grossi paolo, mitología jurídica de la modernidad

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Esta obra realiza un análisis crítico de las nociones yprincipios sobre los que se sustenta la civilización ju-rídica moderna. Su autor, con una larga y prestigiosatrayectoria profesional como historiador del derecho,está convencido de la existencia de un grueso y en-marañado nudo de certezas axiomáticas en el intelecto

y en el corazón del jurista moderno, que éste aceptapasivamente. Al relativizar y desmitificarlas, pretendeatraer a cada jurista hacia una visión menos simple, re-corriendo con mirada desencantada los últimos dos-cientos años de la historia jurídica europea.

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E D T O R

Mitología jurídica de la modernidad

Paolo Grossi

Traducción de Manuel Martínez Neira

A L T R O T T A

Consejo Asesor: Perfecto AndrésJoaquín AparicioAntonio BaylosJuan Ramón CapellaJuan Terradillos

A mis queridos y no olvidados alumnosdel Curso de pós-graduaft10-mestrado em Direito

de la primavera de 1995en la Universidade Federal do Rio Grande

do Sul de Porto Alegre

COLECCiÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOSSerie Derecho

Título oríginal: Mitologie giuridiche della modernitó

@ Editoríal Trotta, S.A., 2003Ferraz, 55. 28008 Madrid

Teléfono: 91 5430361Fax: 91 543 1488

E-mail: [email protected]

http://www.trotta.es

@ Giuffre Editore, 2003

@ Manuel Martínez Neira, 2003

ISBN: 84-8164-599-0Depósito Legal: M-25.525-2003

ImpresiónMarla Impresíón, S.L.

«J'ai fait cornrne ces rnédecins qui, dans chaque organeéteint, essayem de surprendre les lois de la vie.»

(Alexis de Tocqueville, L 'ancien régime etla Rivolution, Avam-propos)

CONTENIDO

Prefacio 13Nota del traductor 14

Nota introductoria. UN LIBRO,SU ÍNDOLEY SU MENSAJE. 15

1. La mitología jurídica de la modernidad y el oficiodel historiador del derecho 15

2. Comprensión historiográfica e instrumentos de com-paración . 18

3. Una indicación sobre el contenido 19

1. ¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA? Anotacio-nes de un historiador del derecho 21

1. Derecho y ley entre medievo y modernidad 212. El orden jurídico en la visión medieval 243. Los signos de la «modernidad»: estatalidad del dere-

cho y transfiguración de la ley 294. Un itinerario «moderno»: del derecho a la ley 35

11. MÁs ALLÁ DE LA MITOLOGÍA JURÍDICA DE LA MODER-

NIDAD . 39

1. Mitología jurídica como estrategia dominante de lamodernidad 39

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MITO LOGIA JURfDICA DE LA MODERNIDAD

2. Proyecto jurídico moderno y complejidad del derecho3. Reducciones modernas: una visión potestativa del de-

recho .......................................................................

4. Hacia la recuperación de la complejidad: el descubri-miento del derecho como ordenamiento .................

5. Hacia nuevos fundamentos de la positividad del de-recho .......................................................................

6. Interpretación-aplicación y nuevos confines de la po-sitividad del derecho...............................................

7. Hacia el declive de la mitología jurídica posilustrada

III. CÓDIGOS: ALGUNASCONCLUSIONESENTRE DOS MI-LENIOS 67

1. El Código y su significado en la modernidad jurídica2. El Código y sus características históricas.................3. El Código hoy: algunas consideraciones de un histo-

riador del derecho ..................................................

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49 PREFACIO

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Publico aquí, unidos por una nota introductoria y sobretodo por un idéntico tema de fondo, tres ensayos que tie-nen la finalidad de denunciar en voz alta, ante un públicomás amplio que el habitual grupo de historiadores del dere-cho, las simplificaciones y mitos que constituyen una hipo-teca grave y pesada para la conciencia del jurista italiano yeuropeo (al menos de la Europa continental). Tienen porello la misión de pedir una reflexión más vigilante y estimu-lante sobre un cúmulo de nociones y principios basilares dela civilización jurídica moderna asumidos como patrimoniosupremo, inviolable y definitivo.

El historiador del derecho viene así a turbar la tranqui-lidad de los juristas continentales que con frecuencia se ase-meja a una soñolienta inmovilidad. Me gustaría que estapequeña contribución sirviese para la adquisición de unaconciencia culturalmente más compleja de los hechos.

Destinatario privilegiado de este pequeño libro es porello el jurista en formación y, en particular, el estudiante deuna Facultad jurídica.

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Citille in Chiami, Epifanía de 2001.PAOLO GROSSI

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NOTA DEL TRADUCTOR Nota introductoria

UN LIBRO, SU ÍNDOLE Y SU MENSAJE

Paolo Grossi ha leído con esmero el original de esta traduc-ción proponiendo algunos cambios para hacer más patenteel contenido de su mensaje. Adela Mora me ha ayudado enmúltiples ocasiones a encontrar la expresión castellana másidónea, pudiendo por ello ser considerada de alguna mane-ra coautora de esta versión. Quiero dejar constancia aquí dela inmensa deuda de gratitud que tengo para con ellos.

1. La mitología jurídica de la modernidady el oficio del historiador del derecho

Creo firmemente -y lo he escrito tantas veces en los últi-mos años hasta resultar monótono- que una de las funcio-nes, y desde luego no la última, del historiador del derechoes la de ser la conciencia crítica del estudioso del derecho po-sitivo, descubriéndole la complejidad de aquello que en suvisión unilateral puede parece de simple, resquebrajando susconvicciones acríticas, relativizando certezas demasiado ab-solutas, insinuando dudas sobre lugares comunes acepta-dos sin una adecuada verificación cultural. El historiadorpuede también adoptar el papel de erudito conocedor delpasado próximo y remoto, aunque no dudo en considerado-respecto al primero- un papel noble pero menor y, en elfondo, una renuncia.

Este pequeño libro, que aquí se publica, intenta respon-der a esta convicción mía ofreciendo algunos instrumentosde desmitificación cultural. El autor se ha dado cuenta, ensu ya largo y continuo trabajo de investigación histórico-jurídica, que un grueso y enmarañado nudo de certezas axio-máticas se ha ido sedimentando lentamente en el intelecto yen el corazón del jurista moderno, un nudo que ha sidoaceptado pasivamente, que ni siquiera se ha planteado dis-..¡

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MITOLOGIA JURIOICA OE LA MOOERNIOAO UN LIBRO, SU INOOLE y SU MENSAJE

cutir porque aparece fundado sobre un lúcido proyecto ori-ginario de mitificación: mitificación como proceso de abso-lutización de nociones y principios relativos y discutibles,mitificación como traspaso de un proceso de conocimientoa un proceso de creencia.

El historiador, que por su propio oficio es un relativiza-dar y consecuentemente un desmitificador, considera debersuyo advertir al jurista que tal nudo puede y debe deshacer-se, y que su mirada debe liberarse del enfoque vinculanteofrecido por doscientos años de una hábil propaganda.

Este pequeño libro, que hoy se publica, quiere atraer acada jurista (y, de manera particular, al estudiante de unaFacultad de Derecho) hacia una visión menos simple, reco-rriendo con mirada desencantada los doscientos años de

historia jurídica europeo-continental que pesan sobre nues-tras espaldas y las oprimen; sobre todo quiere recuperarpara el reino de las soluciones relativas de la historia apa-rentes conquistas de un progreso definitivo e indiscutible,mostrar estas soluciones en todos sus aspectos: auténticasconquistas históricas, por un lado, instrumentos contingen-tes de defensa de intereses contingentes, por otro.

Este pequeño libro, que hoy se publica, quiere denun-ciar del mismo modo ante cada jurista (también ante el quese está formando) los altísimos costes culturales de la sim-plificación realizada y de su -estrechamente conexo- in-consciente optimismo.

Un ejemplo nos puede aclarar este punto. El derechomoderno está tan marcado por su esencial vinculación conel poder político que aparece como el mandato de un supe-rior a un inferior -de arriba a abajo-, visión imperativaque lo identifica con una norma, es decir, con una reglaautorizada y autoritaria; esta visión, reforzada recientemen-te al arreciar la ráfaga kelsenianal, tiene un costo altísimoen opinión del autor de este pequeño libro: la pérdida de ladimensión sapiencial del derecho. Ya que tal visión no pue-

de sino concretarse en un sistema legislativo, con una solafuente plenamente expresiva de la juridicidad que es la ley.Una ley -la de los modernos- que se concreta más en unacto de voluntad que de conocimiento. Ocasionalmente,puede ser redactada por estudiosos y tener un gran conteni-do sapiencial, pero su fuerza la obtiene no de su contenidosino de su procedencia del máximo órgano del poder polí-tico. Que después, artificiosamente se identifique la asam-blea legislativa con el único representante de la voluntadpopular y la ley con la única expresión de la voluntad gene-ral, son sólo presunciones absolutas y verdades axiomáticasacuñadas por una hábil estrategia de política del derecho.

Pérdida de la dimensión sapiencial no sólo quiere decirsustracción del derecho a una clase de personas competen-tes, los juristas, sean ellos maestros teóricos o jueces prácti-cos, sino también la pérdida de su carácter óntico, del dere-cho como algo propio de la naturaleza de la sociedad, quese descubre y se lee en la realidad cósmica y social y setraduce en reglas. Un coste que la visión ordinamentaF ate-nuaría mucho si no estuviese obstaculizada en la conciencia

común por la victoriosa permanencia de convicciones im-perativas. La lección del historiador consiste en llamar laatención del jurista actual sobre el íntimo carácter sapien-cial del derecho en culturas diferentes a la consolidada en elculmen de la edad moderna en la Europa continental: demanera plena en el derecho común (ius commune) medievaly posmedieval, en gran medida en la civilización del com-mon law.

Simplismo y optimismo parecen las características másllamativas del jurista moderno confirmado por las certezasilustradas. Pero muchos son los problemas que se eluden,los interrogantes que no se han querido resolver, y demasia-do fácil es la satisfacción que emana de la contemplación deun mundo poblado de figuras abstractas proyectadas poruna linterna mágica sabiamente manejada.

1. En referencia al gran jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973),sobre quien volveremos en el segundo ensayo.

2. Ordinamental como visión que toma el derecho más como ordena-miento que como mandato. Con claridad se verá en el segundo ensayo.

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MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDADUN LIBRO, SU INDOLE y SU MENSAJE

Muchos interrogantes, por el contrario, pesan y exigenrespuestas. ¿Cuál es el verdadero rostro del pueblo sobera-no del que alardean y se jactan las declaraciones revolucio-narias? ¿Qué democracia es capaz de realizar un Estado quepermanece rígidamente monoclase (en Italia hasta bien en-trado el siglo xx)? ¿Constituye un filtro fiel de la voluntadpopular el partido político y hasta qué punto la democraciade partidos es expresión del pueblo soberano? ms satisfac-toria, desde el punto de vista de la justicia, la garantía ofre-cida por la legalidad, la certeza del derecho y la división depoderes? ¿Puede contentar la ley como justicia cuando laley se reduce a mandato autorizado pero merecedor de cual-quier contenido, y por tanto vacío? ¿Por qué la infabilidady, consecuentemente, la irresponsabilidad jurídica de lostitulares del poder político, frente a pesadas responsabilida-des de los titulares del poder administrativo y, hoy, tambiéndel poder judicial?

¿No ha llegado quizá el momento de revisar funditus elproblema y la disposición de las llamadas por los juristas«fuentes del derecho», hoy que la divergencia cada vez másacentuada entre la práctica de los negocios y las normasimperativas oficiales hace emerger un imparable proceso deprivatización de la producción del derecho? ¿No ha llegadoquizá el momento de liberarse del decrépito esquema de lajerarquía de las fuentes, hoy que la disposición de las fuen-tes desmiente, en el fervor de la experiencia, aquel esquemay vive otro?

Se dirá que esto es una provocación. Puede ser. Pero nobuscada cuidadosamente por el autor para dar eficacia a suescrito; sino que nace de la realidad histórica contempladafinalmente bajo una nueva perspectiva. Es natural que elhistoriador, al despertar la mala conciencia del jurista posi-tivo, provoque. Y añado: es saludable.

el de propuesta. El historiador persigue un objetivo funda-mental: la comprensión de su objeto historiográfico. Obje-tivo difícil de conseguir, porque se trata de penetrar en latipicidad de un cierto clima histórico y de su mensaje. Pue-de suceder -y sucede con frecuencia- que esta tipicidadresalte mejor a través de un instrumento precioso en manosdel historiador: la comparación.

La comparación es un momento fuerte, que tiende aresaltar las diferencias, las oposiciones; el historiador que lausa corre el riesgo de parecer proponer en los dos términosopuestos el bien y el mal, y su escrito puede ser tenido pormaniqueo. En mi caso al menos, la comparación sólo quiereagudizar el sentido crítico de la perspectiva. Las páginas quesiguen tienen un valor exclusivamente crítico: quieren libe-rar de lugares comunes algunos puntos fundamentales denuestro pasado próximo ejercitando sobre ellos una com-prensión auténticamente historiográfica, comprensión me-diante comparación. Lo que, en nuestro caso, en objetoshinchados y deformados por una propaganda bisecular,puede querer decir reducir a proposiciones más modestascreaciones tenidas como gigantescas en la conciencia co-mún. Pero entiéndase. Reducir no quiere significar aquí va-loración negativa hecha con espíritu maniqueo, aquí reducirquiere significar reconducir el fenómeno a su medida histó-rica real.

Tal advertencia me viene a la pluma pensando en lavaloración tendenciosa a la que fue sometido hace unosaños un libro mío de síntesis sobre la experiencia jurídicamedieval, maliciosa y arbitrariamente tomado como apolo-gía filomedieval por un crítico que hacía de la prevención suenfoque preferido.

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2. Comprensión historiográfica e instrumentosde comparación

3. Una indicación sobre el contenido

Una advertencia: no se dé a estas páginas un valor que nitienen ni quieren tener en la mente de quien las ha escrito,

Este pequeño libro recoge tres contribuciones redactadaspara tres ocasiones, pero unidas desde un doble punto devista.

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MITOLOGIA jURIDICA DE LA MODERNIDAD

En primer lugar, por el tema, que es unitario y queconsiste, como ya he advertido, en un intento de revisióncrítica de algunos fundamentos de la modernidad jurídicaaceptados pasivamente como una dogmática meta-temporaly todavía demasiado absolutizados en la mente del juriscon-sulto contemporáneo.

En segundo lugar, porque los tres tienen como destina-tario un público no especialista, y el autor se ha empeñadoen hacer su discurso más elemental y por tanto más com-prensible prescindiendo del tecnicismo que con frecuenciaoscurece los escritos de los juristas.

Las tres contribuciones son, en el orden interno del vo-lumen: una lección pisana para estudiantes del primer añode Derecho; el discurso oficial con ocasión de la entrega delPremio Internacional Duca di Amalfi, cuyo título inspirasustancialmente el de este pequeño libro; la relación finalde un congreso florentino dedicado a la codificación.

De ellos sólo el discurso amalfitano se transcribe aquítextualmente. Los otros han sido modificados para adaptar-los a la presente edición.

En todos estos ensayos se martillea sobre un mismo,grueso, profundo y penetrante, clavo, y es natural que exis-tan a lo largo del libro repeticiones e insistencias. Valganpara señalar al lector los puntos que el autor ha tenido porfundamentales, y por tanto relevantes, y sobre los que porlo tanto ha centrado su atención.

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¿JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA?ANOTACIONES DE UN HISTORIADOR

DEL DERECHO'

1. Derecho y ley entre medievo y modernidad

Una circunstancia que siempre me ha alarmado profunda-mente, al menos desde mis tiempos de estudiante de Dere-cho, es la terca desconfianza que el hombre de la calle, elhombre corriente, muestra hacia el derecho. Una descon-fianza que nace de su convicción de que el derecho es algodiferente a la justicia, algo que se identifica con la ley (quizáse pueda precisar que es diferente a la justicia precisamenteporque se identifica con la ley).

El hombre de la calle, depositario del sentido común delhombre corriente, tiene razón. El derecho se le presentasólo como ley, y la leyes el mandato autoritario que desdearriba llega a la inerme comunidad de ciudadanos sin teneren cuenta los fermentos que circulan en la conciencia colec-tiva, indiferente a la variedad de las situaciones que intentaregular. En efecto, se enseña corrientemente que las carac-terísticas de la ley son: la abstracción y la generalidad, es

· Lección pronunciada en la Sapienza pisana el 23 de noviembre de1998 dentro del Seminario, organizado por la Facultad de Derecho de laUniversidad de Pisa en el año académico 1998-1999 y coordinado por elprofesor Eugenio Ripepe, sobre el tema «Interrogantes sobre el derecho jus-to". Un texto provisional apareció en una publicación para uso exclusivo delos estudiantes (ServizioEditoriale Universitario, Pisa, 2000).

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MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA1

decir, su imperturbabilidad frente a casos y motivos parti-culares, la rigidez, es decir, su insensibilidad a las posiblesdiferentes exigencias de los destinatarios, y su carácter au-toritario, es decir, la indiscutibilidad de su contenido.

Lo que el Estado moderno asegura a los ciudadanos essólo un conjunto de garantías formales: únicamente es leyel acto que procede de determinados órganos (normalmen-te el Parlamento) ya través de un procedimiento puntillosa-mente precisado. El problema de su contenido, es decir, elproblema de la justicia de la ley, de su correspondencia conlo que la conciencia común tiene como justo, es sustancial-mente extraño a esta visión. Obviamente, la justicia siguesiendo el fin del orden jurídico, pero es un fin externo; losciudadanos sólo pueden esperar que los productores de lasleyes -que son, además, los titulares del poder político-se adecuen a ella, pero de todos modos también deben pres-tar obediencia a la ley injusta. Recuerdo siempre con espan-to cuanto escribía, en un rechazable paroxismo legalista, mimaestro de derecho procesal civil, Piero Calamandrei, sobrela necesidad suprema de la obediencia incluso al preceptolegislativo que produce horror al ciudadano común 1.Y deleyes que producen horror a nuestra conciencia moral noestá desprovisto, por desgracia, el siglo xx: señalo al menosaquellas disposiciones para la tutela de la raza, de 1938,aberrantes y repugnantes en su perverso racismo, que toda-vía sentimos con vergüenza como un peso sobre la civiliza-ción jurídica italiana.

El hombre de la calle tiene, pues, razones para descon-fiar: si el derecho es ley, y si la leyes sólo un mandatoabstracto de contenidos indiscutibles, pensado y querido enel lejano olimpo de los palacios romanos del poder, su iden-tificación con un rayo que cae sobre la cabeza de los mala-venturados no es, en fin, tan peregrina.

Al hombre de la calle el historiador del derecho puede,sin embargo, mostrarle un horizonte más consolador: la

situación de hoy, en la que comienzan a aflorar nuevosfermentos, no tiene raíces lejanas y profundas; nació apenasayer, aunque una propaganda sutil y persuasiva ha pretendi-do hacerla pasar ante nuestros ojos como la única y óptimasolución. El historiador del derecho que, por su deber pro-fesional, ama dirigir a los ciclos largos su propia mirada,realizar conexiones y comparaciones, está en grado de ad-vertirnos que la reducción del derecho a ley, y su conse-cuente identificación con un aparato autoritario, es fruto deuna elección política próxima a nosotros, y que otras expe-riencias históricas -por ejemplo la medieval- han vividola dimensión jurídica de otra manera.

La visión histórica consuela porque quita su carácterabsoluto a las certezas actuales, las relativiza poniéndolas enfricción con certezas distintas u opuestas ya experimentadasen el pasado, desmitifica el presente, induce a un análisiscrítico liberando los fermentos modernos de la inmovilidadde lo vigente y estimulando el camino para la construccióndel futuro.

