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GENERALIDADES DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN: UN ESTUDIO DE LA
PRUEBA ILICITA EN EL SISTEMA PENAL COLOMBIANO.
Por: Tania Andrea Peña Ramírez1
Resumen.
Este estudio, concentra su atención en el modelo del sistema penal colombiano,
enfocándose en la "Regla de Exclusión", estableciendo las generalidades
actuales su evolución y aplicación en Colombia. Cabe resaltar que, en materia
probatoria las normas procesales se consideran de orden público, en
consecuencia de obligatorio cumplimiento.
Es importante recordar que, el artículo 29 de nuestra constitución política,
establece, garantías procesales fundamentales que se deben aplicar. En materia
probatoria indica que será nula de pleno derecho la prueba que se obtenga con
violación al debido proceso.
Una evidencia que se obtenga con violación a los derechos fundamentales o las
garantías procesales constitucionales, configura una prueba ilícita.
En este punto, cabe resaltar que la interpretación judicial aplicada en Colombia
determina que la ilicitud de una prueba no contamina el proceso en
consecuencia, no tiene que significar la nulidad del mismo.
Palabras clave: Regla de exclusión, prueba ilícita, nulidad.
1 Egresada de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia, Bogotá D.C.
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Abstract.
This study, it concentrates his attention in the model of the penal Colombian
system, focusing in the “Rule of Exclusion", establishing the current generalities
his evolution and application in Colombia. It is necessary to highlight that, in
evidential matter the procedure consider of public order, in consequence of
obligatory fulfillment.
It is important to remember that, the article 29 of our political constitution, it
establishes, procedural fundamental guarantees that must be applied. In
evidential matter it indicates that it will be void of right plenary session the test
that is obtained by violation to the due process.
An evidence that is obtained by violation to the fundamental rights or the
procedural constitutional guarantees, forms an illicit test.
In this point, it is necessary to highlight that the judicial interpretation applied in
Colombia determines that the unlawfulness of a test does not contaminate the
process in consequence, does not have to mean the nullity of the same one.
Keywords: Exclusion Rule, Illegal Proof,
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Sumario.
Introducción. 1. Reseña histórica del sistema penal en Colombia (Introducción del
Derecho Penal) 2. Principios Procesales del derecho Penal en el sistema Penal
Colombiano 3. Regla de exclusión aplicación en Colombia 4. Finalidad de la
prueba en el proceso penal. 5. Conclusiones 6.Bibliografia.
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Introducción.
La Ley penal, es una herramienta mediante la cual se busca dar protección a los
bienes jurídicos y se busca sancionar a quienes comentan los delitos
taxativamente señalados por el legislador. Basándonos en estos presupuestos ha
sido necesario desarrollar unos procedimientos que permiten en el marco del
derecho dar alcance material a las citadas finalidades. Sin embargo “la
constitución impregna el ordenamiento jurídico en su totalidad produciendo
efectos en cada uno de los ámbitos jurídicos pues se consideran como pilares
básicos los derechos fundamentales” (Borgoñon, 2009, pág. 86)
En Colombia, a partir del Acto Legislativo 03/02 (Reforma a la Constitución, 2002)
y con mayor desarrollo en la Ley 906/04, (Código Procedimiento Penal, 2004), se
generan modificaciones y se introduce un sistema acusatorio que sin descuidar la
protección de los bienes jurídicos implementa la protección y garantía de los
derechos fundamentales, de este modo surgen características como un sistema
adversarial, la importancia de un Juez imparcial, igualdad de armas entre otras
garantías constitucionales.
En nuestro país, podemos indicar que, como antigua colonia Española, existe
alta Influencia del Derecho Español, cuya corriente adoptada es el Derecho
Romano. No obstante, “dentro del renovado interés por el legislador colombiano,
reguló la materia a partir de la experiencia angloamericana” (Aramburo Calle,
2011, pág. 149).
La historia, por si sola germina una constante evolución, puesto que el
pensamiento y comportamiento humano cambia. Sin duda, en materia
sancionatoria, se han humanizado las penas, dentro de los avances
vislumbrados en Colombia sobresale por ejemplo, en 1837 con el Código Penal
de la Nueva Granada, se abolió la pena de muerte en los delitos políticos.
Asimismo, el sistema Inquisitivo, el cual se mantuvo hasta las modificaciones
propias del Acto Legislativo 03 del 2002, y posterior introducción de la Ley 906
de 2004, (Introducción del sistema penal acusatorio).
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El proceso penal colombiano que se rige bajo este nuevo precepto, claramente
divide las funciones de instrucción y de juzgamiento, entendidas la primera
como la facultad de indagar, investigar y acusar y la segunda la de tomar la
decisión de fondo frente a la responsabilidad penal del acusado, previa práctica
de pruebas en audiencia de juicio oral (Rodriguez, 2015, pág. 10)
Universalmente se puede concluir que, el procedimiento penal tiene por finalidad
proteger los bienes jurídicos pertenecientes a la Idiosincrasia de la Nación para el
efecto el órgano competente crea conductas típicas, antijurídicas y culpables
(delitos), con el ánimo de hacerlas sancionables al infractor de este modo
automáticamente se accionara el poder punitivo del estado.
1. Reseña histórica del sistema penal en Colombia.
En general, los sistemas procesales en algunos países han ido evolucionando y
tomando dentro de sus sistemas procesales normas y políticas de acuerdo al tipo
de gobierno que les lidere, teniendo siempre presente dentro de sus legislaciones
los principios constitucionales correspondientes. En Colombia, se tomó como
génesis el procedimiento penal la antigua Roma.
