guia 3 proceso de habeas data

HBEAS DATA

PROCESO DE

GUA RPIDA 3

constitucionalG A C E T A

PROHIBIDA SU REPRODUCCINTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N 822

PRIMERA EDICINSETIEMBRE 20082,550 Ejemplares

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

2008-11504

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN: 978-603-4002-90-6

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501220800692

DIAGRAMACIN DE CARTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORESIrina Gonzales Garca

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORESLIMA 18 - PER

CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900FAX: 241-2323

E-mail: [email protected]

GACETA JURDICA S.A.

Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Per

GUA RPIDA N 3PROCESO DE HBEAS DATA

DirectorFederico G. Mesinas Montero

CoordinadorJuan Manuel Sosa Sacio

ColaboradoresAna Neyra Zegarra

Liliana Salom Resurreccin

5PRESENTACIN

Desde hace ya muchos aos, los procesos constitucionales se han constituido en herramientas fundamentales para la bsqueda y aplicacin de justicia en nuestro pas. All donde la justicia ordinaria no cumple un rol efectivo, cuando la urgencia por la amenaza o violacin actual de un derecho lo demanda, los justiciables comnmente han encontrado en los procesos constitucionales un camino ms seguro y expeditivo para la sa-tisfaccin de sus intereses particulares pero dignos de tutela. Han servido tambin como freno a las arbitrariedades estatales, como un contrapeso ante abusos de poder manifestados en situaciones de hechos o actos nor-mativos inconstitucionales. Realmente es a travs de estos procesos, y de los fallos constitucionales que son su punto culminante, que de algn modo se ha podido encaminar la conducta de las autoridades estatales y de la comunidad en general hacia el respeto del Estado de Derecho, aun con los problemas y defi ciencias de nuestro sistema de justicia.

Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el ao 2004, los procesos constitucionales fueron objeto de una amplia y minuciosa reforma con miras a lograrse una tutela constitucional ms efectiva frente a las continuas violaciones de los derechos subjetivos y colectivos por entidades pblicas o agentes privados. Pero a su vez las sentencias del Tribunal Constitucional han ido perfi lando y/o precisando los alcances de dicha regulacin en diversos temas como, por ejemplo, las competencias de los jueces constitucionales (incluso para la revisin de fallos judiciales), los supuestos de impugnacin y el empleo de los recur-sos, la autonoma del tribunal para la confi guracin de reglas procesales ante vacos legales o procesos irregulares, las medidas cautelares en va

6constitucional, entre otros. Hoy, por lo tanto, existe un amplio panorama informativo doctrinario, legal y jurisprudencial cuyo conocimiento re-sulta ineludible para el empleo adecuado de las garantas constitucionales en defensa de los derechos de las personas.

Las Guas Rpidas de Procesos Constitucionales, que aqu presen-tamos a la comunidad jurdica, sin duda alguna son las ms completas y tiles herramientas informativas existentes para conocer los alcances nor-mativos y jurisprudenciales de este conjunto de procesos. Son obras de estricto carcter operativo, que combinan el minucioso estudio terico-normativo de las fi guras procesales constitucionales con la informacin jurisprudencial relevante, casos prcticos, cuadros sinpticos, modelos de demandas y escritos y dems elementos que provean al lector de un am-plio bagaje de herramientas aplicativas para llevar adelante un proceso constitucional con xito. Ninguna obra se ha adentrado de un modo tan riguroso e integral al conocimiento de procesos constitucionales, en sus distintos alcances y/o variantes.

Como se podr observar, las Guas Rpidas de Procesos Constitu-cionales no se restringen a una repeticin, inservible para el lector, de la regulacin de estos procesos, sino que se detienen a analizar la problem-tica concreta y todas las variantes observadas en la prctica respecto de cada tipo de proceso, con la informacin complementaria indispensable en cada caso. De este modo, con la sola revisin de estas guas, el lector se hace dueo rpida y gilmente de toda una experiencia en el manejo de los procesos constitucionales, en benefi cio de la calidad de sus servicios profesionales.

Por todo lo sealado, es un placer presentar las Guas Rpidas de Procesos Constitucionales, publicaciones especializadas que estamos seguros sern de mucha utilidad operativa para quienes acudan a ellas y que complementan la relevante informacin brindada mes a mes por Gaceta Constitucional, la nica revista en nuestro medio especializada en el anlisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y dems informacin constitucional relevante.

FEDERICO G. MESINAS MONTEROCoordinador General de Gaceta Constitucional

PRESENTACIN

CAPTULOS

91. Defi nicin

El hbeas data es el proceso constitucional que se encarga de la tutela o proteccin de dos derechos: el derecho al acceso a la informacin p-blica y el derecho a la autodeterminacin informativa. En ese sentido, el Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 61, indica:

El hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la Constitucin.

Es importante tener en cuenta que, en estricto, este proceso consti-tucional fue creado para la tutela del derecho a la autodeterminacin informativa, por lo que la incorporacin de otros derechos en su mbito de proteccin lleva a que al hbeas data peruano se le denomine hbeas data impropio.

A lo largo de este trabajo, se continuarn formulando algunas preci-siones respecto de los alcances de este proceso constitucional.

2. Finalidad

Como todo proceso constitucional, sus fi nes esenciales son garanti-zar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. En ese sentido, el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional dice:

1 GENERALIDADES

CAPTULO

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PROCESO DE HBEAS DATA

Artculo II.- Fines de los Procesos Constitucionales

Son fi nes esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Sin embargo, y especfi camente en lo referido a la fi nalidad de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento, su fi -nalidad se encuentra estipulada en el primer prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional en el sentido siguiente:

Artculo 1.- Finalidad de los Procesos

Los procesos a los que se refi ere el presente ttulo tienen por fi nalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho consti-tucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo ().

Ante ello, se puede apreciar que el proceso de hbeas data se encuen-tra encaminado a la proteccin de los derechos constitucionales, repo-niendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales de acceso a la informacin pblica y de autodeterminacin informativa.

3. Antecedentes

Este proceso constitucional se origina con dicha denominacin y ca-ractersticas en la Constitucin de Brasil de 1988, la cual seala, en su artculo 5, numeral LXXII lo siguiente:

(...) se concede hbeas data:

a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante contenidas en registros o bancos de datos, de entidades gubernamentales o de carcter pblico;

b) para la rectifi cacin de datos, cuando no se prefi era hacerlo por procedimiento secreto de carcter judicial o administrativo.

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GENERALIDADES

En el caso peruano, este proceso constitucional se incorpor en la Constitucin de 1993 y se desarroll en la Ley N 26301 del 3 de mayo de 1994. En dicha norma se fi jaban una serie de pautas, estableciendo, por ejemplo, el rgano competente para conocer de este proceso el juez de primera instancia en lo civil de turno del lugar en donde tuviera su domicilio el demandante, o donde se encontraran ubicados los archivos mecnicos, telemticos, magnticos, informticos o similares, o en el que corresponda al domicilio del demandado, a eleccin del demandante o la regulacin de lo que se denominaba va previa (el requerimiento por conducto notarial con una antelacin no menor a quince das calendario). Sin embargo, la norma antes citada fue derogada con la entrada en vigen-cia del Cdigo Procesal Constitucional, con los alcances que se analizar a propsito de los diversos temas tratados en este trabajo sobre este pro-ceso constitucional.

Entonces, luego de haber establecido algunas precisiones generales sobre el proceso constitucional de hbeas data, el siguiente captulo tra-tar sobre la normativa bsica que resulta de aplicacin para entender sus alcances.

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En este punto se har una breve referencia a la normativa aplicable a este proceso constitucional, sin perjuicio de que en los diferentes apar-tados de este trabajo se haga mencin a artculos especfi cos de cada uno de estos dispositivos normativos, segn sean pertinentes para el tema que se est tratando.

1. Constitucin Poltica del Per

La Constitucin hoy vigente establece en su artculo 200, inciso 3:

Artculo 200.- Son garantas constitucionales: (...)

3. La accin de hbeas data, que procede contra el hecho u omi-sin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refi ere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin.

Es importante notar el mbito de proteccin que tiene este proceso: los derechos de acceso a la informacin pblica y a la autodeterminacin informativa. Ello en mayor medida cuando este artculo fue objeto de mo-difi cacin por la Ley N 26470, del 12 de junio de 2005, modifi cacin mediante la cual se elimin de los derechos tutelados por este proceso a aquellos reconocidos en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin, es decir, los derechos al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, a la voz y a la imagen propias, y a la rectifi cacin gratuita,

2 NORMATIVA BSICA

CAPTULO

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inmediata y proporcional que asista a toda persona afectada por afi rma-ciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social, los cuales son hoy susceptibles de tutela por el proceso de amparo.