Por ello me situaré en un observatorio rigurosamentecomparativo, colocándome -por decirlo de alguna mane-ra- a horcajadas entre la civilización jurídica medieval y lacivilización jurídica moderna con el objetivo de ver cómo seha vivido en ambas la relación entre derecho, ley y justicia.Pienso que nuestra mirada resultará críticamente fortalecidaa través de esta comparación, ya que frente a la solución for-malista moderna de la ley como justicia tomará consistenciala solución sustancialista medieval de la justicia como ley.

«Medievah, y «moderno»: dos mundos ligados por unacontinuidad cronológica, pero marcados por una efectivadiscontinuidad, que es efectiva porque las diferencias de lassoluciones que adoptan descienden de fundamentos antro-po lógicos radicalmente distintos. Por tanto, trazar esta líneadivisoria ideal vendrá a acentuar la tipicidad aludida, y ven-drá a resaltar las peculiaridades de la modernidad jurídica.

Ante la mirada de un jurista atento, civilización medie-val y civilización moderna parecen coincidir en un solopunto: ambas son civilizaciones jurídicas, en el sentido ele-

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1. P. Calamandrei, "La certezza del diritto e le responsabilita della dot-trina» (1942), ahora en Operegiuridiche, vol. 1,Morano, Napoli, 1985.

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MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA!

mental de que ambas tienen muy en cuenta el derecho comoestructura basilar. Pero se trata de una coincidencia formal

y aparente: si profundizamos un poco, también bajo estaperspectiva las posiciones son distintas e incluso opuestas.Es verdad: la presencia del derecho es intensa en una y enotra, pero se trata de presencias -por decido de algunamanera- invertidas: al total e innegable respeto por la di-mensión jurídica que circula constantemente por las venasdel organismo medieval responde la actitud de completainstrumentalización que domina en el moderno; lo que enel primero aparece entre los fines supremos de la sociedadcivil, en el segundo resulta un instrumento, aunque relevan-te, en manos del poder político contingente.

nal, del religioso al familiar, suprafamiliar y gentilicio, pro-poniéndonos ese paisaje de infinitas figuras corporativas queson el distintivo del rostro medieval y, por inercia histórica,también posmedieval.

Si a esto se añade una psicología colectiva recorrida porla inseguridad general y señalada por la humildad sincera desus individuos concretos, de ello deriva una civilización quetiene dos protagonistas esenciales: en el fondo, amenazantey condicionante, la naturaleza cósmica con sus hechos pri-mordiales, sentida como cauce protector y garantía benéficade supervivencia pero también en su grandeza indomable;en la trama del tejido de la existencia cotidiana, la comuni-dad, nicho indispensable para el desarrollo de las vivenciasindividuales en sus múltiples manifestaciones, expresandotoda la complejidad de la vida común.

Es un mundo de formaciones sociales que se perfilanante nuestros ojos, increíblemente articulado y labrado, cier-tamente aluvional por aquel incesante generarse, integrarsey estratificarse de las más dispares dimensiones comunita-rias, en el que el individuo es una abstracción, ya que sólopuede ser concebido dentro de la firme red de relacionesofrecidas por aquellas dimensiones.

Aquí brota y se sitúa el derecho. Un derecho que no esfruto de la voluntad de este o aquel poder político contin-gente, de este o aquel Príncipe, sino realidad histórica ylógicamente antecedente, que nace en las vastas espiras dela sociedad con la que se mezcla, a la que se incorpora. Elderecho es un fenómeno primordial y radical de la socie-dad; para existir no espera a los coágulos históricos ligadosal desarrollo humano y representados por las distintas for-mas de gobierno público. Necesita y le es suficiente conaquellas más plásticas organizaciones comunitarias en lasque la sociedad se ordena y que no se fundan todavía sobrela polis sino sobre la sangre, sobre el credo religioso, sobreel oficio, sobre la solidaridad cooperativa, sobre la colabo-ración económica.

En suma: primero existe el derecho; el poder políticoviene después. Con esta afirmación aparentemente sorpren-

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2. El orden jurídico en la visión medieval

El universo medieval se caracteriza, ante los ojos del histo-riador atento, por expresar en su seno lo que en otra oca-sión he llamado un poder político incomplet02; entiendopor ello no sólo la falta de efectividad (que por el contrarioexiste con frecuencia y que a veces puede traducirse hastaen manifestaciones de tiranía), sino también la ausencia deun proyecto totalizador, omnicomprensivo. En otras pala-bras, el poder político no pretende controlar todos los ám-bitos de la sociedad; se caracteriza por una sustancial indi-ferencia hacia las zonas de la sociedad -amplias e inclusoamplísimas- que no interfieren directamente con el go-bierno de la cosa pública.

Aquí tenemos una primera consecuencia relevante: lasociedad, fundamentalmente autónoma, sin c011.striccionesvinculantes, vive plenamente su historia en toda su posibleriqueza expresiva; dejada libre, se plasma caprichosamenteen miles de combinaciones, enlaces, sedimentaciones, desdeel terreno político al económico, del estamental al profesio-

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2. En la valoración sintética ofrecida en L'ordine giuridico medievale,Laterza, Bari, 1995 [Elordenjurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].

MITOLOGIA jURIDICA DE LA MODERNIDAD¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA1

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dente intento subrayar que, en la civilización medieval, elderecho reposa en los estratos profundos y duraderos de lasociedad, armazón secreto y estructura oculta de ésta.

y emerge una segunda consecuencia, relevante: no es lavoz del poder, no lleva su sello, no sufre los inevitablesempobrecimientos, los inevitables particularismos. Con estaobligada advertencia: también aquí existe ciertamente unsector jurídico que está ligado y conectado con quien go-bierna la cosa pública y que hoy solemos calificar de dere-cho constitucional, administrativo y penal, pero el derechopor excelencia, la razón civil llamada a regular la vida coti-diana de los hombres, toma forma directa e inmediatamen-te de la sociedad y sobre sus sueltas formas se configura. Suscanales son: en el nivel genético, un compacto aflorar decostumbres, de modo prevalente respecto a las infrecuentesintervenciones autoritarias de los Príncipes; en el nivel sis-temático, un rico ordenamiento obra, más que de legislado-res, de maestros teóricos, jueces, notarios o simples merca-deres inmersos en la práctica de los negocios e intérpretesde las exigencias de ésta.

En la civilización medieval se puede hablar en sentidopropio de autonomía de lo jurídico, relativa pero autono-mía, del mismo modo que antes se ha hablado de autono-mía de lo social. Indudablemente, el derecho nunca flotasobre la historia, al contrario, tiende siempre a encarnarseen ella, a compenetrarse con ella; y en la historia apareceuna gran variedad de fuerzas que se mueven libremente enla sociedad y tienden a influir en el derecho, fuerzas espiri-tuales, culturales y económicas, todas las fuerzas que semueven libremente en la sociedad. Sociedad y derecho tien-den así a fundirse: la dimensión jurídica no puede ser pen-sada como un mundo de formas puras o de simples manda-tos separados de una realidad social.

Emerge así una tercera consecuencia, igualmente rele-vante, que ha sido ya delineada sumariamente en la últimaafirmación. El derecho, emanación de la sociedad civil en suglobalidad, es aquí realidad radical, es decir, raíz, la raízmás profunda que podamos pensar; es una realidad que

cimienta todo un edificio de civilización, que como tal estáíntimamente relacionado con los grandes hechos primor-diales basilares de ese edificio; hechos físicos y sociales almismo tiempo, pertenecientes a la naturaleza cósmica peroasumidos como fundamento último y primero de toda laconstrucción social.

Desde nuestro ángulo de observación, el resultado quese señala en toda su tipicidad histórica es un derecho queno está en los proyectos del Príncipe, que no emana de sucabeza, que no explicita su buena o mala voluntad, potes-tativas en todo caso, que no está controlado por un titi-ritero que mueve los hilos según le parece. Este derechotiene su propia onticidad, pertenece a un orden objetivo,está dentro de la naturaleza de las cosas donde se puedey se debe descubrir y leer. Íntima sabiduría del derecho:escrito en las cosas por una suprema sabiduría y cuyodescifrado y traducción en reglas sólo puede ser confiadoa un estamento de sabios, los únicos capaces de hacerlacuerdamente.

y consecuentemente el derecho se concibe aquí sobretodo como interpretación, es decir, consiste sobre todo enel trabajo de una comunidad de juristas (maestros, jueces,notarios) que, sobre la base de textos autorizados (romanosy canónicos), lee los signos de los tiempos y construye underecho auténticamente medieval, a costa de ir más allá eincluso contra lo expuesto en esos textos que a menudoasumen el reducido papel de momento de validez formal.

Ninguno como Tomás de Aquino, sintetizador y corifeoa finales del siglo XIIIde la antropología y de la politologíamedieval, ha traducido con tanta claridad tal certeza en una

definición esencial cuyo contenido circula y es ampliamenterecibido incluso por los juristas profesionales. Es la justa-mente célebre definición de ¡ex, sobre la cual convendrádetener nuestra atención un momento, ya que con frecuen-cia se ha banal izado su vigoroso contenido de pensamientopolítico-jurídico dejándose monopolizar por su relevantereferencia al bien común como fin de la norma.

Leámosla por nuestra cuenta en el centro de la quaestio

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD ¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA?

90 de la «Prima Secundae» de la Suma teológica3, dedicadaprecisamente a la essentia legis: «Ordenación de la razóndirigida al bien común, proclamada por aquel que tiene elgobierno de una comunidad».

Un dato resalta en ella: la dimensión subjetiva cede elpaso a la dimensión objetiva; en otras palabras, lo relevanteno es el sujeto del que emana sino su contenido objetivo,que se precisa doblemente: consiste en un ordenamiento,ordenamiento exclusivamente demandado por la razón.Ordinatio es la palabra que desplaza el eje de la definicióndel sujeto al objeto, ya que insiste no sobre su libertad sinosobre los límites de su libertad; ordenar es en efecto unaactividad vinculada, ya que significa aplicar un orden obje-tivo preexistente e ineludible dentro del cual aparece elcontenido de la lex.

y precisamente por esto, la función de ordenar se iden-tifica con la razón, es decir, se trata de una actividad psico-lógica prevalentemente cognoscitiva: ya que el conocimien-to es el mayor acto de humildad que un sujeto puede realizaren su relación con el cosmos y con la sociedad, ya que elconocimiento es proyección del sujeto más allá de su propiaindividualidad para descubrir en la realidad exterior la ver-dad en ella contenida, para descubrir el orden proyectado yactuado por la Divinidad. Verdaderamente esencial es laracionabilidad de la lex, es decir, la determinada y rígidacorrespondencia de su contenido a un modelo que ni elPríncipe ni el pueblo ni el estamento de los juristas crean,sino que son llamados simplemente a descubrir en la onto-logía de lo creado. Aquí la lex, que tiene una dimensióncognoscitiva prevalente sobre la volitiva, no puede ser sóloforma y mandato; es ante todo un cierto contenido sustan-cial, ya que es ante todo lectura de la realidad.

Evocando tantas fantasiosas etimologías que encuentranhálito en la cultura medieval, dan ganas de decir: lex proce-de más de a legendo que de a ligando; y por esto de maneraindispensable se presenta la ratio, la razón, porque es indis-

pensable la capacidad de lectura y de medición de la reali-dad. Lo cual es propio de la razón, hasta el punto de poder-se afirmar que la ley sólo consiste en razón4.

Frente a esta llamada apremiante a la racionalidad, re-sulta cómodo hacerle al jurista italiano de hoy una desola-dora consideración: por qué -en nuestra tradición iuspu-blicista- se ha llegado a hablar de «racionalidad de la ley»,idea parecida a una profanación para la mentalidad tenaz-mente legalista, en las recientes aperturas de la «Corte Cos-tituzionale»; pero estamos apenas en el inmediato ayer.

3. Los signos de la «modernidad»: estatalidad del derechoy transfiguración de la ley

Repasemos las ideas principales del discurso desarrolladohasta este momento: en la civilización medieval el orden

jurídico es, salvadas algunas delicadas zonas conexas al go-bierno de la polis, una realidad óntica, es decir, escrita en lanaturaleza de las cosas, realidad exquisitamente radical, yaque brota pujante en las raíces de la sociedad y por ello seidentifica con la costumbre, con los hechos típicos que con-fieren su rostro peculiar a una civilización histórica; cierta-mente, por esto, se presenta siempre bajo el lema de lacomplejidad; realidad que nace, vive, prospera, se transfor-ma fuera de la influencia del poder político, el cual, graciasa su incompletud, no tiene excesivas pretensiones, respetael pluralismo jurídico, respeta el consorcio de fuerzas que loprovocan. Dimensión histórica auténticamente medievalesta de la relativa indiferencia del Príncipe hacia el derechopero que, por inercia que es con frecuencia componenteprimario de los contextos históricos, llega -aunque discu-tida, contestada, erosionada- hasta los grandes aconteci-mientos políticos y jurídicos de finales del siglo XVIII.

Hemos dicho: discutida, contestada, erosionada; y esasí. El itinerario que desembocará en la nueva visión de la

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3. Summa Theologica, I-lI, q. 90, arto4. 4. Summa Theologica, I-lI, q. 90, arto 1.

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relación entre poder político y orden jurídico, que en superfecto vuelco respecto a las soluciones medievales consti-tuirá el arquetipo moderno, es un camino largo yaccidenta-do, con una distancia de casi cinco siglos, donde novedadesarrogantes se mezclan con resistencias notables de un ordenque había llegado a identificarse con las nervaturas másocultas de la sociedad.

Lentamente pero incesantemente emerge una nueva fi-gura de Príncipe, y también una conexión completamentenueva entre él y el derecho. El nuevo Príncipe es, en elterreno político, el fruto de un gran proceso histórico enca-minado a liberar al individuo de las ataduras que la civiliza-ción precedente le había colocado. Con la misma fuerza queel pesimismo medieval había situado al individuo en el teji-do protector pero condicionante de la naturaleza cósmica yde la sociedad, el mundo moderno -en una construccióncada vez más decidida a partir del siglo XIV- se esfuerzapor liberar al individuo, a cada individuo, de todas las in-crustaciones sedimentadas sobre él.

Esto sucede, sobre todo, en el terreno antropológico:estamos en los orígenes del individualismo moderno. Estosucede también en ese terreno político que aquí nos intere-sa. También el Príncipe, el individuo modelo y modelo detodo individuo, sufre el mismo proceso de liberación y sedespoja de las viejas limitaciones medievales. Liberación, ensu caso, significa el diseño de un nuevo sujeto político, pro-visto de una coraza que haga posible su absoluta soledad,que sólo en sí mismo encuentre justificación, motivos, fina-lidad; y el poder que viene puesto en sus manos pierde elcontenido limitado, connatural a él en la vieja disposiciónfeudal, y se acerca cada vez más a la «potestad absoluta yperpetua» teorizada a finalesdel siglo XVI en la Républiquede Bodin5. El nuevo Príncipe es un sujeto que no ama las

mortificaciones provenientes de la realidad de este mundo,que no está en diálogo con la naturaleza y con la sociedad,que no tolera la humillación de ser simple parte de unarelación. Él-individuo en absoluta insularidad- tenderá aproyectar hacia fuera una voluntad perfectamente definida,que encuentra en él toda posible justificación.

Nos interesa de manera particular la nueva conexiónque se produce entre este Príncipe y la dimensión jurídica:lenta pero incesantemente, la vieja psicología de indiferen-cia hacia amplias zonas de lo jurídico es sustituida por unapsicología de vigilante atención, una actitud invasiva, unaimplicación cada vez mayor en la producción del derecho.Todo esto inserto en una visión del poder político comopotestad omnicomprensiva, potestad cada vez más plena.Comienza así un largo camino que llevará al Príncipe aenfrentarse con toda forma de pluralismo social y jurídico.

Es un proceso que puede observarse en aquel reino deFrancia que es, para el politólogo y para el jurista, el ex-traordinario laboratorio histórico en el que lo «moderno»mostró por vez primera su rostro más propio y paulatina-mente fue completando sus rasgos. La historia de la monar-quía francesa entre los siglos XIIIy XVIIIes la historia delfortalecimiento del poder del Príncipe, de su percepcióncada vez más precisa de la importancia del derecho en elproyecto estatal, de la exigencia cada vez más sentida demanifestarse como legislador. En oposición al ideal medie-val, que veía al Príncipe sobre todo como juez, como juezsupremo -el gran justiciero de su pueblo-, ahora se tomala producción de normas autoritarias como emblema y ner-vio de la realeza y de la soberanía.

El sentido de la evolución es claro en los siglos tardome-dievales y protomodernos: avanza el campo de la norma-ción directa por parte del Príncipe expandiéndose por zo-nas vetadas hasta entonces; hasta que finalmente -yestamos a finales del siglo XVII- los actos de normación

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5. El jurista y politólogo francésJean Bodin, que escribe en la segundamitad del siglo XVI,es la expresión fiel de las grandes novedades con algunosrestos viejospresentes en Francia a finalesdel siglo XVI.En sus Six /ivresde laRépublique el politólogo percibe con lucidez el nuevo modelo de Príncipe y

de su poder soberano, mientras el jurista (como se verá enseguida) contem-pla todavía persistencias de la enraizada práctica jurídica medieval.

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aislados se convierten en un tejido normativo bien progra-mado, sostenido por un acercamiento orgánico en la disci-plina de relevantes sectores de la experiencia jurídica quetienden ahora a sustituir monocráticamente al viejo plura-lismo de fuentes6.

Sobresale el protagonismo de la ley, ya no entendida enla vaga acepción de la lex de santo Tomás inclinada a esfu-marse en el ius, sino con el significado estrechísimo de laloy, ley en sentido moderno, volición autoritaria del titularde la nueva soberanía y caracterizada por los atributos de lageneralidad y de la rigidez.

Pero otra diferencia aparece entre la lex de los medieva-

les y la loy de los modernos: si la primera se caracterizabapor unos contenidos y finalidades precisos -la racionali-dad, el bien común-, la segunda aparece como una rea-lidad que no encuentra su significado ni su legitimaciónsocial en un contenido o en una finalidad.

Quizá nadie mejor que aquel despiadado pero agudísi-mo observador de sí mismo y del mundo que fue, en lasegunda mitad del siglo XVI,Michel de Montaigne ha sabi-do expresar esta verdad elemental: «Las leyes se mantienenen crédito no porque sean justas, sino porque son leyes. Esel fundamento místico de su autoridad; no tienen otro fun-damento, y es bastante. Con frecuencia están hechas pornecios...». Aumentando, algunas líneas después, la dosis:«Quien las obedece por el motivo de que son justas, no lasobedece como se debe», y desencallando, de manera que aun moralista puede parecer insolente, el deber de obedien-cia del ciudadano de cualquier pretexto conexo al conteni-do de la norma7.

El panorama pesimista -que Montaigne, experto enderecho, contempla con sus ojos veteados de un corrosivo

escepticismo- se traduce en un preciso diagnóstico de enqué se ha convertido la loy en la Francia de la segundamitad del siglo XVI:una norma que se auto legitima comoley, es decir, como volición de un sujeto soberano. El orga-nismo político, ahora ordenándose en una robusta -cadavez más robusta- estructura auténticamente estatal, tienenecesidad de un instrumento normativo capaz de contenerel fenómeno jurídico y de vinculado estrechamente al titu-lar del poder, instrumento indiscutible e incontrolable, quepermita desembarazarse finalmente de las viejas salvaguar-dias que hablaban, con un lenguaje cada ver más repudiadopor la monarquía, de aceptación por parte del pueblo o deorganismos judiciales y corporativos.

La ley se convierte así en pura forma, en acto sin conte-nido, es decir -para explicarnos mejor-, un acto cuyocarácter legal no depende nunca de su contenido concreto,sino siempre y sólo de su procedencia del único sujeto sobe-rano. El cual se identifica cada vez más con un legislador,un legislador que estorba, enlazando estrechamente su per-sona y supremacía con la calidad de su creación normativa.

y nace entonces esa hipoteca gravosa de la civilizaciónjurídica moderna que es la mística de la ley, la mística de laley en cuanto ley, una herencia del absolutismo regio que larevolución de finales del Setecientos asume sin pestañear,intensificándola y endureciéndola respecto a las subsisten-tes aperturas del antiguo régimen bajo el encubrimiento desimulacros democráticos. Y, en un clima de conquistada yostentada secularización, sagrada será la ley intrínsecamen-te injusta, y sagrada será la ley redactada y promulgada porun soberano necio, haciendo nuestro el ejemplo ofrecidopor el mismo Montaigne.