El autor Luis Ignacio Aristizabal Botero, estima que el proceso en la antigua
Roma Imperial se basó en el juzgamiento de crímenes en donde principalmente
se hubiese ofendido directamente al príncipe o un interés directo hacia el mismo.
Con el tiempo, ya en la edad media, el desarrollo de algún tipo de proceso era
introducido por la iglesia católica. Con posterioridad, se dio poder absoluto al
Juez para que este introdujera indicios y pruebas con la finalidad de encaminar el
juicio, es decir los medios probatorios que fueran tomados durante el proceso
tendrían que ser vinculados, de tal forma que los hechos concordaran en la
indagación, en algunos casos podrían ser controvertidos, para la época aún no
se habla de principio de inmediación ni principio de contradicción.
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En la edad media la confesión se tomaba como prueba principal y muchas veces
era necesario el método de tortura para obtener un testimonio verídico. Varios
autores han considerado que, dentro de la historia la principal fuente para la
aplicación y evolución de los sistemas procesales fueron Grecia y Roma, es así
como varios países empezaron a aplicar el método procesal europeo que con el
tiempo fue perfeccionándose, como se indicó con anterioridad, cada país ha
formando y moldeando su sistema conforme políticas, gobierno y principios
propios.
Consecuente a lo anterior, la colección de 9 libros llamados “Nueva historia de
Colombia” (Tirado Mejía, 1989) de la editorial Planeta, hace una recopilación
completa de la historia de Colombia, de los cuales se han tomado de guía para
hacer una breve reseña histórica del derecho penal en Colombia.
La historia de Colombia fue marcada por una constante evolución política. Como
República Independiente registró importantes acontecimientos, verbi gracia, la
vigencia de la Constitución de Cundinamarca en el año 1811, basada en la
Revolución Francesa y Americana, la cual abolió la tortura y preceptuó que la
práctica de la captura en el domicilio solamente se diera hasta tanto se pusiera al
sindicado ante autoridad competente. Esta Constitución también estableció que
el arresto de una persona solo debía darse por orden de un juez, también la
inviolabilidad del domicilio y la libertad provisional por medio de la fianza. En
1910 se abolió la pena capital.
Se resalta también, el Código Penal de 1936 (Ley 95 de 1936), que otorgó un
amplio desarrollo a la responsabilidad y al principio de peligrosidad. El Código
Penal de 1980 (Decreto 100 de 1980) se encargó de la responsabilidad fundada
en la culpabilidad, al igual que la determinación de penas y medidas de
seguridad para inimputables.
Los derechos fundamentales, tienen como finalidad mantener un orden armónico
entre el conglomerado social y el Estado. Estas garantías se pueden ver
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reflejadas normativamente en la Constitución Política y en el Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
Actualmente Colombia tiene un sistema Penal Acusatorio integrado con
veintisiete principios, los cuales pretenden encontrar un orden social, justo y
equitativo en el procedimiento. Asimismo, en la época de promulgación no solo
se hizo imperante la creación de normas sustanciales, dado que también fue
importante otorgarle eficacia a la pena transcrita en la respectiva norma, razón
por la cual se establecieron normas procedimentales que permitieran un debido
proceso adecuado, y por ende un tratamiento distinto al ciudadano que
cometiere un delito.
2. Principios Procesales del derecho Penal en el sistema Penal Colombiano.
Colombia como estado social de Derecho otorga a sus asociados una serie de
derechos fundamentales con la finalidad de mantener un orden armónico entre el
conglomerado social y el Estado.
Los Principios Generales de la Prueba Judicial, al igual que todo principio,
constituyen el cimiento de todo procedimiento; si ellos no son bien conocidos, la
actividad desarrollada carecería de todo sustento y seria el resultado de una
mecánica basada en la práctica tribunalicia. (Ramirez Salinas, 2005, pág. 1)
Los principios procesales del derecho penal aplicados en nuestro país se
encuentran transcritos en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) y
estos son:
Dignidad Humana: Se encuentra contemplado en el artículo 1° de la Ley
906 de 2004, con desarrollo constitucional en los artículos 1, 2, 12. Los cuales
establecen la protección a cualquier persona en su vida, trato y bienes.
En el constitucionalismo moderno, la dignidad humana es funcionalmente
considerada como un principio y un valor superior y, a su vez, como derecho
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fundamental. En ese orden de ideas, y siguiendo la pauta y contenida del
artículo 1º de la Constitución Política de 1991, la misma se encuentra
consagrada como principio fundante, primero y toral del nuevo ordenamiento
procesal penal; que estando consagrado en su artículo 1º, exige a las
autoridades en este ámbito, la obligación de dispensar a todos y cada uno de
los participantes en él proceso penal, un trato respetuoso para con ella.
(Ramirez Villanueva & Meneses Cudriz, 2010, pág. 90)
Libertad: Contemplado en el artículo 2° de la Ley 906 de 2004, menciona que
a menos de que una autoridad judicial lo establezca de forma motivada y en
cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos una persona no podra
ser privada de su libertad.
Prelación de Tratados: Se encuentra en el artículo 3° del Código de
procedimiento Penal Colombiano. Busca que las garantías a los derechos
fundamentales de los tratados contemplados estén amparados legalmente y
se de estricta aplicación por parte del operador judicial.