2. Cdigo Procesal Constitucional

La Ley N 28237 o Cdigo Procesal Constitucional, primer dispositi-vo que sistematiza la regulacin de todos los procesos constitucionales en un nico cuerpo normativo, tambin incorpora una serie de disposiciones aplicables al proceso de hbeas data. Ello tanto desde las disposiciones generales aplicables a los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento (artculos 1 al 24), como de las disposiciones especfi ca-mente aplicables a este proceso constitucional (artculos 61 al 65).

En ese sentido, en la medida en que a lo largo de este texto se de-sarrollen los temas tratados por dichos artculos, se har referencia a su contenido y alcances.

3. Texto nico Ordenado de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (Decreto Supremo N 043-2003-PCM de 22 de abril de 2003)

La Ley N 27806 se aprob con la fi nalidad de promover la trans-parencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la informacin consagrado en el numeral 5 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per (artculo 1).

Posteriormente, mediante la Ley N 27927 se modifi caron e incorpo-raron algunos artculos a dicha norma, por lo que se consider pertinente aprobar un Texto nico Ordenado (TUO) que pudiera sistematizar y re-coger dichos cambios normativos e incorporarlos en un nico articulado sistematizado que diera predictibilidad respecto a lo que efectivamente se encontrara vigente.

En este sentido, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica se encarga de precisar, entre otros puntos, aquellos

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NORMATIVA BSICA

sujetos que estaran legitimados para acceder a este tipo de informacin, las entidades que se encontraran sometidas a la exigencia de permitir el acceso a la informacin con la que cuentan, los requisitos para ello, as como las limitaciones consideradas legtimas al acceso a determinada in-formacin, temas que se irn precisando en cada uno de los apartados de este trabajo.

Sin embargo, es necesario precisar que esta norma y todo lo que ella estipula se enmarca en el denominado principio de publicidad (artculo 3), aplicable a todas las actividades y disposiciones de las entidades que comprenden el mbito subjetivo de aplicacin de esta norma, de lo cual derivan las siguientes consecuencias:

1. Toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente previstas por el artculo 15 de la presente ley.

2. El Estado adopta medidas bsicas que garanticen y promue-van la transparencia en la actuacin de las entidades de la Administracin Pblica.

3. El Estado tiene la obligacin de entregar la informacin que de-manden las personas en aplicacin del principio de publicidad.

La entidad pblica designar al funcionario responsable de entregar la informacin solicitada.

Es preciso entonces tener en cuenta la vigencia de este principio al analizar la normativa relativa al acceso a la informacin pblica y al in-terpretar sus alcances y lmites, pues entre las consecuencias que de l derivan se estipula la presuncin de carcter de pblica de la informa-cin que obra en las distintas dependencias del Estado. Adems, se con-sagra un rol positivo del Estado para permitir el ejercicio de este dere-cho: adoptar medidas que garanticen y promuevan la transparencia, y, al mismo tiempo, cumplir con la informacin que soliciten las personas (en el sentido ms amplio del trmino) en aplicacin de este principio. Todo ello implica entonces la interpretacin restrictiva de los lmites al derecho de acceso a la informacin pblica, tal como incluso seala de manera expresa el artculo 18 del TUO de la Ley N 27806, como analizaremos con mayor detalle en el apartado 3.1.4.

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4. Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (Decreto Supremo N 072-2003-PCM del 6 de agosto de 2003)

Este dispositivo se encarga de regular la aplicacin de las normas y la ejecucin de los procedimientos establecidos en el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica. Brinda, en ese sentido, algunas precisiones para permitir el ejercicio del derecho reconocido en el artculo 2, inciso 5, de la Constitucin, tal como se ver al desarrollar el contenido de dicho derecho.

5. Ley que regula las centrales privadas de informacin de riesgos y de proteccin al titular de la informacin (Ley N 27489)

Esta ley se encarga de defi nir algunos conceptos bsicos sobre la in-formacin obrante en los bancos de datos de una central privada de infor-macin de riesgos y adems reconocer los derechos que ostenta el titular de la informacin de riesgo almacenada en dichos bancos de datos.

A despecho del tenor literal de dicha norma (artculos 17 y 19), este trabajo parte del presupuesto que siguiendo los alcances que el Cdigo Procesal Constitucional otorga al derecho a la autodeterminacin infor-mativa la eventual vulneracin de los atributos reconocidos al titular de dicha informacin seran susceptibles de ser cuestionados a travs de un proceso de hbeas data, tema que profundizaremos ms adelante.

6. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley N 28301)

Esta norma regula el funcionamiento del Tribunal Constitucional como rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionali-dad en lo referente a sus atribuciones, materia que tocaremos con mayordetenimiento en el apartado respectivo.

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NORMATIVA BSICA

7. Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(Resolucin Administrativa N 095-2004-P-TC)

Luego de la dacin del Cdigo Procesal Constitucional y la aproba-cin de una nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el supremo intrprete de la Constitucin vio la necesidad de aprobar algunas dispo-siciones normativas internas a fi n de adecuarlas a la nueva legislacin y que le permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales en procu-ra de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor tiempo posible. Es en ese sentido, el Pleno de Tribunal Constitucional, en su sesin del da 14 de septiembre de 2004, aprob lo que hoy consti-tuye el Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al rgimen de trabajo de su personal y servidores.

Para el caso concreto del proceso constitucional que venimos anali-zando, este texto normativo precisa la competencia del alto tribunal para conocer en ltima instancia del proceso de hbeas data (artculo 5, inciso 2), tema que tocaremos a propsito de su trmite.

Ahora bien, luego de esta breve introduccin a la normativa bsica que se requerira para entender los alcances de este proceso constitucio-nal, en el prximo captulo se analizarn los derechos a los cuales este proceso brinda proteccin: El derecho de acceso a la informacin pblica y el derecho a la autodeterminacin informativa.

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1. Derecho de acceso a la informacin pblica

1.1 Contenido

Este derecho es reconocido en la Constitucin de 1993 en los trmi-nos siguientes:

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se ex-cluyan por ley o por razones de seguridad nacional ().

Puede constatarse entonces que este derecho tiene una serie de ele-mentos que componen su contenido:

Faculta a toda persona a solicitar informacin a cualquier enti-dad pblica.

No requiere expresar para ello los motivos que sustentaran su solicitud.

3 DERECHOS PROTEGIDOS

CAPTULO

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Adems, debe recibirse dicha informacin en el plazo legal, asu-miendo los eventuales costos que suponga dicho pedido.

Este derecho cuenta con algunas excepciones (o ms propiamen-te lmites en su ejercicio), los cuales estaran dados por el dere-cho a la intimidad personal, la seguridad nacional y otros que se excluyan expresamente por ley.

Ante la exigua regulacin que propona la Constitucin, la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica (Ley N 27806) ingresa a regular el contenido de este derecho, los sujetos legitimados para ejer-cerlo, las entidades obligadas a permitir el acceso a su informacin y los lmites vlidos a su ejercicio (a travs de las categoras de informacin secreta, reservada y confi dencial). Dichas materias se desarrollan a lo largo de su articulado, aunque sin establecer una defi nicin de su conteni-do en un artculo especfi co.

Justamente a fi n de precisar sus alcances, el Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 61, inciso 1, precisa que este derecho que es uno de los que permite la procedencia del hbeas data implica:

Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad p-blica, ya se trate de las que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estu-dios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfi ca, so-nora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

No obstante la claridad de lo recogido a nivel normativo respecto de este derecho, ello tambin ha merecido pronunciamientos del supre-mo intrprete de la Constitucin que permitieran establecer el margen de proteccin de este derecho. As, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:

() La Constitucin Poltica del Estado ha consagrado en estos trminos el derecho fundamental de acceso a la informacin, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda

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DERECHOS PROTEGIDOS

persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pbli-ca, () no existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personera jurdica de derecho pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho en cuestin la ausencia de expresin de causa o justifi cacin de la razn por la que se solicita la informa-cin; este carcter descarta la necesidad de justifi car la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad cientfi ca o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional ()(1).

El alto tribunal indica adems que el derecho de acceso a la informacin pblica tendra una doble dimensin, que permite considerarlo un derecho in-dividual y, al mismo tiempo, uno que ostenta una dimensin colectiva.

As, se le considera un derecho individual:

() en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente im-pedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elabo-ren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que aquellas que se han previsto como consti-tucionalmente legtimas. A travs de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su di-mensin individual, el derecho de acceso a la informacin se presen-ta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opi-nin o de expresin, por mencionar alguna ()(2).

Con respecto a su dimensin colectiva:

() el derecho de acceso a la informacin tiene una dimensin co-lectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir

(1) Exp. N 950-2000-HD/TC, f. j. 5.(2) Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 10.

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la informacin necesaria y oportuna, a fi n de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad au-tnticamente democrtica.

Desde este punto de vista, la informacin sobre la manera como se maneja la res pblica termina convirtindose en un autntico bien p-blico o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el fi n de posibilitar la plena efi cacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administracin Pblica, en los que se funda el rgimen republicano, sino tambin como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y tam-bin, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es ms grave en una socie-dad como la que nos toca vivir, su misma subordinacin (3).