La vieja superposición e integración de fuentes -leyes,costumbres, opiniones doctrinales, sentencias, práctica-cede el paso a la única fuente identificada con la voluntaddel Príncipe, el único personaje situado más allá de las pa-siones y de la parcialidad, el único capaz de leer el libro dela naturaleza y traducido en normas, el único -añado-que está en grado --como sujeto fuerte- de liberarse con

6. Pienso en las grandes Ordonnances promulgadas a finales del sigloXVII por Luis XIV.

7. Essais, libro III, cap. XIII. De educación jurídica, este gentilhombrefrancés de provincia encarna bien la figura del nuevo intelectual humanista,observador libre y sin prejuicios de la sociedad que le rodea.

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MITOLOGIA jURIDICA DE LA MODERNIDAD

una sacudida de la maraña inextricable pero con frecuenciatambién irracional de usos y costumbres.

El viejo pluralismo va siendo sustitUido por un rígidomonismo: el ligamen entre derecho y sociedad, entre dere-cho y hechos económico-sociales emergentes, es cortado,mientras se opera una suerte de canalización obligada. Elcanal discurre obviamente entre los hechos, pero discurreen medio de dos diques altos e impenetrables: politización(en sentido estricto) y formalización de la dimensión jurídi-ca son el resultado más impresionante Yde mayor entidad.

El derecho se reduce así a ley: un sistema de reglasautoritarias, de mandatos pensados y queridos abstractos einelásticos, incriticable en su contenido, ya que su autoridadprocede no de su propia cualidad sino de la cualidad delsujeto legislador. Pronto, en el clima prerrevolucionario yrevolucionario, la ley tendrá un refuerzo posterior, el de-mocrático, gracias a la afirmada (aunque no demostrada)coincidencia entre voluntad legislativa y voluntad general.En pleno secularismo, el resultado paradójico es el perfectocumplimiento de la mística de la ley, así agudamente perci-bida por Montaigne. Si algunos altares eclesiásticos fueroncuidadosamente profanados, otros -y laicos además- se-rán por el contrario erigidos y consagrados al culto de la leyjunto a la teorización de una verdadera y precisa mitologíajurídica (mitología, porque con demasiada frecuencia estárecorrida por una aceptación sustancial mente acrítica, o, loque es lo mismo, ideológicamente motivada).

En el laboratorio histórico asumido por nosotros como

paradigma, Francia, llegamos ahora al umbral de la codifi-cación general, que comenzará precisamente por la zonatradicionalmente reservada de manera celosa a los particu-lares, es decir, por las relaciones civiles. El primer Códigodispuesto en 1804 por Napoleón 1 será, en efecto, precisa-mente el Código civil.

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¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA!

4. Un itinerario «moderno»: del derecho a la ley

El historiador atento verifica la lentitud con la que el proce-so se desarrolla, y también los numerosos obstáculos conlos que a lo largo de su desarrollo se encuentra. No olvide-mos nunca que la civilización despreciativamente liquidadapor la acritud humanista como media aetas, edad interme-dia, interludio insignificante o -peor todavía- negativoentre dos edades históricamente creativas, la antigua (clási-ca) y la moderna, tuvo la posibilidad de desarrollarse duran-te todo un milenio, de enraizarse profundamente, de trans-formarse -gracias también al auxilio de la Iglesia- encostumbre y mentalidad, de forjar la conciencia colectiva yuna cultura apropiada a esa conciencia. Precisamente por-que se había transformado en osamenta del organismo so-cial, sus valores no pudieron ser rápidamente sustituidos: laconsolidación de lo nuevo fue necesariamente lenta y fati-gosa.

Tenemos testimonios de aquel siglo XVIfrancés tan fér-til y preñado de novedad. Una encrucijada histórica, dondenuevas figuras toman forma, nuevas sensibilidades afloran yse mezclan con lo viejo. Bodin, fundador de la politologíamoderna pero también personaje inmerso en la experienciapráctica del derecho, ofrece la posibilidad de seguir el sen-tido del proceso histórico y de verificar la dificultad con laque los nuevos modelos iban sustitUyendo a los viejos.

Se trata de un texto -en mi opinión, de gran relievedesde el punto de vista histórico-jurídico- colocado en elcapítulo central del primer libro de la République, dedicadoa la soberanía8: «Existe mucha diferencia entre derecho yley, el primero registra fielmente la equidad; la ley, por elcontrario, es sólo mandato de un soberano que ejercita supoder».

Estamos en el Quinientos, el siglo en el que el consoli-dado poder de la Monarquía ya se ha traducido, en Francia,en un Príncipe legislador, en un Príncipe que identifica la

8. Les six livresde la République, lib. I, cap. VIII - De la souveraineté.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

regla jurídica producida por él con su propia voluntad abso-luta y con la expresión de su propio poder, y por estomismo la sacraliza. La ley de este Príncipe es la ley de la quehabla sin prejuicios Montaigne. Pero estamos en los oríge-nes del gran proceso histórico que desembocará, a comien-zos del Ochocientos, en la codificación napoleónica, unacodificación general que regula todas las zonas del ordenjurídico. A finales del sigloXVIqueda todavía mucho espa-cio sobre el que el Príncipe no ha querido o no ha podidolegislar; y es, sobre todo, el territorio de las relaciones coti-dianas entre particulares -lo que nosotros llamamos «dere-cho civil»-, todavía confiado a la regulación celosa de lacostumbre, de las costumbres inmemoriales respetadas yobservadas por sabios, jueces Yoperadores prácticos.

En suma, Bodin, todavía a finales del Quinientos, regis-tra la existencia de dos planos, dos niveles de la experiencia

jurídica francesa: uno en crecimiento, el de las leyes;otro,más subterráneo, arraigado en la sociedad, que no titubeaen llamar derecho. Planos distintos, pero también realidadesrigurosamente distintas por sus cualidades intrínsecas: laley real se refiere sólo a la voluntad del Rey, no teniendoimportancia su contenido sustancial; el derecho es por elcontrario el fruto de la experiencia de vida de una comuni-dad y registra en sí las soluciones más equitativas que, coti-dianamente, la comunidad hace suyas.

El derecho representaba todavía, en el momento en queBodin redactaba su République, el último residuo -destina-do a disminuir hasta desaparecer- de una concepción ten-dente a tomado y leedo en las raíces profundas de la socie-dad, y a traducido en normas obligatoriamente respetuosascon esas raíces.

El drama del mundo moderno consistirá en la absorciónde todo el derecho por la ley, en su identificación con la ley,aunque sea mala o inicua, como decíamos al principio.

y esto ha producido con frecuencia,cada vez con másfrecuencia, una peligrosa, inevitable ruptura entre derechoformal y legal, por un lado, y sociedad civil en continuocambio, por el otro, sin que exista posibilidad para el dere-

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¡JUSTICIA COMO LEY O LEY COMO JUSTICIA!.1

cho de verificación y de salvaguardia, inmovilizado ahoratodo él en las rígidas tramas de una constelación legislativa.y el derecho, tejido ordenador del cuerpo social, que deberecubrido armónicamente en su imparable crecimiento, nopodía sino sufrir una íntima crisis, entendiendo aquí porcrisis la incapacidad de corresponder a su propia naturalezay función.

En 1949, en una posguerra que estaba revelando entoda Europa las laceraciones de esta crisis, un estudiosofrancés del derecho mercantil, Georges Ripert, atento a lasrelaciones entre formas jurídicas y realidad económica en elcapitalismo maduro, podía escribir, en un afortunado librodedicado significativamente al Declinar del derecho9:«Cuan-do el poder político se manifiesta en leyes que ya no sonexpresión del derecho, la sociedad está en peligro».

Hoy, el jurista mira de manera más desencantada, máscrítica, las pretendidas conquistas de la modernidad jurídi-ca; y procede desde hace tiempo a una revisión de muchasconclusiones que una persuasiva estrategia había elevado afundamentos dogmáticos. Ante una mirada jurídica más vi-gilante y penetrante algunos magníficos edificios vacíos eri-gidos por la cultura moderna (ley, legalidad, certeza delderecho) parecerán merecedores de ser conservados, peronecesitados de contenidos adecuados encaminados a darles

una legitimación no sólo formal.El historiador del derecho, gracias a su saber específico,

evocando y comparando momentos diversos, puede contri-buir de manera fundamental a esta obligada obra de relati-vización; puede convertirse -como vengo repitiendo insis-tentemente en los últimos años- en conciencia crítica delestudioso del derecho positivo; puede contribuir a que vivael presente en su historicidad, punto de una gran línea his-tórica que nace en el pasado, que no está destinada a termi-nar en el presente, que por el contrario se proyecta hacia el

9. G. Ripert, Le déclin du droit. Études sur la législation contemporai-ne, LGD], Paris, 1949, prefacio, p. VI.

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futuro. De tal manera, el historiador se convierte paradóji-camente en garantía de futuro para un estudioso del dere-cho positivo constantemente sometido al riesgo de un anti-natural inmovilismo. 11

MÁs ALLÁ DE LA MITOLOGÍA JURÍDICADE LA MODERNIDAD*

1. Mitología jurídica como estrategia dominantede la modernidad

El título de este discurso, en el que aparecen ligadas laspalabras «mitología» y «modernidad», puede parecer unacontradicción. En efecto, en la conciencia común el término«moderno» evoca un tiempo recorrido y dominado por elvictorioso desmantelamiento de antiguas mitificaciones se-dimentadas y arraigadas en las costumbres gracias a dosconquistas del progreso humano: la secularización y la con-siguiente posesión de verdades científicas evidentes. Margi-nada finalmente en un rincón apartado la vieja contadorade fábulas, la Iglesia romana, el motivo de orgullo reside enmirar el mundo con ojos incorruptos capaces de leer en él la

Generosa iniciativa del municipio de Amalfi fue la institución en1999 del "Premio internazionale Duca di Amalfi»,uno de los pocos reserva-dos a un jurista: premio que fue concedido en su primera edición al grancivilistaitalianoPietroRescigno.En el año 2000 el premiofue asignadoalautor de estas páginas, las cuales corresponden al texto del discurso oficialpronunciadoell de setiembrede 2000en laSalade juntasdelmunicipiodeAmalfisegún el programa del comité organizador. Al tratarse de un discursodirigido a un público heterogéneo, formado sobre todo por no juristas, de-ben justificarse algunas referencias elementales. En la versión escrita se omi-ten las obligadas palabras de protocolo pronunciadas al comienzo.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

verdad inmanente, verdad no revelada (y por tanto inde-mostrable) sino más bien descubierta en la sólida y concretanaturaleza de las cosas.

Sin embargo, si el historiador libera su mirada de viciosapologéticos, esta civilización, que tiene la cuidadosa pre-tensión de proponerse como desacralizadora Ydemoledorade mitos, se muestra por el contrario como gran constructo-ra de los mismos. Ya en nuestro campo de estudio, el juristade ojos desencantados lo comprueba en aquellas fuertes co-rrientes del iusnaturalismo del siglo XVIII,tan influyentes enla configuración de la modernidad, que estamos acostum-brados a calificar de ilustración jurídica de la Europa conti-nental. Aquí se puede encontrar la más inteligente, la másconsciente, la más hábil creación de mitos jurídicos jamáshallada en la larga historia jurídica occidental; un conjuntode mitos orgánitamente imaginados y unidos para dar vidaa una verdadera y auténtica mitología jurídica.

Ciertamente, no soy el primero en usar este sintagma; los

jurisconsultos, por ejemplo, saben bien que tiene dedicadauna «voz» en los Frammenti di un dizionario giuridico, queson el lúcido testamento intelectual de Santi Romano, quizáel más sesudo jurista italiano del siglo XXI.El interés de Ro-mano no es ni histórico ni filosófico; como siempre, se en-frenta a problemas de teoría jurídica empeñándose en nocruzar sus límites. Es relevante, sin embargo, que su ejempli-ficación alcance casi exclusivamente al gran ideario de los

siglos XVIIy XVIII:estado de naturaleza, contrato social, re-presentación política, igualdad jurídica, voluntad general, yasí sucesivamente. Es un ideario que compone y conjuga ensí mismo despreocupación metodológica y, al mismo tiem-po, búsqueda de un fundamento mítico, ofreciéndonos eldesconcertante frente de un estamento intelectual que tienepor irrenunciable aquella operación fundacional.

No olvidemos que, para la historia jurídica continental,el siglo XVIIIes un momento de ruptura, de profunda discon-

1. Santi Romano, Frammenti di un dizionariogiuridico, Giuffre, Mila-no, 1947, voz «Mitologia giuridica».

tinuidad -obstinadamente querida- con el pasado. Másarriba hemos aludido a la secularización; sus consecuenciasson conocidas y enormes pero con un resultado estratégica-mente negativo: las nuevas conquistas político-jurídicas ma-nifestaban su debilidad sin el tenaz sustento de la metafísica

religiosa, demandando a su vez apoyarse no sobre las arenasmovedizas de la historia sino más allá, de manera más pro-funda o, si queremos, más elevada, donde los vientos histó-ricos no alcanzaran a sacudidas y arrancadas.

Para esto sirve el mito en su significado esencial de trans-posición de planos, de proceso que compele a una realidada completar un vistoso salto a otro plano transformándoseen una metarrealidad; y si toda realidad está en la historia,de la historia nace y con la historia cambia, la metarrealidadconstituida por el mito se convierte en una entidad metahis-tórica y, lo que es más importante, se absolutiza, se convier-te en objeto de creencia más que de conocimiento. El resul-tado estratégicamente negativo derivado de la secularizaciónsólo puede ser exorcizado con el bosquejo mitológico.

La ilustración político-jurídica tiene necesidad del mitoporque tiene necesidad de un absoluto al que acogerse; elmito suple notablemente la carencia de absoluto que se haproducido y colma el vacío en otro caso peligroso para lapropia estabilidad del nuevo marco de la sociedad civil. Lasnuevas ideologías políticas, económicas, jurídicas tienen fi-nalmente un soporte que garantiza su inalterabilidad.

Enseguida veremos en concreto este tejido ideológicoque se enlaza indisolublemente con una trama mítica. Elhistoriador del derecho insiste en fijar una reflexión preli-minar, que es también una advertencia metodológica: for-zar la realidad histórica a dar un salto de un plano a otro noimplica sólo su transposición, sino también su transforma-ción; bajo la capa de la creencia, deja la dimensión relativaque es típica de la historia y sufre una absolutización. Elhistoriador advierte que se encuentra frente a productos his-tóricos absolutizados en la conciencia colectiva y profunda-mente deformados respecto de su imagen originaria. Lasinstancias mitificadoras marcan y trastornan toda una cultu-

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ra jurídica, en la que se exalta la pérdida de historicidad deprincipios, instituciones Y figuras, originados todos obvia-mente por decisiones históricas, suscitados por intereses declase, pero colocados en el seguro nicho protector represen-tado por el mito. El panorama histórico aparta de sí confu-sión, desorden, materialidad, complejidad, para reducirse aun dibujo simple, nítido, lineal.

El historiador del derecho, en su función primaria deconciencia crítica del jurista dedicado al derecho positiv02,desconfía de panoramas demasiado simples, recuerda que lacomplejidad es la riqueza de todo clima histórico, y asíavanza legítimamente la sospecha de que esa geometría sim-ple es fruto de un sapiencial artificio, de que se resuelve enuna construcción adulterada; y ésta será -ya a comienzosdel Novecientos, en los años de las primeras fisuras delideario jurídico posilustrado- la sospecha que aflorará enlos juristas más responsables a poco que la vista comience aliberarse del velo persuasivo de biseculares sugestiones3.

Un panorama tan cerebral y cerrado se revelaba en sumisma armonía de construcción geométrica, donde todo

parece exacto y preciso, contenido como está en el rigor delíneas, ángulos y círculos. El problema ineludible e insolu-ble es que no se trata de figuras abstractas sino de creacio-nes y criaturas históricas inabarcables en las reglas de un

2. Esta visión del histOriador del derecho y de su posición en el seno delos estudios históricos y en las facultades universitarias de derecho la he re-machado repetidamente en los últimos años; recientemente Yexpresamenteen mi lección doctOral en la Universidad de Sevilla: «El puntO y la línea(HistOriadel derecho y derecho positivo en la formación del jurista de nues-tro tiempo»>,Acto solemne de investidura como doctor honoris causa delprofesor doctor don Paolo Grossi,Universidad de Sevilla,1998.

3. Naturalmente, en Santi Romano, en algunos de sus ensayos consti-tucionalistas pero sobre tOdo en su discurso inaugural en Módena en 1907sobre «Le prime carte costituzionali»; con alientO filosófico, en el primerCapograssi, en su «Saggiosullo StatO»(1918), en sus «Riflessionisull'autOritae la sua crisi» (1921) Y en «La nuova democrazia diretta» (1922). Para unencuadre de estas vocesen el panorama doctrinal italiano, d. P. Grossi, Scien-za giuridica italiana. Un profilo storico, 1860-1950, Giuffre, Milano, 2000,respectivamente pp. 112-114 y 120-121.

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MÁS ALLÁ DE LA MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

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teorema. A pesar de todo, se trata de un verdadero teoremapolítico-jurídico.

Recorramos de cerca sus rasgos: la nueva organizaciónsocio-política tiene que ser democrática, en oposición a ladecrépita organización estamental, es decir, tiene que ex-presar la voluntad general de la nación, la cual tiene suúnico y conveniente instrumento de expresión en la repre-sentación política entendida como representación de la vo-luntad; el nuevo Parlamento es por tanto el depositario dela voluntad general y su voz en el terreno normativo -laley- se identifica con la voluntad general; el principio delegalidad, es decir, la conformidad con la ley de toda mani-festación jurídica, se convierte en regla fundamental de todademocracia moderna. Todo encaja perfectamente como enun teorema o, tomando un instrumento más utilizado pornosotros, como un silogismo.

Dentro de este escenario donde todo está idealizado,dentro de este razonamiento por modelos, queda oculto elEstado monoclase, el compacto estrato de filtros entre so-ciedad y poder, la exclusividad elitista de las formas derepresentación, la grosera defensa de intereses materialesque todo el puro teorema viene a tutelar y a reforzar4. Laverdad incuestionable de que la ley y sólo la ley expresa lavoluntad general y, como tal, produce y condiciona todamanifestación de juridicidad aparece así, para el historiadordel derecho, cargada de vetas ideológicas; es decir, todocuanto viene propuesto como verdad se presenta, en unexamen más minucioso, más bien como una pseudoverdadtuteladora en última instancia de los intereses particularesde los titulares del poder.

Filósofos, politólogos, juristas se han empeñado sinembargo en construir el castillo inexpugnable de una per-suasiva mitología político-jurídica; inexpugnable, ya querespecto a ella se imponía, más que un conocimiento, una

4. Páginas lúcidasy culturalmente responsables ha escritOG. Zagrebel-sky, II sistema costituzionale delleronti del diritto, Utet, Torino, 1984, Intro-duzione, pp. X-Xl.

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La gran operación, que se consolida en Francia a finales delsiglo XVIII Yque tiende de manera paroxística a reducir elderecho a la ley, tiene varios significados, pero existe unosobre el que la apologética liberal siempre ha pasado delargo y sobre el que, por el contrario, conviene detenersepor su incisiva influencia sobre los sucesos futuros: se teníaplena conciencia de la enorme relevancia del derecho, detodo el derecho, obviamente -en una cultura burguesa tanatenta a la esfera patrimonial- también del derecho priva-do; por ello, se tendía a su monopolización por parte delpoder; por ello, se vinculaba estrechamente, casi indisolu-blemente, derecho y poder; en consecuencia, el derecho,que a lo largo de la civilización medieval había sido dimen-sión de la sociedad y por ello manifestación primera de todauna civilización, se convierte en dimensión del poder y que-da marcado íntimamente por el poder. En otras palabras, seagrava la dimensión autoritaria de lo «jurídico», agravándo-se además su alarmante separación de la «sociedad».

