garcía vitor - 2005 - culturas diversas y sistema penal

8/6/2019 garcía vitor - 2005 - culturas diversas y sistema penal

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CULTURAS DIVER SAS Y SISTEMA PE NAL

Enrique GARCÍA VITOR

SUMARIO: I. Los as pectos polí ticos y filo só ficos. II. El Estadodes pués de los derechos humanos. III. La diver sidad cul tural frente a los derechos humanos. IV. La par ticular relevancia de

la liber tad de conciencia y la nece sidad de vincular la comoderecho fundamental en el estudio de la diver sidad cul tural .V. La cul tura. Cuestión antro poló gica. VI. Etnia y cul tu ra.VII. El as pecto criminoló gico. VIII. La cuestión polí tico-cri-minal. Sistema penal y cul tura. IX. La cuestión desde la perspectiva de la dog mática jurí dico-penal . X. Conclu siones y

pro puestas.

La realidad de la segunda mitad del siglo XX, la que transcurre desdela finalización de la Segunda Guerra Mundial, ha estado signada por de-sencuentros etnoculturales que se convir tieron en la princi pal fuente deviolencia política a nivel mundial. Luego, el estudio de la “diver sidadcultural”1 y la manera de afrontar la es un desafío ineludi ble del siglo quevivimos que nos im pulsa a resolver los pro blemas sociales, éticos y polí-ticos que la misma plan tea.

Sin duda que la promesa incum plida de la moder nidad de realizar unacomunidad de iguales, negando para ello la comunidad tradicional, loque se pretendió adelantar mediante el for malismo de los derechos —co -mo si su de clara ción fuese su concreción—, se advier te hoy como unado ble frustración, por lo que la misma parece diluir se en la homologa-ción univer sal.

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1 Entendida como “...los com ple jos procesos de identificación de las per sonas y losgru pos sociales, lo cual con lleva la diver sificación y consecuente fragmentación sim bóli-ca y material de la realidad...”. Arpini, Adriana, “Diver sidad cultural y glo balización”,

Revista Erasmus, Cór do ba, Argen ti na, año II, núm. 1, 2000.



Las interrogantes planteadas, desde la pers pectiva de que toda investi-gación que se precie de tal de be par tir de pre misas con vo cantes —las

que, según la suer te que nos toque, de berán ser ob jeto de res puestas, lomás concretas posi bles—, no tendrán en lo que sigue un or den secuen-cial de análisis, sino que serán res pondidas desor denadamente en los su-cesivos apar tados. No creo que quien en care la lectu ra pier da de vista enel desarrollo del texto las premisas de las que hemos par tido, toda vezque creemos te ner presen te a las mismas en tanto ellas, y no otras, hanmotivado la continuación de lo que en otra opor tunidad anunciamos co-mo aproximación al tema.2

En esa instancia sosteníamos que la cuestión, con variada profundi-dad, ha bía sido tratada tanto por la criminología como por el derecho penal, y afir má bamos que el enfoque estaría limitado a las cuestionesque se presentan con las culturas nativas de Latinoaméri ca y sus influen -cias en la mestización, sin soslayar, em pero, referencias a su vinculacióninescindi ble con planteos más am plios, que en princi pio puedan parecer ajenos a la cuestión.3 Hoy realmente no podríamos guiar nos por aquella

limitación, aunque la preferencia de ba ser mantenida por una razón decom promiso ideológico, pues es tanta la necesidad de dar res puesta a lasmuchas interrogantes que se fueron presentando durante la investigación,que difícilmente nos podríamos sentir medianamente satisfechos —ple-namente sa bemos que no desde un princi pio— si nos ciñé semos a aquellímite original.4

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2 Así en Diver sidad cul tural y derecho penal , Secretaría de Posgrado y Ser vicios aTer ceros de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Univer sidad Nacional delLitoral, Santa Fe, Argentina, colección Jurídica y Social, núm. 36, diciem bre de 1994.

3 Josep M. Tamarit, analizando la pro blemática de la obediencia al derecho —com- pati bilización entre or den jurídico y ética individual—, cuestión cuya vinculación al temaob jeto del presente es consustancial, sostiene que no es contem poránea (la filosofía jurí -dica se ocu pó ya de ello), aun que sí lo es la búsque da de fór mulas le gales que ofrez canuna solución a la misma. Tamarit, Josep M., La liber tad ideoló gica en el derecho penal ,PPU, pp. 343 y ss.

4 No es sencillo abor dar este tema, bregar por la consideración de las autonomíasculturales de las etnias latinoamericanas en el preciso momento en que se comienzan ahacer evidentes los efectos del quie bre histórico del Estado-nación. Para ello basta tener en cuen ta aser cio nes como la de Jür gen Ha ber mas, quien lue go de se ña lar que su rei vin -dicación im plica el rechazo simétrico del multiculturalismo y de la política de los dere-chos humanos, dice: “...los apologetas de la nación étnica desconocen que precisamentelas im presionantes conquistas históricas del Estado nacional democrático y sus princi piosconstitucionales re pu blicanos nos pueden ilustrar acer ca de cómo de beríamos mane jar los



La vinculación del te ma en análi sis con el de la ac tua ción por con cien -cia, de la que más adelan te me ocu paré con cier to deteni miento, conlleva

la necesidad de su estudio y evolución, cuestión que tiene un lugar im- por tante en la literatura penal, filosófica, política y criminológica de losúltimos años. Así Bacigalu po,5 entre otros, se ha ocu pa do de remar car laactualidad e im por tancia de la discusión del tema en España, señalandoque los im pe ra ti vos de con cien cia frente a las nor mas del de recho penalestatal han alcanzado su momento culminante. Lo acer tado de esa afir -mación se com prue ba con la buena can tidad de tesis que se han y se es-tán ela borando en la univer sidad es pañola so bre el tema de la ob jeciónde conciencia, el valor de la vigencia del princi pio de res peto a las cultu-ras —multiculturalidad y derecho—, la legislación vinculada a la discri-minación, el abor to o la eutanasia.

De similar entidad es la preocu pación de la doctrina penal alemana, enla que se rele van estudios y pronunciamientos so bre el par ticular, que,su perando pruritos for males, arri ban a soluciones que no obser van al pro blema desde un atalaya extraño al mismo, sino, por el contrario, des-

de la im por tancia que en la sociedad democrática tiene éste. La acepta -ción, aunque tímida, de Roxin6 de que “...exis ten bue nas ra zo nes pa ra te -ner frente al autor de conciencia cier ta com prensión, que no se dis pensaa los delincuentes comunes...”, constituye una muestra, por cier to califi-cada, de la im por tan cia que se le ha otor ga do por la ciencia ju rídico-pe-nal alemana al vie jo, aunque todavía necesitado de res puestas, pro blemade la actuación por conciencia. En igual sentido, aunque referido al autor por convicción, Hirsch advier te so bre la actualidad del pro blema, que hatenido un incremento por la evolución de una sociedad plural y multicul-tural.7

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actuales pro blemas relativos al inevita ble tránsito hacia for mas posnacionales de sociali-zación...” ( La inclu sión del otro, Pai dós Básica, p. 24).

5 Bacigalu po, Enrique, “Prólogo”, en Pérez del Valle, Car los, Conciencia y derecho penal , Gra nada, Co mares, 1994. Aunque tal vez uno pue da discre par con la opinión deque en las soluciones pro puestas han predominado las actitudes emocionales, pues como

claramente se advier te en el relevo de la bi bliografía existente hasta el presente, en gene-ral se puede com pro bar el predominio de estudios suficientemente fundados desde la teo -ría de la nor ma, que como es sa bido per mite un rico la boreo dogmático, sin necesidad deacudir para nada a soluciones inadecuadas.

6 Roxin, Claus, Stra frecht Allgemeiner Teil , 2a. ed., Munich, 1994.7 Hirsch, Hans Joa chim, Stra frecht und Über zeu gungstäter , Walter de Gruyter (ed.),

Ber lín-Nue va York, 1996. p. 7.



Que se intente relevar la im por tancia de la doctrina eu ro pea so bre lostemas relacionados de bería ser com prensi ble para quienes en ám bi tos de

in vestigación, muchas veces precarios, adolecen de los más elementalesrecur sos de infor mación. Sin duda la investigación latinoamericana ha si-do intensa, como no podía ser de otro modo, par ticular mente rica en elárea de la filosofía, no guar dando relación con ella la que en derecho penal se ha con creta do.8 El panorama euro peo, en este sentido, no es dis-tinto, pues los apor tes so bre el “multiculturalismo” de la filosofía, la so-ciología y la antro pología resultan ser superiores, en número y calidad.

Por otra par te, lo que antes se adver tía como una cuestión que concer níasólo a las colonias, por la im posición a sus nativos de pautas culturalesque no le eran pro pias, hoy se presenta como nuclear en las sociedadescen tra les, en las que, co mo seña la Eco,9 la consecuen cia de la mi graciónes que Euro pa será, en el milenio que se ha iniciado, “...un continentemultirracial, o, si lo prefieren, «coloreado»”. Lo que el autor advier te co -mo uno de los pro blemas centra les para la cultu ra has ta ayer he ge móni -ca, es te ma obli gado de la mayo ría de las áreas de investi gación vincula-

das a sus efectos, en un momento por lo demás paradigmático, el delcolapso del “Estado de bienestar”10 en el proceso de “glo balización”,11

todo ello atravesado por la crisis del pensamiento mar cada desde distin-tos ám bitos del conocimiento.12 Adver tida esta nueva realidad, la cues -tión ha sido planteada en estos tér minos: ¿existe una facultad penal inter -


8 Los apor tes de los mexicanos Luis Villoro, Fer nando Salmerón y León Oli vé, en -

tre otros, constituyen ejem plos aca bados de seriedad científica.9 Eco, Hum ber to, Cinco escritos morales, Bar celona, Lu men, p. 124. “Si les gusta,

así será y si no les gusta, así será igualmente”.10 El as pecto pro blemático central suscitado en Euro pa por la nueva migración es ad -

ver tido por Jesús-María Silva Sánchez al tomar nota del conflicto adicional que genera su per tenencia a culturas no occidentales ( La ex pan sión del de recho pe nal. Aspec tos de la polí tica criminal de las sociedades postindustriales, Madrid, Civitas, 1999).

11 Al que Adriana Arpini define como aquel proceso com ple jo “...que caracteriza eltránsito de un siglo a otro, basado en la autorregulación de los procesos económicos, laex pansión del mer cado mundial, el desarrollo de las tecnologías de la comunicación y el ejer cicio exclu yente de una for ma de racionalidad ba sada en la com pren sión mer cantil de las relaciones humanas”. Arpini, Adriana, “Diver sidad cultural y glo balización”, op.cit., nota 1.

12 Alain Minc ha ti tulado a una de sus obras La nueva Edad Me dia. El gran va cíoideoló gico (Madrid, Temas de Hoy, 1994), para referir precisamente este periodo históri -co sig nado por la confu sión.



cultural como par te de las atri buciones a las que los hom bres tienen underecho?; ¿es moralmente legítima una facultad penal de esta clase?13

Tratar de infor mar so bre las numerosas contri buciones que se han pu bli-cado, y las que están en vías de ser lo, es una tarea con so bra das difi cul ta-des, so bre todo por las cuestiones metodológicas que están en juego en-tre las distin tas áreas cientí ficas que se han ocu pa do de la misma.

La investigación se verá igualmente necesitada de una fundamenta -ción o com pro bación histórica, exigida por la segunda interrogante, entanto que nos hallamos ante hechos consumados, luego y por eso, igual-mente en la necesidad de fundamentar, tam bién en ese sentido, so bre lalegitimidad del sistema y del proceso de colonización. Para ello es im- prescindi ble el breve desarrollo so bre la concepción y fundamentacióndel Estado, con una es pecial dedicación a la constitución de los Estadoslatinoamericanos.

I. LOS ASPECTOS POLÍTICOS Y FILOSÓFICOS

El Estado moder no sur gido de la Ilustración es el modelo en retirada.La identidad clásica del mismo está dada por su carácter de univer salidady sur ge fuer temente asido al for malismo como una cir cunstancia coyun-tural frente al estado de situación anterior. Bar cellona14 destaca que elderecho ha sido el ver dadero protagonista del proceso de desteologiza-ción al conferír sele la tarea de instituir las nuevas condiciones de convi-vencia, siendo el for malismo jurídico —al contrario de lo que se pien-


13 Höffe, Otfried, “¿Hay un derecho penal inter cultural?”, Revista Erasmus, año I,núm. 1, 1999, pp. 45 y ss. Cómo —se inte rroga Höffe— han de com por tar se los or dena -mientos jurídicos frente a los extran jeros procedentes de culturas en sentido fuer te, queno provienen de una cultura próxima, sino de una cul tura jurí dicamente diferente, toman-do en considera ción al derecho en sen tido moral, no en el positivo, es de cir “...como par -te de aquellas obligaciones morales cuyos reconocimientos los hom bres se de ben recí pro -camente...”. Jesús-María Silva Sánchez estima que más correcto —exacto en sustér minos— resulta interrogar se so bre la posi bilidad de “...una teoría de la política crimi -nal su pracultural o inter cultural...” (“Retos científicos y retos políticos de la ciencia delderecho penal”, Revista de Derecho de la Univer sidad de Piura, Perú, vol. I, 2000, pp.101 y ss.).

14 Bar cellona, Pietro, Posmoder nidad y comunidad. El re gre so de la vinculación so-cial , 2a. ed., Trotta, 1996, pp. 45 y ss. El esce nario de lo mo der no —señala— se abre conla crisis de la re presentación —la irre presentatividad del bien y de lo ver dadero im pidetoda re presentación teológica del poder, de biendo buscar se en otra par te su ratio —.



sa—, no un instrumento de manifestación de una realidad univer salista,sino una gran estra te gia de neu tralización de la gue rra ci vil y del con flic -

to político ligado a la per sonalización del poder característico de las es-tructuras sociales anteriores.Es induda ble que en las actuales democracias —materiales, no for ma-

les—, caracterizadas por el privilegio al princi pio de igualdad —entendi-do como trato desigual a los desiguales—, el que se con sus tancia con elres peto a la diver sidad, se im pone un redimensionamiento de la teoríadel contrato para adecuar lo a los mismos. Ello, como pauta programáticay con sustento en las enunciadas premisas, im por ta reconocer una distintavaloración de los derechos individuales de los co-asociados, de tal manerade per mitir tam bién un trato diferente de los que disienten con la concep-ción del poder hegemónico,15 so bre todo cuando en ocasiones es fácil ad-ver tir —no ya presumir— que cier tos individuos, o gru pos de ellos, másaún los étnicamente diferenciados, no han accedido en pie de igualdad ala cele bración del contrato. En otros tér minos, son aquellos a los que Neuman denomina “caí dos del contrato”.16

Mar tínez17 emite opinión so bre esta cuestión preser vando, de algunamanera, la ex plicación del contrato, aunque negándola en el caso de La-tinoamérica. Sostiene que el planteo del tema lleva a la reflexión so bre lavalidez de los consensos sociales absolutos, previos a la or ganización delEstado, pro puestas desde el ám bito de la sociología, y a la puesta en cri-sis de las tesis políticas que, ignorando las posiciones desiguales en lasociedad, reifican la metáfora del contrato.


15 Resulta obvio que tal concepción del contrato reduce considera blemente el pro ble -ma del disidente, que en la actualidad se encuentra so bredimensionado por el ancla je envisiones antiguas del mismo.

16 Neuman, Elías, El abu so de poder en la Argen tina y otros paí ses lati noamerica -nos, Espa sa Hoy, p. 140.

17 Mar tínez, María Josefina, Nueva doctrina penal , Buenos Aires, 1996/B, pp.810-814, sec ción bi blio grafía. Sostie ne que “...aun acor dan do que en otro tiem po y enotro lugar la se cuen cia pu do ha ber sido otra, en la historia de los países de América La ti -na no fue ron los ciu dadanos los que decidieron fundar el Estado, si no más bien el Esta doel que fun dó la ciu dadanía so bre la ba se de los princi pios re pu blica nos de la teo ría po líti -ca oc cidental del siglo de las lu ces, y esto excluyó desde el mo mento mismo de la funda -ción de los Estados-nación a todas las otras for mas de or ganización política, de carácter autóctono, que se vieron entonces obligadas a adaptar se, morir o so brevivir en los inters -ticios de un sistema que se instituyó como dominante, quedando planteado así el conflic -to entre diver sidad cultural y derecho positivo en América Latina.



En este as pecto, Tamarit,18 tomando en cuenta las apor taciones de ladoctrina del con flicto, señala que “...hay que tener pre sente que el Esta do

democrático de derecho no es una realidad en su plenitud, sino todavíaun pro yecto hacia el que de be mos avan zar; la democra cia es un procesono aca bado, de for ma que, aunque las nor mas jurídicas sean fruto de uncom promiso entre diferentes gru pos sociales, no existe una par tici paciónigual de todos esos gru pos en dicho com promiso”.

En es te tra ba jo he de ad herir y defen der la ex pli ca ción de la sociedaddemocrática a través del consenso, como una exigencia de su pro pia va-loración. No esca pa a los actuales análisis la necesidad de insistir en lafundamentación de las moder nas sociedades dentro de la dimensión quesur ge de su ex plicación. No pueden conce bir se las actuales democraciassin la existencia de un acuer do, mínimo para unos, relevante y fundante para otros, donde los cele brantes en un pie de igualdad resuelvan sus con-flictos de acuer do con los princi pios de la idea política que le da sustento.

De ahí y de ese aná li sis des prende remos a qué se com promete cadagru po, pues, y tal vez es ta sea la par ticu la ri dad más relevan te del ac tual

esquema del consenso, se cele bra entre gru pos, entre mayorías y mino-rías, no es un acuer do asociativo individual a la imagen de las originalesex plicaciones de esta teoría. Pero además la tesis del conflicto realmentequeda sin sustento cuando a la misma no se le opone la tesis del consen-so, sino que se la invo lu cra en és te, pues a nadie es ca pa que al cele brar seel mismo entre gru pos en conflicto, con mar cados intereses diferenciado-res, casi siem pre existenciales, los mismos no desa parecen, sino que deacuer do con las reglas de la democracia unos se im ponen so bre otros. Pe-ro además esta im posición es provisoria —insisto so bre este as pecto por la esencialidad que reviste para la ex plicación de la opción—, pendientede nuevos consensos, con la misma característica. Otra par ticularidad esque los actuales consensos de ben ser construidos desde las exigencias delas actuales Constituciones de los Estados moder nos, que son el instru-mento jurídico que les contiene. De ese asentimiento o acuer do social de- be sur gir la nor ma, que re sul ta de gran re levan cia en el tema en estu dio.


18 Tamarit, Josep M., op. cit., nota 3, p. 347. Autor que agre ga: “...El or den jurídico,que tiene por ob jeto con jugar el bien individual con el comunitario en una sociedad plu -ralista y tolerante, y que aparece vinculado por los princi pios de dignidad de la per sona yli bre desarrollo de su per sonalidad, de berá facilitar la par tici pación de los su jetos quemantienen valoraciones distintas de la mayoritaria, o sim plemente a la que ha quedado

plasmada en el “com promiso de los diferentes gru pos sociales...”.



En pue blos ex puestos al “hecho del pluralismo”, dice Nino,19 citando aRawls, basar la coo peración en tradiciones o costum bres comunes es de-

masiado ende ble, de biendo por el contrario estar sustentada en procesosde deli beración pú blica más satisfactoria, haciendo alusión precisamentea la cantidad de individuos que se suelen someter a él; la igualdad y la liber tad con que la gente par tici pa en el proceso; la ni ti dez de las acti tu desfavora bles a la discusión que los motiva; la dis posición a justificar se mu-tuamente de acuer do con cier tas reglas claras; luego, como lógica conse -cuencia, “...la dis po sición a aceptar las nor mas que sur jan del proceso...”.