Adicionalmente, al reconocerle a este derecho las dimensiones in-dividual y colectiva, el Tribunal Constitucional estipula que tendra dos formas de manifestarse. La primera de ellas como facultad de toda per-sona de solicitar informacin a cualquier entidad pblica, sin justifi car su pedido. Por su parte, la segunda manifestacin permitira que el r-gano u organismo pblico brinde informacin en trminos, mnima o elementalmente, razonables, lo cual implica que esta deba ser cierta, completa, clara y, adems actual. As, el colegiado constitucional seala al respecto:

() el derecho a la informacin, reconocido en el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin, tiene dos manifestaciones correlativas. En un primer extremo, es aquel atributo por el cual toda persona o ciudada-no puede solicitar ante cualquier entidad u rgano pblico la infor-macin que requiera sin que para ello tenga que justifi car su pedido. En un segundo extremo, facilita que el rgano o dependencia estatal requerido proporcione la informacin solicitada en trminos, mnima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deber ser cier-ta, completa, clara y, adems, actual (4).

(3) Ibdem, f. j. 11.(4) Exp. N 007-2003-AI/TC, f. j. 3.

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DERECHOS PROTEGIDOS

Incluso previamente, el alto tribunal ya haba sealado que dentro del contenido protegido por el derecho de acceso a la informacin pblica se comprenda el que la informacin proporcionada no pueda ser falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa, pues ello desnaturalizara este derecho, imponindose entonces que la informacin brindada sea ac-tual, veraz y clara. En ese sentido, indica:

() no solo se afecta el derecho de acceso a la informacin cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente leg-timas para ello, sino tambin cuando la informacin que se propor-ciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ah que si en su faz positiva el derecho de acceso a la informacin impone a los rganos de la Administracin Pblica el deber de informar, en su faz negativa, exige que la infor-macin que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.

Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la informacin pblica, a fi n de favore-cer la mayor y mejor participacin de los ciudadanos en los asuntos pblicos, as como la transparencia de la actuacin y gestin de las entidades gubernamentales, entonces, un mnimo de exigencia que imponen que esos fi nes se puedan cumplir, es que la informacin sea veraz, actual y clara (5).

Entonces, el contenido del derecho de acceso a la informacin p-blica permite que toda persona pueda solicitar sin expresin de causa aquella informacin que obre en las entidades pblicas (asumiendo los costos de su reproduccin), teniendo los rganos u organismos de la Administracin Pblica el deber correlativo de proporcionar informa-cin completa, clara y actual (y no falsa, incompleta, fragmentaria, in-diciaria o confusa).

(5) Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 16.

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1.2 Distincin respecto del contenido de otros derechos

Para delimitar los alcances de este derecho, el supremo intrprete de la Constitucin le ha otorgado autonoma respecto de otros derechos si-milares, aunque con distinto objeto de proteccin.

a) Derecho de peticin

En un primer momento, el alto tribunal se decant nicamente por establecer que se trataba de derechos distintos. En ese sentido, indic:

() que la tutela del derecho de acceso a la informacin registrada en los organismos de la Administracin Pblica no puede analogar-se al reconocimiento del derecho de peticin (), pues del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya visto precisado inde-pendientemente del genrico derecho de peticin, hay que compren-der que la Constitucin le ha querido brindar un tratamiento particu-larizado y tambin un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hbeas data (6).

Sin embargo, en posteriores pronunciamientos, ha delimitado los contenidos del derecho de peticin, lo que permiti concluir en sus al-cances distintos. En ese sentido, plante que el derecho de peticin desde su aparicin en las primigenias Cartas de derechos () ha sido confi gu-rado como una facultad constitucional que se ejerce individual o colec-tivamente y que no se encuentra vinculado con la existencia en s de un derecho subjetivo o de un inters legtimo que necesariamente origina la peticin (7).

Luego de ello, el Tribunal Constitucional ha precisado adems que este derecho impone a las entidades pblicas deberes equiparables a la concesin de una gracia como facultad discrecional del Estado y, por tanto, dichas autoridades solo tendran que acusar recibo de las solicitu-des recibidas y dar respuesta de ellas. Es as que afi rma:

(6) Exp. N 1071-98-HD/TC, f. j. 4.(7) Exp. N 1042-2002-AA/TC, apartado 2.2.1

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DERECHOS PROTEGIDOS

(...) Desde una perspectiva histrico-doctrinaria se acredita que el Derecho Constitucional comparado percibe conceptualmente al dere-cho de peticin como una solicitud de obtencin de una decisin gra-ciable; por consiguiente, sujeta a la consideracin discrecional dentro de un mbito competencial de cualquier rgano investido de autori-dad pblica.

En esa perspectiva, dicho derecho se agota con su solo ejercicio, es-tando la autoridad estatal competente obligada nicamente a acusar recibo y dar respuesta de las solicitudes (8).

No obstante ello, en esta sentencia, el alto tribunal va ms all para delimitar el contenido de este derecho refi rindose a hasta cinco mbitos de operatividad del derecho de peticin: a) La peticin gracial; b) La pe-ticin subjetiva; c) La peticin cvica; d) La peticin consultiva; y, e) La peticin informativa. Establece adems los sujetos vinculados a este dere-cho, y llega a concluir a manera de sntesis que este derecho implica un conjunto de obligaciones o mandatos, entre los que destacan:

a) Facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el de-recho de peticin sin trabas absurdas o innecesarias.

b) Abstenerse de cualquier forma o modo de sancin al peticionan-te, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho.

c) Admitir y tramitar el petitorio.

d) Resolver en el plazo sealado por la ley de la materia la peticin planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentacin de la determinacin.

e) Comunicar al peticionante la decisin adoptada.

No obstante ello, y posteriormente a dicho pronunciamiento, precis claramente los alcances del derecho de peticin respecto al derecho de acceso a la informacin pblica. As, indic:

(8) dem.

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En la medida en que el derecho de acceso a la informacin pblica garantiza que cualquier persona, sin expresin de causa, pueda soli-citar la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, este termina constituyndose en una modalidad o concrecin del derecho de peticin (9).

b) Libertad de informacin

El Tribunal Constitucional ha establecido el contenido de este de-recho como aquel que (...) garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difun-dir informaciones de toda ndole verazmente y, en ese sentido, garan-tiza el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz, siendo entonces por su misma naturale-za de datos objetivos y contrastables susceptibles de ser sometidos a un test de veracidad(10).

Se precis adems que este derecho contaba con dos dimensiones que comprenden:

a) () el derecho de buscar acceder a la informacin, que no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de informacin, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e impar-cial, protegindose de ese modo el proceso de formacin de la opinin pblica y, en consecuencia, no solo al informante, sino tambin a todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin.

b) la garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corres-ponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesio-nales de la comunicacin. El objeto protegido, en tal caso, es la

(9) Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 7.(10) Exp. N 0905-2001-AA/TC, f. j. 9.

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DERECHOS PROTEGIDOS

comunicacin libre, tanto la de los hechos como la de las opi-niones. Por ello, tratndose de hechos difundidos, para merecer proteccin constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimas por quienes tienen la condicin de sujetos informantes, forjado-res de la opinin pblica (11).

Recogiendo luego lo establecido en dicho pronunciamiento como contenido del derecho a la libertad de informacin, el alto tribunal deter-min que [el] derecho de acceso a la informacin pblica evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de informacin, decantando as sus diferencias, pero, al mismo tiempo, la ntima relacin que existe entre ellos.

Por tanto, el contenido del derecho de acceso a la informacin p-blica con los alcances ya precisados permite distinguirlo claramente de otros derechos fundamentales, como el derecho de peticin o el de-recho a la libertad de informacin, por contar con mbitos de proteccin distintos.

1.3 Tipo de datos a los que se puede acceder: Informacin pblica

Luego de haber delimitado el contenido del derecho de acceso a la informacin pblica distinguindolo de otros derechos fundamentales, se considera pertinente analizar la califi cacin que permite que se pueda ac-ceder a determinada informacin alegando el ejercicio de este derecho. Nos referimos a la posibilidad de califi car a cierta informacin como pblica.

En ese sentido, aun cuando se profundizar en este tema al analizar la legitimidad pasiva para acudir al proceso constitucional de hbeas data que exige, en el escenario de este derecho, que se trate de una entidad pblica, es preciso establecer algunas pautas que permitan identifi car la informacin obrante en determinada entidad como pblica y, en ese sentido, se faculte a acceder a ella en ejercicio del derecho de acceso a dicha informacin.

(11) Ibdem, f. j. 11.

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El TUO de la Ley N 27806, en su artculo 10, establece aquella in-formacin que podra ser califi cada como de acceso al pblico, procuran-do en la lnea del principio de publicidad que rige en todas las depen-dencias pblicas una comprensin lo ms extensiva posible de aquella informacin que toda persona podra solicitar y se le debera proveer. En esa lnea se seala:

Artculo 10.- Informacin de acceso pblico

Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se refi ere a la contenida en docu-mentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control.

