "...a cualquier hora de las fijadas

en la tablilla." (Artículo 511 del C.P.C).

4.3. Cómputo del lapso probatorio.

Según los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, el lapso de pruebas se calcula de la siguiente manera:

a) El lapso ordinario es de quince días para promover y treinta para

evacuar, mas el término de la distancia para la ida y para la vuelta

cuando hayan de evacuarse fuera del lugar del juicio pero dentro del

territorio nacional (art.392 CPC)

b) El lapso extraordinario es de hasta seis meses para las pruebas que

hayan de evacuarse en el exterior.

Esos lapsos de promoción y evacuación de pruebas se computan por días

de despacho, con excepción del extraordinario para las pruebas en el exterior ya

que por tratarse de un lapso por meses debemos hacer uso de la regla contenida

en el articulo 199 del CPC al igual que en el articulo 12 del Código Civil, que

establecen que son por días consecutivos.

Anteriormente, bajo la vigencia del Codigo de Procedimiento Civil de 1916

existia un limiite de mas de dos mil kilómetros para para que se pudiera conceder

el lapso extraordinario para la evacuación de pruebas en el exterior, hoy solo se

requiere que las pruebas tengan que evacuarse en el exterior pero cumpliendo

con las siguientes condiciones:

a) Que el hecho a probarse haya ocurrido en el lugar donde deba

evacuarse la prueba.

Derecho Procesal Civil I 146 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

b) Que exista constancia de que los testigos promovidos residan en el

lugar donde se solicita la evacuación.

c) Que de ser instrumental la prueba, se exprese la oficina donde se

encuentran los instrumentos, o la persona en cuyo poder estén.

Si el Juez concediere ese termino denominado ultramarino y no se practican las

diligencias a que se refieren las pruebas, o de lo actuado se evidencia que la

misma fue maliciosa con el objeto de retardar el juicio, se le impondrá una multa al

parte promoviente de dicha prueba, que como todas las multas que trae el código

resultan hoy día irrisorias a circunstancias de la inflación (articulos 17,170 y 394

del CPC)

5. Medios de prueba El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil nos dice cuáles son

los medios de prueba admisibles en juicio., al decir que son que

determina el Código Civil, el C.P.C. y otras leyes de la República.

Establece igualmente dicho artículo que "pueden también las partes

valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por

la Ley y que consideren conducente a la demostración de sus

pretensiones", que son las que la doctrina denomina "pruebas libres".

5.1. Pruebas contenidas en el Código Civil

a) La prueba escrita (art. 1355)

a.1. Instrumento público (arts. 1357 y 1334)

a.2. Instrumento privado (arts. 1358, 1363, 1366, 1371, 1375, 1377, 1379 y

1380).

b) Las tarjas (art. 1383)

c) Los testigos (arts. 1387 - 1393)

d) Las presunciones (arts. 1394 - 1399)

Derecho Procesal Civil I 147 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ e) La confesión (arts. 1400 - 1405)

f) El juramento decisorio (arts. 1406 - 1418)

g) El juramento deferido de oficio (arts. 1419 - 1421)

h) La experticia (arts. 1422 - 1427)

¡) La inspección ocular (arts. 1428 - 1430))

j) Los informes (Parte final art. 191)

k) Las actas del estado civil (art. 457)

l) Las partidas eclesiásticas (art 458)

m) Las pruebas supletorias de las partidas del estado civil (art 459)

n) Las pruebas hematológicas o heredo-biológicas ( art 210)

o) Los planos en el contrato de obra ( art 1638)

5.2 Pruebas en el Código de procedimiento Civil.

a) El interrogatorio libre y sin juramento (art. 401, ord. 1°)

b) Las copias fotostáticas y fotográficas ( art 429)

c) Las publicaciones y periódicos y gacetas (art.432)

d) Las pruebas de Informes (art.433)

e) La prueba de exhibición (art.436)

f) La inspección Judicial (art 472)

g) Las reproducciones (art. 503)

h) Las reconstrucciones (art.503)

i) Los experimentos (art.504)

5.3. Pruebas en otras Leyes de la Republica.

5.3.1 A disposición de Juez.

Solo pueden ser utilizadas por el juzgador y no por las partes, entre

ellas tenemos:

a) El juramento deferido de oficio del Código de Comercio (art.43)

Derecho Procesal Civil I 148 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

b) Las consultas a expertos, asesores y consultores (art 22 del Código

de Instrucción medico Forense; art 5 de la ley Orgánica de

Tribunales y Procedimientos Agrarios; art. 42 de la Ley de propiedad

Industrial; y art. 142 de la Ley titular del Menor).

5.3.2. A disposición de las partes.

Están sujetas a las reglas establecidas para sus formalidades, objeto y

apreciación, entre ellas tenemos:

a) Los protestos de mar (arts. 649, 763, 856 y 876 del Código de

Comercio).

b) El juramento de la parte sobre la preexistencia de bienes en casos de

delitos Contra La Propiedad (art. 134 del Código de Enjuiciamiento

Criminal).

c) Los informes en los juicios de guarda (art. 63 de la Ley Tutelar del

Menor).

d) La declaración de los peritos como testigos (art. 132, o rd. 5o de la Ley

Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

e) El reconocimiento de personas como prueba autónoma (arts. 131 y 132

ejusdem).

Derecho Procesal Civil I 149 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

f) Las fotografías y grabaciones (art. 98 de la Ley Orgánica de

Salvaguarda del Patrimonio Público),

g) Las fotocopias y grabaciones policiales (art.132, ord. 9° de la Ley

Orgánica sobre sustancias estupefacientes y Psicotrópicas).

h) Planos y fotos objeto de registros policiales ( Ley sobre Derechos de

autor, ley sobre Propiedad Industrial y Ley de Venta de Parcelas).

i) Mapas fotografías e informaciones físicas y territoriales de la Cartografía

Nacional (art. 36, ord.16 de la ley Orgánica de la administración Central).

j) Cartas agrológicas y edafológicas (art.122 de la Ley de Reforma

Agraria).

k) Cartas catastrales y planos o croquis de la Oficina Nacional de catastro

de tierras y aguas ( arts.39 y 41 del Reglamento de la Ley de Reforma

Agraria).

5.4. Pruebas Libres

5.4.1. Requisitos de procedibilidad.

Dentro de este grupo de pruebas podemos incluir todos aquellos medios de

prueba que no estén incluidos ninguno de los puntos anteriores y que puedan

conducir al esclarecimiento de la verdad, pero deberán reunir ciertas condiciones

establecidas en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son:

Derecho Procesal Civil I 150 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

a) Que no estén expresamente prohibidas por la Ley, entendiéndose por

ello que la ley no prohíba su uso y que con su promoción no se sustituya o

desvirtué una prueba prevista en la Ley; que pueda ser contradicha por la otra

parte, es decir, que pueda estar sujeta al contradictorio para garantizar así el

derecho a la defensa; y que escape al control del Juez. Se incluyen dentro de

este principio, aquellas que han sido obtenidas violando garantías

constitucionales como por ejemplo la protección a la .vida privada. (art 59 de la

Constitución Nacional), la protección al hogar doméstico (art. 62 ejusdem) y la

inviolabilidad de la correspondencia (art. 63 ejusdem).

b) Que conduzcan a la demostración de las pretensiones de las

partes.

c) Que se promuevan y evacuen aplicando por analogía las

disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes

contenidas en el Código Civil o en su defecto en la forma que

señale el Juez, porque el está facultado expresamente por la

norma relativa a la Prueba Libre para hacerlo al igual que como

también lo expresa el artículo 7 del Código de Procedimiento

Civil, pero siempre dentro de los límites de la analogía porque no

le está permitido al Juez crear actos procesales ya que esa

facultad está reservada al Poder Legislativo. Esta aplicación

analógica a que se refiere el artículo 395 del Código de

Procedimiento Civil puede dar lugar a la casación de la sentencia

si el Juez ha incurrido en infracción a dicho artículo

admitiéndolas o evacuándolas sin atenerse debidamente a la

analogía que establece el artículo 320 del Código de

Procedimiento Civil en su segundo parágrafo.

Derecho Procesal Civil I 151 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ 6. Lapso Probatorio.

En sentido amplio, este concepto tiene que ver con el espacio de tiempo

que va desde la apertura del lapso probatorio hasta la conclusión del lapso para

evacuación.

En nuestro proceso civil este lapso se abre de cieno derecho sin necesidad

de decreto o providencia del Juez ni de pedimento de parte. Esa apertura ocurre

automáticamente por el simple hecho de vencerse el lapso de emplazamiento,

siempre y cuando no haya recibido conciliación de las partes o convenimiento del

demandado u ocurrido algún otro medio de auto composición procesal, como la

transacción.

También tiene que ver el concepto de lapso probatorio y su apertura ex-

lege con el principio de preclusión de los actos procesales y el principio de que las

partes quedan a derecho una vez citadas para la contestación de la demanda sin

necesidad de que hay que hacerlo nuevamente para ningún otro acto del juicio,

con la excepción de la prueba de confesión, que se establece en el artículo 416

del Código de Procedimiento Civil, en la cual debe citarse a la parte para

absolverlas en forma personal.

. Ese principio o regla general de la apertura a pruebas tiene sus

excepciones, en las cuales no hay lugar al lapso y son los casos contemplados en

el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil.

En estos casos, el Juez podrá declarar mediante auto que la causa no se

abrirá a pruebas, pero compartimos el criterio sostenido; por FEO que dice que

Derecho Procesal Civil I 152 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ debe el juez ser prudente y esperar la solicitud de las partes para no cercenar el

derecho a la defensa pues podría ocurrir que alguna de las partes tuviera alguna

prueba que aportar al proceso y por una decisión apresurada del juzgador se le

vulnerara ese derecho; es por ello que la norma en comento da el recurso de

apelación libremente en los casos de los ordinales 1o, 2o y 4°, el tercero de los

ordinales no da derecho a apelación lógicamente por lograrse a través del

acuerdo entre las partes.

En estas circunstancias, una vez ejecutoriado dicho auto, es decir, que

haya transcurrido el lapso de apelación y no se haya hecho uso del mismo, o

bien en el caso de que habiéndose apelado el tribunal del alzada haya

confirmado la decisión del Juez de Instancia, entonces se procederá al acto de

informes al décimo quinto día siguiente a la ejecutoria, a la hora que fije el

Tribunal; si observan bien,.creo que lo dijimos antes ya, aquí los informes: se

presentarán a la hora prefijada por el Juez y no durante las horas fijadas en la

tablilla para despacho.

6.1. Lapso de promoción.

Es un lapso preclusivo, establecido en el artículo 396, el cual establece que

dentro de los primeros quince días del lapso probatorio deberán las partes

promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposición especial de

la Ley. Pueden sin embrago, las partes evacuar cualquier clase de prueba en la

cual tengan interés.

Analicemos la norma:

a) "Dentro de las primeros quince dios del lapso probatorio….", esto nos da a

entender que es un lapso preclusivo y perentorio, salvo las disposiciones contempladas

en la Ley las cuales analizaremos más adelante.

Derecho Procesal Civil I 153 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ b) "...deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse,..”

de esto se interpreta que este mandato está dirigido a las partes y no al Juez, por lo

que podemos sacar en conclusión que éste podía promover las pruebas que le están

permitidas fuera de ese lapso. Las pruebas que le están permitidas al Juez, son: la

experticia de oficio (art 451 del C.P.C.), inspecciones judiciales (art. 472 del C.P.C), las

planos, calcos, copias y reproducciones (art. 502 del C.P.C.), reconstrucciones (art.

503 del CPC), radiografías, radioscopias, análisis hematológicos y

bacteriológicos y cualquier otro experimento científico (Art. 504 del C.P.C.), el

juramento diferido de oficio (arts-. 428 del C.P.C. y el 1419 del C.C.), al. Igual que las

contenidas en el artículo 401 denominadas también "auto para mejor proveer", las

cuales deben diferenciarse de las pruebas antes dichas en que aquellas significan

una verdadera actividad probatoria inquisitiva del Juez más que en un proveimiento

para sentenciar, como ha dicho DUQUE CORREDOR.

c) "...salvo disposición especial de la Ley." ¿Qué significa esta frase? No t iene

más significado que la existencia de excepciones a la regla general de que se deberán

promover todas las pruebas en el lapso preclusivo ce los quince días siguientes al

vencimiento del lapso de contestación, veamos cuáles son esas excepciones:

• La confesión provocada o posiciones juradas, las cuales según el articulo 405

del Código de procedimiento Civil pueden promoverse desde la propia demanda

hasta el momento de comenzar los informes para sentencia.

• Los Instrumentos Públicos que no sean de los fundamentales en la demanda,

los cuales pueden ser producidos hasta los últimos informes (art.435 del CPC).

• El juramento decisorio, que puede ser deferido en cualquier estado y grado de la

causa ( art. 420 del CPC).

Igualmente pueden las partes de común acuerdo hacer evacuar cualquier clase

de prueba en la cual tengan interés, en cualquier estado y grado de la causa.

Derecho Procesal Civil I 154 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Existe dentro de los procedimientos especiales que trae el código de

Procedimiento Civil en su Libro Cuarto, Titulo VIII, articulo 813 y siguientes un

procedimiento denominado “ Del Retardo Perjudicial” mediante el cual se ejerce esa

acción que provee el cese a ciertas amenazas o hechos con los cuales se pretende

crear incertidumbre sobre la integridad de nuestro patrimonio o el equilibrio de nuestro

derecho, como dice CALVO BACCA.

La demanda por retardo perjudicial no tiene como fin resolver un conflicto de

intereses mediante una sentencia, sino que tiene por objeto la instrucción d

determinadas pruebas entes del juicio, cuando temor fundado de que desaparezca la

posibilidad de constatar ciertos hechos que convengan al actor en un futuro juicio para

salvaguardar su derecho.

Se trata de un proceso por separado que trata de preparar con la citación de la

parte contraria, la evacuación de la prueba promovida y para ello es necesario el

cumplimiento de los trámites procesales contenidos en dicho titulo.

Este es otro medio de evacuar cualquier prueba con excepción de la confesión

(art.816 del CPC), en una etapa procesal distinta al lapso de promoción de pruebas,

porque inclusive se puede aun antes de introducir la demanda pues son, como dice

CALAMANDREI, “medidas instructorias anticipadas”.

6.1.1. Formalidades de presentación del escrito de promoción.

6.1.1.1. Formalidades generales.

En cuanto a la forma se debe presentar por escrito, ello se desprende de

las menciones hechas en los artículos 110,398 y 399 del CPC, donde el legislador

habla o se refiere a “los escritos de promoción de pruebas” en el primero y de “los

escritos de pruebas” en los dos últimos, existiendo una sola excepción y es la

Derecho Procesal Civil I 155 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ contenida en el articulo 451 del CPC donde se establece que la prueba de experticia se

promoverá “por escrito” o “por diligencia”.

En cuanto a la oportunidad, ya se dijo que el lapso de promoción es de

quince días, y que va desde el día siguiente de haber concluido o precluido el lapso de

comparecencia y se computa por días de despacho; a pesar del cambio de los lapsos

por días de despacho, los cortos claro esta, este lapso fue establecido dentro de la

normativa del código como días de despacho, por disposición expresa de su articulo

197.

Dicho escrito deberá ser presentado ante el Secretario del Tribunal dentro

de las horas de despacho, quien deberá estampar una nota donde hace constar el

día y la hora de su presentación. Pero dicho escrito no se agregará a las actas

hasta el día siguiente al vencimiento de dicho lapso. Normalmente se hace

constar mediante una nota de Secretaría la presentación de las pruebas de

alguna de las partes a fin de evitar fraudes procesales.

Durante la vigencia del código anterior se permitía promover la prueba

hasta las doce de la noche del día en el cual culminaba el lapso de promoción y

presentarlo en la residencia del Secretario del Tribunal, lo que hacían muchos

abogados negligentes que dejaban todo para última hora, era obligar al Secretario

a estar a disposición de ellos hasta las doce de la noche;, esto se justificaba si por

alguna razón, el cliente- se tardaba en suministrar alguna prueba, pero era

utilizado más como descarga de is comodidad de algunos y molestia de otros

porque obligaba al Secretario a estar a disposición de las partes hasta las doce de

la noche. Por eso. se piensa que fue derogada esa norma, aunque es inexcusable

que aún a doce años de vigencia del nuevo código no falta quien llegue a solicitar

la dirección de habitación de algún Secretario para llevarle las pruebas.

Derecho Procesal Civil I 156 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

6.1.1.2. Formalidades especiales.

Existen formalidades especiales para la promoción de ciertos

escritos de pruebas. Veamos cuáles son:

1) Para las posiciones juradas se deberán manifestar en el mismo escrito

la disposición de absolverlas recíprocamente sin lo cual s no le serán

admitidas (art. 406 del C.P.C.).

2) Para el juramento decisorio, dice el artículo 420 del Código de

Procedimiento Civil, que se debe proponer la fórmula de éste de manera,

"clara, breve, precisa y comprensiva del hecho, o los hechos, o los del

conocimiento de éstos, de que las partes hagan depender la decisión del

asunto".

3) Cuando se promueve el testimonio de un tercero para que ratifique un

documento emanado de éL, deberá acompañarse del documento cuya

ratificación se pretenda (art. 431 del C.P.C.).

4) Para la exhibición de un documento, se deberá acompañar a la solicitud

con una copia de dicho documento, o en su defecto, la afirmación de los

datos que cono2ca el solicitante acerca del

contenido de! mismo y un medio de prueba que constituya presunción grave

de que el documento se halla o se ha hallado en poder de su adversario (art.