Igualdad: Se encuentra contemplado en el artículo 13 de la Constitución
Nacional y desarrollado en el artículo 4° de la ley 906 de 2004. Su principal
finalidad es la aplicación de una igualdad material ante la ley y obliga a las
autoridades a garantizar este trato.
Imparcialidad: Este principio se encuentra en el artículo 5° del Código de
procedimiento Penal Colombiano. Este artículo aduce que los Jueces en toda
etapa procesal tanto con las partes como con terceros deben actuar de
manera neutral e imparcial.
Legalidad: Contemplado en el artículo 6° del Código de Procedimiento Penal
Colombiano. Este principio tiene especial importancia debido a que busca la
salvaguarda de la seguridad Jurídica de los ciudadanos, la aplicación del
principio de Favorabilidad de la Ley Penal, la aplicación exclusiva de un solo
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estatuto Penal para todo el territorio nacional y la garantía de que todas las
decisiones de los operadores judiciales estarán conforme al imperio legal.
La normatividad penal sometida al amparo constitucional advierte que: “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.” (Orduz Barreto, 2010, pág. 100)
Presunción de Inocencia e In dubio pro reo: Contemplado en el artículo 7°
del Código de Procedimiento Penal Colombiano, limita el ejercicio del poder
punitivo y otorga al mismo estado mediante el ente acusador la carga
probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el
procesado hasta que se demuestre lo contrario y se declare judicialmente
culpable.
Defensa: Previsto en el artículo 8° de Código de Procedimiento Penal
Colombiano y con desarrollo del artículo 29 de la constitución. Garantiza que
el procesado tendrá derecho al uso de una defensa materialque “realiza el
propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial; y la
defensa técnica que está confiada a un abogado que asiste y asesora
jurídicamente al imputado “ (Velásquez Velásquez, 2008).
Oralidad: Contemplado en el artículo 9° de la Ley 906 de 2004. Además
de principio es una característica de este tipo de sistema penal, la actuación
procesal se realizara de manera oral para garantizar mayor agilidad en el
proceso y a su vez tener mayor fidelidad a los principios de inmediación y
contradicción.
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La oralidad en la justicia penal en Colombia surge como la solución a la
problemática que se estaba presentando en el trámite de los juicios. Además de
la congestión, la demora en los procesos, la sensación de impunidad y los
trámites exagerados, que generaron en la sociedad una falta de credibilidad en
la justicia. (Romero Benavides, 2015, pág. 14)
Actuación Procesal, Principio contemplado en el artículo 10° del Código de
Procedimiento Penal Colombiano, aclara que la actuación penal en la praxis
jurídica debe salvaguardar los derechos fundamentales de los sujetos
procesales y las formalidades del juicio.
Derecho de las Víctimas: Se encuentra en el artículo 11° del Código de
Procedimiento Colombiano, se desarrolla en la Ley 975 de 2005, sustentado
en pronunciamientos del Derecho Internacional Humanitario, indicando que
las víctimas tienen derecho a la verdad, Justicia, reparación y garantía de no
repetición, estos elementos se ven materializados, dentro del proceso penal
permitiendo que la víctimas formulen preguntas, denuncien hechos o bienes,
obtengan información, aporten pruebas y conforme al caso reciban reparación
integral.
Lealtad: Es considerado un principio rector, se encuentra contemplado en el
artículo 12° del Código de Procedimiento Penal. Establece que los sujetos
procesales, suponen una conducta proba y honrada, respeto de las normas
penales sustanciales y procedimentales.
Gratuidad: Articulo 13|° de la Ley 906 de 2004. Enmarca la obligación del
Estado de prestar este servicio esencial de forma gratuita, es decir que ni el
procesado, ni la víctima deberán pagar por el acceder a la administración de
justicia.
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Intimidad: Se encuentra en el artículo 14° del Código de Procedimiento
Penal. Este artículo contempla de que toda persona tiene derecho a su
intimidad y se debe respetar a menos que las autoridades judiciales
competentes demuestren lo contrario, en temas de allanamientos, registros o
incautaciones debe haber orden escrita de acuerdo a las formalidades y en
virtud a la competencia o autoridad correspondiente. A su vez este artículo
tiene desarrollo en los artículos 15 y 28 de la carta mayor.
Contradicción: Se encuentra en el artículo 15° de la Ley 906 de 2004, tiene
desarrollo constitucional con el artículo 29 de la Constitución Política de
Colombia el cual se refiere al debido proceso. Este artículo contempla el
derecho que tiene el sujeto procesal para controvertir hechos, pruebas en su
contra y aportar las que considere pertinentes, para el proceso, permitiendo
un debate probatorio.
Inmediación: El artículo 16° del Código de Procedimiento Penal Colombiano,
contempla la discrecionidad que tiene el juez para valorar la prueba, según se
allegue al proceso ya sea de manera directa, simultanea o inmediata y sin
ningún tipo de alteración. El juzgador tiene el poder de documentar el
contenido de las pruebas allegadas al proceso y asimismo impugnar algún
tipo de prueba errónea o arbitraria. el juez debe ser neutro y es el encargado
de tener relación directa con los testigos, partes, peritos, asi que es el juez el
encargado de tener el mayor conocimiento y otorgar una justicia responsable
justa y equitativa
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En concreto, atendiendo a los principios de inmediación y concentración, en
donde se centra el aspecto fundamental de este pronunciamiento, es deber del
juez tener contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos
procesales que participan en el contradictorio, sin alteración alguna, sin
interferencia, desde su propia fuente. Por ello y para que la inmediación sea
efectiva, se hace necesario que el debate sea concentrado y que no se
prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo (Hernández Jiménez,
2012, pág. 165).
