Gonzalo Parra Aranguren

laINTERDICCIONy laINHABILITACIONen elDERECHOPRIVADOVENEZOLANO

Separata de la Revista

ACTAS PROCESALES

DEL DERECHO VIVO

Volumen XXIII - Nos 67-69

Caracas - Venezuela

La Interdicción y la Inhabilitaciónen el Derecho Internacional

Privado VenezolanoGonzalo Parra-Arangaren

SUMARIO

Pdg.

l.-La diversidad legislativa 192.-La competencia de la ley personal del incapaz 213.-El régimen del Código Bustamante 234.-La doctrina venezolana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 23S .-Los problemas intertemporales 276.-La importancia del aspecto jurisdiccional 277.- a) el Código Bustamante 32B.- b) el artículo 75 del Código de Procedimiento

Civil 349.-La sentencia del diez de mayo de 1909 34

10.-La decisión del primero de julio de 1909 36n.-La inconveniencia de los domicilios legales 3612.-La doctrina venezolana: a) el "Proyecto" del Dr.

Abel Santos 3813.- b) el "Proyecto" del Dr. Pedro Manuel Arcaya 4914.- e) el "Proyecto" de 1963-1965 4215.- d) la opinión del doctor Juan Maria Rouvier .. 4416.- e) el Proyecto de Código de Procedimiento Civil

de 1976 4417.-La delimitación de la ley aplicable y de la lex

fori 4618.-La lex iori y los aspectos procesales 4719.-La lex iori y la organización del sistema de pro-

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22.-Delimitación entre la lex situs y la lex fori o o23o-La delimitación en el Código Bustamante oo24.-La presentación del Código Bustamante al Con-

greso . o o o' o oo' o o.' oo.. o" o.25.-Los informes de las Comisiones de la Cámara del

Senado oo. ooo. o o o. oo' O" oO' O" o.26. -Las reservas al Código Bustamante ... o.... o.. o27.-El beneplácito del doctor Pedro Itriago Chacín o.28.-La doctrina venezolana anterior: al Diego Arreaza

Romero o o o o oo.. o oo. oo. o.. o.29o-bl Abel Santos, Francisco Gerardo Yánez y Pe­

dro Manuel Arcaya o. oo... o. oo..... o..... o' O' o..30o-La critica del doctor Lorenzo Herrera Mendoza a

las reservas del Código Bustamante . o.. oo. o....3l.-La opinión del doctor Daniel Guerra Iñíguez o.32o-Los conceptos del doctor Juan Maria Rouvier o...33.-El reconocimiento de los autos de autoridades

extranjeras ooo.. o o o oo .34. -La reserva venezolana del Código Bustamante ..35o-La eficacia automática, prevista por el Acuerdo

Boliviano oo o.' o ooo o o oo" o36'-La intervención del orden público procesal y sus-

tantivo '" o. o. o, o" o o o37o-La interdicción como sanción accesoria a una con-

dena penal o oo o. o o O' o .38o-La actitud de la doctrina venezolana O' o. oo. o .39. -La ausencia de exeouatur en materia de interdic-

ción y de inhabilitación o o. o o. ooofO.-Las consecuencias de la decisión en el juicio de

exequátur. oo.. o. o. o. 0 •• 0. oo oo oo' .

20.-La lex iori y los efectos de la declaratoria de in-capacidad o.. o o o o oo.. o

21.-La lex iori y la protección administrativa: el casoBoIl . o oo o o o' o o... 49

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l.-La mayoría de edad constituye sólo una pre­sunción iuris tantum, de acuerdo con la cual se es­tima que una persona tiene la libre disposición desus facultades físicas. cuando alcanzaun determinadonúmero de años.·Sin embargo, las enseñanzas de lavida diaria se orientan a veces en sentido contrario:cuando la presunción no ha funcionado efectivamen­te en algún caso esporádico, el individuo se encuen­tra amparado por la teoría de los vicios del consen­timiento; pero si se trata de estados psico-físicosde carácter permanente resulta necesaria una de­claratoria de incapacidad, con su correspondientemecanismo de protección, a los fines de atender enforma estable, no sólo los intereses del afectadosino también la suprema conveniencia de la colec­tividad.

Aparte del anterior denominador común, elDerecho comparado demuestra inevitables diver­gencias que se proyectan tanto en las causas fun­damento de la incapacidad como en el instituto pre­visto para proteger al incapaz.

En efecto, conforme a la legislación venezolanavigente, la declaratoria de incapacidad de las perosanas procede, por una parte, cuando existe un"estado habitual de defecto intelectual que los haga

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incapaces de proveer a sus intereses, aun cuandotengan intervalos lúcidos" (artículo 393 del Có­digo Civil); y, por la otra, según el artículo 409ejusdem, también es posible respecto de los débi­les de entendimiento (imbéciles, idiotas y cretinosen sentido médico), de los pródigos (o sea,' dequienes sufren un desorden de espíritu o de cos­tumbres que, sin constituir una enfermedad, con.l1eva la disipación o el uso insólito de sus mediosde fortuna). De igual modo se contempla la incapa­cidad ope legis del sordomudo, del ciego de naci­miento o de quien hubiere cegado durante su in.fancia (artículo 410 del Código Civil).

Ahora bien, la anterior enumeración difierede las causas previstas por otros sistemas jurídicos:la prodigalidad no constituye motivo de incapaci­dad de acuerdo con la legislación inglesa; y si enVenezuela representa el sustrato de una incapaci.dad limitada, con régimen anexo de asistenciajudicial a través de un curador, en otros países,como en Alemania, conlleva la incapacidad total yla subsiguiente tutela (1). Por 10 demás, convienedestacar la creciente importancia de las diversasmedidas protectoras adoptadas por los diferentesEstados para atender a las necesidades propias delos individuos que se dedican al abuso habitual del

( 1) La diversa actitud de los paises frente a la prodiga­lidad como causa de incapacitación de las personasse hizo sentir ya en el Congreso Sudamericano deJurisconsultos reunido en Lima el nueve de diciem­bre de 1877; y en el Programa de los Trabajos, objetode examen en la sesión del siete de enero de 1878, seincluyó como primer tema, con el propósito de uni­formar las legislaciones civiles de las Repúblicasamericanas, el de "si la prodigalidad puede conside­rarse como una causa de incapacidad" (ULLOA, Al­berto.- "Congresos Internacionales Americanos", To­mo JI, Lima, 1938, pág. 172).

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alcohol, de los estupefacientes y de otras substanciassimilares.

La diversidad legislativa también se proyectaen el régimen de protección organizado en beneficiodel incapaz: puede tratarse de una incapacidadtotal con el consiguiente sistema de representacióna través de la tutela, requerirse la autorización pre­via de un funcionario o la simple asistencia de uncurador, para completar una incapacidad limitada.Según informa BERNARD DUTOIT algunos paí­ses admiten la tutela, la curatela y el Consejo judi­cial y legal (Francia, Bélgica, Luxemburgo); otrossólo la tutela y la curateIa (Alemania, Portugal,Venezuela), o la tutela y el Consejo judicial (Gre­cia, Italia); y una tercera categoría acepta única­mente la tutela (España) o la curatela (Austria, Ho­landa) (2).

2.-Habida cuenta de la diversidad legislativaexistente, resulta indudable la importancia de es­coger la ley aplicable a la declaratoria de incapa­cidad y al correspondiente mecanismo para lograrla debida protección de los diversos intereses delincapaz, en particular los de carácter económico.Ahora bien, en este propósito se hace necesario en­tender la categoría jurídica interdicción en un sen­tido amplio, a los fines de incluir cualquier restric­ción impuesta por el Legislador a la capacidad gene­ral de ejercicio, pues, de lo contrario no se obten­drían los objetivos propios del Derecho internacio­nal privado: en consecuencia, respecto de los paí­ses donde no se regula en forma expresa, debe tam­bién comprender la inhabilitación (artículo 409 del

( 2 ) DUTOIT, Bernard.- "La Protection des incapablesmaieurs en Droit intemational privé", en "Revue dede Droit international privé", Año 1967, pág. 466.

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Código civil venezolano), la designación de unConsejo Judicial (como preveía el antiguo artículo543 del Código civil francés) o de un Asesor (se­gún dispone el artículo 395 del Código civil suizo),o la prolongación de la patria potestad o de latutela después de alcanzada la mayoría de edad(artículos 172, 173 Y 251 del Código Civil aus­tríaco).

Por otra parte, el Derecho comparado enseñala existencia de un acuerdo aceptable en los diver­sos países para reconocer en esta materia la compe­tencia de la ley personal, bajo la égida de la nacio­nalidad o del domicilio, por estimar que la decla­ratoria de incapacidad y el correspondiente sistemade protección forman parte del estatuto personal;y también se puede establecer una notable concu­rrencia de criterios para dar predominio a la ley delincapaz cuando sea distinta de la de su protector,por constituir el "centro de gravedad" de la rela­ción jurídica considerada.

3.-EI Código Bustamante acepta la anteriorperspectiva: en su artículo 98 somete en forma ex­presa la declaratoria de prodigalidad y sus efectosa la ley personal del incapaz; y un criterio análogoaparece consagrado en el artículo 84 respecto dela interdicción: "se trata del estado o condicióncivil del menor incapacitado --comenta BUSTA­MANTE y SIRVEN con referencia específica a latutela-, y no es posible subordinarlo al derechode otra persona, que viene a favorecerlo y no a cau­sarle perjuicio de ninguna clase" (3).

(3) BUSTAMANTE y SIRVEN, Antonio Sánchez de.­"Derecho Internacional Privado", Tomo Il, La Haba­na, 1943, nr. 891, pág. 95.

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Ambos preceptos no fueron objeto de reservapor Venezuela y, al constituir derecho vigente,funcionan en nuestro país dentro de la línea de laley de la nacionalidad, en principio aplicable a lasmaterias del estatuto personal por categórico manodato de los artículos 9 y 26 del Código Civil.

4.-Habida cuenta de los textos expresos denuestro sistema de Derecho internacional privado,la mayoría de los autores patrios se limitan a reco­nocer competencia a la ley de la nacionalidad enmateria de estatuto personal, sin mayores comenta­rios particulares; y no se preocupan por examinarlos problemas concretos con motivo de la incapa­cidad derivada de la interdicción o de la inhabili­tación.

Sin embargo, de manera esporádica y excep­cional el asunto ha sido objeto de estudio y consi­deración.

Así fue hecho, a comienzos de siglo, por el doc­tor ABEL SANTOS, en su "Proyecto de Tratadoentre Venezuela y Colombia en materias de Dere­cho internacional priuado" de 1911.

En efecto, en su Título Segundo ("De los De­rechos de Familia") se refirió, por una parte, a latutela y curatela en el Capítulo Quinto C'De laTutela"), "cuando se trata de menores o de mu­jeres casadas", para someterla a la ley de la nacio­nalidad del incapaz (artículo 20); y, por la otra,en el Capítulo Sexto, bajo el rubro "De la Inhabi­litación e Interdiccián", declaró aplicable "la leydel domicilio en que se encuentra el incapaz", pararegir, "tanto la inhabilitación como la interdicción,a consecuencia de enfermedad o defecto intelec­tual" (artículo 25).

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Ahora bien, semejante actitud discriminatoriafue justificada por el doctor ABEL SANTOS enbase a las consideraciones siguientes:

"En estas materias no he creído que la nacionalidad.represente el papel más importante; lo necesario esdar al incapaz una representación pronta, a fin desalvarle en algunos casos, si es posible, y en la gene­ralidad poner sus bienes a cubierto de las pérdidas. Laley que resuelve de la manera más conveniente esteproblema es la del domicilio del incapaz. Cuando laincapacidad por defecto intelectual viene desde la mí­noridad no creí necesario establecer la excepción deque la tutela continuaba, porque el caso está previstoen las dos Legislaciones. Podría, sin embargo, estable­cerse la emancipación si en la discusión se exige" (4).

Los anteriores conceptos se limitan a reproducirlos lineamientos generales proclamados por el Dr.ABEL SANTOS algunas páginas atrás; y al efectohabía dicho:

" ... cuando he tenido que tomar en cuenta determi­nadas circunstancias, como la asistencia de los incapa­ces o la seguridad de las transacciones, cosas que exi­gen una protección eficaz e inmediata, entonces headoptado, por regla general, la ley del territorio enque se verifica el acto, la que se confunde muchasveces con la ley del domicilio, principalmente al tra­tarse de estas dos Naciones, pero que no son unamisma cosa" (5).

Por su parte, el doctor FRANCISCO GERAR·DO YANEZ se limita a señalar como tercer puntodiscutible en materia de tutela: "Cuando el tutory el pupilo no tienen el mismo estatuto personal acuál conviene acordar la preferencia?"; y sin ma-

( 4) SANTOS, Abel.- "Cuestiones de Derecho :v otros Te­mas". Caracas, 1970, Pág. 229.

(5) SANTOS, op, cít., pág. 223.

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yores dudas responde enfáticamente: "debe apli­carse de preferencia la ley del menor. La tutela esuna institución para favorecer al incapaz, se haorganizado en su favor y no en el del tutor paraquien es una carga obligatoria" (6).

En términos similares el doctor PEDRO MA­NUEL ARCAYA hizo predominar la ley personaldel incapaz, como ley de la nacionalidad, en su"Proyecto de Ley de Aplicación del Derecho inter­nacional privado" (artículos 39, 40 y 43) (7); yen vista de su "carácter de protección", el doc­tor PEDRO ITRIAGO CHACIN sostuvo que "lascuestiones de capacidad han de ventilarse teniendoen cuenta la ley personal del hijo o del incapaz, yno la de sus representantes, y teniendo en cuenta,repetimos, las disposiciones de orden público de laley territorial respectiva" (8).

En forma análoga el "Proyecto de Ley de Nor­mas de Derecho Internacional Privado") que pre­pararan los doctores ROBERTO GOLDSCHMIDT,GONZALO PARRA-ARANGUREN y JOAQUINSANCHEZ-COVISA, en sus versiones tanto de1963 como de 1965, dió preferencia a la ley deldomicilio del incapaz para regir "la tutela y demás

(6) YANEZ, Francisco Gerardo.- "Memorándum de De­recho Internacional Privado", Caracas, 1912, págs.102-103.