436 del C.P.C.).

Derecho Procesal Civil I 157 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

5) Para la experticia, se debe indicar con claridad y precisión los puntos

sobre ¡os cuales debe ejecutarse.

6) Para la inspección judicial, aunque la norma no trae un requisito especial,

es necesario indicar lo que se quiere reconocer, es decir, las personas,

cosas, lugares o documentos sobre los cuales verse la prueba (arts. 472 del

CPC y 1428 del CC).

7) y finalmente, en la prueba de testigos, es necesario presentar la lista de

los que van a declarar con indicación del domicilio de cada uno ( art. 482 del

CPC).

6.2. Lapso de oposición.

Vencido el lapso de quince días para la promoción de las pruebas, se abre ex-

lege , un lapso de oposición, o el convenimiento de alguno o algunos de los hechos

que trata de probar la contraparte determinándolos con precisión pues los mismos no

serán objeto de prueba, entendiéndose como contradichas si existe silencio de la

contraparte.

Igualmente, dijimos ya que dentro de ese mismo lapso puede hacerse

oposición a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan

manifiestamente, ilegales o impertinentes.

De esta manera se vino a incluir dentro de la norma aquellos conceptos de

contradicción de la prueba que había venido incluyendo la jurisprudencia patria, debido

al vacío que existía en la legislación. Según esta nueva disposición, pueden las partes

Derecho Procesal Civil I 158 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ tanto hacer oposición a las pruebas de la contraparte como convenir alguno o algunos

de los hechos que se tratan de probar.

Procede esta oposición por dos aspectos diferentes que son la ilegalidad y la

impertinencia o inconducencia del medio, pero ya se trate de prueba legal o libre se

deben cumplir los siguientes requisitos:

1) En relación al requisito de la legalidad, debemos ver que dentro del

régimen de libertad de prueba que trae el nuevo código son legales todas las

pruebas no prohibidas expresamente por la Ley, es decir, todo lo contrario de

lo que establecía el código derogado que establecía como ilegales los

medios de prueba no contemplados expresamente en el Código Civil y en el

Código de Procedimiento Civil.

2) En relación con el requisito de pertinencia del hecho, es preciso aclarar lo

que esto significa; entonces como dice COUTURE se tendra por “prueba

impertinente” aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son

objeto de demostración. La pertinencia contempla que el hecho por probar

puede tener con el litigio y será impertinente aquella que se deduce con el fin

de llevar al Juez el convencimiento sobre hechos que por ningún respecto se

relacionan con el litigio y que por lo tanto, no pueden influir en su decisión,

según palabras de procesalista colombiano HERNANDO DEVIS

ECHANDIA.

De allí tenemos que la prueba sobre hechos no libelados, ni alegados en la

contestación, es impertinente, igualmente es impertinente la prueba sobre hechos

admitidos por el adversario, o sobre hechos presumidos por la Ley, y en general sobre

cualquiera de los hechos que no necesitan ser probados.

Derecho Procesal Civil I 159 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ 6.3 Lapso de admisión.

Establece el artículo 398 del CPC, que dentro de los tres días siguientes al

vencimiento del lapso anterior, el Juez deberá providenciar los escritos de prueba

admitiendo las que sean legales y pertinentes, y declarando las que manifiestamente

fuesen ilegales e impertinentes. Solo en casos donde sean manifiestamente contrarías

a la Ley o que no tengan conexión alguna con los hechos libelados es cuando en la

práctica forense se desechan las pruebas o mejor dicho, se declaran inadmisibles. En

la realidad, la prudencia de los jueces les lleva a admitirlas a todo evento, es decir, a

reserva de apreciarlas o no en la sentencia de mérito sin coartar el derecho a la

defensa que tienen las partes.

Debido al nuevo régimen probatorio si se tratan de pruebas libres, el Juez fijará

la forma de evacuar esta prueba si existiere alguna análoga contemplada en el Código

Civil y si no la hubiere la fijará el Juez (arts. 7 y 395 del C.P.C.).

Si el Juez no providenciare los escritos de prueba en el término que se le señala

en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dentro de los tres días

siguientes al vencimiento del lapso de oposición, las pruebas se tienen por admitidas si

las partes no se opusieron a su admisión y por tanto éstas tienen derecho a que se

proceda a su evacuación-sin providencia, de admisión, amén de que la norma

establece, una sanción para el Juez que incurriere en esta omisión. Pero si hubiere

oposición a alguna prueba, no se procederá a evacuarla hasta que no exista la

providencia del Juez admitiéndola o negándola.

El auto que admite o niega la admisión de alguna prueba tiene apelación en un

solo afecto en ambos casos. Si el Tribunal Superior ordena admitirla luego que el de

Primera Instancia negara su admisión, se deberá fijar un plazo para su evacuación y

concluido éste, al décimo quinto día tendrá lugar el acto de informes.

Derecho Procesal Civil I 160 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ 6.4 Lapso de Evacuación.

Este lapso se inicia de cualquiera de los modos siguientes:

1) Expreso: Puede ser en los siguientes casos:

a) Cuando el Juez admite la prueba en el lapso oportuno.

b) Cuando ha habido oposición, lo que significa que el lapso no comienza

a transcurrir hasta que no haya pronunciamiento expreso del Juez.

2) Tácito: Cuando no hay oposición alguna y el Juez no providencia su

admisión en el lapso oportuno, entonces se entiende o presumen admitidas las

pruebas.

6.4.1. Computo del Lapso de evacuación.

Ese lapso es de treinta días y se computa según las reglas

establecidas en el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil Si se trata de

inspecciones judiciales, prueba de confesión o exhibición de documentos, ese

lapso de treinta días se contará por los días que transcurran en el tribunal de la

causa, debido a que dichas pruebas son de las que no se pueden comisionar para

su evacuación a menos que lo que se vaya a inspeccionar, o el que vaya a

absolver posiciones juradas, esté ubicado o tenga su domicilio fuera del espacio

que comprende la competencia territorial del tribunal.

Derecho Procesal Civil I 161 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Si se fueren a evacuar en otro tribunal pero del lugar del juicio, se cuentan

los días según la regla contenida en el ordinal 1° del articulo 400 del CPC.

Si se fueren a evacuar del lugar del juicio se procederá conforme a la regla

contenida en el ordinal 2° del mismo artículo.

Derecho Procesal Civil I 162 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA 13

DEL ACTO DE INFORMES

I.- Concepto

II.- Oportunidad

III.- Forma de Presentación

IV.- Observación

V.- Importancia del Acto

I- CONCEPTO

Establece el artículo 511 CPC que: "Si no se hubiere pedido la

constitución del Tribunal con asociados en el término indicado en el artículo

118 c.p.c, los informes de las partes se presentarán en el décimo quinto día,

(día 15) siguiente al vencimiento del lapso probatorio a cualquier hora de las

fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192 CPC.

Pedida la elección de asociados, los informes de las partes se

presentarán en el décimo quinto día (día 15) siguiente a la constitución del

Tribunal con asociados.

Está establecida en ésta norma la oportunidad procesal para

presentar los informes de las partes en el proceso.

Pero ¿Qué son los informes? Los informes son un recuento

sintetizado que hacen las partes al Juez para ilustrarlo sobre los puntos

más resaltantes de los hechos, alegatos o defensas que existen en el

proceso. Su objetivo es hacer del conocimiento del Juez el litigio planteado

destacando los puntos que cada litigante considere que es más

Derecho Procesal Civil I 163 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ representativo de sus alegatos, analizando pruebas para que el Juez

pueda tener una visión más amplia a la hora de decidir.

Se trata de un acto procesal como dice Sánchez Noguera, pues se

cumple en el proceso y sirve al proceso; su presentación es una

consecuencia lógica de las etapas que ha recorrido el proceso; esto es la

etapa de introducción y la de instrucción y se ilustra y afinca el resultado

de lo que se ha pedido o negado y de lo que se ha aportado a favor de

una u otra cosa.

Su misión no tiene consecuencia jurídica alguna, que no sea la

pérdida de la última oportunidad que se le brinda a las partes para influir

en el ánimo del sentenciador e igualmente es la ultima oportunidad para

aportar a la causa la prueba de documento publico que se pueda traer

hasta ese momento.

II.- OPORTUNIDAD

Según el artículo 511 c.p.c. los informes se presentarán en el décimo

quinto día siguiente al vencimiento del lapso probatorio, si es que no se hubiere

pedido la constitución del Tribunal con asociados.

Tiene su razón lógica ésta norma de fijar esta oportunidad por cuanto los

informes, dijimos ya, son un recuento que hacen las partes intervinientes en el

litigio para ilustrar al Juez sobre los hechos más relevantes ocurridos en el

proceso a los fines de ilustrarlo para la toma de su decisión y sobre todo en la

parte que más se hace hincapié, es en la parte probatoria y los resultados de la

misma, por lo que no tendría razón alguna de que los informes se presentaran sin

estar todas las resultas de las pruebas promovidas y evacuadas en el proceso.

Pueden ocurrir varios supuestos, veámoslos:

1.- Puede ocurrir que se hayan evacuado todas las pruebas, pero que agregados

a las actas las resultas de algunas y otras no hayan llegado, entonces ¿Cuándo

Derecho Procesal Civil I 164 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ se comienza a contar el lapso para los informes? mi criterio es que no se

puede comenzar a computar dicho lapso sino cuando todas las pruebas se hayan

agregados a las actas, pero puede ocurrir que alguna o algunas pruebas se

tardan más de lo debido en regresar (eso ocurre más que todo en las pruebas de

informes, las del art. 433 c.p.c.) o que nunca lleguen, entonces deberán las partes

solicitar al Tribunal si están interesados en las resultas, por ser una prueba

fundamental, pedir al Tribunal que se vuelva a oficiar solicitando la remisión a la

brevedad posible de esas resultas, o bien pedir sea el tribunal el que fije la

oportunidad para la presentación de los informes.

2.- Puede ocurrir que las pruebas se evacuen en el Tribunal de la causa y no

exista ninguna prorroga concedida (prueba de experticia) entonces allí el computo

es muy fácil, bastará computar treinta (30) días de despacho en el calendario que

lleva el Tribunal y luego quince (15) días para la presentación de informes. Si

existiere una prórroga pedida por los expertos para la evacuación de la prueba,

debería añadirse al cómputo de los treinta (30) días, el de la prórroga y luego los

quince (15) días para informes.

3.- Si las pruebas ya estuvieren agregadas (su evacuación claro está) a las actas

del expediente, y de ellas se evidenciare que el lapso de treinta (30) días de

despacho aún no ha concluido, entonces el resto del lapso se computa por los

Transcurridos en el Tribunal de la causa, después que las resultas se hayan

agregado a las actas, para computar luego los quince (15) días para la

presentación de informes.

Es recomendable, en los casos donde existieren muchas pruebas por

evacuar y no se sepa con certeza cuando debe comenzar a computarse el lapso

para los informes, que alguna de las partes o ambas soliciten al Tribunal la

fijación de la misma y el Tribunal dicte un auto haciendo la fijación.

Derecho Procesal Civil I 165 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ III.- FORMA DE PRESENTACIÓN

Establece el artículo 512 c.p.c. que las partes presentarán sus informes por

escrito los cuales se agregarán a los autos.

Eliminó éste Código la oralidad de los informes que regía el Código anterior

y estableció el escrito como la única forma de presentarlos.

Anteriormente los informes eran verbales aun cuando se agregaran sus

conclusiones por escrito; tenían que ser leídos antes de agregarlos a los autos.

Hoy en día se eliminó totalmente la oralidad y quedó como única forma de

presentación la escrita. Al igual que el escrito de contestación deberá el

Secretario del Tribunal estamparle la nota correspondiente poniendo el día y la

hora de su presentación.

IV.- OBSERVACIONES (Art. 513 CPC)

Una vez presentados los informes de las partes se abre un lapso de ocho (8)

días para que, dentro del mismo, las partes presenten por escrito también las

observaciones sobre los informes presentados por la parte contraria al tribunal.

Este lapso de observaciones tiene su razón de ser en el principio de la

bilateralidad en el proceso al darle oportunidad a la contraparte de hacer la réplica

de los informes presentados por la contraria.

Si se fijan bien, aquí lo que se concede es un lapso de ocho (8) días para

que dentro de ese lapso presenten las observaciones; precluido ese lapso

entonces entra el Tribunal a dictar sentencia.

V.- IMPORTANCIA DE DICHO ACTO

Tiene la importancia de instruir al Juez de los hechos alegados y de las

pruebas promovidas y evacuadas de donde cada uno deriva su defensa y

Derecho Procesal Civil I 166 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ especialmente si en los mismos se alegan hechos que, aun cuando no

aparezcan constituidos en la demanda o en la contestación, tengan influencia

determinante en la suerte del proceso, como serían los pedimentos de reposición

y de confesión ficta, los cuales según la opinión reiterada de la Corte Suprema de

Justicia, si el Juez no hace pronunciamiento alguno en su sentencia hay

desacato al principio de la congruencia del fallo.

Para el Juez no es vinculante los alegatos de las partes en sus informes, es

decir, no son vinculantes en cuanto al método de la sentencia ni a la necesidad de

dar respuesta a cada uno de los puntos de derecho que se articulen en el escrito

de conclusiones aun en el caso de que se proteste pronunciamiento expreso al

respecto, dice Ricardo Henríquez. Concluye diciendo que si en ellos se alegan

peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidos en la

demanda o en la contestación, pudieran ser determinantes es la suerte del

proceso, como serían la reposición de la causa, la confesión ficta u otras similares,

en cuyo caso el Juez deberá hacer pronunciamiento expreso en la sentencia.

Derecho Procesal Civil I 167 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA 14

DEL AUTO PARA MEJOR PROVEER

I.- Concepto. Generalidades. Características II.- Oportunidad Procesa! III.- Procedimiento. Procedencia IV.- Diferencia con el Auto Para Mejor Instruir V.- La Prueba de Oficio

I.- CONCEPTO. GENERALIDADES,

Se puede definir como el mandato que la Ley le da al Juez para que se

practiquen las diligencias que expresamente le faculta la norma, (Arts. 401 y 514

c.p.c.) con la finalidad de esclarecer hechos que no obstante resultan probados

en la instrucción de la causa que aparezcan dudosos u obscuros de modo que le

permitan formarse un mejor criterio sobre los mismos para dictar la sentencia para

buscar la verdad real.

CARACTERÍSTICAS

1.- Es una actuación oficiosa del Juez, que realiza, para ilustrar su criterio, sin que

pueda compelérsele a que lo acuerde. No pueden las partes, ni siquiera de mutuo

acuerdo, exigirle al Juez que dicte la providencia.

2.- Esa discrecionalidad del Juez es taxativa, puesto que no puede ordenar otras

diligencias distintas a las que se encuentran establecidas en la norma (arts. 401 y

514 c.p.c).

3.- Tiene como finalidad la de aclarar dudas sobre hechos debatidos en el proceso

para aclarar ambigüedades o vaguedades de los hechos alegados por las partes,

así como también para ampliar su conocimiento sobre hechos no evacuados o

Derecho Procesal Civil I 168 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ que habiendo sido evacuados no lo fueron satisfactoriamente y que resulten

indispensables para el mejor esclarecimiento de la verdad.

Fíjense bien que el auto para mejor proveer tiene la finalidad de permitirle al Juez aclarar o completar las pruebas aportadas por las partes para una mejor ilustración del Juez„ más no para traer pruebas que las partes no hicieron en el proceso. En otras, palabras los autos para mejor proveer no fueron hechos para suplirle pruebas a las partes. II.- OPORTUNIDAD PROCESAL

Existen dos normas que establecen los autos para mejor proveer y son los

artículos 401 y 514 del CPC (fase de decisión de la causa)

El primero, es decir, el art. 401, establece que concluido el lapso probatorio

podrá el Juez ordenar la práctica de las diligencias en él contenidas, esta

disposición debemos concatenarla con la que establece que si no se hubiese

pedido la constitución del Tribunal con asociados, los informes se presentarán al

décimo quinto (15°) día después de vencido el lapso probatorio; de donde

tenemos que entonces dispone el Juez de catorce (14) días de despacho para

dictar el auto para mejor proveer dispuesto en el artículo 401; pero si ya hubiere

transcurrido ese lapso y se hubiesen presentado informes, entonces dispone el

Juez de un lapso quince (15) días para dictar ese auto, entonces tenemos el auto

para mejor proveer que establece el artículo 514 CPC

Ese lapso que establece el artículo 514 es en algunos casos preclusivo.

pero en otros donde está de por medio el orden público, como loes el Informe

Social del INAM, es conminatorio,, pues hasta tanto no conste en autos dicho

informe no podrá el Juez sentenciar el juicio de divorcio ordinario.

III.- PROCEDIMIENTO - PROCEDENCIA

Los dos autos para mejor proveer tienen casi las mismas diligencias, sólo

una trae demás el artículo 401 que algunos autores denominan autos para mejor

instruir puesto que se encuentra incluido dentro de las normas de la instrucción de

Derecho Procesal Civil I 169 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ la causa, es decir, antes de que el proceso entre en etapa de decisión el Juez

podrá ordenar que se practiquen cualesquiera de las diligencias establecidas en el

artículo 401, mientras que el contenido del artículo 514 está ya dentro de las

normas o de la etapa de decisión de la causa, por ello se denomina auto para

mejor proveer.