Concentración: Principio contemplado en el artículo 17° del Código de
Procedimiento Penal Colombiano, se pretende lograr eficacia en el proceso.
Pretende que las diligencias en las diferentes etapas procesales se realicen en
la forma más continua posible y de este modo se evitan los lapsos amplios
que perjudicarían la concentración del operador judicial en el caso que se
juzga. Es importante que durante el proceso la práctica y debate de las
pruebas se realicen de manera continua o sin mucho aplazamiento ya que se
debe concentrar la prueba buscando que se concentren las pruebas y su
atención en un solo asunto.
El principio de concentración de la prueba determina que las pruebas serán
evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal de
corta duración. Según el nuevo modelo procesal penal, es la etapa del juicio la
oportunidad en que habrán de practicarse y valorarse las pruebas bajo las
garantías procesales de publicidad y defensa, y con aplicación de los principios
de inmediación, contradicción y concentración de la prueba. (Varona, 2015, pág.
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Publicidad: Contemplado en el artículo 18° del Código de Procedimiento
Penal. Este artículo contempla que las audiencias será para todo el público
incluyendo medios de comunicación o terceros interesados en el proceso,
exceptuando los casos en el que el juez ordene privacidad, esto para evitar la
seguridad de alguna de las partes o interesados en el proceso.
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Juez Natural: Es una garantía procesal prevista en el artículo 19° de la ley
906 de 2004. Contempla, “Nadie podrá ser juzgado por juez o tribunal ad hoc
que significa (juez para un caso en específico) o especial, instituido con
posterioridad a la comisión de un delito por fuera de la estructura judicial
ordinaria”.
Doble Instancia: Principio rector transcrito en el artículo 20 del Código de
Procedimiento Penal Colombiano con desarrollo constitucional en los artículos
29 y 31.
“Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado,
que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo
las excepciones previstas en este código de Procedimiento Penal Colombiano,
serán susceptibles del recurso de apelación” (Ley 906 de 2004, Párr. 58).
Cosa Juzgada: Se encuentra en el artículo 21° del Código de
Procedimiento Penal Colombiano, Con desarrollo constitucional en el
artículo 29 de la Constitución. Este artículo contempla en materia penal,
nadie puede ser juzgado 2 veces por un mismo hecho.
Restablecimiento del Derecho: Se localiza en el artículo 22° del Código
de Procedimiento Penal Colombiano. Su finalidad principal emana de la
obligación del ente acusador y del Juez, de adoptar las medidas necesarias
para contrarrestar las consecuencias del delito y restablecer los derechos de la
víctima.
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Cláusula de exclusión Contemplado en el artículo 23° del Código de
Procedimiento Penal Colombiano. Este principio busca la armonía entre las
demás normas procesales, Como quiera que indica que los materiales
probatorios obtenidos o pruebas que se pretendan incorporar al juicio deben
respetar todas las garantías procesales relacionadas, toda prueba que sea
obtenida con violación a las citadas normas, se entenderá nula y si es una
prueba principal las de carácter accesorio tendrán el mismo tratamiento.
Ámbito de aplicación de la Jurisdicción Penal: Citado en el artículo 24°
del Código de Procedimiento Penal Colombiano. “Las indagaciones,
investigaciones, imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas
previstas en la ley penal como delito, serán adelantadas por los órganos y
mediante los procedimientos establecidos en este código y demás
disposiciones complementarias” (Ley 906 de 2004).
Integración: Contemplado en el artículo 25 de la Ley 906 de 2004 “En
materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás
disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de
Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se
opongan a la naturaleza del procedimiento penal”.
Prevalencia: Se Contempla en el artículo 26 del Código de procedimiento
Penal Colombiano. Consiste en la aplicación preferente de las normas rectoras
como los tratados internacionales y bloque de constitucionalidad que servirán
de fundamento interpretativo, al igual que la más importante en la pirámide de
Kelsen, la Constitución Política, como norma de normas.
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Modulares de la actividad Procesal: Transcrito en el artículo 27 del
Código de Procedimiento Penal Colombiano. Indica que la actividad de
investigación debe estar basada en la necesidad, juicios de ponderación,
legalidad y corrección de la acción, de este modo y aplicando estos aspectos
los fallos deben estar en justicia y la equidad.
3. Regla de exclusión, aplicación en Colombia
La regla de exclusión, se aplica cuando existan pruebas ilegales o ilícitas, con la
finalidad de excluirlas del proceso penal, en el último evento se podría determinar
una nulidad de las actuaciones emanadas de la prueba contaminada.
Contextualizando lo anterior, podemos recurrir a la teoría del árbol del fruto
envenenado, que indica que si la prueba principal está contaminada así serán
sus frutos, en consecuencia las actuaciones que se desprendan de esta
evidencia estarán viciadas y deberán declararse nulas.
Esta teoría, es una figura jurídica originada en el caso Silverthorne Lumber
Company contra Estados Unidos; tras un registro, los agentes del Gobierno
entraron con allanamiento en las oficinas de W. Silverthorne y fue detenido por
los libros de contabilidad hallados en dicho registro. Posteriormente apeló en el
juicio, acogiéndose a la cuarta enmienda de su Constitución, declarándose ilicitas
todas las pruebas obtenidas.