Asimismo, para los efectos de esta ley, se considera como informa-cin pblica cualquier tipo de documentacin fi nanciada por el pre-supuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza ad-ministrativa, as como las actas de reuniones ofi ciales.

Es posible apreciar entonces que se comprende dentro de la in-formacin de acceso pblico, a toda aquella que posea o se encuen-tre bajo el control de una entidad de la Administracin Pblica, tanto si ha sido creada por ella como si la ha obtenido por algn mecanismo (sin indicar cul debera ser este). Ello incluye la informacin que haya sido fi nanciada por el presupuesto pblico y que como requisito con-currente sirva de insumo para la toma de alguna decisin de naturaleza administrativa, as como las actas elaboradas a propsito de reuniones ofi ciales. Adicionalmente, resulta irrelevante el soporte en el cual se en-cuentre dicha informacin, que puede ser a modo de documento, fotogra-fas, grabaciones, soporte magntico o digital, o dejando abierta la posi-bilidad de incluir los eventuales soportes que se desarrollen por el avance tecnolgico para almacenar informacin cualquier otro formato en que ella pueda encontrarse.

Como ya se indic, el Cdigo Procesal Constitucional, en elartculo 61, inciso 1, recoge en gran medida lo sealado en el TUO de la Ley de Trasparencia y Acceso a la Informacin Pblica, indicando que la informacin a la cual se puede acceder es aquella que obre en poder de cualquier entidad pblica, incluyendo el supuesto de que la hayan

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DERECHOS PROTEGIDOS

obtenido por el procesamiento de determinada informacin (generado), elaborado para algn fi n de la entidad (producido), hayan efectuado algn tipo de procesamiento con ella (procesado) o que se encuentre en su po-sesin. Ello incluye a modo de lista enunciativa a aquella que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la Administracin Pblica tenga en su poder. Al igual que en el artculo del TUO de la ley al que se hizo referencia anteriormente, el soporte de la in-formacin no resulta relevante para permitir el acceso, pues se seala ex-presamente que puede ser cualquiera la forma de expresin, mencionando el que se trate de un formato grfi co, sonoro, visual, electromagntico o a modo de lista abierta cualquier otro tipo de soporte material.

Ahora bien, desde la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional tam-bin ha fi jado algunas pautas para califi car cierta informacin como p-blica. Entonces, en la lnea de no caer en un excesivo formalismo, sino apuntar hacia el objetivo primordial del hbeas data como proceso cons-titucional (la primaca de la Constitucin y la proteccin de los derechos constitucionales), alega que la comprensin de entidad pblica a la cual puede solicitarse informacin no debe tomarse de manera literal de lo es-tablecido en las normas pertinentes, sino que debe otorgrsele un sentido constitucional a fi n de hacerla compatible con la proteccin del derecho analizando(12), llegando a concluir que este derecho permite que () en cualquier supuesto en que est en juego un derecho fundamental, la per-sona puede acceder a la informacin que se considere necesaria para el ejercicio real de tal derecho (13).

Agrega adems que nicamente desde dicha comprensin de la infor-macin pblica:

() se podr dar fi el cumplimiento a lo que la Constitucin busca proteger: todo tipo de dato o informe que constituya parte de las fun-ciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habi-litante se encuentre en manos de l mismo o de entidades particula-res. Solo teniendo acceso a esta informacin, la persona podr tomar

(12) Exp. N 3619-2005-HD/TC, f. j. 9.(13) Ibdem, f. j. 11.

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decisiones correctas en su vida diaria y llegar a controlar la actuacin de aquellos entes que merecen el escrutinio popular, ya sea porque conocen o manejan informacin econmica, poltica o administrativa del Estado (14).

A modo de ejemplo de informacin que podra ser considerada pbli-ca, el alto tribunal considera que ello puede comprender los datos referi-dos a denuncias(15) (pues la reserva que plantea el artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales se limita a la etapa de instruccin y no al texto de la denuncia) o a la cantidad de procesos judiciales que se encuentran fenecidos o en trmite sobre determinada materia (sin con ello vulnerar el derecho de defensa de quienes sean parte en dichos procesos)(16).

Si bien en principio el Tribunal Constitucional ha establecido en rei-terada jurisprudencia que esta obligacin de permitir el acceso a la infor-macin con la que cuentan comprende a toda entidad pblica, ello no ha llevado a que toda informacin con la que cuenten entidades considera-das de carcter privado pueda abstraerse del mbito de proteccin de este derecho.

En ese sentido, se afi rma que de tratarse de informaciones que no se encuentran vinculadas al mbito estrictamente privado, sino que se refi e-ren a requisitos exigibles en el mbito de los procedimientos administra-tivos (en este caso municipales), dejan su carcter particular para conver-tirse en documentos de carcter pblico.

Sin embargo, este organismo colegiado tambin reconoce que deter-minadas informaciones proporcionadas a la Administracin por los par-ticulares s tendran un carcter estrictamente privado (como las prote-gidas por la reserva tributaria o el secreto bancario), pero es categrico en sealar que no toda informacin derivada de un particular resulta per se protegida de toda forma de acceso. As, el Tribunal Constitucional se pronuncia sealando expresamente que en lo referido a la informacin a la cual se solicita acceso en esta controversia:

(14) dem.(15) Exp. N 1561-2006-HD/TC, f. j. 65. (16) Exp. N 2193-2006-PHD/TC, f. j. 3.

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DERECHOS PROTEGIDOS

() no se trata de informaciones vinculadas al mbito estrictamente particular o privado de quienes las proporcionan, sino a determinados requisitos exigibles en el mbito de los procedimientos administrati-vos municipales seguidos ante la corporacin municipal demandada. Siendo esto as, su carcter particular deja de ser tal, para convertirse en documentos con carcter pblico que no se encuentran exceptua-dos de reserva o proteccin legal alguna.

Aunque este colegiado no afi rma que determinadas informaciones proporcionadas a la administracin por los particulares no tengan, bajo ciertos supuestos, un carcter estrictamente privado (como su-cede con la reserva tributaria o el secreto bancario, por ejemplo), no quiere ello decir que toda informacin derivada de un particular resulte, per se, protegida de toda forma de acceso. Exceptuados los casos relativos a la defensa nacional y a la intimidad (que no se en-cuentran en discusin en el presente proceso), queda claro que, con-forme lo establece el artculo 2 de la Constitucin del Estado, lo que la ley excluye de un eventual seguimiento informativo solo puede encontrarse referido a informaciones razonablemente susceptibles de proteccin por la garanta de reserva (17).

Ahora bien, luego de determinar si la informacin cumple el requisito de ser pblica o de acceso pblico, se debe tener en cuenta que la infor-macin que se faculta a solicitar en ejercicio de este derecho es aquella con la que efectivamente cuenta la entidad (o con la que debera contar), sin tutelar este derecho el que se exija a determinada entidad pblica la elaboracin de informes o de nueva documentacin.

En esa lnea, el TUO de la Ley N 27806, en su artculo 13, al regular la denegatoria de acceso a determinada informacin, establece que:

La solicitud de informacin no implica la obligacin de las entida-des de la Administracin Pblica de crear o producir informacin con la que no cuente o no tenga obligacin de contar al momento de efec-tuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administracin Pblica deber comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se

(17) Exp. N 0644-2004-HD/TC, fs. js. 4 y 5.

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debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la informacin solicitada. Esta ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin que posean.

As, el Tribunal Constitucional ha precisado tambin el requisito de que toda entidad pblica solo puede permitir el acceso a aquella informa-cin con la que efectivamente cuenta, afi rmando que:

El derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que se requiera, y a recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido, reconocido en el artculo 2, inciso 5), de la Constitucin, solo garantiza el acceso a la informacin que la entidad pblica mantenga en sus archivos y no as de otros que, por su naturaleza u origen, se encuentren almacenados en otras dependencias pblicas o no sean susceptibles de ser almacenados (18).

Sin embargo, la obligacin de las entidades pblicas trasciende ello, como ya se haba sealado, pues no se trata nicamente de permitir acce-der a la informacin con la que efectivamente se cuenta, sino que tambin los rganos u organismos de la Administracin Pblica deben poner en conocimiento del solicitante si conoce su ubicacin y destino (siguiendo adems lo planteado en el artculo 11, inciso b, del TUO de la Ley de Acceso a la Informacin Pblica). En esa lnea, el alto tribunal ha preci-sado lo siguiente:

() a priori no se puede denegar informacin por el hecho de que la misma no obre en los archivos, encontrndose obligada la entidad a un mnimo comportamiento diligente y respetuoso del derecho fun-damental que ejerce quien as lo requiere, indicando, bajo responsabi-lidad, qu entidad posee la informacin por haberla procesado o por ser de conocimiento pblico donde se encuentra (19).