Maturana20 desarro lla lo que tal vez sean las ideas más ela bo ra das aque se puede as pirar en or den a un concepto de democracia. Par tiendo dela negatividad de lo que denomina “ob jetividad sin parénte sis”, tomadistancia del camino transitado por los que sustentan un or den social de-ter minado, mar cando que la misión de la democracia es salir de ta les op-ciones creando un dominio de convivencia en el cual la pretensión de te-ner acceso privilegiado a una ver dad absoluta se desvanece, le vinculacon la idea de que “...es una obra de ar te polí ti co-coti diana que exi ge ac -

tuar en el sa ber que no se es dueño de la ver dad y que el otro es tan legí-timo como uno...”.Luego desgrana otra idea fuer te en su discur so, im prescindi ble —aun

cuando no se com par ta en su totalidad— para el abor da je de lo que sig-nifica el acuer do: “...la tarea de crear una de mocracia comienza en el es - pacio de la emoción... Si no acepta mos la pre sencia del fluir emocio nalen un discur so, no lo com prendemos... si no nos damos cuenta de que lademocracia per tene ce al de seo y no a la razón, no se re mos ca pa ces de vi-vir en democracia, por que lucharemos por im poner la ver dad...”, por esosostiene que “...es una cons piración social para una convivencia en la


19 Nino, Car los S., Un país al mar gen de la ley, Buenos Aires, Emecé, 1992, pp. 269y ss. En el epílogo, res pecto a la relación anomia-democracia, sostiene que aquélla esesencialmente antidemocrática.

20 Maturana R., Hum ber to, Emociones y len gua je en educación y polí tica, 9a. ed.,Santia go de Chi le, Dol men, 1997. Pa ra el au tor, las re laciones humanas se dan siem predesde una ba se emocio nal que de fi ne el ám bito de con vi ven cia. En ese senti do, la Cons -titución es una ex presión de le galidad que lo lo gra, por tanto es ne ce sario que se la genereen con junto, unificando en el es pacio los deseos de constituir un ám bito de aceptación mu-tua en el que pueda dar se la con vivencia. En su mérito sostie ne que “...sin aceptaciónmutua no pue de ha ber coincidencia en los deseos, y sin coincidencia en los deseos nohay ar monía en la convivencia ni en la ac ción ni en la ra zón, y por lo tan to no hay li ber -tad social...”.



cual la po bre za, el abuso y la ex plotación —o sea, la exclu sión— sonerro res por co rre gir y se co rrigen por que se tiene el deseo de hacer lo...”.

Resuelve con una afir mación que im por ta toda una definición: “...en unademocracia no cabe el diseño de un orden social...”.Es precisamente ese consenso concretado en el texto constitucional el

que per mite consagrar en los mismos la protección de la li ber tad de con-ciencia como derecho fundamental y, por su puesto, en algunos de ellosla protección de la identidad étnica-cultural de los ha bitantes del país par ticular, el que de berá nutrir la fundamentación de la solución en elámbito de la dogmática.

En esta recom posición —visión distinta— del contrato, las culturasminoritarias tienen una valoración igualitaria con res pecto a la pre ponde-rante, por más que en su operatividad la tensión entre las mismas se re-suelva en favor de la hegemónica, por ser la que detenta el poder. Ello,no obstante, no invalida el esfuer zo constructivo, pues a la hora de resol-ver los par ticulares conflictos que se susciten, aquella relación igualitariaserá, sin dudas, de suma utilidad, ale jando las visiones maniqueas del

pro blema que en una sociedad cam biante y en conflicto —en per manentetensión— im plicará siem pre un acuer do que tendrá como per fil caracteri -zan te a la pro vi soriedad, nunca a la per manencia ad in finitum.

II. EL ESTADO DESPUÉS DE LOS DERECHOS HUMANOS

Afir ma Kauf mann21 que los derechos humanos son par te de la valiosa

herencia del siglo XIX, pero su afianzamiento no ha tenido lugar sinohas ta el si glo XX con la So ciedad de las Nacio nes y Nacio nes Unidas.En este sentido coincide con mi pensamiento en cuanto a que es precisa-mente la afir mación de la “socie dad de bie nestar” y de las democra ciasen los países centrales lo que ha posi bilitado el sur gimiento pleno de losmismos.22 Tal vez asista razón a quienes sostienen que uno de los aspectos


21 Kauf mann, A., “La univer salidad de los derechos humanos. Un ensayo de funda -mentación”, trad. de Jo sé Antonio Seoane, Per sona y Derecho, núm. 38, 1998, pp. 11 y ss.

22 Una visión históri ca nos per mite apre ciar que el ejer cicio ple no de los dere choshumanos, fundamentalmente el reclamo de res peto de los mismos, es una consecuenciade que en los países centrales se alcan zó una si tua ción óptima desde el pun to de vis ta so -cioeconómico, entonces no aparecían conflictos im por tantes para los mismos y eso posi-

bili tó su ex pansión. En otras pa la bras, y en plena coin ci dencia con lo que manifiesta



positivos del proceso de glo balización es el afianzamiento de los dere-chos humanos.23

No es el ob jeto de la presente investigación profundizar en la génesisde los derechos humanos, si éstos pueden fundamentar se en las posturasque recurren al derecho natu ral o si el mismo de be ser descar tado paraacudir a otras instancias, sin em bar go parece ser que la visión que pro- por ciona el racionalismo, excesivamente ar tificial e individualista, es en par te una de las fa cetas que im pi de que se acep te su uni ver sa lidad por lasculturas no occidentales. No obstante, y pe se a esta obser vación, es co -nocida la intensidad de la discusión en la doctrina por defender la preten-dida univer salidad en tanto y en cuanto, como sostiene Andor no —aquien corres ponde par te de estas ideas—, el abandono de esa noción tor -na iluso ria la discu sión misma, citando a Mar tín Krie le en su afir maciónde que “ni siquiera podríamos pensar en los derechos humanos si ellosno fueran univer sales”.24

Al señalar como falsa la dicotomía entre derecho natural y legal en or -den a los derechos humanos, Ha ber mas,25 sosteniendo la naturaleza jurí-

di ca de los mismos, pone de relie ve que la apa rien cia moral de ellos nose des prende de su contenido material ni de sus estructuras, sino de susentido de validez, que trasciende los or denamientos jurídicos de los


Kauf mann, si bien el desarrollo es an te rior al si glo XIX, fundamentalmente con la Ilustra -ción, es sin duda la aludi da situa ción la que posi bilita la ex pansión de su vi gencia y exi gen -cia. Pe ro aún más, tam bién ese da to nos per mite in ferir que si bien la lu cha por su vigenciaha sido ar dua, su concreción se relaciona creo más con una situación posi bilitadora quecon el triunfo del re cla mo, y esto es im por tan te de tener en cuen ta por que nos de muestraque los gru pos hegemóni cos están dis puestos a tolerar los en tan to y en cuan to no im pli -quen sacrificios im por tantes para sus pro pios intereses. Si esto es realmente así, creo quesí, ha brá que estar atentos a lo que pa sa con los de rechos humanos —en otros tér minos,con los de rechos humanos de las minorías— an te la crisis de la so cie dad de bie nestar. Unsim ple aná li sis de lo que pa sa en los paí ses centrales con los de rechos de las minorías nos

per mite aventurar la hi pótesis de que el tra ba jo en un futuro muy próximo estará encami -nado a evitar el retroceso en este cam po.

23 En este sentido Werz, Nikolaus, “Glo bal Gover nance?”, Revista Erasmus, Cór do-

ba, Argenti na, año 1, núm. 1, 1999, pp. 99 y ss., quien se ocu pa de se ñalar los as pectosnegativos del proceso.

24 Brian Barry afir ma que “a menudo se exageran las diferencias culturales hasta el punto de considerar inconmensura bles unas sociedades con otras”. La justicia como im- par cialidad , Bar ce lo na, Pai dós, 1997, pp. 25 y ss.

25 Ha ber mas, Jür gen, “La idea kantiana de paz per petua”, Revista Ise goría, núm. 16,1997, p. 80.



Estados nacionales, es decir su pranacional, cuestión que no se de be con-fundir con su naturaleza univer sal.

Particularismo y universalismo, toma de posición

La reafir mación de la característica de mul ticultural de la sociedad ac-tual trae como consecuencia una crítica sostenida al concepto de univer -

salidad de los derechos humanos. En este as pecto se sostiene que lacom ple jidad y diver sidad de las sociedades actuales, en las que conver -gen múlti ples tradiciones culturales, dando lugar a estructuras sociales plurales y heterogéneas, tor na im posi ble sostener el concepto. Andor no26

afir ma que es una consecuencia natural en tér minos políticos de la con -clu sión de la llamada “Guerra Fría”, que colocó a los pue blos que han re-descu bier to sus par ticularidades socioculturales a ponerse a salvo del proceso de globalización económica que tiene su indudable repercusiónen el aspecto cultural.

En este sentido resulta de par ticular interés el desarrollo que efectúa

Seoane,27 en su crí ti ca a la posi ción de Will Kymlicka ex pre sada en Ciu -dadanía mul ticul tural . Una “teoría li beral de los de rechos de las mino -rías” señala la existencia de una contradicción entre la univer salidad delos derechos humanos y la reivindicación de derechos para deter minadasminorías, nacionales o étnicas, que constituyen culturas minoritarias o mi-norías culturales.28

Peces-Bar ba, al señalar que la univer salidad de los derechos es de raíz

occidental, realiza la afir mación aquí com par tida de que “...alcanza su


26 Andor no, Ro ber to, “Univer salidad de los derechos humanos y el derecho natural”, Per sona y derecho, núm. 38, 1998, pp. 35 y ss. El au tor ad vier te que “en es te con texto,las declaraciones de derechos con pretensiones de univer salidad comienzan a ser vistascomo una for ma de im perialismo cultural del primer mundo so bre el resto del plane ta. El

pluralismo social y cultural es invocado así como un ar gumento para negar la existenciade derechos sub jetivos comunes a todos los hom bres” (p. 35).

27 Seoane, José Antonio, “La univer salidad de los derechos humanos y sus desafíos(los «derechos es peciales» de las minorías)”, Per sona y Derecho, núm. 38, 1998, pp. 187y ss.

28 Sin duda que la interrogante planteada por Andor no (op. cit., nota 26, p. 36) es unasíntesis adecuada del pro blema: “¿los derechos humanos son los mismos para todos los

pue blos o varían según las diver sas latitudes y culturas?... ¿constituyen una realidad ob- jetiva que trasciende de lo cultural, o están enteramente subor dinados a la idiosincrasiade cada gru po étnico o religioso?”.



plenitud con la filosofía de la Ilustración, que for talecía la idea de uni-ver salidad desde princi pios racionales y abstractos válidos para todos los

tiem pos y todas las naciones...”. Ella deriva de que los derechos son na-turales, inaliena bles e iguales para todos.29

Ha biendo sos tenido que la noción de derechos humanos encuentra susraíces intelectuales en el pensamiento occidental moder no, de bo ex presar nuevamente mi coincidencia con las interrogantes que for mula Andor no:¿en que medida tal noción no es un mero producto cultural de Occiden-te? Sostener su univer salidad, ¿no im plica im poner a las culturas no oc-cidentales un esquema ideológico que les es ajeno? Coincido tam bién enque un posi ble camino de su peración de la contradicción será el de utili-zar a la “dignidad humana” como el bien protegido en cualquier socie-dad y que por ello tie ne sí ca rácter uni ver sal.30

En lo que sigue parece de utilidad, para adver tir lo agudo de la cues-tión planteada, efec tuar un re paso de las princi pales ideas que sus ten tanla posición crítica, según Seoane. Se obser va que los criterios y las doc-trinas tradicionales de los derechos humanos se muestran inca paces para

resolver el pro blema de los derechos de las culturas minoritarias, para locual se advier te que no es que res pondan equivocadamente, sino que confrecuencia no res ponden, por lo cual es indis pensa ble com plementar losderechos humanos tradicionales con los derechos de las minorías.31

Pe ro además de los as pectos que ha cen a la re lación identidad indivi -dual con la cultu ra, se presenta co mo necesario pro te ger a las pro piasculturas minoritarias de las deter minaciones de la sociedad mayoritaria,

que confronta con el trato igualitario y el es píritu de los acuer dos históri-


29 Peces-Bar ba Mar tínez, “La univer salidad de los derechos humanos”, Do xa, núm.15-16, 1994, pp. 613 y ss.

30 Andor no, Ro ber to, op. cit., no ta 26, pp. 46 y ss. Si bien de be te ner se presente que“como derechos sub jetivos de los individuos per tenece a la moder nidad euro pea”.

31 El fundamento para exigir tales derechos de las minorías es la existencia de una“cultura societaria” ( societal cul ture), es de cir una cultura que pro por ciona a sus miem-

bros alter nativas de vida significativas en todo el es pectro de actividades humanas —so-ciales, educativas, religiosas, recreativas, económicas—, com prendiendo tanto la esfera

pú blica como la esfera privada. Estas culturas com par ten “no sólo recuer dos o valores,sino tam bién instituciones o prácticas comunes”. Todas estas condiciones subrayan el va -lor de la per tenencia a una cultura (cul tural belon ging ) o la con dición de miem bro de lamisma (cul tural membership), cua li dad sin la cual el ser hu mano no se iden tifica, no al -canza una identidad, no pue de lle gar a co nocer se y a lle var a ca bo un plan de vi da. Esteestado de cosas legitima la solicitud de tales “derechos es peciales” para las minorías.



cos, o con la idea de que la diver sidad de be ser promovida. Aunque los puntos de vista se concretan en otras apor taciones,32 son éstos los que

aquí merecen ser destacados, pues son los que tienen re lación con la lí -nea general de nuestra ex posición.Por la im por tan cia que el de sarro llo del te ma tiene en la glo ba li dad

del presente tra ba jo no me es per mitido extender me en demasía en laconsideración de detalles que hacen a la discusión de si es posi ble o noconcluir en el rechazo a la pretensión de univer salidad de los derechoshumanos, pero sí afir mar, con derivaciones razonadas, que ello no obsta-culiza la consideración de las culturas minoritarias como un bien dignode protección.

El intento de Kymlicka, dice Villar Bor da,33 es el de se ñalar que losderechos diferenciados, a los que nos referimos, en función de gru po pa-ra las minorías, son coherentes con los princi pios básicos de li ber tad in-di vi dual y jus ti cia so cial. Que se de be mirar a la di ver sidad étni ca y cul -tural, no como un desastre y un inevita ble foco de conflictos, sino deorientar políticas multiculturales que, mediante tolerancia y enlace de los

puntos de unión entre los hom bres, puedan pro por cionar un camino de justicia. Los derechos tienen el límite de que no otor guen pre ponderanciaa un gru po so bre otro, o que per mitan la opresión del gru po so bre susmiem bros.

Silva Sánchez,34 al ha cer se car go del de safío que im pli ca dar una res - puesta a la posi bilidad de existencia de una política criminal inter cultu-ral, y sostener que ello tiene un do ble ob jeto de discusión —por un lado,si es efectivamente posi ble un mínimo común de política criminal, indis-

ponible, frente a las pretensiones relativistas de los enfoques culturalis -tas; y, por otro, el mas conflictivo, tal como lo entiende el autor y yomismo, qué es lo que com prende y si se le puede im poner a sistemas so-


32 Según Seoane (op. cit., nota 27, p. 208), Kymlicka li mita los de rechos que mere -cen protección res pecto de los gru pos minoritarios a los que denomina “protecciones ex -ter nas” (exter nal protections), es de cir las tenden tes a pro teger al gru po del im pac to delas decisiones exte rio res y no de aque llas en que el gru po busca el em pleo del po der del

Esta do para res tringir la li ber tad de sus pro pios miem bros en nom bre de la so li dari daddel gru po, a las que denomina “restricciones inter nas” (inter nal restrictions), pues estasúltimas im plican un riesgo intolera ble de opresión individual.

33 Villar Bor da, Luis, Derechos humanos: res pon sabilidad y mul ticul turalismo, Uni-ver sidad Exter nado de Colom bia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, núm.9, 1998, pp. 30 y ss.

34 Silva Sánchez, Jesús-María, “Retos científicos...”, cit., no ta 13, pp. 104 y 105.



cio-políticos que no res peten ese mínimo por tener políticas criminalesque afecten al núcleo de la dignidad de la per sona humana—, to ma clara

posición res pecto de la cuestión que venimos de batiendo. En efecto, ad-hiere al planteo sostenido por Höffe de que en la política criminal existeun mí nimo común univer sal de protección y de garantías que se vincula ala na tu raleza de la per so na, aceptan do que en el resto de la política crimi-nal —que entien de es la casi to talidad de la materia— ri ja la relatividadsocio-cultural que se ex presa en un deter minado derecho penal como ins-trumento funcional de esta bilización de un concreto sistema social, loque im plica alinear se detrás de los que asignan a los derechos humanosun carácter univer sal.

III. LA DIVERSIDAD CULTURAL FRENTE

A LOS DERECHOS HUMANOS

Existe una tendencia actual a revalorizar la diver sidad cultural desdeel planteo de los derechos fundamentales. En este sentido se ha sostenido

la inconveniencia de insistir en el vie jo concepto de integración de lasculturas minoritarias a la cultura “civilizada”, con lo cual se produciríahistóricamente lo que se ha dado en llamar un etnocidio, pues en definiti-va esta in te gración ter mina con la cul tu ra al afectar la en sus raí ces.35

Zaf faroni destaca que la actitud de confundir “integrar” con “civili-zar” es etnocentrista y colonialista o neocolonialista, que afecta a losderechos humanos. No obstante, no descar ta la posi bilidad de ha blar de

integración pero con un contenido distinto al que hasta el presente ha te-ni do, en el que se res pete en esencia el de recho a la pro pia integra ción dela cultura, facilitándole el afianzamiento de los lazos gru pales y con suslíderes.

IV. LA PARTICULAR RELEVANCIA DE LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

Y LA NECESIDAD DE VINCULARLA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

EN EL ESTUDIO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL

Tomando en consideración que en los moder nos textos constituciona-les tanto la li ber tad de conciencia como la identidad étnico-cultural son


35 Zaf faroni, Eugenio Raúl, “Los derechos humanos y sistemas penales en AméricaLatina”, Revista Me xicana de Justicia, Mé xico, vol. IV, núm. 2, 1 986.



ob jeto de protección, como asimismo que integra este es pacio, por suinescindi ble vinculación, el derecho fundamental del li bre desarrollo de

la per sonalidad, es per tinente vincular les en el estudio individual de cadauno de ellos. Adentrar se en el análisis de la diver sidad im plica el de con -siderar lo que se ha ela borado en la discusión de los otros temas. Ade-más, desde el punto de vista histórico, son los estudios so bre la actuación por conciencia los que apor tan los más im por tantes antecedentes res pec -to de la evolución de la doctrina en or den a esta común —aunque distin-gui ble— temática.

No esca pa a nuestra consideración que si bien es per fectamente dife -rencia ble la situación de quien actúa obedeciendo a su cultura de origende aquel que lo hace por convicciones asentadas en una ética per sonal —en un or den valorativo individual que no se com padece con el que sus-tenta la legislación que incum ple—, en tanto la primera res ponde a pa-trones aceptados por una generalidad, aunque minoritaria en deter minadasociedad, la segunda sólo descansa en el rechazo individual de los quesustenta la generalidad, la vinculación entre am bos es obser va ble con sim-

plicidad.En efecto, el que pretende hallar una solución para alguno de estos

pro blemas, desde los distintos planos en que se lo puede hacer, se encon-trará sin dificultad con el evidente punto de contacto, esto es, que los dosse re lacio nan con la di mensión de la obediencia al de re cho, con la par ti -cularidad de que teniendo am bos protección constitucional, nos obliga aanalizar el tema igualmente común del conflicto de intereses con protec-

ción en el ám bi to de los dere chos fun damentales. La relación es sim ple yevidente, sólo que no ha sido —por lo que hasta el presente conozco— ob jeto de un adecuado y profundo estudio.

Éste es el fundamento que per mite acudir a los ar gumentos que se handesarrollado en la búsqueda de una solución para el segundo, en el trata-miento de la confrontación entre diver sidad cultural o cultura de mino-rías y de recho estatal. Cualquiera de los autores que se han ocu pado delantiguo pro blema de la obediencia al derecho y de la actuación por con-ciencia, de bería dar su res puesta, desde el ám bito del derecho penal, paralos casos de quien actúa en cum plimiento de una pauta valiosa para lacultura a la que per tenece, acudiendo a los mismos ar gumentos utilizados para la primera, aunque, claro está, res petando las diferencias genéticasde am bos.




En otros tér minos, la consideración de los elementos estructurales enla teoría del delito o los fundamentos de ti po filosófico y político consi-

derados no de ben ser variados o, al menos, no con una intensidad tal queno per mitan considerar los pro blemas su jetos a una discusión común, talcomo se vienen planteando en el presente apar tado.