(7) ARCAYA, Pedro Manuel.- "Proyecto de Ley de Apli­cación del Derecho Internacional Privado", en "Ga­ceta Jurídica", Tomo 1, 1912, nr. 6, págs. 161-162; nr.8, págs. 230-232; Tomo 11, nr. 11, págs. 273-275, nr. 16,págs. 387-388; y Tomo I1I, nrs. 29-32, págs. 1-4. ElProyecto se encuentra reproducido en la "Revista dela Facultad de Derecho de la Universidad Central deVenezuela", Caracas, 1954, 'nr, 1, págs. 161-174.

( 8 ) ITRIAGO CHACIN, Pedro.-"En la Cátedra", Caracas,1930, págs. 280-281, "Esbozos Literarios y Jurídicos",Caracas, 1934, pág. 340.

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instituciones de protección": constituye tan s610una aplicacíón concreta del principio general admi­tido en materia de personas, familia y sucesiones(9).

La misma actitud ha sido adoptada por el doctorJUAN MARIA ROUVIER, quien se refiere al en­frentamiento entre la ley personal y la del territo­río para afirmar:

"Para mí es indiscutible que la ley aplicable es lapersonal, el objeto primordial de la tutela es la pro­tección del menor, a quien por medio de ella se le daun representante; es posible que en muchas oportu­nidades no existan bienes que proteger y no por ellodeja de existir la tutela... Para mí no hay dudaninguna en afirmar que es la ley del pupilo, pues lainstitución se ha creado en su beneficio" (10).

Semejantes principios se aplican, según el doc­tor ROUVIER, a la curatela "como instituto deproteger a los mayores" (11); y luego de reiterarque en materia de incapacidad "Venezuela cons­tituye una excepción del mundo americano, puesseguimos el sistema de la nacionalidad" (12), insis­te nuevamente en la ley del domicilio por cuantopermite "evitar los problemas que se presentancon la aplicación del sistema de la nacionalidad.Ello ocurre porque el incapaz siempre tiene el do­micilio de su representante. Por otra parte, permitemayor facilidad para ejercer las acciones judiciales

(9) "Exposición de Motivos y Proyecto de Ley de Normasde Derecho Internacional Privado", Caracas, 1963; ID.,Caracas, 1965.

(10) ROUVIER, Juan María.- "Derecho InternacionalPrivado. Parte Especial", Maracaibo, 1975, págs. 257­258.

(11) ROUVIER. Op. cit., Tomo Il, pág. 263.(12) ROUVIER, Op. cit., TOMO n. pág. 245.

a que haya lugar, pues auna la ley aplicable a lajurisdicción" (13).

5.-EI posible cambio de nacionalidad o de do­micilio del incapaz plantea lógicos problemas res­pecto de la ley competente: semejantes conflictosmóviles deben resolverse de acuerdo con los prin­cipios aceptados en Derecho intertemporal, a saber,a través de la aplicación inmediata de los nuevospreceptos para regular tanto los presupuestos dela incapacidad como el mecanismo de protección;y también les corresponde determinar las causasy los efectos de terminación o de revocatoria de laincapacidad.

En consecuencia, si ésta desconoce el fundamen­to que sirvió de base para la declaratoria, comoocurre en el Reino Unido respecto de la prodigali­dad, la incapacitación cesa automáticamente al ad­quirirse la nueva nacionalidad o domicilio, segúnel criterio seguido en los diversos países; y en lahipótesis contraria será procedente declarar la in­capacidad y establecer el correspondiente sistemade protección.

Soluciones análogas funcionan cuando la nuevaley difiere de la anterior acerca del grado de inca­pacidad que afecta a la persona: si un pródigo denacionalidad alemana, sujeto a tutela en virtud desu absoluta incapacidad, adquiere la nacionalidad

(13) ROUVIER, Op. cit., Tomo JI, pág. 258. Por lo demás,de acuerdo con el doctor ROUVIER, si se aplica laley de la nacionalidad "el menor puede estar en elextranjero y quedar desamparado, por no podersealicar las leyes de su patria"; y esta posibilidadexplica la protección diplomática o consular previstaen algunas leyes, lo mismo que el reconocimiento dela validez de la intervención del derecho local paraatender casos de urgencia.

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venezolana, pasará de inmediato a gozar de unalimitada capacidad, bajo el régimen de curate1a; yla inversa se producirá si se trata de un venezolanoinhabilitado por prodigalidad que se naturaliza enAlemania, donde sólo se contempla para el pródigoun régimen de representación a través de la tutela.

Los anteriores principios constituyen denomina­dor común en la materia y se encuentran aceptadospor el Código Bustamante; aun cuando, la compe­tencia atribuida en términos genéricos a la leypersonal para regir "10 que toque al objeto de latutela o euratela, su organización y sus especies",explica su artículo 97, que dispone:

"Los Estados contratantes que tengan por ley perso­nalla del domicilio podrán exigir, cuando cambie elde los incapaces de un país para otro, que se ratifiqueo se discierna de nuevo la tutela o curatela".

Se trata de un precepto incluído -según infor­ma BUSTAMANTE y SIRVEN- "respondiendoal deseo explícito de algunas Repúblicas Sudameri­canas" (14).

6.-La declaratoria de incapacidad y el estable­cimiento del indispensable instituto de protecciónpresuponen, en la gran mayoría de los casos, laingerencia de algún funcionario, administrativo ojudicial, con el objeto de efectuar las necesariasconstataciones de los hechos pertinentes (15): el

(14) BUSTAMANTE y SffiVEN, Op. cit., Tomo n. nr. 904,pág. 100.

05) Ciertamente la incapacidad puede surgir ope leais,como ocurre en Venezuela respecto de los sordomu­dos, de los ciegos de nacimiento o de quienes hubie­ren cegado durante su infancia; pero la intervencióndel Tribunal es siempre necesaria para establecerel respectivo mecanismo de protección y designarel curador correspondiente.

.estado civil de entredicho o de inhabilitado sólo seobtiene con la respectiva decisión, una vez satisfe­chos los diversos trámites de ley (16); y de estamanera se comprende sin mayor dificultad la im­portancia del problema relativo a la competenciainternacional de los funcionarios llamados a inter­venir.

La doctrina Europea, particularmente en Fran­cia y en Alemania, se ha orientado en el sentido deafirmar la necesidad de principio de hacer coinci­dir la competencia legislativa y la competenciajudicial: se sostiene que la declaratoria de incapa­cidad constituye el ejercicio de una atribución carac­terística, de naturaleza extraordinaria si es compa­rada con los poderes habituales conferidos al Juezpor la propia legislación; y, por tanto, sólo es uti­lizable por el Magistrado cuando también corres­ponda a la lex [ori regular la declaratoria de inca­pacidad y establecer el necesario mecanismo deprotección. Desde esta premisa se concluye en laimposibilidad técnica de pronunciar la interdicciónde personas distintas de los nacionales del respec­tivo país.

(16) La capacidad general de la persona no se encuentraafectada hasta que surge el estado civil de entre­dicho o de inhabilitado: mientras tanto la protecciónse realiza por el derecho común a través de lospreceptos sobre vicios del consentimiento, aun cuan­do es necesario la prueba de su ausencia total paracada uno de los actos objeto de impugnación, conlas consiguientes dificultades prácticas. Sin embar­go, al decir de la Casación francesa, en veinticincode junio de 1957. siguiendo las enseñanzas de HENRIBATIFFOL, se trataria de una incapacidad generalde ejercicio fundada en la naturaleza que carece deun adecuado instituto de protección, pero sujeta a lalex personae y no' a la lex contractus, aplicable enprincipio a los vicios del consentimiento mATIFFOL,Henri.- "Ttiité de Droit lntemational Privé", con elconcurso de PAUL LAGARDE. Tomo Il, París, 1971,nr. 488, págs. 109-110).

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El supuesto vínculo inexorable entre la compe­tencia legislativa y la competencia judicial ha sidoobjeto de crítica en sectores doctrinarios muy res­petables: en efecto, las facultades asignadas al Juezpara decretar la interdicción o la inhabilitación nodifieren por su naturaleza de las que se le concedenpara dictar cualquier clase de sentencia de carácterconstitutivo; yen la época presente resulta insólitodiscutir la posibilidad de pronunciar fallos de se­mejante índole respecto de extranjeros, como sedemuestra con la diaria experiencia de los procesosde divorcio, cuya eficacia se proyecta, en muchoscasos, más allá de las fronteras del Estado senten­ciador.

Por otra parte, consideraciones de orden prác­tico han influído también para atribuir competen­cai internacional a los Jueces del domicilio o de laresidencia, bien en forma concurrente bien a títulosubsidiario: se trata de una actitud explicable antelas evidentes dificultades que pueden presentarsepara acudir a los funcionarios del país de la nacio­nalidad (17); y, además, responde a la urgenciade atender satisfactoriamente, no sólo a la defensadel propio afectado sino de igual modo a impor­tantes requerimientos impuestos por la públicaseguridad.

(17) A este respecto QUINTIN ALFONSIN nos recuerda.cómo los países que admiten la competencia exclu­siva. de los funcionarios del país de la nacionalidadse han visto precisados a organizar sistemas de pro­tección en el extranjero, a través de los agentes di­plomáticos o consulares, cuando lo permite la lexloci; y además agrega: "Una prueba de la ineficaciade la protección organizada fuera del país del domi­cilio del incapaz y de la que en dicho país organizanlos diplomáticos y cónsules, es la institución de laprotección provisional" CALFONSIN Quintín.- "Sis­tema de Derecho Civil Internacional", Montevideo,1961, nr. 645, pág. 244).

Semejante perspectiva fue aceptada en el Con­venio de La Haya del diecisiete de mayo de 1905sobre interdicción y otras medidas análogas: noobstante partir de la competencia primaria corres­pondiente a los funcionarios del país de la nacio­nalidad del incapaz, se admitió, bajo ciertas condi­ciones, la intervención del Estado de la residenciadel afectado (artículo séptimo); y, en tal hipótesis,los presupuestos de la declaratoria serían estable­cidos por la lex patriae, aun cuando los efectos y losmecanismos de protección dependerían de la lex[ori, coincidente con la ley del lugar de residenciadel incapaz (artículo octavo) (18).

Actitud similar ha sido adoptada por muy nume­rosos países en el curso del presente siglo, cuandoaceptan la competencia de los funcionarios del do­micilio o de la residencia del interesado, en formaconcurrente o de manera subsidiaria y a título pro­visional; y para llegar a dicho resultado se acudea un texto legal expreso, como sucede en Alemaniacon el artículo octavo de la Ley Introductoria alCódigo Civil, o se extienden al ámbito internacío­nallos criterios utilizados para repartir la compe­tencia ratione loci en el campo del derecho interno.

7.-Directriz análoga informa al Código Busta­mante: la competencia de los Tribunales "del lu­gar en que tenga o haya tenido su domicilio, o, ensu defecto, la residencia, la persona que los moti-

(ía) Sistema análogo había sido sancionado en la Con­vención de La Haya del doce de julio de 1902 sobretutela de menores; pero debe advertirse el cambiode perspectivas con el transcurso del tiempo y elpapel trascendente reconocido a la residencia habi­tual en la Convención de La Haya del cinco de octu­bre de 1961 sobre la competencia de las autoridadesy la ley aplicable en materia de protección demenores.

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ve", se encuentra expresamente consagrada por elartículo 330 para los actos de jurisdicción volunta­ria en materia civil, salvo el caso de sumisión y elderecho local en contrario; y al respecto explica eldoctor BUSTAMANTE y SIRVEN:

"Dentro del criterio que reserva a los Tribunales na­cionales las cuestiones sobre estado y capacidad, lamayor parte de estos actos civiles de jurisdicción vo­luntaria, sólo podrán aplicarse a los nacionales; peroes más útil a la vida moderna atribuir internacional­mente competencia al Juez del domicilio, y, en su de­fecto, al de la residencia, del principal interesado. Cla­ro está que el Juez habrá de actuar, para los proble­mas de fondo, en armonía con el derecho personal delindividuo de que se trate; pero esto no excluye nece­sariamente su intervención, como tampoco la impideel hecho de que haya de aplicar leyes extranjerascuando se trata de la jurisdicción contenciosa" (19).

Idénticos principios se encuentran establecidosen el artículo 323 del Código Bustamante para elejercicio de las acciones personales (20); yel aban­dono de la nacionalidad como criterio atributivode competencia internacional, al decir del doctorANTONIO SANCHEZ DE BUSTAMANTE ySIRVEN, se justifica en los términos siguientes:

"La nacionalidad de los interesados, tomando la jus­ticia como una función que el Estado realiza parasus miembros, ha servido de base en las legislacionespositivas para que los jueces y tribunales se nieguena conocer de litigios o de actos de jurisdicción voluri­taria en que sólo intervienen extranjeros y para que

(l9) BUSTAMANTE y SffiVEN, Op. cit., Tomo I1I, La Ha­bana, 1943, nr, 1656, pág. 92.

(20) El artículo 323 del Código Bustamante atribuye, enprimer término, competencia a los Tribunales dellugar de cumplimiento de la obligación para conocerde las acciones personales; fuero éste carente derelevancia en las materias de estado y capacidad.

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reivindiquen la facultad de tramitar y decidir aquellosen que esté interesado alguien que se ligue al Juzga­dor por el vínculo de la nacionalidad, aunque lasdemás partes y el lugar de la obligación o de su cum­plimiento no tengan con él relación alguna. El funda­mento para ambas soluciones es idéntico, porque elEstado toma la justicia civil y mercantil como unvínculo que se establece entre él y sus ciudadanos yque éstos disfrutan en todas las ocasiones y con todoslos motivos. Sobre no ser ese el carácter propio delPoder Judicial que, dentro de la comunidad jurídica,necesita estar abierto a cuantos tengan que acudir aél por motivos de fondo, ajenos a su nacionalidad,provoca el sistema en los casos en que las partesinteresadas la tienen diferente, la posibilidad de másde un litigio, y por lo tanto de más de un fallo,quizá contradictorio, sobre la misma cuestión, y olvidaque dentro de la comunidad jurídica, en la actual si­tuación cosmopolita del mundo culto, tiene que depen­der en su ejercicio cada función del Estado de algomás justo y más equitativo que una de las formasdel egoísmo nacional" (21).