(18) Exp. N 1254-2000-HD/TC, f. j. 1.(19) Exp. N 7440-2005-PHD/TC, f. j. 7.

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DERECHOS PROTEGIDOS

Adems, se seala que el derecho de acceso a la informacin pblica tambin comprende la facultad de acceder a aquella informacin que por la naturaleza y funciones de la dependencia pblica de que se trate, esta tiene el deber de conservar, aun cuando fsicamente no cuente con ella. En ese sentido:

() en caso de que la informacin solicitada hubiese sido entre-gada por la demandada a un tercero, es razonable entender que una copia de dicha informacin obre en sus archivos, pues se trata de in-formacin que, por su propia naturaleza y las funciones que cumple, tiene el deber de conservar. Adems, estima que si fsicamente no la tuviera, puede perfectamente solicitarse o, en su defecto, ordenar su entrega (20).

Se ha determinado entonces los alcances de lo que podra entenderse por informacin pblica, debiendo ser aquella con la que efectivamente cuenta o debera contar toda entidad pblica, sin posibilidad de invocar el ejercicio de este derecho para solicitar la elaboracin de informes o de declaraciones de cualquier tipo respecto a dicha informacin y con los lmites que se researn en el siguiente apartado.

1.4 Lmites al derecho de acceso a la informacin pblica

Por las facultades que otorga, el derecho de acceso a la informacin pblica tiene singular relevancia considerndolo consustancial a un rgi-men democrtico, al ser una concretizacin del principio de dignidad de la persona humana y adems un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrtica, y debido a que su ejercicio posibi-lita la formacin libre y racional de la opinin pblica, todo lo cual per-mite considerarlo una libertad preferida (con las consiguientes exigen-cias para su valoracin que ello impone). En ese sentido, el alto tribunal afi rma:

() cuando el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica contribuye a la formacin de una opinin pblica, libre e

(20) Ibdem, f. j. 9.

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informada, este tiene la condicin de libertad preferida. Esta condi-cin del derecho de acceso a la informacin no quiere decir que al in-terior de la Constitucin exista un orden jerrquico entre los derechos fundamentales que ella reconoce, en la cspide del cual se encuentre o pueda encontrarse el derecho de acceso a la informacin u otros derechos que cuentan igualmente con idntica condicin. Y, en ese sentido, que una colisin de este con otros derechos fundamentales se resuelva en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condi-cin de libertad preferida. Evidentemente ello no es as. Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarqua, por ser derechos constitucionales. De ah que ante una colisin entre ellos, la solucin del problema no consiste en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la tcnica de la ponderacin y el principio de concordancia prctica.

No obstante, tratndose de una intervencin legislativa sobre una li-bertad preferida, esta condicin impone que el control sobre las nor-mas y actos que incidan sobre ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional ms intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que sobre l inciden carecen, prima facie, de la presuncin de constitucionalidad (21).

Se puede constatar entonces que el supremo intrprete de la Constitucin determine que se genera una presuncin de inconstitucio-nalidad, la cual implica que el Estado tiene la carga de probar la nece-sidad de mantener en reserva determinada informacin. As, precisa lo siguiente:

Esta presuncin de inconstitucionalidad de la ley que lo restringe se traduce en exigir del Estado y sus rganos la obligacin de probar que existe un apremiante inters pblico por mantener en reserva o secre-to la informacin pblica solicitada y, a su vez, que solo manteniendo tal reserva se puede servir efectivamente al inters constitucional que la justifi ca. De manera que si el Estado no justifi ca la existencia del apremiante inters pblico para negar el acceso a la informacin, la

(21) Exp. N 1797-2002-HD/TC, f. j. 11.

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presuncin que recae sobre la norma o acto debe efectivizarse y, en esa medida, confi rmarse su inconstitucionalidad; pero tambin sig-nifi ca que la carga de la prueba acerca de la necesidad de mantener en reserva el acceso a la informacin ha de estar, exclusivamente, en manos del Estado (22).

No obstante, reconocer la importancia de este derecho, su relevancia no lo hace un derecho ilimitado, pues cuenta con una serie de lmites que provienen incluso del propio texto que lo reconoce en la Constitucin de 1993. En ese sentido, este derecho puede ser limitado de manera vlida si ello se ampara en razones de seguridad nacional, intimidad personal, o se trata de una exclusin realizada expresamente por ley.

Justamente recogiendo dichos lmites, el TUO de la Ley N 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica desarrolla la in-formacin que puede ser legtimamente califi cada como secreta (artculo 15), reservada (artculo 16) y confi dencial (artculo 17), denominaciones que haran que dichos datos se encuentren fuera de aquellos a los que se puede acceder en el ejercicio del derecho que se viene analizando.

A) INFORMACIN SECRETA (ARTCULO 15 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA)

Esta categora de informacin secreta se relaciona directamente con el concepto de seguridad nacional, el cual es admitido en el artculo 2, inciso 5, de la Constitucin como uno de los lmites vlidos al ejerci-cio de este derecho. Sin embargo, este artculo precisa que adems deben concurrir otros dos requisitos.

En primer lugar, que dicha informacin relacionada con la seguridad nacional debe tener como base fundamental garantizar la seguridad de las personas. Como segundo requisito, se seala que su revelacin conlle-vara un riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico, as como de las actividades de inteligencia y contrainteli-gencia del Consejo Nacional de Inteligencia (CNI), precisando que ello

(22) Ibdem, f. j. 11, ltimo prrafo.

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debe estar enmarcado dentro de lo que establece el Estado de Derecho en funcin de las situaciones contempladas en esta normativa.

En esa lnea, para poder atribuir a determinada informacin la calidad de secreta deben concurrir los siguientes elementos:

Sustentar la califi cacin en razones de seguridad nacional.

Que dicha informacin tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas.

Que la revelacin de dicha informacin originara riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico, o respecto de las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI.

Con ello, cada vez que una persona vea limitado su derecho de ac-ceso a determinada informacin pblica sobre la base de que se tratara de informacin secreta resultara conveniente analizar la concurrencia de los tres requisitos mencionados, a fi n de determinar si se trata de una limitacin vlida del ejercicio de este derecho.

Sin embargo, adems del enunciado general que se acaba de descri-bir, el artculo 15 del TUO de la Ley N 27806 establece los supuestos que comprendera esta excepcin al ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, lista que adems comprendera un nmero cerrado de supuestos, sin poder ampliarlos por otras normas o mecanismos.

Contempla dos categoras: Informacin clasifi cada en el mbito mi-litar e informacin clasifi cada en el mbito de inteligencia, tanto en el frente interno, como en el frente externo.

En el rubro de la informacin clasifi cada en el mbito militar (inciso 1) se comprenden los siguientes supuestos:

a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logsticos, de reserva y movilizacin y de operacio-nes especiales, as como ofi cios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a ellos.

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DERECHOS PROTEGIDOS

b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar.

c) Desarrollos tcnicos y/o cientfi cos propios de la defensa nacional.

d) rdenes de operaciones, logsticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o exter-nas, as como de operaciones en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes de movilizacin y operaciones especiales relativas a ellas.

e) Planes de defensa de bases e instalaciones militares.

f) El material blico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicacin cuyas caractersticas pondran en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, as como de operacin en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes de movilizacin y operaciones especiales relativas a ellas.

g) Informacin del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e inte-gridad de las personas involucradas.

Por su parte, en lo referente a la informacin clasifi cada en el mbito de inteligencia (inciso 2), comprendera los siguientes supuestos:

a) Los planes estratgicos y de inteligencia, as como la informa-cin que ponga en riesgo sus fuentes.

b) Los informes que, de hacerse pblicos, perjudicaran la informa-cin de inteligencia.

c) Aquellos informes ofi ciales de inteligencia que, de hacerse p-blicos, incidiran negativamente en los planes estratgicos y de inteligencia (y la informacin que ponga en riesgo sus fuentes).

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d) Informacin relacionada con el alistamiento del personal y material.

e) Las actividades y planes estratgicos de inteligencia y contra-inteligencia, de los organismos que forman parte del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), as como la informacin que ponga en riesgo sus fuentes.

f) Informacin del personal civil o militar que desarrolla activida-des de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

g) La informacin de inteligencia que contemple alguno de los su-puestos contenidos en lo referido a la informacin clasifi cada en el mbito militar (frente interno o externo) conforme a lo con-templado en el inciso 1 del artculo que se viene reseando.

De ello se desprende que, para que la califi cacin de determinada in-formacin sea considerada como secreta y constituir ello una excepcin (empleando la denominacin del TUO de la ley) vlida al ejercicio del derecho de acceso a la informacin, deben concurrir los tres requisitos antes mencionados y adems tratarse de alguno de los supuestos enuncia-dos en los literales de la informacin clasifi cada en el mbito militar (inciso 1, literales del a al g) o el mbito de inteligencia (inciso 2, literales del a al g).