Por otra par te, en el as pecto individual, el concreto su jeto que se en-cuentre en la disyun tiva de cum plir con su nor ma de cultura o lo que dis- pone el or den jurídico estatal, estará sin duda en presencia de un conflic-to de conciencia. En otros tér minos, lo que se hace tangi ble en un primer

momento es el pro blema cultural, que tiene una profunda vinculación, asu vez, con el li bre desarrollo de la per sonalidad, pero desde el plano in-dividual y detrás del mismo, quizá en for ma residual o secundaria, se en-cuentra tam bién el par ticular su jeto que actúa con un pro blema de con-cien cia. Por lo tan to, si no contáramos con una protección constitucionalde la cultura de las minorías étnicas, de beríamos estudiar la cuestión desdeel derecho fundamental de la actuación por conciencia.

V. LA CULTURA. CUESTIÓN ANTROPOLÓGICA

Este apar tado pretende reconstruir las bases antro pológicas que hansustentado el avasallamiento de las culturas nativas de América, la quesin du da subyace en la consi deración, o ausen cia de ella, de la di ver si -dad. La ne cesidad de un con cep to de cul tu ra es igualmente cen tral desde

el plano de la solución —político-criminal o dogmática—, cuya búsque-da constituye el ob jeto de la presente investigación. Por más que, conve-niente es reiterar lo, su esencia no es antro pológica, el concepto de cultu-ra pro por cio nado por es ta cien cia es esen cial pa ra la misma, por lo que almenos el mar co referencial del presente estará orientado a señalar a quénos referimos cuando ha blamos de “cultura” y de “diver sidad cultural”.36

Adver tencias como la for mulada por Hendler,37 en tor no a las dificul-tades que puede presentar que un sistema jurídico per teneciente a la lla -mada civilización occidental, en la que ocu pa lugar privilegiado la com-


36 Ésta precisamente ha sido una de las interrogantes más frecuentemente for muladas por los inter locutores que he tenido al ex poner y discutir so bre aproximaciones al tema.

37 Hendler, Edmundo S., “Comentario bi bliográfico al li bro de Yrureta «El indígenaante la ley pe nal»”, Doctrina Penal , Bue nos Aires, De pal ma, 1982, t. 5, pp. 774-776.



pro bación científica, pueda tolerar, por ejem plo, la coexistencia de nor-mas que legitimen el homicidio en defensa de un con juro, adhiriendo al

punto de vista pro por cionado por un sector de la antro pología social deque “una cultura no es inteligi ble más que por ella misma y dentro de sus pro pios límites”, nos ponen de lleno en el centro de uno de los pro blemasy en la necesidad de fundamentar en este sentido.

Por un lado existe una re presentación que emer ge del proceso coloni-zador es pañol, im pregnado de la ver dad religiosa como pilar de toda laor ganización social, y de la que se puede decir que, aunque cuantitativa-

mente nociva por la incidencia que tuvo en el proceso de aculturación,carece —como es lógico, por su origen— de fundamentación científica,lo que la hace po co atrac tiva para el análisis. No obstante, a modo de ad-ver tencia para quien mantenga un interés por el estudio de esta cuestión,corres ponde relevar como una sucesión de errores la concepción sostenidatanto por la Iglesia como, luego, aunque con signo absolutamente opuesto, por la doctrina penal que acogió los puntos de vista de la Ilustración.38

Las pers pecti vas de es tu dio des de este pla no se acentúan en el pro cesode recepción de legislación, más aún en la segunda mitad del siglo pasa-do —para algunos países en la primera—, luego del des prendimiento po-lítico de la Corona es pañola —sim ple cam bio de dueño, de lo que por mucho tiem po ha seguido siendo colonia—.

En este sentido, para que se com prenda aca badamente la relación quefor mulo entre los efectos producidos por la evangelización y los que sonheren cia de la Ilus tra ción, es útil acu dir al análi sis reali zado por Hur ta-do Pozo, que, además, constituye una aca bada demostración de rigurosi-dad. La antro pología del “Siglo de las Luces” —dice Hur tado— buscócomprender al hom bre americano no sólo desde la pers pectiva históricoeuro pea, sino tam bién desde los datos pro por cionados por la historia na-tural. De esa visión proviene la concepción volcada por los legisladores,aunque sin sa ber lo éstos no eran es pecialistas en la materia ni reci bieronasesoramiento so bre el par ticular. La ter minología, dice Hur tado, de “sal-


38 El error no es tá significado por el aban dono del ideal for mativo cris tiano por el hu -mano y la idea del rei no de Dios por la cul tu ra, la fe por la ra zón, com prensión del fe nó -meno en la pers pec tiva de Bruno Von Wiese (“La cultura de la Ilustra ción”, trad. de Tier -no Galván, Ma drid, Cen tro de Estudios Consti tucionales, 1979, p. 50), sino por laconcepción de la cul tura que sur ge de ella.



va jes, semicivilizados y civilizados”, refiriéndose al Código del Perú del24, provie ne de las concepciones evolucionistas del siglo XIX, que per -

mitieron fundamentar las técnicas asimilacionistas o civilizadoras adop-tadas.La concepción de cultura de Tylor,39 a quien siguen Mor gan y Spen-

cer —señalados con el tiem po como integrantes de la escuela evolucio-nista—, es significativamente acumulativa y univer salista, com prensivade la idea de civilización y de naturaleza jerár quica, en tanto or dena losestadios culturales y las culturas confor me a sus grados de evolución.

Goodenouch40

sostiene que desde esta pers pectiva las sociedades notenían culturas en sí, se paradas, sino una par tici pación, mayor o menor,en el desenvolvimiento de la cultura general de la humanidad, como untodo considerada. Las sociedades con sistemas políticos menos desarro-llados y tecnologías más sim ples re presentan sólo eta pas inter medias,mientras las sociedades de Euro pa occidental, que domina ban al mundo política y militar mente en el siglo XIX, re presenta ban la eta pa más avan -zada.

Esa idea constituye el ar gumento central para la clasificación y asig -nación de escalas a los miem bros de las et nias y asu me im por tancia en lafunción justificadora de la colonización que tuvieron esos “estudios”. Así,continúa Hur tado en la misma línea crítica de Goodenough, la denomina-ción de “salva je”, que no tiene res paldo científico, procede de la ideolo-gía im peran te en el “Siglo de las Luces”, en el que la deno minación de“buen salva je” y “mal salva je” corres ponde a los distintos proyectos que

la civilización euro pea trató de im poner a los americanos. Calificaciónque se relaciona con la actitud o reacción que tuvieron los primitivos ha- bitantes con res pecto a la dominación colonial. “Buen salva je” es el dó-cil, el recep tivo a lo que se pre tende incul car; en la antí po da, el “mal sal-va je” es el re bel de, el cruel, el pa gano.41 En esta obser vación se de be


39 Tylor, E. B., “La ciencia de la cultura”, en Kahn, J. S. (comp.), El con cep to de cul -tura: textos fundamentales, Bar ce lo na, Ana grama, 1975, pp. 29 y ss. En pala bras del au -

tor —para quien to do el mundo es un país—, cul tura es “...aquel to do com ple jo que in -cluye el conocimiento, las creencias, el ar te, la moral, el derecho, las costum bres ycualquiera otros há bitos y ca pacidades adquiridos por el hom bre en cuanto miem bro de lasociedad”.

40 Goodenough, Ward H., “Cul tura, len gua je y socie dad”, en Kahn, J. S. (comp.), El concepto de cul tura: textos fundamentales, cit., nota anterior, pp. 189 y ss.

41 Op. cit., pp. 69 y ss.



incluir a Zaf faroni cuando advier te so bre el ancla je en la antro pologíavictoriana de Tylor, Mor gan y Spencer, del pensamiento penal de fines

del siglo XIX y comienzos del presente.Prie to de Pe dro42 sostiene que una pers pectiva opuesta a la concepciónde Tylor está presente en el tra ba jo etnográfico de Franz Boas, que per -mitió utilizar el tér mino cultura para referir se al con junto diferenciado decostum bres, creencias e instituciones sociales que parecen caracterizar acada sociedad aislada. En esta concepción cada sociedad tiene su culturay no diferentes grados de cultura.

Más allá de si corres ponde definir lo como un antro pólogo estructura-lista, Levi-Strauss ha apor tado a este de bate su par ticular concepción,que Prieto de Pedro43 sintetiza de esta manera:

El ner vio princi pal que conduce el pensamiento de Levi-Strauss es que lahistoria social del hom bre no reside en el movimiento progresivo que vadesde la animalidad a la cultura (este sentido per tenece, antes bien, a laidea de civilización), sino en la histo ria de las di fe ren cias de las culturas

heterogéneas y del estilo pro pio de las sociedades (las culturas no son sinosistemas de diferencias), ya que una cultura deter minada no tiene que en-trar necesariamente en contacto con las demás culturas.

El punto de enlace entre las distintas corrientes está señalado por elacuer do im plícito en señalar a la cul tura como la memoria hereditariano genética de la sociedad . Esta idea, sostie ne Prieto de Pedro, “...im pli-ca dos pro posiciones: que en su proceso de hominización el hom bre seencuentra deter minado no sólo por la herencia biológica y genética (enesto no se diferencia radicalmente del resto de los seres vivos), sino por otra clase de he rencia, la cul tu ral, y que ésta no es generada por los indi-viduos aislados, sino por los agregados sociales en los que vive...”.

Si bien des de el primer reque ri miento se se ña la a la cultu ra co mo “lagran bre cha men tal en tre el hom bre y los animales”, es el segundo el que per mite desde la pers pectiva de la antro pología social indicar le como el

contenido de las relaciones sociales. Es ese requisito el que mar ca la im- por tancia que tiene en este juego de poderes que, con claridad, se advier te


42 Prieto de Pe dro, Jesús, Cul tura, cul turas y Constitución, Madrid, Cen tro de Estu -dios Constitucionales, 1992, p. 29.

43 Ibidem, p. 30.



en el es tu dio his tóri co del tema de la diver si dad, la cul tura y su avasalla -miento.44 Es en este as pecto donde, por lo demás, podemos adver tir que

no sólo la referencia a la cultura, de mar cado reconocimiento en los tex -tos constitucionales actuales, nos per mitirá inter pretar que la misma seencuentra protegida, sino tam bién que ello acontece cuando dichos tex-tos garantizan el li bre desarrollo de la per sonalidad, lo que resulta im- practica ble sin un mar co cultural garantizado.

Igualmente cen tral en el te ma de la cul tu ra parece ser la re fe rencia avalores, en tanto ésta se in tegra ría con ideas y va lo res, siendo és tos ele -

mentos de naturaleza no infor mativa, a los que Nicholson45

conceptúacomo “...tendencias a la acción car gadas afectivamente (emocionalmen-te) que im plican preferencias y, a menudo, actos conscientes de elecciónentre alter nativas...”, definición que tiene significativa trascendencia pa -ra nuestro cometido.

Creo que Prieto de Pedro46 sintetiza con agu deza la críti ca que se le puede hacer al univer salismo —aunque por lo visto es cuestión a discu-

tir— cuando sostiene que desde la pers pectiva de sus sostenedores, “...ladiver sidad cultural no es sino un estado im per fecto en el ascenso haciala cultura humana...”. El autor se ocu pa de pro por cionar claros ejem plosdel pensamiento iluminista, extraídos de la obra Nous et les autres. Lare fle xión françai se sur la diver sité humaine de Todorov, y de cómo justi-


44 Con cla ridad lo dice Raymond Firth, citado por Prieto de Pe dro: “...si la socie dades el con jun to or ga niza do de individuos con una for ma de vi da, si la so ciedad se con side -ra un con junto de relaciones sociales, entonces la cultura es el contenido de esas relacio-nes sociales” (ibidem, p. 32). Prieto de Pedro advier te que esa idea es suscep ti ble de dosenfoques, el de Tylor —la cultura es un proceso acumulativo ininterrum pido al que con -tri buye la hu manidad toda—, y el de Boas, que pone el acento en las cultu ras como or ga -nismos vivos que ex presan el modo de ser idiosincrásico de las comunidades humanas,obser vación que de be tener se presente per manentemente, por las distintas consecuenciasque el acogimiento de una de ellas pue de te ner, como ya se ha visto.

45 Nicholson, C. K., Antro polo gía y educación, Bue nos Aires, Pai dós, 1969, p. 51. Alfundar su preferencia por este concepto, Prieto de Pedro señala que el mismo subraya susdos as pectos básicos, esto es, que poseen dimensión emotiva e im plican preferencias (op.cit., nota 42, p. 34). De re mar car la im por tancia de los valo res en las socie da des an ti guasse ha ocu pa do A. R. Rad clif fe-Brown, Estructura y función en la sociedad primitiva,Bar celona, Península, 1972, remar cando la coherencia que en relación a los mismosguar da ban las leyes.

46 Prieto de Pe dro, Jesús, op. cit., no ta 42, pp. 79 y ss.



ficó el univer salismo el genocidio cultural, dando los fundamentos parala ex pansión colonialista.47

Es reconoci ble a lo lar go de los siglos, como indica Kottak,48

la utili-zación por los gru pos de poder de la ideología racial para “justificar, ex- plicar y preser var sus posiciones sociales privilegiadas”, declarando que“...las minorías son innatamente, es decir, biológicamente, inferiores...”,sugiriendo que “...la inferioridad social y las presuntas carencias (en in-teligencia, ha bilidad, carácter o atractivo) son inmuta bles y transmitidasde generación en generación...”, defendiendo la estratificación como“...inevita ble, duradera y «natural», basada en la biología en lugar de enla sociedad...”. Ello está desmentido, sostiene Kottak,49 por los estudiosantro pológicos que esta blecen que la mayoría de las variaciones conduc-tuales entre los grupos humanos contemporáneos se basan en la culturamás que en la biología.

VI. ETNIA Y CULTURA

Por lo pronto, por lo que se ha podido obser var en el desarrollo del presente, es sin duda el concepto de cultura pro por cionado por la antro- pología social o cultural lo suficientemente am plio como para per mitir -nos desde el ám bito de lo jurídico acotar lo.

Es im por tante tener presente que el concepto no puede ser pro por cio-nado ni modificado por el conocimiento jurídico, sino que siendo él ob- jeto de estudio es pecífico de otra ciencia, al cam po de lo estrictamente


47 Así se suce den las ci tas de Saint Simon (para quien el univer salismo pro pues to por Condor cet se po día concretar só lo al “...po blar el glo bo con la ra za eu ro pea, que es su pe -rior a todas las demás razas humanas”); de Comte (“...la presidencia humana fue irrevo-ca blemente conferida a Occidente...”); de Voltaire (“...los negros y las negras, llevados a

paí ses más fríos, siguen producien do animales de su misma es pecie...”); o de Ju les Ferry,quien, pese a sostener la ideología de la enseñanza laica en Francia, pro pugna ba la inter -vención militar para llevar la civilización francesa a los bár baros (op. cit., nota 42, p. 80).

48 Kottak, Conrad Phillip, Antro polo gía cul tural. Espe jo para la humanidad , Madrid,McGraw-Hill, 1997, pp. 60 y 61. “La creencia en la inferioridad con base biológica delos nativos nor teamericanos ha sido un ar gumento para su asesinato, confinamiento yabandono”.

49 Kottak (idem) sostiene que “las similitudes culturales demostradas a través de mi-les de estudios etnográficos no de jan duda de que las ca pacidades para la evolución cul -tural son las mismas para todas las po blaciones humanas”.



nor mativo le corresponde pro por cionar el sis tema inter pretativo, tenien-do en cuenta que nos movemos por terrenos no exclusivos. Por más que

esto ya no se encuentra desestimado por los juristas, tal como se le hacíadesde posturas positivistas.El desafío, que constituye la pretensión es bozada en el párrafo prece -

dente, se ve incrementado e involucrado por una dis per sión cultural queno es nueva. Aunque la glo balización se advier te con intensidad en estosmomentos, por los efectos económicos de la misma, la cuestión de inte-rrelación de culturas y su consecuente modificación es un fenómeno nonuevo aunque sí de intensa actualidad.

VII. EL ASPECTO CRIMINOLÓGICO

Este apar tado merece ser iniciado con la trascripción de fragmentos deun manifiesto indígena que puede ser suscrito por cualquier etnia de cual-quier país que se ha ya “beneficiado” con “la civilización” y cuya lectura

me so brecogió por que en sus tér minos está latente el padecimiento demillones de seres humanos a los que les hemos dado un trato inferior acosas, a saber:

Las leyes de los li ber tadores son para nosotros un menor derecho. Noigualan jamás al de los indígenas que tenemos, desde antes, nuestro dere-cho mayor. Este derecho nuestro ha sido desconocido... para humillar nosy ex plotar nos... por que no quieren más indígenas en Colom bia... Los inva-

sores de ayer y de hoy, todos nos dicen que tenemos que de jar de ser in-dios para entrar a la civilización, para poder progresar. Pero no nos dicennunca có mo era nues tra tierra cuando era li bre, cómo era nues tra vi da tra- ba jando para nosotros mismos, con tierra común y go bier no pro pio. Nonos dicen que teníamos todo com pleto: territorio, creencias, go bier no, jus-ticia, producción, todo nuestro... al ro bar la tierra y el tra ba jo... nos divi-dieron y se pararon... A ese ro bo, a esa ex plotación y división de nuestragente ayuda el go bier no, que nos trata como si no fuéramos de aquí, como

a menores de edad... El mundo fue creado para todos pero a nosotros nosquitan de la tie rra.50


50 Manifiesto Guam bia no del 30 de ju nio de 1980, trascrito por Pé rez Pinzón, “Prin -ci pio de dignidad en el derecho penal colom biano”, Revista Derecho Penal y Criminolo -

gía, Co lom bia, vol. XVI, núm. 52, 1994, p. 67.



1. El control social

Schneider 51

com par te las conclusiones de la criminología com paradaque afir ma que los países con ba ja tasa de delincuencia están caracteriza -dos por la ar monía de los valores, por buenas relaciones sociales y por launión intacta del control social for mal (sistema de justicia) con el controlsocial infor mal ejer cido por los gru pos sociales como la familia, la es-cuela, los vecinos, etcétera. Lima Malvido52 rescata el control social queopera ba en Mesoamérica antes de la conquista, cuyo desarrollo eraasom broso, siendo sustituido por un sistema jurídico occidental im puesto por los coloniza dores, eliminando las vir tudes que tenían, que eran acor -des y producto de su tradición cultural. El paradigma de la insensatez delcontrol social im puesto era el llamado “Código Penal Indígena”, al queluego nos referiremos, que im ponía un control social for malizado por el que se criminaliza ban sus diferencias, sus creencias, costum bres y há- bitos.

Pérez Pinzón53 consta ta como indiscuti ble la diver sidad del derecho

según la comunidad y la distinta finalidad que per sigue. Mientras el de-recho oficial se caracteriza por la búsqueda de castigo para el cul pa ble, el


51 Schneider, Hans Joachim, “La victimización de los aborígenes en la AustraliaCentral”, Revista Derecho Penal y Criminolo gía, Colom bia, vol. XV, núm. 51, 1993, pp.178 y ss. Explica con ello la coincidencia con la alta tasa de criminalidad obser vada enlos aborígenes australianos, los que han abandonado sus valores tradicionales sin ha ber desarrollado o aceptado los nuevos. Se han destruido en gran par te sus relaciones sociales

por la in fluencia del blanco, re chazan do al pro pio tiem po el control so cial for mal austra -liano (p. 89).

52 Lima Malvido, María de la Luz, “Movimientos de po blación, delincuencia y con -trol social. La situación en Latinoamérica”, Cuader nos del Instituto Vasco de Criminolo -

gía, San Se bastián, núm. 7 extraor dinario, di ciem bre de 1994, pp. 49 y ss. Entre el cita dotex to nor mativo y las Le yes de Indias se quie bra el equili brio de las co munidades que

poseían un per fecto sistema de control social, trasmitido oralmente a través de discur-sos, adagios, metáforas, exhor taciones o costum bres plásticas, sustentadas en una con -cepción filosófica que re posa en un or den cósmico, en una cola boración del hom bre conlos dioses.

53 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, op. cit., nota 50, pp. 51 y ss. Citando a Stavenha -gen sostiene que el derecho cen tral, oficial, se distin gue for malmente de aquello que noes derecho, mientras que el derecho de las comunidades indígenas está totalmente im bri-cado en el resto de la estructura social, por lo cual es muy di fícil de se parar el derecho deaquello que no lo es. “...Por ello el de re cho oficial apar ta, se grega, dis gre ga, al paso queel derecho indígena une...”.



de las comunidades indígenas tiende a reconciliar y llegar a un com pro-miso en tre las par tes, con el ob jeto de con ser var la ar monía inter na del

gru po.Resulta obvio destacar que en am bos casos nos encontramos con unsistema de control social for malizado, con la sola diferencia de que unoguar da coherencia con los valores de la sociedad y pro pende a la cohe-sión del gru po, mientras el otro tiende a la disociación.