Criterios similares fueron seguidos en este He­misferio desde finales del pasado siglo, en el artícu­lo 58 del Tratado de Derecho Civil Internacionalsuscrito en Montevideo el doce de febrero de 1889(22); Y se desprende del artículo 25 del Tratadode Derecho Civil Internacional del diecinueve deabril de 1940, al decir del doctor WERNERGOLDSCHMIDT (23).

(21) BUSTAMANTE y SIRVEN, Op. cit., Tomo III, nr.1640, pág. 84.

(22) El artículo 25 dice como sigue: "El juicio sobre capa­cidad o incapacidad de las personas para el ejer­cicio de los derechos civiles deben seguirse ante elJuez de su domicilio".

(23) GOLDSCHMIDT, Werner.- "Derecho InternacionalPrivado", Buenos Aires, nr. 209, pág. 205. La mismaconclusión es aceptada por los autores más impor­tantes al comentar los respectivos preceptos. QUIN­TIN ALFONSIN expresa: "El Tratado de 1940 prescin­dió de los artículos 58, 59 Y 60 de 1889, considerando

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B.-Las normas venezolanas de Derecho proce­sal civil internacional se orientan por los mismosderroteros al proyectarse por encima de las fron­teras el fuero reconocido a los Tribunales del domi­cilio, o en su defecto de la residencia del deman­dado, por el artículo 75 del Código de Procedi­miento Civil como piedra angular para repartir lacompetencia ratione loei en el derecho interno. Portanto, abstracción hecha de la nacionalidad de laspersonas, los Tribunales venezolanos se encuentranfacultados para conocer y decidir sobre los proce­dimientos de interdicción o inhabilitación de per­sonas domiciliadas, 0, en su defecto, con residenciaen el territorio de la República: de lo contrario de­berán declararse incompetentes, aun cuando se tratede personas venezolanas, sujetas a la lex patriaeen materia de estado y capacidad por mandato dede los artículos 9 y 26 del Código Civil.

9.-Semejante perspectiva ha sido objeto deexpreso reconocimiento dentro de las escasas sen­tencias de nuestros Tribunales sobre problemas deDerecho internacional privado.

que los dos primeros estaban implícitos en el arto56 del nuevo Tratado, según el cual las acciones per­sonales deben entablarse ante los Jueces del lugara cuya ley está sujeta la relación controvertida oante los del domicilio del demandado; que se consubs­tancian entre sí tratándose de acciones relativas a laprotección de menores" (Op, cit., Tomo 11, nr. 679, pág.281). VICTOR N. ROMERO DEL PRADO, por su parte,comenta: .....suprimiendo el arto 58, sin duda por com­prenderlo el arto 56 que se refiere a las acciones perso­nales, en general, que pueden entablarse también antelos Juces del domicilio del demandado" C'DerechoInternacional Privado", Tomo 11, Córdoba, 1961, nr.514, pág. 49); Y CARLOS ALBERTO LAZCANO selimita a afirmar: "Los artículos 58, 59, 60 Y 61 delTratado de 1889 se mantienen invariables en elTratado de 1940" C'Derecho Internacional Privado",La Plata, 1965, nr. 91, pág. 209).

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En efecto, con motivo de un proceso de ínter­dicción propuesto ante el Juzgado de Primera Ins­tancia del Primer Circuito Judicial del Estado Bolí­var, con sede en Ciudad Bolívar, el curador interi­no del entredicho sostuvo ser "muy discutible lacompetencia de los Tribunales venezolanos paradeclarar la interdicción definitiva de un extranjero,o, en otros términos, para modificar la capacidadde un extranjero cuyo estatuto personal está regidoexclusivamente por su ley nacional".

El argumento fue desechado en la sentencia deldiez de mayo de 1909 con base a las siguientesrazones:

"Que los Tribunales de Venezuela son competentespara declarar la interdicción, tanto provisional comodefinitiva de los extranjeros que, residentes o domici­liados en el territorio de la Nación se encuentren enestado habitual de defecto intelectual que los hagaincapaces de proveer a sus propios intereses (Artícu­los 376 y 379 del Código Civil y 545 del de Proce­dimiento) (24), porque la autoridad de la ley venezo­lana se extiende a todos los habitantes de la Repúbli­ca, incluso los extranjeros (Artículo 6 del Códigocivil)" (25).

(24) El artículo 376 del Código Civil del nueve de abrilde 1904, vigente en la época de la sentencia, dispo­nía: "El mayor de edad y el menor emancipado,que se encuentren en estado habitual de defecto in­telectual, que los haga incapaces de proveer a suspropios intereses, serán sometidos a interdicción,aunque tengan lúcidos intervalos"; y el articulo 379ejusdem decia asi: "La interdicción se declarará porel Juez de Primera Instancía.;". Por su parte, elartículo 545 del Código de Procedimiento Civil deldieciocho de abril de 1904 reiteraba que "el Juez dePrimera Instancia es el competente en estos juicios".Preceptos similares se encuentran vigentes en laactualidad: son el artículo 393 del Código Civil y elartículo 568 del Código de Procedimiento Civil.

(25) El artículo sexto del Código Civil del nueve de abrilde 1904 ordenaba: "La autoridad de la Ley se extiendea todos los habitantes de la República, incluso los

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y con apoyo en las ideas de ANIBAL DOMINI·el y RAMON F. FEO, quienes fundamentaron elDerecho internacional privado en la comizas gen­tium, el Sentenciador agregó el párrafo siguiente:

"Que nuestra Ley sobre interdicción no hace absolu­tamente excepción alguna respecto a los extranjeros,y, por tanto, los Tribunales de Venezuela deben apli­carla a éstos, en los mismos casos que a los ciudada­nos venezolanos; y con mayor razón a aquellos ex­tranjeros que han ocurrido a nuestros Tribunalesinvocando nuestra Ley" (26).

10.-El asunto fue objeto de nuevo examenpor el Juzgado Superior del Estado Bolívar, consede en Ciudad Bolívar, en el proceso de interdic­ci6n propuesto contra el ciudadano CONRADOSCHERLING: resulta notable la singular maestríadel Sentenciador para diferenciar los problemas deescogencia de la ley aplicable y los relativos a ladeterminación del Tribunal competente; distingoque permite 'tomar en cuenta el mandato de unaley extranjera cuando lo disponen las correspon­dientes normas de Derecho Internacional Privado.Al respecto fue dicho en la sentencia del primerode julio de 1909:

"Dos opiniones se han suscitado tanto en doctrinacomo en jurisprudencia sobre el punto de saber cuáles el Tribunal competente para decretar la interdic­ción de un extranjero. Una de esas opiniones atribuyecompetencia a los Tribunales de la Nación a quepertenece el indiciado de demencia y la otra sostiene

extranjeros"; y en fonna concordante, aun cuandode manera más categórica, previene el artículo oc­tavo del Código civil vigente: "La autoridad de laLey se extiende a todas las personas nacionales oextranjeras que se encuentren en la República".

(26) "Memoria de la Corte Federal y de Casación", Año1910, Tomo 11, págs. 175-176.

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que la competencia pertenece a los Tribunales deldomicilio de los extranjeros. Esas divergencias se hansuscitado con motivo de la disposición que declaraque el estado y capacidad de las personas, se rigenpor su estatuto personal, y dedúcese de allí que losTribunales de una Nación son incompetentes paradecidir las cuestiones de estado y capacidad del ex­tranjero. Es principio de Derecho internacional pri­vado que los Tribunales deben aplicar la ley querige el hecho jurídico y si bien es verdad que el esta­tuto determina la ley según la cual el litigio debe serjuzgado, también es cierto que dicho estatuto noseñala el Juez que debe decidirlo. Por consiguiente, lainterpretación extensiva de ese principio, nos condu­ciría al error de confundir el estatuto personal conla competencia" (27).

A renglón seguido dijo el Juzgador:

"Esto por 10 que respecta a los principios del Dere­cho internacional privado, pues al descender al casoconcreto nos encontramos que conforme al artículo8'" de la Ley de Introducción al Código Civil Alemán,cualquier extranjero podrá ser declarado entredichoen Alemania, según las leyes alemanas, cuando tengaallí su domicilio o a falta de éste, su residencia en elterritorio del Imperio. De manera, pues, que si enAlemania puede declararse, conforme a las leyes ale.manas, la interdicción de un venezolano, no hay razónjurídica para sostener que en Venezuela no puede serdeclarado entredicho un alemán" (28).

ll.-La competencia atribuida con base en eldomicilio del incapaz conlleva la posibilidad de fun­cionamiento de los domicilios legales, que puedepermitir la declaratoria de incapacidad de personassin vínculos territoriales efectivos con la Repúbli-

(27) "Memoria de la Corte Federal y de Casación". Año1910, Tomo 11, págs. 177-178.

(28) "Memoria de la Corte Federal y de Casación", Año1910, Tomo Il, págs. 177-178.

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Ca: así ocurrma, por ejemplo, cuando el maridotiene su domicilio en Venezuela pero la esposareside habitualmente en el extranjero, donde tam­bién puede hallarse el núcleo básico de sus propiosnegocios e intereses. Análogo resultado podría pro­ducirse después de la declaratoria de incapacidad,por cuanto el entredicho adquiere el domiciliolegal de su tutor, según dispone el artículo 33 delCódigo civil venezolano: de esta manera es posi­ble la rehabilitación de un incapaz sin conexionesreales con el territorio venezolano.

Semejantes consecuencias carecen de razonablejustificación, pero son todavía menos defendiblesen otros sistemas jurídicos donde al domicilio sólose le reconoce un carácter simplemente subsidiariofrente a la competencia de principio atribuida a losfuncionarios del país de la nacionalidad; y en tér­minos generales constituye una de las causas de laactitud contemporánea en el sentido de abando­nar el funcionamiento de los domicilios legales entoda esta materia, para darle primacía a la residen­cia permanente o habitual del interesado.

Por otra parte, es necesario considerar los efec­tos del cambio de domicilio posterior al inicio delproceso sobre las actuaciones en curso: ciertamentepodría sostenerse el funcionamiento del principioconsagratorio de la perpetuatio torio Sin embargo,habida cuenta de los intereses colectivos en juegotambién debería estimarse suficiente el domicilioal tiempo de la sentencia, aun cuando no hubiereexistido en la fecha de inicio del procedimiento.

12.-No obstante las anteriores declaratoriashechas por vía jurisprudencial y a pesar de su di­fusión a través del órgano de publicidad de nuestro

Supremo Tribunal, los autores venezolanos máscalificados de la época inmediata posterior se limi­taron a reproducir las ideas imperantes en la doc­trina clásica europea, según habían sido plasmadasen los Convenios de La Haya del doce de julio de1902 sobre tutela de menores y el diecisiete demayo de 1905 sobre interdicción y otras medidasanálogas.

En efecto, en su "Proyecto de Tratado entre Ve­nezuela y Colombia en materias de Derecho Inter­nacional Prioado" de 1911 el doctor ABEL SAN"TOS impuso como un deber a los funcionarios deldomicilio del incapaz la organización de la tutela ycuratela, "cuando se trate de menores o de mujerescasadas", y "dictar todas las medidas necesarias ala protección de la persona de aquél y a la conser­vación de sus bienes" (artículo vigésimo). Sin em­bargo, la actuación debía ser sólo "de modo sub­sidiario y provisionalmente, mientras se constitu­yen en el territorio de la nacionalidad del incapaz";y al logro de semejante propósito previno ademásen el segundo párrafo del mismo precepto:

"Cuando ocurra alguno de los casos previstos en elpárrafo anterior, la autoridad del domicilio 10 avisarápor la prensa y 10 participará tanto al Ministro deRelaciones Exteriores del país como a las autoridadesdel lugar de la nacionalidad del menor a quienes co­rresponda hacer la elección".

Los anteriores preceptos fueron justificados porel doctor ABEL SANTOS en los términos siguien­tes:

"Como los bienes que existen en un país forman partede la riqueza nacional, sus Autoridades no deben per­mitir que aquellos se pierdan o deterioren; y ésta

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es la razón de las medidas que figuran en el Proyectoy que las referidas Autoridades deben dictar con elcarácter de subsidiarias y provisionales" (29).

Por otra parte, el propio doctor ABEL SANTOSdeclaró aplicable la ley del domicilio en que se en­cuentre el incapaz en materia de inhabilitación yde interdicción (artículo 25), con la consiguienteunidad de la competencia judicial y la legislativa:se trata de una actitud justificable por motivospragmáticos, dentro de los lineamientos generalesperseguidos por el doctor ABEL SANTOS en suProyecto de Tratado (30).

13.-Conducta similar fue seguida por el doctorPEDRO MANUEL ARCAYA en su "Proyecto deLey de Aplicación del Derecho Internacional Pri­vado" (1912-1914). Sin embargo la nacionalidadvenezolana adquirió rango propio para atribuircompetencia, por sí sola, a nuestros Tribunales enmateria de tutela y curatela, logrando así hacer coin­cidir la jurisdicción y la ley aplicable; y con talpropósito previno el artículo 42:

"Corresponde al Juez competente del último domici­lio o residencia que en el país hayan tenido el menoro el incapaz venezolano, estantes en el extranjero,dictar las providencias necesarias para proveerlos detutor y curador, llegado el caso y todo de conformidadcon la ley venezolana".

De igual modo, también fue atribuida compe­tencia a los Tribunales patrios para efectuar pro­nunciamientos relativos a la tutela y curatela deextranjeros. En efecto, en el artículo 40 se dis­puso: " ...los Tribunales venezolanos decretarán latutela o curatela del extranjero que resida en el

(29) SANTOS. op, cit., pág. 229.(30) Véase antes el número 4 de este trabajo.