No se equivoca, incluso en nuestros días, el hombre dela calle, que tiene todavía frescos los cromosomas del pro-letario de la era burguesa, al desconfiar del derecho: lopercibe como algo extraño a él, que le cae sobre la cabeza

como una teja, confeccionado en los arcanos de los palaciosdel poder y que le evoca siempre los espectros desagrada-bles de la autoridad sancionadora, el juez o el funcionariode policía.

Ésta ha sido la mayor tragedia del derecho continentalmoderno, ser identificado con la dimensión patológica de laconvivencia civil, con un mecanismo ligado a la violacióndel orden constituido. ¡Pobres de nosotros!, el derecho máscruda y severamente sancionador, el penal, parece elevarsecomo modelo de la juridicidad precisamente por consistiren la expresión plena de la potestad punitiva.

Esta dimensión potestativa del derecho -que constata-mos reafirmada recientemente y con convicción en un textode introducción para novicios5- está descarriada, ya que,asumiendo la dimensión patológica en clave de identifica-ción, hace olvidar lo natural del fenómeno jurídico y confun-de su esencia. Lo natural del derecho consiste en estar ínti-mamente compenetrado con la sociedad, es decir, estar en elcentro de la fYsisde ésta, ser estructuralmente partícipe deésta. No es el instrumento coercitivo del soberano o el espa-cio para los vuelos teóricos de un doctrinario; puede tambiénsedo, puede convertirse en ello, pero en primer lugar es algomás y es algo diferente. Pertenece al ser de una sociedad,condición necesaria para que esa sociedad viva y continúeviviendo como sociedad, para que no se transforme en unconglomerado de hombres en perenne pugna entre ellos.

El derecho, por su inclinación a materializarse, antes deser poder, norma o sistema de categorías formales es expe-riencia, es decir, una dimensión de la vida social. Urge recu-perar la juridicidad más allá del Estado y más allá del poder,urge recuperada para la sociedad como realidad global, conuna recuperación que es, ante todo, oficio del jurista.

Si insistimos hoy en ello, en este año 2000, después detodo un siglo precedente rico en afloraciones y fermentos

creencia; y de creencias hemos estado bebiendo y saciándo-nos hasta ayer, casi hasta hoy. La propaganda ilustrada yposilustrada dio en el blanco al centrar con precisión supropio objetivo.

El título de este discurso se comprende ahora mejor y secomprende cuál es su fin elemental: un sosegado examencrítico que permita al historiador del derecho ir más allá delos mitos jurídicos de la modernidad, liberarse de las som-bras gigantescas hábilmente creadas por una extraordinarialinterna mágica, repoblando el panorama histórico con crea-ciones y criaturas que existen realmente, reconduciéndolasa sus proporciones concretas y ciertas.

2. Proyecto jurídico moderno y complejidad del derecho

5. Del constitucionalista Maurizio Pedrazza Gorlero, 1/potere e il di-ritto. Elementi per una introduzione agli studi giuridici, Cedam, Padova,1999, que sitúa el poder político en el centro del fenómeno jurídico.

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en este sentido, es porque constatamos que tantas responsa-bles percepciones no han servido para resquebrajar en elcorazón del jurista -más en su corazón que en su disposi-ción racional- las compactas murallas de Jericó constitui-das por el estatalismo y ellegalismo; las trompetas de Josuéno han sonado todavía para él, o han sonado en vano. A

pesar de ello, éste ha sido -hace ya más de ochenta años-el mérito principal del Santi Romano teórico del derecho,cuando situó en la sociedad el referente de la juridicidad6,con un mensaje tan citado por la reflexión científica subsi-guiente como rechazado por la adhesión espiritual de losautores que le citaban7.

Una llamada de atención: tomar conciencia de la esenciasocial del derecho no significa quedarse en la afirmaciónelemental y, en suma, banal de que donde hay una plura-lidad de hombres, allí hay derecho. Debe ser, por el con-trario, el punto de partida para una reflexión ulterior: elvínculo necesario entre sociedad y derecho implica el des-cubrimiento de la complejidad de este último. Espejo de lasociedad, refleja su estructura abigarrada, estratificada ydiferenciada. En conclusión, el derecho no es y no puedeser la realidad simple y unilateral que pensaron nuestrosantepasados del siglo XVIII.Si una conclusión semejante sejustificaba entonces por el valor estratégico que en esemomento tenía, hoyes sólo un signo de aridez cultural ynada más. .

Nuestros antepasados lo pensaron en el Estado y por elEstado, y de esa manera lo sometieron a un radical empo-brecimiento. Respecto al conjunto de la sociedad, el Estado,como aparato, como indispensable aparato de poder, cons-tituye una cristalización; además el Estado, por varios bue-

nos motivos, es construido como persona por la iuspublicís-tica decimonónica y como tal separado del magma fluidísi-mo de la sociedad.

Fue -lo sabemos- una operación geométrica de extre-ma simplificación, particularmente peligrosa para el mundode los sujetos ahora reducido a un escenario de individuospúblicos y privados. De toda esta operación el historiadordebe poner de relieve un resultado de extremo empobreci-miento: se había sepultado o ignorado o apartado -ennombre de una mitología-ideología jurídica constrictiva yde una estrategia a su servicio- una parte conspicua deriqueza vital para el ordenamiento jurídico de la sociedad;urge redescubrir el tesoro escondido, es decir, toda la varia-da gama de riquezas del universo jurídico.

3. Reducciones modernas: una visión potestativadel derecho

6. Con toda una serie de contribuciones sesudas de derecho públicogeneral, que se suceden en los dos primeros decenios del Novecientos y queculminan en la obra clásica de la literatura jurídica italiana que es L'ordina-mentogiuridiea, publicado en 1917-1918.

7. Lo ponía de manifiesto con amargura el mismo Romano, prologan-do la segunda edición de su libro (d. Santi Romano, L'ordinamento giuridi-ea, Sansoni, Firenze, 1946, «Prefazione»).

En este fin de siglo, si nuestra mirada es objetiva, estamosen condiciones de contemplar los riesgos (y también losdaños) del normativismo que nos ha conquistado, de underecho reducido a normas, sanciones, formas. Pensar elderecho como norma (y, por ello, obviamente, como san-ción) significa continuar concibiéndolo como poder, por-que significa cristalizar y agotar toda la atención sobre elordenamiento en el momento en el que el mandato se pro-duce y se manifiesta.

Para una visión normativa lo que importa es quién «man-da» y su voluntad imperativa (o, si queremos, quiénes «man-dan» y sus voluntades imperativas), mientras contamos bas-tante poco los usuarios de la norma y la vida de la norma ensu utilización por la comunidad de ciudadanos. El problemainterpretativo de la norma, en esta estrecha óptica, se redu-ce a un procedimiento de reconstrucción -procedimientoprevisto con aritmética precisión- de la voluntad imperati-va en el momento en que ella se separó del «ordenante»(siempre antropomórficamente pensado) y cristalizó en un

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texto inmovilizándose en él hasta que prorrumpa una nue-va, contraria o distinta manifestación de voluntad.

En suma, remitirse a la norma, se quiera o no, significasiempre y en todo caso concebir el derecho de modo potes-tativo, ligado estrechamente al poder, aunque se trate de unpoder en el que se percibe la rebeldía y que, por tanto, esuna realidad difícil de controlar, orientar, contener. Remi-tirse a la norma y al sistema de normas significa tambiéninvocar el camino de una separación clara entre producción

y aplicación del derecho, entre mandato y vida, entre unmandato que se concluye y se agota en un texto y la vidaque continúa y cambia a pesar del texto y con frecuenciamás allá del texto y contra el texto: es el camino que condu-ce a un formalismo a veces agravado por su abstracción.

Es el camino que vemos recorrer a uno de los protago-nistas de la reflexión jurídica del siglo xx, el austríaco HansKelsen, cuyo mensaje científico ha tenido un éxito extraor-dinario entre los juristas y todavía hoyes particularmenteescuchado. En un discurso como el nuestro, que no quieretransitar los diversos senderos de las posibles particulariza-ciones, es indispensable sin embargo que se aluda a la aven-tura intelectual de Kelsen tanto por su valor ejemplar comopor su carga mordaz.

Kelsen siempre ha conseguido hablar al corazón del ju-rista de ayer y de hoy por varios excelentes motivos: enprimer lugar, porque no es un filósofo quien habla, sino unjurista técnico y comprometido en grandes operacionesconstitucionales8 aunque pertrechado de excelentes lecturasfilosóficas y dotado de notable fuerza especulativa; en se-gundo lugar, porque la suya es auténticamente una aventuraintelectual, respetable como intento apasionado de búsque-da de nuevos fundamentos epistemológicos de la scientiaiuris después de tantas dudas demoledoras sobre su carácter

científico acumuladas a lo largo de la edad moderna; entercer lugar (y llego al punto que más nos abruma en ordenal fin de este discurso), porque, aunque toda su obra puedeverse como un grandioso exorcismo contra el poder a tra-vés de su racionalización formal-normativa9, al seleccionarel punto de vista de la norma como perno del orden jurídi-co, el tiempo de su producción debe ser necesariamentemomento esencial, el mandato evento esencial, la coercióncontenido esencial, su forma manifestación esencial, con elresultado de que el grandioso exorcismo se manifiesta comosustancialmente ineficaz, y el poder domina indirectamentepero con una presencia pesada todo el itinerario kelseniano,casi como el coro en la antigua tragedia griega10.

Al jurista moderno imperativo y formalista le va muchola construcción kelseniana de una Teoría pura del derechoaunque se resuelva en un castillo de formas, en una armoníaabstracta de líneas, ángulos y círculos, en suma, en unageometría que debía sacar fuerza de sí misma pero que bro-taba de la nada y en la nada se fundaba.

4. Hacia la recuperación de la complejidad:el descubrimiento del derecho como ordenamiento

La referencia a Kelsen sirve para indicar la solución extre-ma a que puede conducir un derecho reducido a un univer-so de normas y sanciones; es un universo muy pobre, quetiene el peligro de quedar flotando sobre la sociedad o deforzada y de frenar sus desarrollos vitales. Valga, por elcontrario, insistir sobre el derecho como ordenamiento.

8. Un ejemplo: la Constitución austríaca de 1920; entre las publicacio-nes más recientes, d. G. Bongiovanni, Reine Rechtslehree dottrina giuridicade/lo Stato. Hans Kelsen e la Costituzione austriacadel 1920, Giuffre, Mila-no, 1998.

9. Una óptima reconstrucción nos ha ofrecido A. Carrino, L'ordine de-l/e norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, ESI,Napoli, 21990, un estudiosobenemérito por sus traducciones italianas de obras kelsenianas y por iniciati-vas de reflexión en Italia sobre el pensamiento de Kelsen.

10. Sin contar que es fácil subrayar cómo «elproblema del poder jurídi-co ha venido asumiendo un relieve cada vez mayor en las últimas obras» (N.Bobbio, «Kelsen e il potere giuridico», en M. Bovero [dir.], Ricerchepoliti-che. Saggisu Kelsen, Horkheimer, Habermas, Luhmann, Foucault, Rawls, 11Saggiatore, Milano, 1982, p. 6).

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11. Una lectura bastante instructiva la encontramos en F. Viola, Autori-ta e ordine del diritto, Giappichelli, Torino, 1987, reflexión de gran caladoque dibuja para el jurista nuevas y más seguras fronteras.

12. N. Luhmann, Il/uminismo sociologico,11Saggiatore,Milano, 1983;las citas son respectivamente de la p. 75 Yde la p. 83.

pastorcillos empelucados y empolvados. El escenario jurídi-co no está poblado por pastorcillos, pero sí por modelos,modelos formales extraídos de un mundo ahistórico e irrealy -lo que es más importante- todos constituidos como

sujetos individuales, de los cuales sólo dos hacen de prota-gonistas, el Estado-persona y el individuo acomodado.

La pérdida más sustancial que sigue a esta operaciónreduccionista (que es -lo sabemos- una astuta opera-ción estratégica) es la de la dimensión colectiva de la socie-dad ahora contraída en la cristalización estatal. Sofocadapor la totalidad macrocolectiva del Estado y por la dialécti-ca exclusiva «Estado-individuo» está toda la articulación co-munitaria normal de la sociedad, de toda sociedad, la cualse expresa en comunidad, es y no puede dejar de ser comu-nidad de comunidades. Ésta era la articulación tan valoradaen el antiguo régimen con el protagonismo de la familia, losagregados suprafamiliares, las corporaciones, las asociacio-nes asistenciales y religiosas, los agregados sociales y políti-cos intermedios.

En el centro del redescubrimiento de la complejidad deluniverso jurídico se debe redescubrir también la dimensióncolectiva, es decir, las microcolectividades, gravosamentesacrificada en el proyecto individualista.

El historiador, al percibir una línea larga, sabe que, parala ciencia jurídica, el curso del Novecientos ha sido un lento

pero constante afloramiento de una conciencia más amplia,preparada para recuperar las fuerzas colectivas anteriormen-te reprimidas con violencia o, a lo más, exorcizadas me-diante la irrelevancia. Una conquista fatigosa, y de pobresresultados, al menos en sus primeros pasos.

Para tener un banco de pruebas basta abrir y recorrer elCódigo civil italiano de 1942, a pesar de ser expresión delclima corporativo de la Italia de aquellos años: es fácil ob-servar que el fenómeno asociativo es considerado de mane-ra reduccionista; se valora el nacido de un contrato comoson los varios contratos de sociedad y, en primer lugar, lassociedades comerciales; tímida es la presencia de las asocia-ciones libres que el legislador -casi para subrayar su depre-

No se trata de un asunto meramente lingüístico, de sus-tituir un término por otro sin mudar el contenido. Ordena-miento alude al acto de ordenar, de poner orden; y orden esnoción valiosa11 al menos en un aspecto: se relaciona con larealidad inferior, la presupone en su onticidad si quiereconseguir el fin de ordenada y no de coartada; en conse-cuencia, registra y respeta toda complejidad. Asumir el de-recho como ordenamiento tiene, así, el sentido de iniciar elintento de recuperar la complejidad, la compleja riqueza deluniverso jurídico.

Quizá los juristas no tengamos plena conciencia de ello,pero somos todavía, en buena medida, herederos y víctimasde la gran reducción ilustrada. «Ilustración significa amplia-ción de la capacidad humana de tomar y reducir la comple-jidad del mundo», «desarrollo de mecanismos de reducciónde la complejidad», consiste en la comprensión pero tam-bién en la reducción de la complejidad. Esto nos lo ha ense-ñado lúcidamente Niklas Luhmann 12,un mentor que hastaayer todo jurista se sentía obligado a citar al menos una vezen su obra (casi como el celoso musulmán tiene la obliga-ción de realizar una visita a La Meca durante el curso de suvida). Luhmann, el teórico de la complejidad, con su socio-logía de renovados fundamentos ilustrados, se conviertetambién en el teórico de la reducción.

La reducción tuvo y tiene sus valores positivos: el pano-rama jurídico es simple, por lo tanto claro; iluminado poruna sabia dirección centralista, es también armonioso. Ensuma, un panorama persuasivo que a los ojos del historia-dor tiene dos vicios graves: la abstracción y su consecuentecarácter artificial.

En otra ocasión he evocado la contradicción de la arca-dia literaria que, en su pretensión de liberarse de los enre-dos barrocos, llegó sin embargo a la suprema ficción de

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ciación- llama «asociaciones no reconocidas», contrapo-niéndolas a las formalizadas «personas jurídicas».

Se ignoran las sociedades intermedias. Habrá que espe-rar a la Constitución republicana de 1948 porque, gracias alimpulso del solidarismo católico de Mortati y Dossetti, a lasformaciones sociales se les reconoce el papel que de hechotenían en la sociedad. En medio del general desinterés delos privatistas italianos de la inmediata segunda posguerraseñalo el gran mérito cultural de mi predecesor en estainvestidura ducal amalfitana, el civilista Pietro Rescigno,que, dotado de una excelente preparación sociológica, hacomenzado a estudiar las más conspicuas manifestacionesasociativas (y éstas son los partidos y los sindicatos), tarearealizada por un privatista pero sin disolver su valor en ungenérico y anónimo asociacionismo, y tomándolas por elcontrario como auténticas formacionessociales13.

Existen estratos y dimensiones del universo jurídico pordesenterrar y valorar; ciertamente la experiencia jurídicaitaliana, también la actual, tiene una extensión y una pro-fundidad mucho mayores de cuanto puede cubrir la sombraprotectora y condicionante de la experiencia política delEstado. El derecho, en su autonomía, fuerte en su radica-ción en la costumbre social, ha vivido y vive, se ha desarro-llado y se desarrolla también fuera de ese cono de sombra,también fuera de los raíles del llamado derecho oficial: con-secuencia inevitable de no ser dimensión del poder y delEstado, sino de la sociedad en su conjunto.

No es un discurso anarquista, sino más bien el registrode la realidad efectiva que es la pluralidad de los ordena-mientos jurídicos. Es el gran reino de la libertad del dere-cho, que no coincide en efecto con el solo, majestuoso yautorizado ordenamiento jurídico del Estado. La que fue, a

principios del siglo xx, una feliz intuición doctrinal tiene suverificación puntual en la efectividad de la vida jurídica

vista con un enfoque adecuado. Como historiador del dere-cho, he tocado y toco con las manos esta realidad pluriordi-namental cuando, por obligación inherente a mi oficio, es-toy llamado a ocuparme de las propiedades colectivas de laregión alpina, sobre todo de la región alpina oriental: unaorganización jurídica hundida en costumbres primordiales,que no es aventurado calificar como prerromanas, que seenfrenta con la configuración individualista y quiritaria dela propiedad moderna respaldada por el derecho oficial,que ha tenido una continuidad de vida aislada hasta nues-tros tiempos, que el Estado moderno siempre ha intentado«liquidar» y no ha dejado nunca de perseguir y desnaturali-zar. Como historiador del derecho no dudo en registrar enel mismo territorio del Estado italiano ordenamiento s jurí-dicos originarios, ordenamientos ajenos, que nacen de an-tropologías diversas (si no opuestas) y son portadoras dediversos (si no opuestos) valores jurídicos, que tienen lasacrosanta pretensión de convivir con la oficialidad domi-nante porque son el signo de la complejidad de la experien-cia jurídica que el derecho del Estado no agota.

He hecho, como otras veces, referencia al caso de laspropiedades colectivas por mi familiaridad con ellas, perolos ejemplos podrían multiplicarse. La conclusión es clara, yes que el panorama jurídico, precisamente porque está iner-vado en la sociedad, es por su naturaleza complejo, y enesta complejidad debe ser respetado y recuperado. La edadmoderna, edad de mitología jurídica, se ha contraído en unconstringente horizonte de modelos y la complejidad de laexperiencia jurídica ha sido notablemente sacrificada. Lavisión potestativa del derecho, su estatalidad, su legalidadhan constituido un observatorio deformante, ya que, apun-tando únicamente sobre el momento y sobre el acto de laproducción, la regla jurídica se presenta como norma, esdecir, como mandato autoritario del investido del poder.

13. Los principales ensayos a los que nos referimos pueden ahora leerseen P. Rescigno, Personae comunita. Saggidi diritto privato, Cedam, Padova,1987.

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5. Hacia nuevos fundamentosde la positividad del derecho

Es un observatorio que debe ser, si no rechazado, completa-do; con este propósito, la visión ordinamental puede hacerde verdadero salvavidas.

Repitámoslo: ordenamiento es noción que tiene en sucorazón la de orden; y orden, precisamente porque no pue-de prescindir de la realidad a ordenar, precisamente, por-que escucha y recibe necesariamente instancias procedentesde la realidad, se sitúa como preciosa mediación entre auto-ridad y sociedad y no asume el aspecto desagradable de lacoerción. Si es verdad que corrientemente se habla del or-den que en un tiempo reinó bajo la bota rusa en Varsovia,en forma de un enorme tributo de sangre y muertos, o sehabla del orden de Hitler o del de Stalin logrado con laviolencia policiaca, está claro que aquí estamos frente a unsimulacro de orden.

