GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL

CON SOLIDARIDAD

PENSIÓN DE VEJEZ: DERECHO O DÁDIVA DEL ESTADO?

MARIA MARYURY MONTOYA QUINTERO

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL

SANTIAGO DE CALI

2014

GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL

CON SOLIDARIDAD

PENSIÓN DE VEJEZ: DERECHO O DÁDIVA DEL ESTADO?

MARIA MARYURY MONTOYA QUINTERO

Informe Final de Investigación para optar al título de

Especialista en Seguridad Social

Directora:

Xiomara Cecilia Balanta Moreno

UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL

SANTIAGO DE CALI

2014

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 5 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PREGUNTA DE 8 INVESTIGACIÓN OBJETIVOS Y METODOLOGÍA 10

CAPÍTULO I. LÍMITES DE LA PENSIÓN DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN 11

DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD- RAIS-.

1.1 Origen del sistema general de pensiones. 11

1.2 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS- 13

1.2.1 Concepto. 13

1.2.2 Características. 14

1.2.3 Afiliados y excluidos del Régimen de Ahorro Individual con 17

Solidaridad –RAIS-.

1.3 Pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual. 17

1.3.1 Requisitos. 17

1.3.2 Modalidades de pensión. 19

1.3.3 Recursos para financiar la pensión. 20

CAPÍTULO II. CONSIDERACIONES CRÍTICAS RESPECTO A LOS 21

REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA GARANTÍA DE

PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD –RAIS-.

2.1 Garantía de pensión mínima de vejez. 21

2.2 Características de las pensiones mínimas en el Régimen de 27

Ahorro Individual.

2.2.1 Pago de la garantía. 27

2.2.2 Excepciones para el pago de la garantía de pensión mínima. 30

CAPÍTULO III. LOS PRINCIPIOS SOLIDARIDAD Y JUSTICIA 32

4

FRENTE A LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ

EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

–RAIS-

3.1 El principio de solidaridad como fundamento del Estado 32

Social de Derecho colombiano.

3.2 El principio de solidaridad en el sistema de la seguridad social. 34

3.3 La solidaridad en el Régimen de Ahorro Individual –RAIS- 37

3.4 El ideal de justicia social en el sistema pensional colombiano. 42

CONCLUSIONES 49

BIBLIOGRAFÍA 52

5

INTRODUCCIÓN

La investigación denominada “La pensión de vejez, enmarcada dentro de la

garantía de pensión mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

(en adelante, RAIS): ¿un derecho o una dádiva del Estado? pretende hacer una

reflexión sobre la pensión de vejez y la garantía estatal en materia pensional en el

RAIS, toda vez que el Estado, en desarrollo del principio de solidaridad, más que

garantizar el derecho a la pensión de vejez en atención al esfuerzo personal que

hace un trabajador a lo largo de toda su vida laboral en calidad de afiliado al RAIS,

se limita a garantizar los recursos necesarios para que dichos afiliados tengan

acceso a una pensión mínima de vejez, cuyo monto mensual será equivalente al

salario mínimo legal mensual, siempre y cuando la persona no haya alcanzado a

generar la pensión de salario mínimo legal mensual vigente y, previamente, haya

cotizado a los fondos durante 1.150 semanas y tengan una edad de 57 años, las

mujeres, y de 62 años, los hombres.

Así las cosas, no es suficiente que un afiliado haya cotizado con un salario mínimo

a lo largo de toda su vida laboral en el RAIS o que, por el contrario, habiendo

cotizado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al trasladarse al

RAIS pueda acceder a una pensión de vejez, como quiera que sus aportes en

ambos casos serán insuficientes para constituir por si solos el capital necesario

para acceder a dicha prestación, necesitando de un “subsidio del Estado” para

alcanzar el tan anhelado derecho a la pensión de vejez, que le permita tener una

vida en condiciones medianamente dignas, situación ésta que genera una falsa

expectativa y una burla a la dignidad del trabajador colombiano, lo cual constituye

una afrenta contra los principios de la seguridad social: eficiencia, universalidad,

solidaridad, integralidad, unidad y participación.

6

De otra parte, se propuso desarrollar la investigación bajo la lupa de los principios

de solidaridad y justicia que desarrolla la Corte Constitucional Colombiana

confrontada, de una parte, con las disposiciones normativas en materia de

seguridad social, más exactamente las relacionadas con el tema de la garantía de

pensión mínima en el RAIS y, de la otra, con los capítulos I “La justicia como

imparcialidad”1 y V “Porciones distributivas”2 de la teoría de la justicia de John

Rawls, a fin de enfocar el objeto del estudio.

Ahora bien, en lo que atañe al tema de investigación con las concepciones

rawlsianas de la teoría de la justicia, se busca hacer un análisis crítico que

absuelva los siguientes interrogantes ¿La garantía de pensión mínima de vejez en

el RAIS responde satisfactoriamente al postulado de justicia social?; ¿El afiliado

de una AFP del RAIS debe obtener el derecho a la pensión de vejez a esfuerzo

propio, luego de toda una vida de actividad laboral y aportes al sistema, o debe el

afiliado esperar a que sea el Estado quien complete el capital necesario para

acceder a la aludida prestación, luego de que después de toda una vida laboral el

capital acumulado sea insuficiente para acceder al derecho?; ¿Es conveniente

que el estado en desarrollo del principio de solidaridad subsidie las pensiones de

los afiliados a los fondos privados?; ¿Es el RAIS útil para los trabajadores de

salario mínimo que aspiran tener una pensión de vejez a esfuerzo propio?

Así pues, es la teoría de la justicia y los sendos pronunciamientos de la Corte

Constitucional quienes permitan juzgar el sistema social, desde la posición de la

igualdad en la ciudadanía y de los diversos niveles de ingreso y riqueza en un

estado social de derecho como el nuestro. Adicionalmente, se analiza lo que

Rawls denomina “el deber de obedecer a una ley injusta” (RAWLS J, 1997, PÁG.

320) en contraposición al ideal planteado por éste en lo que respecta a que las

1 RAWLS, 1997, PÁG. 17

2 RAWLS, 1997, PÁG. 243

7

reglas deberán ser establecidas de tal modo que los hombres sean guiados por

sus intereses predominantes, de manera que promuevan fines sociales deseables,

como quiera que es la sociedad quien elige a sus legisladores y serán estos

quienes desde la perspectiva de sus intereses velaran por una verdadera justicia

normativa que favorezca los derechos de quienes están en desventaja por encima

de salvaguardar la estabilidad financiera del sistema.

8

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un

servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección,

coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,

solidaridad y universalidad.

Con fundamento en lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de

1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras

disposiciones”. En ella, se encuentra prevista la regulación del conjunto de

instituciones públicas y privadas, así como las normas y procedimientos

orientados al funcionamiento de los regímenes de pensiones, salud, riesgos

laborales y los servicios sociales complementarios contenidos en la ley.