La com pro ba ble realidad de que no se podía existir sino invocandonecesariamente la protección del gru po, sim bolizado por la autoridad delcacique, mar ca la im por tancia de la necesaria cohesión so cial que teníanestos gru pos, cir cunstancia a su vez motivante del cum plimiento inexora- ble de las nor mas.54

En este sentido, Yrureta sostiene que la san ción que aca rrea la trasgre -sión de las prohi biciones reconocidas por el gru po es aplicada con el finde resta blecer la ar monía social que brantada y reconciliar al cul pa ble conla comunidad.55

La relación que existe entre el “Código Penal del Indígena” y los con-

ceptos de desviación como motivantes para el proceso de criminalización primaria es ex puesta con claridad por Lima Malvido. El mismo demues-tra cómo se ha pretendido criminalizar una cultura antes que una conduc-ta antisocial, lo que pone en evidencia que los conceptos de desviación“...son construidos con contenidos discriminatorios que conducen a uncontrol de razas, etnias, minorías y a esta blecer mecanismos de excep -ción que a veces son reales mecanismos genocidas...”.

Los conceptos analizados per miten verificar cómo se ha construido unsistema de control social for mal ajeno en absoluto a la realidad culturalen que está llamado a operar. Cuestión ésta que no es histórica, sino ac-tual. El ale jamien to del sistema de control social for mal de la realidadcul tu ral en la que preten de ser ejer cita do es uno de los ac tua les pro ble -mas con que se enfrenta el sistema penal, ha biendo sido estudiado desdeel ám bito penal como “derecho penal sim bólico”.


54 En una ex posición que resulta un tanto desactualizada, pero que apor ta datos deinterés para la reconstrucción de esta pro blemática, Se bastián Soler, citando a Falk ner,remar ca la necesaria vigencia de este princi pio en la or ganización de las etnias. “Ningúnindio, ni gru po de in dios puede existir sin in vocar la pro tec ción de tal o cual caci que...”( Derecho penal ar gentino, 2da. reimp., 1953, t. I, p. 92).

55 Yrureta, Gladys, El indí gena ante la ley pe nal , Caracas, Univer sidad Central deVenezuela, 1981, p. 21.



2. Educación y religión

Re por ta un hecho histórico cognosci ble el que la evangelización ha jugado un pa pel esencial en el proceso de aculturación,56 siendo tal vezel medio de mayor eficacia pa ra so meter al indí gena al control del inva -sor, pues con ello se destruyó su or ganización social, que es ta ba es truc -turada so bre la base de una autoridad que reunía en sí los atri butos divi-nos y terrenales.

Para no quedar atra pado en la cita tediosa de antecedentes, incondu-

cente con la finalidad per seguida, es per tinente citar, sólo a modo deejem plo de cómo se concretó la evangelización y de qué mecanismos sesir vió, una de las legislaciones que se dictó con ese fin. Relata RodríguezManzanera57 que luego de caído el Imperio Azteca (Tenochtitlán, 13 deagosto de 1521), Car los V dis puso una provisión que en 1546 fir móAntonio de Mendoza (primer virrey de la Nueva España), cuya ex posi-ción de motivos, constitutivo del más aca bado ejem plo de lo que afir má- bamos en el párrafo anterior, ex pre sa ba:

Por que es nuestra intención y voluntad es que los dichos indios se apar teny qui ten de ha cer y cometer algu nos delitos y ex cesos, se les dé a en ten der en qué casos y co sas los ha cen y cometen en ofensa de Dios Nues tro Se-ñor, y nuestro, para que me jor vengan en conocimiento de Dios NuestroSeñor y nues tra fe católica, que es nues tra intención que tenemos y de sea-mos, que no pretendan ignorancia.

Como hecho histórico, esa realidad de be ser analizada en el contextoen que se desarrolló, pero lo que significa la religión, como modo de con-trol social so bre los miem bros de culturas que no par tici pan del entor nocultural de la que la misma proviene, es ob jeto actual de análisis por par -te de la doctrina criminológica. Así, Beristain58 sostiene que “...sin de-


56 Acul turación: “Recepción y asimilación de elementos culturales de un gru po hu-

mano por par te de otro”. Diccionario de la Len gua Española, 21a. ed., Ma drid, RealAcademia Española, Espasa-Cal pe.

57 “El primer Código Penal para los indígenas de México (1546)”, Criminalia, Méxi-co, año LII, núms. 1-12, ene ro-diciem bre de 1996, pp. 31 y ss.

58 Beristain, Antonio, “Reflexiones criminológicas so bre inmigrantes y refugiados”,Cuader no del Instituto Vasco de Criminolo gía, San Se bastián, núm. 7 extraor dinario, di -ciem bre de 1994, coloquio inter nacional “Movimientos de Po blación, Integración Cultu -



sear lo, cier tas cosmovisiones y pedagogías religiosas (fanáticas) tam bién pueden actuar como factores etiológicos de racismo y xenofo bia. En con-

creto, las religiones monoteístas (judaísmo, cristianismo e islamismo), encuanto no han res petado el derecho elemental de la li ber tad religiosa, han podido contri buir a holocaustos difíciles de re parar”.

En lo que desde su rol im por ta de alguna manera una autocrítica, for -mulada con com prometida vehemencia, Beristain59 continúa señalandoque esas religiones han olvidado su necesaria adaptación res petuosa a lasdistintas culturas, im poniendo la ex presión de su fe con tra el idio ma cul-tural de cada pue blo, priorizando incluso con las ar mas su peculiar reli-gión contra la autóctona —actitud que califica de colonialismo sacro—,que desem boca, dice, fácilmente en xenofo bia.

Le jos de pretender en juiciar, con alcance de actualidad, el pro blemaque subyace en la difusión de la ver dad religiosa pro pia como la única,el breve panorama brindado tiende a pro por cionar pautas para entender el por qué de una relación que todavía per manece, en el que ella ha pro por -cionado suficientes ingredientes en pro del no entendimiento de la socie-

dad plural, por que es en el nom bre de Dios en que las atrocidades másterri bles se han cometido en una sociedad planetaria, esencialmente into-lerante.60

Se par te de aceptar la existen cia de una com po si ción social que di fie -re, culturalmente, en or den a las pautas que se consideran éticamente va -liosas en la comunidad jurídica en que su existencia transcurre.

Se ha afir mado que la te mática no difiere, al menos en sus consecuen -

cias, de las subculturas en general, entendidas éstas como la re lación


ral y Paz”, pp. 163 y ss. El au tor en ca be za el apar tado 3.1. “Colonia lismo sacro co mofactor etiológico de xenofo bia y protovictimación” con la dura frase de Grégori Baum:“El catolicismo como cultura eclesiástica no es ca paz de encaramar se en las moder nasdemocracias”, extraída de “Inculturación y multiculturalismo: dos temas pro blemáticos”,Concilum, núm. 251, fe brero de 1994, p. 135.

59 Beristain, Antonio, op. cit., no ta an te rior, p. 180. Se iden ti fica Be ristain con la ideade L. Boff y V. Eli zondo. “El cris tia nismo siem pre se mostró sen si ble ha cía el po bre, pe -ro im placa ble y etnocéntrico frente a la diferencia cultural. El otro, el indígena y el ne-gro, fue considerado como el enemigo, el pagano. Contra éstos se promovieron las gue -rras justas”, tendencia que, dice el autor, aún per vive en la actualidad contra el “otro”, elcreyente de otras culturas.

60 Como el pro pio Beristain lo sostiene, recogiendo pala bras de Joseph Jo blin, se vis-lum bra un cam bio es peranzador, por ejem plo en la Iglesia católica mediante la enseñanzade Juan Pa blo II acer ca de las po blaciones autóctonas.



exis ten te entre una cultu ra con otra matriz, con un sis tema social mayor en el cual se inser ta. Nuestra pro pia cultura puede ser considerada regio-

nal o subcultural en or den a una comunidad más am plia constituida por las naciones occidentales de las que será una variante.61

Baratta62 ha puesto de resalto la fala cia en que des cansa el sis tema ju-rídi co pe nal en cuan to a la ficción de que par te el juris ta, a sa ber: “a) elsistema de valores y de modelos de com por tamiento acogido por el siste-ma penal corres ponde a valores y nor mas sociales que el legislador en -cuentra preconstituidas y que son aceptadas por la mayo ría de los coaso-

ciados; b) el sistema penal varía de confor midad con el sis tema de losvalores y reglas sociales”. Tales premisas, constitutivas del paradigmadel consenso, reci ben refutación en la indagación sociológica que, comosostiene el autor citado, demuestra que: a) en el seno de una sociedadmoder na, en corres pondencia con su estructura pluralista y conflictiva,hay, junto a los valo res y reglas sociales co munes, valores y reglas es pe -cíficas de gru pos diver sos o antagónicos; b) los valo res y reglas se leccio -nadas por el derecho penal no son en consecuencia aceptados unánime-

mente por la sociedad, siendo seleccionados aquellos aceptados por el olos gru pos de mayor peso, lo cual es demostrativo de la relatividad con-secuente de los valores tutelados por las nor mas penales.63

En relación con ello, Baratta estima fundamentales los apor tes de lateoría funcionalista de la anomia (Mer ton) y de las subculturas crimina-les (Cohen), demostrando la primera la nor malidad de la desviación (ca-rácter no patológico de la misma), siendo útil a la estructu ra social. Por

su par te, la teoría de las sub cultu ras de muestra que el mecanis mo de so -cialización de los com por tamientos nor males no difiere sustancialmentedel aprendiza je e interiorización criminales; señalando algo fundamental para el entendimiento de la pro blemática que nos ocu pa: que, frente a lainfluencia de estos mecanismos de socialización, el peso de la elecciónindividual o de la deter minación de la voluntad, como tam bién el de los


61 David, Pedro R., Sociolo gía criminal juvenil, De palma, pp. 53 y ss.62 Baratta, Alessandro, Criminolo gía crí tica y crí tica al derecho penal , Siglo XXI,

pp. 71 y ss.63 Elena Larrauri ( La herencia de la criminolo gía crí tica, Siglo XXI) sostie ne que:

“...En realidad más que de con senso hay que ha blar de la im posición de una cultura aotras (sub)culturas, y más que de re presentar intereses de toda la sociedad, hay que anali-zar qué intereses concretos se están protegiendo” (p. 79).



caracteres de la per sonalidad, es so bremanera relativo (so bre esto volve -remos al tratar las solu ciones en el ám bi to de la dog mática).

Cer vini,64 basándose en la teoría nor mativa de la cultura, señala al-gunos as pectos que identifican a la subcultura como aquel fenómeno que per mite que en un sistema social de valores am plios existan otros que cris-talizan al mar gen del mismo, causando en ocasiones conflictos abiertos oencu bier tos. “...Como resultado del aislamiento nor mativo de la subcul-tura y a su pro pia solidaridad, sur gen valores com par tidos que sus miem- bros aprenden, adoptan e inclusive exhi ben con trascendencia sim bólica,que difieren en cantidad y calidad de los de la cultura dominante...”. Suobser vación de que la subcultura puede tolerar valores de otro sistemasiem pre y cuan do no se vea amenazada su pro pia existen cia, es medu lar en el análisis y búsqueda de una solución al pro blema planteado.

En un conocido ar tículo, al ex poner los fundamentos de su teoría nor -mativa de la cul tu ra, Jae ger y Selz nick 65 han puesto de relieve la im por -tancia que asumen los as pectos sim bólicos de la comunicación y elaprendiza je, que se sin te ti za en la afir mación de que “...la cultura se

com pone de todo aquello que resulta de las ex periencias sim bólicas com- par ti das y de todo aquello que es ca paz de man te ner las...”. De esta con-cepción se sigue que descansa en una teoría de los valores en que lasnor mas se caractericen como cul turales no por su vir tud de nor mas, sino,y nada más, en cuanto provocan res puestas sim bólicas que integran unsistema de significados antro pológicamente com par tidos.

Ello per mite sostener, dice Cer vini,66 que cualquier nor ma o cuadro de

valores de be ser ca paz de go ber nar naturalmente la conducta, en una va -riedad de situaciones, para que puedan calificar se con legitimidad de an -tro pológicamente fundadas. Esto, además, por que se ha demostrado enlos estudios so bre el sistema de sanciones en las primitivas sociedadesque su eficacia de pendía del ajuste cultural de su sistema nor mativo queesta ba estrechamente vinculado a las pautas valorativas en prevalecíanen el sustra to de las mismas.


64 Cer vini, Raúl, Los proce sos de decriminali zación, Montevideo, Univer sidad, p. 108.65 Jaeger, Ger trude y Selznick, Philip, “A Nor mative Theory of Culture”, American

Sociolo gical Review, vol. 29, núm. 5, octu bre de 1964, pp. 653-669.66 Cer vini, Raúl, “Acer ca del princi pio del res peto a la autonomías culturales y su

trascendencia en Latinoamérica”, Revista de Derecho Penal , Montevideo, núm. 8, 1988, p. 90.



La cuestión se entrelaza ade más con las posi bles conciencias disiden -tes que pueden existir dentro de cada cultura o subcultura, cuyo trata-

miento difiere; no aceptándose, en princi pio, que puedan poner en jaqueel pro pio or den jurídico. Zaf faroni67 así lo afir ma, aunque refiriéndose ala conciencia individual; autor que rescata el pro blema subcultural como pro pio de toda sociedad pluralista y como un emer gente natural del dere-cho a la di feren cia,68 de biendo analizar se cuáles son las soluciones quese pueden extraer del pro pio sistema.

VIII. LA CUESTIÓN POLÍTICO

-CRIMINAL

.SISTEMA PENAL Y CULTURA

En un sistema penal de un Estado democrático, que aco ja los princi- pios garantizadores mínimos del derecho penal li beral, es induda ble quese im po ne el res pe to a las auto no mías cul tu ra les, que se tra du ce en la im- posi bilidad de criminalizar conductas aceptadas socialmente en culturasminoritarias.69 He ahí una limitación trascendente.

En ese contexto ideológico se im pone el estudio de la pro blemáticalatinoamericana, que abar ca el estudio de un sinnúmero de cuestiones co-mo consecuencia de la prolongada vigencia de una legislación penal na-cida al mar gen de la conside ra ción de la diver sidad cultu ral en la que de- bía operar.70

En las XIII Jor nadas Nacionales de Derecho Penal cele bradas en Tu -cumán (Argentina), Irur zun71 afir ma ba la necesidad de señalar los efec-


67 Zaf faroni, E., Tratado de derecho penal, Par te general , Ediar, t. IV, pp. 88 y ss.68 Ibidem, pp. 205 y 206. En igual sentido, Ele na La rrauri ex presa que: “...no existe

un solo or den de va lo res en ba se al cual poda mos en juiciar to dos los ac tos, sino una mul-ti plicidad de ór denes de valores y (sub)culturas que coexisten en la sociedad actual...”(op. cit., nota 63, p. 78).

69 Baratta, Alessandro, “Requisitos mínimos del res peto de los derechos humanos enla ley pe nal”, Revista de Criminolo gía y Derecho, Montevideo, núm. I, 1987, p. 11.

70 Raúl Peña Ca brera sostiene que el pro blema en América vie ne desde 1532, pues eles pañol negó, por su visión eurocéntrica, la cultura precolom bina, bastante evolucionada,resque bra jando la autonomía cultural de las comunidades indígenas, destruyendo sus ído -los, mitos y su or ganización colectiva (“El error de prohi bición y el error culturalmentecondicionado de los ar tículos 14 (2o. párrafo) y 15 del Código Penal peruano”, Revistade Derecho Penal y Criminolo gía, Madrid, núm. 3, 1993, pp. 603 y ss.).

71 Irur zun, Víctor José, “Los regionalismos culturales y la ley penal”, Revista del Instituto de Derecho Penal y Criminolo gía, Corrien tes, Argen tina, núm. 9, pp. 67 y ss.



tos de la legislación penal ela borada en centros ale jados geográficamentede la rea lidad en que se encla van en nuestro país los regionalismos cultu-

rales. Ejem plifica ba con conductas tales como el duelo, el “visteo”, lavenganza privada, el curanderismo, el “coqueo” o la existen cia de creen-cias arraigadas que podían motivar un infanticidio de los hi jos con malafor mación (To bas), por considerar los conce bidos por el es píritu maléfi-co, interrogándose si la nor ma penal de bía aplicar se en estos su puestos, ysi podía, en su ca so, ser eficaz para co rre gir conduc tas raigales que reci- bían generalizada adhesión.

Los casos que pueden contradecir nor mas penales, además de los men-

cionados por Irur zun, se pueden am pliar considera blemente en un rastreode la literatu ra es pe cí fi ca, que van desde los más sim ples, como las que sevinculan a ti pos de protección del ecosistema (caza de animales en vía deextinción para la subsistencia del gru po),72 pasando por las que puedenafectar la renta del Estado (contra bando) o la honestidad de las per sonas(cier tas costum bres sexuales),73 has ta las más gra ves co mo las rela ciona -das con el bien jurídico vida (sacrificios humanos como el realizado en

Chile, des pués del terremoto de 1960, por un gru po indígena —per tene-ciente a la cultura precolom bina que ha bía vivido por generaciones en lacultura colom bina— que dio muer te a una niña, nieta del jefe, pa ra cal -mar a los dioses).74

Pérez Pinzón75 detalla algunos com por tamientos de los indígenas deColom bia que podrían dar lugar a la inter vención penal en tanto los mis-mos im por tan acciones u omisiones tí picas, pro por cionando sus puntosde vista so bre la posi ble solución que analizaremos en el ca pítulo de ladogmática, en lo per tinente. Así sostiene que un insustancial princi pio deigualdad, carente de distinciones, llevaría a considerar tí pica, y en conse -cuen cia a conde nar, la con duc ta de los arahuacos que siguiendo al Man per miten la muer te, por homicidio, por comisión por omisión (artículo323); la del tairona que be be la grasa del muer to, por irres peto a los ca-dáveres (artículo 297); la de los americanos y gua jiros que relegan a la“primí para”, por secuestro (artículo 268), o por fraudulenta inter nación

en esta blecimiento “similar” a clíni ca o asilo (artículo 278), o por cons-


72 Gar cía Vitor, Enrique, “Los regionalismos culturales y la ley penal”, Revista de Derecho Penal y Criminolo gía, Madrid, núm. 2, 1992.

73 Cer vini, Raúl, op. cit., p. 112.74 Bustos Ramírez, Juan, op. cit., p. 285.75 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, op. cit., no ta 50, pp. 60-63.



treñimiento ilegal (ar tículo 276), o hasta por tor tura (artículo 279); la delos chibchas que se comían a los mo xas, por homicidio agravado en ra-

zón de la indefensión (artículo 324, inciso 7); la de los de Buenaventuray del Litoral Pací fico por lesiones (artículos 331 y ss.); la del paéz mari-do de tránsito por homicidio, y a la del hom bre del pacífico por inasis-tencia alimentaria (artículo 263).

Padilla,76 entre las costum bres indígenas en Guatemala, cita la de quienno tiene dinero para re par tir regalos previo a la boda, por lo que rapta ala novia, conducta que el derecho oficial ti pifica como “rapto im pro pio”,sancionado con prisión de seis meses a un año, mientras que el pro blemase resuelve en la comunidad con el pedido de per dón por par te de los pa-dres del novio y parientes a los padres y parientes de la novia, quedandoaceptado y res petada la nueva unión conyu gal. Esto último es lo im por -tante y define las diferencias entre am bos sistemas.

Zaf faroni,77 al analizar la génesis de los sistemas penales de AméricaLatina, se interroga críticamente por la relación que guar da el Paraguaycon el imperio alemán para tener su código; Perú con el proyecto suizo;

Venezuela con la Italia de la unidad para tener el Códi go Zanar delli, y laArgentina con el reino de Baviera para tener el Código de Feurbach.

Aser ta Cer vini78 que desde siem pre dimos la es palda a nuestra reali -dad cultural, asiéndonos a or denamientos asentados ideológicamente en parámetros socio-culturales distintos a los nuestros. La im posición no sefundamenta ba en una inadver tencia, muy por el contrario, en una cons-ciente actitud de nuestras elites del siglo pasado, adver sas a la democra -

cia por considerar inferiores a nuestras razas indígenas.79

Hur tado Pozo,80 en su detallado, com pleto y crítico estudio del procesode recepción legislativa en el Perú, resalta que desde el comienzo de la co -


76 Padilla, Luis Alber to, “La investigación so bre el derecho consuetudinario indígenaen Guatemala”, Entre la ley y la costumbre, México, Instituto Indigenista Interamerica-no-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 272.