El orden es -ciertamente- noción rigurosa, ya que

compone y sistematiza la inevitable pelea entre los hechoshistóricos de por sí rebeldes y desligados; orden implica ri-gor, así como rigor implica la transformación en derecho detoda la descompuesta y magmática realidad social. La visiónde un derecho «dúctih" como propone el persuasivo diseñode uno de nuestros más inteligentes y cultos constituciona-listas italianos14, nos parece entregada a las tramas de unafeliz idealización más que a las de un diagnóstico real.

Una cosa es, sin embargo, cierta: el orden, si es rigor, siregula el mundo indócil de los hechos, significa tambiénrespeto a la complejidad y a la pluralidad de la realidad; eslo opuesto a masificación y a simplificación forzosa. El dise-ño sutil de Tomás de Aquino, inmerso en un panoramauniversal todavía no fragmentado ni política ni jurídica-

mente, sino, por el contrario, recorrido y sostenido por unaconciencia ordenadora colectiva -el panorama del sigloXIII-, lo puntualiza bien en una de esas concreciones dedonde emerge nítida su excepcional fuerza especulativa: esseunum secundum ordinem, non est esse unum simpliciter, launidad realizada mediante el orden nunca es una unidad

simple 15.En otras palabras, ordenar no significa someter larealidad a una palingenesia ficticia haciendo de albo ni-grum, construyendo una falsa unidad con los hechos some-tidos, sino componiendo esa unidad compleja y plural quepermite a la diversidad convertirse en fuerza de esa unidadsin aniquilarse. Como subraya el mismo Tomás, el orden esla unidad que armoniza y respeta la diversidadl6.

Es urgente tener en cuenta todo esto después de quedurante dos siglos nos hayamos afanado en un agobiantecelo de formalización y esclerotización de la positividad delderecho. Hablar de derecho positivo era hasta ayer hacerreferencia a una noción cerrada, impermeable.

El jurista la pronunciaba con ignorante orgullo enten-diendo referirse a un universo de normas cerrado en sí mis-

mo, como una fortaleza de frontera, fuerte en su separaciónde todo, a la que estatalidad, oficialidad y autoridad hun-dían en un foso infranqueable. Y el jurista se ha complacidocon esta coraza sin darse cuenta del enclaustramiento y dela inmovilización que constituía.

Era -y todavía lo es hoy- una noción de positividadque no nos restituye sino oscuramente la complejidad queel orden jurídico está llamado a organizar y a no traicionar;que sin embargo se continúa traicionando cuando el dere-cho positivo continúa pensándose como un universo denormas, un castillo de mandatos, puesto (positum) por unaautoridad formalmente investida de poder y por tanto pro-vista del crisma tranquilizante de la oficialidad.

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14. ef. G. Zagrebelsky, 1/ diritto mite. Legge diritti giustizia, Torino,Einaudi, 1992 [El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta,1995]. Téngase en cuenta que mite -benigno, dulce, blando- ha sido tra-ducido en la edición castellana por "dúctil".

15. Tomás de Aquino, Summa contragentiles, 11,c. 58.16. "Ordo includit distinctionem, quia non est ordo aliquorum nisi dis-

tinctorum» (Tomás de Aquino, Scriptum in 4 Libros Sententiarum magistriPetri Lombardi, 1.20. 1.3. lc.).


Todo esto es, desde un punto de vista cultural -esdecir, para una cultura jurídica que quiera proponerse comoválida ordenadora del presente-, una posición tan crítica-mente pobre que impide una observación completa. Esteayer, que podíamos esperar completamente superado, con-tinúa hoy dentro de la conciencia de muchos juristas, sobretodo de los prácticos, deformados por una doctrina jurídicaque ha abdicado de su noble función pedagógica. Este ayercontinúa hoy con perfecta vigencia en el artículo 12 de lasdisposiciones preliminares del Código civil italiano de 1942,que confirma el dogma de la estatalidad del derecho y fijalos confines de la juridicidad identificándolos con los delEstado. Sé bien que el artículo viola el pluralismo jurí-dico impreso en nuestra carta constitucional, sé bien quelos juristas más competentes lo consideran una reliquia deconvicciones pasadas, pero sé también que las reliquias-mientras estén expuestas al público- pueden recibir laveneración de los bisoños. Como otras veces he sostenido,estaré más tranquilo cuando el artículo 12 desaparezca denuestra espléndida codificación como resto inadmisible delestatalismo autoritario fascista con la misma rapidez conque se suprimieron las huellas inmundas de la primacía dela raza aria.

Un signo eficaz de la ambigua vertiente en que estamostodavía buscando es una iniciativa tomada hace una decena

de años por un inteligente filósofo italiano del derecho,Giuseppe Zaccaria, que reunió a algunos colegas y tambiénatinadamente a algunos estudiosos del derecho positivo paradiscutir sobre Derecho positivo y positividad del derechol7.

En su presentación del volumen Zaccaria insiste, coninfrecuente conciencia de la gran necesidad de-refundacióncultural del actual jurista, sobre el «organismo global de lapositividad», sobre el «funcionamiento necesariamente "plu-ral" de la positividad»18, señalando con justicia una meta

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17. Diritto positivo e positivita del diritto, Giappichelli, Torino, 1991.18. G. Zaccaria, "Presentación», ibid. (los textos citados corresponden a

la p. XII).

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MÁS ALLÁ DE LA MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD

que alcanzar con urgencia: el inaplazable alargamiento de latradicional esclerótica noción de positividad del derecho.

Si la invitación del coordinador fue tomada y desarrolla-da por algunos iusfilósofos, sobre todo por Francesco Vio-la 19, las páginas de los estudiosos del derecho positivo italia-no toman por el contrario la enseña de una sustancial

ambigüedad, aunque Zaccaria pudo contar con dos cultos ysensibles representantes de nuestra ciencia jurídica, el admi-nistrativista Guido Corso y el mercantilista Mario Libertini.

El ensayo de Corso está dominado por la idea de fondode la primacía de la norma, describiendo al iuspublicistacomo un personaje en una desesperada búsqueda de nor-mas20;y precisa Corso: «El jurista positivo, incluso el másdispuesto a reconocer las aportaciones de la jurisprudencia,advierte la norma como un quid que lógicamente e ideal-mente precede y condiciona la interpretación»21, donde meparece repetirse con obstinación la separación entre normae interpretación que con frecuencia ha condenado a muertepor asfixia a zonas delicadas del sistema normativo.

Libertini parece todavía cautivado por unos lazos cultu-rales de los cuales no intenta desembarazarse; y está total-mente dispuesto a proveerles de alguna justificación quepueda apagar su límpida conciencia de fino jurista. «Laacep-tación de una ética de la legalidad -escribe-, para la queel respeto de las leyes es expresión del más general princi-pio de civilización del stare pactis y así reconocimiento de lapertenencia de todos los ciudadanos a la misma organiza-ción social»22,«la fidelidad a la ley se entiende no comoobediencia a un mandato, sino como leal ejecución de unpacto»23,«el principio de lealtad impone la aceptación de la

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19. F. Viola, «Tre forme di positivita nel dirieto», ibid.

20. G. Corso, «In che senso il diritto positivo costituisce un vincolo peril giurista», ibid., pp. 42-43.21. Corso, ibid., p. 54.

22. M. Libertini, «11vincolo del diritto positivo per iI giurista», ibid.,p.74.23. Ibid., p. 75.

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idea de la primacía del poder legislativo y así el deber de"tomar en serio" las decisiones políticas del legislador»24,donde, aparte del vómito de argumentaciones paleo-iusna-turalistas, se retorna al viejo fundamento mítico de un po-der legislativo -y así político- que interpreta y expresacon fidelidad el bien común y es por ello capaz de represen-tarlo normativamente. Insiste Libertini, ante el temor de noser bien entendido: «reconocer el principio (la exigencia, elvalor) de la taxatividad de las fuentes es también un modode "tomar en serio" el Estado; y esto me parece hoy deltodo indispensable (necesario aunque no suficiente) si seestiman ciertos valores y fines políticos (libertad, igualdad yseguridad de los individuos)...»25; concluyendo con la «aco-gida del postulado de la soberanía, unidad y plenitud delordenamiento estatal» y la «taxatividad de las fuentes for-malmente reconocidas»26,solución iuspositivista que «resul-ta más moderna y más dúctil»2? Una línea larga, línea bise-cular, parece continuar en estas páginas, y lo manifiesta lavena casi moralizante que la recorre.

6. Interpretación-aplicación Y nuevos confinesde la positividad del derecho

Si nos hemos alargado en la iniciativa de Zaccaria y enalgunas de sus aportaciones es porque nos parecen sintomá-ticas del trabajo actual del jurista italiano cuando se intro-duce en el sanctasanctórum del moderno derecho burgués,es decir, en el recinto de las fuentes, que se parece mucho aaquel espacio sagrado donde sólo una alta jerarquía sacer-dotal podía entrar. La invitación de Zaccaria no fue enesencia seguida por los estudiosos del derecho positivo, to-dos ellos todavía envueltos en la capa protectora del norma-

24. Ibid.,p. 76.25. Ibid.,p. 89.26. Ibid.,p. 90.27. Ibid.,p. 92.

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tivismo legalista. Un punto específico de esta invitación fueexpresamente rechazado: el de «desplazar el acento sobre ladimensión hermenéutica»28 como componente interna,esencial, de la positividad de la norma.

Es la conquista que queda por lograr. La teoría herme-néutica ha dado pasos gigantescos a lo largo del siglo xx,con un indudable acercamiento entre el momento normati-vo y el momento interpretativo-aplicativo. Hoy estamoslejos de deshacemos en elogios hacia la exégesis, aunque hahabido recientemente retornos neo-exegéticos. Pero el saltodel foso, lo que nos habría permitido romper con los obstá-culos normativistas y adquirir un visión amplia e integral dela normatividad y de la positividad, este salto no hemostenido el coraje de dado, porque realmente no tenemoscapacidades culturales liberadoras y porque la tradiciónposilustrada ha estado en situación favorable ante operado-res demasiado frágiles.

El ensayo de Guido Corso que acabamos de mencionarme parece el último eslabón de una larga cadena, cadenatodavía fuerte. A pesar de todo, a lo largo del siglo xx hanexistido mensajes de signo opuesto, que debían ser bienrecibidos porque procedían no de la fantasía de un filósofosino de sólidos técnicos del derecho bien inmersos en lapráctica cotidiana (el primer nombre que me viene a lacabeza es el de un autor al que estimo, el mercantilistaAscarelli).

El único instrumento para quitade al derecho el repug-nante esmalte potestativo y autoritario tradicional era y esconcebir su producción como un procedimiento que no ter-mina con la aprobación de la norma sino que tiene un mo-mento subsiguiente, el interpretativo, como momento pro-pio de la formación de la realidad compleja de la norma, ensuma, la interpretación como momento esencial de la posi-tividad de la misma norma, condición necesaria para la con-creción de su positividad.

28. Como el mismo Zaccaria precisa en su presentación del volumen(<<Presentazione»,p. X).

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Ciertamente, para llegar a esto, necesitamos dad e otroenfoque a la mirada del jurista; enfoque que no reduzca lainterpretación a una dimensión meramente cognoscitivasino que la tome como vida de la norma en el tiempo y enel espacio, encarnación de la norma en cuanto ejercicio,práctica, uso; enfoque que esté dispuesto a aceptar en elpanorama jurídico incluso a la comunidad de usuarios conuna función no meramente pasiva, que esté dispuesto a ad-mitir no un solo protagonista monocrático (el titular delpoder) sino una pluralidad compacta de sujetos. Quizá es elmomento de comenzar a construir el derecho también por

parte de los que la tradición ha llamado, con implícito des-precio, los destinatarios de la norma.

Acercándonos a la conclusión de este discurso, su sen-

tido puede recopilarse con la indicación de dos recupera-ClOnes.

El derecho es aplicación más que norma. Cuidado coninmovilizado en un mandato, más aún si el mandato en-cuentra su propia inmovilización en un texto; cuidado conla regla jurídica que deviene y queda en texto impreso. Elriesgo probable está en su alejamiento de la vida.

El derecho es, en primer lugar, ordenamiento; con loque se quiere subrayar, más allá del cambio terminológico,que su autoridad está en los contenidos que compone y quepropone, está en ser lectura objetiva de la realidad, intentode racionalización de la realidad. Es una autoridad que nacede abajo, que hace que se acepte y observe espontáneamen-te por la sociedad; la observancia -que es el gran misteriodel derecho- pierde así lo repugnante de la coerción. Conel derecho-ordenamiento hasta el hombre de la calle puedereconciliarse.

Hemos hablado de contenidos y de racionalización de larealidad, lo cual supone una desviación brusca respecto acómo el proyecto jurídico burgués se había ido definiendo

entre los siglos XVIIIy XIX en su progresivo proceso deconsolidación.

La norma suprema situada en el vértice de la pirámidejerárquica, es decir, la ley, es en este proyecto un contene-dor vacío, ya que -siendo por definición axiomática ex-presión de la voluntad general- sus distintos contenidosno contribuyen a configurar su esencia. En efecto, una nor-ma es ley no gracias a determinados contenidos sino por suproveniencia del titular de la soberanía que la filtra median-te un riguroso procedimiento formal.

La ley vacía era una suerte de forma ingeniosa dentro dela cual un legislador omnisciente, infalible, omnipotentepodía hospedar a su arbitrio cualquier contenido. El orde-namiento jurídico, resuelto en un gran esqueleto legislativo,admitía un solo cordón umbilical, el que le unía con elpoder, el único del que extraía vitalidad, alimento, efectivi-dad, mientras no reconocía ninguno con la complejidad dela sociedad.

En tal disposición legicéntrica y legilátrica el supremoprincipio constitucional es por tanto el de legalidad, quehace las veces de precioso cierre; y es claro que es unalegalidad concebida en sentido estricto como respeto a laforma-ley; y es claro por ello que esta legalidad es el respetode la ley que prohíbe el homicidio (con toda su carga ética), dela ley que sanciona la primacía de una raza sobre otra eimpone disminuciones de capacidad para los pertenecientesa un etnos tenido por inferior. Es decir, el principio delegalidad pierde aquí todo su valor garantista para represen-tar sólo el foso infranqueable que circunda perfectamente ycierra el castillo mítico así edificado. Sería bueno que tantoslegalistas inconscientes, legalistas a toda costa, se dierancuenta finalmente de esto.

Es obvio que esta mitología sometida al desgaste de dossiglos de vida jurídica se ha deteriorado lenta y benéfica-mente, a medida que la dogmática en la que se cimentabarevelaba su propio carácter mítico; y es obvio que hoy elprofundo foso que circunda el castillo en gran parte se hacolmado. Pero icon cuánta lentitud y con cuánto esfuerzo

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7. Hacia el declive de la mitología jurídica posilustrada


en esta nuestra Europa continental tan caracterizada y casimarcada a fuego por la habilísima propaganda posilustrada!

Hace unos días recibí con satisfacción un rico volumen

en el que se compendia el trabajo de un grupo de investiga-ción, promovido y coordinado con sensibilidad e inteligen-cia crítica por Michele Scudiero, sobre el problema de ladiscrecionalidad del legislador en la jurisprudencia de laCorte constitucional italiana en el decenio 1988-199829. ¡Ladiscrecionalidad del legislador! Uno de los editores de laobra colectiva tiene razón al calificado de «tema indócih,3°en su aspecto de clamorosa y ruinosa fisura en las murallasdel castillo mitológico del que se está hablando, con la pre-visión de un juez de las leyes y la caída del mito de lainfalibilidad.

y finalmente, desde hace tiempo, nuestra Corte consti-tucional hace precisas e incisivas llamadas a la racionabili-dad como límite de la acción legislativa y al derecho vivo.En un examen formalista pueden parecer simples «fórmulasverbales>,3!;el historiador por el contrario no duda en veren ellas las trazas de la fatigosa búsqueda de anclajes (quizátoscos e imperfectos) en pos de la conquista de esa meta decivilización jurídica que es -soslayado el esquema insatis-factorio del mito- la ley justa, la justicia de las leyes. Unaconquista que el cimiento mitológico-dogmático ha conver-tido en incierta y difícil.

Francia, ese laboratorio de la modernidad jurídica con-tinental, es su espejo más fiel; sería, en efecto, instructivosubir la cuesta, llena de obstáculos y tortuosa, en cuyo final,en 1958, con la Constitución de la Quinta República, sellega a la previsión, con el Conseil Constitutionnel, de un

juez de las leyes; y sería instructivo recorrer el debate, sem-brado de increíbles asperezas32;y sería instructivo seguir elempeño con que la izquierda democrática francesa, en susropajes de auténtica heredera de los programas jacobinos,ha interpretado esa previsión como un coup d'état perma-nent33, como un permanente factor de riesgo para la estabi-lidad del sublime y progresivo edificio constitucional pro-yectado en los fértiles años de la Revolución.

Un único punto se pone de relieve para cerrar y concluireste discurso: racionalidad, adecuación, no arbitrariedad, lla-mada al derecho vivo, más allá de ser indicadores genéricose incluso ambiguos, tienen -bajo las formas-, como míni-mo, el sentido y el valor de intentar encontrar un asidero.Los mitos, que han representado el papel de fundamento delproyecto jurídico burgués, no resisten frente a las necesida-des y a las demandas de la sociedad contemporánea, extre-madamente compleja desde el punto de vista social, econó-mico y tecnológico. Bajo el esqueleto formal-lineal, simple,armonioso- existe una constitución material que brota yque urge tener en cuenta si no se quiere llegar a separacionesque se traduzcan en derogaciones.

El derecho -y menos aún el derecho moderno- no pue-de abdicar de su dimensión formal, abasteciendo de catego-rías la incandescente fluidez de los hechos sociales y econó-micos, pero con la conciencia siempre viva de que esascategorías dan forma y figura a un saber encarnado, a unahistoria viva. En suma, siempre se debe tratar de categoríasordenadoras, que pesquen dentro de la realidad -que nofloten sobre la realidad- como es propio de todo fenómenoauténtica y no ficticiamente ordenador. Ser y deber ser nece-

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29. La discrezionalitadellegislatorenellagiurisprudenzadella Corte Cos-tituzionale (1988-1998), edición de M. Scudiero y S. Staiano, Jovene, Napo-li,1999.

30. S. Staiano, «Introduzione», ibid., p. XIII.31. Así L. Paladin, «Esisteun "principio di ragionevolezza" nella giuris-

prudenza costituzionale?», en Il principio di ragionevolezza nella giurispru-denza della Corte Costituzionale (Atti del Seminario, Roma 13-14 ottobre1992), Milano, Giuffre, 1994, pp. 164 ss.

32. Véase, en el ya citado volumen editado por Scudiero y Staiano, elensayo de A. Patroni Griffi, «11Conseil Constitutionnel e il controllo deHa"ragionevolezza": peculiaritii e tecniche di intervento del giudice costituzio-nale francese».

33. Me refiero al célebre pamphlet de Fran~ois Mitterrand, Le coupd'état permanent, Plon, Paris, 1964 (d. Le Conseil Constitutionnel et lespartis politiques, edición de L. Favoreu, Presses Universitaires, Aix-en-Pro-vence, 1988, Introduction).


sariamente se mezclan condenando las teorías puras entre losadmirables ejercicios retóricos de ingeniosos juristas.