La H. Corte Constitucional reitera que la regla de exclusión no vicia todo el
proceso, solo las actuaciones que emanen la prueba ilícita, la cual no puede ser
tomada en cuenta. Además indica que,:
"la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en materia
probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y
valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso;
(ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la
nulida1d de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es
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limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba
ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez,
no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso."
(Sentencia T 916/ 2008).
Prueba ilícita: Según el autor Manuel Miranda Estampres en su libro el concepto
de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal “Es la que surge con
violación de las normas constitucionales tuteladoras de los derechos
fundamentales”.
En Colombia, la recolección de pruebas se ve materializada en las labores
desempeñadas por los funcionarios de policía de vigilancia o judicial, son los
encargados de realizar el correspondiente procedimiento. Están amparados por
la Constitución Política y por el Código de Procedimiento Penal Colombiano, esto
por supuesto con la intención exclusiva de que se obtengan evidencias o
pruebas para que sean aportadas en la investigación del delito, sin embargo hay
que aclarar que la obtención de estas pruebas se recogen por medio de los
procedimientos correspondientes y si es así, serán pruebas licitas, si por el
contrario no se manejó el protocolo adecuado o fuera de los marcos legales
están serán tomadas como ilícitas.
La exclusión de la prueba implica la no valoración de la misma y de su potencial
demostrativo en términos del proceso penal cuando esta ha sido obtenida con
violación del debido proceso; así las cosas surgen cinco derechos como lo
menciona el maestro Jairo Parra Quijano, referido por los doctores Cadena
Lozano y Herrera Calderón en los siguientes términos: 1. El derecho a
conseguir la prueba por medios lícitos 2. El derecho a solicitar pruebas 3. El
derecho a que el funcionario judicial se las decrete 4. El derecho que una vez
ordenadas se las practiquen 5. El derecho que tienen los sujetos procesales
que en las providencias se haga un listado de los medios de convicción y se les
valore conforme a los postulados de la sana crítica. (Ávarez Becerra, 2015,
pág. 7)
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Por ende, la recolección de una prueba ilícita se excluye de manera inmediata
dentro del proceso o de la actuación judicial, asimismo, el juez de control de
garantías en audiencia preliminar se encarga de impedir que las pruebas no
extralimiten la ley y afecte al ciudadano por un error de protocolo judicial.
Ahora bien, señalando el libro de evidencia ilícita de Alfonso Daza González, el
autor señala que en el momento de la investigación también se habla del
sistema acusatorio y dentro del marco penal el rol de policía judicial; Aduce que
se descubren evidencias y no pruebas, así que si algún funcionario recoge una
evidencia ilícita al vulnerar algún tipo de derecho fundamental, le corresponde al
juez control de garantías pronunciarse sobre las evidencias y excluirlas para así
evitar que se legalice la captura.
Desde la perspectiva constitucional, los actos de investigación orientados a la
obtención de evidencias pueden ser clasificados en: actos de investigación que
implican la afectación de derechos fundamentales y actos de investigación que
no implican la limitación de derechos. La recopilación de evidencias en la
escena del crimen, la recepción de entrevistas, la práctica de ciertos dictámenes
(como el de balística, o el orientado a determinar la autenticidad de un
documento) son algunos de los actos de investigación que generalmente no
implican la afectación de derechos, mientras que otros como el allanamiento y
registro de un inmueble, la interceptación de comunicaciones telefónicas, las
inspecciones corporales, entre otros, sí comprometen derechos fundamentales.
(Bedoya Sierra, 2008, págs. 29,30)
Hay que tener en cuenta que, la prueba ilícita, la prueba ilegal y la prueba
irregular, tienen un denominador en común “la prohibición probatoria”, debe
entenderse como prueba ilícita: “Aquella en la que su origen y/o desarrollo se ha
vulnerado un derecho o libertad fundamental, es decir, en su génesis se ha
vulnerado derechos fundamentales o libertades públicas” (Zafra Espinosa de los
Monteros, 2009, pág. 80) Un segundo concepto de prueba ilícita es:
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Esta consagración expresa, entiende por prueba ilícita aquella que se obtiene
con vulneración de los Derechos Fundamentales de las personas (reconocidos
en su condición de seres humanos y sociales), entre ellos la dignidad, el debido
proceso, la intimidad, la no autoincriminación y aquellas en donde cuya
producción, práctica o 1. Sentencia C-590 de 2005 Corte Constitucional. 45
Revista Jurídicas CUC/ Número 6/ Septiembre 2010/ Barranquilla, Colombia/
ISSN 1692-3030 aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles,
inhumanos o degradantes; sea cual fuere el género o la especie de la prueba
así obtenida. En este sentido, sin importar el motivo, la prueba ilícita deberá ser
excluida y no puede formar parte de los elementos de convicción que utilice el
operador jurídico (juez) para adoptar cualquier decisión en el asunto sometido a
su conocimiento, a su vez este tampoco podrá anteponer su discrecionalidad ni
la prevalencia de los intereses sociales. (Mendez Diaz, 2010, págs. 44,45)
La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances hacia los “actos
de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella en cuya
obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o sea practicado sin las
formalidades legales establecidas para la obtención y práctica de la prueba,
esto es aquella cuyo desarrollo no se ajustó a las previsiones o al procedimiento
previsto en la ley. (Sanabria Pulido, 2012, pág. 10)
Una de las circunstancias principales en las que el concepto de prueba ilícita
debe tenerse en cuenta es el momento en que se adquiere la prueba. Los
efectos de la ilicitud, aunque pueden quebrantar posteriormente el sistema de
garantías, en muchas ocasiones diferentes actuaciones infractoras son
desarrolladas en el procedimiento preliminar de la prueba, que sería la fuente u
origen de la prueba ilícita.