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país y siempre que haya ocurrido en éste el hechoque dé lugar a tales medidas, las cuales tendránnecesariamente el carácter de provisorias"; y elartículo 41 agregó:

"Si en el respectivo País del menor o incapaz se leprovee legalmente de tutor o curador, cesarán en Ve­nezuela las medidas que ordena el artículo que ante­cede, y así lo decretará el Tribunal que las hubiesedictado, previo conocimiento auténtico del nombra­miento hecho en el extranjero".

Aparte de las anteriores hipótesis, el doctor PE­DRO MANUEL ARCAYA rechazó en principio lacompetencia internacional de los Magistrados ve­nezolanos para decretar la interdicción o la inha­bilitación de súbditos extranjeros, y establecer elcorrespondiente sistema de protección. Sin embar­go, motivos de pública utilidad y el deseo de pre­venir posibles perjuicios al incapaz explican laexcepción consagrada por el artículo 44 del Pro­yecto que lee como sigue:

"Ni el menor ni el incapaz extranjero que se hallencomo transeúntes en Venezuela podrán ser sometidosa tutela ni curatela por los Tribunales venezolanos,pero éstos providenciarán, si las circunstancias lo re­quieren, lo que sea urgente y estrictamente necesariopara proteger su persona y bienes",

La competencia primaria reconocida por el doc­tor PEDRO MANUEL ARCAYA a los funciona­rios del país de la nacionalidad del incapaz fue reí­terada en el artículo 45; y al efecto previno:

"Las medidas que se dicten de conformidad con losartículos que preceden serán comunicadas al Ministe­rio de Relaciones Exteriores para que las haga cono­cer del respectivo Gobierno extranjero",

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14.-El "Proyecto de Ley de Normas de Dere­cho Internacional Privado" que prepararon los doc­tores ROBERTO GOLDSCHMIDT, GONZALOPARRA-ARANGUREN y JOAQUIN SANCHEZCOVISA por mandato del Ministerio de Justicia,en sus versiones de 1963 y de 1965 (31) parte dela competencia general derivada del domicilio enel territorio de la República (artículo 40); Y la ma­teria específica de "los juicios originados por elejercicio de acciones sobre estado de las personaso relaciones familiares" fue objeto de regulaciónconcreta en el artículo 43.

Ahora bien, de acuerdo con su inciso primeronuestros Tribunales son competentes cuando elDerecho venezolano resulte aplicable para regir elfondo del litigio: además de las evidentes ventajasde uniformar la competencia judicial y la legisla­tiva, se trata de un fuero fundamentado en la na­turaleza misma del supuesto de hecho, cuyo "cen­tro de gravedad" se encontraría en el sistema ju­rídico venezolano (32).

El segundo parágrafo del artículo 43 rinde jus­ticiero homenaje a la voluntad de las partes al per­mitirles escoger, expresa o tácitamente, los Tribu-

(3I) El Proyecto fue publicado por primera vez en 1963con su correspondiente Exposición de Motivos; ycon ciertas reformas fue objeto de nueva publicaciónen 1965; sin embargo, los artículos sobre competenciainternacional se mantuvieron inalterados,

(32) A fin de evitar dificultades de orden práctico, elProyecto resolvió los posibles problemas de compe­tencia interna ratione loei; y en el inciso primerodel artículo 51 atribuyó competencia al "Tribunaldel domicilio de la persona en virtud de la cual seatribuye competencia a la ley venezolana", La com­petencia así asignada no excluye la de otros Tribu­nales "cuando les sea atribuida por otras leyes dela República", en los términos del artículo 52 delProyecto.

nales venezolanos. Sin embargo, no les atribuyeuna prerrogativa sin límites de ninguna especie,por cuanto la validez de la prorrogatio fori dependede "que la causa tenga una vinculación efectiva conel territorio de la República" (33).

De acuerdo con el artículo 45 del Proyecto, "lasumisión expresa deberá constar por escrito; y "lasumisión tácita resultará, por parte del demandan­te, del hecho de interponer la demanda, y, por partedel demandado, del hecho de realizar en el juicio,personalmente o por medio de apoderado, cual­quier acto que no sea proponer la declinatoria dejurisdicción u oponerse a una medida preventiva"(34). Por otra parte, el Proyecto pretendió aten­der las inesperadas urgencias de la vida diaria; yen el artículo 44 dispuso:

"Son competentes los Tribunales venezolanos paradictar medidas provisionales de protección de laspersonas que se encuentren en el territorio de la Re­pública, aunque carezcan de jurisdicción para conocerdel fondo del asunto".

(33) El inciso segundo del articulo 51 reguló, en estecaso, la competencia interna atribuyéndola al "Tri­bunal del lugar con el cual se vincule la causa alterritorio de la República"; aun cuando quedaronvigentes las asignadas por otras leyes, según lodispone el articulo 52.

(34) Los criterios anteriores pueden considerarse amplía­mente aceptados y se encuentran recogidos en elCódigo Bustamante, en preceptos no reservados porVenezuela: "Artículo 321. Se entenderá por sumisiónexpresa la hecha por los interesados renunciandoclara y terminantemente a su fuero propio y desig­nando con toda precisión el juez a quien se sometan.Artículo 322. Se entenderá hecha la sumisión tácitapor el demandante con el hecho de acudir al juezinterponiendo la demanda, y por el demandado conel hecho de practicar, después de personado en eljuicio, cualquier gestión que no sea proponer enforma la declinatoria. No se entenderá que haysumisión tácita si el procedimietno se siguiere enrebeldia".

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Se trata de una competencia subsidiaria y decarácter provisorio, justificable por la simple pre­sencia del interesado en el territorio de la Repú­blica: no sólo persigue la satisfacción de las nece­sidades particulares sino también de las exigenciasimpuestas por la pública seguridad.

15.-Aun cuando dirigidas a la solución del pro­blema relativo a la escogencia de la ley aplicable,las palabras del doctor JUAN MARIA ROUVIERtambién pueden entenderse como un reconocimien­to de las ventajas del fuero del domicilio. En efec­to, sobre el particular declara:

"Una vez más reafirmamos nuestro criterio de partí­darismo por el sistema del domicilio, pues da mayorseguridad jurídica a las personas, basta sólo pensar lasituación de una persona sometida al régimen de lanacionalidad, que caiga en estado de locura en unpaís, que no es el suyo, grandes dificultades se lepresentan a la persona en este caso, por ello casisiempre, los países que siguen ese sistema, autorizana sus Agentes diplomáticos y consulares para ejerceracciones favorables a sus nacionales, que se encuen­tren en tal situación" (35).

16.-En fecha diecisiete de abril de 1975 fueremitido por el Ministro de Justicia al Congresode la República un "Proyecto de Código de Proce­dimiento Ciuil" J preparado por los doctores JOSEANDRES FUENMAYOR, LEOPOLDO MAR·QUEZ AÑEZ, LUIS MAURI C. y ARISTIDESRENGEL ROMBERG; y en su "Exposicián deMotivos)) se lee:

"En la Sección 4~ se ha adoptado una nueva deno­minación: "De la Competencia Procesal Internacio-

(35) ROUVIER, Op. cit., Tomo n. pág. 265.

na!", que se refleja más exactamente el objeto de lasdisposiciones en ella contenidas y se han introducidoalgunas reglas nuevas no contempladas en el Códigovigente, tomándolas del Proyecto de Ley de Normasde Derecho Internacional Privado, preparado por elMinisterio de Justicia en el año 1965, el cual no hasido sometido a la consideración de las Cámaras Le­gislativas" (36).

La afirmación anterior no es cierta en su tota­lidad, por cuanto en el Proyecto de Código de Pro­cedimiento Civil no fueron reproducidos varios ar­tículos, también incluidos bajo un rubro titulado"De la competencia procesal internacional" en el"Proyecto de Ley de Normas de Derecho interna­cional privado"; en particular, los preceptos nú­meros 45, 46 y 51 referentes' a la materia objetode las presentes consideraciones.

Ahora bien, no se conocen los motivos de la su­presión y parece razonable se hubieran hecho delconocimiento público, por cuanto los preceptossuprimidos pretenden resolver importantes proble­mas prácticos sin solución expresa en el Proyecto.En efecto, las reglas sobre la prorrogatio [ori cons­tituían pautas tendientes a evitar equívocos e in­certidumbres; y las normas de competencia internaratione loei perseguían evitar el fracaso prácticode ciertos criterios de competencia en la esfera in­ternacional admitidos en el propio Proyecto de Có­digo de Procedimiento Civil: cuando el fuero de­riva sólo de la aplicación de nuestra ley al fondodel litigio, como ocurre respecto de los venezolanosen materias de estado y capacidad, el Proyecto nodetermina el Tribunal concreto llamado a decidirel asunto, si la parte demandada carece de domici-

(36) "Exposición de Motivos del Código de ProcedimientoCivil con su Texto", Caracas. 1976. pág. 9.

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lío o residencia en Venezuela y tampoco se encuen­tra presente en el territorio de la República.

17.-La neta desvinculación entre los problemasde competencia judicial y legislativa, aceptada sintropiezos en la época contemporánea, permite toomar en cuenta el contenido de leyes extranjerastanto para la declaratoria de la incapacidad comopara el establecimiento del respectivo sistema deprotección; aún cuando se trata de una posibilidadrestringida al marco del Derecho Privado, o sea,cuando la protección se realiza a través de la fami­lia o por intermedio de algunos particulares que lasuplen, y la ingerencia de los agentes públicos-administrativos o judiciales- se limita a preve­nir o a sancionar los excesos.

En semejantes hipótesis resulta imprescindibledelimitar con toda nitidez las esferas de vigenciade la lex fori y de la ley aplicable al estado y capa­cidad de personas; pero fácilmente se comprendeque la respuesta no es la misma en todas partes:frente a los criterios extremos, referidos en formaexclusiva y excluyente a la lex personae o a la lex[ori, existen múltiples puntos de vista intermedioscon el propósito de combinar adecuadamente elfuncionamiento de ambas legislaciones.

La competencia absoluta de la lex [ori trae con­sigo la ventaja de hacer coincidir la jurisdicción yel derecho aplicable, facilitando así la tarea de losfuncionarios locales. Sin embargo, indiscutidasexigencias de justicia y de equidad han impuestoel reconocimiento de un margen de aplicación, engrado variable según los autores, a la ley regula.dora del estado y capacidad de las personas.

lB.-De todas maneras, semejante tendencia sevé precisada a reconocer la ingerencia creciente dela lex [ori en las más diversas áreas jurídicas: deacuerdo con la opinión unánime le corresponderegir todos los aspectos procesales propiamentedichos de la interdicción o inhabilitación; y nin­guna duda razonable puede plantearse acerca de sucontrol respecto a la forma de presentar la deman­da y al trámite necesario hasta llegar a la corres­pondiente decisión. Más todavía: existe una pode­rosa corriente orientada a someter también a lalex fori las medidas de publicidad anexas a la de­claratoria de incapacidad y subsiguiente estableci­miento del imprescindible mecanismo de protec­ción, o a la eventual rehabilitación del incapaz; ysi algunas de ellas deben cumplirse en el extran­jero, (por ejemplo, anotaciones al margen de la par­tida de nacimiento), resultaría imprescindible acu­dir a la asistencia judicial internacional.

19.-La competencia de la lex [ori ha sido ex­tendida en algunos países a la organización mismadel sistema de protección, con el argumento de queconstituye una materia de carácter estrictamenteprocesal. Por tanto, le correspondería decidir si laincapacitación debe ser legal o judicial; la forma dela protección (representación, autorización, asisten­cia); los funcionarios autorizados para declarar laincapacidad (administrativos, judiciales); y la san­ción de los actos realizados por el incapaz (nulidado anulabilidad), con el señalamiento de las perso­nas hábiles para impugnarlos y de los plazos dentrode los cuales debe proponerse la acción respectiva.

La amplitud del criterio anterior ha sido objetode crítica por importantes sectores doctrinarios,quienes destacan la conveniencia de someter a una

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misma ley tanto la declaratoria de incapacidad comola organización del correspondiente sistema de pro­tección; y dentro de esta directriz se insiste en losestrechos vínculos existentes entre ambos por tra­tarse de dos aspectos de un mismo problema, yaque los mecanismos de protección tienden funda­mentalmente a determinar la manera de ejercer losderechos prohibidos al incapaz. Por tanto, se tratade facetas complementarias la una con la otra: lapropia existencia del mecanismo de protección y suslímites reflejan el grado de incapacidad impuestopor la ley aplicable al estatuto personal; y la di­sociación legislativa de ambos planos puede con­ducir, en muchos casos, a soluciones contradicto­rias, por no decir a imposibilidades técnicas.

Constituye lógica consecuencia de los argumen­tos anteriores declarar aplicable la lex status a losdiversos aspectos del mecanismo necesario de pro­tección, y a la organización de la tutela o curatela,es decir: los funcionarios competentes para efectuarlos nombramientos; las causas de indignidad, deexcusa, de destitución y las dispensas; las faculta­des correspondientes al tutor, curador y otros ór­ganos del sistema de protección; las formalidadesy requisitos a cumplirse en el desempeño de susfunciones; la responsabilidad que les correspondey las garantías de su gestión.

Sin embargo, la competencia así reconocida a unaley extranjera se enfrenta con insuperables obstácu­los procesales cuando impone determinadas tareasa los funcionarios, imposibles de encuadrar aúndentro de una amplia concepción de sus facultadessegún les han sido atribuidas por la lex [ori: ejem­plo de semejante hipótesis -al decir de HENRI

BATIFFOL- sería la designación hecha por algu­na ley extranjera del Juez como tutor del incapaz(37).