Así pues, en el marco del Sistema General de Pensiones, con el objeto de

garantizar a todos los habitantes del territorio nacional, el amparo contra las

contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, la Ley 100 de 1993

definió dos regímenes de pensiones, estos son, el Régimen Solidario de Prima

Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

El primero, se refiere a aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios

obtienen una pensión de vejez3, invalidez4 o de sobrevivientes5, o una

indemnización previamente definidas, independientemente del monto de las

cotizaciones acumuladas, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la

ley. Igualmente, se caracteriza por la naturaleza pública del fondo común

constituido por los aportes de los afiliados y la garantía del pago de las

prestaciones económicas por parte del Estado6. Mientras que el segundo, hace

alusión al conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se

administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y

prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. Dicho régimen está basado

3 Ley 100 de 1993, Art. 33 y siguientes.

4 Ley 100 de 1993, Art. 38 y siguientes.

5 Ley 100 de 1993, Art. 46 y siguientes.

6 Sobre la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se pueden consultar los artículos 52 de la

Ley 100 de 1993 y 155 de la ley 1151 de 2007 “Por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010”

9

en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos

financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al

Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes

entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social

solidario, que libremente escojan los afiliado.

Al respecto, es preciso señalar que las pensiones de vejez en este Régimen se

financian con los recursos de la cuenta de ahorro individual del afiliado, el bono

pensional cuando a ello hubiere lugar, y el aporte de la Nación en los casos en

que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de pensión

mínima7. De todas formas, bajo cualquier modalidad de pensión, ésta no podrá ser

inferior a la pensión mínima vigente al momento en que se reconoce el derecho8.

De otra parte, en el RAIS, en principio, no se establece edad de jubilación porque

este es un aspecto que depende de las posibilidades de ahorro del trabajador, al

cual se le exigen un mínimo de cotizaciones pero se les permite que haga aportes

voluntarios adicionales al aporte obligatorio. Ahora bien, la ley 100 de 1993

contempla la garantía de pensión mínima, para aquellos afiliados que no alcanzan

a completar el capital necesario que les permite acceder a una pensión de vejez,

para tal efecto les exige acreditar 57 años, si es mujer, y 62 años, si es hombre, y

un total de 1.150 semanas de cotización. Sin embargo, es justamente esta

garantía la que merece ser analizada, porque es la misma la ley la que, en

principio, más que garantizar el derecho a la seguridad social - pensión de vejez-

garantiza el aporte de los recursos de la nación con destino a los fondos privados,

situación que en ultimas resulta indigna para el afiliado que ha cotizado a lo largo

de toda su vida laboral con la esperanza de constituir una pensión a esfuerzo

propio, por ello se planteó la siguiente pregunta de investigación ¿Es la pensión

de vejez, enmarcada dentro de la garantía de pensión mínima en el RAIS, un

derecho o una dádiva del Estado, en desarrollo del principio de solidaridad?.

7 Ley 100 de 1993, Arts.65 y 68

8 Ley 100 de 1993, Arts. 80, 81 y 82

10

OBJETIVOS Y METODOLOGÍA

La investigación planteó como objetivo general determinar si la pensión de vejez,

enmarcada dentro de la garantía de pensión mínima en el Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad –RAIS- constituye un derecho o una dádiva, en

desarrollo del principio de solidaridad. Y como objetivos específicos, los

siguientes: 1) Analizar las características de la Pensión de Vejez en el Régimen de

Ahorro Individual con Solidaridad- RAIS-; 2) Establecer los requisitos y

características de la Garantía de Pensión Mínima de Vejez en el RAIS; 3)

Comprender el alcance del principio de solidaridad en el RAIS frente a la Garantía

de Pensión Mínima de Vejez. De otra parte, la metodología empleada estableció

un tipo de investigación básica o teórica, porque esboza un análisis jurídico sobre

el derecho a la pensión de vejez frente a la garantía de pensión mínima de vejez

en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-, consagrada en la Ley

100 de 1993, en especial los artículos 64, 65, 68, 83 y 84. De igual manera,

constituyó un estudio Jurídico - descriptivo, por cuanto se hace un análisis sobre la

normativa que reglamenta la garantía de pensión mínima de vejez en el RAIS en

contraposición con el derecho a la pensión de vejez generada a esfuerzo propio

por los trabajadores colombianos en calidad de afiliados y cotizantes de las

Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP- privadas. También, utilizó un

método deductivo por cuanto se analiza el derecho a la seguridad social pensado

en un estado social y democrático de derecho, que garantice el amparo de la

contingencia generada por la vejez, esto es, el derecho que tienen todos los

trabajadores colombianos a generar su pensión de vejez, consolidada a esfuerzo

propio, sin que deba recurrir a la solidaridad del estado a través de aportes

económicos suministrados por la Nación para cumplir con el capital que permitan

acceder a una pensión de vejez en el -RAIS-. Adicionalmente, empleó como

fuentes primarias la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia y, como

secundaria, la teoría de la justicia de Jonh Rawls, entre otros. Finalmente, la

técnica e instrumentos de recolección de información empleada en la investigación

fueron la revisión bibliográfica, la selección de información, el análisis de

información y la sistematización de la información.

11

CAPÍTULO I.

LÍMITES DE LA PENSIÓN DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD.

En este capítulo introductorio esbozaré algunas de las ideas principales del trabajo

investigativo que deseo desarrollar. Empiezo describiendo el origen del Sistema

General de Pensiones a fin de comprender mejor sus alcances y tipos de

regímenes que lo integran. Vale la pena mencionar, que se analizará en detalle el

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS- por ser este el objeto de

estudio. Así pues, se precisara en el concepto, características, afiliados y

personas excluidas del RAIS. La pensión de vejez en el RAIS, requisitos y

modalidades. El objetivo que me guía es elaborar un trabajo serio en materia de

seguridad social a fin de poder brindar una mayor orientación en cuanto a la

pensión de vejez que ofrecen las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP-

privadas, de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones legales y

jurisprudenciales que lo reglamentan.

1.1 ORIGEN DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

El Gobierno Nacional tras la expedición del Proyecto de Ley 155/92 “Por el cual se

crea el sistema integral de seguridad social y se adoptan otras disposiciones” en el

fondo buscaba modificar sustancialmente los regímenes pensionales, de tal suerte

que los costos de tales obligaciones sociales fueran asumidas directamente por

los beneficiarios de las mismas so pena de ser inviable el pago de las obligaciones

pensionales a cargo de las entidades estatales de seguridad social, teniendo en

cuenta que según el senador Fernando Botero Zea en Colombia existían “cerca de

971 regímenes pensionales…”(BOTERO ZEA, 1992, PÁG.56) y conforme a la

exposición de motivos que se acompaño al proyecto en Colombia había “…más de

1.000 cajas y fondos de previsión”9.