Tiene razón Gustavo Zagrebelsky cuando -hace unosaños- afirmaba resueltamente: «la idea de derecho que elEstado constitucional actual implica no ha entrado plena-mente en el aire que respiramos los juristas»34.Una vieja ideade legalidad, legalidad formal, va siendo sustituida, y cadavez más, por una legalidad distinta que, al fin, tiene plena-mente en cuenta los dos planos de la legalidad en que ahorase articulan los modernos ordenamientos, para entendemos,el código y la constitución, este segundo como expresión dela sociedad en los valores que comporta y no sólo de la cris-talización bastante más pobre del Estado-aparato.

y debe desaparecer la idea de que el derecho se hacemediante leyes y que sólo el legislador es sujeto iusproducti-vo capaz de transformar todo en derecho casi como un reyMidas de nuestro tiempo. ¡Pobres de nosotros!, ¡cuántasveces los productos normativos de los legisladores modernosestán lejos de ser derecho! La hipertrofia y la hipervaloraciónde la ley pesan sobre la sociedad y cultura europeo-continen-tal y sobre las otras zonas del mundo por ellas condiciona-das. En una óptica semejante se ha hablado de «descodifica-ción» y además de «deslegalización». La exigencia es una ysólo una: quitarle a la ley su papel totalizador y socialmenteinsoportable que la era burguesa le ha otorgado.

Sólo un loco podría pensar en disminuir la presencia denormas imperativas generales e incluso de Códigos. Por elcontrario, no tenemos necesidad del instrumento -a largoplazo- pernicioso de leyes y Códigos que, con el detalle deuna minuciosa reglamentación de la vida económica y so-cial, corran el peligro de quedar en letra muerta un instantedespués de su promulgación al ser rechazados por la comu-nidad de los usuarios o, peor todavía, terminen por amor-dazar a la comunidad impidiéndole expresarse según eldevenir de la costumbre y el desarrollo de la realidad eco-nómica y de las disposiciones sociales.

La rapidez del cambio contemporáneo en todas susmanifestaciones exalta una primacía de la práctica. ¡Cuán-tas instituciones, sobre todo en el derecho de los negocios,son intuiciones inventadas y modeladas en la práctica coti-diana, mientras el legislador nacional o comunitario se limi-ta a intervenir tardíamente apropiándose de cuanto ya eluso ha consolidado eficazmente! El futuro derecho de laeconomía tiende a tener un perfil genéticamente extralegis-lativo con una fuerte contribución ofrecida por la reflexióncientífica. Y se contemplan «cambiados actores protagonis-tas del proceso jurídico», «diversas modalidades de produc-ción y funcionamiento de las reglas jurídicas»35,en una cre-ciente privatización de la producción jurídica: vitalescentrales nomopoiéticas (es decir, productoras de reglas ju-rídicas puntualmente observadas por los particulares) estánhoy situadas en núcleos sociales, económicos y culturalesmuy lejanos de los Estados36.

Es una reflexión que me apetece hacer aquí, en el senode la Civitas Amalfitana, en la sede de su municipio, en estaextraordinaria fragua jurídica medieval, donde mercaderesy navegantes emprendedores -pobres en leyes y ciencia,fuertes en capacidad propia de escuchar las fuerzas econó-micas- concurrieron a crear, confiando casi exclusivamen-te en sensibilidades e intuiciones, el derecho mercantil ymarítimo de la koiné mediterránea de la Edad Media3?

34. Zagrebelsky, 1/diritto mite, cit., p. 4.

35. Como bien se expresa una inteligente socióloga del derecho en unlibro a leer y meditar por el jurista (d. M. R. Ferrarese, Le istituzioni de/laglobalizzazione. Diritto e diritti ne/la societa transnazionale, 11Mulino, Bo-logna, 2000, p. 7).

36. Se trata de instituciones internacionales de organización cultural, degrandes estudios profesionales, de grupos emprendedores, etcétera.

37. Los mercaderes y navegantes amalfitanos, que tenían sólidos puntosde apoyo en el Mediterráneo oriental, importaron un espeso conjunro decostumbres griegas. Cf. G. P. Bognetti, «La funzione di Amalfi nella forma-zione di un diritro comune del Medioevo», en Mostra bibliogra(icae Conveg-no internazionale di studi storici del diritto marittimo medioevale. Amal(i,luglio-ottobre 1934, Atti, Assoc. Italiana di diritro maritimo, Napoli, 1934,pp. 50-51.

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III

CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONESENTRE DOS MILENIOS*

1. El Código y su significado en la modernidad jurídica

Como historiador del derecho me siento en el deber dL

comenzar estas anotaciones orales haciéndoles partícipes deuna preocupación. Ninguna noción ha estado tan marcadapor una intrínseca polisemia como ésta de Código: el voca-blo unitario permite acercar el Código Hermogeniano1, elCódigo Justiniane02, el Código Napoleón y todos esos Có-digoscada vez másfrecuentesen la prácticacontemporáneaque hemos oído mencionar en varias relaciones del congre-so, particularmente a los estudiosos del derecho positivo

* Texto de la Relación final del Congreso «~CodicioUna riflessione difine millennio» celebrado en Florencia los días 26-28 de octubre de 2000.

Esto explica las referencias a relatores y relaciones del mismo congreso. Seomiten las palabras iniciales de cortesía, que pueden leerse sin embargo en eltexto publicado en las Actas del congreso. En esta redacción -que se dirigea un público potencialmente más amplio, también a estudiantes- se hanañadido notas explicativas a fin de hacer más claras a estos posibles lectoresafirmaciones y referencias concisas perfectamente comprensibles (a pesar desu concisión) para los asistentes al Congreso florentino.

1. Por Código Hermogeniano (Codex Hermogenianus) los historiado-res del derecho se refieren a la compilación sistemática de actos imperialesredactada en el siglo IVd.C. seguramente por el jurista Hermogeniano.

2. Es decir, la recopilación sistemática en doce libros de las más rele-vantes constituciones imperiales, que el emperador Justiniano 1promovió yrealizó en la primera mitad del siglo VI d.C.

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MITOLOGIA JURfDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

(Código de los periodistas, de los consumidores, de los se-guros, de principios, de las reglas, Código común europeode los contratos, etc.); el vocablo unitario, asumiendo comodenominador común la tendencia a la estabilización de lo

inestable que es propia de toda codificación3, con ese enga-ño que es típico de ciertas invariables persistencias termino-lógicas, mezcla realidades profundamente diferentes en suorigen y función, generando confusión y equívocos cultu-ralmente perniciosos. El historiador del derecho, atendien-do a su primer oficio que es el de comparar, relativizar,diferenciar, advierte la trampa del dato terminológico, pre-fiere abandonar el simulacro unitario y bajar a la realidadhistórica que está, por el contrario, marcada esencialmentede inagotable discontinuidad.

Al menos aparece con claridad una doble discontinui-dad entre el «Código de los consumidores» del que hoy sehabla (por poner un ejemplo) y lo que para nosotros, histo-riadores del derecho, es el Código, entre éste y tantos Códi-gos de los que está llena, por ejemplo, la antigüedad clásica.Los tenues elementos comunes -que existen- no debendebilitar la absoluta tipicidad histórica de esa elección fun-damental de la civilización jurídica moderna completamen-te definida entre los siglos XVIIIy XIXen la Europa conti-nental, elección no de esta o aquella política contingentesino tan radical que se considera como hito delimitador enla historia jurídica occidental, señalando un antes y un des-pués, un antes y un después caracterizados por una íntimadiscontinuidad, elección que permite a los historiadoreshablar correctamente de «Código símbolo», «Código mito»,de «forma Código», de «idea de Código»4, etcétera.

En otras palabras, para el historiador del derecho pue-den existir y existen muchos «Códigos», para los cualespuede ser convencional e inofensivo el empleo de un voca-blo unitario, pero sólo uno es el Código que irrumpe en unmomento histórico concreto y sólo entonces, fruto de unaauténtica revolución cultural que embiste de lleno y desba-rata los fundamentos consolidados del universo jurídico;precisamente por su carga incisiva, precisamente por sertambién y sobre todo una idea, el Código puede experimen-tar una transposición, y del plano terrestre de las comunesfuentes del derecho llegar a encarnar un mito y un símbolo.Ya que, en efecto, el Código quiere ser un acto de rupturacon el pasado: no se trata de una fuente nueva o de unnuevo modo de concebir y confeccionar con ambición yamplitud la vieja ordonnance5 real; se trata, por el contra-rio, de un modo nuevo de concebir la producción del dere-cho, así como el entero problema de las fuentes, y del mis-mo modo el problema primario de la conexión entre ordenjurídico y poder político.

Ha hecho bien el amigo Halpérin en ofrecemos, duran-te el segundo día, entre varias imágenes significativas, lamuy ilustrativa de Napoleón 1en el momento de rechazar elantiguo droit coutumier6: en ella aparece la presunción delsoberano codificador -el primer7 auténtico codificador dela historia jurídica europea- de romper con el pasado por

3. En e! ámbito de los trabajos de! congreso son dignas de atención laspalabras iniciales de saludo pronunciadas por e! Pro-Rettore, profesorGiancarlo Pepeu, docente de la Facultad de Medicina, que ha subrayado e!uso que de la palabra «código» se hace en la ciencia médica (por ejemplo,cuando se habla de «códigogenético»)para indicar un conjunto de elementoscontraseñados por una íntima fijeza.

4. De una «idea de Código» gustaba hablar a un gran estudioso italianode! derecho mercantil, Tullio Ascarelli.Véase sobre todo su ensayo tan clari-

ficador «L'idea di codice ne! diritto privato e la funzione dell'interpretazio-ne» (1945), ahora en Saggigiuridici, Milano, Giuffre, 1949.

5. Con ordonnance se expresaba, en la historia medieval y posmedie-val de! Reino de Francia, la norma que expresaba la voluntad de! príncipe-soberano.

6. Con la expresión droit coutumier se señala, en e! antiguo derechofrancés, e! conjunto de! derecho consuetudinario espontáneamente afloradoy aplicado en las distintas prácticas locales y sucesivamente consolidado enredacciones escritas.

7. Por motivos que se aclararán en e! desarrollo de estas consideracio-nes, e! llamado Código prusiano, el Allgemeines Landrecht de 1794, queadmitía todavía la heterointegración por parte de los derechos locales, es máscorrecto encuadrarlo entre las recopilaciones dieciochescasque entre las ver-daderas y propias codificaciones.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDADCÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

lo que el pasado representaba desde el punto de vista «jurí-dico» y por la posición de lo «jurídico» en la «sociedad» y enla «política». Bajo este punto de vista, el «Código» expresala fuerte mentalidad forjada en el gran laboratorio ilustradoy está -en cuanto tal- en áspera y evidente polémica conel pasado.

Debemos hacer una advertencia: es obvio que, si mira-mos el tejido del primer y verdadero Código, el Códigocivil, y aún más si miramos los trabajos preparatorios, cons-tatamos la fértil continuidad de instituciones acuñadas yaplicadas en la inmemorial práctica consuetudinaria. Losredactores, el primero entre ellos PortalisH, eran hombresnacidos y educados bajo el antiguo régimen; no sorprendepor tanto que fueran portadores -incluso inconscientemen-te- de nociones, costumbres, esquemas y técnicas radica-das en la experiencia de la sociedad francesa y por tantoaceptadas y vividas en la vida de cada día. Eso lo doy pordescontado, pues la historia no opera nunca por saltos im-previstos y el futuro tiene siempre un rostro antiguo. Loque importa es el nacimiento y la formalización acabada deuna mentalidad manifiestamente nueva que embiste en elcorazón del orden jurídico, es decir, en la manera de conce-bir y de realizar la producción del derecho. Sobre este pun-to -que es el nudo crucial sobre el que se edifica lo jurídi-co- las concepciones y las soluciones están enfrentadas.

En el mundo prerrevolucionario esa producción estabaseñalada por tres caracteres típicos.

Era aluvional, es decir, seguía el devenir de la sociedadsin intentar constreñirla en mallas demasiado vinculantes:

las opiniones de los doctores se acumulaban una sobre otra,se formaban opiniones comunes, más que comunes, comuní-simas9, atesoradas en aquellas farragosas recopilaciones de

los siglos XVII-XVIIIque dotaban a los prácticos del soportepara sus pretensiones procesales; las sentencias se acumula-ban una sobre otra con la buena suerte para los Tribunalesmás ilustres de ser impresas en esas enormes coleccionessobre las que ha tenido el mérito de llamar la atención -elúnico entre nosotros- el llorado Gino GorlalO.

Era pluralista, es decir, estaba en conexión con la socie-dad y con sus fuerzas plurales, expresándolas sin particula-rizaciones artificiosas.

Era, consecuentemente, extraestatal, es decir -salvoesas zonas en estrecha relación con el ejercicio de la sobera-nía-, no registraba la voz del poder político contingenteahorrándose un inevitable condicionamiento. En un ensayobastante sesudo que Stefano Rodota ha recordado hace unosmomentos, el romanista-civilista Filippo Vassalli advertía, en1951, acerca de que el derecho civil, el derecho de las rela-ciones cotidianas entre particulares, tenía, hasta la era delCódigo, una connotación de íntima extraestatalidad encon-trando su fuente en los particulares, en las costumbres usa-das y observadas por los particulares, sucesivamente reduci-das a esquemas técnicos por el estamento de los juristasl1.

8. El jurista francés ]ean-Étienne-Marie Portalis (1746-1807) fue unode los protagonistas de la gran codificación querida por Napoleón I.

9. Cuando se habla de doctores nos referimos a los maestros del dere-cho, los cuales, con su interpretatio del viejo derecho romano justinianeo ydel derecho canónico, constituían el instrumento de adecuación de esas nor-mas a las exigencias de la experiencia jurídica medieval y posmedieval en

continuo crecimiento y aparecían así como auténticas fuentes del derechocomún europeo. Esas opiniones, esos pareceres jurídicos que resultaban ex-presión no de un jurista individual sino que, por su triunfo y por su generalacogida, podían parecer la expresión de todo el estamento de los juristas, lasllamadas opiniones communes, conseguían particular autoridad ante los ju-ristas. Por esto, enseguida, como preciosos subsidios para los abogados, secomenzó a recopilarlas, sistematizándolas según los distintos problemas aque se referían. En esta carrera por dotar al abogado de los instrumentosinfalibles para vencer en las distintas causas, existió, en el tardo derecho co-mún (siglos XVII-XVIII),una competición de los diversos recopiladores porproponer no sólo «opiniones comunes» sino además «más que comunes» o«comunísimas».

10. El civilista y comparatista italiano Gino Gorla (1906-1992) se dedi-có con pasión a vastasy relevantes tareas de excavación histórico-jurídica enel terreno -entre nosotros inexplorado- de las recopilaciones de senten-cias de los grandes Tribunales activos en la época del tardo derecho común.De él se puede leer con aprovechamiento la recopilación de escritos Dirittocomparato e diritto comune europeo, Giuffre, Milano, 1981.

11. F. Vassalli, «Estrastatualita del dirirro civile»,ahora en Studi giuridi-ci, vol. III, tomo 11,Giuffre, Milano, 1960.

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I

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MITOLOGrA jURIDICA DE LA MODERNIDADCÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

Todo esto fue cancelado por el puntilloso codificador, yno es casual que Napoleón quisiera realizar con el Codecivil la primera etapa de una codificación total. Circunstan-cia, ésta, en absoluto banal, sino más bien gesto de supremaosadía, atreviéndose el nuevo Príncipe posrevolucionario-segurísimo de sí mismo- a legislar en un terreno reser-vado, la razón civil, en cuyos confines se habían quedadolos legisladores pasados, incluido Luis XIV, que con susgrandes Ordonnances había realizado un primer experimen-to de reducción de buena parte del derecho a un cuerpo deleyes soberanasl2. Lo que Luis había dejado a la regulaciónde costumbres inmemoriales sedimentadas a lo largo deltiempo, ahora -en 1804- Napoleón lo inmoviliza en los2.281 artículos del Code civil, donde todo el derecho civilestá previsto, donde existen reglas minuciosas para cadainstitución (que con frecuencia hasta son definidas por ellegislador).

Produce horror el antiguo carácter aluvional, produceinquina la confianza en la historia, incluso en la simple his-toria de cada día, que había sido el rasgo típico del ordenjurídico tradicional. La historicidad del derecho no satisfaceal nuevo Príncipe, se le muestra en su aspecto repugnantede complejidad desordenada y confusa.

El Código revela de lleno su filiación ilustrada. El Prín-cipe, individuo modelo, modelo del nuevo sujeto liberado yfortificado por el humanismo secularizador, es capaz de leerla naturaleza de las cosas, descifrada y reproducida en nor-mas que legítimamente pueden pensarse como universales yeternas, como traducción en reglas sociales de aquella ar-monía geométrica que sustenta el mundo. Manifiesto esaquí el fundamento iusnaturalista que vetea de sentido éticola certeza de la que el Código se hace portador, ya quecuando se es capaz de leer en la naturaleza de las cosas, la

veta ética es cierta aunque en el fondo ya no exista el Dios-persona de la tradición cristiana sino una vaga divinidadpanteísticamente percibida; y cierta es la mitificación. Nohay duda, durante estas jornadas se ha hablado de catecis-mo, del Código como catecismo.

Hijo del iusnaturalismo ilustrado, el Código lleva den-tro, en sus huesos, el signo de la gran antinomia iusnatura-lista, la más grave y pesada antinomia de la historia delderecho moderno. A la convicción de la capacidad del nue-vo sujeto de leer en la naturaleza de las cosas le acompaña,en la nueva cultura secularizada, un problema que la viejacultura medieval y posmedieval había podido ignorar:¿quién está legitimado para leer en la naturaleza de las cosasy para extraer de ella reglas normativas? Inservible es ya elviejo lector, lector único y necesario, la Iglesia romana, aho-ra condenada al desván de las supersticiones y eliminada delnúmero de las posibles fuentes del derecho. Este lector nopuede ser sino el Príncipe, el cual, después de haber sidogratificado por la reforma religiosa con la guía de las Igle-sias nacionales, se ve ahora honrado y cargado con unanueva misión completamente temporal.

Presupuesto de esta gratificación es su idealización: elPríncipe, al contrario del juez y del doctor, es un personajeque está más allá de las pasiones y de la mezquindad conexaa los casos particulares, y es por ello capaz de una lecturaserena y objetiva. ¿Quién no recuerda, a este propósito, sinsalir de nuestra propia casa, las páginas hondas e ingenuasal mismo tiempo de Muratori o de Beccaria13?Como ya

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II

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12. A Luis XIV (y a su ministro Colbert) se deben algunas grandes or-donnances, consideradas como una etapa sobresaliente de! itinerario francéshacia e! Código por la orgánica sistematización que dieron a amplias zonasde la vida jurídica: e! proceso civil (1667), e! derecho penal (1670), el dere-cho mercantil (1673), el derecho de la navegación (1681).

13. Ludovico Antonio Muratori, que es sobre todo recordado por suinsigne obra de erudito y de recopilador-editor de fuentes históricas, es per-sonaje que sin embargo interesa al historiador de! derecho por una obrilla,Dei difetti della giurisprudenza, aparecida en 1742, un libelo polémico contrae! viejo derecho común y su confuso pluralismo jurídico, que trae la propues-ta de un nuevo derecho con el Príncipe y la ley como protagonistas y que porello se menciona como testimonio genuino de la ilustración jurídica italiana.

La referencia de Cesare Beccaria es a su conocidísimo libelo Dei delitti e

delle pene, aparecido en 1764, conocidísimo por sus propuestas penales, peroque aquí se recuerda por sus páginas polémicas contra un derecho comúnmonopolizado por la doctrina y los jueces, contra un derecho común que es


había sucedido antes con la Reforma religiosa, también lacultura iusnaturalista inmersa en el nuevo mundo seculari-zado tiene necesidad de un enganche sólido con lo tempo-ral, y lo encuentra en el nuevo sujeto político ahora vigoro-so protagonista en el escenario europeo transalpino, elEstado. Y toma forma un fenómeno que, de entrada, podríaparecer completamente contradictorio por lo que hemosdicho unas líneas más arriba sobre la armonía de geometríaseternas y universales: la estatalización del derecho, incluidoel derecho civil, el más reacio a ser controlado por las ma-llas del poder.