Aun cuando la dificultad anterior podría supe­rarse gracias a un mecanismo de protección orga­nizado por vía diplomática o consular conforme ala ley de la nacionalidad, se trata de un remediocuyo funcionamiento presupone alguna clase deconvenio o al menos el acuerdo del Estado receptor;y como la urgencia de atender a la protección delincapaz puede ser apremiante, ha sido necesarioaceptar la competencia provisoria de los funciona­rios locales y permitirles aplicar su propia ley con elpropósito de obtener los fines indispensables: asíocurrirá inexorablemente si la ley extranjera nocontempla declaratoria de incapacidad alguna y elsupuesto de hecho requiere especial protecciónconforme a los principios básicos y fundamentalesde la lex fori (38).

20.-En algunas oportunidades se ha llegado aextender la competencia de la lex fori a la regula­ción de los efectos de la declaratoria de incapacidadsobre la persona objeto de protección: es una acti­tud explicable lógicamente cuando también se leatribuye el control de los presupuestos de su pre­cedencia, por cuanto no pueden discutirse los víncu­los existentes entre las causas y las consecuenciasde la incapacidad; sin olvidar, por supuesto, elconsiguiente aligeramiento de la tarea de los fun­cionarios locales y otros alegatos de orden práctico,fundados en las exigencias del comercio, que ro­bustecen el reconocido predominio a la lex [ori.

(37) BATIFFOL, Op. cit.• Tomo Il, nr. 499, pág. 121.(38) BATIFFOL, Op. cit., Tomo Il, nr. 500, págs. 122-123.

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De acuerdo con semejante punto de vista, le corres­pondería decidir si el incapaz puede realizar algunosactos por sí mismo, o si se encuentra afectado poruna incapacidad absoluta; resolver sobre la validezde los actos lúcidos del entredicho; indicar lassanciones a la infracción de las prohibiciones, enespecial la nulidad (absoluta o relativa) de los actosrealizados anteriormente o en fecha posterior a ladeclaratoria; y disponer cuáles son las causas derehabilitación del incapaz.

Resultado similar puede alcanzarse a través dela competencia acumulativa de la lex personae yde la lex [ori: ejemplo característico de semejanteactitud, a comienzos de siglo, se encuentra en elTratado de La Haya del diecisiete de julio de 190.5sobre interdicción y otras medidas análogas, que ensu artículo séptimo ordena tomar en cuenta lospreceptos de la ley de la nacionalidad y de la leyde la residencia, coincidente con la ley fori, paradeterminar las causas de la interdicción y las per­sonas autorizadas por proponer el respectivo pro­cedimiento.

21.-La competencia exclusiva de la lex [or!resulta evidente, por otra parte, cuando la protec­ción de los incapaces no se realiza a través de per­sonas particulares sino de ciertos servicios públi­cos, mediante medidas de carácter administrativoaplicables a todos los habitantes del territorio, sintomar en cuenta su domicilio o nacionalidad: setrata de un aspecto de especial importancia en losúltimos tiempos, debido al notable incremento delos esfuerzos del Estado para organizar la inicia­tiva de los particulares dentro de sus propios con­ceptos- del bienestar general; y ha dejado profunda

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huella en los científicos del Derecho contemporá­neo gracias a la actitud de la Corte Internacionalde Justicia, en el campo de protección de los me­nores, al decidir el veintiocho de noviembre de1958 el reclamo propuesto por Holanda con motivodel acontecer de la menor MARIA ELISABETHBOLL: hija de súbdito holandés y de mujer suecafue -sometida al régimen de "educación protecto­ra" (((skyddsuppfostran JJ

) en el país de su residen­cia, en los términos previstos por la ley sueca delseis de junio de 1924, a pesar de la competenciaatribuida en materia de tutela de menores a la leyde la nacionalidad del padre por el Convenio deLa Haya del doce de junio de 1902 sobre tutelade menores, ratificado tanto por Suecia como porHolanda (39).

22.-La correcta delimitación de fronteras entrela ley personal y la lex fori no resuelve todos losproblemas: la inevitable incidencia del régimen deprotección sobre el patrimonio del incapaz hacetambién necesario deslindar su esfera de eficaciafrente a la lex situs; y al respecto son particular­mente expresivas las palabras del doctor WERNERGOLDSCHMIDT:

"Como siempre cuando estamos en presencia de unpatrimonio -el del menor, del mayor incapacitado,del ausente- se enfrentan las dos doctrinas fratrici­das: la de la unidad que respeta el patrimonio comotal, y la del fraccionamiento que 10 deshace. La pri­mera somete el patrimonio como una unidad a unasola ley; la segunda supedita cada bien patrimoniala su propia ley.T,a teoría del fraccionamiento consti­tuye una conexión de destrozo que, en lugar de defen-

(39) El texto de la sentencia puede verse en la "Revuede Droit International Privé", Año 1958, págs. 713­729.

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der las relaciones privadas entre personas contra ladivisión política de la tierra en países soberanos, ca­pitula ante esta división, permitiendo que ella des­troce el comercio privado. La justicia beneficia la teo­ría de la unidad. Por lo demás, la ley que debe gober­nar sobre el patrimonio, es el Derecho domiciliariodel menor" (40).

La primacía de la lex sitas constituye denomi­nador común en los sistemas de raigambre anglo­sajona; y la inconveniencia derivada de la inevita­ble multiplicidad de regímenes de protección cuan­do los bienes se encuentran en lugares distintospretende superarse, al menos en ciertos aspectos,mediante el sometimiento de los muebles a la leydel domicilio, como ocurre en materia sucesoral,Por el contrario, y aún cuando la lex reí sitae puedefacilitar una administración más rápida de los bie­nes, en los países del Continente europeo se tiendea establecer un régimen único dependiente de laley personal del incapaz, bajo la fórmula de la na­cionalidad o en la versión del domicilio; y sin des­conocer, por supuesto, los legítimos intereses de laley del lugar de la situación para controlar el régi­men de los derechos reales sobre los bienes delincapaz (41).

2.3 .-La necesidad de efectuar el correcto des­linde entre las diversas esferas de vigencia de laley personal, de la lex reí sitae y de la lex [ori sehizo sentir en las diversas etapas previas a la apro­bación del Código Bustamante en la Sexta Confe-

(40) GOLDSCHMIDT, Op. cit., nr. 215, págs. 209-210: laúltima añrmacíón contenida en el párrafo transcritose explica por la competencia reconocida a la le"domicilii en los países del Sur del Hemisferio Ame­ricano para regir el estado y capacidad de las per­sonas.

(41) BATIFFOL, Op. cit., Tomo n. nr. 498, págs. 118-119.

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rencia Internacional Americana; y en última ins­tancia fue consagrado un sistema ecléctico tendien­tes satisfacer los requerimientos de las más extre­mas posiciones.

Sin embargo, puede afirmarse el predominio dela ley personal del menor o incapacitado, declaradaaplicable, en primer término, para regular el ob­jeto de la tutela o curatela, su organización y susespecies (artículo 84); la institución del protutor(artículo 85); las incapacidades especiales y la or­ganización, funcionamiento, derechos y deberes delConsejo de Familia (artículo 95).

El Código Bustamante también asignó compe­tencia a la lex personae respecto al afianzamientode la tutela o curatela, aun cuando dispuso se aten­diera además a la lex situs, "si la fianza fuere hipo­tecaria o pignoraticia" (artículo 87); y de igualmanera la consideró aplicable tanto para suminis­trar las reglas sobre el ejercicio de la tutela o cura­tela (artículo 87) como para regir "las obligacionesrelativas a las cuentas, salvo las responsabilidadesde orden penal, que son territoriales" (artículo89) (42).

La declaratoria de prodigalidad y sus efectosfueron sometidos por el Código Bustamante a lalex personae del incapaz, pero tuvo en cuenta ladiversidad legislativa existente en el Hemisferioamericano al disponer, en su artículo 99, que "nose aplicará la ley del domicilio a la declaración deprodigalidad de las personas cuyo derecho personal

(42) Las reglas consagradas en los artículos 87 y 88 delCódigo Bustamante se mencionan en párrafo apartepor haber sido objeto de reserva expresa por el legis­lador venezolano.

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desconozca esta Institución" (4.3); y sobre el par­ticular advierte BUSTAMANTE y SIRVEN:

lC ••• se somete, en los países donde existe, a la leypersonal, de la nacionalidad o del domicilio. Los dossistemas no envuelven dificultad alguna de fondocuando se trata de la declaración de prodigalidad deun extranjero domiciliado, y la legislación local y lade origen conocen y regulan la institución. Se pre­senta en cambio un serio problema cuando la legisla­ción nacional ignora ese régimen y la del domiciliolo establece, o viceversa. Nos estamos refiriendo a ladeclaratoria misma de prodigalidad, aparte de sus efec­tos extraterritoriales" (44).

La posible diversidad de las leyes personales delprotector y del incapaz fue tomada en cuenta porel Código Bustamante en algunos aspectos: dispusosu aplicación acumulativa en 10 referente a lasincapacidades y excusas de la tutela, curatela y pro­tutela (artículo 86); y al registro de las tutelas, auncuando esta última materia debía sujetarse, además,a los preceptos de la ley local (artículo 89).

Por otra parte, la capacidad para ser miembrodel Consejo de Familia fue sometida a la ley perso­nal del interesado (artículo 94), pero las formasy solemnidades de sus actas y acuerdos cayeronbajo el imperio de la lex loci actus (artículo 96).

(43) Según enseña QUINTIN ALFONSIN, en el Uruguayno se reconoce la prodigalidad como causa de limi­tación parcial específica de la capacidad, pues, deexistir, sólo puede funcionar dentro de los límtiesprevistos para la interdicción; y, por semejante moti­vo concluye en la imposibilidad de efectuar declarato­rias de prodigalidad en el Uruguay o de reconocerlas respectivas sentencias extranjeras cap. cit., Tomo11, nr. 616, pág. 221; Tomo 11, nr. 624, pág. 227).

(44) BUSTAMANTE, Op. cít., Tomo 11, nr, 905, pág. 10L

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La importancia de los intereses locales en juegotambién se hizo sentir "por el peligro social cuyoremedio procuran y por la necesidad humana deprotección a que responden", según informa BUS­TAMANTE y SIRVEN (45): el artículo 90 pre­vino el cumplimiento, en todo caso, de "los pre­ceptos que obligan al Ministerio Público o a cual­quier funcionario local, a solicitar la declaraciónde incapacidad de dementes y sordomudos, y losque fijan los trámites de esa declaración" (46); elartículo 91 declaró aplicables a todas las personasdentro del territorio, en su carácter de preceptos deorden público internacional, todas "las reglas queestablecen las consecuencias de la interdicción";y el artículo 93 dispuso respetar los mandatos dela ley local relativos a la obligación del tutor ocurador de alimentar al menor o incapacitado, y ala facultad de corregirlo sólo moderadamente.

24.-De acuerdo con el compromiso asumidointernacionalmente fue enviado al Congreso de laRepública el Proyecto de Ley aprobatoria del Có­digo Bustamante; y en el oficio dirigido el treintade mayo de 1928 le hizo saber el Ministro de Rela­ciones Exteriores, doctor PEDRO ITRIAGO CHA­CIN:

..... en la materia que trata dicho Código, dos crite­rios fundamentales han dividido las opiniones y losmismos sistemas legislativos: el de la personalidady el de la territorialidad de la Ley. En este último seinforma nuestro sistema legislativo: en tanto que el

(45) BUSTAMANTE y SIRVEN, Op. cit., Tomo TI, nr. 900.pág. 98.

(46) La competencia reconocida a la lex fori respectodelos trámites de la declaración de incapacidad consti­tuye una simple aplicación de un principio unáni­memente admitido en materia de ordinatoria litis.

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C6digo aprobado definitivamente en La Habana seinspira en el criterio de la nacionalidad (léase: perosonalidad), De allí que no pueda ser aprobado pornosotros sino con algunas salvedades... " (47)

Acto seguido el Dr. PEDRO ITRIAGO CHA­CIN formuló las siguientes consideraciones adicio­nales:

"Por vía de contribución a vuestro estudio en elparticular, el Despacho a mi cargo se permite haceral Congreso las siguientes apreciaciones: ...Mientrasuna reforma del Código Civil no sea llevada aefecto, los bienes situados en Venezuela, ya seanmuebles o inmuebles, están sometidos de maneraabsoluta a nuestra Ley. No es posible admitir res­pecto de ellos el dominio de una Ley extranjera, y seimponen por ello las debidas reservas en materia deservidumbres, de sucesiones y de ejecución de sen­tencias. Igualmente, y como el Derecho de Familiase reputa entre nosotros y por la generalidad de ladoctrina como de régimen social y por consiguientede orden público, no susceptible de derogación, elimperio de nuestra Ley en lo tocante a las relacionesfamiliares y al régimen de los bienes tiene que sermantenido; pudiendo apenas limitarse la aplicaciónde una ley extranjera a la sola determinación delestado y de la capacidad de las personas. De allí lasnecesarias reservas" (48),

Criterio similar reiteró poco tiempo después eldoctor PEDRO ITRIAGO CHACIN, cuando to­davía se encontraba en estudio la Ley Aprobatoriadel Código Bustamante en el Congreso de la Re­pública; y en forma categórica sostuvo:

..... cada vez que en tales cuestiones se encuentrenen presencia la ley personal y la del territorio, éstaprevalecerá cuando se establezca su carácter de orden

(47) "El Libro Amarillo", "Documentos, Cuba", Año 1920,pág, 90,

(48) "El Libro Amarillo". "Documentos. Cuba", Año 1920.págs, 90-91.

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público... Acudiremos a la legislación donde la con­troversia se suscite y haya de decidirse para resolverconforme a ella, cuáles de sus disposiciones, por suletra o por su espíritu y a la luz de los principios ge­nerales del derecho, son consideradas de orden pú­blico. Un juicio intentado por extranjeros, para recla­mar, fundados en la ley personal, efectos no admití­dos en el territorio, sería a la vez inad~isib1e" (49).