77 Zaf faroni, Eugenio Raúl, “Pro blemas de política criminal latinoamericana”, Revis-

ta de Derecho Pe nal , núm. 6, p. 28.78 Cer vini, Raúl, op. cit., p. 109.79 Zaf faroni, Eugenio Raúl, Sistemas penales y derechos humanos en América Latina

(in for me final), De pal ma, pp. 55 y ss.80 Hur tado Pozo, J., La ley im por tada, Lima, Perú, Cedys, 1979. Trans cri be a Cot ler,

quien so bre este as pecto ex presa ba: “...los nuevos gru pos dominantes, al am paro de la re -novada legislación, reeditaron la conquista es pañola so bre la po blación indígena...”.



lonización se ela boró, como no podía ser de otra manera, una legislaciónajena a la cultura de las etnias abo ríge nes, que, por otra par te, te nía en el

caso del im perio Incaico un grado elevado de evolución. La legislaciónse constituyó en el medio para reafir mar el proceso de colonización e im- plicó la destrucción de la cultura. Ello no se modificó con el movimientoinde pendentista, en tanto éste sólo significó el cam bio de titularidad deldominio so bre la po blación indígena, que pasó de manos es paño las a ma-nos criollas, igualmente racistas.

Legislación como la Constitución de 1860, sostiene Hur tado, que en-tre otras dis posiciones prohi bía el ejer cicio pú blico de toda otra religiónque no fuese la católica, única protegida por el Estado, constituye unamuestra de cómo se veía la rea li dad social del país a cuyos ha bi tan tes seles trata ba de im poner modelos de com por tamiento. Esta obser vación en-cuentra corres pondencia con la que for mula Zaf faroni en Polí tica crimi-nal latinoamericana, al decir que constituye un genocidio cultural por par te del gru po dominante ti pificar una conducta com par tida por todo ungru po, puesto que sólo tiene por ob jeto señalar la pre ponderancia cultu-

ral del gru po.81

Afir ma Cer vini82 que el cam bio aculturativo a que tienden los códigoslatinoamericanos, avasallando tradiciones, buscando borrar los patronesde identificación racial a fin de facilitar la asimilación de comunidadesminoritarias —no tan minoritarias, como sin poder (Bustos)—,83 re presen-ta una for ma de agre sión con tra la es pe cifi ci dad cul tural de esas etniasaborígenes, claramente violatorias de los derechos humanos; circunstancia

que tam bién se da con res pecto a gru pos culturalmente aislados, tantodentro del ám bito rural como ur bano, por distintas causas.La diver sidad cultural de Latinoamérica ha reci bido tratamiento dis par

por la legislación, desde la que se ha construido sin consideración algunaa su res pecto hasta la que, menos preciándolas, re prime prácticas como elvudú —Haití— por estimar la su persticiosa, o some tiendo a los indíge nasa tri bunales de menores (Paraguay), o prohibiendo constitucionalmente“los cultos contrarios a la mo ral cristiana” —Colom bia—,84 o, recono-ciendo la diferencia antro pológica y la diver sidad étnico-cultural, “pro-


81 Zaf faroni, E., Polí tica criminal latinoamericana, Hammura bi, pp. 50 y ss.82 Cer vini, Raúl, op. cit., p. 111.83 Bustos Ramírez, Juan, Control social y sistema penal , PPU, pp. 281 y ss.84 Zaf faroni, E., Sistemas penales y derechos humanos..., cit ., nota 79, p. 56.



tegiendo” al indígena con un estatuto es pecial, por lo que de ja de ser igual a los demás (Perú, Constitución de 1920, artículos 41 y 58).85

El Código Penal del Perú de 1924 —vigente hasta 1991— (artículos44 y 45) dividía a los peruanos en: “hom bres civilizados”, “indígenas se-micivilizados” (asimilados a los que están degradados por la ser vidum- bre y el alcoholismo) y “salva jes”. El Código Penal de Bolivia de 1973(artículos 17 y 18) declara inim puta ble al “indio selvático” y semi-inim- puta ble al “inadaptado cultural”. El Código Penal de Colom bia (artículo96) califica al indígena como inim puta ble por “inmadurez psicológica”.

Yrureta86 pone de manifiesto la parado ja que plantea la solución de lainim puta bilidad que se adoptó en Bolivia por quienes previamente ha- bían afir mado que la po blación indígena constituía la mayoría de la po- bla ción, por lo tan to la mayo ría del país ca recía de la facul tad de comprender y dirigir sus actos conforme a esa comprensión.

Las medi das a las que se somete al indígena tienen como finalidad elincor porar los culturalmente, “elevándolos” a la cul tu ra dominan te a laque se considera, obviamente, su perior.87

No obstante, resulta opor tuno tener presente la adver tencia o salva -mento que efec túa Hur tado,88 quien res cata la ta rea de Maúr tua al ela bo -


85 La Cons titu ción del Pe rú de 1993, im buida del sino ideoló gico de los ac tua les tex -tos constitucionales —en este as pecto, de sentido radicalmente opuesto a la citada—, enel ca pítulo I “De los derechos fundamentales”, ar tículo 2o., inciso 19, proclama el dere -cho de toda per sona “a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la

pluralidad étnica y cultural de la nación”.86 Yrureta, Gladys, op. cit., nota 55.87 Cer vini, Raúl, op. cit., pp. 115 y 116.88 Hur tado Pozo, op. cit., no ta 80, pp. 67 y ss. En este sentido de bo reconocer que el

tra ba jo de Hur tado está im pregnado por la rigurosidad científica, en un cam po en el quecon frecuencia, y más allá de lo desea ble, se encuentran referencias meramente altisonan-tes, car gadas de intransigencias, ina pro piadas para el de bate serio y fundado. La per ma-nente tarea de “se parar la pa ja del trigo”, característica esencial de su obra, posi bilita re-construir vi siones y contextos y avan zar en el análisis. Lo que se aprecia cuando re visa lata rea de Maúr tua y su posición ideo lógica: “aun que la solución que da al pro blema de lasdiferencias etnoculturales de la po blación nacional no es correcta... la actitud de Maúr tuaseñaló, a su manera, el camino a seguir para ela borar un código penal: no des preciar losensayos legislativos realizados en el extran jero y no olvidar las peculiaridades de la reali-dad nacional...” (p. 127). Con anterioridad ha bía adver tido que la ex plicación de las cau -sas por las que el legislador recurre a la técnica de im por tación de le- gislación, construi-da con base en parámetros culturales diferentes, de be ser efectuada teniendo en cuenta elcontexto histórico social en que el proceso se desarrolla (p. 85).



rar el Proyecto de Có digo Penal para el Perú, que estuvo presidida por la preocu pación de éste en resguar dar en todo momento las diferencias et-

noculturales existentes entre los po blado res del país, con inde pendenciade si el ob jetivo pro puesto se logró.En ese contexto corres ponde dar mérito a la recomendación que hace

el Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología, reunido en San-tiago de Chile en 1941: “Recomendar a los países americanos que al em- prender la refor ma de sus legislaciones penales, tengan en cuenta el fac-tor indígena, so bre todo en aquellas naciones en que este elemento étnicoes numeroso, procurando la adopción de una legislación tutelar que tien-da preferentemente a su incor poración a la vida civilizada”.89

En nuestro país, el último de bate vinculado a una cuestión cultural sedio en la discusión de la Ley de Represión del Nar cotráfico 23.737 res- pecto del “coqueo”, costum bre profundamente arraigada en las comuni-dades del nor oeste ar gentino, concluyendo con el triunfo de la posturadesincriminante que quedó consagrada en el artículo 15.90 Se res petó, deesta manera, la costum bre pese al com promiso inter nacional asumido por

Argentina al ratificar la Convención Única de Estu pefacientes de 1961,con sustento además en que la costum bre no im por ta ba la lesión demos-trada a bien jurídico alguno.

Otra solución político-criminal para no inter ferir con las culturas indí-genas ha sido el de crear ver daderas reser vas legales o excepciones a lavigencia de la ley penal. Así se proyecta ba por Livingston para Louisianay lo consagra ba el Código nicaragüense de 1837, limitando la excepción,

el primero, a los delitos que se cometieran entre indígenas y es pecificán -dola, el segundo, para los ejecutados en el confinamiento territorial.91

Esta última solución era la que se pro ponía en la disidencia que al des- pacho de mayoría se hizo con res pec to a la tenen cia de ho jas de coca,que en el caso consideramos inadecuada por la migración de quienes“coquean” a zo nas del territo rio no al can zadas por la ex cep ción, y paralos que no desa parecía el inconveniente de la incriminación.

El criterio del Código de Nicaragua es adecuado cuando se puede cir -cunscri bir territorialmente la cultura, per mitiendo que dentro de esos lí-


89 Medrano Ossio, José, Res pon sabilidad penal de los indí genas, Potosí, Bolivia, Ti- pográfica P. Magne M., 1941, pp. 57 y 58.

90 Gar cía Vitor, Enrique, op. cit., no ta 72, pp. 277 y ss.91 Zaf faroni, E., Tratado de derecho penal..., cit., no ta 67, p. 204.



mites ri ja su pro pio sistema de re proches. Es lo que pro ponen Zaf faroniy Maier cuan do, analizando el pro blema que se plantea con los Jí baros,

nos dicen que el derecho penal no puede apro piar se de conflictos que nole per tenecen y que encuentran adecuada solución en otros ám bitos (elde la pro pia cultura).92

Así, res petando el mandato de tolerancia,93 ínsito en los moder nos tex-tos cons titu cio na les, se evi ta a su vez la doble punición, que sin duda im- plica la im posición de pena estatal.

Muy próximo al criterio de la reser va legal, y sin que de ba ser confun-dido con él, se encuentra aquel según el cual es ne cesario prever un tra todiver so para el indígena dentro de la legislación. En otros tér minos, unaexcepción de que la ley, dentro del territorio, rige para todos.

En Colom bia se esta bleció que la legislación general no regía para lossalva jes que fueran reduciéndose a la vida civilizada y que el go bier no podía delegar a los misioneros facultades extraor dinarias en lo civil, pe-nal y judicial so bre los catecúmenos (ley 89 de 1890, artículo 1o. y ley72 de 1892, artículo 2o.).94

Esta posi ción, con matices, ha sido rechazada por la mayoría de ladoctrina. Por todos puede citar se a Ceniceros95 y a Du rán.96 El primero


92 Raúl Peña Ca brera (op. cit., no ta 70, p. 619) se pronuncia en igual senti do, afir -mando que el reconocer les la facultad de administrar justicia confor me a sus valores cul-turales es la consolidación del es píritu del ar tículo 15 del Código Penal peruano, que con -sagra el error culturalmente condicionado.

93 Zipf, Heinz, Introducción a la polí tica criminal , Editoriales de Derecho Reunidas, p. 94, quien sostiene que re presenta el princi pio fundamental de la sociedad pluralista,exigiendo del Estado, princi palmente en materias discutidas en el as pecto religioso oideológico, prescindir de regulaciones jurídicas, en tanto la ca pacidad funcional de laconvivencia social no haga im prescindi ble una inter vención del legislador.

94 So bre el alcance y vigencia de tales nor mas puede ver se una am plia infor maciónen Reyes Echandía, Alfonso, La im putabilidad , 2a. ed., Uni ver sidad Exter nado de Co -lom bia, 1979, pp. 175 y ss., y Pérez, Luis Car los, “Imputa bili dad e inim puta bilidad”, Re-vista de Derecho Penal y Criminolo gía, vol. 3, núm. 11, pp. 39 y ss. En am bos se ana lizala ju ris prudencia de la Cor te Su prema de Colom bia, en es pecial la sen ten cia del 14 de

mayo de 1970.95 Ceniceros, José Ángel, “Res ponsa bilidad penal de los indígenas”, Revista Crimi-

noló gica y Ciencias Penales, Bolivia, 1955, pp. 129-131 y 139.96 Manuel Du rán (“El indio an te el dere cho pe nal”, Revista Jurí dica de Buenos Aires,

Se parata, 1962, p. 188) manifiesta que “...una legislación protectora cuyos resultados se-rían nulos o exiguos, a más de consagrar un reconocimiento im plícito y definitivo de su in-ca pa ci dad mental y social, así co mo de su inepti tud para conquistar por sí mismos su de-



razona que la idea de dictar nor mas jurídicas diferentes para seres racial -mente heterogéneos, culturalmente diver sos y afectados por situaciones

sociales de gran desigualdad, es sim plista y pugna abier tamente con los princi pios y sentimientos democráticos de igualdad en que descansa, teó-ricamente, la or ganización de los países americanos confor me a los cua -les no se to lera la existen cia de je rar quía de gru pos o de ra zas. En el tex -to se sostiene que toda legislación protectora, más allá del es píritu que leanima, produce efectos contra producentes que se pueden sintetizar en uncom ple jo de inferioridad que mantiene al indígena en una posición deminusvalía, con las consecuencias que en todos los or denes ello su pone.

Sostiene Yrureta,97 enrolada en una posición distinta a la aplicación dela ley penal igualitaria, que ella, en de fi ni ti va, encie rra la idea de que elindígena se asimilara, por cuanto no posee dificultades para ello, a la cul -tura de la clase dominante, en el entendimiento de que ello es lo únicoconveniente, beneficioso. Es de coincidir con la opinión de la citada au-to ra cuando afir ma que el error central de esa con cepción es el de ol vi dar que los indígenas no asimilados a “nuestra civilización”, que constituyen

una diver sidad cultural innega ble, están im posi bilitados de com prender nuestro or denamiento, por lo que la pro pugnada “igualdad ante la ley” seconstituye en un medio para reafirmar las desigualdades.

En igual sentido, Medrano Ossio,98 lue go de anali zar la situa ción so -cial de desigualdad que caracteriza la existencia del indígena en Améri-ca, califica de absur da la insistencia del Estado de colocar lo en una con -dición de igualdad ante la ley.

Calvimontes,99

al que hay que sumar a los que se oponen a un tratoigualitario de la cuestión, obser va que los códigos penales redactados en


recho a ocu par la situación que les corres ponde, contri buiría a acentuar el sentimiento deinferiori dad de es ta clase social, sentimiento que, por lo demás, es uno de los rasgos ca -racterísticos de la psicología del pue blo boliviano en general, y constituiría, asimismo, unfactor negativo en el pro pósito de lograr la efectiva incor poración del indio a la vida na -cional...”.

97 Yrureta, Gladys, op. cit., nota 55, p. 51.98 Medrano Ossio, José, op. cit., nota 89, pp. 19-22. La preten dida igual dad con sus -

tento en una fundamentación democrática contraría la realidad, constituyéndose en un“...absur do resa bio del absolutismo demo-li beral proclamado en 1789”, ad jetivación quese incrementa cuando de derecho penal se trata.

99 Cal vimontes y Nuñez del Pra do, Raúl, “El indio ante el derecho pe nal y la ciencia penitenciaria”, Estudio jurí dico penal y penitenciario del indio, 2a. ed., Ma drid, Cul turaHis pánica, 1956, p. 59.



el siglo pasado en su mayoría e ins pirados en for mas de vida y concep-ciones filosóficas hi jas del li beralismo individualista, no tienen en cuenta

a quienes han vivido al margen de la vida jurídico-cultural de su pueblo.Cer vini100 adhiere en par te a esta posición al pro poner, a los fines decum plir con las exigencias mínimas de un or den justo, reconocer la vi-gen cia de las nor mas de conduc ta so cial y sis tema de sancio nes acep ta-das por las mino rías cultu ra les, mientras no se afecten bie nes fun damen-tales.

IX. LA CUESTIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DOGMÁTICAJURÍDICO-PENAL

En este ám bito nos pro ponemos encontrar soluciones alter nativas a la pro blemática que sur ge de la contradicción de una nor ma en que se ex- presan los valores de la cultura hegemónica, con otra que valorativamen-te se encuentra sustentada en la cultura minoritaria o diver sa, revisando

para ello las estructuras jurídicas, donde se adver tirá en qué casos y concuáles alcances la obligatoriedad de la nor ma puede excepcionar se.101

1. El injusto

A. La te sis de la conducta social mente adecuada

La teoría ha sido estudiada dentro de los esquemas de la acción-con-ducta (Schmidt), así como dentro del plano de la ti picidad (Welzel, luegode em plazar la en el nivel de la anti juridicidad). Resulta evidente que, en


100 Cer vini, Raúl, “Acer ca del princi pio del res peto a la autonomías culturales y sutrascendencia en Latinoamérica”, cit., no ta 66, pp. 89 y ss.

101 No de jo de considerar la obser vación que for mula Hendler al li bro de Yrureta, enel sentido de que re sulta al go cho can te la so lu ción que pro picia, pues lo que de biera ser elmodo de encarar casos de ver dadera excepción, al em plear una estructura dogmática deraíz ger mano-euro pea, incurre im pensadamente en el pecado de etnocentrismo, justifica-damente de plorado por la autora (op. cit., nota 37). Creemos esca par a la crítica en la me-dida de que la solución que pro ponemos resulta, en primer tér mino, par cialmente nocoin ciden te con la ofre ci da por Zaf faroni, a la que Yrure ta si gue, y, en se gundo lu gar, por cuanto la búsque da de una so lución en es te cam po es subsidiaria de un sis te ma que per -mita la regencia plena de los valores culturales pro pios, ante la toma de conciencia de lacom ple jidad que encierra en América Latina la interrelación de culturas.



or den a la proyección pauta valorativa, a la que ha brá de acudir el in tér - prete para examinar la “ti picidad” o “ilicitud” de un com por tamiento for -

malmente descrito como vedado, las acciones “socialmente adecuadas”no diferían de las “materialmente justificadas” que los sostenedores de laanti juridicidad sustancial pro pusieran —piénsese en los esquemas deListz so bre la “dañosidad social”—. Inver samente, una conducta “social -mente inadecuada” no habrá de contar con un permiso supralegalmenteconcedido.

Si por diver sidad cultural hemos de referir la existencia —geográfi-camente cir cunscrita— de datos estatutarios (por ende nor mativos) so-cialmente fundados, que obligan y posi bilitan la realización de cier tosactos en función de una “cul tu ra da da” —la cultura siem pre rige en unmar co social—, una posi ble solución estará otor gada por la recurrencia ala anti juridicidad material.

Empero, más allá del planteo so bre la natu rale za dogmáti ca de la te sisde la adecua ción social, que Mir Puig102 ha ce de pen der de la teo ría del ti - po que se siga, es obvio que la misma sólo puede ser utilizada en un mar -

co cultural deter minado, no siendo, en princi pio, correcto que tenga va-lor —si tiene alguno— pa ra el tra tamiento de la di ver sidad. Por ello, enese contexto, puede estimar se apro piado lo sostenido por Zaf faroni,103 deque sólo resultaría facti ble transitar por puentes que comuniquen con va-lores ético-sociales en cuanto aquellos hayan sido tendidos por la ley,nunca por la doctrina o juris prudencia. Vale decir que, siendo la ley un producto cultural (que ya encierra de suyo ponderaciones valorativas

vinculadas a “lo social”), y re presentando aquella el centro neurálgicodel sistema positivo, todo intento agresivo hacia fuentes axiológicas en procura de aprehender la diver sidad cultural, hará menester, inevita ble-mente, una ex presa o im plícita remisión del ti po penal, con lo que, en de-finitiva, arri bamos a la temática pro pia de la inter pretación.

En otros tér minos, no asoma sencillo el admitir que quien per petra unacto descrito for malmente en la ley penal en un contexto cultural concreto

pueda invocar un “per miso” del derecho socialmente fundado, si tene-mos presente la coherencia, unidad y no contradicción del or den jurídi-co, mar co referencial en que tuvo su origen la tesis de las conductas so-


102 Mir Puig, Santia go, Derecho penal. Par te general , 4a. ed., PPU, 1996, pp. 567 y ss.103 Zaf faroni, E., Tratado de derecho penal..., cit., no ta 67, t. III, pp. 491 y ss.



cialmente ade cua das, y que de be ser res peta do al momento de la eva-luación científica de cualquier instituto, en pos de una rigurosidad meto-

dológica.Otra solución equivaldría a erigir regiones culturales en comunidades políticas diferenciadas regidas por una no menos diferenciada juridici-dad, idea que no hemos descar tado desde el punto de vista político-cri -minal, con sustento en el res peto a la identidad cultural, y que igualmen-te no rechazamos en la estructura jurídica, pero creemos que con untratamiento ale jado de la teoría que nos ocu pa.