El iusnaturalismo viene así a desembocar en un pesadí-simo positivismo jurídico y el Código, aunque portador devalores universales, se reduce a voz del soberano nacional, aley positiva de este o aquel Estado.

En Francia la primera gran codificación, la napoleónica,es el resultado final de un largo itinerario histórico en elque el derecho llega a identificarse con la ley, es decir, conla expresión de la voluntad autoritaria del Príncipe; fatigosoitinerario que, a finales del siglo XVI,Jean Bodin, politólogode firme educación jurídica, percibe en el desacuerdo entredroit y 10il4,entre derecho y ley, o, para explicamos mejor,entre la tradicional práctica consuetudinaria compenetradade equidad y la voluntad autoritaria del Príncipe, un conti-nuado desacuerdo hecho de luchas y de resistencias peroque lentamente señala la progresiva victoria de una monar-quía cada vez más empeñada y complacida en su dimensiónlegislativa. El derecho francés -por usar el término deBodin- es, a medida que el tiempo pasa, cada vez más loiy cada vez menos droit.

y la idea de Código, abandonada su originaria y naturalproyección hacia un orden universal, se mortifica espiritual-mente y se potencia efectivamente expresando el orden ju-

rídico de un Estado temporal y espacialmente delimitado.El Código se inserta de lleno en el paroxismo legislativoque discurre por las venas del siglo XVIII y que se manifiestaplenamente en las martilleantes proclamas de las declara-ciones constitucionales revolucionarias y posrevoluciona-rias, en las que, apenas se desprende el maximalismo retó-rico, emerge en toda su crudeza una fría y lúcida estrategiapolítical5.

La idealización del Príncipe provoca la necesaria ideali-zación de su voluntad soberana y, consecuentemente, de sucristalización normativa en la ley. La que es simplemente lavoz del poder consigue encontrar un lugar seguro en el másrecóndito sagrario de la conciencia laica. Se perfila ahorauna escrupulosa mística de la ley.

Ella es la única fuente capaz de expresar la voluntadgeneral y en virtud de ello impone su primacía en un siste-ma de fuentes que se cierra en una organización jerárquica,con la inevitable debilitación de cualquier otra producciónjurídica. El viejo pluralismo jurídico, que tenía a sus espal-das, aunque con varias vicisitudes, más de dos mil años devida, se sofoca en un rígido monismo.

y se dibuja cada vez más netamente el ligamen estrechí-simo entre doctrina de los poderes y producción jurídicacon la asignación de ésta al único poder legislativo. La divi-sión de poderes, junto a su valor garantista, tiene para elhistoriador del derecho la función de cimentar el monopo-lio jurídico en las manos del legislador, identificado ahoracon el titular de la soberanía. El cerco se cierra y el granproyecto iusnaturalista desvela su latente dimensión estra-tégica, es decir, la sagaz estrategia del estamento burgués enel momento de conquistar el poder político.

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todavía en el Setecientos interpretación del derecho romano y del derechocanónico, y a favor de un nuevo derecho ilustradamente resuelto en un con-junto de leyes soberanas.

14. J. Bodin, Les six livresde la République, Scientia,Aalen, 1977 (fac.),lib. I, cap. VIII.

15. Para darse cuenta basta con leer las distintas «Declaraciones», co-menzando por la adoptada por la Asamblea nacional constituyente el 26 deagosto de 1789. La enunciación más límpida aparece en el «Acta constitucio-naJ" de 24 de junio de 1793, artículo 4: «la leyes la expresión libre y solemnede la voluntad general; es la misma para todos, ya proteja, ya penalice; sólopuede ordenar lo que es justo y útil a la sociedad; sólo puede impedir lo quele es nocivo».

MITO LOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

El problema de las fuentes, del sistema de las fuentes-de todas las fuentes-, es percibido por la cultura jurídicaburguesa como problema íntimamente, francamente cons-titucional, situado en el corazón de la constitución mismadel nuevo Estado, y no sólo en el momento heroico de laconquista o cercano a ella, sino también en tiempos másdistantes, con una continuidad inerte que la engrandece.Me vienen a la cabeza las páginas de aquellos civilistasitalianos de principios del siglo xx, que he releído recien-temente para una investigación !6, los cuales estaban incli-nados a reconocer doctrina y jurisprudencia como fuentesdel derecho pero resueltamente lo niegan por motivos deíndole exclusivamente constitucional: porque hubiera cons-tituido una lesión del pilar que sostiene todo el Estadoburgués de derecho, es decir, del principio de la división depoderes.

go- es el producto extremo de una actitud general de mís-tica legislativa, que debe insertarse en ese enfoque del mo-nismo jurídico que individúa la ley más allá de toda otrafuente de derecho, hasta colocada en el vértice de una rígi-da jerarquía, con la consecuente condena de las posicionesjerárquicamente inferiores a un rango servil. Tampoco po-demos olvidar el plan del Código: intenta reducir toda laexperiencia a un sistema articulado y minucioso de reglasescritas, contemplando todas las instituciones posibles, co-menzando con frecuencia por dades una definición y disci-plinando con estudiada precisión todas las aplicaciones pre-vistas por los redactores.

Pienso que no deben tenerse en cuenta los propósitosque a veces afloran en los trabajos preparatorios, comocuando Portalis se refiere a la equidad, es decir, a uno de losvalores basilares del antiguo régimen!? Los nuevos «legisla-dores» llevan todavía escritos sobre la piel los signos de suanciana edad, es decir, de personas educadas antes de laRevolución. Lo que importa es el clima histórico, la ideolo-gía política y la cultura jurídica dominantes, de las que elCódigo es traducción en el terreno normativo y que lo con-vierten en instrumento de un riguroso absolutismo jurídico;tampoco se deben tener en cuenta las consideraciones sobrela existencia -bajo la vaga y ambigua letra del archiconoci-do artículo 4 que obliga al juez a decidir en cada caso lacontroversia que le someten las partes- de una voluntadde apertura más allá de la ley por parte de los redactores,cuando inmediatamente y con fortuna duradera se da unainterpretación positivista y legolátrica en coherencia con laimperante mística legislativa. En conjunto, el Código es unaoperación ideológica y cultural notablemente compacta,y bastaría para confirmado el poner de relieve -como ya

2. El Código y sus características históricas

y llegamos a los caracteres del Código, sobre los que se hadiscutido con viva dialéctica en las posiciones de las distin-tas relaciones.

Su inconfundible tipicidad -respecto a todas las fuen-tes jurídicas manifestadas a lo largo de la historia-le vieneimpresa por una triple tendencia que lo recorre. Tiende aser fuente unitaria, espejo y cimiento de la unidad de laentidad estatal; tiende a ser una fuente completa; tiende aser una fuente exclusiva. Esta triple tendencia caracterizahondamente el Código, al menos en el modelo originariotal y como apareció en la realización francesa de comienzosdel siglo XIX.

He dicho tendencia, porque aspira a ello. En efecto,nunca podemos olvidar que el Código -la «idea» de Códi-

16. P. Grossi, ..Itinerarii dell'assolutismo giuridico. Saldezze e incrina-mre nelle "parti generali" di Chironi, Coviello e Ferrara», ahora en Assolu-tismo giuridico e diritto privato, Giuffre, Milano, 1998.

17. Sobre todo en el complejo y rico en argumentos viejos y nuevosDiscours préliminaire pronunciado por Portalis al presentar al Consejo deEstado el proyecto de Código civil redactado por la Comisión gubernativa(que hoy se puede leer cómodamente en la recopilación Naissance du Codecivil. La raisolldlllégislateur, Flammarion, Paris, 1989).

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hemos hecho nosotros- el territorio de donde parte la

operación, el derecho civil plasmado en costumbres secula-res y para ellas reservado.

Convencidos de ese carácter compacto, se advierten al-

gunas grietas en la sólida muralla. La primera que me vienea la cabeza es la ofrecida por el § 7 del ABGB, del Códigoaustríaco, que propone como medio extremo para colmarlas lagunas legislativas el recurso a los «principios del dere-cho natural, teniendo en cuenta las circunstancias tomadascon diligencia y maduramente ponderadas»!8, con una locu-ción que señala evidentemente, al mismo tiempo, las in-fluencias paralelas -muy fuertes sobre aquel legislador-del robusto iusnaturalismo alemán y del igualmente robustoderecho común revivido en la edad moderna en el área

germánica. Pero en este Código falta el embarazoso Estado-nación y falta la corrosiva incidencia revolucionaria que losfranceses por el contrario han experimentado en carne pro-pia. Bastaría analizar cómo el ABGB resuelve el problemade la propiedad y de los derechos reales para darse cuentade que estamos en un mundo jurídico muy distante delfrancés, un mundo todavía íntimamente ligado a la estruc-tura feudal de la sociedad y a las decrépitas invenciones deldominio dividido tal y como habían sido teorizadas y siste-matizadas por los intérpretes medievales.

Pasando a nuestros Códigos del área italiana que apa-recen en el curso del siglo XIX,no sobrevaloraría las pocasreferencias al derecho común a las que aludía en su rela-ción el amigo Pio Caroni; en efecto, se advierten en zonasbastante apartadas (como el Cantón Ticino) o en zonasdonde perdura todavía en pleno Ochocientos la vigencia

18. Es la parte final del § 7 del «Código civil general austriaco» (A/lge-lI1einesBürger/ichesGesetzbuch) de 1811. El párrafo completo dice: «Cuan-do un caso no se pueda decidir ni según las palabras, ni según el sentidonatural de la ley, se mirará a los casos similares precisamente de las leyesdeliberadas y a los motivos de otras leyes análogas. No obstante, permane-ciendo dudoso el caso, deberá decidirse según los principios del derecho na-rural, teniendo en cuenta lascircunstancias tomadas con diligencia y madura-mente ponderadas».

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

general del mismo derecho común (como los EstadosPontificios).

Más importancia tiene por el contrario la llamada a los«principios generales del derecho» -expresamente hechaen el artículo 3 de las disposiciones preliminares del primerCódigo civil unitario italiano de 1865]9- como últimaoportunidad ofrecida al aplicador para colmar los vacíosnormativos; pero con la ulterior y significativa precisión deque la locución -genérica donde las haya- será siempre yconstantemente entendida como una reducción del propioespectro a los principios generales obtenidos del derechopositivo estatal italiano. Habrá -en la larga vigencia delCódigo del 65- quien los interprete incluso con un conte-nido de genuino derecho natural, pero será bastante tarde yserá un filósofo del derecho, Giorgio Del Vecchio, en sudiscurso romano de 19212°, abriendo un debate vivo y fe-cundo que anima y enriquece la reflexión jurídica italianade los primeros años veinte.

Lo que os estoy delineando es el modelo de Código asícomo vino a dibujarse con trazos claros en Francia a princi-pios del Ochocientos. Con el correr del tiempo corre tam-bién mucha agua bajo los puentes del Sena, del Tíber y delRin; y no corre en vano. La historia trae siempre riqueza ycambio incesante. A finales de siglo, ya en un Código querefleja la sordera del positivismo legalista de la Pandectísti-ca2!, el Código Imperial Germánico, el BGB, es un pulular

19. Codo civ. 1865, artículo 3: «Cuando una controversia no se puedadecidir con una precisa disposición de ley, se mirará a las disposiciones queregulan casos similares o materias análogas: donde el caso quede dudoso, sedecidirá según los principios generales del derecho».

20. G. Del Vecchio, «Sui principii generali del diritto», ahora en Studisu/ diritto, vol. 1,Giuffre, Milano, 1958.

21. Con el término «Pandectística>,nos referimos sobre todo a aquellagran corriente científica que, sobre la base de las Palldectasde Justiniano,edifica en la Alemania del Ochocientos un saber jurídico exasperadamenteconceptualizado por estar fundado sobre modelos abstractos y purificado deescorias factuales de índole económica y social. En ausencia de una codifica-ción en Alemania durante todo el siglo XIXla Pandectística construye sóli-damente sobre el plano teórico, pero quedando dominada por un fuerte po-sitivismo legalista.

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MITOLOGIA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

de cláusulas generales22,de fragmentos abiertos por el juezhacia el mundo de los hechos, un tema, éste, apreciado porStefano Rodota que desarrolló -hace algunos años- en unespléndido discurso pronunciado en Macerata23. Y a co-mienzos del siglo xx, el Código suizo, marcado por lasconvicciones germanistas de Huber, aparece inmerso en unarealidad consuetudinaria que merece ser valorada, con unjuez con una mayor libertad para abrir las ventanas cerradasde su estudio para captar los mensajes24.Se podría, además,mencionar el primer Código de derecho canónico de 1917,único Código -que yo sepa- expresamente abierto con elcanon 6 hacia el pasado, recorrido por el principio constitu-cional no escrito de la equidad canónica con la posibilidadpara el juez -en determinadas condiciones- de no aplicarla norma escrita25;pero es fácil aquí advertir que se trata deuna codificación muy peculiar, relativa a un ordenamientosagrado con impelentes instancias pastoral es absolutamentedesconocidas en los ordenamientos laicos.

Las matrices iusnaturalistas pesan sobre el Código.Como norma que presume de enredar la complejidad de lasociedad en un sistema cerrado, el Código, toda codifica-ción, puede traducirse en una operación drástica mente re-duccionista: si la razón civil puede y debe diseñarse en unaarmonía geométrica bajo el lema de la máxima simplicidady de la máxima claridad, el legislador debe empeñarse en unesfuerzo de depuración y decantación.

Como norma que -rechazando las escorias deforman-tes de la historicidad- cree descubrir el individuo origina-rio en toda su genuina desnudez, el Código tiene comoprotagonistas sujetos abstractos y ordena un haz de relacio-nes igualmente abstractas. Son modelos dibujados sobrecalcos ahistóricos, modelos todos iguales, que carecen delpesado equipaje de la humana materialidad que la historiainevitablemente pone sobre las espaldas de quien actúa ensu seno. La materialidad, para bien y para mal, era propiadel antiguo régimen, donde existían nobles y plebeyos,campesinos y mercaderes, ricos y pobres, cada uno ideadodentro de una comunidad históricamente caracterizada,cada uno diferente al otro gracias a su inalienable histori-cidad.

En el proyecto jurídico burgués abstracción e igualdadjurídica (es decir, posibilidad de igualdad de hecho) sonnociones «constitucionales» y fundamentan el mismo pro-yecto. Y compacta e impenetrable es la muralla china quesepara el mundo del derecho (y de la relevancia jurídica) delmundo de los hechos (y de la irrelevancia jurídica), tancompacta e impenetrable como quizá nunca se había logra-do en los largos tiempos de la historia jurídica occidental.Lo cual es un signo de que el proyecto se empapaba deestrategia, con la exigencia de un control riguroso sobre laentrada de los hechos en la ciudadela del derecho.

De factualidad se comenzará a hablar en Italia -a duras

penas- a finalesdel sigloXIX por parte de civilistasherejes,y entonces se contrapondrá a la fría armonía museística delCódigo civil, un «Código privado socia!» donde los sujetosson patrones y trabajadores, ricos y pobres, sabios e igno-

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22. Con la expresión «cláusulas generales» se intenta connotar aquellosreenvíos que el legislador hace a nociones pertenecientes a la conciencia co-lectiva (buena fe, buenas costumbres, usos del tráfico, diligencia del buenpadre de familia, etc.), indicando de tal manera al juez un depósito extralegem del que poder sacar a decisión propia.

23. S. Rodara, «Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile»:Rivista del diritto commerciale I (1976).

24. Nos referimos al «Código civil suizo» (comúnmente citado como

2GB) de 1907, más verdadero y propio Código de autor que otros, ya quefue fruto de la laboriosidad de un único y notable personaje, el jurista EugenHuber (1849-1922), un privatista inspirado en la cultura jurídica germánica.El trazo que tipifica este Código es la valoración de la conciencia jurídicapopular y, consecuentemente, la valoración del papel de la costumbre y deljuez. Es también por ello por lo que en el Código se hace frecuente uso de«cláusulas generales».

25. El canon 6 valora ese gran patrimonio jurídico acumulado en la bi-milenaria historia de la Iglesia romana que se suele llamar por los canonistasiliS vetliS. En cuanto a la equidad canónica -es decir, al espacio de discrecio-nalidad asignado al juez para evitar aplicaciones rigurosas de la ley que pu-diesen ser motivo de pecado para las partes-, reclamada expresamente en elcanon 20 del código de 1917, debe sin embargo tenerse como un principioconstitucional no escrito que recorre toda la codificación.

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MITOLOGfA JURIDICA DE LA MODERNIDAD CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

rantes26; en suma, hombres de carne y hueso; y comenzaráa dar señales de vida, siempre a finales del Ochocientos, enla legislación especial que -escasa al principio- se intensi-fica pronto para hacer frente a tantas necesidades emergen-tes27,y finalmente en la legislación especial y excepcionalocasionada por la primera guerra mundiaPK, convertida enuna soga al cuello del enrarecido organismo de sujetos yrelaciones del derecho burgués.

Abstracción e igualdad formal habían sido quizá lasmejores armas de la gran batalla burguesa, armas desintere-sadas sólo en apariencia, para beneficio y protección detodos sólo en apariencia. A mis estudiantes de los cursos dehistoria del derecho moderno siempre les leo una frase to-mada de la magnífica novela de Anatole France que es Lelys rouge, frase que asume un diagnóstico históricamenteagudísimo. El gran novelista señala con mordaz sarcasmo«la majestueuse égalité des lois, qui interdit au riche commeau pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans lesrues et de voler du pain»; y concluye con mal escondidoescarnio: «elle éleva, sous le nom d'égalite, l'empire de larichesse»29.

Este discurso sobre la abstracción como principio estra-tégico me permite algunas anotaciones sobre cuanto se de-cía, en la densa ponencia inaugural de Paolo Cappellini,acerca de la incomunicabilidad del Código.

Es verdad, el Código sufre de incomunicabilidad o, si sequiere, de grandes dificultades para comunicarse con la ge-neralidad por un motivo fundamental: el Código, comoresultado de una monopolización de la producción jurídicapor parte del poder político, es instrumento de un Estadomonoclase (utilizo con agrado una expresión felizmenteacuñada por Massimo Severo Giannini, un insigne iuspubli-cista italiano muerto a comienzos del año 2000); es el ins-trumento de un Estado centralista que se expresa en unalengua nacional, culta, literaria, voluntariamente lejana delos mil dialectos locales, los únicos verdaderamente gratos ycomprensibles para la masa popular.

Si a alguien le habla el Código, es a aquella burguesíaque ha hecho la Revolución y que finalmente ha logrado suplurisecular aspiración a la propiedad libre de la tierra y a lalibre circulación de ésta; el Código francés está tan absortoen ese logro que, todavía en 1804, concede al fundo comoposible objeto de propiedad -sobre todo al fundo rústi-co- un protagonismo sustancialmente desmentido por unasituación económica en plena evolución que valoraba cadavez más decididamente otras fuentes de riqueza; pronto,Pellegrino Rossi señalaría el atraso de la conciencia econó-mica de los codificadores napoleónicos30.

El Código le habla al corazón de los propietarios, essobre todo la ley que tutela y tranquiliza al estamento de lospropietarios, a un pequeño mundo dominado por el tener yque sueña con invertir sus ahorros en alguna adquisiciónfundiaria (si queremos, el pequeño mundo de la gran comé-die balzaciana). Por esto, junto a la ley del Estado, la únicaconcesión pluralista -bien encerrada sin embargo en unsordo monismo ideológico- admitida como única leyconcurrente es el instrumento príncipe de la autonomía de

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I,.

26. Esto sucederá, a finales del Ochocientos, en Italia en el seno de aque-lla corriente ambigua y heterogénea de índole marcadamente solidaria quehabitualmente se llama «socialismo jurídico».

27. Nos referimos particularmente a aquellas primeras leyes sociales queatenúan el sordo individualismo jurídico de la legislación burguesa comen-zando a introducir elementos solidarios de tutela de los sujetos económica-mente más débiles.

2.8. Se trata de una densa y compleja obra del legislador italiano, que,dentro de las urgencias de los problemas bélicos, da un relieve antes descono-cido a la dimensión socio-económica, con una fuerte contribución al resque-brajamiento o a la subversión de principios inveterados tomados hasta enton-ces como auténticos dogmas.