IV.- DIFERENCIA CON EL AUTO PARA MEJOR INSTRUIR.

Como dijimos antes, ambos autos tienen casi el mismo contenido con

algunas diferencias y la exclusión en él artículo 514 del ordinal3o del artículo 401'

que se refiere a la comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido

no rindió declaración, o de cualquiera otro que, aun sin haber sida.-promovido por

las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal

de las partes.

En el ordinal 1° de ambos artículos existe una diferencia, en el artículo 401

se entiende que la comparecencias libremente, en cambio en el ordinal 1o del 514

se sobreentiende obligatoria Esta, según Ricardo Henríquez, "constituirá sin duda

una confesión espontánea oponible de acuerdo al principio de adquisición procesal

(a confesión, de parte, relevo de prueba: art. 1401 ce), aunque no haya mediado

juramento promisorio de su parte".

El ordinal 2° se refiere a la prueba documental, además esta diligencia

probatoria no está restringida a ningún Tipo de documento, por lo que la misma

podría versar incluso a un documento privado que apareciere estar en manos de

alguna de las partes. Puede, según Duque Corredor, el Juez combinar esta

prueba documental con el interrogatorio libre de alguna de las partes sobre el

contenido del documento. Pero, para realizar esta prueba es necesario que exista

en el proceso algún dato sobre su existencia y que el Juez lo juzgue necesario.

El ordinal 3o del artículo 514 equivale al ordinal 4o del artículo 401 y se

refiere a la prueba de inspección judicial en algunas localidades o sobre el

proceso por lo que no puede versar sobre personas, animales y cosas. Cuando se

Derecho Procesal Civil I 170 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ trata de algún proceso que exista en algún archivo público, debe haber alguna

circunstancia del otro proceso y que entre ambos exista alguna relación.

La del ordinal 4o del artículo 514 equivale al ordinal 5o del artículo 401

ejusdem, se refiere a experticia con la única limitación que la misma debe versar

sobre los puntos que fije el Tribunal, o que se amplíe o aclare lo que existe en

autos, pero por supuesto debe tener relación con lo debatido. Claro está que, por

supuesto, debe ser uno (1) o tres (3) expertos (art. 459 c.p.c).

Ambos artículos señalan que el Juez señalará término suficiente para

cumplirlo.

Igualmente se establece que no tiene apelación el auto que ordene las

diligencias, pero las partes tendrán la oportunidad de hacer las observaciones que

consideren pertinentes en el acto de informes; las del artículo 401 y antes de

dictarse el fallo, en las contempladas en el artículo 514.

Gastos de estas actuaciones: Establece el articulo 514 que los gastos que estas

diligencias acareen serán repartidos por mitad por las partes, sin que ello obste

que la parte que resulte gananciosa en el proceso sea limitada a pagar los gastos

del auto para mejor proveer, por concepto de costas procesales.

Derecho Procesal Civil I 171 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA 15

TRIBUNAL CON ASOCIADOS

I.- Tribunal con Asociados.

II.- Oportunidad para Solicitarlos.

III.- Ternas

III.I.- Elección.

III.2.- Honorarios.

IV.- Faltas Absolutas.

I. Tribunal con Asociados.

El artículo 118 del CPC, establece que, en todas las etapas de los juicios,

cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Primera Instancia, se

constituya el Tribunal con Asociados para sentenciar de forma definitiva la causa.

De la norma antes transcrita podemos deducir que los asociados son

abogados que reuniendo las condiciones para ser jueces, asocian las partes,

valga la redundancia, con el Juez natural a los fines de dictar sentencia definitiva:

No es común en la practica, pero se utiliza la figura de los asociados. Igualmente,

del contenido a la norma se desprende que solo es utilizable en los procesos cuyo

Derecho Procesal Civil I 172 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ conocimiento corresponda a primera instancia; e igualmente, se podrá solicitar

tanto para la sentencia de primera instancia como la de alzada.

Al igual que los jueces naturales podrán ser recusados(por motivo sobrevenido) e

inhibirse, según sea el caso, si se encuentran incursos en alguna de las causales

del articulo 82, pues la norma se refiere a que los funcionarios judiciales sean

ordinarios, accidentales o especiales.

II.- Oportunidad.

La norma contenida en el artículo 118, señala claramente la oportunidad

para poder solicitar la constitución del tribunal con asociados, la cual no es otra

que de los cinco días siguientes después de vencido el lapso probatorio en el

tribunal de la causa o de llegado el expediente al tribunal superior.

Una vez solicitado, el juez fijará una hora del tercer día de despacho siguiente

para proceder a la elección.

III.- Ternas.

III.l. Elección. En el día y hora fijadas concurrirán las partes y cada una de

ellas consignará en el expediente una lista de tres personas, que reúnan las

condiciones fijadas en la ley para ser jueces, debiendo exponer cada uno de los

postulados su disposición de aceptar.

De cada lista escogerá uno la parte contraria. ¿Qué pasa si una de las

partes no concurre al acto? Pues muy sencillo, es el Tribunal el que forma la

terna y escoge el de la parte contraria. Pero, si faltan las dos partes entonces se

declarará desierto el acto y la causa continuará su curso normal sin asociados.

Derecho Procesal Civil I 173 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Cuando existiere pluralidad de partes tanto activa como pasiva, harán

constar el medio que utilizaron para la escogencia de la terna, es decir, deberán

expresar si fue escogida de común acuerdo o por la suerte, o por mayoría

haciéndose constar, igualmente, a qué persona escogieron para hacer la elección

de la lista contraria.

Si hubiesen más de dos partes, las que tuvieran derechos semejantes

formarán el grupo que realice lo antes dicho.

Pero si no se ponen de acuerdo o si tuvieran intereses disímiles, el juez

insaculará papeletas con los nombres de todos los de esas ternas, y por la suerte

sacará los tres que van a formar parte de la lista de donde escogerá la parte

contraria y por la suerte se hará la designación de la parte contraria.

III.2. Honorarios. La parte que haya solicitado la constitución con

asociados, consignará los honorarios de los mismos, dentro de los cinco días

siguientes a la elección, y si no lo hiciese, la causa seguirá su curso sin

asociados.

Esos honorarios son estipulados por la parte de los asociados mediante

convenios que deberán hacer constar en el expediente. Si no hay acuerdo lo fijara

el juez (Art. 50 de la Ley de Arancel Judicial).

Establece, igualmente, la referida ley que dichos honorarios serán

depositados en cualquiera de los institutos bancarios contratados por el consejo

de la Judicatura por la parte interesada y no serán entregados a los mismos hasta

que hayan cumplido su cometido, con la excepción de que una vez comenzada la

relación termine la causa por perención, desistimiento, convenimiento o

transacción. Estos honorarios están sujetos a la deducción de un 5% que

establece el artículo 66 de la misma ley.

IV.- Faltas absolutas de los asociados.

Cuando falleciere alguno de los asociados o faltase por cualquier motivo,

su falta será llenada por el mismo modo como se le nombro.

Derecho Procesal Civil I 174 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA Nº 16

PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA

I. NOCIONES GENERALES.

II. ASOCIADOS.

III. PRUEBAS ADMISIBLES. OPORTUNIDAD.

IV. INFORMES.

IV. 1. OBSERVACIÓN A LOS INFORMES.

V. SENTENCIAS.

VI. ANUNCIO DEL RECURSO.

TEMA Nº 16 PROCEDIMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA

I. NOCIONES GENERALES.

El procedimiento de Segunda Instancia surge cuando contra la sentencia

dictada en primera Instancia es interpuesto el recurso de apelación por la parte

que resulto perdidosa en el fallo de primera instancia, a menos que la causa se

trate de una interdicción o inhabilitación en cuyo caso la causa tiene consulta

obligatoria con el superior respectivo.

Este procedimiento, al igual que el de primera instancia, está compuesto de

diversos actos procesales, que vienen a constituir una etapa más del proceso, y

no un nuevo juicio, que tiene por objeto la revisión de la sentencia dictada por el

tribunal inferior, denominado ad-quo así como también su actuación

procedimental. Al tribunal superior denominado ad quem, le corresponde

analizar, de nuevo los alegatos hechos por las partes en su libelo y en la

contestación así como también el material probatorio aportado por las partes en el

proceso salvo, las pruebas que por excepción pueden ser realizadas ante el

Derecho Procesal Civil I 175 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ superior y que vemos en el punto siguiente. De allí, que como dice Duque

Corredor, "este procedimiento no es un nuevo juicio y por ende, no es posible

ampliar la demanda, proponiendo nuevas pretensiones, o alegar otras defensas,

oponiendo nueva excepciones".

Pero, de conformidad con el principio del contradictorio, en éste

procedimiento ante el superior, se permite oír de nuevo a las partes, a través de

los informes, y en algunos casos una actividad probatoria restringida, puesto que

la virtud del recurso de apelación y en base al efecto superior el conocimiento de

la causa en la extensión y medida en que fue planteado el problema en el libelo de

la demanda e igualmente, ha dicho la Corte, que también transmite el

conocimiento de la causa en la extensión y medida en que quedó reducido en el

momento de la apelación", ya que la apelación provoca un nuevo examen del

caso pero reducido a lo que fue objeto de apelación. Veámoslos con un ejemplo,

pongamos el caso de un juicio de divorcio, donde el fin del mismo es obtener a

través de la sentencia, la disolución del vínculo matrimonial que teman los

cónyuges, pero resulta y pasa que, en la misma sentencia se le fija al padre, que

ganó el juicio una pensión alimenticia a favor del o de los hijos de Bs.

1.000.000,00, él está de acuerdo con la sentencia que le concedió la disolución

del vínculo matrimonial que él pedía, pero le parece que la pensión fijada es

extremadamente alta, por lo que apela ante el superior para que éste a través de

una nueva sentencia le adecué la pensión alimenticia, en ese caso el tribunal

superior no puede entrar a revisar el fallo en cuanto a la disolución del vínculo,

sino que toda la actividad desplazada en ésta segunda instancia debe ir dirigida a

revisar el fallo en lo que quedó restringido por efecto de la apelación, es decir, la

pensión alimenticia.

II. ASOCIADOS.

Al igual que en el procedimiento de primera instancia el artículo rector para la

constitución de asociados en el superior es el artículo 118 que establece la

Derecho Procesal Civil I 176 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ oportunidad para ello, la cual no es otra que dentro del quinto día siguiente a la

llegada del expediente en el Tribunal Superior.

¿Pero como se computa dicho lapso o mejor dicho cuándo comienza a

transcurrir el mismo?

No señala expresamente el Código ninguna formalidad para la remisión de los

autos (expediente) del tribunal inferior (el que conoció de la causa en primera

instancia y aquel que debe conocer la segunda instancia) es decir, el superior solo

se establece dentro del artículo 294 la oportunidad para ello y la forma, cuando la

apelación es en ambos efectos dice que se remiten los autos, que como ya dije

antes es el expediente original; y cuando la misma fuere en un solo efecto, lo que

se remiten son copias certificadas, a menos que lo apelado se esté tramitando en

pieza por separado en cuyo caso se remite la pieza original. En la práctica

procede así, una vez oída la apelación en ambos efectos, el funcionario encargado

en el tribunal para ello, revisa íntegramente el expediente a los fines de verificar de

que no falten firmas, de que se encuentran inutilizadas todas las estampillas que la

ley de timbre fiscal preveía para el momento en que ocurrió la actuación, que la

foliatura del expediente esté correctamente hecha y en caso contrario de

enmendar la misma y corregirla, en cuyo caso se pone una nota de secretaria

haciendo constar las mismas, la cual firmará la secretaria del tribunal al igual que

otra nota donde se hace constar cuantas piezas tiene el expediente y de cuántos

folios consta cada una de ellas. Bueno, una vez realizado esto se remite el

expediente o las copias al tribunal superior que se encuentra distribuyendo las

causas en ese momento y una vez recibido en el que le corresponda conocer, se

estampa una nota de secretaria donde se hace constar la fecha del recibo, el

número de folios y piezas que contenga y dará cuenta al juez. Pero la Corte, en

sentencia dictada el 23o-94 abandonó el criterio que había mantenido de que

bastaba con que estuviera asentado en el libro diario del tribunal el asiento

respectivo de que se había recibido el expediente sin que se requiriera auto

expreso y dijo sentado de "que el recibo del expediente debe ser hecho mediante

auto inscrito por el Juez y el Secretario..."

Derecho Procesal Civil I 177 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Bueno, es a partir de ese auto cuando comienzan a computarse dos lapsos; uno

de cinco días para solicitar la constitución del tribunal superior con asociados y

otro, de veinte días para la presentación de informes si la sentencia apelada fuere

definitiva y de diez días si la misma fuere interlocutoria. Es decir, en conclusión, el

término para constituir el tribunal con asociados es de cinco días a partir del auto

de recepción del expediente en el superior y la forma de elegir a los mismos, es la

misma que establece el artículo 120 para su escogencia y que ya vimos en el tema

15:

III. PRUEBAS ADMISIBLES. OPORTUNIDAD.

Dijimos al comienzo del tema que la segunda instancia era un procedimiento de

revisión de un caso ya instruido por el tribunal que dictó el fallo del cual se apela,

por lo que se justifica que en la alzada las pruebas admisibles sean restringidas y

en razón de ello la norma es aplicación restrictiva por ser de derecho estricto.

Veamos cuales con las pruebas admisibles en ésta segunda instancia y cuál es la

oportunidad para las partes para promoverlas. El artículo 520 establece que

(leerlo).

Allí mismo dice que para la prueba de instrumentos públicos la

oportunidad de su presentación es hasta los informes, es decir, 20 días si la

apelación es de la definitiva y/o si es interlocutoria y las posiciones juradas y d

juramento decisorio, el término de promoción es de cinco días contados a partir

del auto de recepción del expediente ante el Tribunal Superior, es decir es el

mismo lapso par solicitar el tribunal con asociados y su evacuación se hará hasta

los informes.

Igualmente, puede el juez dictar auto para mejor proveer dentro de los límites

establecidos en el artículo 514, es decir, dentro de los quince días siguientes a la

presentación de los informes en el superior.

Derecho Procesal Civil I 178 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ IV. INFORMES.

Los Informes ante el Superior, al igual que como ocurre en Primera Instancia

pueden presentarse, tomando en cuenta tres situaciones que pueden presentarse.

Veámoslas:

a) Si no se pidiere la Constitución del Tribunal con asociados, y este

es la más común de todas, los informes se presentarán en el vigésimo día

de despacho, contado a partir del auto de recepción del expediente en el

Tribunal Superior si la sentencia apelada fuere definitiva y si fuere

interlocutoria, en el décimo día.

b) Si se hubiere pedido la Constitución del Tribunal con asociados y

el Tribunal llega a constituirse, el lapso antes dicho de 20 y 10 según sea el

tipo de sentencia apelada, comenzará a computarse a partir del día

siguiente a aquel en que se constituyó el Tribunal con Asociados; y,

c) Si hubiere sido pedida la Constitución con Asociados y no se

consigna los honorarios de los asociados, tal como lo establece el artículo 123, es

decir, dentro de los cinco días siguientes a su elección, entonces por efecto de la

misma norma la causa continuará sin asociados y el lapso para presentar los

informes comenzará a transcurrir al día siguiente del vencimiento de ese lapso de

cinco días.

IV. OBSERVACIÓN A LOS INFORMES.

Establece el artículo 519 que presentados los informes cada parte podrá

presentar las observaciones escritas a los informes de su contraparte

dentro de los ocho días siguientes a la oportunidad en que se presentaron los

informes.

Establece la misma norma que si con esos informes fuere promovida la

prueba documental que como dijimos antes ésta es la última oportunidad para

hacerlo, surge para la parte contraria el derecho de hacer uso al procedimiento de

la tacha de falsedad establecido en el artículo 440 del C.P.C. Ahora bien, dice

Ricardo Henríquez, que si el instrumento presentado como prueba es impertinente

Derecho Procesal Civil I 179 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ a la litis y nada tiene que ver con lo debatido, o concierne a hechos

incontrovertidos, la falsedad o autenticidad del documento no hará variar la

decisión que busca sobre asunto distinto y por tanto huelga en tal caso el

incidente de tacha que debe ser declarado inadmisible. Al ejemplo que trae el

Maestro Henríquez es claro para la comprensión del punto. Vamos a poner el

caso de que conjuntamente con los informes se presenta el documento público

mediante el cual se interrumpió la prescripción de una acción de cobro de

bolívares, que ustedes saben que según el artículo 1969 del Código Civil se

puede interrumpir mediante el registro del libelo de la demanda con su auto de

admisión por el Tribunal de la Causa; pero la contraparte tacha de falso ese

documento fundamentándose en alguna de las causales del artículo 1380 del

Código Civil. Habrá lugar a tramitar entonces ante el Superior, esa incidencia de

tacha, pero si el Tribunal observa que la excepción de prescripción no fue alegada

en el proceso, entonces podrá declarar inadmisible la incidencia de tacha por su

impertinente a la litis.

V. SENTENCIA.

Los poderes del juez de alzada a los fines de su decisión están regulados por el

Principio Dispositivo del Proceso en el sentido de que la conducta de las partes

en el proceso en Primera Instancia limita su decisión, dice Duque Corredor;

igualmente existe otro elemento que lo delimita y éste tiene que ver con el

Principio de la Personalidad de la apelación según el cual el recurso solo

beneficia a quién apeló y por el Principio del Vencimiento o causa de la apelación.