B) INFORMACIN RESERVADA (ARTCULO 16 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA)

Dentro de la segunda posible clasifi cacin de la informacin fuera del mbito de proteccin del derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra la informacin reservada.

Segn lo sealado en el artculo 16 del TUO de la Ley N 27806, esta excepcin comprende nicamente los supuestos all consignados agrupa-dos en dos categoras distintas.

En el primer inciso se comprende toda aquella informacin rela-cionada con el mbito del orden interno, es decir, aquella que tiene por

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fi nalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el pas. Adems de ello, debe tratarse de informacin que de ser revelada entorpecera el logro de la fi nalidad mencionada y, en todo caso, originara un riesgo a la inte-gridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrtico. Dicha cate-gora comprende nicamente los siguientes supuestos:

a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, y aque-llos destinados a combatir el terrorismo, trfi co ilcito de drogas y organizaciones criminales, as tambin los ofi cios, partes y comu-nicaciones que se refi eran expresamente a ellos.

b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los lmites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboracin efi caz y proteccin de testigos, as como la interceptacin de comunicaciones ampara-das por la ley.

c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales pblicos y los de protec-cin de dignatarios, as como los ofi cios, partes y comunicacio-nes que se refi eran expresamente a ellos.

d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana.

e) El armamento y material logstico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.

En el inciso 2 del artculo 16 se establece la segunda categora. Se re-fi ere a aquella informacin que debido a motivos de seguridad nacional y de efi cacia de la accin externa del Estado se considerar informacin clasifi cada en el mbito de las relaciones externas del Estado. Debiendo adems concurrir el hecho de que su revelacin originara un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el mbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la sub-sistencia del sistema democrtico.

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Se incluyen entonces los siguientes supuestos:

a) Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicaran los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados. Dicha limitacin se extiende por lo menos durante el curso de dichas negociaciones.

b) Informacin que al ser divulgada ofi cialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las rela-ciones diplomticas con otros pases.

c) La informacin ofi cial referida al tratamiento en el frente exter-no de la informacin clasifi cada en el mbito militar, remitiendo ello a lo estipulado en el literal a del inciso 1 del artculo 15 re-ferido a los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logsticos, de reserva y movilizacin y de ope-raciones especiales, as como ofi cios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a ellos.

d) Los contratos de asesora fi nanciera o legal para realizar opera-ciones de endeudamiento pblico o administracin de deuda del Gobierno Nacional; que de revelarse, perjudicaran o alteraran los mercados fi nancieros, los cuales no sern pblicos al menos mientras se concreten dichas operaciones.

Se precisa adems hacia el fi nal de este artculo que los responsables de la clasifi cacin son los titulares del sector correspondiente o los fun-cionarios designados por este.

En ese sentido, determinada informacin se considerara reservada en la medida en que se cumplan los requisitos para ello e ingrese dentro de algunos de los supuestos enunciados en los incisos 1 y 2 del artculo 16 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.

C) INFORMACIN CONFIDENCIAL (ARTCULO 17 DEL TUO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA)

Dentro de la denominada informacin confi dencial, el TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica incluye una serie de categoras que se pasar a analizar a fi n de comprender sus alcances.

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DERECHOS PROTEGIDOS

a) Informacin para la toma de decisin de gobierno (inciso 1)

El tenor literal de este inciso seala lo siguiente:

La informacin que contenga consejos, recomendaciones u opinio-nes producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo pre-vio a la toma de una decisin de gobierno, salvo que dicha informa-cin sea pblica. Una vez tomada la decisin, esta excepcin cesa si la entidad de la Administracin Pblica opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.

Se observa entonces que este inciso incluye una serie de previsio-nes. En primer lugar, dicha informacin puede comprender tres gneros: consejos, recomendaciones u opiniones. No se trata adems de cualquier consejo, recomendacin u opinin, sino que seran los documentos del proceso de deliberacin y consulta anterior a la adopcin de una deci-sin de gobierno. En suma, se trata de aquella informacin que sirve de insumo para que se proceda a lo que este dispositivo denomina decisin de gobierno. Sin embargo, se excepta expresamente de la califi cacin de informacin confi dencial a aquella que sea de carcter pblico (por haberse establecido a nivel normativo que no puede ser abstrada del co-nocimiento pblico).

Adicionalmente, la califi cacin de confi dencial de esta informa-cin no es permanente, sino que su consideracin como excepcin al derecho de acceso a la informacin pblica cesa si la entidad de la Administracin Pblica aquella que debe tomar la decisin de gobier-no hace referencia a los consejos, recomendaciones u opiniones que le sirvieron de insumos para su proceso de toma de decisin.

Sobre este punto, el Tribunal Constitucional tambin ha efectuado al-gunas precisiones limitando el espectro de aquello que podra considerar-se informacin para la toma de una decisin de gobierno. En uno de los casos que debi conocer al respecto, en el cual se solicitaba informacin a la Contralora General de la Repblica, precis que los datos solicitados se encontraban relacionados a investigaciones orientadas a la determina-cin de infracciones e ilcitos imputados al solicitante, las cuales consti-tuyen el ejercicio de la atribucin de control de la legalidad presupuestal

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de esta entidad pblica y, por tanto, no sera documentacin relacionada a decisiones de gobierno (23).

En esa medida es posible constatar que los alcances que a nivel nor-mativo y jurisprudencial se otorga a este lmite apuntan a que se abstraiga de acceso pblico aquellos insumos (otorgados mediante consejos, reco-mendaciones u opiniones) que serviran para la toma de una decisin de gobierno, limitacin que resulta aplicable nicamente si no se trata de in-formacin pblica y persiste mientras el ente que adopt la decisin no haga referencia expresa a dichos consejos, recomendaciones u opiniones.

b) Informacin protegida por secreto bancario, tributario, co-mercial, industrial, tecnolgico y burstil (inciso 2)

Dentro de este supuesto se incluye aquella informacin que tendra proteccin mediante el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil, sin defi nir la informacin que ingresara en dichas categoras, sino remitiendo a la legislacin especfi ca para determinar lo que estara comprendido en dichos rubros.

i. Secreto bancario

El texto hoy vigente de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (luego de las modifi caciones a la Ley N 26702) dedica el segundo captulo dentro de la Seccin Segunda (que regula el Sistema Financiero) a desarrollar el secreto bancario.

As, seala en su artculo 140 que el secreto bancario comprendera cualquier informacin sobre las operaciones pasivas con los clientes del sistema fi nanciero, estableciendo entonces la prohibicin de que esta sea suministrada, a menos de que medie autorizacin escrita de dichos clien-tes o se trate de informacin no comprendida en el secreto bancario (ar-tculo 142) o de aquella obtenida mediante el levantamiento del secreto bancario (regulado en el artculo 143).

(23) Exp. N 712-2007-PHD/TC, f. j. 5.

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DERECHOS PROTEGIDOS

Dicha prohibicin de suministro de la informacin sobre las opera-ciones pasivas de los clientes del sistema fi nanciero alcanzara a las enti-dades siguientes:

Empresas del sistema fi nanciero, incluidos sus directores y tra-bajadores (artculo 140, primer prrafo).

La Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, comprendiendo al Superintendente y a los trabajadores de dicho organismo, ex-ceptuando nicamente el supuesto de que se trate de la informa-cin respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisin de fondos (artculo 140, inciso 1).

Banco Central de Reserva del Per: Directores y trabajadores (artculo 140, inciso 2).

Sociedades de auditora: Directores y trabajadores (artculo 140, inciso 3).

Empresas clasifi cadoras de riesgo: Directores y trabajadores (ar-tculo 140, inciso 3).

De incumplir dicha obligacin de guardar reserva sobre la informa-cin comprendida dentro del secreto bancario e independientemente de la responsabilidad penal en que se pueda incurrir (por la conducta reprimida en el artculo 165 del Cdigo Penal), ello ser considerado una falta grave en trminos laborales y, cuando ello no pueda aplicarse (probablemente por no estar sujeto a una relacin laboral, sino a un rgimen distinto), se le impondr una multa por dicha infraccin (artculo 141).

Ahora bien, adems de precisar cul sera la informacin comprendi-da dentro del secreto bancario y quines los obligados a mantener la re-serva, este dispositivo legal ingresa a establecer expresamente cul sera aquella informacin que no podra considerarse dentro del secreto banca-rio. En esa lnea estara lo siguiente:

Los movimientos o transacciones sospechosos de ocultar ope-raciones de lavado de dinero o de activos, los cuales la entidad fi nanciera debe comunicar obligatoriamente a la Unidad de

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Inteligencia Financiera, sin incurrir por ello la empresa y/o sus trabajadores en responsabilidad legal (artculo 140).

Informacin de carcter global, particularmente en los siguientes casos (artculo 142):

- Cuando sea proporcionada por la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las empresas del sistema fi nanciero para usos estadsticos, o la formulacin de la poltica monetaria y su seguimiento (artculo 142, inciso 1).