29. Le /ys rouge, cap. VIII.

30. Nos referimos a las conocidas «Observations sur le droit civil fran"aisconsidéré dans ses rapports avec l'état économique de la société», en Mé/an-ges d'économie po/itique, de po/itique, d'histoire et de phi/osophie, t. II, Gui-llaumin, Paris, 1867.


31. Es elocuente el artículo 1123 del Código civil italiano de 1865 (quereproduce un idéntico dictado contenido en el Código civil napoleónico):«Loscontratos legalmente constituidos tienen fuerza de leypara aquellos quelos han realizado».

32. Cf., por ejemplo, V. Zeno Zencovich, «11"codice civile europeo", letradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo»: Foro Italiano V (1998),60 ss.

agota. El resto cuenta poco, porque la norma jurídica es esaabstracción confeccionada por el legislador. Es cierto quedespués está el momento de su aplicación, es decir, de lavida de la norma en contacto con la vida de los usuarios,pero éste no aporta nada a una realidad que nace y quedacompacta y rígida, impermeable a la historia.

Pues bien, esta mentalidad es típicamente ilustrada, y nosólo es propia de los entusiastas hombres del siglo XIXtanimbuidos de positivismo jurídico; ha calado -confesémos-10- en el fondo del ánimo del jurista europeo continentaly, a pesar de todo, a pesar de todo lo que ha sucedido en laexperiencia y en la ciencia a lo largo del fértil siglo xx,permanece intacta arropando seguramente su subconscien-te pero encontrando también una complacida aceptaciónpor parte de su ciega conciencia. Perdura intacta la actitudde agria hostilidad hacia la interpretación -toda interpre-tación que no sea la auténtica- eficazmente expresada porCesare Beccaria en páginas memorables de la literatura jurí-dica italiana33.

Pero Beccaria está allí, en su hornacina dieciochesca,como eficaz intérprete y por tanto merecedor de nuestracomprensión historiográfica. Menor comprensión mereceel rechazo de la historicidad de la norma, de toda norma,también de la legislativa, en su incuestionable dominio delánimo de los juristas.

A la idea de Código, es decir, a una geometría de reglasabstractas, simples, lineales, es conceptualmente extraña laposibilidad de incidencia del momento de la aplicación. Laideología jurídica posilustrada se turba ante la visión de unanorma que vive más allá de su producción y se modificaelásticamente según su recorrido, que -en suma- se pro-duce continuamente recibiendo mensajes de los diversosterrenos históricos en los que se sitúa. Por esto la interpre-tación asume aquí la única forma posible de la exégesis: lanorma es sólo explicada, penetrando como mucho dentro

los particulares, es decir, el contrato3!. Por esto el Código-más que a los usuarios, entendidos siempre como destina-tarios pasivos- habla a los jueces, es decir, a los aplicado-res efectivos en cuyas manos está confiada la tranquillitasordinis.

A pesar de la hipótesis de una paralela ley de los par-ticulares, el Código queda colocado en su dimensión auto-ritaria. Recientemente se ha medido el autoritarismo de lafuente «Código» en referencia a sus contenidos32, pero elsustancial autoritarismo está en otro lugar, en la exigenciacentralista del Estado monoclase, en su consiguiente pan-legalismo, en la mitificación del legislador que parece casiun Zeus fulminador en su Olimpo, omnisciente y omnipo-tente, en la mitificación del momento de producción delderecho como momento de revelación de la voluntad del

legislador. Y ese autoritarismo intensifica la falta de comu-nicación entre el Código y la sociedad civil, ya que, respec-to al cambio socio-económico que es incesante, el Códigoqueda inevitablemente como un texto impreso cada vezmás viejo y más ajeno.

y llego a otro nudo fundamental sobre el que pesan lasraíces iusnaturalistas del Código, un nudo al que ya se alu-día. La legolatría ilustrada inmoviliza el derecho en su mo-mento de producción; el procedimiento productivo se ago-ta con la revelación (conviene insistir en este términoteológico) de una voluntad suprema, resultándole extrañoel momento interpretativo-aplicativo. Quizá sobre esto seha hablado demasiado poco durante nuestro congreso,como señaló ayer Luigi Lombardi Vallauri.

El procedimiento de normación se resuelve en el mo-mento en que la norma se produce; ahí se resuelve y se

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33. C. Beccaria,Dei delitti e delle pene (1764), cap. IV, «Interpretazionedelle leggi», Giuffre, Milano, 1964.

MITOLOGrA jURIDICA DE LA MODERNIDADCÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

de la cabeza del Zeus legislador (procedimiento desdeñada-mente rechazado por el ortodoxo Beccaria) para llegar has-ta el fondo y aclarar su soberana intención. Rechaza la his-toricidad de la ley, porque infligiría una lesión mortal a lacerrada estrategia del proyecto ilustrado.

Si se tienen presentes los filones más innovadores -ymás fecundos- de nuestro siglo xx, el itinerario laborioso(y hoy todavía no concluido) va en la dirección de unamayor valoración del momento de la interpretación, de surecuperación dentro del mismo procedimiento de produc-ción de la norma, momento esencial de eseprocedimiento,el único que hace de la norma abstracta una regla de laexistencia cotidiana.

La experiencia del siglo XIX francés debería servir deejemplo. La ciencia se reduce a exégesis34,una cohorte delaboriosos y fecundos operarios trabajan complacidamentea la sombra de la codificación. El colega Rémy ha tejidobrillantemente su elogi035,y esseguramente digna de consi-deración su inteligencia clarificadora documentada en co-mentarios nítidos. No me atrevería, sin embargo, a suscribireseelogio: domina en él una psicología sustancialmente pa-siva respecto al texto normativo, una concepción reduccio-nista del derecho que aparece como un texto autorizado,una incapacidad para responder y corresponder a las ame-nazantes exigencias de una sociedad en fuerte crecimiento ynecesitada de ser ordenada con categorías y decisiones téc-nicas valientes e innovadoras.

Es, por el contrario, el objetivo del que tiene concienciay por el que trabaja una jurisprudencia práctica que, cons-ciente de la fricción entre ley vieja y necesidad nueva, sehace cargo de este deber enorme, no lo elude y, sufriendo

una crucifixión ante la divergencia entre la sordera de untexto y el cambio de los hechos sociales, con mucha fre-cuencia toma sus decisiones quedándose en el respeto for-mal de un texto efectivamente vaciado y violado; una juris-prudencia práctica que ha querido y sabido construir au-deladu code y malgré le code, trabajando avec les textes peroarribando au dessus des textes et par-dela les textes36. Puedeser extremadamente instructivo recorrer las «actas» de las

celebraciones del centenario en 1904: junto a tantas páginastriunfalistas destacan otras, por ejemplo las del presidentedel tribunal de la Casación Ballot-Beaupre37, en las que elelogio de la codificación se sitúa en su carácter vago y gené-rico, en contener algunas lagunas, circunstancias todas ellasde por sí no edificantes pero que permiten a los juecesfranceses construir a pesar del texto.

y esto es así porque el Código se ha convertido en untexto, en un texto impreso. Inevitablemente me vienen a lamente dos grandescivilistasfranceses,que he tenido la suer-te de estudiar a fond038: Raymond Saleilles y Fran~ois Gény.Estamos en la última veintena del siglo XIX; son el testi-monio de lo que he llamado la crucifixión de un juristasocialmente sensible y culturalmente competente; Gény ySaleilles, intolerantes ante un derecho identificado con sucristalización en un texto, orientan su reflexión científicahacia un intento de evitar que la corteza jurídica se separeperniciosamente de la sustentadora linfa social y económi-ca, una linfa que por su propia naturaleza es cambiante.

Una referencia obligada en Italia es Tullio Ascarelli -es-tudioso de ese sector del derecho privado inmerso en lapráctica económica que es el derecho mercantil-, que in-

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34. No sin razón se ha llamado «escuela de la exégesis» a la rica cohortede intérpretes franceses que trabajan en buena parte del Ochocientos a lasombra de la codificación napoleónica, los cuales no constituyen ciertamenteuna «escuela» unitaria pero bien pueden ser unidos en una valoración unita-ria a fuerza de su común postura psicológica y metodológica.

35. J.-P. Rémy, «Eloge de I'exégese» (1982), ahora en Droits. Revuefran~aise de théorie juridique I (1985).

36. Una propuesta de método y una línea de acción que constituirán elsostén del mensaje de Raymond Saleilles,como hemos creído subrayar en elensayo citado en la nota 38.

37. Nos referimos al discurso pronunciado el 29 de octubre de 1904con ocasión del centenario.

38. Cf. «Ripensare Gény»y «Assolutismogiuridico e diritto privato: lun-go I'itinerario scientifico di Raymond Saleilles»,ahora en Assa/utisma giuri-dico e diritta privata, cit.


tentó -en el convulso momento inmediatamente prece-dente y subsiguiente a la segunda guerra mundial- armoni-zar formas y prácticas inventando categorías interpretativasdirigidas a diagnosticar el derecho vivo sin preju icios39.

La primera concierne al rápido cambio social propio dela civilización contemporánea. El cambio de ayer era extre-madamente lento y podía también prestarse a ser ordenadoen categorías no elásticas, mientras hoy esa rapidez obligacon frecuencia al legislador a una actividad febril modifi-cando el contenido de una norma al poco de habeda produ-cido. Pienso en Italia (y lo digo sólo para los amigos noitalianos), en el reciente Código de procedimiento penal,Código que -lisa y llanamente pero no sin reflexión- mepermito calificar de «hecho en verso», un texto respetableen abstracto pero inadecuado para ordenar una realidadcriminal en tumultuoso y alarmante crecimiento, enmenda-do no sé cuántas veces a pesar de su breve vigencia.

La segunda concierne a la complejidad de la civilizacióncontemporánea. Si es verdad que la codificación inauguradaen 1804 fue un intento de reducción de la complejidad, ytambién es verdad que se trataba de una complejidad re-ducible (aunque finalmente el intento no se logró com-pletamente y el Código nació viejo), hoy la situación esincreíblemente distinta, con fronteras en las dimensioneseconómica y tecnológica que continuamente se expanden,se modifican, se complican. Los trazos concretos ofrecidosesta mañana por Rodota precisamente sobre el terreno de laevolución tecnológica nos confirman que la actual comple-jidad es difícilmente reducible.

La tercera consideración concierne a la inclinación a launiversalización (voluntariamente omito pronunciar el tér-mino tan utilizado de globalización, que evoca más bien elespectro desagradable del imperialismo económico norte-americano y de sus voraces multinacionales). No hay dudade que el panorama general ha variado algo respecto alviejo paisaje estatal e interestatal42, poniendo en apuros al

3. El Código hoy: algunas consideracionesde un historiador del derecho

En el congreso se ha hablado del pasado y del presente, noha faltado tampoco una mirada al futuro. El historiador sesiente cómodo en el surco de esta larga línea que arribahasta el hoy y va más allá, y probablemente tiene algo quedecir.

Hoy se habla todavía de Códigos y de codificaciones:apenas ayer teníamos el único modelo ideológicamente co-herente de un Código civil realizado en un Estado de régi-men comunista, el de la República Democrática Alemana,que hoy sólo interesa al historiador del derecho pero querepresenta un experimento cultural y técnico de relieve40;yhoy florece de nuevo -y es objeto de demasiadas y a vecesvacías discusiones- el proyecto de un «Código común eu-ropeo de derecho privado,,41.

Parece legítima una pregunta: ¿la idea de Código estodavía actual? ¿o se trata, también en este caso, de lahabitual y maldita aversión a lo nuevo propia de los juristassiempre asidos a modelos pasados y siempre tardos y rea-cios a superados?

Se imponen algunas consideraciones.

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39. Ejemplar, entre tantos ensayos ascarellianos, «Funzioni economichee istituti giuridici nclla tecnica dell'interpretazione» (1946), ahora en Saggigiuridiei, Giuffre, Milano, 1949.

40. Cf. la rica introducción a Il Codiee civile del/a Repubbliea Demoera-tiea Tedesea, trad. e intr. de G. Crespi Reghizzi y G. De Nova, Giuffre, Mila-no, 1976.

41. Se puede leer con gran aprovechamiento una publicación reciente:Making European Law. Essays on the "Common Core» Project, ed. de M.Bussani y U. Mattei, Universira dcgli Studi, Trento, 2000.

42. «En términos de fragmentación y pérdida de nitidez de la soberanía,en términos de cambio de actores y protagonistas del proceso jurídico, asícomo en términos de diversas modalidades de producción y funcionamientode las reglas jurídicas», como egregiamente señala una inteligente sociólogadel derecho en un libro reciente cuya lectura recomiendo a todo jurista (d.


Código, que, aunque preñado de instancias originarias yvetas iusnaturalistas, se ha convertido históricamente en leynacional y con ella se ha identificado.

En fin, una última consideración, sobre la que quizádeberíamos haber reflexionado antes. Se ha hablado del

Código-Constitución. ¡Totalmente cierto! No existe dudade que, en su nacimiento, el Código encarnó la auténticaConstitución del Estado burgués, ya que, habiendo asumidolas primeras «cartas de derechos» un carácter filosófico-po-lítico, correspondió al Código civil enunciar reglas jurídicasdisciplinadoras de las instituciones fuertemente «constitu-cionales» de la propiedad individual y del contrato. En ellargo camino recorrido tras 1804 el Código ha visto multi-plicarse los planos de legalidad, primero -en el siglo XIX-la legislación especial o excepcional del legislador ordina-rio, que se limitaba a responder a preguntas contingentes alas que el Código abstracto no había podido responder,después -en el siglo xx- las Constituciones, convertidasahora en verdaderas disposiciones normativas que al mismotiempo contienen disposiciones concretas para ser injerta-das inmediata y abiertamente en el mundo de los valores, esdecir, portadoras de un sistema armónico de valores. Y jus-tamente -aunque bastante tardíamente- la doctrina civi-lista italiana se enfrentó con el problema de la relaciónentre los dos planos de legalidad en los que se habían con-vertido, la legalidad de la constitución y la legalidad delCódig043.

Se impone una respuesta a la pregunta que antes había-mos formulado: ¿es actual la idea de Código? En caso afir-mativo, ¿qué papel podemos asignarle al Código hoy omañana?

No es función del historiador hacer propuestas opera-tivas; el historiador puede sin embargo utilizar su conoci-

M. R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nellasocieta transnazionale, Bologna, Il Mulino, 2000, p. 7).

43. Ejemplar P. Perlingieri, 1/ diritto nella legalita costituzionale, ESI,Napoli, 1984.

miento de la evolución histórica para incentivar el sentidocrítico del observador y pensador de hoy. Ayer SalvatoreTondo, a propósito de la lex mercatoria invocada variasveces en nuestro trío florentino, subrayaba su confianza enla capacidad del Código para ordenar convenientementeesta realidad emergente. Yo tendría más dudas que mi ami-go romanista. Preguntémonos retóricamente, con la únicafinalidad de clarificar el discurso, qué queremos decir cuan-do hacemos uso de tal sintagma. Simplificando, se trata delas invenciones de la práctica, que en un escenario econó-mico y tecnológico nuevo necesitan de nuevos instrumen-tos; lex mercatoria es el conjunto de las invenciones hechascon fantasía y buen sentido por los hombres de negociosen las plazas y mercados, en los puertos, en los mercadosfinancieros.

Los glosadores hablaban, en el siglo XII, de los novanegotia, empeñados en insertar en los esquemas ordenado-res del Corpus iuris justinianeo todos estos casos nuevos dececa -es decir, todos los casos comerciales y de navega-ción- que afloraban e invadían la gran koiné mediterránea,pero bastante dispuestos -incluso a costa de forzar y supe-rar las categorías clásicas- a apropiarse de la riqueza con-suetudinaria solicitada y respaldada por el poderoso esta-mento mercanti144.Nos encontramos, más o menos, en unasituación similar: una práctica que continuamente elaborainstituciones nuevas y continuamente las supera desorde-nándolas o creando otras nuevas, en un impulso caracteri-zado por una extrema rapidez.

La codificación corre el peligro de ser para esta criaturaplástica y cambiante un ropaje demasiado rígido, con el ries-go consiguiente de un envejecimiento precoz del texto nor-mativo y de una práctica que sigue galopando en los hechosprescindiendo de inadecuadas reglas autorizadas.

Hoy, frente a un cambio rápido y a una complejidadpoco dócil queda para el Código, en mi opinión, la función

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44. CE.P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Laterza, Bari, 1995 [Elorden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996].


de ofrecer una especie de amplio marco. Rodota nos habla-ba de un Código de principios45. Probablemente él y yo noestamos demasiado lejos. Creo que el legislador ha preten-dido una injerencia excesiva en el mundo moderno con unaarrogante monopolización de lo jurídico; por desgracia,haciéndolo, ha demostrado también su impotencia.

El amigo Schiavone ha sido próvido al invitar para lainauguración de nuestro congreso al presidente de la Cáma-ra de los diputados, Luciano Violante (que tiene la profe-sión de jurista), y ha sido elocuente su confesión sobre lalentitud del legislador italiano y sobre su incapacidad pararesponder a las demandas de una sociedad civil extremada-mente compleja también en su organización cada vez mástecnológica. Violante ha hablado con pudor de lentitud, yo,con mayor brutalidad, pero no sin motivos, prefiero hablarde impotencia.

Frente a esta realidad alarmante es preciso -creo-volver a pensar el sistema formal de las fuentes, para hacer-lo igualmente más conforme con el proyecto y diseño denuestra carta constitucional; y volver a pensar sobre todo lafunción de la ley, que me parece puede ser la de formalizarun marco relevante para el desarrollo de la vida jurídica.

Es evidente que el Estado no puede abdicar de la fija-ción de líneas fundamentales, pero es también claro que seimpone una deslegalización, abandonando la desconfianzailustrada hacia la sociedad y desarrollando un auténtico plu-ralismo jurídico con los particulares como protagonistasactivos de la organización jurídica así como lo son del cam-bio social. Sólo de esa manera se podrá colmar el foso entrecambio social y sistema de reglas jurídicas que hoy percibi-mos con amargura.

Volviendo a nuestro tema de los Códigos y cerrandoestas consideraciones conclusivas, es también claro que losCódigos que construiremos siguiendo esa línea operativa

45. Una rica reseña de los problemas recientemente aflorados a niveleuropeo puede encontrarse en G. Alpa, «Il codice civile europeo; e pluribusuman», en Contratto e impresa/Europa, 1999.

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CÓDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS

no tendrán ni podrán tener el valor del Code civil y de losgrandes Códigos del siglo XIX,voces «constitucionales» delEstado monopolizador, fuente de fuentes por ser emana-ción de la única potestad nomopoiética, el Parlamento, fuen-te formalmente condicionante de todos los órganos apli-cadores en su ingenua pretensión de ofrecer un sistemanormativo tendencialmente exhaustivo.

Llama la atención una doble discontinuidad. No sólo ladiscontinuidad histórica que une estos Códigos con el anti-guo régimen. Otra discontinuidad se perfila: la que liga losCódigos del inmediato futuro con la idea de Código tal ycomo se ha afirmado en el surco de las eficaces sugestionesilustradas.

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Paolo Grossi

Enseña Historia del derecho medieval y moderno enla Universidad de Florencia. Es director del Centrodi studi per la storia del pensiero giuridico modernoy socio nacional de la Academia dei Lincei. Ha reci-bido el doctorado honoris causa de las universidadesde Francfort, Estocolmo, Autónoma de Barcelona,Autónoma de Madrid, Sevilla y Lima. Es autor, en-tre otras, de las siguientes obras: Il dominio e le cose,Giuffre, Milano, 1992; L'ordine giuridico medievale,Laterza, Roma-Bari, 1995; Assolutismo giuridico e di-ritto privato, Giuffre, Milano, 1998; Scienza giuri-dica italiana. Un profilo storico (1860-1950), Giuffre,Milano, 2000.

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