B. El derecho fundamental y la justi ficación

Sin per juicio de que se pueda encontrar un límite a la punición de lasconductas des plegadas por quien per tenece a una cultura diver sa en elám bito del error de ti po, como se apre cia rá al tratar la cul pa bi li dad, don -de se afir mará que no todo condicionamiento dará lugar a su exclusión,

creemos que los esfuer zos de ben dirigir se a vislum brar esa posi bilidaden el te rre no de la jus ti ficación, don de el de ba te fe raz nos muestra has tadónde el poder hegemónico está dis puesto a tolerar una excepcionalidadtal a la nor ma.

La construcción de una causa de justificación ha sido estudiada a par -tir de la autoría por motivos de conciencia y se ar ticula desde dos ver -tientes: la constitucional —ela borada tradicionalmente a par tir de la pro-tección de la li ber tad de con cien cia—, y otra que se susten ta en la causalde justificación del ejer cicio del derecho o cum plimiento del de ber. Enésta tiene incidencia fundamental el precepto constitucional involucrado.

En el tema que nos ocu pa —la diver sidad cultural latinoamericana— es trascendente tener presente que a par tir de los movimientos de refor -ma constitucional, las leyes fundamentales protegen la identidad culturalde los pue blos indígenas, cir cunstancia que adiciona una posi bilidad deaná lisis ale jada del sólo asentamiento en la libertad de conciencia.

Por otra par te, estimamos que si bien puede ser útil la discusión que seha dado en relación con la li ber tad de con ciencia, no se de be per der devista que la pro ble má tica de las et nias no puede ser asi milada en su trata-miento y abor dada como una cuestión de re paros al cum plimiento de lanor ma por par te de al guien que, en gene ral, per te nece a la cul tura de




donde la misma emana, sólo que res pecto de ella encuentra ob jeciones, por más esencia les y profundas que éstas sean.104 En otros tér minos, no

creo que el ob jetivismo de la nor ma se com prometa anár quicamente si sedecide, por res peto a la diver sidad cultural latinoamericana, entender jus -tificada la conducta que confronta con ella cuando ésta se sustenta enuna costum bre raigal, ello así, además, por que la nor ma eurocéntrica seim puso al mar gen de toda consideración al ám bito de regencia.

Cuando no se puede cir cunscri bir territorialmente a los miem bros deuna etnia, per mitiendo que ri ja su pro pio sistema de castigos —a los que

ya nos hemos referido en el tratamiento político criminal de la cues -tión—, en la confrontación de las culturas nos podemos encontrar conuna colisión de de beres, entendida ésta como una exigencia que se im po-ne a un su jeto de cum plir, en una misma situación, a un mismo tiem po,con dos de beres, de tal manera que la satisfacción de uno de ellos no puede sino realizar se en detrimento del otro.105

En estos casos, dos son las interrogantes, cuyas res puestas en par te es-tán es bozadas en las reflexiones precedentes, que en un primer plano senos presentan. La primera, si el de ber que sur ge de la cul tu ra di fe rente puede medir se jerár quicamente con el emanado del or den jurídico preva-lente. La segunda, si el de ber incum plido constituye un in justo merece-dor de pe na, o si se es tá en pre sen cia de un actuar jus tifi cado.

Más allá de la com ple ji dad que en tra ña en la generalidad el segundode los as pectos, es, sin duda, la cuestión de los de beres posi bles de coli-dir el que de be ocu par prioritariamente nuestra atención.

La pre misa en este sen ti do ha si do la de afir mar que la con frontaciónde be involucrar a de beres jurídicos, no quedando com prendidos los deberes morales, situación ésta que es calificada por Gallas como coli siónim pro pia, sim plificándose el pro blema cuando existe una nor ma que re-conoce el de ber moral, ético, religioso o cultural, puesto que en tales ca-


104 En este sentido puede coincidir se con Tamarit (op. cit., nota 3, p. 391) cuan do, re -firién dose a la afir mación de que nadie pue de ser obli ga do a adop tar una de cisión quecontradiga su conciencia, sostiene “...que en la actualidad no es conce bi ble la li ber tad deconciencia como un derecho ilimitado, por lo que no es correcto conceder le con carácter general un efecto justificante, pues la justificación será siem pre una situación excepcio-nal”.

105 Cfr. Álvarez, Ricar do C. M., Coli sión de deberes, Secretaría de Posgrado y Ser vi-cios a Ter ceros, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNL.



sos, incluso manteniéndose el sustrato de su naturaleza, el mismo se juri-diza.106

Vinculación estrecha guar da la reciente refor ma constitucional ar gen-tina que ha incluido dentro de las atri buciones del Congreso (artículo 75)una nor ma por la que dis pone reconocer la preexistencia étnica y culturalde los pue blos indígenas ar gentinos, garantizando así el res peto a su iden-tidad.107

La dis posición constitucional apor ta a la discusión, en el ám bito na-cional, un im por tante elemento que nos per mitiría solucionar el pro ble-ma de la di ver sidad —cuando se sustenta en las culturas abar cadas—,construyendo una causa de justificación, mar ginada de su sólo asenta-miento en la actuación por conciencia. Es induda ble que en la disyun tivade cum plir con un de ber que sur ge de la pro pia cultura y otro im puesto por una nor ma de la cultura hegemónica, si se opta por el primero, el ac-tuar que incum ple el segundo estará justificado.108

La extensión limitada de la presente investigación no puede agotar elcontenido de este as pecto, que realmente se advier te nuclear. Sin em bar -

go, parece que el disfrute de bienes jurídicos, garantizado tam bién por laConstitución nacional, encuentra un límite im por tante en la refor maconstitucional aludida, sin que se advier ta con claridad, por el momento,so bre lo per tinente de resolver la cuestión a través de la ponderación deintereses contra puestos. Es que en este sentido, sin pretender absolutizar la solución, la cir cunstancia de que las culturas étnicas sean preexistentes parecería aconse jar un retroceso de la nor ma hegemónica en el caso par -

ticular, que dentro de un adecuado res peto por la diver sidad, parece ser el sino correcto.


106 La Cor te Su pre ma de Justicia de la Nación, en un ca so de omisión de cum pli mien -to del ser vicio militar obligatorio por oponer se a convicciones religiosas, sostuvo que elde ber im puesto por la con ciencia o la religión es jurí dico, como correlato del reconoci -miento que la Constitución nacional (ar tículo 14) hace a todos los ha bitantes del derechode pro fesar li bre men te su cul to, el que está im brica do a su vez en el postula do del Preám -

bulo de ase gurar los bene ficios de la liber tad (L.L. 1989-C, pp. 401 y 412).107 Esta nor ma consagra una revisión del princi pio de igualdad for mal contenido en el

ar tículo 16 de la Constitución nacional, pues im plica otor gar un trato desigual al diferen -te, que, por más que en princi pio esté cir cunscri to a las etnias, tiene po si bilidades de ex -

pandir se en la ela boración de la dogmática constitucional.108 Burski, citado por Tamarit (op. cit., no ta 3, pp. 391 y 392), sostiene que “...una ac -

tuación que pueda inser tar se en el contenido de un derecho constitucional, no puede sur -tir otro efecto jurídico-penal sino la exclusión de la anti juridicidad...”.



2. La culpabilidad

De lo hasta aquí manifestado se advier te claramente que consideroque el ám bito de la anti juridicidad resulta el más apro piado para resolver la cuestión que nos ocu pa, corres pondiéndose con los princi pios que sus-tentan un auténtico or den político democrático.

Por ello, como princi pio, creo que cuando se buscan las soluciones só-lo en la cul pa bilidad, elípticamente se está aceptando la preemi nencia deuna cultura so bre otra, y no precisamente por que una tenga el poder —loque sería una sim ple constatación em pírica—, sino por que se la califica

de su perior, aun cuando no se reconozca tal finalidad en quienes preconi-zan tal tem peramento, im buidos, tal vez, de un cier to pater nalismo.

Sin em bar go, no obstante, existen dos as pectos que nos llevan a pen -sar que el aná li sis de la ca te go ría se im po ne. Un pri mer y sincero re cono -cimiento nos exige señalar que, mayoritariamente, la más calificada doc -trina se ha pronunciado por definir la pro blemática en el ám bito de loque tradicionalmente se denominó “los estratos sub jetivos del delito”,

cuando no, y su perando esas tal vez discuti bles denominaciones, en cate-gorías que trascienden a la cul pa bilidad, adentrándose a través de los fi-nes de la pena en la res ponsa bili dad penal, cuestión que se analizará enel próximo acá pite. Por otra par te, y segundo, resulta obvio que la actualintegración, a la que nos he mos referi do y a la que las etnias tienen reco -nocido derecho, nos per mitiría sostener, a los fines, por otra par te, de queno se nos im puten altisonantes declamaciones des provistas de racionali -dad, que cuando esa integración haya sido tal y por tanto aceptada por el

miem bro de la cultura no hegemónica, ha biéndosele per mitido disfrutar de los bienes jurídicos considerados valiosos por la cultura que detenta el poder, a los que por otra par te reconoce como tales quien se ha asimiladoa la misma, es posi ble que en estos su puestos nos encontremos en la al-ter nativa de no poder afir mar la justificación de la conducta y sí, dentrode cier tos límites, la posi bilidad de excul par la misma.

A. La im putabilidad

La primera consideración que corres ponde efectuar es res pecto de laca pacidad de cul pa bilidad, cuestión a la que no se ha dado mérito en loses tu dios que de la actua ción por con cien cia se han realizado en los paí sescentrales, pero que ha tenido y tiene gran relevancia en el tratamiento del pro blema latinoamericano.




Hasta la aparición de las tesis que obstan la puni bilidad mediante elerror de prohi bición por condicionamientos culturales, el camino más

transitado, tanto legislativa como doctrinariamente, ha sido el de la imputa bilidad. Tal como lo se ñaláramos en el apar tado político-criminal, laconsideración de los indígenas como inim puta bles es la solución que se prodigó en buena par te de la legislación latinoamericana e infor mó al“Código Penal Ti po”, tesitura que ha recibido no pocas críticas por partede la doctrina.

La conceptuación de la im puta bilidad es de im por tancia central paradefinir la posi bilidad de que el instituto juegue algún pa pel en la consi-deración de esta pro blemática.

La im puta bilidad im por ta una limitación a la res ponsa bilidad penal entanto ésta se realiza so bre el su jeto plenamente ca paz de par tici par, en con -diciones de igualdad con sus seme jantes, en la convivencia social. Elfundamento de la distinción entre im puta ble e inim puta ble ha descansadoen el “li bre al bedrío”,109 planteo que, como se verá, se constituye en elob je to de ataque de las te sis que quieren su perar le mediante una con cep -

tuación que destierre definitivamente a la susodicha, indemostra ble, liber tad del eje que ha ocu pado y ocu pa en la asignación de res ponsa bili-dad penal.

Por ello, par te de la doctrina sostiene que la im puta bilidad, considera-da como presu puesto o par te integrativa de la cul pa bilidad, se apo ya endos rígidas columnas: ca pacidad de com prensión de la anti juridicidad delcom por tamiento y de go ber nar o dirigir las acciones confor me a la mis-

ma.110

Otros sólo dirán que es la nor malidad motivacional del su jeto, esdecir, que el su jeto se encuen tra al ac tuar ba jo un influ jo que afecta sunor malidad psíquica. Ambos conceptos no constituyen meras discre pan-cias a la hora de conceptuar es te elemento de la cul pa bi li dad, si no el ade -


109 El concepto tradicional al que he referido tiene su génesis en las ideas de la filoso-fía escolástica que considera ba al hom bre im puta ble como li bre absolutamente, ca paz dedirigir su actuar entre varios haceres posi bles y, luego, de conducir se de una manera dis-tinta a co mo lo hizo. Mu ñoz, op. cit., p. 31.

110 Requisitos ex presamente exigidos por el ar tículo 34, inciso 1, apar tado 1 del Códi -go Penal ar gentino; el pa rágrafo 20 del StGB y el ar tícu lo 20, in ci so 1 del Código Penales pañol (1995), en tre otros, que se apar tan de la concep ción que vin cula la com prensióncon el que rer, tal co mo lo hace en la ac tua li dad el Có digo Penal italia no de 1930, ar tículo88: “Non é im puta bile chi, nel momento in cui ha comesso il fatto, era, per infer mitá, intale stato di mente da escludere la ca pacitá d’intendere o di volere”.



cuado sostén para resguar dar, hasta en sus consecuencias, la coherenciade las posturas que dividen a deter ministas e indeter ministas, o al menos

a quienes, sin par tici par de este último gru po, obvian la fundamentaciónde la cul pa bilidad o res ponsa bilidad en la exigencia de que el su jeto sehaya podido com por tar de acuer do a la nor ma o no.111

La sen ten cia de Bustos112 —uno de los pro pugnadores de la im puta bi-lidad como solución al pro blema planteado res pecto de las etnias lati-noamericanas— de que el concepto de im puta bilidad es existencial, pues alos su jetos inim puta bles se les niega la li ber tad, res ponde, sin duda, a lavisión que de la misma se obtiene desde los requisitos exigidos por la pri-mera de las posturas mencio na das. Por ello puede afir mar se que traeinescindi blemente apare jada la idea de estigma o etiqueta de minusvalía,de desigualdad existencial; pues sur gen dos órdenes diferenciados: el delos hom bres li bres y el de los que no lo son. Hom bres su periores e infe-riores, estando éstos “protegidos” por aquéllos.

Es así que pro pone reconstruir el pro pio concepto de im puta bilidaddesde una pers pectiva crítica —a par tir de los apor tes concretados por la

teoría de las subculturas criminales y de la psiquiatría alter nativa—,113 enque la misma no im plique, como hasta el presente, una for ma de etique-tar al inim puta ble, asignándole una condición en consideración a que ca-rece de ra cio nali dad nor mal. Para ello tie ne en cuen ta que se de be operar con criterios de racionalidad diver sos, pero valorativamente idénticos.En otros tér minos, se puede afir mar que el loco o el indígena poseen unadistinta racionalidad, más no que carezcan de ella.


111 La dife rencia está sostenida en la aceptación del li bre al bedrío como pivote dondedescansa el juicio de res ponsa bilidad. En este sentido Gim ber nat, al referir se a la recientemodificación al Código Penal es pañol, señala que el legislador ha prescindido de valorar una im por tante y creciente concepción doctrinal que ve su ausencia en la motiva bilidad oinmotiva bilidad del autor, fundamentando la cul pa bilidad el ar tículo 20.1 en el li bre al be -drío (“Prólogo” a la edi ción a su car go, Ma drid, Tecnos, 1995).

112 Bustos Ramírez, Juan, op. cit., pp. 281 y ss. La te sis de Bustos ha re ci bido con cre -tas críticas por par te de Jaime Malamud Goti, desde el punto de vista metodológico (véa -se en Doctrina Penal , núm. 6, p. 607, y núm. 7, pp. 405 y ss., 785 y ss., sección De bates,las críticas y res puestas de Bustos).

113 Las que apor tan en esta discusión la em blemática afir mación de que “...no se pue-de decir res pecto de un deter mina do su jeto que carezca de la ca pacidad de conoci mientoexistencial y de obrar de acuer do a él, ello presu pone la creencia de que existencialmentesólo existe un solo or den de va lores y una so la ver dad. Ello es fal so...” (Bustos Ra mírez,Juan, op. cit., p. 145).



Muy próximo al planteo de Bustos aparece el de Muñoz Conde,114

quien sostiene que si puede ha blar se de im puta bilidad, como for ma de

acceso a la averiguación de cul pa bilidad del autor, tendrá que sostener seque su fundamento no se encuentra en el tan cuestionado como indemos-tra ble li bre al be drío, sino en el proceso de socialización mismo, y en lanor malidad de todas las facultades psíquicas que contri buyen con él. Por ello plantea que cualquier trastor no im por tante de las facultades síquicasque incide en el proceso de socialización, sean de ti po biológico, social ocultural, de berá ser tenido en cuenta al for mular el corres pondiente juicioacer ca de la im puta bilidad o ca pacidad de cul pa bilidad de quien ha in-fringido la nor ma, para excluir la o bien considerar la como cir cunstanciamodificativa de la misma; para concluir afir mando que no de be hacer sedel inim puta ble un su jeto de peor condición jurídica que el im puta ble.

No advier to la necesidad de confrontar con la tesis de Bustos, tal co-mo lo hace Malamud, puesto que considero que constituye un apor te in-teresante para redefinir, desde una posición crítica, el pa pel que juega ca-da uno de los elementos de la estructura del delito en la concreción del

poder punitivo estatal y el mantenimiento de un control social ale jado delas pers pectivas de un Estado democrático. Sin em bar go, de bo sí mani-festar mi insatisfacción con ella en tanto la estimo inadecuada para ga -rantizar, en la realidad latinoamericana, la vigencia del princi pio deigualdad en sentido material. No es en el plano de la im puta bilidad don-de se puede resolver un conflicto de tanta trascendencia, que requiereuna decisión en los estratos analíticos donde, con pretensiones generales

o en el cam po de la obser van cia del con creto su jeto, se pue da se ña lar elgrado de tolerancia que el sistema está dis puesto a conceder.115


114 Muñoz Conde, Francisco, “La im puta bilidad desde el punto de vista médico y jurí-dico penal”, Revista de Derecho Penal y Crimino lo gía, Co lom bia, vol. X, núm. 35, pp.27 y ss. “...Desde los conocimientos psicológicos, psiquiátricos y sociológicos actuales,dice Muñoz, resulta evidente que la conducta humana, nor mal o patológica, individual ogru pal, sólo es inteligi ble cuando se la analiza dentro del contexto socio-cultural en quese da...”. La trascripción precedente es insoslaya ble para volcar la que sigue, de funda-

mental im por tancia como se adver tirá: “...Sólo así puede encontrar se una ex plicación a lainim puta bilidad del «indígena no civilizado» al que el ar tículo 96 del Código Penal co-lom biano se refiere como «inim puta ble por inmadurez psicológica»”.

115 Acor de con es ta opi nión pare ce ser la de Emiro Sandoval Huer tas, quien luego dear gumentar so bre la irracionalidad de la consecuencia que el sistema penal prevé paraquien, sostiene, no es posi ble declarar le res ponsa ble y de analizar el contenido del con-cepto de inim puta bilidad y lo que el mismo im por ta, tomando en consideración la pro pia



Ello es tam bién así, en mi opi nión, frente a planteos ac tua les, comolos de Roxin,116 entre otros, que excluye del ám bito de la cul pa bilidad la

fundamentación en el li bre al bedrío y que sustituye en la im puta bilidadsu consideración desde la misma pers pectiva para hacer la descansar en laca pacidad de autoconducción, em píricamente com pro ba ble, y con ello deabor da bilidad nor mativa, lo que per mite sostener, sin tener que acudir alos apor tes de teorías sociológicas y de la psiquiatría alter nativa, que el juicio de inim puta bilidad, for mulado desde esta pers pectiva, tam pocoim plica una cuestión existencial.117

Igualmente, es posi ble restringir hasta cier to límite la recurrencia a la li - ber tad, sólo en la medida en que no se lo utilice para fundamentar la cul- pa bilidad, pero no puede negar se, tal como lo señala Roxin, que “...la su - posición de li ber tad es en tal medi da un «punto de par tida nor mativo»,una regla de juego social, cuyo valor social es inde pendiente del pro ble-ma teórico cognoscitivo y científico natural del li bre al bedrío...”.118

En definitiva, insisto, la concepción crítica, no estigmatizante, de laim puta bilidad a que se refiere el autor citado,119 sin duda no es la que

predomina en la doctrina y en la legislación; por el contrario, ha tenido ytiene función discriminadora. En consecuencia, la asig na ción de tal ca li -


tesis de Bus tos con la que concuer da en su fun damentación, con clu ye su análi sis en lossiguientes tér minos: “...por vir tud de la actual definición de la «im puta bilidad» y de lasconsecuencias que ahora se derivan de ella, tiene efecto una selección positiva, esto es,

para incluir, man tener y agra var la si tua ción —den tro del ám bi to de ac ción del sis tema penal— de su jetos que actúan confor me a una racionalidad axiológica o de referencias

diferente de la hegemónica...” (Sistema penal y criminolo gía crí tica, Temis, 1985, p. 39).116 Roxin, Claus, Polí tica criminal y estructura del delito, PPU, 1992, pp. 115 y ss.117 En este sentido se ex presa igualmente Mir Puig, para quien la im puta bilidad de be

definir se en función de la nor malidad motivacional del su jeto; cuando la misma excluyala nor malidad síquica del su jeto desa parecerá la im puta bilidad. Con res pecto a lo queconsidera “nor malidad”, sostiene que es un concepto relativo, no estático, que de pendede la concepción de nor malidad de cada momento histórico-cultural (op. cit., nota 102, p.573).