- Cuando se suministre a bancos e instituciones fi nancieras del exterior con los que se mantenga corresponsala o estn interesados en establecer una relacin de esa naturaleza (artculo 142, inciso 2).

- Cuando la soliciten las sociedades de auditora externas pre-viamente califi cadas e inscritas en el registro correspondiente o fi rmas especializadas en la clasifi cacin de riesgo (artculos 142, inciso 3, y 134, inciso 1).

- Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisicin de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa (artculo 142, inciso 4).

Divulgacin de informacin sobre las sumas recibidas de los dis-tintos clientes para fi nes de liquidacin de la empresa (artculo 142, ltimo prrafo).

Adicionalmente, desarrollando lo establecido en el artculo 2, in-ciso 5, de la Constitucin, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP, trata el tema del levantamiento del secreto bancario. El dispositivo que venimos analizando regula dicha materia en los trminos siguientes:

Artculo 143.- Levantamiento del secreto bancario

El secreto bancario no rige cuando la informacin sea requerida por:

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DERECHOS PROTEGIDOS

1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con especfi ca referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.

2. El Fiscal de la Nacin, en los casos de presuncin de enriqueci-miento ilcito de funcionarios y servidores pblicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de orga-nismos a los que este otorga soporte econmico.

3. El Fiscal de la Nacin o el Gobierno de un pas con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el trfi co ilcito de drogas o el terrorismo, o en general, tratndose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones fi nancieras y operaciones banca-rias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investiga-cin bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.

4. El Presidente de una Comisin Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la Comisin de que se trate y en re-lacin con hechos que comprometan el inters pblico.

5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de super-visin.

En los casos de los incisos 2, 3 y 4, el pedido de informacin se cana-liza a travs de la Superintendencia.

Quienes accedan a informacin secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artculo, estn obligados a mantenerla con dicho carcter en tanto esta no resulte incompatible con el inters pblico.

Es entonces que este artculo de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP determina los sujetos que en ejercicio de sus funciones estaran legitimados para solicitar el levantamiento del secre-to bancario y los supuestos que deben confi gurarse para que dicho pedido proceda.

Adicionalmente, cada una de estas entidades debe regular el procedi-miento y los requisitos que debe cumplir su solicitud de levantamiento del

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secreto bancario. A modo de ejemplo, en el caso del Ministerio Pblico, la Fiscala de la Nacin mediante Directiva N 003-2007-MP-FN (apro-bada por Resolucin N 234-2007-MP-FN, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de febrero de 2007) ha establecido las disposiciones que regulan las solicitudes de levantamiento del secreto bancario, las cuales tambin sern aplicables en el caso de la reserva tributaria y burstil, que formulen los fi scales a la Fiscala de la Nacin. Prev entonces que los fi scales de todas las instancias a nivel nacional debern cumplir los si-guientes requisitos en sus solicitudes de levantamiento del secreto banca-rio, reserva tributaria y reserva burstil:

Con respecto a los datos que sirvan para identifi car plenamente a los sujetos pasibles de levantamiento del secreto bancario:

- En el caso de las personas naturales: Deben estar debidamente identifi cadas con su nombre completo y adems consignarse el nmero de su documento nacional de identidad (apartado IV, inciso 1).

- En el caso de ciudadanos extranjeros: Debe consignarse su nombre completo y, adems, el nmero de su carn de extran-jera y/o pasaporte (apartado IV, inciso 2).

- De tratarse de personas jurdicas: Deben estar debidamente identifi cadas con su razn social completa y, adems, consig-narse su nmero de Registro nico de Contribuyente (aparta-do IV, inciso 3).

Dichas resoluciones deben estar debidamente motivadas, adjun-tando a ellas la documentacin que sustente el pedido (apartado IV, inciso 4).

Debe sealarse expresamente el periodo de aos por el cual se solicita el levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y/o reserva burstil (apartado IV, inciso 5).

Deben contener la direccin completa del local donde funciona la Fiscala que solicita, para remitir all la informacin solicitada (apartado IV, inciso 6).

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DERECHOS PROTEGIDOS

Deben originarse en investigaciones que se encuentren en etapa preliminar (apartado IV, inciso 7).

No debe tratarse de peticiones que hayan sido judicializadas, es decir, que se haya procedido a su solicitud mediante el proceso de hbeas data o a travs del proceso contencioso-administrativo (apartado IV, inciso 8).

Este lmite al ejercicio del derecho de acceso a la informacin p-blica ha sido contemplado como vlido por el Tribunal Constitucional, organismo que adems ha formulado algunas precisiones al respecto. As, ha afi rmado que:

() la proteccin constitucional que se dispensa con el secreto ban-cario busca asegurar la reserva o confi dencialidad trminos ambos que aqu se utilizan como sinnimos de una esfera de la vida priva-da de los individuos o de las personas jurdicas de derecho privado. En concreto, la necesaria confi dencialidad de las operaciones banca-rias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, pblico o privado, perteneciente al sistema bancario o fi nanciero.

En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido cons-titucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurdica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o fi nancieras. En la medida en que tales operaciones bancarias y fi nancieras forman parte de la vida pri-vada, su conocimiento y acceso solo pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin o de una Comisin Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refi era al caso investi-gado. A diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepcin es el secreto, tratndose del conocimiento de informacin vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su con-fi dencialidad, en tanto que su publicidad, sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad y proporcionalidad, la excepcin (24).

(24) Exp. N 1219-2003-HD/TC, f. j. 9.

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Contempla, adems, que la efectividad de este derecho a la intimi-dad fi nanciera y bancaria impone obligaciones a quienes pueden acceder a esta informacin por la naturaleza de sus funciones, en otras palabras, a los entes fi nancieros y bancarios, y a la Superintendencia de Banca y Seguros como organismo supervisor de la actividad fi nanciera. En esa lnea, seala:

() Desde luego que la efectividad de ese derecho a la intimidad fi nanciera y bancaria impone obligaciones de diversa clase a quienes tienen acceso, por la naturaleza de la funcin y servicio que prestan, a ese tipo de informacin. En primer lugar, a los entes fi nancieros y bancarios, con quienes los particulares, en una relacin de confi an-za, establecen determinada clase de negocios jurdicos. En segundo lugar, a la misma Superintendencia de Banca y Seguros que, como organismo supervisor del servicio pblico en referencia, tiene acceso a determinada informacin, a la que, de otro modo, no podra acce-der (25).

El secreto bancario se constituye entonces en un lmite razonable al ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica, siempre que se le entienda como la imposibilidad de divulgar informacin referida a las operaciones pasivas con los clientes del sistema fi nanciero, lo que no per-mite imputar ningn tipo de responsabilidad a quienes se abstengan de proporcionar informacin sujeta al secreto bancario a personas distintas a aquellas que podran solicitar cumpliendo los requisitos para ello el levantamiento del secreto bancario y quedando adems aquellas autori-dades que persistan en requerir la informacin protegida por este lmite incursas en el delito de abuso de autoridad.

ii. Secreto tributario

Este tema se encuentra regulado en el artculo 85 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y publicado en el diario ofi cial El Peruano el 19 de agosto de 1999).

(25) dem.

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DERECHOS PROTEGIDOS

En esa lnea, este artculo regula la reserva tributaria en los trminos siguientes:

Artculo 85.- Reserva tributaria

Tendr carcter de informacin reservada, y nicamente podr ser utilizada por la Administracin Tributaria, para sus fi nes propios, la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cua-lesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estn contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, as como la tramitacin de las denuncias a que se refi ere el artculo 192 ().

Desarrolla entonces los conceptos comprendidos dentro el secreto tri-butario: la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o cualquier dato relativo a ellos; debiendo, adems, ellos encontrarse en informaciones que la Administracin Tributaria obtenga de los contribu-yentes, responsables o terceros, as como de la tramitacin de las denun-cias por la presunta comisin de delitos tributarios o aduaneros (conforme estipula el artculo 192 del TUO del Cdigo Tributario).

Sin embargo, tambin establece determinada informacin que no estara comprendida en dicha reserva tributaria, la cual desarrolla en un listado que denomina excepciones a la reserva y que se reproduce inmediatamente:

Las solicitudes de informacin, exhibiciones de documentos(26) y declaraciones tributarias que ordene el Poder Judicial, el Fiscal de la Nacin en los casos de presuncin de delito, o las Comisiones Investigadoras del Congreso, con acuerdo de la co-misin respectiva siempre que se refi era al caso investigado (in-ciso a).

Los expedientes de procedimientos tributarios respecto de los cuales hubiera recado resolucin que ha quedado consentida,

(26) Este inciso precisa que la exhibicin se cumplir si la Administracin Tributaria remite copias comple-tas de los documentos ordenados debidamente autenticadas por fedatario.

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siempre que sea con fi nes de investigacin o estudio acadmico y sea autorizado por la Administracin Tributaria (inciso b).