9 AFANADOR NUÑEZ, 1993, PÁG. 14.

12

Con la iniciativa se buscó la coexistencia de dos sistemas pensionales, esto es, el

Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad, “los cuales equivalen, en su orden, al de “reparto

simple” en virtud del cual el afiliado recibe una pensión de vejez de conformidad

con los requisitos advertidos en la ley que lo ampare, independientemente del

monto de los aportes efectuados durante su vida laboral, y el segundo, al de

“capitalización individual”, en cuyo caso el trabajador afiliado al sistema, debe

contribuir en proporción a la pensión que aspire recibir, cuando a ello hubiere

lugar” 10. Se crean así dos regímenes pensionales orientados por los mismos

principios a ampliar la cobertura y las alternativas que tendrían los afiliados para

escoger el régimen que le ofrezca la mejor pensión.

Al respecto, en la sentencia C-538 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, se precisó la naturaleza de dichos regímenes, en los siguientes términos:

SISTEMA DE PRIMA MEDIA SISTEMA DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

“En el régimen de prima media con prestación definida los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivientes o una indemnización previamente definidas en la ley. Dicho régimen se caracteriza porque los aportes de los afiliados y empleadores y sus rendimientos integran un fondo común de naturaleza pública, mediante el cual se garantiza el pago de las prestaciones a cargo de los recursos de dicho fondo, los gastos administrativos y las reservas, de acuerdo con la ley”.

“En el sistema de ahorro individual con solidaridad se incorporan y administran recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. Está basado en los recursos del ahorro, administrados en cuentas de propiedad individual de los afiliados, proveniente de las cotizaciones hechas por los empleadores y trabajadores, más los rendimientos financieros generados por su inversión y, eventualmente, de los subsidios del Estado”.

Así las cosas, al legislador regular un sistema dual en pensiones, diferentes entre

sí y con características propias, consagró la libertad de escogencia por parte del

afiliado, quien dependiendo de los beneficios que le ofrezca cada uno de los

regímenes dentro del sistema general y cada una de las modalidades en el

régimen de ahorro individual con solidaridad podrá vincularse al de su preferencia,

aceptando las ventajas y desventajas de los mismos.

10

AFANADOR, 1993, PÁG. 13

13

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la creación del nuevo régimen de

pensiones y de salud, se da inicio a la transformación de la Seguridad Social en el

país. En materia de pensiones, la Ley otorgó a los trabajadores colombianos unas

presuntas alternativas para garantizar el pago oportuno y cierto de las pensiones,

a través de la creación del sistema basado en el ahorro y capitalización individual

de las contribuciones hechas por los trabajadores y empleadores.

Finalmente, a partir del 1 de abril de 1994, entra a regir el nuevo sistema general

de pensiones, teniendo por objeto: “garantizar a la población, el amparo contra las

contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el

reconocimiento de las pensiones y prestaciones…, así como propender por la

ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con

un sistema de pensiones”11.

1.2. RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD –RAIS-

1.2.1. CONCEPTO. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el

conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se

administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y

prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus

respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de

pensión mínima y aportes al fondo de solidaridad, y propende por la competencia

entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y

sector social solidario que libremente escojan los afiliados. (Ley 100 de 1993, Art.

59).

Esta disposición normativa fue adicionada mediante el artículo 47 de la ley 1328

de 2009, al establecer que en este régimen las administradoras ofrecerán

11

Ley 100 de 1993, Art. 10

14

diferentes fondos de pensiones, esquema Multifondos, para que los afiliados una

vez informados elijan aquellos que se ajusten en mejor forma a sus edades y

perfiles de riesgo, de manera que con una adecuada conformación de la cuenta

individual y una eficiente gestión de los recursos por parte de la administradora, se

procure el mejor retorno posible al final del periodo de acumulación de aportes o

hasta cuando el afiliado y/o sus beneficiarios tengan derecho a la pensión bajo la

modalidad de retiro programado, si es del caso.

Así las cosas, en el régimen de ahorro individual con solidaridad todos los afiliados

tienen una cuenta de ahorro individual en la cual se abona el valor de sus

cotizaciones y las del empleador, las cotizaciones voluntarias, los bonos

pensionales y los subsidios del estado si hubiere lugar a ellos, mas todos los

rendimientos financieros que genere la cuenta individual. En este régimen, el

monto de la pensión varia, como quiera que depende de factores como: el monto

acumulado de la cuenta, la edad a la cual decida retirarse el afiliado, la modalidad

de la pensión, las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados.

(Sentencia C-789/02 - Corte Constitucional)

Vale la pena mencionar que los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad –RAIS- son administrados por las Sociedades

Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creación se autorizada en la ley.

1.2.2. CARACTERÍSTICAS. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

–RAIS- de conformidad con el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 tiene las

siguientes características:

a) Los afiliados tienen derecho al reconocimiento y pago de las pensiones de

vejez, de invalidez, de sobrevivientes e indemnizaciones previstas, cuya cuantía

depende de los aportes o cotizaciones, rendimientos financieros y subsidios del

Estado.

15

b) Una parte de los aportes se capitalizará en la cuenta individual de ahorro

pensional de cada afiliado y la otra se destinará al pago de primas de seguros

para atender las pensiones, asesorías, financiamiento del fondo de solidaridad

pensional y costo de administración.

c) Libertad de los afiliados al sistema para escoger y trasladarse entre entidades

administradoras y entre los fondos de pensiones, así como seleccionar la

aseguradora con la cual contraten las rentas o pensiones.

En todo caso, dentro del esquema de Multifondos, el Gobierno Nacional definirá

unas reglas de asignación al fondo moderado o conservador, para aquellos

afiliados que no escojan el fondo de pensiones dentro de los tiempos definidos por

las normas respectivas, reglas de asignación que tendrán en cuenta la edad y el

género del afiliado.

Así mismo, la administradora tendrá la obligación expresa de informar a los

afiliados sus derechos y obligaciones de manera tal que les permita la adopción de

decisiones informadas. Por su parte, el afiliado deberá manifestar de forma libre y

expresa a la administradora correspondiente, que entiende las consecuencias

derivadas de su elección en cuanto a los riesgos y beneficios que caracterizan

este fondo.

d) Las cuentas individuales de ahorro pensional son patrimonio autónomo

propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es

independiente del patrimonio de la entidad administradora.