Dice igualmente éste autor que éstos principios a su vez determinan las reglas de

la apelación y por ende las limitaciones del juez en el momento de dictar la

sentencia del superior y estas reglas son las de la medida de la apelación

(Tantum Devolutum Quantum Appelatum), es decir, el superior no puede

conocer de cuestiones que no fueron propuestas ante el Juez de Primera

Instancia puede ser tan extenso como el de la Primera Instancia o menos extensa

que ella (...) lo que implica decir que no más "dice el autor Barboza Moreira. Todo

Derecho Procesal Civil I 180 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ esto nos lleva a deducir que la decisión de Primera Instancia y el objeto de la

apelación delimitar el poder del juez superior al momento de dictar sentencia.

Otro punto que tiene relación con el anterior es el de la reformatio In

Peius, en base al cual el Juez Superior al dictar sentencia no puede desmejorar la

condición del apelante. Veámoslo con un ejemplo para que ustedes puedan

asimilar el concepto. Pongamos el caso de que x ciudadano demanda el pago de

una obligación de 300.000.000,00 de bolívares, pero resulta y pasa que el

demandado alega en su contestación un hecho que modifica lo alegado por el

actor, es decir referente a que ya le pagó 100.000.000,oo pero igualmente alega

que la Instancia estaba presumida o que existía en el procedimiento una causal de

reposición. Al juez de instancia desecha el pedimento de prevención o el de

reposición y considera que fue aprobado el pago de los 100.000.000,00 por lo que

condena a pagar solo 200.000.000,00, el actor se conforma y no apela, mientras

que el demandado apela en cuanto al rechazo de su defensa de reposición y

viene el juez superior y reforma la sentencia de Primera Instancia condenado al

demandado al pago de los 300.000.000,00 entonces se dice que esa sentencia

tiene el vicio de la Reformatio In Peius (reforma para peor) puesto que el no puede

desmejorar la condición del apelante, si el actor se conformó con la condena de

200.000.000,00 puesto que no apeló, no puede el juez salirse de los límites de lo

que fue apelado (el pedimento de posición para desmejorar la condición del

apelante.

Rengel Romberg trae una explicación de estos principios que hemos dicho

a través de casos esclarecidos, tomando en cuenta el efecto devolutivo de la

apelación, veámoslo:

1. Efecto devolutivo total: La sentencia apelada fue íntegramente favorable

al demandante y el demandado apela, entonces el superior puede confirmar o

invocar total o parcialmente la sentencia.

2. Efecto devolutivo total: Si la sentencia declaró parcialmente con lugar la

demanda y ambas partes apelan, entonces el superior puede confirmar la

Derecho Procesal Civil I 181 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

sentencia apelada en todo o en parte o revocarla totalmente.

3. Efecto devolutivo parcial, en el mismo caso anterior, es decir

parcialmente la demanda y apela solo el demandado, el superior solo puede,

conocer el gravamen de éste pero no del demandante, quien no apeló.

4. Efecto devolutivo parcial, si la sentencia contiene varias decisiones y

apela una parte y la otra no. El superior solo puede conocer sobre lo apelado.

A estos ejemplos podríamos agregar otro que sería el caso de efecto

devolutivo total que puede ocurrir cuando existe vencimiento recíproco y una

parte apela y la que no lo hizo estando el expediente en el Superior se adhiere a la

apelación, en éste caso el superior puede revocar, confirmar o reformar total o

parcialmente la decisión del de Primera Instancia por que la parte que se adhirió

a la apelación le devolvió la jurisdicción.

En cuanto al término para dictar sentencia hay que analizar si la misma es

interlocutoria o definitiva.

Si es interlocutoria el término para dictar sentencia dentro del lapso de

treinta (30) días contados a partir del de la presentación de informes o

cumplido el auto para mejor proveer o pasado el término para su cumplimiento y

si es definitiva es de 60 días contados, igualmente, desde la presentación de

informes.

VI. ANUNCIO DEL RECURSO.

El anuncio del recurso de casación se realiza en el Tribunal que dictó

sentencia en segunda instancia, dentro de los diez días siguientes al vencimiento

del término que tuviere para sentenciar que como dijimos antes es de 30 días

para las interlocutorias y 60 para las definitivas, lapso éste que se debe dejar

transcurrir integrante.

Si no se anunciare el recurso o si anunciado el Tribunal Superior le niega

su admisión, entonces pasados esos diez días para anunciarlo, en el primero de

los casos y, en el segundo, pasados los cinco días siguientes al auto donde se

niega el recurso, plazo éste último que le concede la ley a la parte para recurrir de

Derecho Procesal Civil I 182 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ hecho de esa negativa, que en éste caso se ejerce ante el mismo tribunal que lo

dictó, a diferencia del recurso de hecho que otorga la Ley contra la negativa de oír

la apelación en Primera Instancia que se ejerce es ante el superior y uso tiene una

razón de su razón de ser de que el Tribunal Superior de Justicia, como ahora se le

llama esta en la Capital de la República y la sentencia puede ser dictada por

cualquier Tribunal Superior en cualesquiera de las circunscripciones judiciales por

lo que sería más oneroso para la parte perdedora, o mejor dicho la parte a la que

se le negó el recurso, tener que viajar a la Ciudad de Caracas para intentarlo.

Igualmente la Ley permite que las partes perdedoras a la que se le ha oído

el recurso o se le haya admitido el de hecho, que formalice el mismo per ante el

Tribunal Superior dentro de los 40 días mas el término de la distancia si el

expediente no se ha ido todavía.

Derecho Procesal Civil I 183 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

TEMA 17. RECURSOS

I. GENERALIDADES.

II. APELACION.

II.1. PRESUPUESTOS.

1.a. EL AGRAVIO O PERJUICIO.

1.b. LA LEGITIMACIÓN

b.1. PARTE EN SENTIDO ESTRICTO.

b.2. TERCEROS.

b.3. PARTES FORMALES.

b.4. SUCESORES.

II.2. TERMINO PARA APELAR.

II.3. ADMISIÓN Y NEGACIÓN DE LA APELACIÓN.

II.4. ADHESIÓN A LA APELACIÓN.

4.1. PRESUPUESTOS.

4.2. FORMA, LUGAR Y TIEMPO DE LA ADHESIÓN.

4.3. ACCESORIEDAD.

III. RECURSO DE HECHO.

III.1. CONCEPTO.

III.2. PROCEDENCIA O PRESUPUESTO.

III.3. TERMINO PARA EJERCERLO.

III.4. TRIBUNAL COMPETENTE.

III.5. DECISIÓN.

IV. RECURSO DE INVALIDACIÓN.

IV.1. CAUSALES DE INVALIDACIÓN.

IV.2. COMPETENCIA.

IV.3. PROCEDIMIENTO.

IV.4. RECURRIBILIDAD EN CASACIÓN

Derecho Procesal Civil I 184 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ IV.5. CADUCIDAD.

V. RECURSO DE CASACIÓN.

V.1. CONCEPTO.

V.2. PROCEDENCIA.

V.3. LAPSOS PARA INTENTARLO.

V.4. ANUNCIO Y AUTENTICACIÓN DEL MISMO.

V.5. FORMALIZACIÓN.

5.1. LAPSO PARA HACERLO.

5.2. LUGAR DE LA FORMALIZACIÓN

5.3. CONTENIDO DE LA FORMALIZACIÓN.

Derecho Procesal Civil I 185 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

I. GENERALIDADES.

El tema de los recursos está vinculado al tema de la nulidad de los actos

procésales , dice Rengel Romberg, pero se diferencian de aquellos que mientras

las nulidades son medios contra actos procesales que se han desviado del

modelo fijado por la ley por no llenar los requerimientos de forma, lugar o

tiempo en que deben realizarse, para asegurarle a las partes la estabilidad e

igualdad en el proceso; en cambio, los recursos tienden a contestar la justicia

del acto y son concedidos solamente a quien sufre un daño por la injusticia de

una resolución judicial.

De allí que se puede entender por recurso, siguiendo a Guasp, el proceso de

impugnación en el cual se pretende la eliminación y sustitución de una resolución

judicial por el superior inmediato jerárquico del que la dictó.

II. APELACIÓN. CONCEPTO.

Vescovi, en su obra "Los recursos judiciales y demás medios impugnativos

en Iberoamérica" conceptúa a la apelación como el más importante de los

recursos ordinarios, teniendo por fin la revisión, por el órgano judicial superior, de

la sentencia del inferior.

Couture, otro de los procesalistas uruguayos ha dicho que se trata de un

recurso ordinario, concedido al litigante que ha sufrido un agravio de la sentencia

del juez inferior para obtener su revocación por el Juez Superior.

II.1.PRESUPUESTOS.

1. a. EL AGRAVIO O PERJUICIO.

Es el perjuicio que en virtud de la sucumbencia tiene que haber sufrido la

parte para estar habilitada para introducir éste recurso, dice Vescovi.

Derecho Procesal Civil I 186 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Es decir para tener el derecho de apelar la parte tiene que haber sucumbido

en el proceso y eso debe haberle ocasionado un gravamen que no puede

repararse. Ese agravio es lo que mide el interés que se requiere para apelar, al

igual que se requiere que ese interés sea actual y no eventual.

En nuestro código se exige como requisito para oír la apelación en un solo

efecto el gravamen irreparable, lo que no opera con la definitiva que según dice el

Art. 290 "La apelación de la sentencia definitiva se oirá a ambos efectos, salvo

disposición especial en contrario, "como sería el art. 701 en los interdictos; Art.

891, juicio breve cuando sea inferior a 5000 Bs.; Art. 337 invalidación, tiene una

sola instancia, lo que nos da a entender que para las definitivas no es presupuesto

esencial el hecho del perjuicio, solo el hecho de haber sido vencido total o

parcialmente, tal como lo reza el artículo 297 que dice "no podrá" apelar de

ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella si le hubiese concedido

todo cuanto hubiera pedido..."

l.b. LA LEGITIMACIÓN.

En cuanto a este punto debemos analizar cuales son las partes que tienen

legitimación para apelar.

b.1. PARTE EN SENTIDO ESTRICTO.

Las partes en sentido estricto o restringido, demandante y demandado;

pero dentro de esas partes puede existir un litis consorcio, veamos de que manera

pueden apelar los litis consortes y si tal apelación beneficia o no a todos. En el litis

consorcio voluntario, la sentencia puede afectar de muy diversas maneras a los

litis consortes, de allí que uno puede ser condenado y otro absuelto, por lo que los

recursos podrán ser interpuestos en forma independiente (art. 147)

Derecho Procesal Civil I 187 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Cuando el litis consorcio es necesario la sentencia les afecta o beneficia por

igual a todos, entonces la apelación de uno solo favorece a los demás (Art. 148

CPC)

b.2. TERCEROS.

Hay que diferenciar si es un interviniente adhesivo, el cual será un litis consorte

con la parte. Igual ocurre con el tercero que ha sido llamado al proceso en forma

forzosa, todos ellos tienen legitimación para apelar.

Ocurre lo mismo con los terceros que no habiendo sido partes en el proceso

tengan interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, por resultar

perjudicado por la decisión, o bien porque haya nugatorio su derecho, lo

menoscabe o desmejore, establece el art. 297, que tiene concordancia con el

ordinal 6o del Art. 370 que ya vimos cuando dimos la intervención de terceros en el

proceso.

b.3. PARTES FORMALES.

Los apoderados de las partes tienen el derecho o la legitimación para

apelar, a menos que le haya sido revocado el mandato.

b.4. LOS SUCESORES.

Con relación a ellos debemos distinguir entre los títulos universales y a título

particular.

A título universal, los que pueden apersonarse al proceso

voluntariamente o cuando sean llamados a comparecer cuando se compruebe en

actos la muerte del causante (Art. 144 CPC) por ello quienes continúan siendo parte

son los herederos.

A título particular, sé da en los casos de cesión de derechos litigiosos,

mediante el cual ingresa en el proceso el cesionario, lo cual está regido por el

artículo 145 del C.P.C.

Derecho Procesal Civil I 188 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

De lo antes expuesto podemos concluir que para apelar es necesario que

quien interponga el recurso sea parte o tenga legitimación para ello y que la

decisión le haya causado un gravamen.

II.2. TÉRMINO PARA APELAR.

Establece el artículo 292 del C.P.C. que "La apelación se interpondrá ante

el Tribunal que pronunció la sentencia, en la forma prevista en el artículo 187 de

este código", es decir mediante diligencia o escrito que presentarse al Secretario

del Tribunal; y el 298 ejusdem, dice que: "El término para intentar la apelación es

de cinco días, salvo disposición especial".

Obviamente, como lo dijimos ya en el tema anterior, ese término de cinco

días hay que comenzarlo a computar, a partir del vencimiento de los 60 días que

tiene el juez para sentenciar, el cual se comienza a computar a partir del día

siguiente del vencimiento del término de informes; ó si se hubieren presentado

informes, a partir del día siguiente al vencimiento del lapso de observación sobre

los informes (Art. 513 C.P.C); igualmente si se hubiere dictado auto para mejor

proveer o pasado el término para su cumplimiento; o de haber transcurrido el

lapso o plazo máximo del diferimiento (Art. 251 C.P.C). Todo ello tiene su

fundamento legal en la norma contenida en el artículo 515 del C.P.C, que

establece que se debe dejar transcurrir íntegramente, en virtud de la preclusión de

los lapsos procesales. Igualmente si la sentencia sale fuera del término hábil para

ello, entonces la apelación se interpondrá una vez que conste en actos a la

notificación de todas ellas.

El lapso de sesenta días para sentenciar se cuentan de acuerdo a la

sentencia de la Corte del 25-10-89 por días consecutivos, pero los de apelación se

computan por días de despacho.

Derecho Procesal Civil I 189 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ II.3. ADMISIÓN Y NEGACIÓN DE LA APELACIÓN.

Consiste en la revisión que hace el Juez de primera instancia de la

apelabilidad o no de la sentencia, de la legitimidad del apelante y de la

oportunidad de la apelación.

Este auto de admisión de la apelación trae como consecuencia que el

Tribunal no podrá dictar ninguna providencia que directa o indirectamente pueda

producir innovación en lo que sea materia de litigio, mientras está pendiente el

recurso, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 296 del C.P.C.

La oportunidad para dictar ese auto es el día siguiente al vencimiento

del lapso para la apelación Art. 293.

Veamos la admisión de la apelación de acuerdo a si son definitivas o si

son interlocutorias. (la sentencia apelada)

Definitivas: La apelación en estos casos es un ambos efectos o libre,

como también se le denomina, salvo disposición especial en contrario. Ejemplo

Art. 701 del C.P.C. en materia interdictal.

Interlocutorias; entre ellas hay que distinguir entre aquellas con fuerzas de

definitivas en las que se escucha la apelación en ambos efectos como son: la

sentencia de perención (Art. 269); las que declaran con lugar las cuestiones

previas de los ordinales 9, 10 y 11 del 346; los que declaran interrumpido el

procedimiento de ejecución de sentencia; y las

Interlocutorias que producen gravamen irreparable:

El resto de las interlocutorias solo si son apelables, si la sentencia

definitiva no hace desaparecer el daño que causan, esto último lo podemos

inducir de la última parte del artículo 312 del C.P.C., pero éste principio general

tiene sus excepciones:

1. Las que resuelven las incidencias de recusación e inhibición (Art. 1.01).

2. Las que resuelven las incidencias de las cuestiones previas del ordinal

2o al 8o del 346, ambas inclusive (Art. 357).

3. Las que declaran suficiente una prueba para decretar una medida

preventiva (Art. 601).

Derecho Procesal Civil I 190 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

4. Las que acuerdan diligencias probatoria, llamado auto para mejor instruir

(Art. 401).

5. Las que acuerdan el auto para mejor proveer (Art. 514).

6. Las que resuelven las incidencias en el procedimiento oral (Art. 878).

7. Las que nieguen la revocatoria o la reforma de actos procesales por

contrario imperio (Art. 310 C.P.C.).

8. Las que decreten la restitución o el amparo en los interdictos posesorios

(Art. 699 y 702).

H.4. ADHESIÓN A LA APELACIÓN.

Según el maestro Loreto la adhesión a la apelación es un verdadero y

propio recurso pues por él pretende el adherente mejorar la condición en que le

colocó la sentencia recurrida.

Ricardo Henríquez menciona que es un recurso secundario o accesorio de la

apelación principal, que tiende a moderar la rigidez del sistema de apelación y a

establecer en cierto modo la igualdad de las partes y el equilibrio del proceso en

segunda instancia, provocando de esa manera un efecto devolutivo total, es decir,

la reproducción total de la controversia ante el Juez de la apelación, al excluir la

prohibición de la reformado in peius y permitir la reformartio in medius a favor del

apelado, criterio que es sustentado también por Rengel Romberg.

4.1. PRESUPUESTOS.

Esta legitimado para adherirse a la apelación la parte que no apela de la

sentencia que ha producido gravamen recíproco a los litigantes. Cada parte puede

apelar en forma autónoma de la sentencia cuando la misma le ha causado un

gravamen, pero la adhesión solo es posible por la parte que no lo haya hecho por

la vía principal, por cuanto elegida esa vía no es posible hacer uso de ésta.

Derecho Procesal Civil I 191 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

La adhesión puede versar sobre un punto igual o diferente de la apelación,

o aún opuesto tal como lo establece el artículo 300 del C.P.C. La norma provee

tres supuestos, a saber:

1) la misma cuestión objeto de la apelación. Esto ocurre cuando la decisión

impugnada causa agravio a ambas partes.