La publicacin que realice la Administracin Tributaria de los datos estadsticos, siempre que por su carcter global no permita la individualizacin de declaraciones, informaciones, cuentas o personas (inciso c).

La informacin de los terceros independientes utilizados como comparables por la Administracin Tributaria en actos adminis-trativos que sean el resultado de la aplicacin de las normas de precios de transferencia (inciso d).

Las publicaciones sobre comercio exterior que efecte la Sunat, respecto a la informacin contenida en las declaraciones referidas a los regmenes y operaciones aduaneras consignadas en los for-mularios correspondientes aprobados por dicha entidad y en los documentos anexos a tales declaraciones (inciso e).

La informacin que solicite el Gobierno Central respecto de sus propias acreencias, pendientes o canceladas, por tributos cuya recaudacin se encuentre a cargo de la Sunat, siempre que su ne-cesidad se justifi que por norma con rango de ley o por decreto supremo (inciso f). Se encuentra comprendida en el presente in-ciso (a modo de listado enunciativo):

- La informacin sobre dichas acreencias que sea requerida por el Gobierno Central para distribuir el canon correspondiente. Dicha informacin ser entregada al Ministerio de Economa y Finanzas, en representacin del Gobierno Central, previa autorizacin del Superintendente Nacional de Administracin Tributaria (numeral 1).

- La informacin requerida por las dependencias competen-tes del Gobierno Central para la defensa de los intereses del Estado peruano en procesos judiciales o procedimientos ar-bitrales en los cuales este ltimo sea parte. La solicitud de informacin ser presentada por el titular de la dependencia

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DERECHOS PROTEGIDOS

competente del Gobierno Central a travs del Ministerio de Economa y Finanzas para la expedicin del decreto supremo habilitante. Asimismo, la entrega de dicha informacin se rea-lizar a travs del referido ministerio (numeral 2).

La informacin reservada que intercambien los rganos de la Administracin Tributaria y que requieran para el cumplimiento de sus fi nes propios, previa solicitud del jefe del rgano solici-tante y bajo su responsabilidad (inciso g).

La informacin reservada que se intercambie con las Administraciones Tributarias de otros pases en cumplimiento de lo acordado en convenios internacionales (inciso h).

La informacin que requiera el Ministerio de Economa y Finanzas para evaluar, disear, implementar, dirigir y controlar los asuntos relativos a la poltica tributaria y arancelaria. En nin-gn caso la informacin requerida permitir la identifi cacin de los contribuyentes (inciso i).

Frente a lo expuesto, es posible constatar que el TUO del Cdigo Tributario delimita claramente aquella informacin que se encontra-ra protegida por la reserva tributaria (y aquella que estara fuera de su mbito). En esa lnea, aquella que ingresara dentro de dicha categora (y, por tanto, lmite vlido al ejercicio del derecho de acceso a la infor-macin pblica) sera la referida a la cuanta y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o los datos relativos a ellos, siempre que se encuentren contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga la Administracin Tributaria de los contribuyentes, responsables o terce-ros y de las denuncias por la presunta comisin de delitos tributarios o aduaneros.

iii. Secreto comercial

En primer lugar, la Decisin N 486 de la Comunidad Andina es la que establece el marco en el cual se debe entender al secreto comercial. Esta refi ere los alcances del secreto empresarial (que resultara el gnero dentro del cual se incluye como especie al secreto comercial).

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En ese sentido, el artculo 260 de esta decisin establece lo siguiente:

Artculo 260.- Se considerar como secreto empresarial cualquier informacin no divulgada que una persona natural o jurdica legti-mamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un ter-cero, en la medida que dicha informacin sea:

a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la confi guracin y reunin precisa de sus componentes, no sea generalmente co-nocida ni fcilmente accesible por quienes se encuentran en los crculos que normalmente manejan la informacin respectiva;

b) tenga un valor comercial por ser secreta; y,

c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legtimo poseedor para mantenerla secreta.

La informacin de un secreto empresarial podr estar referida a la na-turaleza, caractersticas o fi nalidades de los productos; a los mtodos o procesos de produccin; o, a los medios o formas de distribucin o comercializacin de productos o prestacin de servicios.

Entonces, segn lo dicho en esta norma, para confi gurar vlidamente informacin que constituya secreto empresarial deben concurrir los si-guientes requisitos:

Se trate de informacin no divulgada que posea una persona na-tural o jurdica.

Que esta informacin sea susceptible de ser empleada en alguna actividad productiva, industrial o comercial.

Que sea posible transmitir esta informacin a un tercero.

Que se trate de informacin que como conjunto o en su confi gu-racin precisa no sea generalmente conocida ni fcilmente acce-sible por aquellos que normalmente la manejan.

Que ostente valor comercial por el hecho de ser secreta.

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DERECHOS PROTEGIDOS

Su legtimo poseedor haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta.

En el caso del denominado secreto comercial, en sede nacional se ha desarrollado la decisin antes mencionada precisando aquella infor-macin que estara comprendida en los alcances de este concepto. Dentro de la normativa de competencia desleal se ha precisado como una de las infracciones la violacin de secretos comerciales e industriales. Ante ello, la Comisin de Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Indecopi) ha precisado lo que entendera por secreto comercial. En esa lnea ha indicado:

() constituir secreto comercial toda informacin tangible o intan-gible susceptible de ser usada en negocios, industria o prctica pro-fesional que no sea de conocimiento general. En este sentido, podra tratarse de cualquier tipo de informacin sea tcnica, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, frmulas, programas, especi-fi caciones de productos, dibujos, planes de comercializacin, listas de clientes, programas de computadoras, informacin de investigacin y desarrollo, planes especiales de precio, informacin sobre costos o cualquier otra informacin confi dencial siempre que se encuentre su-jeta a un esfuerzo razonable para ser protegida, que recaiga sobre un objeto determinado y que tenga un valor comercial por el hecho de mantenerse en secreto (27).

Respecto a la normativa anteriormente vigente en temas de com-petencia desleal y publicidad comercial (Decreto Ley N 26122 y Decreto Legislativo N 691), se desarrollaron los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial (aprobados por Resolucin N 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI). Dentro de ellos, en el apartado 2.3.9 (referido a los actos de violacin de secretos), tambin se ingresaba a precisar el alcance de este concepto:

(27) Resolucin N 006-2000/CCD-INDECOPI de la Comisin de Competencia Desleal (actualmente deno-minada Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal).

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Para que una informacin sea considerada secreto comercial, debe darse las siguientes condiciones: (i) verifi carse la existencia de un conocimiento que verse sobre cosas, procedimientos, hechos, activi-dades y cuestiones similares; (ii) que dicho conocimiento tenga ca-rcter de reservado o privado, porque sus titulares han optado volun-tariamente por no hacerlo accesible a terceros; (iii) que dicho secreto recaiga sobre procedimientos o experiencias industriales o comercia-les, o est relacionado con la actividad de la empresa o su parte or-ganizativa; (iv) que los titulares del secreto tengan voluntad e inters consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesa-rias para ello; y, (v) que la informacin tenga un valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido que su conocimiento, utilizacin o posesin permite una ganancia, ventaja econmica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen.

En esa lnea, los lineamientos citados establecen que dentro de las especies que podran verse comprendidas se encontrara cualquier tipo de informacin sea tcnica, comercial o de negocios, incluyendo proce-sos secretos, frmulas, programas, especifi caciones de productos, dibu-jos, planes de comercializacin, listas de clientes, programas de compu-tadoras, informacin de investigacin y desarrollo, planes especiales de precio, informacin sobre costos o cualquier otro tipo de informacin confi dencial.

Adicionalmente, el Tribunal de Defensa de la Competencia tambin ha efectuado precisiones al respecto indicando que el secreto comercial tambin se encuentra relacionado con la actividad comercial o fi nancie-ra de una empresa y que no solo se trata de datos relacionados con los conocimientos tecnolgicos, sino de informes confi denciales que, sin ser considerados secretos, son mantenidos celosamente en reserva(28).

Adicionalmente, la ley anteriormente vigente en materia de organi-zacin y funciones del Indecopi (Decreto Legislativo N 807) estableca en su artculo 6 que la informacin que fuera recibida por alguna comi-sin, ofi cina o la sala del Tribunal de Defensa de la Competencia y de

(28) Resolucin N 1983-2006/TDC-INDECOPI de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.

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DERECHOS PROTEGIDOS

la Propiedad Intelectual y que constituyera secreto comercial (o indus-trial) deba ser declarada reservada por el rgano que tuviera acceso a ella, el cual adems deba garantizar la reserva y confi dencialidad de dicha informacin, bajo responsabilidad, limitando nicamente el acceso a determinados funcionarios (los integrantes de la comisin, ofi cina o sala del Tribunal y, eventualmente, los miembros y personal encargados del Tribunal de Defensa de la Competencia y

guia 3 proceso de habeas data

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