Los recursos de las cuentas individuales estarán invertidos en fondos de

pensiones cuyas condiciones y características serán determinadas por el Gobierno

Nacional, considerando las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados.

e) Las entidades administradoras deberán garantizar una rentabilidad mínima del

fondo de pensiones que administran;

16

f) El patrimonio de las entidades administradoras garantiza el pago de la

rentabilidad mínima y el desarrollo del negocio de administración del fondo de

pensiones;

g) El Estado garantiza los ahorros del afiliado y el pago de las pensiones a que

éste tenga derecho, cuando las entidades administradoras o aseguradoras

incumplan sus obligaciones, en los términos de la presente ley, revirtiendo contra

el patrimonio de las entidades administradoras y aplicando las sanciones

pertinentes por incumplimiento, de acuerdo con la reglamentación que expida el

Gobierno Nacional;

h) Los afiliados al régimen que hayan efectuado aportes o cotizaciones al Instituto

de Seguros Sociales, o a las cajas, fondos o entidades del sector público, o

prestado servicios como servidores públicos, o trabajado en empresas que tienen

a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte

proporcional del cálculo actuarial correspondiente, tienen derecho al

reconocimiento de bonos pensionales;

i) El Estado aportará los recursos que sean necesarios para garantizar el pago de

pensiones mínimas, cuando la capitalización de los aportes de los afiliados y sus

rendimientos financieros fueren insuficientes, y los afiliados cumplan las

condiciones requeridas para el efecto, en desarrollo del principio de solidaridad.

j) El control y vigilancia de las entidades administradoras de los fondos de

pensiones corresponde a la Superintendencia Financiera.

Así pues, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS- se enmarca

dentro de las anteriores características y quienes se afilian a este régimen están

sujetos a cada uno de las disposiciones antes enunciadas.

17

1.2.3. AFILIADOS Y EXCLUIDOS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL

CON SOLIDARIDAD –RAIS-.

Podrán seleccionar este régimen todos los trabajadores actuales del sector

privado y los servidores públicos que tengan vinculación contractual legal o

reglamentaria, los trabajadores independientes, las personas que se vinculen

laboralmente con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones

contemplado en la Ley 100/93, salvo “a) Los pensionados por invalidez por el

Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector

público, y b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta

y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de

edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500)

semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador

efectuar los aportes correspondientes” (Ley 100 de 1993 Art. 61).

1.3. PENSIÓN DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL.

1.3.1 REQUISITOS. Sobre la causación del derecho, el artículo 64 de la Ley 100

de 1993 establece que los afiliados al régimen de ahorro individual con

solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan,

siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les

permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal

mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente

según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el

DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono

pensional, cuando a éste hubiere lugar.

Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los

términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el

empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la

relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador

18

cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es

hombre.

Sobre el particular, el artículo 12 del Decreto 1889 de 1994 en cuanto al

cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad dispone que para los efectos del literal a) del

artículo 74 de la ley 100 de 1993, en el régimen de ahorro individual con

solidaridad, se entiende que el afiliado cumplió los requisitos para tener derecho a

una pensión de vejez cuando efectivamente se pensione por haber cumplido los

requisitos establecidos en el artículo 64 de la ley 100 de 1993.

En todo caso, y atendiendo las disposiciones contenidas en el artículo 35 de la ley

100 de 1993, el monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no

podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente, salvo aquellas

pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de

1992, las cuales no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la Ley

71 de 1988, que por esta ley se modifica.

Así pues, para definir la cuantía de la pensión se debe tener en cuenta el nivel de

ahorro, los rendimientos y las variables, así mismo el comportamiento de las tasas

de interés y la edad a la que decida pensionarse el afiliado. En este régimen, a

diferencia de la prima media, solo importa el capital, sus rendimientos y la edad

que escoja el afiliado, es decir, en este régimen no se tienen en cuenta el número

de semanas cotizadas ni una edad especifica, al menos inicialmente, siendo esto

el mayor atractivo del RAIS, sin embargo el afiliado debe tener en cuenta dos

aspectos: un capital alto y el manejo de saldos de la cuenta.

Otro punto a destacar, es que el RAIS permite que el afiliado efectúe ahorros

voluntarios adicionales a la cotización obligatoria, con el fin de mejorar el monto de

la pensión o para jubilarse antes, sin embargo, en la práctica esto resulta casi que

imposible para un trabajador de salario mínimo, toda vez que si lo que devenga

no le alcanza para vivir, mucho menos le alcanza para hacer ahorros voluntarios.

19

De otra parte, los afiliados solo pueden retirar sus ahorros de su cuenta individual

cuando cumplan los requisitos para adquirir una pensión de vejez o invalidez. En

caso de muerte se le paga la pensión a su familia. Sin embargo, en el evento que

tenga excedentes de libre disponibilidad, podrá retirarlos en cualquier momento,

previo cumplimiento de las disposiciones legales que regulan la materia.

1.3.2 MODALIDADES DE PENSIÓN. La pensión de vejez en el RAIS, en atención

a la elección que haga el afiliado o los beneficiarios, puede adoptar una de las

siguientes modalidades:

RENTA VITALICIA INMEDIATA.

(ART. 80 LEY 100/93)

RETIRO PROGRAMADO. (ART. 81 LEY 100/93)

RETIRO PROGRAMADO CON

RENTA VITALICIA DIFERIDA.(Art. 82 LEY

100/93) Es la modalidad de pensión mediante la cual el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho. Dichas rentas y pensiones deben ser uniformes en términos de poder adquisitivo constante y no pueden ser contratadas por valores inferiores a la pensión mínima vigente del momento.

La administradora a la que hubiere estado cotizando el afiliado al momento de cumplir con las condiciones para la obtención de una pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites o reclamaciones que se requieran, ante la respectiva aseguradora.

Es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los beneficiarios, obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensionad y al bono pensional a que hubiera lugar.

Para estos efectos, se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios. La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad.

El saldo de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente.

Lo dispuesto en el inciso anterior, no será aplicable cuando el capital ahorrado más el bono pensionad si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima.

Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer un afiliado que esté

Es la modalidad de pensión por la cual un afiliado contrata con la aseguradora de su elección, una renta vitalicia con el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha determinada, reteniendo en su cuenta individual de ahorro pensional, los fondos suficientes para obtener de la administradora un retiro programado, durante el período que medie entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comience a ser pagada por la aseguradora. La renta vitalicia diferida contratada tampoco podrá en este caso, ser inferior a la pensión mínima de vejez vigente.

20

disfrutando una pensión por retiro programado, acrecentarán la masa sucesoral. Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de la garantía estatal de pensión mínima.

En lo que respecta a esta modalidad se deben tener presentes las disposiciones contenidas en los artículos 12 y 13 del Decreto 832/96.

Es preciso señalar que además de las modalidades de pensión de vejez antes

enunciadas, también se permiten otras modalidades, siempre y cuando sean

autorizadas por la superintendencia financiera, lo anterior en atención al artículo

79 de la ley 100 de 1993.

1.3.3. RECURSOS PARA FINANCIAR LA PENSIÓN.

Ahora bien, en cuanto a la financiamiento de la pensión de vejez es pertinente

indicar que se hace con los recursos de las cuentas de ahorro pensional, con el

valor de los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar, y con el aporte de la

Nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la

garantía de pensión mínima. (Ley 100 de 1993. Art. 68).