2) El objeto diferente o diverso, se presenta cuando la sentencia

comprende varias decisiones, unas favorables y otras prejudiciales a los

contrincantes;

3) Los objetos de la apelación y de su adhesión son opuestos, es decir.

cuando existe agravio para el demandante por que no se le concedió todo lo

pretendido, e igualmente existe gravamen para el demandado porque. reclamado

la absolución total en su escrito de contestación, resultó, sin embargo, condenado

en parte.

4.2. FORMA, LUGAR Y TIEMPO DE LA ADHESIÓN.

Forma: es la misma forma de la apelación principal; es decir, mediante diligencia

o escrito presentado ante el Secretario del Tribunal y deberá expresarse en ellas

las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sino lo cual se tendrá por no

interpuesta.

Lugar y tiempo: Este Código aclaró la duda que existía sobre la

oportunidad para favorecerla, al establecer el artículo 301, que se deberá

formularse ante el Tribunal de alzada el día en que éste reciba el expediente,

hasta el acto de informes.

4.3. ACCESORIDAD.

Según el artículo 304 la parte que se adhiere a la apelación corre la suerte

de la parte apelante, en el sentido de que si ésta desistiere de su apelación, la

adhesión también deja de ser aún cuando haya tenido por objeto un punto

diferente del de la apelación o aún opuesto a éste.

Derecho Procesal Civil I 192 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

III. RECURSO DE HECHO.

III. 1. CONCEPTO.

El recurso de hecho, llamado en otros países recurso de queja por

denegación, es un recurso ordinario concedido al litigante que ha deducido

apelación y se agravia por la denegación de ésta, dice Vescovi.

Para Rengel Romberg, el concepto es más sencillo, al decir que es, "la

garantía procesal del recurso de apelación".

Siendo que nuestro sistema procesal el da facultad al Tribunal ad quo para oír o

negar la apelación, así como para pronunciarse si oída la apelación deba ser en

uno o en ambos efectos, también la ley da el recurso contralor de aquella decisión

que podría hacer nugatorio el derecho de la parte. En el primero de los casos,

cuando se niega la apelación, la parte afectada no tendría derecho alguno a que

un Tribunal Superior revise la sentencia dictada por el adquo y la niegue o la

confirme según sea el caso, produciéndose para él la cosa juzgada. En el

segundo, cuando es oída en un solo efecto, podría causarle un gravamen

irreparable cuando se ejecute la sentencia en perjuicio del que ha apelado, por no

producirse el efecto suspensivo de la apelación.

III.2. PROCEDENCIA O PRESUPUESTO.

Para su procedencia, además de los presupuestos indicados para la

apelación es decir: legitimación y el agravio, aquí existe otro que es el que lo

distingue de los otros recursos y son o la negativa del recurso de apelación o que

ésta se haya oído en un solo efecto cuando debía haberse escuchado en ambos.

No existe en nuestra legislación éste recurso otorgado a la otra parte es

decir, cuando es oída una apelación inadmisible o se admita libremente cuando

debe serle en un solo efecto. Nos parece que esta norma mantiene el equilibrio de

las partes en el proceso que establece la legislación española.

Derecho Procesal Civil I 193 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

III.3. TÉRMINO PARA EJERCERLO.

A tenor con lo establecido en el artículo 305 del C.P.C. el término para

ejercerlo es de cinco días, más el término de la distancia, si el tribunal de alzada

no estuviere en la misma jurisdicción.

III.4. TRIBUNAL COMPETENTE.

Del mismo artículo antes mencionado deducimos que el Tribunal

competente para introducir el recurso de hecho es el de alzada, mediante escrito

al cual se deben acompañar las copias conducentes y las que hubiese señalado el

Tribunal y la parte contraria, costeando ésta las que hubiere indicado, pero se

puede introducir aún sin las copias.

III.5. DECISIÓN.

Este recurso no da lugar a contención alguna en el Superior pues éste solo debe

pronunciarse si admite o no el recurso en un término de cinco (5) días, contados a

partir de que se haya introducido, o desde la fecha que se acompañen las copias

de las actas conducentes. Consideramos que ésta última parte del articulo el

legislador la hizo muy imprecisa pues no fijó un termino para hacerlo, la

jurisprudencia se ha encargado entonces de llenar ese vacío en la norma, al decir

que no hay que esperar la perención, sino que opera una caducidad procesal del

recurso, de modo que si, por ejemplo, la sentencia definitiva pasó al Tribunal

Superior, esto no puede conocer del recurso de hecho; o si la sentencia definitiva

adquiere firmeza, por no existir apelaciones, al terminar el juicio principal, también

termina el accesorio, es decir el recurso de hecho.

IV. RECURSOS DE INVALIDACIÓN.

De Ricardo Henríquez el concepto de invalidación que transcribimos y nos dice

que "es un recurso extraordinario, deducido a naves de un juicio autónomo, que

tiene por objeto revocar o inutilizar la sentencia ejecutoria dictada sobre la base de

Derecho Procesal Civil I 194 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ errores sustanciales desconocidos, procesales o de hecho, tipificados en la

enumeración legal.

De la anterior definición o conceptualización podemos deducir que el mismo

es un recurso extraordinario, pues obra contra una sentencia inimpugnable, es

decir, donde se ha producido la cosa juzgada y está sujeto a unas causales

taxativas establecidas en la ley.

Tiene como característica que se trasmita y sustancia por los trámites del

procedimiento ordinario, pero con la excepción de que solo tendrá una instancia.

IV.l. CAUSALES DE INVALIDACIÓN.

El artículo 328 establece las causales por las cuales se puede solicitar el recurso

de invalidación y son las siguientes: Art. 328 (leerlo).

Analicémoslas por separado:

Io Causal: Vicios en la citación por ausencia absoluta, error o fraude:

Los vicios que dan lugar a la invalidación son: la falta absoluta de citación; y

el error y el fraude en la citación.

Estos vicios atienden a la protección del derecho de la defensa que tanto

hemos hablado a lo largo de todos las clases y que está tan protegido por el

legislador.

El primero se da cuando en el proceso existe una falta absoluta de citación.

Son casos excepcionales pero que se pueden dar.

El error en la citación involucra no solo el equivoco, consistente en haber

citado a una persona en lugar de otra, o haber citado a quien no tiene la

representación de otro, vicios que no hayan sido denunciados y subsanados

dentro del proceso.

2o Causal: Citación de menores, entredichos e inhabilitados. Esto tiene que

ver con la norma contenida en el artículo 137 que estipula que las personas que no

tengan el libre ejercicio de sus derechos, deberán ser representadas o asistidas

en juicio, según las leyes que regulen su estado o capacidad. Si el vicio no es

Derecho Procesal Civil I 195 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ subsanado en el proceso, subsanación que se debe solicitar en la primera

oportunidad en que se haga presente en actos la persona que por ley debe suplir

la incapacidad o complementarla, según en el caso, puesto que si no la hace ya

no estaríamos en presencia de la indefensión, sino de una omisión del litigante y

nadie puede alegar en su favor su propia torpeza.

3° Causal: falsedad del instrumento en virtud del cual se haya pronunciado

la sentencia, declarada dicha falsedad enjuicio penal.

Así como el dolo vicia y anula los contratos, así mismo vicia y anula los fallos

la falsedad del documento que ha sido el fundamento del mismo, es decir, de la

sentencia es absurdo pensar que pueda tener toda la incolumnidad una sentencia

basada en un documento reconocido como falso por la parte de quien emanó o

declarado por un tribunal.

Duque Sánchez dice que los hechos determinantes de la falsedad deberán

ser anteriores a la sentencia invalidable, pero la declaratoria judicial de la misma

puede ser o no anterior a la demanda de invalidación y su descubrimiento por

parte del demandante ha de ser posterior al fallo accionado.

4o Causal: "La retención en poder de la parte contraria de instrumento

decisivo a favor de la acción o excepción del recurrente; o acto de la parte

contraria que haya impedido la presentación oportuna de tal instrumento decisivo.

Esta causal está sujeta a ciertas condiciones a saber:

a) retención material del documento por la parte contraria con o sin dolo; o

el hecho doloso de dicha parte tendiente a impedir la oportuna presentación

enjuicio del expresado documento.

b) que el demandante ignore la existencia de dicho documento, por que si

lo sabía antes de la sentencia invalidable tenía en consecuencia la acción ad

exhibendum.

3) que dicho documento sea decisivo a favor de las pretensiones del

demandante.

4) que sea propio del demandante o que por lo menos éste tenga derecho a

Derecho Procesal Civil I 196 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ exigir su presentación, tal sería el caso de un pagaré, un recibo, un finiquito;

5o Causal. La colisión de la sentencia con otra pasada en autoridad de cosa

juzgada, siempre que por no haberse tenido conocimiento de la primera, no se

hubiere alegado en el juicio de la cosa juzgada.

Es necesario tener presentes que para que pueda ser alegada como causal

de invalidación es necesario que la misma haya sido ignorada su existencia por la

parte, puesto que sino debió alegarla como cuestión previa.

Causal 6° La decisión de la causa en última instancia por Juez que no haya

tenido nombramiento de tal, o por Juez que haya sabido estar depuesto o

suspendido por decreto legal.

IV.2. COMPETENCIA.

Es competente para conocer de éste recurso el Juez que hubiere dictado la

sentencia ejecutoriada cuya invalidación se pida, o ante el Tribunal que hubiere

homologado el acto que tenga fuerza de tal.

La competencia funcional la determina la cualidad del Tribunal juzgador, en

razón del conocimiento que éste tiene sobre el caso decidido, en el supuesto de

que éste siga en ejercicio del cargo.

IV.3. PROCEDIMIENTO.

Establece el artículo 330 que el recurso se propondrá mediante escrito que

contenga los mismos requisitos que el libelo de la demanda y con él se

acompañaran los instrumentos públicos o privados fundamentales del recurso.

Igualmente dice el citado artículo que se sustanciará por los trámites del juicio

ordinario.

Igualmente el artículo 331 establece que el admitir el recurso el tribunal

ordenará la citación de la otra parte en la forma prevista en el Capitulo IV, Título III

Derecho Procesal Civil I 197 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ de este Código y en lo adelanto se transmitirá y sentenciará por los trámites del

juicio ordinario (repite otra vez) pero con la particularidad de que solo tendrá una

sola instancia, de donde deducimos que dicho recurso no tiene apelación, pero si

es recurrible en casación, si hubiere lugar a ello; más adelante veremos la que

casos hay lugar al recurso de casación.

V. RECURSO DE CASACIÓN.

V.l. CONCEPTO.

El recurso en nuestro país tiene eminentemente naturaleza judicial y no

legislativa, ya desde el proyecto de Constitución de Angostura en 1819 se

contempló una Alta Corte de Justicia con una sala de apelaciones y otra de

casación y se disponía que "la misma no conocerá del fondo de la causa y solo

se pronunciará sobre la legalidad de los procedimientos; su sentencia

revocatoria anula lo obrado y da lugar a que se rechaza el proceso desde donde

aparece el vicio o falta". De manera que el recurso de casación desde siempre,

en nuestro sistema procesal ha estado vinculado al poder judicial y dentro de él

a la Corte Suprema de Justicia en una sala especial denominada de casación.

Recurso que no solo es un medio de control de la legalidad de la sentencia, sino

también, un medio de impugnación o de defensa en contra de las sentencias

que causan agravio.

Tiene como fin primordial proteger la integridad de la legislación y la uniformidad

de la jurisprudencia, tal como reza el artículo 321 del C.P.C. al establecer que

los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación en casos

análogos.

En consecuencia pues el recurso de casación, por su propia naturaleza y finalidad,

está sometido a una serie de limitaciones que restringen su admisibilidad a

determinado tipos de causas, a específicas categorías de sentencias que dentro

de estos casos se dicten, y dentro de determinados límites cuantitativos, dice

Leopoldo Márquez Añez.

Derecho Procesal Civil I 198 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

V.2. PROCEDENCIA.

De lo antes expuesto podemos deducir que el recurso de casación solo procede

contra las sentencias de última instancia de los juicios ordinarios civiles,

mercantiles o con procedimientos especiales cuya cuantía sea, según reforma

del 96, de cinco millones en materia civil y mercantil y de tres millones en

materia laboral o agraria. Igualmente, sin tomar en cuenta su cuantía son

recurribles las sentencias de última instancia en los procedimientos sobre

estado y capacidad de las personas contra las sentencias de los tribunales

superiores que conozcan en apelación de los laudos arbítrales, dictados por

árbitros de derecho si su cuantía se ajusta al límite señalado; y en los autos

dictados en ejecución de sentencia que resuelvan puntos esenciales no

controvertidos en el proceso, ni decididos en él, que provocan contra lo

ejecutoriado o lo modifiquen de manera instancial, después, por supuesto, de

que se hayan agotado todos los recursos y si la causa se ajusta a la cuantía

mencionada.

Igualmente procede contra las interlocutorias que causen gravamen causa

irreparable, si se agotó el recurso de apelación y si la cuantía está dentro de la

pautada, solo que no se anuncia anticipadamente, sino que queda comprendido

en el anuncio del mismo recurso contra la definitiva que puso fin al juicio.

También es admisible el recurso contra las interlocutorias que tienen fuerza

de definitivas por que aun cuando no tienen pronunciamiento sobre el fondo del

asunto, sin embargo le ponen fin al juicio e impiden su continuación ejemplo las

sentencias de perención; las de las cuestiones previas 9, 10 y 11 cuando son

declaradas con lugar. Las sentencias de última instancia que declaran la

homologación de la transacción o conciliación, o la consumación del desistimiento

o del convenimiento del demandado por cuantos estos modos anormales de

terminación del proceso tienen la misma fuerza de cosa juzgada que las

sentencias definitivas y ponen fin al juicio.

Igualmente la Corte admite el recurso en las llamadas sentencias definitivas

formales, es decir, las repositorias dictadas en los juzgados superiores en la

Derecho Procesal Civil I 199 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ oportunidad de dictar la sentencia definitiva y ello deriva del hecho que las

mismas anulan las sentencias definitivas de primera instancia. También se exige

que la cuantía exceda los límites fijados para ello.

La regla general es que es admisible el recurso en las sentencias señaladas si

excede la cuantía del límite fijado, por que es necesario norma expresa para que

el mismo no sea admisible. Ejemplo. Los juicios sentenciados de acuerdo a la

equidad por disposición expresa del último aparte del 312 que el lapso para

anunciarlo es de diez días y se cuentan a partir del vencimiento de los treinta

días que tiene el Juez para las interlocutorias y de sesenta para las definitivas; o

de diez días, contados a partir de la constancia en actos de haberse notificado a

todas las partes si la sentencia salió fuera de término.

V.4. ANUNCIO Y AUTENTICACIÓN DEL MISMO.

El secretario del tribunal debe autenticar, del modo previsto en los artículos 106 y

107, la diligencia o escrito donde la parte o su apoderado comunican su

intención de hacer uso del recurso.

Establece la norma, el caso excepcional de que si existiese imposibilidad material

de anunciar el recurso por ante el Tribunal de la recurrida, es decir, el que dictó la

sentencia en última instancia, podrá anunciar * el recurso ante otro Tribunal, o

Registrador, o Notario de la Circunscripción, para que éste lo pase de inmediato al

Tribunal que debe admitirlo o negarlo, a los fines del pronunciamiento de ley.

Admisión del recurso.

El Tribunal competente para oír el recurso lo admitirá o negará el primer día

inmediato siguiente al vencimiento de los diez días para el recurso no existe una

obligación para que el Tribunal motive de la admisión del recurso, solo deberá

hacer constar en el auto del día del calendario que correspondió al último de los

10 días que se dan por el anuncio, esto tiene su razón de ser en el hecho de que a

partir de ese día comenzará el lapso de cuarenta días para la formalización. Ahora

bien, si se niega el recurso, entonces el Juez si debe fundamentar su negativa.

Derecho Procesal Civil I 200 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

V.5. FORMALIZACIÓN.

5.1. LAPSO PARA HACERLO.

Al lapso para formalizar el recurso es de cuarenta días consecutivos, es

decir, por días, calendario, es un lapso preclusivo y si no se hace dentro de ese

lapso entonces el recurso parece, o cuando no llene los requisitos de ley.

Ese lapso comienza al vencimiento de los diez días para el anuncio del

recurso, o a partir del día siguiente del auto donde la Corte admite el recurso de

hecho contra la negativa a admitir el recurso.

5.2. LUGAR DE LA FORMALIZACIÓN.

Puede ser ante la Sala de la Corte Suprema a quienes la competa su

conocimiento; o ante el Tribunal que admitió el recurso, antes del envío del

expediente; o por órganos de cualquier Juez que lo autentique.

5.3. CONTENIDO DE LA FORMALIZACIÓN.

La norma del Art. 317 reúne cuatro requisitos de forma que debe contener

el escrito de formalización, a saber:

5.3.1. La decisión o decisiones contra las cuales se recurre, ésta es la

oportunidad en que la parte que recurre debe indicar las interlocutorias que le han

producido gravamen que no haya sido separado, de acuerdo al principio de

concentración de los recursos contenido en el artículo 312 en su penúltimo

párrafo.

5.3.2. Los quebrantamientos u omisiones a que se refiere el ordinal 1° del

artículo 313, es decir cuando se hayan quebrantado es omitido formas que

menoscaben el derecho de defensa; cuando no se hubieren cumplido los

requisitos del .243 (requisitos de forma de la sentencia); cuando tuviere uno de los

vicios del 244.