25.-Nada de extrañar tiene la profunda hue­lla de los anteriores conceptos en los Informes delas diversas Comisiones de la Cámara del Senadodurante el largo proceso de incubación de la LeyAprobatoria del Código Bustamanter rendidos elseis de junio de 1928, doce de junio de 1929 yprimero de julio de 1931 (50); Y tampoco puedesorprender la sugerencia hecha por el último dedichos Informes en el sentido de reservar los arotículos 87 y 88, a cuyo efecto se limitó a afirmar:

"La tutela y la cura tela así como la obligación de ren­dir cuenta, son de orden público interno, predominadesde luego la ley venezolana".

De igual modo el Informe del primero de juliode 1930, en diversas oportunidades, hizo expresorecordatorio del mandato contenido en el artículodécimo del Código Civil (51), que "siguiendo rigu­rosamente el sistema estatutario, coloca el régimen

(49) ITRIAGO CHACIN, Pedro.-"En La Cátedra", op.cit., 288-289; "Esbozos literarios y iuridicos", op, cít.,pág. 341.

(50) PARRA ARANGUREN, Gonzalo.- "El Código Bus­tamante: Su vigencia en América y su posible rati­

. .ficación por España", en "Libro Homenaje a LuisLoreto", Caracas, 1975, págs. 225-249.

(51) El artículo décimo del Código civil del trece de juliode 1922 disponía: "Los bienes muebles o inmueblessítuados en Venezuela, aunque estén poseídos porextranjeros, se regirán por las leyes venezolanas".En términos similares se encuentra redactado el arotículo décimo del Código civil vigente.

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de los bienes, cualquiera que sea su clase y seaquien fuere su propietario, bajo el imperio de laLey venezolana". Semejante punto de apoyo esutilizado por la Comisión Especial para justificarsu propuesta de reservar la casi totalidad de lospreceptos del Código Bustamante que permitían laaplicación de una ley extranjera sobre bienes situa­dos en el territorio de la República (52); y el arti­ficioso rigorismo de la argumentación la lleva a in­cluir también el artículo 139, no obstante recono­cer competencia acumulativa a la ley personal y ala lex rei sitae respecto de "la hipoteca legal quealgunas leyes acuerdan en beneficio de ciertas per­sonas individuales". Se trata de una conclusión in­sólita que pretendió justificarse con las frases si­guientes:

"El sistema adoptado por Venezuela se opone; laautonomía de la voluntad, con valor cuando no tras­pase los límites de los intereses privados, no puedeoponerse de modo válido en sentido contrario a laley territorial" (53).

26.-Las sugerencias de la Comisión Especialde la Cámara del Senado fueron admitidas plena­mente por el Congreso de la República; y la cali­ficación de los respectivos preceptos como de ordenpúblico internacional, obligatorios a todos los ha-

(52) Posiblemente el único artículo no reservado por elCongreso venezolano que permite la aplicación deleyes extranjeras sobre bienes situados en el territo­rio de la República es el número 187 que, a falta decapitulaciones matrimoniales, atribuye competenciaa la ley personal común y, en su defecto a la leydel primer domicilio conyugal, para regir los efectosdel matrimonio sobre los bienes de los cónyuges.

(53) El párrafo transcrito parece pretender referirse a lahipoteca convencional, pues de lo contrario no resul­ta inteligible la mención hecha a la autonomía dela voluntad.

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bitantes en el territorio, condujo al fracaso de losartículos 87 y 88 declaratorios de la ley aplicablea las reglas para el ejercicio de la tutela y curatela;a su afianzamiento, y a las obligaciones relativasa las cuentas. De igual modo resultó frustrado elartículo 139 sobre la hipoteca legal dirigido a pro­teger los intereses del incapaz.

27.-Las reservas hechas por el Congreso de laRepública al Código Bustamante fueron encontra­das satisfactorias por el doctor PEDRO ITRIAGOCHACIN, por cuanto impedían la eventual aplí­cación de leyes extranjeras en materias de exclu­siva competencia del derecho venezolano; y al efec­to hizo los siguientes comentarios de carácter ge­neral:

"En el Código se evidencia el criterio de tener pornorma el dejar a salvo, para que sean gobernadas porla ley terrtioria1 respectiva, las cuestiones de ordenpúblico. Desde luego las que, conforme a sus directri­ces y según su manera de expresarse, son de ordenpúblico internacional. Empero, quizás el concepto deorden público es algo no bien definido en su extensióny alcance. Sobre todo en sus aplicaciones por cadapaís experimenta el influjo, en cuanto a ese concep­to, del que allí se haya adoptado como base de laorganización social, económica y política. En conse­cuencia, puntos que el Código permite regir por laley personal, no pueden serio, conforme al sistemasancionado por nuestra legislación, sino conforme ala ley del territorio. De donde la necesidad de estasreservas" (54).

Dentro del mismo orden de ideas e1doctor PE­DRO ITRIAGO CHACIN sostuvo:

(54) ITRIAGO CHACIN, Pedro.-"Algunos Apuntes sobrelos Tratados :Y Acuerdos Internacionales vigentes enVenezuela", en "Esbozos Literarios :Y Jurldicos", op.cít., págs. 345-346.

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"Está, pues, fuera de duda que nuestra legislación haadoptado para el régimen de los bienes el sistema dela territorialidad, admitiendo únicamente la aplicaciónde la Ley extranjera en cuanto se relacione con elestado y capacidad de las personas y con la forma delos actos. Tal sistema, de una sencillez escueta y seve­ra como un bloque, será recomendable en la prácticamientras subsistan las peculiaridades de medio étnicoen el período inicial de su desarrollo sobre la basede la inmigración, y, por consiguiente, de heterogé­neos elementos" (55).

Los anteriores planteamientos permitieron aldoctor PEDRO ITRIAGO CHACIN justificar lareserva de los artículos 87 y 88 del Código Bus­tamante en los términos siguientes:

" ... en los referidos puntos sólo cabe la aplicaciónde la ley territorial por tratarse de reglas fundamen­tales en cuanto a la organización del régimen de lafamilia y del régimen de la propiedad en Venezuela"(56).

Por otra parte, el doctor PEDRO ITRIAGOCHACIN se limitó a afirmar que "hubo necesidadde reservar el artículo 139", sin mayores comen­tarios explicativos (57).

28.-,La actitud asumida por el Congreso de laRepública frente al Código Bustamante, y a pesardel beneplácito de su Canciller, no responde a lasorientaciones más calificadas de la doctrina vene­zolana de épocas anteriores. En efecto, a título deejemplo cabe recordar los conceptos del doctorDIEGO ARREAZA ROMERO, en su tesis docto­ral sobre "Los Conflictos de Leyes en el Código

(55) ITRIACO CHACIN, op. cit., págs. 360-361.(56) ITRIACO CHACIN, op. cit., pág. 347.(57) ITRIACO CHACIN, op. cit., pág. 382.

Civil Venezolano (Derecho Internacional Privado)",aparecida en 1907; parte de la clásica divisióntripartita de las Leyes para declarar incluídas enel estatuto personal, entre otras, las normas rela­tivas a la mayoridad y a la minoridad, la emanci­pación, la tutela "y, en una palabra, todas las leyesque determinan las relaciones jurídicas de una per­sona con su familia así como las que determinansi ella es capaz y en qué medida de realizar unacto jurídico"; y a renglón seguido añade:

"De modo, pues, que la condición jurídica del ex­tranjero, considerada en sí misma, en sus relacionescon su familia y con su patrimonio continúa regida ennuestro territorio por su ley nacional conforme 10 pre­ceptúa la parte final del artículo 17; igualmente, lacondición jurídica del venezolano es regida en el ex­tranjero por la ley venezolana al tenor de 10 dis­puesto en el artículo 7'!. Sencillamente, esto no esmás que una simple aplicación de la doctrina de lapersonalidad" (58).

La competencia así reconocida a la lex patriaepor el doctor DIEGO ARREAZA ROMERO seextiende también a regular la capacidad para ad­quirir bienes muebles e inmuebles en Venezuela,no obstante el categórico mandato del artículo dé­cimo del Código civil en favor de la ley venezolana;y al respecto hace los siguientes comentarios decarácter aclaratorio:

"De modo que, los bienes pertenecientes a extranje­ros incapaces no son regidos por la ley venezolanacuando se trate de la capacidad de sus propietarios.Por ejemplo, si varios extranjeros de diversas nació­nalidades, han adquirido bienes inmuebles en Vene-

(58) ARREAZA ROMERO, Diego.- "Los Conflictos de Le­yes en el Código Civil Venezolano (Derecho lnter­nacional Privado)", Caracas, 1907, pág. 33.

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zuela, para juzgar de la validez o de la nulidad deesos contratos, los Jueces tendrán necesariamente queatenerse a las prescripciones de la ley extranjera"(59).

De seguida el doctor DIEGO ARREAZA RO­MERO hizo expreso reconocimiento de la inexora­ble vigencia de las leyes de orden público interna­cional. Sin embargo, formuló la advertencia si-.guiente:

"Pero existen otras leyes, relativas a los bienes, queel Estado no tiene ningún interés en imponer a losextranjeros porque tienen por único fin regir losderechos privados de los ciudadanos en relación consu propiedad y con el patrimonio de su familia, comopor ejemplo, los referentes al disfrute y ejercicio delos derechos sobre inmuebles derivados de las relacio­nes de familia; la administración de los bienes inmue­en los casos de tutela y curatela de extranjeros; si elpadre extranjero debe o no tener el usufructo legal delos bienes de sus hijos y en qué extensión; si el menordebe tener o no hipoteca legal sobre los bienes desu tutor, etc. A estas leyes, creemos nosotros, no hapodido contraerse el artículo 8'! (60). Ciertamente queen ellas habrá casos en que esté interesado el ordenpúblico, aplicándose entonces la ley territorial; masfuera de esta excepción, los extranjeros pueden invo­car en Venezuela sus leyes respectivas, porque lasleyes de esta naturaleza como dice el mismo Fiare,sólo se proponen determinar los derechos de los indioviduos uti singuli en relación con la propiedad y lafamilia" (61).

Por tanto, el doctor DIEGO ARREAZA RO­MERO no se dejó llevar por los excesos de un tras-

(59) ARREAZA ROMERO, oo. cit., pág. 35.(60) La referencia es al artículo octavo del Código Civil

del nueve de abril de 1904, vigente en la época, quedisponía: "Los bienes muebles e inmuebles situadosen Venezuela, aunque estén poseídos por extranjeros,se regirán por las leyes venezolanas".

(61) ARREAZA ROMERO, op. cit., pág. 36.

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nochado territorialismo al efectuar el correcto des­linde entre las esferas de competencia de la leyde la nacionalidad, la lex rei sitae y la lex fori enlos diversos problemas planteados por el estado ycapacidad de las personas.

29.-La competencia de principio de la ley per­sonal del incapaz fue también defendida respectode la tutela y curatela por el doctor ABEL SAN­TOS, en su "Proyecto de Tratado entre Venezuelay Colombia en materias de Derecho InternacionalPrivado") de 1911: bajo la forma de la ley de lanacionalidad "cuando se trate de menores o demujeres casadas" (artículo 20), y entendida como"la ley del domicilio en que se encuentre el inca­paz", respecto de la inhabilitación y de la interdic­ción "a consecuencia de enfermedad o defectomental" (artículo 25).

De acuerdo con el doctor ABEL SANTOS le co­rrespondía además decidir acerca de las relacionespersonales de los tutores y curadores con el inca­paz (artículos 21 y 27), y sobre la terminación dela tutela y curatela (artículos 24 y 28).

Por otra parte, en el "Proyecto" del doctorABEL SANTOS, "las facultades de los tutores ycuradores respecto de los bienes de sus pupilos",quedaron sujetas a la lex rei sitae (artículos 22 y27); y la ley del lugar de discernimiento del cargo,en principio coincidente con la lex domicilii, debíaresolver acerca de la remuneración de los tutores ycuradores (artículos 23 y 28).

Dentro de la misma directriz, el doctor FRAN­CISCO GERARDO y ANEZ sostuvo la compe­tencia de la ley de la nacionalidad del menor, en

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virtud del expreso mandato del Código Civil; yagregó:

"En general, el principio se admite, casi sin discusión,para determinar: 1'! Causas de apertura y extinción dela tutela. 29 Lugar de apertura de la tutela. 3'! Modode 'designación del tutor. 4'! Poderes del tutor, salvorespecto de la persona como de los bienes muebleso inmuebles del menor, aún situados en el extranje­ro" (62).

Conceptos similares fueron defendidos por eldoctor PEDRO MANUEL ARCAYA en su ((Pro­yecto de Ley de Aplicación del Derecho Internacio­nal Privado") aparecido entre 1912 y 1914; Y sobreel particular dispuso:

"Artículo 39. Ningún extranjero podrá ser sometidoen Venezuela a tutela ni curatela sino por los motivosque determine su ley nacional... Artículo 43. Los de­rechos y deberes derivados de la tutela o curatela asícomo la extensión de la incapacidad que afecta almenor, al entredicho y al inhabilitado, se rigen porla ley nacional de éstos".

30.-La actitud asumida por el Congreso de laRepública al ratificar el Código Bustamante fueobjeto de severas críticas por parte del doctor LO­RENZO HERRERA MENDOZA; y al destacar suirritante territorialismo sostuvo que las reservasse habían extendido a cubrir materias "que, sinvacilaciones, han sido siempre consideradas comoejemplos típicos de 10 incluido en el estatuto per-

(62) YANEZ, op. cit., pág. 102. Por otra parte, señala la.existencia de algunos puntos discutibles, dentro delos cuales planteó en primer término: "¿Puede unextranjero ser tutor en Venezuela?"; y al efecto selimitó a responder: "La primera cuestión es de con­dición de los extranjeros y la duda surge porquealgunos sostienen que la tutela. es un cargo público"(op. cit., pág. 102).

sonal, como las relaciones.... entre tutores y pupi­los, etc. (excepto cuando la respectiva ley extran­jera resulte inconciliable con algún precepto de ri­guroso orden público, consignado en la ley terri­torial".