En atención a todo lo expuesto se puede concluir que con la expedición de la Ley

100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan

otras disposiciones” se previó un sistema dual de pensiones: el sistema de prima

media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, que

comprenden subsistemas que operan cada uno en forma autónoma e

independiente y, además excluyente, diferentes entre sí y con características

propias. Adicionalmente, se consagró la libertad de escogencia por parte del

afiliado, quien dependiendo de los beneficios que le ofrezca cada uno de los

regímenes dentro del sistema general y cada una de las modalidades en el

régimen de ahorro individual con solidaridad podrá vincularse al de su preferencia,

aceptando las ventajas y desventajas de los mismos, situación que produjo la

transformación de la Seguridad Social en el país.

21

CAPÍTULO II.

CONSIDERACIONES CRÍTICAS RESPECTO A LOS REQUISITOS Y

CARACTERÍSTICAS DE LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN

EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD.

En este capítulo se describe la garantía de pensión mínima de vejez, sus

alcances, requisitos, excepciones y recursos para su financiación dentro del

Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, en los términos establecidos por la

Ley 100 de 1993, Decreto 832 de 1996, Decreto 510 de 2003 y Decreto 142 de

2006. Posteriormente, hago una reflexión frente a los requisitos que deben cumplir

quienes no alcanzan a constituir, por sus propios medios, una pensión de vejez,

para hacerse beneficiario de la garantía de pensión mínima en el RAIS, teniendo

en cuenta que todos los ciudadanos tienen derecho a la seguridad social y al

mínimo vital que le permita tener una vida en condiciones dignas, tanto para el

afiliado como sus beneficiarios.

2.1. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ.

El legislador prevé en el artículo 65 de la ley 100 de 1993, las garantías en materia

pensional, es así como se crea la Garantía de Pensión Mínima en el Régimen de

Ahorro Individual con Solidaridad, a manera de premonición, en tanto que un

trabajador colombiano, que cotiza al sistema de pensiones con un salario mínimo

legal, difícilmente podría acceder a una pensión de vejez consolidada a esfuerzo

propio, luego de toda una vida de labores; es por ello que estipula que si los

afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y

siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión de salario

mínima de que trata el artículo 35 ibídem, y hubiesen cotizado por lo menos mil

ciento cincuenta (1.150) semanas, tendrían derecho a que el Gobierno Nacional,

en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para

obtener dicha pensión.

22

Por su parte, el parágrafo único del citado artículo establece que para efectos del

cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta

lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

Al respecto, el Decreto 832 del 8 de mayo 1996, por el cual se reglamenta

parcialmente la ley 100 de 1993, y en especial, sus artículos 35, 40, 48, 65, 69, 71,

75, 81, 83 y 84, establece en los artículos 1, 2, 5, y 7, lo siguiente:

“ARTÍCULO 1o. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del Sistema General de Pensiones garantizan a sus afiliados que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.

ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ. Tanto en el régimen de Prima Media como en el de Ahorro Individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la mencionada ley respectivamente, así como los dispuestos en el régimen de transición. (…) ARTÍCULO 5o. FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA. En el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, la financiación de la Pensión Mínima de Vejez será con cargo al fondo común de naturaleza pública compuesto por los aportes y rendimientos de los afiliados de que trata el literal b) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993. En todo caso la Nación garantiza el pago de dicho beneficio, en los términos del artículo 138 de la misma disposición. ARTÍCULO 7o. FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la Pensión Mínima de Vejez se financiará con los recursos de la cuenta de ahorro individual, incluyendo los aportes voluntarios si los hubiere, con el valor de los bonos y/o títulos pensionales cuando a ello hubiere lugar y, cuando éstos se agotaren, con las sumas mensuales adicionales a cargo de la Nación.”

Del análisis de los artículos que anteceden, es pertinente precisar que el sistema

dual al que he hecho referencia comporta garantías estatales, a saber:

23

EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA

(Art. 138 Ley 100/93)

EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD

(Art. 65 Ley 100/93)

En este régimen la garantía estatal se basa en que el Estado responderá por las obligaciones de Colpensiones, antes ISS, para con sus afiliados, cuando los ingresos y las reservas de dicha entidad se agoten, siempre que se hubiesen cobrado las cotizaciones en los términos de la Ley 100 de 1993.

En este régimen la garantía estatal de pensión mínima se paga a partir del momento en el cual la anualidad resultante del cálculo de retiro programado sea inferior a doce veces la pensión mínima vigente, o cuando la renta vitalicia a contratar con el capital disponible, sea inferior a la pensión mínima vigente. En este caso, la administradora o compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será quien se encargue de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites pertinentes para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima. En tal caso, el ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante resolución establecerá las formulas para el cálculo del saldo de la cuenta individual del afiliado suficiente para cubrir vitaliciamente una pensión mínima, consultando los precios de las pólizas de renta vitalicia vigente; lo anterior, previa consulta con la Superintendencia Financiera.

De este modo, la garantía estatal de pensión mínima, responde a los ideales

constitucionales consagrados en los artículos 13, 48 y 46 de la Constitución

Política, atribuyéndole al Estado la obligación no sólo de dirigir el servicio público

de la seguridad social, con arreglo, entre otros a los principios de universalidad y

solidaridad sino de asistir con eficiencia a la protección de las personas de la

tercera edad sin discriminación alguna. En consecuencia, el Estado,

independientemente del régimen social adoptado por el afiliado, debe atender por

igual la protección pensional de aquéllos afiliados que, después de reunir algunos

requisitos, no pudieren por cualquier causa acceder al servicio pensional mínimo.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia C-538 de 1996, M.P. Dr. Antonio

Barrera Carbonell, expreso:

“Para responder los cargos de la demanda debe la Corte considerar, si el trato diferenciado relativo a la pensión mínima de vejez, en el sistema de ahorro individual, frente a la pensión mínima de vejez, en el sistema de prima media tiene una justificación objetiva, racional y razonable y proporcionada a la finalidad buscada por el legislador. En tal virtud, la Corte considera:

a) Evidentemente al comparar los dos sistemas de pensiones, encuentra la Corte las siguientes diferencias:

24

- Los requisitos para obtener la pensión de vejez en el sistema de prima media (art. 33) son: haber cumplido 55 años de edad si es mujer, o 60 años de edad si es hombre y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. El monto mensual de la pensión de vejez se determina así: por las primeras 1000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación; por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta las 1200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2% llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta las 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2% hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente (art. 34), que no podrá ser inferior al valor del salario mínimo mensual vigente y que tiene la garantía estatal a que alude el art. 138.

- En el sistema de ahorro individual con solidaridad, el derecho a la pensión de vejez, en las diferentes modalidades (renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia o cualesquiera otras autorizadas) se causa en favor del afiliado a la edad que cada uno de ellos escoge, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de expedición de la ley, o reajustado según el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, o cuando opte por seguir cotizando, en las circunstancias descritas por el art. 64.

En cuanto a la garantía de pensión mínima de vejez su regulación es la que corresponde al contenido de la norma acusada, según la cual: "Los afiliados que a los sesenta y dos años (62) de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión".