5.3.3. La denuncia de haberse incurrido en alguno o algunos de los casos

contemplados en el ordinal 2° del artículo 33, con expresión de las razones que

demuestren la existencia de la infracción, falsa aplicación o aplicación errónea.

Derecho Procesal Civil I 201 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

La interpretación errónea, es decir el error acerca del contenido y alcance

de una disposición expresa de la ley, es decir, cuando la interpretación de la

norma no sea conforme al sentido real de su texto y por consiguiente es violatoria

de su espíritu.

La falsa aplicación se produce cuando el Juez hace aplicación de una

determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en

ella. Es decir cuando se incluya en ia norma puesta un hecho diferente de los que

la norma prevé.

La violación o infracción de ley, es decir, cuando se aplica una norma que

no está vigente, o se deniega aplicación y vigencia a una que lo está.

La violación de una máxima de experiencia.

En este punto y antes de finalizar con el tema debemos hace mención

expresa del contenido del artículo 324, que fue una innovación en éste Código

actual y se ha establecido, un obsequio de la categoría jurídica y fines de éste

recurso, condiciones especiales en los abogados encargados de su tramitación, a

saber, deberá ser venezolano, mayor de 30 años y tener el título de doctor en

alguna rama del Derecho, o en el ejercicio profesional de la Abogacía, o de la

Judicatura, o de la docencia universitaria, en Venezuela, no menor a cinco años

continuos. Esta capacidad de postulación es requerida para formalizar y contestar

el recurso más no para anunciarlo.

Impone la norma también una carga de tipos administrativo para la Corte

que es la de llevar un listado, al día de los abogados habilitados para actuar en

ella y publicarla periódicamente dice que " los juicios sentenciados conforme al

artículo 13 de este Código no tienen recurso de casación". Los que tienen el

Código comentado de Calvo Baca se deben fijar que al comentar la disposición

del 312 en la clasificación que hace de los juicios donde es admisible el recurso

incluya "a juicios decididos con arreglo a la equidad".

En materia de guarda y alimentos no tienen recurso por disponerlo el Art.

70 de la Ley Tutelar de menores y por que esas sentencias no causan cosa

juzgada material y por tanto pueden ser modificadas por otros procesos.

Derecho Procesal Civil I 202 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

En los juicios de estabilidad:

- En materia de retasa de honorarios de abogados, por que son

inapelables.

- Procedimientos breves, por su cuantía Bs. 1.500.000,oo

- En la regulación de la competencia solo es admisible en el de

jurisdicción.

- En los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

- Herencias yacentes.

- Separación de bienes conyugales.

- Impugnación de asambleas de accionistas.

V.3. LAPSOS PARA INTERTARLO.

El anuncio del recurso está íntimamente ligado con el lapso para intentarlo

o como se dice en el medio forense, lapso para anunciarlo.

Consiste como su nombre lo indica, en el aviso que hace el litigante al

Tribunal que dictó la sentencia en última instancia, de que está haciendo uso del

recurso de casación para luego explicitarlo y fundamentado, como dice Henríquez

La Roche, cuando introduzca el escrito de formalización.

Derecho Procesal Civil I 203 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ TEMA 18

EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

I. GENERALIDADES.

II. NECEDIDAD DE INTERVENCION JUDICIAL.

III. SENTENCIAS Y ACTOS QUE APAREJAN EJECUCIÓN.

IV. DECERETO DE EJECUCIÓN.

V. EJECUCIÓN FORZOSA.

VI. COMPETENCIA.

VII. FORMAS DE EJECUCIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DE LA

CONDENATORIA.

VII.1. RELATIVA A DERECHOS DE CRÉDITOS.

VII.2. RELATIVA A DERECHOS IN REM.

VII.3. RELATIVA A LAS OBLIGACIONES DE HACER O NO HACER.

VII.4. RELATIVA A LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.

VII.5. RELATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS.

VIII. CONTINUIDAD DE LA EJECUCIÓN.

VIII.1. EXCEPCIONES.

IX. EJECUCIÓN FORZOZA

IX.1 DESAFECTACIÓN D ELA MORADA.

IX.2 REMBARGO.

IX.3. GRADUACIÓN DE LOS EMBARGOS.

IX.4. NOTIFACACIÓN REGISTRADOR

X. BIENES EXCLUIDOS DE LA EJECUCIÓN.

Derecho Procesal Civil I 204 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ I. GENERALIDADES.

Ejecutar en términos generales significa, realizar, cumplir hacer ejecutivo

un hecho. De donde podemos deducir que la ejecución de la sentencia seria

entonces, cumplir o hacer efectivo lo mandado u ordenado en la misma

sentencia.

Según Armiño Borjas “la ejecución judicial resulta ser el medio racional,

eficaz y necesario que la sentencia firme acuerda al acreedor para que se haga

pagar, venciendo la resistencia o la inercia de su deudor”.

El proceso de cognición termina cuando el Juez como representante del

estado, hace la declaración de certeza de una pretensión procesal, frente a las

posiciones opuestas de las partes, adapta la conducta de éstos a las normas

legales que ellas mismas alegaron y, como consecuencia, determina en forma

concreta y expresa lo que deben hacer las partes.

II. NECESIDAD DE INTERVENCIÓN JUDICIAL.

Salvo las sentencias mero declarativas, el actor persigue en general no

solo que se le reconozca el derecho reclamado, sino también obtener el

cumplimiento por parte de su contendor de la obligación declarada en la

sentencia. Ese cumplimiento no puede dejarse ni a la acción del acreedor, puesto

que no seria prudente, ya que este podría abusar y usar hasta la fuerza para

obtener el pago; ni a la buena fé del deudor, pues éste, no siempre precedería a

hacer efectivo ese pago o cumplimiento en forma voluntaria y puntual.

Por ello es necesario ejecutar la sentencia por intermedio de un funcionario

competente para ello no es otro que el Juez que tuvo el conocimiento del proceso

en primera instancia es decir, el juez de la causa, siguiendo la norma de derecho

antigua que decía “judez cognitionis et judez exercutionis”, es decir, el juez de la

cognición es el juez de la ejecución.

Derecho Procesal Civil I 205 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ De allí que el autor Miguel Ángel Fernández en su obra el Proceso de

Ejecución dice que “La ejecución forzosa es ejercicio de una potestad publica y

eso significa, sobre todo, que el Juez, como parte integrante de su oficio, está tan

obligado a satisfacer el interés acreedor, actuando hasta sus ultimas

consecuencias la condena que contiene el titulo ejecutivo, como a proteger los

derechos e intereses del ejecutado, evitando que se produzcan excesos en la

ejecución”.

III. SENTECIAS Y ACTOS QUE APAREJAN EJECUCIÓN.

Siguiendo el texto del artículo 523 éste nos señala que la “ejecución de la

sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal…” con lo cual podemos

evidenciar que son ejecutables no solo las sentencias definitivas sino también

existen actos que tienen fuerza de tal y por tanto son susceptibles de ejecución.

También puede decirse que no toda sentencia definitiva que toque al fondo del

asunto apareja ejecución.

Para que sea ejecutable la sentencia definitiva deberá estar firme, es decir,

no sujeta a ningún tipo de recurso contra ella, bien por que la ley no le conceda

recurso alguno, o bien por que se haya declarado improcedente.

Existen , igualmente algunos actos que aparejan una ejecución relativa o

parcial, como son los actos realizados por la parte en forma extrajudicial

mediante los cuales se constituyen obligaciones en forma autentica que, llegada

la oportunidad de su cumplimiento, sin ser cumplidas, podrá el acreedor acudir a

la via ejecutiva donde se inician los tramites de ejecución como si se tratara de

una sentencia firme pero que al legarse al estado en que deban sacarse a remate

las cosas embragadas, allí se suspendería el procedimiento de la ejecución

hasta que haya sentencia definitivamente firme en el proceso. Art. 634 del CPC

(vía ejecutiva).

Existen otros casos cuya ejecución será condicional por que todo depende

de la conducta que asume el intimado en cada uno de los procedimientos, pues

Derecho Procesal Civil I 206 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ no cumple con lo intimado, esto es, no pagar o ejecutar la obligación contraída en

el termino que se fijo o no formular la oposición a la intimación (oposición del

procedimiento por intimación Art 647; ejecución de créditos fiscales Art 655;

ejecución de hipoteca Art 633; ejecución de la prenda Art. 668) dará derecho a

proceder a la ejecución, pero formulada la misma se suspende la ejecución, al

igual que en la vía ejecutiva.

IV. DECRETO DE EJECUCIÓN.

Establece el artículo 524 del CPC que cuando la sentencia haya quedado

definitivamente firme el tribunal a pedimento de parte pondrá un decreto

ordenando su ejecución. En el mismo se procederá a conceder el lapso para el

cumplimiento voluntario de la misma que no podrá ser menos en tres días ni

mayor de diez.

Del contenido de auto podemos concluir que es requisitos sine quanon el

hecho de que la sentencia haya quedado definitivamente firme, es decir que no

exista contra ella ningún recurso ordinario o extraordinario y por tanto esta

revestida con todos los atributos de la cosa juzgada, es decir, es un titulo de

ejecución.

En segundo lugar, hasta el código del 16, la sentencia una vez

definitivamente firme se ponía en estado de ejecución es decir se procedía a

ejecutarla de oficio, pero el legislador del 86 estableció que la misma se debía

hacer solo a pedimento de parte; y , como otra característica resaltante de la

norma es el lapso que se concede para el cumplimiento voluntario de la

sentencia. Lapso que deberá fijar el Juez dentro de los parámetros establecidos

en la disposición (no menor de tres ni mayor de diez) e igualmente que el lapso

es preclusivo pues hay que dejarlo transcurrir íntegramente.

V. EJECUCIÓN FORZOSA.

Transcurrido el lapso fijado por el juez para la ejecución voluntaria, se

comenzara la ejecución forzosa. Esta ejecución tiene tres presupuestos:

Derecho Procesal Civil I 207 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

1. El titulo de ejecución del cual hablamos ya

2. Una acción ejecutiva o la actio judicati que no es otra cosa que una

acción nueva que le permite al acreedor, el ganancioso en el proceso, hacer

efectivas sobre el patrimonio del deudor, las condenaciones contenidas en la

sentencia que se hizo definitivamente firme. Esta acción nueva corresponde solo

a la parte favorecida en la sentencia o a sus causahabientes o herederos y no

puede ser ejercida, solo por el deudor, es decir por el perdidoso en la sentencia,

sus herederos o causahabientes, por lo que no puede obrar contra terceros y si

las ocurriesen existen los medios idóneos para oponerse y detener sus efectos

(Oposición de Terceros)

3. Un patrimonio ejecutable.

Establece el artículo 1864 que “los bienes del deudor son la prende común

de sus acreedores, quienes tienen en ellos un derecho igual, si no hay causal

legítimas de preferencia. Las causas legítimas son los privilegios ya las

hipotecas”.

Es decir que el tercer presupuesto es un patrimonio ejecutable, teniéndose

en cuenta que la ejecución varia según se trata de cosa mueble o inmueble o de

pagar una suma liquida de dinero; o la entrega de alguna cosa.

VI. COMPETENCIA.

La ejecución dijimos ya se lleva a cabo por el propio Juez ejecutor pero

también podrá comisionar para ciertos actos de la ejecución, a quien se le libra

despacho de comisión si es de menor categoría, o un exhorto si es del mismo

cargo. También puede ocurrir que la parte desconociese si el condenado en la

sentencia posee bienes y de ser así en que lugar se encuentran esos bienes por

lo que la parte se puede hacer de un mandamiento de ejecución dirigido a

cualquier juez competente de cualquier lugar donde se encuentren bienes del

deudor en el cual se incluirán las ordenes que estipula el articulo 527 del CPC en

su parte final. Ese mandamiento puede presentarse ante varios tribunales que

sean competentes hasta embargar bienes suficientes del deudor, pero no puede,

Derecho Procesal Civil I 208 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ al mismo tiempo librarse mas de uno, pues se prestaría a que la parte pudiera

embargar más bienes de los necesarios.

VII. FORMAS DE EJECUCIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DE LA

CONDENATORIA.

VII.1. RELATIVA A DERECHOS DE CRÉDITOS.

La norma trae en su primera parte la forma como se ejecutan ese tipo de

condenatoria y expresa también que cuando la deuda no estuviere liquida, el juez

la mandara a estimar por medios de peritos, que no es otra cosa que la experticia

complementaria del fallo que nos habla la doctrina y la parte final del mencionado

artículo. Luego de estar liquida la deuda se procederá entonces al embargo sobre

los bienes propiedad del deudor hasta cubrir una suma equivalente al doble de la

condenatoria incluyendo costas, con la característica de que este embrago no es

preventivo sino ejecutivo y con el se puede embargar hasta bienes inmuebles

cualquiera sea su tipo.

Las costas que nos habla la norma se refiere al hecho de que el perdidoso

en la sentencia se le condena a pagar los costos que son los gastos en que haya

incurrido la parte gananciosa y los honorarios de abogados. Los costos o gastos

se calculan en la secretaria del tribunal la base a la ley de arancel judicial y los

honorarios de los abogados denominados costas en sí, se estimaran por el

apoderado de la gananciosa y están sujetos a un limite legal,30% en cualquier

tipo de demanda y 25% en el procedimiento por intimación, calculados en base al

valor de la demanda y estad sujetos al procedimiento estipulado en la ley de

abogados, Art 22 y sig, que se refiere a la retasa. Pero el hecho de que los

honorarios no estén firmes no quiere decir que no pueda procederse al embargo

ejecutivo ni a sacar a remate esos bienes embargados pues para ello se embarga

por el doble para incluir en ello lo correspondiente a costas. Cuando el embargo

recayere sobre sumas de dinero, no se embarga por el doble sino que se procede

a embargar el monto de la condenatoria y una suma equivalente al 50% de esa

Derecho Procesal Civil I 209 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ cantidad para cubrir lo correspondiente a costas. Podría aplicarse

analógicamente, como dice Ricardo Henríquez, la norma contenida en el Código

Orgánico Tributario que ordena a ejecutar hasta el valor de la demanda más la

estimación de intereses y costos, pero en la práctica forense se hace como

dijimos al principio. Se embarga por el doble pues en ello se incluyen los gastos

de ejecución cuya causa de pedir estriba en el incumplimiento del perdidoso de

pagar en forma voluntaria la condenatoria.

Si hubieren partes en distintas partes la gananciosa podría pedir comisión

para los distintos sitios y el juez lo proveerá siempre tomando en cuenta que se

deberá repartir la suma entre los distintos despachos de comisión. Si la

condenatoria son 100.000.000.00 es ilógico que siendo por el doble el tribunal

comisione a distintos tribunales dándole facultad a cada uno a embargar por

200.000.000.00 pues se excederá, deberá fraccionar esos 200.000.000.00 entre

las distintas comisiones siempre a requerimiento de la parte que de antemano se

supone a debido averiguar donde hay más bienes o donde hay menos.

La razón de ser del embargo por el doble de la suma condenada a pagar

estriba en el hecho de que la base del remate es la mitad del justiprecio de los

bienes a rematar y por ello se deben embargar suficientes del deudor para cubrir

el monto de la condenatoria.

VII.2. RELATIVA A DERECHOS IN REM.

Establece el articulo 528 que si la condenatoria de la sentencia consiste en

la entrega de un bien mueble o inmueble se llevaría a efecto la entrega, haciendo

uso de la fuerza pública su fuere necesario, igualmente establece que si la cosa

no pudiere ser habida, tratándose del bien mueble se podría estimar su valor y se

procederá como si fuera el cobro de una suma de dinero.

La ultima parte del articulo tiene que ver con el hecho de que la cosa

mueble no puede ser habida, bien por que se destruyo o bien por que el

ejecutado la oculto para que no pudiere ser hallada en éste caso lo que procede,

Derecho Procesal Civil I 210 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ a pedimento de parte, es designar un experto y a través de la experticia

complementaria del fallo, se procede a darle valor a la cosa, claro esta a través

del valor que cosas de la misma especie tienen en el mercado.

VII.3 RELATIVA A LAS OBLIGACIONES DE HACER O NO HACER.

En estos casos, cuando se trata de una obligación de hacer y la parte no

dio cumplimiento voluntario en el lapso fijado para ello, entonces y el juez

autorizara a la parte para que él ejecute la obligación a costa del obligado; ó, en

los casos de obligaciones de no hacer, a mandar a destruir lo que hubiere hecho

en contravención a su obligación, igualmente a costa del obligado.

En los casos en que no se pueda ejecutar la sentencia en la forma dicha

por ser imposible o por resultar muy onerosa, entonces se podrá determinar el

valor del crédito en una cantidad de dinero para luego proceder a la ejecución a

través de la experticia complementaria del fallo y luego se procederá al embargo

de muebles o inmuebles hasta alcanzar a una suma que equivalga al doble, para

luego proceder a rematar esos bienes y con el producto del remate satisfacer al

ganancioso en el proceso.

VII.4. RELATIVA A LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS.

Con el código anterior no existía una norma que regulara la ejecución

cuando se trataba de obligaciones alternativas aplicándose entonces

supletoriamente las normas contenidas en el Código Civil para el caso del

incumplimiento de las obligaciones alternativas, aplicándose la segunda parte del

Art. 1217 que establece que “Cuando el deudor, condenado alternativamente a la

entrega de una o varias cosas, no cumple su obligación, el acreedor puede

hacerse poner en posesión de una cualquiera de ellas, a su elección, salvo para

Derecho Procesal Civil I 211 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ el deudor el derecho de libertarse entregando en ese momento al acreedor

cualquiera de ellas”.