La prueba, que entraría al proceso como prueba ya materializada, es afectada
muchas veces por la mala manipulación que se hace en su obtención, de manera
directa o indirecta. En cuanto a la obtención, es dable referirse a que “la
infracción de la norma se ha producido en el momento de la búsqueda, recogida
y adquisición de la fuente de prueba”; esto también es llamado “ilicitud
extraprocesal”. (Borgoñon, 2009).
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Cuando en la realización un acto se contraviene las reglas establecidas en el
ordenamiento jurídico, decimos que es un acto nulo. Esta nulidad trae
consecuencias procesales en cuanto de él se deriva la aplicación de las reglas
de exclusión probatoria (Zafra Espinosa De los Monteros, 2009, pág. 80).
Pero hablar de prueba ilícita no basta, hay que comprender también los
conceptos de prueba ilegal e irregular. Por ende la prueba ilegal, como tal es la
que se obtiene sin haberse vulnerado algún tipo de derecho fundamental, sin
embargo, no respeta las normas procesales legales, y causen indefensión,
recordemos que en Colombia el derecho de defensa es principio fundamental.
Se puede determinar que, una prueba Ilegal: Es aquella que se obtiene o se
descubre con vulneración de los procedimientos legalmente establecidos para su
tratamiento.
Por su parte, la Prueba irregular es la que se obtiene de manera ilícita, pero que
al haberse obtenido no causa indefensión. Si en algún caso el acto va en contra
de las reglas de procedimiento pero no causan indefensión puede ser tenido en
cuenta por el poder judicial ya que puede incorporarse por otros medios al
proceso, un ejemplo es cuando se pretende registrar un domicilio y hay ausencia
del secretario judicial, no se está respetando el procedimiento, pero este hecho
no causa indefensión, como tal el acta levantada en el registro es nula de pleno
derecho, sin embargo el material obtenido mediante esta práctica podrá ser
incorporada mediante declaración de testigos policiales.
Por otro lado la contaminación de la prueba irregular y la utilización de los
resultados obtenidos por eso admite la posibilidad de que sus resultados puedan
ser introducidos por otros medios de prueba, siempre y cuando exista una
ponderación de intereses. (Velasco Nuñez, 2016, págs. 133,134)
Efectos y excepciones a la prohibición de valoración
El ordenamiento jurídico, abarca los derechos fundamentales y cualquier
vulneración, produce efectos en todos los aspectos, sin embargo, el término de
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nulidad es diferente al de “inutilizabilidad”, pues como tal, la doctrina del árbol
venenoso emplea este concepto para referirse a que la prueba ilícita, sea
admisible procesalmente, por ello, no se refiere únicamente a su valoración sino
también a su admisión dentro del proceso, sobre todo cuando la prueba se
incorpora al proceso penal, siendo un prueba ilícita, ante esto se debe proceder
su exclusión material.
Por ejemplo, el ius puniendi calificado por la mayoría de doctrinantes penalistas
como un perjuicio al sistema de garantías, sin embargo, otros autores lo asimilan
con guardar el interés de la colectividad, centrado en que no se deje sin
efectividad una acción penal por una formalidad antijurídica dentro del
procedimiento y así no generar indefensión en las partes, lo que se busca con
estas limitaciones es que haya una desconexión causal entre la lesión del
derecho fundamental y la prueba que se aporta, por otro lado, las pruebas que se
pretenden excluir por considerarse una violación a los derechos fundamentales o
un derecho anterior derivan en realidad de una fuente independiente en la que la
actuación este sometida a los requisitos legales, esto haría que la prueba final
este descontaminada o aislada de la primera prueba que violo algún derecho
fundamental, es decir que “ambas pueden conservarse sin relación algunas entre
sí” (Velasco Nuñez, 2016, págs. 133,134).
La prueba derivada, es aquella originada en informaciones o datos conseguidos
a partir de una prueba originaria, es decir, la que se obtiene a partir de la
segunda en mención (Miranda Estrampes, 2010, pág. 139).De la ilicitud de una
prueba originaria se desprende la ilicitud de una derivada, siempre y cuando se
determine un nexo causal entre ellas. Aplicar el calificativo de ilicitud, previo a la
exclusión, requiere esa determinación: Sin embargo, el nexo de causalidad
puede estar atenuado, es decir, que puede ser independiente una prueba de la
otra.
22
En este punto, es necesario hablar de las tres excepciones legalmente
establecidas para la aplicación de la regla de exclusión:
1. La Fuente Independiente: Es la que sugiere una desprendimiento causal
entre la prueba principal y la prueba derivada. Esta excepción es originaria
de la jurisprudencia americana más específicamente del Tribunal Supremo
de Estados Unidos. La prueba ilícita que se haya recaudado parece ser
vinculada con otra prueba lícita. Es decir, el vínculo que existe entre una
prueba y otra no es un vínculo directo, pero en donde la prueba que se
excluye por ser ilícita ha sido un medio para el hallazgo de otras pruebas o
prueba licita. Un ejemplo de uno de los casos donde se puede explicar la
excepción de la prueba independiente es el caso Segura vs United States,
468 US 796, (1984), en una investigación por tráfico de drogas, la policía
entra al bien inmueble sin permiso judicial, deteniendo a varios
sospechosos y permaneciendo en el lugar durante varias horas, hasta que
llegara el permiso judicial, este permiso judicial se obtiene en virtud a
indicios antes de haber procedido a entrar al domicilio de manera ilegal, en
este caso se excluyeron las pruebas encontradas de manera inicial, ya que
fueron halladas en una actividad ilícita y las pruebas halladas después de
la recepción del permiso judicial fueron admitidas.