118 Roxin, Claus, op. cit., p. 137. Coinci dente con ello, Ma la mud (op. cit., no ta 112,

p. 610) sostie ne que “...el status de aque llos a los que la socie dad o el go bier no niega laca pacidad para decidir no es privativa del derecho penal: hay, por así decir lo, «inim puta-

bles» contractuales, políticos, académicos...”, aunque creo que el planteo de Bustos no pretende en ningún momento negar la li ber tad, sino, tan sólo y coincidente de alguna ma-nera con la postura de Ro xin, de nunciar, con sóli dos ar gumentos, que ella ha si do utili za-da en realidad para reafir mar las desigualdades.

119 Bustos Ramírez, Juan, op. cit., pp. 300-304.



dad a quienes operan en un contexto cultural dado, equivaldría a atri buir -les el triste rango de psicó patas, individuos que, en potencia, no pueden

mane jar su pro pia conducta, aunque la su piesen anti jurídica.Es apro piado frente a ello pasar revista a los ar gumentos que se hanvolcado en favor de la im puta bilidad. Par ticular mente im por tante ha sidoel de ba te en Colom bia so bre es te as pec to, tal co mo lo de talla el pro pioBustos.120 Así, Reyes Echandía121 sostiene que el Código Penal de Co-lom bia no menciona es pecíficamente a los indígenas entre los su jetosinim puta bles. No obstante, la doctrina y la juris prudencia destacan en laconsideración de este pro blema desde la pers pectiva de la im puta bilidad.Alineado dentro del gru po de autores que plantea la posi bilidad de la de-claración de inim puta bilidad en el caso de los indígenas, pro pone que aldenominado “indígena no civilizado” —aquel que per te nece a una mi no -ría racial subcultural, según los tér minos del autor, que es inca paz en elam biente de la cultura dominante de com prender la valoración jurídicade for mas de com por tamiento que en su sociedad son miradas con indi-ferencia, toleradas o encomiadas, mientras que el gru po mayoritario las

re por ta como ilícitas— de be considerár sele inimita ble y su jeto por ello ala medida de seguridad del artículo 96, último párrafo, del Código Pe-nal.122 La afir mación que reali za no se encuen tra li bre de con tradic cio -


120 Bustos Ramírez, Juan, “La im puta bilidad en un Estado de derecho. Su revisióncrítica desde la teoría de las subculturas y la psiquiatría alter nativa”, Revista de Derecho

Penal y Criminolo gía, Colom bia, núm. 17, 1982, pp. 129 y ss.121 Reyes Echandía, Alfonso, La im putabilidad , cit., no ta 94, pp. 85-87, 175 y ss.

Expresa Reyes que en el am bien te socio-cul tural don de nacie ron llevan una vi da de re la -ción nor mal, pero puestos en contacto con la sociedad “civilizada” delinquen por fallasen los mecanismos de adaptación social, por ello de ben ser declarados inim puta bles, aun-que este concepto es relativo, puesto que de berá deter minar se, en cada caso, el grado deconocimiento y com prensión que tie nen de las leyes y costum bres de la socie dad go ber -nante. Se encar ga luego de poner de resalto que la declaración de inim puta bilidad no sig-nifica de ningún modo el reconocimiento de alguna inferioridad biológica o sicológica,siendo sim ple men te la acepta ción del hecho que su com por tamiento no se ade cua a nues -tra es pecie de civilización, pues su escala de valores éticos y sociales es diver sa de la que

sir ve de patrón al núcleo social mayoritario y go ber nante de la nación colom biana. Laclaridad con la que ex pone su pensamiento Reyes per mite ahorrar todo comentario al res-

pecto, más cuan do en modo al guno se puede par ti ci par del mis mo.122 El ar tículo 31 del Código Penal de Colom bia conceptúa a la im puta bilidad de la

siguiente manera: “Es inim puta ble quien en el momento de ejecutar el hecho legalmentedescrito, no tuviere la ca pacidad de com prender su ilicitud o de deter minar se de acuer docon esa com prensión, por inmadurez psicológica o trastor no mental”.



nes, pues, par tici pando el autor del concepto tradicional de im puta bilidaden la for ma como lo hemos descrito y que es el que consagra el artículo

31 del Código Penal colom biano, tomando en cuenta que la nor ma legal


Por su par te, el ar tícu lo 96, pá rrafo 3, res pec to de las medidas de seguridad prevé:“Cuando se tratare de indígena inim puta ble por inmadurez sicológica la medida consisti-rá en la reintegración a su medio am biente natural”.

La Cor te Su prema de Justicia de Colom bia, Sala de Casación Penal, Cas.20/9/1984, inter pretó las dis posiciones precedentes de la siguiente manera: “Desde la en-trada en vigencia del Código Penal que actualmente rige, la doctrina ha bía estimado que

el indígena no civilizado de bía ser considerado inim puta ble, pero en for ma relativa, por-que no todo indígena y ni siquiera todos los indígenas no civilizados, por el hecho detener esa condición per sonal, esta ban en inca pacidad de com prender el sentimiento anti-

jurídico de sus conductas tí picas o de com por tar se adecuadamente de acuer do a esa com- prensión. El vigente or denamiento penal no menciona en for ma ex presa la situación delindígena no civilizado para atri buir le la condición de inim puta ble relativo; no obstante,al se ñalar las me di das de se guridad dis pone en su ar tículo 96 que «cuando se tra ta re deindígena inim puta ble por inmadurez psicológica, la medida consistirá en la reintegracióna su medio am biente natural». Una rigurosa exégesis de esa dis posición conduciría a la

afir mación de que como la princi pal causa de inmadurez psicológica es la minoría deedad, sólo los indígenas menores que han realizado conductas tí picas serían destinatariosde la indicada medida; no obstante, ni el concepto de inmadurez psicológica es tan estre-cho, ni tam poco pue de ser lo el cam po de apli ca ción de la medida con sagrada en el incisofinal del ar tículo 96 del Código Penal. Adviér tase que la ex presión del vigente or dena-miento para hacer referencia al indígena, así sea para indicar la medida que en el caso deresultar inim puta ble le sería aplica ble, no es precisamente afor tunada, pues si con ello sequiso hacer alusión al menor indígena que realiza conducta puni ble, su alcance sería bienlimitado; por el contrario, si a todo indígena no civilizado se le pretende dar el tratamien -to de inmaduro desde el punto de vista psicológico, se incurre en una visión defor madade la reali dad, pues el hecho de que el indígena ten ga un de sarrollo cul tural di ver so delcorres pondiente al llamado hom bre no civilizado, en manera alguna per mite aseverar queaquél sea inmaduro en el sen ti do estric to del vo ca blo. Se tra ta sim ple men te de dos ver -siones di ferentes so bre el mundo y, en úl ti mas, de la pre sencia de dos es ca las distintas devalores, sin que sea da ble dar preeminencia a alguna de ellas, a no ser como el resultadode la im posición de quienes detentan los fac tores reales de dominación. En ese or den deideas y aun cuando se estime que el calificativo de inmaduro psicológico que se endilgaal indígena no civilizado es sustancialmente incorrecto, es necesario deter minar su alcan-ce den tro del con tex to de la codifica ción pro mulgada en 1980. En primer lugar es incues-tiona ble que al indígena no civilizado menor de dieciséis años que realiza una conducta

penalmente descrita de be aplicár sele la medida prevista en el inciso final del ar tículo 96del referido Código. Pero, además, esta medida será tam bién aplica ble al indígena no ci-vilizado mayor de la edad indicada, que no padezca trastor no mental, y que rea lice el he-cho des crito en la ley pe nal siem pre y cuan do su condición de in dígena no ci viliza do leim pida conocer el sentido anti jurídico de su com por tamiento o com por tar se adecuada-mente con esa com prensión, pues aun cuando su condición no sea la de in maduro, su si-



citada no com prende a los indígenas, sostiene que la inim puta bilidadcontingente del indígena no descansa en su inmadurez psicológica, sino

en el choque de valores jurídico-culturales.123

Creo que los conceptos de Reyes Echandía sintetizan gran par te del pensamiento de la doctrina colom biana que se ha pronunciado en el sen-tido indicado. Velásquez, al analizar el requisito de “inmadurez psicoló-gica” al que refiere el Código Penal colom biano en el artículo 31, sostie-ne que el mismo de be ser definido nor mativamente inter pretándolo ensentido psico-social, definiéndolo como aquel desarrollo incom pleto dela per sonalidad humana que puede ser producto tanto de una inde bidamaduración de afectividad del agente atri bui ble a causas psicológicas,como a cir cunstancias inherentes al contexto social y cultural en el quese de senvuelve el mis mo, lo cual le im pi de en am bos ca sos motivar se enla nor ma. En este último su puesto, en que la causa de la inim puta bilidades la inmadurez cul tural , ubica al indígena.124

Pérez125 sos tie ne que el artículo 96, párrafo 3 del Código Penal per mi-te en for ma ex presa, muy a su pesar, declarar inim puta ble al indígena por


tuación per sonal frente al delito lo coloca ante la inca pacidad de conocer y de com por tar -se, esto es, en con dición de inim puta ble...” ( Revista Derecho Penal y Criminolo gía, vol.VIII, núm. 25, sec ción Juris prudencia, pp. 146-150).

123 Reyes Echandía, Alfonso, Derecho penal. Par te general , 10a. ed., Temis, 1987, pp. 200 y 201.

124 Velásquez V., Fer nando, Derecho penal. Par te general , 3a. ed., Temis, 1997, pp.574 y 575. Si bien el autor se encar ga de aclarar que no par ti ci pa de la tesis de que todoslos indígenas son inim puta bles, señalando la res peta bilidad de los patrones culturalesque los mismos poseen, en definiti va se in clu ye en el gru po de au tores que acu den a esteám bi to pa ra la solución de algunos casos. Cita en es te senti do el dicta men de la Co mi-sión redactora del A-74 en el que se sostiene que “al indígena no se le de be calificar siem pre como inim puta ble, sino que, en cada caso concreto, con base en factores psicoló-gicos y antro pológicos, se estudiará si está en ca pacidad de com prender la ilicitud de suconducta”, y la opinión de Re yes Echan día en la misma comisión en la que el re cor da domaestro colom biano di jo: “me atrevería a pro poner el tér mino «inmadurez psicológica»

para referir nos a esa es pecial inca pacidad de los indígenas no civilizados, de los sor do-mudos y de los menores...”. Las ci tas tras critas son elo cuen tes en cuan to a la po sición del

autor.125 Pérez, Luis Car los, “Imputa bilidad e inim puta bilidad”, op. cit., nota 94. Para el au-

tor los indígenas no reducidos a la vida civilizada podrán ser declarados inim puta bles só-lo si no están en con dicio nes de com prender su conducta de acuer do a la re gla ge neraldel ar tícu lo 31. Por otra par te, afir ma que el apar ta do 3 del ar tículo 96 del Có digo Penal,que per mite considerar inim puta ble al indígena, constituyó una for ma de zan jar la discu-sión abier ta so bre la po si bi li dad de aplicar el Có digo Penal a los mismos.



in madurez psicológica, pese a que la fór mula legal contenida en el ar-tículo 31 no lo prevé de esa manera.126

En la discusión del ante proyecto de Código Penal de Colom bia, Ve-lásquez Gaviria sostuvo que no era pro piamente científico denominar in-maduro psicológico o trastor nado mental al indígena que se com por tadelictivamente en el momento en que se produce el contacto entre su es- pecial mundo y el civilizado.127

Yrureta,128 en lo que tal vez sea la contri bu ción más abar cati va queconozco en el ám bito latinoamericano, que se incluye dentro del gru pode autores que rechazan la posi bilidad de que la declaración de inim putabilidad pueda brindar una solución a este pro blema sin reñir con concep-ciones básicas del derecho penal, sostiene dos ob jeciones a la tesis de lainim puta bilidad que estimo se pueden sintetizar en una; quienes pro po-nen esta vía de solución, en definitiva colocan al indígena, que no tienedificultades para com prender su nor mativa, en una situación inferior alautor que per te nece a la cul tu ra del Estado, en tanto ella des can sa en lasola im posi bilidad de conocer la ley del Estado, mas no la pro pia. Ello

indica que la declaración de inim puta bilidad no deviene de una falta de


126 En este sentido, Reyes Echandía ( La im putabilidad , cit., no ta 94, pp. 202 y 203)sostiene la posi bilidad de declarar la inim puta bilidad en el caso del indígena, a pesar deque no esté ex presamente prevista, con sustento en que es per mitida una solución analó -gica cuando la misma se realiza en favor —“in bonam par tem”— del im putado, lo cualacon te ce en el ca so que nos ocu pa, en tanto lo que se pro pone es la aplica ción de unamedida de seguridad con finalidad educativa, que dis pone colocar al indígena en una co -lo nia agrí co la, y no una pe na, y por otra par te que la medida tien de a in cor porar lo a laconvivencia con nuestra civilización, pro puesta que merece ser rechazada desde dos pun-tos de vista. En primer lugar, la doctri na, des de un lar go tiem po, ya no sostie ne que la me-dida de seguridad pueda ser diferenciada, en sus consecuencias indeseadas, de la pena.Por otra par te, la finalidad de la medida pro puesta com promete el derecho constitucionaldel Estado colom biano consagrado en el ar tículo 16 del li bre desarrollo de la per sonali -dad, sin más limitaciones que las im puestas por los derechos de los de más y por el or den

jurídico. Esta última obser vación no de be entender se como un cer cenamiento del dere -cho que tienen los miem bros de las etnias aborígenes a integrar se a la cultura estatal, co-

mo derecho individual al que nos hemos referido.127 Ci ta de Alfon so Reyes Echandía en La im putabilidad , cit., nota 94, pp. 257 y 258.128 Yrureta, Gladys, op. cit., nota 55, pp. 123-127. Descan sa tan to esta po sición en la

calidad de indígena del autor —sostiene Yrureta— que es per tinente for mular la aun enlos su puestos en que se rea lizara por par te del mis mo una acción que igualmente hu biesesido re prochada en su es pacio cultural. Lo cual im plica una contradicción que el pro piogru po de per tenencia no estaría dis puesto a tolerar.



madurez psicológica, sino por per tenecer a una cultura diferente. En sí,resulta el acogimiento de las tesis evolucionistas que analizamos.129

Por otra par te, de jando de lado cualquier obser vación desde el planoideológico, acier ta Yrureta cuando sostiene que resulta evidente la con -tradicción en que se incurriría al declarar inim puta ble a quien com pren -dió que su conducta era re prochada por el sistema, en tanto y en cuantoen su pro pio sistema es desvalorada. Creo que éste es un ar gumento muyserio para rechazar este medio como una alter nativa posi ble, en tanto seapar ta de la consideración de la im puta bilidad como una valoración he-cha so bre el autor en el momento del hecho para des plazar la por una queres ponda a la sim ple per tenencia a una calidad per sonal deter minada —indígena o salva je— del mismo, por lo tanto per manente.

De las dificultades que ha encontrado la doctrina latinoamericana pararesol ver es ta cues tión, por cier to árida al te ner que ar moni zar los con flic -tos de in te reses que plantea la convi ven cia de culturas en gran par te in -concilia bles, es un buen ejem plo la posición de Mendoza,130 que pese aseñalar que el indígena que realiza un acto constitutivo de delito según el

Código Penal, cum pliendo con la ley de su etnia, de bería ser esa conduc-ta subsumida en el cum plimiento de la ley —lo que no puede querer de-cir otra cosa que justificada— si es juzgada por los tri bunales venezola-


129 Los profesores Pérez y Romero Soto, integrantes de la Cor te Su prema de Justiciade Colom bia que fa lló en la cau sa “Maquiruca ma” el 14 de mayo de 1970, en sus votosseñalan la ver tiente antro pológica incorrecta y desactualizada en la que descansan los vo-tos de la mayoría del Tri bunal, pe se a que com par ten par te de los ar gumentos, in dican doque los cri terios que fun damentan la misma no tienen susten to en los ac tua les estudios et -nológicos que demuestran la existencia de una racionalidad con valoraciones éticas dis-tintas, pero no que carecieran de la misma (véase Reyes Echandía, La im putabilidad , cit.,nota 94, pp. 175 y ss.; Pérez, Luis Car los, “Imputa bilidad e inim puta bilidad”, op. cit., no -ta 94, pp. 40 y 41).

130 Mendoza T., José Rafael, Cur so de derecho penal vene zolano. Par te general , 4a.ed., Caracas, El Co jo, 1963, t. I, pp. 172 y 173. Ejem pli fi ca con la enumera ción de costum-

bres como la de vender a las mu jeres nú biles o bien la venganza de sangre ejer cida por elfamiliar de la víctima que de be, no que puede, dar muer te al pariente del homicida. Al

pro pio tiem po hay que reconocer que el autor plantea otras alter nativas, como el dictadode una nor ma que per mita la vigencia del sistema de castigos de la pro pia cultura mien-tras no afecte el or den pú blico —so bre este par ticular as pecto ya me he pronunciado—.Un planteo similar hace Jor ge Sosa Chacin ( Derecho penal , Caracas, Univer sidad Cen-tral de Ve nezuela, 1978, t. I, pp. 191-193), no obstan te que se pronuncia por el dic tadode un estatuto es pecial por ser tarea ajena al Código Penal, analizando diver sos su puestosque no serían adecuadamente solucionados a través de la declaración de inim puta bilidad.



nos. Cuando le toca proyectar una refor ma al Código, en coautoría conJiménez de Asúa y Méndez, se pronuncia por la inclusión de una dis po-

sición que per mita al juez declarar inim puta ble al indígena que cometaun hecho calificado como puni ble, teniendo en cuenta su inca pacidad pa-ra com prender o querer, derivada de su inadaptación a la cultura.

En este sentido, Hur tado Pozo131 apunta que son evidentes los escollosque encontró la doctrina de su país para resolver esta cuestión, que por otra par te no fue pro pia de los juristas peruanos, poniendo a resguar do decríticas infundadas la actitud del legislador en tanto el código no resultóuna mera co pia de la legislación que le sir vió de precedente sino, muy por el contrario, una esfor zada adaptación a la realidad, señalando la preocu pa ción de Víc tor M. Maúr tua por te ner en cuen ta las diferen ciasetnoculturales en la ela boración del Código Penal de 1924, aun cuandono par tici pa de su visión del pro blema,132 el que se valió de patrones an-tro pológicos ya su pe rados en la época.

Aun cuando en el tratamiento político-criminal me he referido a ello,creo opor tuno recor dar que el boliviano Medrano Ossio133 ha bía predica-

do, con sustento en los “antecedentes psicológicos”, “la inferioridad enque se de ba te en com pe ten cia con las demás clases” y a “su realidad so-cial”, la necesidad de considerar “inim puta ble” al indígena que hu biesecometido un delito sustituyendo la pena, infecunda, por medios psico pe-dagógicos, psiquiátricos y otros que le hagan inocuo y per mitan incor po-rar lo definitivamente a la sociedad civilizada.

La tesis de la inim puta bilidad del indígena fue igualmente pro puestaen Brasil por Bruno,134 quien plantea que los salva jes no adaptados a lavida social de “nuestro nivel” de ben ser asimilados a la catego ría de los


131 Hur tado Pozo, José, op. cit., no ta 80, pp. 67 y ss.132 El legislador optó por una concepción “asimilacionista” —sostiene Hur tado—

des prendiéndose de los fines de las medidas previstas —“la plena readaptación a la vidali bre y honesta”—, que consideró al derecho penal como un medio tendente a incor porar a la “ci vilización” los gru pos de peruanos que se conser va ban fue ra de ella.

133 Medrano Ossio, José, op. cit., no ta 89. Como vimos, y lo desta ca Hur ta do (op. cit.,nota 80, pp. 70 y 71), en nin guno de los países en que el pro ble ma se presenta se haadoptado un criterio tan extremo como el pro puesto por Medrano Ossio, haciéndose de-

pender la declaración de inim puta bilidad de la “inadaptación al medio cultural bolivianoy de su fal ta de ins trucción” (ar tícu lo 18, in ciso 2 del Có digo Penal de Boli via de 1973) ode su “inca pacidad para com prender o querer, derivada de su inadaptación a la cultura”(Proyecto de Código Penal venezolano de 1969).