Si observan con detenimiento la parte de la norma que comentamos y la

comparan con el contenido del articulo 530 verán que existe una similitud hasta la

salvedad, que no esta contenida en el 530 y ello tiene su razón de ser en el

hecho de que se trata de la ejecución forzosa de la sentencia y antes de llegar a

esta etapa se concedió el cumplimiento voluntario, que ese entonces la

oportunidad de la parte para libertarse entregando en ese momento al acreedor

cualquiera de ellas pues en estas obligaciones la elección corresponde al deudor,

a menos que se hubiere pactado lo contrario.

Sui una o todas la cosas prometidas alternativamente han perecido

entonces la disposición del 530 remite expresamente a las disposiciones del

Código Civil y específicamente a los artículos 1218 y 12 19. Conforme a ello la

obligación se convierte en pura y simple si al momento de la ejecución de la

sentencia “una sola de las cosas prometidas alternativamente aún subsiste”, al

igual que “cuando solo una de las cosas prometidas puede ser objeto de

obligación”, en cuyo caso la ejecución de la sentencia solo podría verificarse

mediante la entrega de la cosa que aún subsista o que pueda ser objeto de la

obligación, sin que pueda libertarse el deudor ofreciendo pagar el valor de la cosa

en lugar de su entrega, pues ello solo es posible en el caso en que todas las

cosas han perecido, pagando el precio de la ultima cosa que pereció y en caso

de que no la haya se procederá como si se tratara de la ejecución de condena al

pago de sumas liquidas de dinero reguladas en el 527 del CPC.

VII.5. RELATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS.

Establece el articulo 531 que si la sentencia condena a concluir un contrato

comenzara su ejecución en la misma forma prevista en el 524, es decir

concediendo en lapso para el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia para

que concluya el contrato y con ello se entiende que ha cumplido voluntariamente.

Derecho Procesal Civil I 212 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Si no lo hace, la sentencia entonces bastara por si misma para agotar la

jurisdicción. Establece la norma que en los contratos donde se tiene por objeto la

transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la

transferencia de otro derecho, la sentencia solo producirá efectos si la parte que

ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación de lo cual debe hace

constancia en actos, aquí procede entonces la ENAC que ustedes debieron ver

en obligaciones el año pasado, es decir, la “exceptio non adimpleti contractus”

establecida en el artículo 1168 del Código Civil.

VIII. CONTINUIDAD DE LA EJECUCIÓN.

Establece el artículo 532 que la ejecución una vez comenzada continuara

de derecho sin interrupción, salvo pacto en contrario entre las partes según las

previsiones del artículo 525 que establece que de mutuo acuerdo, que conste en

autos, podrán las partes suspender la ejecución por un tiempo que determinaran

con exactitud, pero ese principio general de a continuidad de la ejecución tiene

dos excepciones, saber:

1. Cuando el ejecutado alegue haberse consumado la prescripción de

la ejecutoria y así se evidencia de la actas del proceso.

Esta prescripción se refiere a la ejecutoria no a la obligación que fue

juzgada y sentenciada en el proceso. Esta norma esta concatenada con el

articulo 1977, segundo parte que dice textualmente: “La acción que nace de una

ejecutoria se prescribe a los veinte años y el derecho de hacer uso a la vía

ejecutiva se prescribe por diez años”.

Frente a este alegato de prescripción podrá el ejecutante alegar haber

interrumpido esa prescripción y en tal caso se abrirá una artículación probatoria

de ocho días y el juez decidirá al noveno. Si se declara la prescripción se oirá la

apelación libremente y si no, la apelación es un solo efecto.

2. La segunda excepción, procede cuando se alegue haber cumplido

la obligación íntegramente mediante el pago y consigne documento auténtico que

Derecho Procesal Civil I 213 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ lo demuestre, ésta otra excepción no tiene mayores comentarios que los dichos

al inicio de la excepción anterior, puesto que el alegato de haber cumplido la

obligación se refiere a la que deriva de la ejecutoria y no de la obligación que fue

juzgada y sentenciada ya que el pago si no fue opuesto como defensa en el

proceso y la sentencia condena a pagarlo ya no puede ser alegado en la

ejecución del mismo, pues sería replantear lo que ya fue sentenciado.

IX. EJECUCIÓN FORZOSA.

Es la parte ejecutante a quien le da el derecho de indicar o señalar los

bienes sobre los cuales ha de recaer el embargo, es decir, la ejecución.

Aunque la norma a que hacemos mención no dice nada como lo hacían

antes bajo la vigencia del Código derogado de que el embargo se ejecutara sobre

“bienes pertenecientes al deudor” ello se deduce ya que el articulo 587 relativo a

las medidas preventivas que establece “ninguna de las medidas de las que trata

este título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel

contra quien se libren, salvo los casos previstos en el articulo 599” ( que trata del

secuestro.

IX.1. DESAFECTACIÓN DE LA MORADA.

Establece el citado articulo 534 una exclusión a esa regla general de que

corresponde al ejecutante indicar los bienes sobre los cuales ha de recaer la

ejecución, al indicar que “en cualquier momento en que el ejecutado ponga a

disposición del Tribunal bienes suficientes para llevar a cabo la ejecución, el

Tribunal decretará el levantamiento del embargo que se haya practicado sobre el

inmueble que le sirva de morada”.

Para que ello proceda son necesarias dos cosas:

1. Que el bien embargado y cuyo desembargo se pretenda constituya

efectivamente la morada del ejecutado, y algunos autores de la doctrina

Derecho Procesal Civil I 214 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

amplían este concepto de morada del ejecutado, a la morada de su

familia, que puede no ser la suya propia.

2. Que los bienes que ponga a disposición del tribunal sean suficientes

para llevar a cabo la ejecución, esto es que cubran el monto total por el

cual se esta llevando a cabo la misma.

IX.2. REEMBARGO.

Establece la misma norma que venimos comentando, en su segundo

párrafo que en bien puede ser objeto de varios embargos y los mismos se

graduaran en orden a su antigüedad y lo que viene a constituir lo que llamamos el

reembargo.

IX.3. GRADUACIÓN DE LOS EMBARGOS.

El principio o figura del reembargo da origen a éste otro que es la

graduación, si un bien puede ser objeto de varios embargos entonces cuando se

va a rematar quien cobra primero, veamos según la norma el que embarga

primero asegura su posición y de esa manera asegura también el cobro de su

acreencia, pero no quiere decir que si yo embrago primero pero no llevo la

ejecución hasta el remate no puedan cobrar los demás que si lo hicieron primero

que yo. El primero que remata cobra primero y si algo sobra del precio entonces

podrán cobrar los demás en el orden de la graduación del crédito.

Esto crea una especie de privilegio que en nada deroga a los privilegios o

preferencias creadas por la ley pues el mismo artículo 534 en su parte final dice

que “quedan a salvo las preferencias y privilegios legales”, pues el artículo 1867

nos dice que “El crédito privilegiado tiene preferencias sobre los demás, inclusive

los hipotecarios. Entre varios créditos privilegiados la prelación la determina la

Ley, según la calidad del privilegio” (art. 1872)

Derecho Procesal Civil I 215 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

IX.4. NOTIFACIÓN AL REGISTRADOR.

Establece la norma contenida en el artículo 535 del CPC, que si el

embargo recae sobre un bien inmueble o sobre un derecho que tenga sobre el

ejecutado, el juez que ejecuto el embargo del mismo hará la participación del

mismo al registrador donde se encuentra inserto el documento de propiedad, es

decir, registrado el título.

Esta participación persigue el mismo fin que la prohibición de enajenar y

gravar al igual que establece, para el registrador una responsabilidad en caso de

incumplimiento. Se realiza a través de oficio que reemitirá el juez una vez

ejecutada la medida y no antes y en él se debía indicar el tribunal que decretó la

medida y quien la ejecutó; El sitio de ubicación del inmueble objeto de la medida,

dirección exacta, parroquia y municipio, los linderos del mismo y las demás

circunstancias que sirvan para determinarlo, con indicación del nombre de la

persona contra la cual se hubiere decretado el embargo y el titulo de adquisición.

X. BIENES EXCLUIDOS DE LA EJECUCIÓN

Dijimos anteriormente que el artículo 534 establece una facultad para el

ejecutante de señalar cuales bienes del ejecutado van a ser afectados por el

embargo; con la limitación especifica que es la de que los mismos se embargarán

hasta alcanzar o cubrir el doble de lo condenado, por las razones ya dichas.

Aparte de ésta limitación existen otras que específicamente se encuentran

establecidas en la ley. Así vemos que el artículo 1929 del Código Civil establece

que “Las sentencias que hayan de ejecutar por los Tribunales de la Republica, se

llevaran a afecto sobre los bienes muebles del deudor y sobre sus derechos y

acciones que puedan enajenarse o cederse”. Igualmente dice el mismo artículo

cuales bienes del deudor no están sujetos a ejecución. Los cuales a decir de

Armiño Borjas(hijo) “ no podrán serle arrebatados al deudor si lesionar su

derecho a subsistir y a trabajar y sin causar injusto perjuicio a sus más allegados

Derecho Procesal Civil I 216 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ familiares, convirtiéndolos en victimas responsable de la insolvencia de aquel”.

Tales bienes exentos de ejecución son:

1° El lecho del deudor, de su cónyuge y de sus hijos;

2° La ropa de uso de las mismas personas y los muebles y enseres de que

estrictamente necesite el deudor y su familia;

3° Los libros, útiles e instrumentos necesarios para el ejercicio de la

profesión, arte y oficio del deudor.

4° Los dos tercios del sueldo o pensión de que goce el deudor ( modificado

por el artículo 598 del CPC, que establece una escala, además de establecer que

el salario mínimo es inesubargable, cualquiera que sea la causa, con excepción

de los juicios de alimento) y derogado por la constitución vigente.

5° El hogar constituido legalmente (Art. 632 y sig. C.C)

6° Los terrenos o panteones y sus accesorios, en los cementerios.

Igualmente en la ley de Reforma Agraria existe una exclusión establecida en el

artículo 102.

La embargabilidad de prestaciones sociales cuando ellas no excedan de

50 salarios mínimos (art 163 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Derecho Procesal Civil I 217 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

El Procedimiento Oral

1. Aspecto General

2. Ámbito de Aplicación

3. Principios que la rigen

4. Designación de Jueces y Relatores

5. Procedimiento de Primera Instancia

5.1 Introducción de la Causa

5.1.1 Requisitos del Libelo

5.1.2 Admisión e anadmisión

5.1.3 Citación

5.2 Contestación

5.2.1 Cuestiones Previas

5.2.2 Confesión Ficta, Reconvención, Intervención de Terceros

5.2.3 Fijación Audiencia Preliminar

5.3 Audiencia Preliminar

5.4 Fijación de Hechos

5.5. Promoción de Pruebas

5.6 Evacuación de Pruebas Anticipadas

5.7 Audiencia Oral

5.7.1 Oportunidad y Lugar

5.7.2. Procedimiento en la Audiencia

• Deliberación

• Sentencia

• Apelación

6. Procedimiento en Segunda Instancia

Derecho Procesal Civil I 218 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

1. Aspectos Generales.

Ante la perspectiva que nos establece \a Constitución de 1.999 en su Artículo 26 y

257, donde en el primer artículo mencionado estableció el Constituyente que "... el

estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente,

autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilación

indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles". Esta norma es reforzada por

la disposición contenida en el Art 257 que dice: "El proceso constituye instrumento

fundamenta! para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecieron

la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptará un

procedimiento breve, oral y público: no se sacrificara la justicia por la omisión de

formalidades no esenciales.

En este orden de ideas podemos afirmar categóricamente que el proceso

civil ordinario tiene 28años en deuda con la orden constitucional y para mas colmo

cuando dentro del mismo cuerpo legal existe el procedimiento establecido y el cual

hasta ahora, era letra muerta, con la sola excepción de procedimiento la materia

de transito que por disposición expresa de la ley que rige la materia ordeno su

aplicación.

El juicio oral no es totalmente oral" Vescovi, en su obra" Moderna

Tendencia dé los Principios Procesales" dice que "demás está decir que cuando

hablamos de oralidad, sabemos claramente que no existe un régimen puro y que

todas son mixtos, con diferente combinación de elementos escritos y orales".

En la mayoría de los regímenes modernos el proceso oral se encuentra en la

etapa más importante del proceso, siendo por lo general la demanda, y su

contestación escrita.

Es necesario formar a los futuros, litigantes en e! estudio de la oratoria y del

buen manejo de la misma, pues en el futuro muy cercano el que se desempeñe

mejor en esa área será el que mejor resultado obtendrá en el proceso.

Derecho Procesal Civil I 219 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

2.- Ámbito de Aplicación

Para establecer el ámbito de aplicación de este procedimiento debemos analizar

el artículo 859 del C.P.C en concordancia con el contenido de la Resolución N°

2006-00038 del 14/06/06, publicada en Gaceta Oficial 38.528 del 28/09/06, y la

38603 del 12/01/07 emanada de la Sala Plena del T.S.J quien haciendo uso de la

facultad que le otorgan los artículos 1 y 20 in fine de (a Ley Orgánica del Tribunal

Supremo de Justicia, establecieron que el procedimiento oral se aplicaría en los

casos que contempla el art. 859, con excepción del ordinal 2do y siempre que el

intereses procesal no exceda de los 2.999 U.T.

Es necesario aclarar que la resolución solo se refiere a las causas que se intentan

en los Tribunales de Municipio del área Metropolitana de Caracas y del Municipio

Maracaibo del Estado Zulia quienes como tribunales pilotos servirán para evaluar

este procedimiento por el termino de 1 año y a los fines de su implementación del

procedimiento oral a otras regiones del país, pudiendo corregirse la imprecisiones

que se evidencien en cuanto al mismo.

Analicemos el art. 859, que dice textualmente: (Leerlo)

1. Las que versen sobre derechos de crédito en obligaciones

patrimoniales que no tengan en procedimiento especial

contencioso previsto en la parte primera del libelo Cuarto de

este Código.

2. Los asuntos contenciosos del trabajo (el cual quedo

exceptuado de la resolución).

3. Las demandas de transito, (el cual ha venido aplicándose

desde que entro en vigencia la Ley de Transporte y Transito

Terrestre, Art 150).

Derecho Procesal Civil I 220 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

4. Las demás causas que por disposición de la ley o por

convenios de los particulares, deban tramitarse por el

procedimiento oral.

3. Principios que lo rigen

Además de todos los principios que rigen el proceso en general el

procedimiento oral esta regido según Henríquez por 4 principios muy específicos

a saber:

a) Oralidad: por cuanto los actos deben cumplirse sin reducirlos a

escrito. De manera que la audiencia oral se lleva a efecto sin

necesidad de la lectura de alegatos en otras excepciones

llevadas por escrito.

Aquí es necesario que el desarrollo de la oratoria sea

fundamental pues es necesario evitar discursos "huecos y

culposos" como lo denomina Henríquez, para concretarse a los

hechos mas relevantes e importantes, por lo cual el lenguaje

claro, enfático utilizado por los actores del proceso, así como

también el lenguaje gestual tendrá importancia en este proceso.

872 y 873 b) Brevedad: La facultad que tiene el juez de fijarle a las parte el

tiempo que tienen para efectuar los alegatos con relación a las

pruebas a evacuarse, pudiendo hacer cesar su interpretación

cuando considere suficientemente debatido el escrito.

Igualmente la ley implemento" los medio necesarios para que la fase

alegatoria y la Instrucción preliminar sean las mas expeditas posibles" Henríquez.

c) Concentración: Siguiendo a Sánchez Noguera (2004. 56) este

principio debe entenderse por la concentración del proceso en un

Derecho Procesal Civil I 221 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ debate a desarrollarse en una audiencia o en poca audiencias

próximas, eliminando el riesgo de que el Juez olvide los hechos

observados, las declaraciones de testigos y todo lo que conforme el

entorno procesal de/ desarrollo de la Audiencia oral.

Newman (1999.23) Dice siguiendo Fairén Guillen (1955.283-297) que la

concentración tiene dos aspectos:

1. Concentración de las actividades procesales, con dos facetas:

a) procesal, concentración de esas actividades ante un solo juez

o tribunal colegiados.

b) formal, representado por el hecho de la improrrogabilidad de

los lapsos procesales y su realización en el menor tiempo posible.

2. Concentración del contenido del proceso, pudiendo lograrse en

dos fases

a) Primero en el procedimiento en primera instancia lo cual se

lograría con la no-reiteración de las diligencias practicadas en la

audiencia delimitando, en lo posible los incidentes de previo

pronunciamiento.

b) Segundo: en los recursos destinando la segunda instancia solo

a la revisión o el examen del material reunido en la instancia

inferior, sobre la base de la sentencia dictada, pues de lo

contrario impondría una nueva instancia y repetición de

actuaciones.

c) Inmediación: Principio este según Henriquez "Todas las

alegaciones y pruebas se diligenciaran con la intervención directa del juez

llamado para la ecuación de la prueba testimonial.

Para Davis Echandía (1985.49) la inmediación esta representada en la

inmediata comunicación entre el juez y las personas que obran en el proceso,

los hechos que en él deban hacerse constar y los medios de pruebas que

utilicen. De allí que la inmediación pueda ser subjetiva, objetivo y de actividad".