2. El descubrimiento inevitable: Para que una prueba sea licita debe ser
obtenida por medio de datos ciertos o acreditados y obtenerse lícitamente,
esta excepción supone que por más de que se haya obtenido una prueba
ilícita, el resultado de esta podría llevar al hallazgo de una prueba licita,
prueba que ya estaba en manos de autoridades que estaban realizando la
investigación correspondiente para hallar esa misma prueba licita. Un
ejemplo es el caso Nix vs. Williams (467 US 431, 1984), durante un
interrogatorio ilegal, el acusado se declara culpable de un homicidio y
revela a la policía el lugar donde se encontraba el cadáver, ante esto el
Tribunal excluye el interrogatorio ilegal del acusado, pero no excluye la
obtención del cadáver ya que este, ya estaba siendo buscado por la
23
policía por la zona donde había sido enterrado el cuerpo y acertadamente
se halló pocas horas después del interrogatorio.
3. El nexo causal atenuado: También tiene su origen del Tribunal Supremo
de Estados Unidos y luego fue adoptado en Europa. Los criterios que
llegan a determinar la atenuación de la relación causal son: “El tiempo
transcurrido entre la prueba ilícitamente obtenida y la prueba lícita
derivada, La gravedad de la violación originaria y el elemento de
voluntariedad que debe predicarse de las confesiones practicadas con
todas las garantías” (caso US vs. Cecco - lini, 435 US 268, 1978).
Uno de los ejemplos más controversiales y originarios a la excepción del nexo
causal atenuado, es el caso Wong Sun vs US7 de 1963, en el cual la policía
entra a una lavandería del señor Toy realizando un registro de manera ilícita, en
el registro el señor Toy indica que el Sr. Yee es el que vende los narcóticos, a lo
cual la policía decide realizar un nuevo registro de narcóticos de manera ilícita en
el domicilio del Sr. Yee, a lo cual encuentran una pequeña cantidad de droga. El
señor Yee hace un trato con la policía denunciando a su proveedor de droga
Wong Sun y que a su vez es un reconocido empresario, al cual se le tomo
declaración y este niega los hechos, después de salir de la comisaria, Wong Sun
decide regresar de manera voluntaria para confesar y hacer un trato con la
policía, ya en juicio los primeros descubrimientos de droga fueron excluidos ya
que se realizaron los registros de manera ilícita, mientras que la confesión de
Wong Sun fue de manera voluntaria por lo cual rompía la cadenas de evidencia y
quedando únicamente su confección como prueba licita.
5. Finalidad de la prueba en el proceso penal.
Colombia es un estado social y democrático de derecho ya que asienta sus
valores estatales y principios Constitucionales en los derechos fundamentales y
en las libertades públicas de todos sus ciudadanos, muchas veces en un proceso
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penal no se puede garantizar la eficacia en cada una de los delitos o
infracciones.
Es así como el fin de la prueba en el proceso penal es proporcionar un
conocimiento orientado a la finalidad de un juicio final, esta debe ser fruto de la
existencia de una serie de límites. En palabras de (Muñoz Conde, 2015), el
proceso penal está dividido en dos: por un lado recibe la orden del derecho penal
material de averiguar el delito y castigar a los culpables; por otro lado el derecho
constitucional que le impone determinados límites en esta actividad investigadora
y enjuiciadora inspirada en los derechos fundamentales que la propia
Constitución garantiza y reconoce.
La Corte Constitucional en Sentencia Su 159 de 2002, Precisa que La exclusión
de pruebas ilícitas o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias
funciones entre las que se destacan cinco: a) función disuasiva de la futura
conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b) función protectora
de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función garante del
respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función aseguradora
de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) función
reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso
concreto. (Franco Reyes & Arguellez Hernandez, 2011, págs. 70,71)
El autor Andrés Ibáñez explica que, los poderes públicos tienen el deber de
investigar y averiguar lo acontecido y tomar las medidas necesarias para el logro
de su actividad, por eso tiene que respetar la ley ante toda circunstancia y seguir
el correspondiente principio del debido proceso y principio de legalidad, sobre
todo en el enjuiciamiento criminal, allí es necesario observar la práctica de
aquellos medios de investigación o prueba que puedan limitar o vulnerar las
garantías y derechos fundamentales para así poder reconstruir o tener más
certeza de lo ocurrido es decir alcanzar la verdad material.
La Comisión de Conciliación decidió acoger el texto aprobado por la Plenaria de
la Cámara y propuso que la ley estatutaria tuviera como objeto: “establecer
reglas para la investigación, acusación y juzgamiento de los miembros de la
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Fuerza Pública en el marco del Derecho Internacional Humanitario aplicable en
situaciones de hostilidad; el desarrollo de los principios de autonomía e
imparcialidad de la justicia penal militar, el funcionamiento de la justicia penal
militar, el funcionamiento de la comisión técnica de coordinación y la
organización y funcionamiento del Tribunal de Garantías Penales” (Buitrago
Ruiz, 2013, pág. 674).