De igual modo dijo el doctor LORENZO HE­RRERA MENDOZA:

"Y donde se muestra más de bulto el tenazterritotialismo con que se hicieron las dichas "reservas", esen lo concerniente al artículo 139, sobre la hipotecalegal, y rechazado por Venezuela no obstante que enél se le rinde cumplido miramiento y respeto a la leydel país donde esté situado el inmueble y exigiéndose,además, que el derecho a establecer la hipoteca figuretambién en la ley personal respectiva. El referido arotículo tuvo el buen cuidado de requerir, para la exigi­bilidad de la hipoteca que algunas legislaciones acuer­dan en beneficio de ciertas personas individuales(como la venezolana, a favor del menor y del entre­dicho), "que la ley personal concuerde con la ley dellugar en que se encuentren situados los bienes afec­tados por ella". También en este punto, la Cancilleríay el Congreso excedieron el conocido terrítorialísmode Dominici, porque éste, cuando se refiere a losconflictos de Leyes sobre las referidas hipotecas, asien­ta: "Necesitan que estén de acuerdo la ley del esta­tuto personal del menor o incapaz y la ley del lugarde los bienes, que admite en tales casos aquél grava­men en resguardo de las personas referidas" (Tomo1, página 40)".

y para concluir el doctor LORENZO HERRE·RA MENDOZA expresó los siguientes conceptos:

"Qué más ha podido pretenderse? ¿Se ha creídoque, también en ese caso, nuestro orden público y lasoberanía nacional, exijen malgré tout, que haya hi­poteca oponible a terceros sobre bienes aquí situados,para garantizar obligaciones resultantes de nexos fa-

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miliares, aun entre extranjeros que ni tan sólo conoz­can a Venezuela y cuyas leyes personales no les dental hipoteca? ¿Dónde puede hallarse el interés o uti­lidad de nuestra soberanía en que se graven nuestrosinmuebles y se perjudiquen los demás acreedores quepueden ser venezolanos? ¿Cuál pudo ser la finalidadinexplicable de semejante imposición del territoria­lismo? Contestamos estas preguntas con una célebrefrase de Bolívar, el Libertador, quien, con su estiloincomparable, claro y rápido díjole al Vicepresidentede la Gran Colombia, en carta fechada en 1826: "Lasoberanía no es ilimitada: la justicia es su base, y lautilidad perfecta le pone término" (63).

31.-Crítica similar ha sido reiterada por eldoctor DANIEL GUERRA IÑIGUEZ cuando serefiere a las reservas del Código Bustamante y enbreves palabras afirma:

"Muchas de esas cuestiones podían ser regidas por elestatuto personal sin que se quebrantasen las institu­ciones, tales como 16 referente a... la tutela en cuantoa las causas de apertura y extinción..." (64).

32.-Por su parte, el doctor JUAN MARIAROUVIER examina el asunto de manera más ex­tensa con motivo de la ley aplicable al régimen dela tutela, a cuyo efecto analiza por separado suorganización y su funcionamiento.

Respecto de la organización de la tutela el doc­tor JUAN MARIA ROUVIER hace los siguientescomentarios:

(63) HERRERA MENDOZA, Lorenzo.- "La Escuela Esta­tutaria en Venezuela y su Evolución hacia la terri­torialidad", en "Estudios sobre Derecho InternacionalPrivado y Temas Conexos", Caracas, 1960, págs. 220­221.

(64) GUERRA IÑIGUEZ, r>aniel.- "Derecho InternacionalPrivado", Tomo 1, Caracas, 1967, nr. 42, págs. 112-113.

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"La Ley personal determina si la tutela a organizares la legal, dativa o testamentaria. De la misma ma­nera fija la oportunidad en la cual debe comenzar, suduración y terminación. A la misma ley quedan so­metidas las obligaciones del tutor, en cuanto a larendición de cuentas y las garantías que debe pres­tar. En la mayoría de las legislaciones se estableceuna hipoteca legal a favor del menor sohre los bienesdel tutor. El ejercicio de las acciones derivadas deesta hipoteca presenta interés, en el orden interna­cional y podemos decir que se regula de la siguientemanera: 19 Si la hipoteca se establece en la ley perosonal y en la del lugar en donde se quiere ejercer,no hay ninguna dificultad. 29 Si existe en la ley perosonal, pero no en el lugar en donde se quiere ejercer,se aplicará la ley local si la prohibición está fundadaen razones de orden público. 39. Si no existe en laley personal, pero sí en la de1lugar no se aplica ésta,porque la ley de la institución no establece esa ga­rantía. Están sometidas igualmente a la ley de la tute­la, 10 relativo a las personas que pueden ser tutores,las causas de excusación y la destitución. Algunosautores considerando que 10 relativo a la destituciónes muy grave y afecta a la persona del tutor, creenque debe aplicarse la ley personal. Esta doctrina tro­pieza con el inconveniente de que la destitución deltutor es algo que toca la esfera del orden público in­ternacional y en consecuencia se aplicarán las leyes delpaís que la organiza y en donde se ejerce" (65).

Al examinar el funcionamiento de la tutela, elel doctor JUAN MARIA ROUVIER expresa:

"En cuanto al funcionamiento es preciso distinguir10 relativo a las facultades del tutor sobre la personadel pupilo y las que se refieren a los bienes. En elprimer caso es necesario diferenciar entre aquellasque se refieren a los alimentos y educación, que están(léase sometidas) a la ley que rige la tutela; las co­rrectivas, por el contrario, están sometidas a la ley

(65) ROUVIER, Op. cit., Tomo 1I, págs. 258-259.

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del lugar en donde se vayan a ejercer por ser territo­riales. En relación a los bienes se impone la distinciónde las cuestiones patrimoniales que se refieren a losderechos reales, las cuales estarán sometidas a la leydel lugar de situación de los bienes; y las que son rela­ciones de carácter personal que están sometidas a laley de la institución. Ejemplo: Si en la ley de la tutelase permite la enajenación de bienes del pupilo, elejercicio de esta facultad debe permitirse en todaspartes en donde se quiera ejercer, por estar sometidaa la ley de la tutela; pero el establecimiento de losderechos sobre esos bienes quedará sometido a la leydel lugar de situación. Como regla general se afirmaque la forma de administrar bienes del pupilo sesomete a las leyes de la tutela, con las limitacionesestablecidas en los países en donde se encuentren losbienes" (66).

3J.-Los posibles problemas conexos a la inter­dicción o inhabilitación de las personas no quedanresueltos con el debido examen de la competenciajudicial y la correcta determinación de la ley apli­cable: en la vida diaria será necesario decidir tam­bién acerca del reconocimiento de los actos de au­toridades extranjeras. Sin embargo, en este sectorespecífico no deben presentarse problemas particu­lares, por cuanto se trata de asuntos de mero inte­rés privado; y de acuerdo con sus propios criterioscada país exigirá un previo controlo permitirá laeficacia automática cuando satisfaga los requisitosprevistos en su legislación para el' reconoci­miento de los actos extranjeros en general. Noobstante, cabría recordarse la excepcional actitudasumida a este respecto por el Reino Unido: auncuando subordina la existencia del estado civil alos preceptos de la lex domicilii, sus eventualesconsecuencias en Inglaterra quedan sujetas a ladiscredonalidad de los Jueces, y de esta manera se

(66) ROUVIER, Op. cit., Tomo Il, págs. 259-260.

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ha llegado en algunos casos -según BERNARDDUTOIT- a discutir la existencia misma del es­tado civil extranjero (67).

34.-En preceptos no reservados por Venezuelael Código Bustamante persigue atribuir la mayoreficacia posible a los pronunciamientos referentesa la incapacitación de las personas: su artículo 92dispone que "la declaratoria de incapacidad y lainterdicción civil surten efectos extraterritoriales";y el artículo 100 ordena que "la declaración de pro­digalidad, hecha en uno de los Estados contratantes,tiene eficacia extraterritorial respecto de los demás,en cuanto el derecho local lo permita".

Sin embargo, se trata de simples declaratoriasde principios desde el punto de vista de nuestropaís, habida cuenta de su total reserva de las nor­mas relativas a la ejecución de las sentencias dicta­das por Tribunales extranjeros en materia civil(arts. 423 a 433) y a los actos de jurisdicción vo­luntaria (arts. 434 y 435). Por tanto, el examende la materia nos impone acudir a los principiosimperantes sobre reconocimiento y ejecución deactos de autoridades extranjeras, según aparecenconsagrados en el Convenio suscrito en Caracas eldieciocho de junio de 1911 y, en su defecto, porlas reglas pertinentes del Código de ProcedimientoCivil.

35.-El Convenio Boliviano de 1911 vincula aVenezuela con Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia,y tiene preferente aplicación por mandato del

(67) DUTOIT, arto cit., pág. 496. DICEY-MORRIS, "TheConflict of Laws", Londres, 1973, Regla 31, págs. 227­231; GRAVESON, Ronald H. "Conflict of laws-Priva­te International Law". Londres. 1974, págs. 237-238.

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artículo 8 del Código de Procedimiento Civil: lascondiciones de fondo para la eficacia de los actosde autoridades extranjeras establecidas en su artícu­lo quinto coinciden, salvo detalles intrascendentes,con las exigencias impuestas por el artículo 748del mismo Código; y la diferencia básica del régi­men convencional se manifiesta en la posibilidadde producción automática de los efectos de cosajuzgada sin juicio previo de exequatur (68).

En efecto, fuera del ámbito de vigencia del Tra­tado Boliviano, las declaraciones extranjeras de in­terdicción o inhabilitación, habida cuenta de sucarácter contencioso, presuponen en Venezuela unjuncio previo de exequátur, a ventilarse ante laCorte Suprema de Justicia en Sala Político-Admi­nistrativa (69); Y sobre el particular resulta inope­rante la eventual calificación del pronunciamientoen su país de origen. Al respecto son expresivas laspalabras del doctor ARMINIO BORJAS cuandosostiene:

"Si como ocurre, par ejemplo, en algunos países, lainterdicción y la inhabilitación fueren pronunciadasmediante un procedimiento de jurisdicción graciosa,sin citación de los interesados y sin la garantía deljuicio formal que se requiere entre nosotros, la auto­rización para ejecutar en Venezuela semejantes provi-

(68) PARRA ARANGUREN, Gonzalo.-"El Acuerdo Boli­viano sobre Eiecucion de· Actos Extranjeros (]911)a la luz de la Jurisprudencia Venezolana", en "Re­vista de la Facultad de Derecho de la UniversidadCatólica Andrés Bello", Caracas, Año 1975-1976, nr22, págs. 9-132.

(69) Artículo 746 del Código de Procedimiento Civil vi­gente en concordancia con los artículos 42 y 43 dela Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia deltreinta de julio de 1976.

dencias no podrían ser acordadas sino por el SupremoTribunal de los Estados" (70).

Por el contrario, si se trata de simples providen­cias de jurisdicción no contenciosa de acuerdo conel criterio del Legislador venezolano, es innecesa­rio el juicio previo de exequatur y el correspondien­te pase será decretado por el Tribunal o Corte Su­perior del lugar donde se hayan de hacer valer, se­gún 10 previene el artículo 754 del Código de Pro­cedimiento Civil: así ocurriría con el pronuncia­miento de rehabilitación del entredicho que, con­forme a nuestros conceptos, constituye el resulta­do de un proceso no contencioso (71); y de nuevopueden recordarse las categóricas palabras del doc­tor ARMINIO BORJAS cuando afirma:

" ... ello explica los términos empleados en el artícu­lo que comentamos, pues al referirse el Legislador alpase de los actos o sentencias de jurisdicción graciosa,no ha podido tener en mientes sino las sentencias que,aunque resolviendo un asunto contencioso en el paísen que se las pronunció, son equivalentes a los simplesdecretos con que se resuelve entre nosotros todamateria de jurisdicción voluntaria" (72).

36.-Fácilmente se comprenden las dificultadesinherentes al reconocimiento de una decisión ex­tranjera si ha sido dictada in audita parte. En se­mejante hipótesis no resulta fácil satisfacer el pará-

(70) BORJAS, Anninio.- "Comentarios al Código deProcedimiento Civil Venezolano", Tomo VI, Bueno.Aires, 1947, nr. 723 III, pág. 238.

(71) BORJAS, op, cit., Tomo V, Buenos Aires, 1947, nr, 557Il, pág. 198; PINEDA LEON, Pedro.- "LeccionesElementales de Derecho Procesal Civil", Tomos III .,IV, Mérída, 1964, pág. 221; BRICE, Angel Francisco."Lecciones de Procedimiento Civil", Tomo IV, Cara­cas, 1969, pág. 49.

(72) BORJAS, op. cit., Tomo VI, 723 III, pág. 238.

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grafo tercero del artículo 748 del Código de Pro­cedimiento Civil, donde el Legislador venezolanoestablece como requisito de procedencia del exe­quatur:

"que la sentencia se haya pronunciado habiéndosecitado a las partes, conforme a las disposiciones lega­les de la Nación donde se haya seguido el juicio, y delpaís donde se haya efectuado la citación, con tiempobastante para poder ocurrir el demandado a sudefensa".

Por 10 demás, queda abierta la interroganteacerca de la respuesta sobre la competencia inter­nacional del funcionario extranjero, cuando el in­capaz se encontraba residenciado efectivamente ensu territorio a pesar de tener domicilio legal enVenezuela: no parecería razonable rechazar por esaúnica circunstancia la eficacia de la decisión ex­tranjera, si cumple con los demás requisitos im­puestos por nuestro Legislador, con base en unpresunto arrebato de la competencia internacionalcorrespondiente a los Magistrados venezolanos.