Derecho Procesal Civil I 222 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ La sala constitucional en la admisión de la demanda por intereses difuso crédito

indexado de fecha 28 de agosto 2001 con ponencia de Cabrera Romero ha dicho

que el principio de inmediación puede tener dos manifestaciones o grados, 1) que

el juez presencie personalmente los actos de recepción de la prueba, en los

cuales de acuerdo a lo que se disponga en la ley – puede intervenir, no solo

diligenciándolos, sino realizando actividades probatorias atinentes al medio(

interrogatorio, etc.)..." 2) que el juez no presencie personalmente in situ la

evacuación de la prueba pero si la dirige con una manera mediata, utilizando

técnicas y aparatos de control remoto, que le permitan aprehender

personalmente los hechos mediante pantallas, sensores, monitores o

aparatos semejantes (video conferencia, por ejemplo) coetaniamente a su

ocurrencia..3) que el juez, amabas partes, quienes así han controlado en igualdad

de circunstancias la practica de la prueba, presentan en la audiencia publica

reproducciones de sonido e imágenes, a fin de que el sustanciados aprehenda

los hechos mediante estas reproducciones. Tales representaciones seria

exhibidas en el tribunal, en la audiencia oral o en el debate oral probatorio,

después de que sucedieron, y se captaron, y contendría la evacuación de un

medio de prueba que las partes controlarían con su presencia en el acto

reproducido''.

4. Designación de jueces y relatores.

El articulo 861 prevee la posibilidad que la autoridad competente designe uno o

más relatores para la sustanciación de los procesos escritos; o la elección de

uno o más jueces que integren el tribunal, según las prohibiciones que

establezca la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. Procedimiento en Primera Instancia

5.1 Introducción de la causa

5.1.1 Requisitos del Libelo.

Siendo este procedimiento una mixtura de oralidad y escritura, comienza este

procedimiento con demanda escrita debería llevar los requisitos del artículo

340.Como diferencia con el ordinario tenemos que el demandante debería

Derecho Procesal Civil I 223 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ acompañar al libero toda la prueba documental del que disponga y el listado de los

testigos que rendirán declaración en el debate oral.

Igualmente si se solicita la prueba de confesión en ese escrito, también debería

evacuarse en dicho debate, que no es otro que la audiencia oral.

Penaliza la ley al demandante cuando no se acompañan esas pruebas con el

libelo. Dicha penalización esta representada en el hecho de que no se íe recibirán

después con la excepción que si es documento público se haya señalado en el

libelo en la Oficina en que se encuentran.

Con respecto a la prueba que deben prenunciarse en esta etapa se debe cumplir

con lo indicado en la resolución de la Sala Civil de fecha 16/11/2001, Nº 363, que

estableció la obligación del promovente de señalar el objeto de la prueba, es decir

lo que pretende probar con el medio probatorio producido. Igualmente, es

oportuno señalar que las posiciones juradas o confesión igualmente se podían

promover, dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia preliminar.

5.1.2 Admisión e Inadmisión. Reforma.

En cuanto a la admisión de la demanda creemos que aquí se debe aplicar la

norma del articulo 341 de C PC que dice que el juez inadmite la demanda cuando

la misma fue contaría al orden C.P.C publico, a las bunas costumbres y a alguna

disposición expresa de la ley. Además tratándose de un procedimiento que se esta

implementando parcialmente, por regiones, se negara también si se intenta en

otras áreas geográficas en ¡as cuales todavía no este vigente.

Caso contrario, el tribunal debería admitirla cuanto ha lugar en derecho

ordenándose el emplazamiento, según /as reglas ordinarias, por lo que

debemos remitirnos a las regias del 344 del C.P.C que establece que "el

emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte (20) días siguientes

a la citación del demandado o del ultimo de ellos si fueren varios”.

La doctrina, entre ellos, Sánchez Noguera, ha dicho al comentar éste puesto que

caben dos interpretaciones.

a) La literal fundamentada en el Art. 860 que prohíbe la renuncia o relajación de

las disposiciones y formas del procedimiento oral, el cual al concatenarse con el

Derecho Procesal Civil I 224 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

encabezamiento del artículo 865 que dice: llegado el día fijado para la

contestación de la demanda según las reglas ordinarias, teniendo estas normas

carecer de orden público, se deberá entender que el juez deberá admitirlo para un

día determinado, dentro de ese lapso de 20 días siguientes a la citación.

b) la interpretación histórica, remite al autor citado a buscar el origen de la norma

concluyendo que aquí se cometió el mismo error legislativo que se cometió en la

reducción del art. 342 C.P.C y se deberá fijar uno de los 20.

Concluye este autor que en atención a los principios procesales del derecho a la

defensa y al debido proceso se debe aplicar este ultimo criterio.

Reforma.

Siguiendo la regla general establecida en el art. 343 del C.P.C para el juicio

ordinario, es posible la reforma de la demanda, por una solo vez antes de que el

demandado haya contestado la demanda.

Reforma que puede ser total o pardal y que según algunos doctrinarios puede

hacerse varias reformas antes de la citación del demandado; pero una vez citado,

solo se puede reformar por una sola vez, siempre y cuando no se haya

contestando la demanda.

5.1.3 La Citación

Igualmente, con respecto a la citación y haciendo referencia a las reglas ordinarias

del juicio civil rigen también todas las formas de citación. De allí que es posible la

citación voluntaria personal o a través de apoderado; la provocada; la de correos;

la de carteles; la del no presente en la República; la de edictos; mediante

comisión.

Lo que si es importante resaltar en el hecho que dicha citación realizada por

cualquiera de las formas establecidas por la ley, la misma deberá constar por

escrito y que el lapso de la comparecencia se compute tomando en cuenta

si se hubiere concedido término de la distancia, este se computará primero por

días calendario y luego a partir del primer día hábil siguiente al de comparecencia,

Derecho Procesal Civil I 225 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

por días de despacho, siguiendo el criterio establecido en la jurisprudencia sobre

los lapsos procesales.

5.2 Contestación

La norma dice que "Llegado el día fijado para la contestación" del demandado

según las reglas ordinarias, el demandado presentara por escrito y

expresara en ella toda las defensas previas y de fondo que creyere conveniente

alegar.

También expresara el mencionado articulo que el demandado deberá acompañar

con su escrito de contestación toda la prueba documental que disponga y el

listado de los testigos, a menos que haya señalado el sitio donde se encuentran

los documentos públicos registrados, sin lo cual no se la admitirán después. Con

relación a este punto es necesario hacer ver que en esta oportunidad el legislador

ha concertado en un solo acto la oposición de cuestiones previas y la

contestación al fondo, que en el ordinario se oponen separadamente. De

allí que consideramos que están presentes dos principios procesales muy

importantes como lo son el de concentración y el de celeridad procesal.

De igual forma, en esta oportunidad el demandado pueda proponer

reconvención y la intervención de terceros de los ordinales 4 y 5 del artículo 370

del CPC.

Cabe aquí igualmente la observación del criterio jurisprudencial que establece la

obligación para el promoverte de la prueba de señalar el hecho o los hechos que

pretende probar con el medio probatorio promovido.

5.2.1 Cuestiones Previas Incidentales.

Como se enuncio anteriormente las cuestiones previas que el demandado

considere debe oponerse, deberán oponerse en el mismo escrito donde se

oponen las defensas de fondo, por ello este procedimiento difiere al del juicio

ordinario, en el cual se deben oponer las mismas como en acto aislado al de la

contestación, al establecer el legislador en el articulo 346: "...-podrá el demandado

Derecho Procesal Civil I 226 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas..."; es decir es

una opción o alternativa independiente de la otra.

En esta etapa del proceso oral, donde las actuaciones todavía son escritos y que

podríamos calificarla siguiendo la doctrina patria, como de instrucción preliminar

se resuelven las cuestiones previas opuestas ; se determina si hubo o no

confesión ficta, con sus consecuencias; se evacuan ciertas pruebas, como la de

inspección y o experticia que se hayan promovido; se tramitaran la reconvención

o la intervención de terceros hasta llegar a la etapa de contestación de la primera

o del vencimiento del lapso probatorio de ésta ultima para llegar a la Audiencia

Preliminar donde se fijan los hechos controvertidos y las pruebas conducentes.

Vamos a analizarlas por partes.

Cuestiones Previas.

Las del ordinal primero se resuelven igual que como la contempla el articulo 349

incluyendo la impugnación de la decisión por la vía de la regulación de la

jurisprudencia o de la competencia produciendo los mismos efectos que en el

juicio ordinario, es decir la extinción del proceso, el caso de la falta de jurisdicción

o la litis pendencia o el pase del expediente al tribunal donde se tramita el

proceso al cual deba acumularse o aquel que fuere declarado competente.

Las de los ordinales 2 al 6, se podrán subsanar voluntariamente, sin costas,

dentro de los 5 días siguientes de fa forma contemplada en el artículo

350.

Si no hay subsanación voluntaria, se abrirá una articulación probatoria de 8 días,

si así lo pidiere alguna de las partes o si las cuestiones o su contradicción se

funden en hecho sobre los cuales no estarían de acuerdo las partes, sin

término de distancia.

La decisión del tribunal se hará en el 8vo día siguiente. Si no hubiere articulación

la decisión se hará al 8vo día siguiente al vencimiento del plazo de cinco días a

que se refiere el Art 350, es decir, el de subsanación voluntaria.

El demandante deberá, dentro del mismo plazo de 5 días, manifestar si conviene

en ella o si las contradice.

Derecho Procesal Civil I 227 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

El silencio se entenderá como admisión.

Formulada la contradicción se concederá ocho días para promover y

evacuar pruebas, se lo pide alguna de las partes y si los hechos sobre los cuales

se funda la cuestión previa opuesta o su contradicción no estuvieren de acuerdo

las partes.

Vencido ese lapso el tribunal dictara su decisión en el octavo día siguiente al

último de la articulación probatoria. Si no hubiere articulación por no haberlo

solicitado las partes, la decisión se dictara al 8vo día después de vencido los 5

para la contradicción.

En cuanto a los recursos de las cuestiones previas.

Las del ordinal 1ero, si fuere impugnada la decisión a través de la regulación se

seguirá el procedimiento del articulo 62 y siguientes.

Las de los ordinales 2 al 8, no tienen recurso alguno

Las de los ordinales 9,10 y 11 tendrán apelación libremente.

Los efectos de las cuestiones previas son iguales a los del juicio ordinario, con la

sola excepción de las de los ordinales 7 y 8, que siendo dictadas con lugar,

producen como efecto la paralización del proceso hasta que el plazo o la

condición pendientes se cumplan o que se resuelva la cuestión principal que deba

incidir en él, pero difiere del juicio ordinario en que esa paralización opera con la

declaración con Jugar en forma inmediata.

5.2.2 Reconvención e Intervención de terceros.

Alegada la reconvención, el juez deberá analizar si la misma no esta incursa en

las causales de inadmisibilidad contenidas en el articulo 366 y fijara el 5to día para

su contestación en el caso de ser admitida.

Mientras tanto, el tribunal se abstendrá de fijar la audiencia preliminar hasta que

ambas, la que la demanda y la reconvención puedan continuar en un solo

procedimiento.

Derecho Procesal Civil I 228 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Intervención de Terceros

La norma que comentamos (Art. 869 C.P.C) hace diferencia entre las

intervenciones forzosas y las voluntarias. En el primer caso, las forzosas, si en la

contestación de la demandad alguna de las partes pide la intervención de terceros

por ser común a este la causa o la cita de saneamiento o de garantía, según el

caso, se hará la citación de los mismos para que comparezcan dentro de tres días

mas el termino de la distancia, tal como lo prevé el articulo 382 de C.P.C

paralizándose este tanto la causa principal hasta un lapso máximo de 90 días para

que dentro del mismo se tramiten todas las citas y sus contestaciones, según el

proceso ordinario.

En estos casos la fijación de la audiencia preliminar no se hará sino hasta e día

siguiente de la contestación de la cita o de la ultima de ellas si fueren varios, de

modo que siga un solo procedimiento.

En los demás casos de la intervención el tribunal solo las admitirá si las mismas

fueren propuestas antes del vencimiento del lapso probatorio a que se refiere el

artículo 868 (3er parágrafo).

Si se hicieren en esa oportunidad se suspenderá el proceso principal hará que

concluya el termino de pruebas de las tercería en cuyo momento se acumularan al

juicio principal.

La suspensión no podrá exceder de 90 días sea cual fuere el numero de tercerías

propuestas.

5.2.3 Confesión Ficta.

Si el demandado no da contestación a la demanda en la oportunidad debida

se aplicara lo estipulado en el articulo 362, con la diferencia que las pruebas para

desvirtuar su confesión deberá hacerlo dentro de los 5 dios siguientes a la

contestación omitida.

Derecho Procesal Civil I 229 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

Si no lo hiciere, el tribunal procederá a sentenciar dentro de los 8 días siguientes

al vencimiento de esos 5 días, la confesión.

5.2.4 Fijación de la Audiencia Preliminar.

Verificada la contestación y subsanada o decididas las cuestiones que el

demandado hubiere propuesto el tribunal fijara uno de los cinco días siguientes y

una hora determinada para que tenga lugar la audiencia preliminar.

5.3 Audiencia Preliminar.

Es el acto que se desarrolla luego de la contestación de la demandad, mediante la

técnica escrita u oral, en las cuales las partes y el juez se reúnen con la finalidad

de buscar una conciliación o preparar la audiencia oral Newman (1.999) En

Anteproyecto del Código de Procedimiento Civil modelo para Iberoamérica (1994)

dice "„ una primera audiencia, dentro del proceso a la que deben comparecer las

partes y que sea presidida por el tribunal, con un muy complejo contenido, pero

con el fin primordial de evitar el litigio o limitar su objeto o depurar el

procedimiento..."

Tiene como función principal "...1) intenta la conciliación de las pretensiones y

excepciones de las partes, como una forma de solucionar las controversias sin

tener que agotar todo el proceso, evitando gastos y costas, diluciones y las

situaciones de incertidumbre que traen consigo;

2) examinar y resolver tanto las condiciones de la acción como las excepciones y

presupuestos procesales a fin de sanear el proceso de los defectos relativos a la

valida constitución y desarrollo de la relación jurídico procesal;

3) Fijan tanto el objeto del proceso, como el objeto de la prueba

y

4) Resolver sobre la admisión de las pruebas que se hubieren

ofrecido en medidas conducentes a su preparación" Ovalle-

Favela (1995,1999).

Derecho Procesal Civil I 230 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________ Dentro del procesalismo decididamente dos instituciones nacidas en Austria y en

Portugal las cuales conocemos como: La audiencia preliminar y el Despacho

Saneador. La primera fue introducida en el Código Civil austriaco de 1985 por

Fraunz Klein quien afirmaba que la finalidad de la misma es la de evitar que ya en

pleno debate oral se puedan presentar inconvenientes que obsten a una rápida

solución y que puedan alargar y dilucir el procedimiento.

El despacho saneador surgió en el derecho portugués mediante

el decreto 12353 de fecha 22 de septiembre de 1926, donde se

permitía al juez que emitiese despacho para conocer de

cualquier nulidad, de la legitimación de las partes y su

representación, así como de cualquier cuestión que pudiera

obstar a la resolución sobre el fondo de la controversia.

Posteriormente, en el año 61 se delimito las atribuciones de ese despacho

saneador (Ovarle Favela. 98)

En nuestra legislación, el despacho saneador tiene una función muy limitada de

ello tanto la LOPNA como en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como en

Procedimiento por Intimación del C.P.C.

5.4 Fijación de los Hechos.

Dijimos al finalizar el punto 5.2.4 que el tribunal fijara uno de los cinco días

siguientes y la hora que tenga lugar la audiencia preliminar y en ella tendrá lugar

en primer lugar la fijación de los hechos, en los cuales:

a) las partes deberán si convienen en alguno o algunos de los hechos que trata de

probar la contraparte, determinándolos con claridad.

b) la fijación de los hechos que considere admitidos o probados con las prueba

aportadas con la demandad y la contestación.

c) las pruebas que consideren superfluas e impertinentes o dilatorias y las que se

propongan aportadas en el lapso probatorio; y

Derecho Procesal Civil I 231 Dra. Carmen Amelia Henríquez de Fermín _______________________________________________________________

d) otras observaciones que contribuyan a la fijación de los límites de la

controversia.

De la misma se levanta acta y se agregaran a ella los escritos que hayan

presentado las partes.

5.5 Promoción de Pruebas

Se las partes o alguna de ellas no hubiere concurrido a la audiencia preliminar,

et tribunal hará la fijación de los hechos y de los limites de la controversia, dentro

de los 3 días siguientes, en auto razonado. Abrirá también en lapso probatorio de

5 días para * promover pruebas sobre el mérito de la causa.

5.6. Evacuación de pruebas anticipadas.

Cuando fueren promovidos los medios probatorios de la inspección y la

experticia, establece la norma la posibilidad de su evacuación antes de la

audiencia oral, estableciendo el tribunal, de acuerdo a la complejidad de la prueba,

el lapso para su evacuación que no podrá exceder al ordinario (30 días de

despacho).

No establece la norma cual es la oportunidad que tiene la parte contraria para

oponerse a las pruebas de su contrario por ilegales e impertinentes.

Pensamos, al igual que otros autores que seria oportuno hacerlo antes de su

admisión para que el tribunal haga promover.