No obstante, en materia de garantía de pensión mínima, se consagran dos limitaciones: la del art. 83, norma igualmente acusada, según la cual "Para las personas que tienen acceso a las garantías estatales de pensión mínima, tales garantías se pagarán a partir del momento en el cual la anualidad resultante del cálculo de retiro programado sea inferior a doce veces la pensión mínima vigente, o cuando la renta vitalicia a contratar con el capital disponible, sea inferior a la pensión mínima vigente", y la del art. 84 que dice: "Cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le corresponde como pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal de pensión mínima".

b) Es evidente, según quedó explicado antes, que el legislador reguló un sistema especial de pensiones, esto es, el de prima media con prestación definida, que era el que tradicionalmente venía operando bajo la administración del Instituto de Seguros Sociales. No optó en consecuencia, por la propuesta inicial del Gobierno en el sentido de que se dejara exclusivamente a las sociedades administradoras de fondos de pensiones, privados u oficiales y del sector

25

solidario, de manejar un único sistema pensional, es decir, el de ahorro individual. En tal virtud, el legislador previó un sistema dual que le permite al afiliado optar libremente por cualquier sistema y para trasladarse de uno a otro.

c) Aun cuando diferentes, con respecto al tratamiento de la pensión mínima, la distinta posición en que pueden hallarse los afiliados en uno y otro sistema, que obedece a la consideración de situaciones fácticas y jurídicas diferentes, evaluadas por el legislador dentro de la libertad que le corresponde para configurar la norma jurídica no constituye una discriminación prohibida por el art. 13, porque no puede hablarse de trato discriminatorio cuando es el mismo afiliado quien voluntariamente se somete a un régimen o a otro; no se impone en consecuencia, un solo régimen. Si bajo un mismo sistema se diera a los afiliados con respecto a la pensión mínima un trato diferente, sin justificación razonable alguna, obviamente se generaría una desigualdad proscrita constitucionalmente.

d) La libre opción del afiliado para realizar el balance acerca de cual sistema le conviene más, permite pensar que a éste le corresponde hacer un juicio de valor para determinar, luego de examinadas las ventajas y desventajas de cada sistema en su conjunto, cual de ellos le conviene mas. De este modo, es probable, como lo comprueba la experiencia la posibilidad de opción por uno u otro sistema, según las bondades que en relación con cada uno de ellos aprecie dicho afiliado.

e) No se requiere que ambos sistemas sean exactamente iguales, para que respondan a la finalidad de asegurar la pensión mínima, lo relevante es que el conjunto de las características y condiciones propias y que operan en cada uno de ellos, guarden la necesaria justificación objetiva y razonable, y constituyan medios que guarden proporcionalidad con la consecución del fin propuesto, o sea, la de asegurar una pensión mínima.

f) Cada sistema, como fórmula creada por el legislador al amparo de su libertad

política de creación del derecho, pretende realizar dentro de su universo el cometido atinente al establecimiento y funcionamiento de la seguridad social, con solidaridad, como servicio público de carácter obligatorio, bajo la dirección y responsabilidad del Estado y la participación de los particulares, con miras a atender las prestaciones que se derivan de los riesgos del trabajo y de la necesidad de otorgar a las personas los medios para una subsistencia digna, cuando en razón de la edad ya no disponen de una adecuada capacidad de trabajo.”

Sin embargo, es pertinente indicar que si bien la ley dispuso un sistema dual de

regímenes pensionales que operan de manera excluyente entre sí, lo justo sería

que la coexistencia de los mismos, en ambos casos, beneficiara de manera real e

igualitaria a sus afiliados, quienes cotizan al sistema a lo largo de toda su vida

laboral con la expectativa de consolidar una pensión de vejez. No se trata,

26

entonces, de reducir el sistema de pensiones a un solo régimen sino que el

legislador vele por los derechos de millones de trabajadores colombianos que

cotizan para constituir, por sus propios medios, una pensión de vejez que les

permita vivir dignamente, situación que se desdibuja cuando es la misma ley la

que permite, de entrada, que sea el Estado el que deba completar lo que le falte

en aportes al afiliado del RAIS, como quiera que con dicho actuar tolera, de

manera cómplice, que los fondos privados de pensiones cobren por la

administración de unos ahorros sin que se tenga certeza de que los rendimientos

de los mismos junto con el capital acumulado sean suficientes para alcanzar el

monto necesario que le permita obtener una pensión de vejez, máxime cuando se

trata de afiliados que devengan un salario mínimo. En lugar de ello, se debería

garantizar el derecho a la seguridad social – pensión de vejez-, esto es, que exista

una prestación definida sin tener que recurrir a las garantías estatales, donde solo

baste con una edad y un número de semanas determinadas, al menos para

quienes no devengan más de un salario mínimo legal, de este modo si estaríamos

frente a una verdadera garantía del derecho a la pensión de vejez, más que ante

la garantía de un aporte estatal.

De otra parte, el Decreto 510 del 5 de marzo de 2003, “Por medio del cual se

reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de

2003” dispone en el artículo 8, lo siguiente:

“Artículo 8°. Las entidades administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad recaudarán, conjuntamente con las cotizaciones, la parte de las mismas destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la mantendrán en una cuenta separada representada en unidades del respectivo fondo de pensiones, hasta la fecha en que estos recursos deban trasladarse con sus rendimientos a dicho Fondo de Garantía de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto del Gobierno Nacional.”

Sobre el particular, la Ley 797 de 2003 disponía en su artículo 14 que los recursos

de la garantía de pensión mínima estarían a cargo del Fondo de Garantía de

Pensión Mínima siempre y cuando los recursos fueran suficientes. Sin embargo la

Corte Constitucional en sentencia C-797 de 2004 declaro inexequible este artículo

27

por la existencia de un vicio insubsanable en el proceso de formación el texto

normativo. Así las cosas, el fondo como tal no existe y los dineros recaudados son

administrados por la AFP y las pensiones mínimas con cargo a dichos recursos

son autorizadas por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y

Crédito Público, sin que se tengan unas políticas claras de manejo de tales

recursos. En suma, si a pesar de existir recursos en el Fondo de Garantía de

Pensión Mínima estos fueren insuficientes, la carga del mismo será asumida por el

Estado con cargo al presupuesto de la Nación.

2.2. CARACTERÍSTICAS DE LAS PENSIONES MÍNIMAS EN EL RÉGIMEN DE

AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD –RAIS-

El costo de la garantía de pensión mínima depende de la fidelidad al sistema, es

decir, de la solidez con que los afiliados realicen aportes, la rentabilidad de los

mismos, la edad de retiro y las semanas de cotización, serán estos los

determinantes de la parte de acumulación de saldos para pensión.