Ciertamente el orden público deberá intervenircon el objeto de controlar la ley aplicada por elTribunal extranjero cuando el supuesto de hechotenía algún vínculo previo con nuestro sistemajurídico: su actuación será particularmente impor­tante si la declaratoria afecta a un venezolano do­miciliado fuera del territorio de la República, hi­pótesis en la cual no puede ser promovido el asun­to ante nuestros funcionarios por no existir elfuero ratione patriae en nuestra legislación vigente;y en todo caso el orden público ejercerá su bené­fico influjo para impedir la eficacia de la sentenciaforánea cuando su contenido concreto contraríeprincipios básicos y fundamentales del ordenamien-

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to venezolano. Dentro de esta última perspectivadeben entenderse las muy personales afirmacionesdel doctor JUAN MARIA ROUVIER respecto ala incapacitación derivada de la prodigalidad cuan­do sostiene:

" ... su fundamento podemos decir que está en la co­propiedad familiar, viejo principio tomado del dere­cho germánico... yo considero que aun cuando la in­terdicción (léase: inhabilitación) por prodigalidad esuna institución de carácter civil, su naturaleza eseminentemente disciplinaria, lo cual envuelve una pe­na. Los efectos deben ser puramente territoriales"(73).

37.-Las interdicciones impuestas por la leycomo consecuencia de una decisión de carácter pe­nal, previstas en Venezuela como una pena acce­soria a la condena a presidio (74), deben ser obje­to de análisis particular desde el punto de vista delDerecho internacional privado. En efecto, auncuando sus consecuencias son puramente civiles re­presentan una medida de seguridad complementa­ria de la pena principal, cuya ejecución pretendenasegurar; y la idea de proteger al condenado antela imposibilidad de administrar personalmente susbienes sólo interviene a título muy secundario: portanto, su finalidad y funcionamiento difieren esen­cialmente de la interdicción judicial pronunciadacon base en motivos de salud mental u otras cau­sas inherentes a la propia persona del incapaz.

(73) ROUVIER, Op. cit., Tomo 11, págs. 265-267.

(74) El artículo vigésimo tercero del Código Penal Vens­zolano vigente dispone: "La interdicción civil porcausa criminal no podrá imponerse como pena prin­cipal, sino únicamente como accesoria de la de pre­sídío". Dicho precepto se encuentra incluído en elTítulo Segundo ("De las Penas") del Libro Primero("Disposiciones Generales sobre los Delitos :Y lasFaltas, las Personas Responsables 'Y las Penas").

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Semejantes reflexiones explican los criterios au­tónomos en esta materia, orientados hacia el reco­nocimiento de la plena vigencia del principio de laterritorialidad: por tanto, la lex [ori se aplicará atoda persona dentro del territorio, con indepen­dencia de su nacionalidad o domicilio, tanto a losfines de imponer la respectiva incapacidad comode organizar el correspondiente mecanismo de pro­tección (75).

Por otra parte, las incapacidades derivadas deuna sentencia penal extranjera dependen de su po­sible eficacia extraterritorial, poco admitida en laépoca presente (76). No obstante, cierto sector doc-

(75) BATIFFOL, Op, cit., Tomo II, nr. 489, págs. 110-111;DAYAN, Roger. "Interdicción Légale", en "Bépertoirede Droit lnternationat", publicado bajo la direcciónde PI:!. FRANCESKAIS, Tomo 1, París, 1968.

(76) El reconocimiento de eficacia de las sentencias pe­nales extranjeras, dentro de límites muy precisos, seencuentra contemplado por el artículo noveno pro­puesto por los doctores JOSE MIGUEL TAMAYOTAMAYO y JORGE SOSA CHACIN, designados enabril de 1974 para revisar los diversos Proyectos deCódigo Penal existentes en las Cámaras Legislati­vas venezolanas ("Reforma del Código Penal", tomo1, Caracas, 1977, págs. 19-20). La misma actitudhabía sido sostenida por el doctor TULlO CHIOS­SONE ("Manual de Derecho Penal", Caracas, 1972.págs. 49-50), Y responde a directrices prevalecientes enel ámbito internacional, según se desprende de lasResoluciones adoptadas en Munich el siete de sep­tiembre de 1883 y el once de septiembre de 1950en Bath por el Instituto de Derecho Internacional.Por su parte, la jurisprudencia venezolana seha referido esporádicamente al asunto con mo­tivo de la aplicación de la causal quinta del ar­tículo 185 del Código Civil que declara como causade divorcio "la condenación· a presidio; y en seisde diciembre de 1966 la Corte Superior Primera enlo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicialdel Distrito Federal y del Estado Miranda hizo lossiguientes comentarios: "...cabe analizar entonces, sila decisión por los Tribunales extranjeros como enel presente caso puede tener en nuestro país la

trinario sostiene la necesidad del reconocimientocuando ha sido dictada por los funcionarios delpaís de la nacionalidad, por considerar que ellostienen, en principio, competencia exclusiva en ma­teria de estatuto personal: sin embargo, la inexac­titud del punto de partida conlleva el fracaso dela pretendida consecuencia (77).

suficiente validez legal para atribuirle todos losefectos que pueden derivarse de una similar dictadapor nuestros Tribunales. La doctrina y la jurispru­dencia patria nada han establecido hasta ahora encaso precedente a éste, por lo que se hace necesariodeterminarlo por otras fuentes, en relación a losefectos de las sentencias extranjeras, que al decirde la Revista de Derecho Procesal, Editada en Italia,Año XX, nr. 2, debe analizarse dentro de tres posi­bilidades de eficacia juridica, a saber: a) la eficacianormativa o sea aquella que nace directamente delordenamiento de la cual emana; b) la eficacia pro­batoria, que no debe ser considerada como un actoimperativo sino simplemente como un medio deprueba e) la eficacia ejecutiva, o sea en cuanto alcumplimiento y ejecución de su contenido por partede las autoridades encargadas de hacerlas cumplir.En el caso de autos, la sentencia dictada por losTribunales españoles, ha sido traída al juicio comoun medio de prueba, cuya única eficacia es la quese ha pretendido atribuirle y en tal sentido la aco­ge esta Corte, pues de ella deriva un mero hechojurídico que es el que nuestra Legíslacíón exigecomo causal de divorcio. Y tiene que ser así, desdeluego que los otros elementos de eficacia de talessentencias se entienden cumplidos dentro de la Le­gislación que la impuso. En suma, es un hecho cum­plido al que debe otorgársele el valor probatoriosuficiente para que la acción así íntentada derivadade aquél, pueda prosperar" C'Jurisprudencia. de losTribunales de la República", Tomo XIV, Año 1966,págs. 216-217).

(77) CAPOTORTI, Francesco.- "La capacité en Droit In­ternational privé", en "Recueii des Cours", Año 1964rr, Tomo 110, pág. 221; VlTTA, Edoardo.- "DirittoInternazionale Privato", Tomo Il, Turin, 1973, págs.33-34; BElTlZKE, Günter, en "J. von Staudingers Kom­mentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch" (Comentarioal artículo 89 EGBGB>, Tomo 1, Berlín, 1970, págs.101-102>'

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38.-La doctrina venezolana ha asumido actitu­des divergentes acerca del posible reconocimientode la incapacidad civil resultante de una condenapenal pronunciada en el extranjero; y a comienzosdel presente siglo se observa una corriente favora­ble a admitir sus posibles efectos en el territorio dela República (78).

Dentro de semejante orientación se encuentrael "Proyecto de Tratado entre Venezuela y Colom­bia en materias de Derecho Internacional Privado",que preparara el doctor ABEL SANTOS en 1911.En efecto, su artículo vigésimo sexto prevenía:

"La incapacidad proveniente de una sentencia dictadaen juicio criminal, por los Tribunales de cualquierade las partes contratantes, contra sus nacionales, pro­ducirá efectos en el territorio de la otra, siempre quela sentencia no sea contraria al orden público inter­nacional o dictada a consecuencia de un delito polí­tico".

Resultan claras en el anterior precepto las hue­llas de la doctrina que acepta la competencia pri­maria de los funcionarios del país de la nacionali­dad en materia de estatuto personal; y así 10 ad­mite el propio doctor ABEL SANTOS cuando ex­plica su punto de vista en los términos siguientes:

"La incapacidad procedente de una sentencia judicialen materia criminal, la he admitido porque a mi ma­nera de pensar esta interdicción decretada conformea las leyes de la nacionalidad del condenado, modi-

(78) No parecen haber surgido dudas de ninguna espe­cie entre los autores patrios acerca de la facultad delos Tribunales venezolanos de imponer la interdic­ción civil .como accesoria de la pena de presidio asúbditos extranjeros: por supuesto, constituye unproblema distinto el referente al posible reconoci­miento por otros países de la incapacidad así de­cretada y del mecanismo de protección anexo.

fica el estado civil del individuo y, por consiguiente,tiene que producir sus efectos en cualquier parte queaquél se halle. Limité esta incapacidad sólo por mo­tivos de orden público, tales como si se le condenarapor un delito no reconocido en el otro país o poruno de los calificados como delito político" (79).

Sin embargo, en el "Proyecto" del doctor ABELSANTOS queda abierta la interrogante acerca desi la eficacia se produce en forma automática oprevio el correspondiente juicio de exequatur. Enefecto, al regular esta última materia no se'mencio­nan las decisiones penales: el artículo 61 sólo serefiere "a las sentencias firmes en materia civil omercantil"; y el artículo 66 únicamente contemplalos actos de jurisdicción voluntaria, dentro de loscuales evidentemente no puede incluirse una sen­tencia penal extranjera.

Por su parte, el doctor FRANCISCO GERAR­DO YANEZ sostuvo:

"Es necesario distinguir según que el condenado hayasido sentenciado por un Tribunal de su país o por unajurisdicción extranjera: (a) Sentenciado por un Tribu­nal Nacional: En este caso el condenado sufrirá elefecto de la sentencia en cuanto a las incapacidadeso inhabilitaciones en donde quiera que vaya, salvo lareserva del orden público absoluto. Pasará así paralos extranjeros en Venezuela y para los venezolanosen el extranjero. (b) Sentenciado por un TribunalExtranjero: Mientras se encuentra en el país de lasentencia un venezolano sufrirá las incapacidades re­sultantes; pero vuelto al país, caerá de nuevo bajo elimperio de su ley personal. Lo mismo sucedería a unextranjero sentenciado en Venezuela" (80).

(79) SANTOS, op. cit., pág. 229.(80) YANEZ, op. cit., pág. 106.

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Fácilmente se observa también la influencia dela doctrina que faculta, en principio, de maneraexclusiva a los funcionarios del país de la naciona­lidad para resolver los asuntos sobre estado y ca­pacidad de las personas, en un todo de acuerdo conlas ideas imperantes en la época.

Sin embargo, semejante perspectiva abrirá suspuertas a nuevos derroteros y en forma práctica­mente simultánea, el doctor PEDRO MANUELARCAYA, en su "Proyecto de Ley de Aplicaciónde Normas de Derecho Internacional Privado",aparecido entre 1912 y 1914, dispuso sobre lamateria:

"Artículo 13. Salvo las excepciones que se establecen,los extranjeros se regirán en la República, en cuantoa su estado y capacidad, por sus leyes nacionales,pero no se reconocerá la incapacidad resultante deuna condenación penal recaída en el extranjero sinocuando expresamente 10 decida así la ley venezolanapara determinados efectos" (81) .

(81) Así ocurriría, por ejemplo, en el caso previsto porel artículo 22 del propio Proyecto del doctor PEDROMANUEL ARCAYA, concebido en los términos si­guientes: "La condenación penal recaída en paísextranjero por homicidio consumado, frustrado o in­tentado en la persona de un cónyuge tendrá elmismo efecto que si hubiera sido dictada en Vene­zuela, en cuanto a impedir el matrímonio del reocon el otro cónyuge". El precepto propuesto por eldoctor ARCAYA fue incorporado en el Código Civildel cuatro de julio de 1916 (artículo 135) y se en­cuentra en el vigente, bajo el número 107. En lahipótesis por él prevista no es necesarío el juicioprevio de exequátur para la eficacia de la sentenciapenal extranjera, según lo reconoció, de maneraincidente, la extinguida Corte Federal el catorce demayo de 1957, bajo la Ponencia del doctor RECTORPARRA MARQUEZ ("Gaceta Forense", SegundaEtapa, Tomo XVI, Volumen 1, pág. 89): en esa opor­tunidad el Supremo Tríbunal repitió los conceptosexpresados por el doctor LORENZO HERRERA MEN-

Actitud similar fue defendida por el doctor PE­DRO ITRIAGO CHACIN cuando afirmó:

"Acerca de las incapacidades pronunciadas, no comomedidas de protección sino a título de pena, es tam­bién esta ley territorial la aplicable; y, recíprocamente,las incapacidades de tal índole no pueden invocarse.en país extranjero. Es uno de los efectos de la terri­torialidad de las leyes penales universalmente reco­nocido" (82).

Palabras análogas reflejan el pensamiento deldoctor JUAN MARIA ROUVIER:

"La incapacidad resultante de las sentencias penales,de condenaciones políticas o religiosas, no tienen va­lor extraterritorial: es una consecuencia del carácterterritorial del Derecho penal" (83).

39.-Consideraciones de orden práctico posible­mente expliquen la ausencia de pronunciamientosjudiciales venezolanos en el campo de la eficaciaextraterritorial de las decisiones extranjeras sobreinterdicción o inhabilitación: el imprescindiblejuicio de exequatur ante la Corte Suprema de Justi­cia presupone, cuando menos, y con gran optimis­moyun año de paciente espera, en el mejor de loscasos, o sea, si no existe controversia entre las

DaZA en su artículo aparecido en 1943 bajo elrubro "Nociones Preliminares sobre Extraterritoria­lidad de Leyes y Sentencias". De la misma manera,el doctor FRANCISCO LOPEZ HERRERA reconoceque "tal sentencia produce, en ese sentido, los mis­mos efectos que la pronunciada por un Tribunalvenezolano"; y agrega que a los efectos de hacerlavaler "basta con presentar copia certificada de ella,debidamente legalizada, pero sin ningún otro trá­mite adicional" C'Derecho de Familia", Caracas,1970, nr. 46-A, pág. 212).

(82) ITRIAGO CHACIN, "En la Cátedra", op. cít., pág.291; "Esbozos Literarios y Juridicos", op. cít., pág. 343.

(83) ROUVIER, op, cit., Tomo Il, págs. 267-268.

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Esta Separata se ter­minó de imprimir' en

los Talleres de

el 12 de diciembrede 1977