Ante lo anteriormente mencionado, la finalidad de la prueba es esclarecer toda
fluctuación de los hechos y así buscar la verdad a un punto de conclusión, más
allá de toda duda razonable, de este modo se realiza un procedimiento penal en
donde se llegue a condenar a la persona verídicamente responsable; De aquí
surge el cuestionamiento, ¿Cómo se va a clarificar una prueba? , según el autor
Morello, muchas veces el proceso penal es limitado, entonces esa verdad
material está restringida por exclusiones o prohibiciones en consecuencia su
práctica, apreciación o el mismo aprovechamiento de esta, es limitado, por el
hecho de que muchas veces no se toman las medidas necesarias o la
investigación no se ajusta a las reglas de procedibilidad, por ejemplo, cuando los
agentes de policía no llevan el protocolo adecuado, en la recolección de
elementos o piezas de investigación, estas no podrán ser utilizadas y con mayor
razón si adicionalmente se ha vulnerado un derecho fundamental.
La garantía de la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida hace parte del
programa procesal penal de la Constitución colombiana, por lo tanto es parte
integrante del debido proceso en materia penal, entendido este como un
“derecho fundamental, que dice cuáles son las condiciones sin las cuales
resulta absolutamente ilegítimo cualquier acto de persecución penal, es decir, a
cuáles son las condiciones de cuándo y cómo juzgar” (Calle, 2000, p. 59). Así,
para la obtención y valoración de cada prueba, el Estado debe recorrer de
manera estricta los ritos procesales que constitucional y legalmente le han sido
autorizados; cuando se sale de este marco, lo que resulta son conductas
ilegítimas del mismo (Monsalve Correa, 2010, pág. 355).
Por ello, es necesario que los derechos fundamentales y las libertades públicas
se conjuguen dentro de un sistema garantista, que permita luchar contra la
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criminalidad, respetando un equilibrio donde las investigaciones, sobre todo las
encubiertas, apliquen técnicas dentro del sistema de garantías. Es así, como el
autor (Hairrabedián, 2010), menciona que cuando los poderes públicos de
manera arbitraria lleguen a restringir en algún ámbito un derecho fundamental en
su actividad investigadora, se establece que el material probatorio propiciador,
bien sea de nulidad o exclusión, no podrá fundamentar una sentencia
condenatoria.
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5. Conclusiones
En conclusión, ahondando, en los principios procesales surge sin lugar a dudas
un debate entre la importancia de la función del estado de perseguir a los
infractores de la ley, como parte de la política criminal y la necesidad de tener un
proceso garantista para los sujetos parte del proceso.
En este punto, es dable manifestar que si bien es cierto que es importante
impartir justicia en aras de infundir un comportamiento social armónico entre los
asociados, también lo es que en cumplimiento de los mandatos señalados como
estado social de derecho deben incluirse una serie de procesos y procedimientos
para conseguir un juicio en la medida de lo posible justo, equitativo y sin
trasgresiones a los derechos fundamentales del sindicado, ya que como estado
social de derecho, sería inviable desconocer las garantías esenciales de estos
individuos.
Es importante aludir que, la violación o la infracción de las leyes o normas
procesales, conlleva la nulidad del acto inmediatamente, por haber violentado un
derecho fundamental. Esto impide que la obtención de la prueba sea válida en el
juicio oral a través de otros medios probatorios, que suelen ser declaraciones de
parte o de los mismos agentes investigadores que realizaron las diligencias.
En este sentido se concluyó, que son los entes judiciales e investigativos los que
tienen gran responsabilidad en que los procesos sean efectivos y no ocurra algún
tipo de violación al derecho fundamental.
Contrario a lo anterior, indican muchos autores, que a pesar de que se vulneran
derechos fundamentales, la única oportunidad para llegar a la verdad material es
por medio de la prueba ya sea ilícita pues es la única forma de controvertir los
hechos. Otros autores señalan que puede que la prueba se haya obtenido con
procedimientos irregulares o inadecuados, pero que por otros medios probatorios
podría tomarse los efectos de esa prueba ilícita en sentido procedimental, aquí
es cuando se resalta el concepto de prueba irregular. Debemos tener en cuenta
que muchas veces las pruebas y los casos están en manos de los entes
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investigadores y ellos deben estar en la capacidad de respetar la ley y el sistema
de garantías, para que así el proceso penal y el mismo Derecho puedan eximir o
culpar de responsabilidad tomando de base la verdad material de la prueba.
Por medio de este artículo, que además de establecer un concepto a la regla de
exclusión y su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, se pretende dar a
conocer los principios rectores en el Derecho Penal Procesal, puesto que sin
lugar a dudas para esquema probatorio es indispensable y trae consecuencias
trascendentales, tanto para el sindicado, las victimas, inclusive nuestra sociedad.
Consideré esta investigación indispensable, debido a que en la práctica
profesional evidencié que en muchos procesos penales, a pesar de que a juicio
personal, en un ejercicio deductivo se pudiera establecer que un individuo haya
incurrido en la comisión de un delito, en varias ocasiones se vislumbraba, no solo
el rechazo de la prueba sino también la nulidad del proceso, eso dependiendo el
tipo de violación a un principio o derecho fundamental que se estuviere
vulnerando, lo cual traía como consecuencia que, por desconocimiento de estas
no hubiese una justicia material más efectiva .
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