2.2.1. PAGO DE LA GARANTÍA La Ley 100 de 1993, en el artículo 83 preceptúa

que para las personas que tienen acceso a las garantías estatales de pensión

mínima, tales garantías se pagarán a partir del momento en el cual la anualidad

resultante del cálculo de retiro programado sea inferior a doce veces la pensión

mínima vigente, o cuando la renta vitalicia a contratar con el capital disponible, sea

inferior a la pensión mínima vigente.

La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones,

cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre

del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías

de pensión mínima.

Al respecto, los artículos 4, 9 y 10 del Decreto 832/96, preceptúan:

“ARTÍCULO 4o. RECONOCIMIENTO DE LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA. Corresponde a la Oficina de Obligaciones Pensionales del

28

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, acto que se expedirá con base en la información que suministre la AFP o la aseguradora, entidades a las cuales, de acuerdo con el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, les corresponde adelantar los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima. Con anterioridad al envío de la información respectiva, ésta deberá ser verificada por parte de la AFP de acuerdo con las instrucciones que al efecto imparta la Superintendencia Bancaria. En desarrollo de la obligación de velar por la eficiente prestación del servicio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señalará los lugares y plazos para la entrega de los documentos necesarios para acreditar el derecho a la garantía de pensión mínima.” (…) ARTÍCULO 9o. MECANISMOS DE PAGO DE LA PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. Para efectos del presente decreto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público establecerá mediante Resolución, y previa consulta con la Superintendencia Bancaria, las fórmulas para el cálculo del saldo de una cuenta individual suficiente para cubrir vitaliciamente una pensión mínima, consultando los precios de las pólizas de Renta Vitalicia vigentes en el mercado, el cual se denominará Saldo de Pensión Mínima. Igualmente establecerá las fórmulas para la proyección de saldos de que trata el inciso 3° y, en general, los demás cálculos indispensables para la aplicación del presente artículo. En desarrollo del artículo 83 de Ley 100 de 1993, cuando la AFP verifique, de acuerdo con los anteriores cálculos, que un afiliado que ha iniciado los trámites necesarios para obtener la pensión de vejez reúne los requisitos para pensionarse contenidos en el artículo 64 de la misma, pero el saldo en su cuenta individual es menor que el Saldo de Pensión Mínima, incluido el valor del bono y/o título pensional, deberá adelantar, a nombre del afiliado, los trámites necesarios ante la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda, para el reconocimiento de la pensión mínima de vejez. Una vez reconocido el derecho a la garantía de pensión mínima por parte de la Oficina de Obligaciones Pensionales, la AFP iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual. En todo caso, la AFP informará a la Oficina de Obligaciones Pensionales cuando el saldo de la cuenta individual indique que se agotará en un plazo de seis meses, con el fin de que se tomen oportunamente las medidas presupuestales tendientes a apropiar los recursos necesarios para que la Nación gire mensualmente a la AFP el valor de la respectiva pensión a partir del agotamiento del saldo. Este reporte se mantendrá mensualmente hasta el agotamiento del saldo de la cuenta individual.

29

En caso de que fallezca el pensionado sin que se haya agotado el saldo y sin que existan beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta, seguirán el tratamiento previsto en el inciso quinto del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 para Retiro Programado. La Nación garantizará a la AFP una reserva de liquidez no inferior al valor correspondiente a un (1) mes de la nómina de pensionados con garantía de pensión mínima. La AFP será la responsable de controlar la supervivencia del beneficiario. Para el efecto, las AFP deberán presentar un plan de control de supervivientes a la Superintendencia Bancaria para su aprobación. ARTÍCULO 10. OTRAS APLICACIONES DEL CÁLCULO DEL SALDO DE PENSIÓN MÍNIMA. El saldo de Pensión Mínima de que trata el anterior artículo, también se aplicará para efectos de determinar los saldos de libre disponibilidad de un pensionado de que trata el artículo 3o del presente Decreto, así como para establecer si aplicado el porcentaje de que trata el artículo 125 de la Ley 100 de 1993, se dispone del capital necesario para la adquisición de acciones de acuerdo con lo dispuesto en la misma disposición.”

Así las cosas, para acceder al pago de la garantía de pensión mínima en el RAIS

no solo basta con adelantar la actuación administrativa descrita en la norma citada

sino que el afiliado debe acreditar una determinada edad, esto es 57 años de edad

las mujeres y 62 años de edad los hombres, es aquí donde se exige una edad

determinada en el RAIS, requisito que en principio es inexistente; adicionalmente,

el afiliado debe acreditar un numero de 1.150 semanas de cotización y disponer

de mucha paciencia para acceder a la garantía estatal, como quiera que el trámite

administrativo de la AFP en la mayoría de los casos es dilatorio, situación que

afecta el mínimo, vital y móvil de los afiliados y menoscaba su dignidad humana,

toda vez que los trabajadores ven burladas las expectativas que tienen a que su

derecho a la pensión se consolidará a esfuerzo propio, al tener que esperar el

aporte que, en estos casos, proporciona el Estado.

De otra parte, el Decreto 142 del 23 de enero de 2006 “Por el cual se modifica el

Decreto 832 de 1996”, en el artículo 3 establece:

“Artículo 3°. Pago de la garantía de pensión mínima en los eventos de redención posterior del Bono Pensional. En los casos de las mujeres a las que no se les puede redimir el bono pensional hasta los 60 años pero cumplen con los requisitos para tener derecho a la garantía de pensión mínima, para determinar el

30

capital mínimo para financiar una pensión de vejez, debe tenerse en cuenta el valor del bono pensional a la fecha de redención del mismo. Si después de efectuado el cálculo se determina que el capital es insuficiente para obtener una pensión mínima antes de la fecha de redención del bono pensional, a pesar de ser suficiente para obtener la pensión mínima a partir de esta misma fecha, la AFP procederá a solicitar el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de manera temporal por el período correspondiente hasta la fecha de redención del bono pensional. La AFP comenzará a pagar la mesada con los fondos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual e informará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el saldo de la cuenta individual para los efectos y dentro del término previsto en el artículo 9° del Decreto 832 de 1996. Una vez se cumpla la fecha para la redención del bono pensional, se pagará el mismo descontando el valor cancelado por razón de la garantía temporal.”

Cabe señalar, que en la práctica esta disposición presenta inconvenientes, pues

es esa la justificación para negar el pago de las garantías de pensión mínima, ya

que las AFP se excusan en el hecho de que el afiliado no tiene la edad específica,

en los casos de las mujeres, para la redención del bono pensional por parte de la

Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

desconociendo la facultad que tienen de solicitarle el reconocimiento de la

garantía de pensión mínima de manera temporal en los eventos de redención

posterior del bono pensional, trámite que normalmente supera los términos

establecidos en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, teniendo que resolverse el

caso ante la jurisdicción ordinaria laboral.

2.2.2. EXCEPCIONES PARA EL PAGO DE LA GARANTÍA DE PENSIÓN

MÍNIMA.