134 Bruno, A., Direito penal. Par te geral , Rio de Ja neiro, Foren se, t. 2, pp. 137 y 138.



sor domudos, pues su condición los coloca en situación de inca pacidad deentendimiento y orientación volitiva, en la cualidad y grado exigidos por

el Código. Por otra par te, cier tos procesos psíquicos y com ple jos afecti-vos que los deter minan confluyen para confir mar esa necesidad.En Ecuador, León,135 en tor no a las pro puestas que for mula para la re-

for ma al Código Penal de ese país en el punto dedicado a la im puta bili-dad, sostiene que “el indio y el salva je, en consonancia con el primiti-vismo de su desenvolvimiento intelectual, de berían tener una puniciónatenua da es pe cial, por que si el fin so cial de la ley es ser obede ci da, y es-tos connacionales no com prenden ese de ber, son en el fondo unos inca- paces”.

El muestreo, un tanto desor denado, de las opiniones que encuentranuna salida en la im puta bilidad —de jando a salvo la pro puesta de Bustos,con la que ideológicamente no disiento—, per mite concluir que una so-lución actual con ese enfoque constituye una actitud reñida con el res pe-to a los derechos humanos fundamentales, los que se ven conculcados sino entendemos a las res pectivas culturas como diferentes y en un plano

de igualdad. Bien destaca Zaf faroni, que tan sólo se ex plica si nos colo-camos en el rol de conquistador y consideramos a nuestra pro pia culturacomo su perior.

B. Las cau sas de incul pabilidad y de exclu sión de la cul pabilidad

Éste es el ám bito que preferentemente ha escogido la doctrina paraela borar una solución al pro blema de la diver sidad en relación con la pretensión hegemónica de la ley, entendiendo, en general, que con ellose resguar da, a la vez, la coherencia del orden jurídico.

a. El error de com prensión

Zaf faroni136 sos tie ne que en el ca so del error cul turalmente condi cio -nado, al autor del in justo no le es exigi ble la com prensión de la anti juri-

dicidad que conoce, de bido a que ha inter nalizado otras pautas en for ma


135 León V., Bo lívar, Comentarios de derecho penal, proce sal, penitenciario y de so-ciolo gía judicial , Quito, Grá fica “Ru bén Darío”, 1984, p. 9. Al pa recer, por la ubi ca ciónde la pro puesta y la penalidad prevista, sostiene la tesis de considerar al indígena inim pu-ta ble —im puta bilidad disminuida—.

136 Zaf faroni, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal..., cit., no ta 67, t. IV, p. 191.



tal que el derecho se ve im pe di do de efectuar el re proche. La com pren-sión de la anti juridicidad, dice el profesor de la Univer sidad de Buenos

Aires, su pone conocimiento e inter nalización o introyección de la nor ma,y cuanto mayor sea el esfuer zo que de ba hacer el su jeto para inter nalizar,tan to menor será el re proche que a su res pecto se pueda efec tuar. Enigual or den de ideas Muñoz Conde.137

Esta for ma de error de prohi bición directo atra pa conceptualmente a laconciencia disidente y a la culturalmente condicionada.

Para la primera, cuando el autor comete el hecho por que conviccioneséti cas así se lo im po nen, la doctri na sos tie ne que ellas son irre levan tescomo causa de incul pa bilidad por la pretensión que posee el derecho deregular su praindividualmente la actividad del hom bre en sociedad;138

más allá de si ello obe de ce al consen so o al po der de la cul tu ra hege mó-nica.

Al comienzo de la ex posición señalé la relación existente entre la di -ver sidad cultural y las conciencias disidentes, indicando que en am boscasos nos encontrá bamos con incum plimientos voluntarios del mandato

protector del bien jurídico; sin em bar go, la solución de berá diferir puestoque en el caso de los disidentes —autores por conciencia u ob jeción deconciencia (cuya menor cul pa bilidad pro pone Zaf faroni sea tenida encuenta en la individualización de la pena)—, sólo podrán ser excluidosde la puni bilidad por ex presa dis posición de la ley.139 En las Jor nadas Nacionales de Derecho Penal de Tucumán (Argentina), teniendo im plícita -mente en cuenta la ex periencia latinoamericana de frustraciones reiteradas

a su vida institucional democrática, sostuve que la delincuencia disidente por causas políticas no era, desde mi punto de vista, acreedora a una dis-minución del re proche. Cer cano a ello, Zaf faroni afir ma que una cosa esla im posi bilidad de com prensión derivada de la per tenencia a una culturaindígena y otra la no com prensión que se funda en la per tenencia a una


137 Francisco Muñoz Conde (Teoría general del delito, Valencia, Tirant lo Blanch, p.144) releva que: “...en una sociedad en la que coexisten distin tos sistemas de valores, hay

que admitir que haya individuos que aun pudiendo, teóricamente, conocer la ilicitud desu hacer, no se planteen siquiera este pro blema cuando ese hacer es nor mal en el gru posocial concreto al que per tenecen (gitanos, quinquis, extran jeros, etcétera); afir mando se-guidamente que actúa en error de prohi bición el que desconoce la anti juridicidad de suhacer.

138 Creus, Car los, op. cit., p. 299.139 Idem.



“secta dia bólica” para bur gueses ociosos o a un gru po político de fanáti-cos racistas.140 Categóricamente dice Tamarit141 —analizando la delin-

cuencia por conciencia— que no resulta admisi ble atenuación algunacuando los fines per seguidos por el autor resulten manifiestamente in-com pati bles con el or denamiento constitucional, como la lucha por laim plantación de un régimen autoritario o dictatorial.

Para los segundos, Zaf faroni dice que la cul pa bilidad estará excluídacuando el esfuer zo que de ba realizar el autor deter mine su no exigi bili-dad jurídica, lo que se da cuando la dificultad de com prensión provienede un condicionamiento cultural que ha im pedido la inter nalización de lanor ma, pese a su conocimiento. Es una excepción a la regla de que elerror de com prensión no excusa, por cuanto el derecho no exige la inter -nalización de la nor ma sino que as pira a ella éticamente, pudiendo valo-rar se la mayor dificul tad a los fines de graduar la san ción.142

Es necesario referir que no todo condicionamiento cultural conduce aun error de prohi bición que excluye la cul pa bilidad, pudiendo constituir errores so bre la causalidad, errores de ti po y justificaciones putativas.

No creemos que existan mayores inconvenientes en aceptar las solu-ciones que pro pone Zaf faroni en los casos en que los errores cultural-mente condicionados lleven a los miem bros de una cultura a entender que se obra en defensa pro pia —justificación putativa—; como losmiem bros de la cultura Ahuca, que están convencidos de que el hom bre blanco siem pre los matará en cuanto los vea, de modo que de ben adelan-tar se matándolos; o incurrir en un error so bre la causalidad —error de ti- po—, como quienes someten al enfer mo a una gol piza como tratamiento para curar lo “sacándole el dia blo”, causando la muer te del pacien te.143

El mayor pro blema en or den a los condicionamientos culturales sevincula a la aceptación del error de com prensión excul pante, puesto queel error de prohi bición o de conocimiento —el que recae so bre el cono ci-miento de la nor ma prohi bitiva, la falsa su posición de un per miso que laley no otor ga o la falsa sumisión a una situación de justificación que no


140 Zaf faroni, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal..., cit., nota 67, t. IV, p. 205.141 Tamarit, Josep M., op. cit ., no ta 3, p. 441.142 Zaf faroni, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal..., cit., no ta 67, t. IV, p. 200.

En coincidencia, Francisco Muñoz Conde (op. cit., p. 148) sostie ne que la res ponsa bili-dad pe nal exi ge el conocimiento de la an ti juridicidad o de las nor mas que la de ter minan,no el reconocimiento de ellas.

143 Zaf faroni, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal..., cit., nota 67, pp. 450 y ss.



está dada—, no plantea mayores inconvenientes, de biendo remitir nos alos ar gumentos que en favor y en contra, con res pecto a la ley ar gen ti na,

se han desarrollado.En lo per sonal afir mamos que si al autor, de acuer do con sus pautas(per sonales, culturales, sociales), no se le podía exigir el conocimientode la anti juridicidad de su acción —tenía una creencia equivocada deque el hecho no está prohi bido, por que no conoce la nor ma jurídica o laconoce mal—, no se le puede re prochar la mis ma. Nos apar tamos así dela concepción sustentada tradicionalmente por la doctrina ar gentina que, par tiendo de la ficción de que la ley se presume conocida, no acepta ba elerror de prohi bición —“error juris nocet ”— co mo rele van te a los finesde excluir el re proche. Precisamente, el carácter excul pante sur ge del princi pio de que “no hay pena sin cul pa”, que tiene raigam bre constitu-cional,144 im plicando que si no se ha tenido conocimiento de que el ac-tuar es contrario a la nor ma, no pudiendo motivar se en ella, rige el prin-ci pio de li ber tad del artículo 19 de la Constitución nacional. Es materiade prue ba acreditar la invenci bilidad del error en relación con la limita-

ción cultural, cuestión ajena, por tanto, a estas consideraciones.Para un sector de la doc tri na ar gen ti na la aceptación del error de com-

prensión en tanto el su jeto no se ha motivado en la nor ma, por que no hainter nalizado la misma, se enfrenta con el ver dadero sentido del artícu lo34 del Código Penal, sosteniendo, en definitiva, que el criterio im plicaun sometimiento a un deter minismo, en tanto niega al hom bre la posi bili-dad de elegir entre lo bueno y lo malo.145 Esta postura, con la que no

concor damos, se fundamenta en la ficción de la existencia de valores ab -solutos, com par tidos o aceptados por toda la sociedad, realidad que, confundamentos varios, hemos rechazado; sin per juicio, además, de los re- paros que sur gen de las actuales concepciones de la cul pa bilidad, ale ja -das de la relación deter minismo-indeter minismo.

En este sentido entendemos que quien concreta una acción contraria alderecho condicionado culturalmente, no com prende que ella es mala, auncuando conozca la prohi bición. Son su puestos excepcionales en que, sincaer en una causal de inim puta bilidad —el que actúa es “nor mal” dentro


144 Herrera, Lucio Eduar do, El error en materia penal , Abeledo-Perrot, p. 116; Álva-rez, Ricar do C. M., Error y teoría del delito, Secretaría de Posgrado y Ser vicios a Ter ce-ros, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNL.

145 La je Anaya, Justo, Doctrina penal , 1979, pp. 942 y ss.



de su pro pio es pacio cultural—, no se le puede exigir que com prenda lacriminalidad del acto, por que sub jetivamente sus acciones son buenas o

no son socialmente desvaloradas. Por el contrario, si el autor com pren-diese la dañosidad de su conducta de acuer do con su esquema cultural, elerror desa parece para quedar com prendido dentro de la conciencia disi -dente en su caso, pudiendo tener se en cuenta la mayor o menor dificultaden la internalización de la norma al momento de individualizar la san -ción.

Por tanto, el condicionamiento cultural puede tener una solución a tra-vés del error de com prensión, reiterando no obstante que, desde nuestra pers pec ti va, la vía más apro pia da es el de la justificación.

El nuevo Código Penal peruano, promulgado por decreto legislativonúm. 635 del 3 de abril de 1991, ins pirado político-criminalmente en laaceptación de la diver sidad cultural, y más allá del acier to de la fór mulacon sagra da en or den a la am pli tud, re cep ta en su artículo 15 al error decom prensión cultural como eximente com pleta, en caso de no com pren-der el ca rácter de lic tuoso de su acto o de de ter minar se de acuer do con

esa com presión. Igualmente consagra la atenuación de la pena cuando la posi bilidad de com prensión se halle solamente disminuida.146

b. Estado de necesidad excul pante, coacción y miedo insu pera ble

Los casos en que la per tenencia a una cultura indígena no le hayan im- pedido al su jeto com prender la anti juridicidad de su conducta podrán, al

igual que los su puestos de cultura disidente, no ser exigidos.Si, pese a com prender la dañosidad de la acción, deciden obrar por laamena za de su frir un mal gra ve pa ra ellos —como puede ser la sim ple, pero no menos im por tante (existencial) para el su jeto, exclusión de la et-nia o gru po de per tenencia—, es posi ble considerar la solución del pro- blema en el ám bito de la inexigi bilidad a través del estado de necesidad,la coacción o del miedo insu pera ble, según la recepción legislativa de losinstitutos, siem pre y cuando se den los demás requisitos para la proce-

dencia de los mismos.Los límites que nos hemos pro puesto en el tratamiento del tema en el

presente ar tículo im piden la profundización de los ins titutos menciona-


146 Zúñiga Rodríguez, Laura, Se parata Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena -les, t. XLIV, fasc. II, p. 523.



dos, ricos tanto desde el plano de la discusión de su ubicación sistemáti-ca como de los par ticulares requisitos que hacen posi ble su utilización en

la atribución de responsabilidad.Ello, no obstante, no im plica que sucintamente refiramos que es nues-tro criterio el que en la apre cia ción de las cir cuns tancias que hacen ex cu -sa ble el hecho de berá prevalecer un enfoque sub jetivista —relacionadocon las par ticulares vivencias del autor— que se ale je lo más posi ble decriterio ob jetivo del hombre medio, para lo cual es indis pensa ble consi-derar su per tenencia a una cultura diver sa. En síntesis, el baremo delhombre medio de bería estar llamado a cum plir un rol muy limitado, casinulo, en esta cuestión, si queremos mantener un estricto res peto por lodiverso.

C. La cul pabilidad material

Los moder nos criterios de necesidad de pena o de res ponsa bilidad so-cial pueden asumir un rol trascendente en la solución del pro blema de la

diver sidad cultural.Estando per suadidos de la necesidad del mantenimiento de la cul pa bi-lidad147 como categoría limitadora de las consecuencias jurídico-penales,de acuer do con la teoría de los fines de la pena, des po jada de la connota-ción ética que im plica el juicio de re proche, podemos intentar visualizar cuáles son los apor tes que nos puede brindar en la búsqueda de alter nati-vas a nuestra preocu pación.

Res pecto de la primera de las posiciones mencionadas, su poniendoque era po si ble exi gir la realización de la conduc ta confor me a la nor ma,los criterios preventistas pueden aconse jar la no atri bución de res ponsa- bilidad penal, lo cual sería posi ble mer ced a que la comunidad entenderíainadecuada la im posición de pena en estos casos por motivos preventivosgenerales o es peciales, o por que no se adver tiría su utilidad a los fines demantener a los miem bros de la sociedad en fidelidad al or denamiento ju-rídico desde el punto de vista preventista general estricto.148


147 Claus Roxin ( Polí tica criminal y estructura del delito, PPU, p. 140) sostiene queel princi pio de cul pa bilidad no recar ga al ciudadano sino que le protege de los fines pre-ventistas del Estado, quien podría im poner penas al mar gen de toda consideración de lamisma.

148 Ello no im pli ca to mar posición en fa vor de ta les te sis, sino sim plemente el po ner de resalto la creencia de que, dentro del mar co conceptual de las mismas, es posi ble el



Roxin, al sostener que, por regla, la actuación por motivos de concien-cia no puede dar lugar a la im punidad, con sustento en la mer ma esencial

que sufriría el or den ob jetivo que es el dere cho, acepta que en al gu noscasos la pena, cuyos fines sustentan su categoría de la res ponsa bilidad,no sea indis pensa ble frente al autor por convicción, por motivos preven-tivos generales y es peciales, para mantener el or den social.149

La otra visión su pone que el pro blema de la res ponsa bilidad es siem- pre una cuestión de exigi bilidad, que se ha de tamizar a través del rol so-cial del su jeto.150 En esta pers pectiva, el bien jurídico apreciado desde lasituación social que ocu pa el autor tiene una enor me trascendencia, másaún en esta precisa y acotada temática.151

La idea de que al autor del hecho se le puede exigir una motivación enla nor ma sólo en la medida en que par tici pe en la materia de prohi bi-ción152 tiene suma trascendencia, como podrá apreciar se, en el tratamien -to de la diver sidad, toda vez que los bienes jurídicos tutelados por elderecho penal por lo general carecerán de significación para la misma.Lo que puede ser trascendente y en consecuencia merecedor de tutela pe -


excluir la res ponsa bilidad de los miem bros per tenecientes a una cultura diver sa a la hege-mónica.

149 Roxin, Claus, Cul pabilidad y prevención en derecho penal , Reus, pp. 89-92. Al pronunciar se so bre un fallo del Tri bunal Constitucional Federal alemán que se ha bía de-cidido por la im punidad del marido de una mu jer —am bos per tenecientes a una religiónque preconiza ba la oración como medio curativo, estando en contra del tratamiento hos-

pitalario—, y que al morir ésta ha bía sido condenado por omisión de socorro, advier te

que el mismo de ja entrever con suficiente claridad que no quiere ad mitir una cau sa de justi ficación, sino de incul pabilidad.

150 Fer nández, Gonzalo, El proce so hacia la reconstrucción democrática de la cul pa-bilidad penal , Secretaría de Posgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales dela UNL. Coincidentemente, Francisco Muñoz Conde (op. cit., p. 121), al se ñalar que lacul pa bilidad no es un fenómeno in dividual sino social, recalca esta postura en rechazo deuna posición individualista, afir mando que no hay cul pa bilidad en sí, sino una cul pa bili-dad en referencia a los demás.

151 El bien jurídico no sólo tiene im por tancia en la consideración de una visión distin-

ta de la cul pa bilidad, igualmente puede ser relevante en la exclusión de la ti picidad. Por ejem plo el ti po de hur to (ar tícu lo 162 del Có digo Penal), en que la ac ción con siste en elapoderamiento ile gí timo de la co sa ajena, es de im posi ble com pren sión pa ra las et nias enlas que la valoración de la pro piedad es diferente —esencialmente comunitaria, valorán-dose negativamente la acumulación de riquezas—, por lo que los elementos nor mativosdel ti po en cues tión na da les di rán, pu dien do dar lu gar a un error de ti po.

152 Fer nández, Gonzalo, op. cit., nota 150, quien cita a Muñoz Conde.



nal para la cultu ra eurocéntrica será, sin duda, de escaso o nulo valor pa-ra las etnias latinoamericanas.

3. La diversidad cultural y su consideración en la medición de la pena

Para quienes no com par tan nuestra postura, el derecho penal reser va,en última instancia, la posi bilidad de apreciar la diver sidad en el momen-to de la deter minación judicial de la pena y como una cuestión de menor cul pa bilidad frente al hecho, de confor midad con las pautas que pro por -cionan los artículos 40 y 41 del Código Penal argentino.

Vinculado al tema, Jescheck 153 di ce: “...tam bién la actitud inter na delsu jeto de be va lo rar se según las nor mas de la ética social (por ejem plo:actitud negativa res pecto del bien jurídico protegido, etcétera). Todas es-tas valoraciones de ben ser hechas confor me a la conciencia valorativa dela comunidad y no confor me a las ideas morales del juez o de una doctri-na o tendencia filosófica deter minada”.

La atenua ción de la pena co mo con secuen cia de ha ber obra do de

acuer do con las valo racio nes de la di ver sidad es, cree mos, el último re-cur so, aunque reconozco que no el más atrayente desde la pers pectiva dela posición que se viene defendiendo, y se im pone como corolario de unamínima valoración positiva, democrática, de la cultura distinta, de la dig -nidad humana, que lleva a la disminución de las necesidades preventivas.

X. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Intentando contestar las interrogantes que nos for mulamos al comien-zo del pre sen te tra ba jo y conscien tes de la am pli tud del te ma, pode mosintentar algunas conclusiones, de jando per fectamente aclarado que lasmismas están signadas por la provisoriedad.

1) La cultura hegemónica no puede im poner se sin más a las culturasminoritarias o a las diferentes, las cuales de ben res petar se en un sis -tema democrático. Para ello, en Latinoamérica, es definitivamentetrascenden te tener en cuen ta, ade más, que la cultu ra de las etnias


153 Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal. Par te general , Bar celona,Bosch, t. II, p. 1209.



aborígenes es anterior a la eurocéntrica. Por tanto, no pueden incri-minar se conductas que las minor ías étnicas o gru pos sociales cultu-

ralmente delimitados no pueden cum plir en vir tud de diferenciascon sus pautas valorativas.2) Consecuentemente, de be reconocer se vigencia a los sistemas de

castigos que cada gru po posee, mientras no se afecten bienes jurídi-cos fundamentales (vida, integridad física, or den pú blico), evitandola do ble punición.

3) Subsidiariamente, de be acudir se a la herramienta que nos pro por -

cio na la dog mática a tra vés de la jus tifi cación, el error, el es tado denecesidad, la coacción o el miedo insu pera ble, el concepto de cul - pa bilidad material, para excul par o disminuir la atri bución de res- ponsa bilidad, deter minando la pe na confor me a la misma.


garcía vitor - 2005 - culturas diversas y sistema penal

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