De conformidad con lo artículo 84 de la ley 100 de 1993, se exceptúa de la

garantía de pensión mínima a los afiliados o beneficiarios, según el caso, cuya

suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe, sea superior a lo que

le correspondería como pensión mínima, es este caso no habrá lugar a la garantía

estatal de pensión mínima.

Lo anterior con fundamento en el artículo 3 del Decreto 832 de 1996, a saber:

“ARTÍCULO 3o. EXCEPCIÓN A LA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA. De acuerdo con el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, cuando la suma de las pensiones, rentas y

31

remuneraciones que recibe el afiliado o los beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le correspondería como pensión mínima, no habrá lugar a la garantía estatal de pensión mínima, sin perjuicio del derecho a percibir la pensión que corresponda al saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual. Para los efectos del presente artículo, se entienden incluidos en renta y remuneraciones los saldos de libre disponibilidad de que trata el artículo 85 de la ley 100 de 1993.En desarrollo del artículo 83 de la Ley 100 de 1993, las entidades administradoras y las aseguradoras verificarán con la información a su alcance, que el afiliado o los beneficiarios, según el caso, no se encuentren en los supuestos del presente artículo. En todo caso el afiliado manifestará bajo la gravedad del juramento que los ingresos que percibe mensualmente no superan el límite requerido para acceder a la garantía de pensión mínima. Al efecto, la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) deberá consignar en el documento respectivo, las normas sobre falsedad en documento privado.”

Finalmente, luego de analizar los requisitos y características de la garantía de

pensión mínima de vejez en el RAIS se llega a la conclusión de que ésta opera de

manera excepcional, en atención al principio de solidaridad, cuando los ahorros de

la cuenta individual del afiliado a una AFP privada son insuficientes para el logro

de una pensión, muy a pesar de haber realizado aportes al sistema a lo largo de

toda la vida laboral, siempre y cuando acredite los requisitos de Ley, esto es, una

edad de 57 años las mujeres y 62 años los hombres, más un numero de 1.150

semanas de cotización, a fin de que sea el Estado quien complete el capital

necesario para acceder a la pensión de vejez. Situación que denota la debilidad

del esquema de capitalización individual, por cuando en atención al aludido

principio serian las AFP privadas quienes deberían financiar a los afiliados que no

han logrado acumular el capital requerido para acceder a la pensión de vejez,

pues estas cobran por la administración de unos ahorros sin que se tenga certeza

de que los rendimientos de los mismos junto con el capital acumulado sean

suficientes para alcanzar el monto necesario que le permita obtener una pensión

de vejez, máxime cuando se trata de afiliados que devengan un salario mínimo.

32

CAPÍTULO III.

LOS PRINCIPIOS SOLIDARIDAD Y JUSTICIA FRENTE A LA GARANTÍA DE

PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON

SOLIDARIDAD.

En los dos capítulos precedentes he dejado decantadas las características

generales del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; los tipos de

pensiones de vejez que consagra dicho régimen, sus requisitos, las condiciones

generales, la financiación y garantías mínimas de acuerdo con la Ley, los Decretos

reglamentarios y la jurisprudencia. Ahora deseo considerar los principios de

solidaridad y justicia que se aplican respecto de la garantía de pensión mínima de

vejez a fin de comprender su alcance bajo la concepción de la Corte

Constitucional Colombiana y la teoría de la justicia de John Rawls, capítulos I y V,

a saber: “La justicia como imparcialidad”12 y “Porciones distributivas”13, a fin de

enfocar el objeto del estudio.

Finalmente, se analiza lo que Rawls denomina “el deber de obedecer a una ley

injusta14” en contraposición al ideal planteado por éste en lo que respecta a que

las reglas deberán ser establecidas de tal modo que los hombres sean guiados

por sus intereses predominantes, de manera que promuevan fines sociales

deseables, como quiera que es la sociedad quien elige a sus legisladores y serán

estos quienes desde la perspectiva de sus intereses velaran por una verdadera

justicia normativa que favorezca los derechos de quienes están en desventaja por

encima de salvaguardar la estabilidad financiera del sistema.

3.1. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD COMO FUNDAMENTO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO.

12

RAWLS, 1997, PÁG. 17 13

RAWLS, 1997, PÁG. 243 14

RAWLS, 1997, PÁG. 320

33

Antes de arribar al principio de la solidaridad, es pertinente señalar que el artículo

1 de la Constitución Política define a Colombia como un “Estado social de

derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con

autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista,

fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las

personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.

Bajo este postulado, el Estado debe procurar el establecimiento de un orden

económico y social que permita asegurar los fines del Estado, procurando el

mínimo existencial y la igualdad de oportunidades para todos los colombianos.

La Corte Constitucional con respecto al estado social de derecho ha sostenido

que:

“A diferencia del Estado de Derecho que atiende exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado social de derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma el Estado social de derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional.”15

De lo anterior, se derivan los fundamentos del Estado social y democrático de

derecho, a saber: el principio del respeto por la dignidad humana y el principio de

la solidaridad, entre otros.

El principio del respeto por la Dignidad humana se basa en el respeto general que

se debe a todas las personas, en atención a su dignidad y valor como ser humano.

Además, supone la protección de sus derechos fundamentales a fin de lograr que

todas las personas puedan tener condiciones de vida dignas, ello redunda en una

mayor efectividad de los derechos humanos. En palabras de la corte

constitucional, “la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el

15

Sentencia C-1064/01 –Corte Constitucional.

34

cimiento mismo del Estado social de derecho”. (Sentencia T-310/95- Corte

Constitucional).

Sobre el principio de solidaridad como fundamento del Estado Social de Derecho,

la Corte Constitucional en sentencia C-529 de 2010, expreso:

“La solidaridad de las personas que integran la república es uno de los principios fundamentales del estado social de derecho colombiano. Así lo establece de forma explícita el primero de los artículos de la Constitución. Su condición de principio estructurador de la organización estatal explica en buena medida que la solidaridad, como principio, inspire y defina muchos de los elementos constitutivos de nuestro estatuto superior. La solidaridad es el eje estructurador del principio de igualdad material consagrado en su artículo 13, y el fundamento de todo el régimen de derechos sociales y económicos, incluyendo los derechos de la familia, los niños, las personas de la tercera edad, y los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Es también principio organizador del servicio de salud y saneamiento ambiental y da sustento constitucional a las formas solidarias de propiedad, promovidas desde la propia Constitución.”

3.2. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

La solidaridad se erige como el eje y razón de ser de la seguridad social, como

quiera que en ella se haya su punto de partida, “La solidaridad es principio arterial

de la seguridad social. Se la concibe como cooperación entre todos los miembros

de la sociedad, es decir, como vinculación de todo el cuerpo social en la lucha

contra las necesidades sociales” (TORREGROZA, 2009, Pág. 191)

El artículo 48 de la Constitución Política dispone que la seguridad social es un

servicio público obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control

del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad

en los términos que establezca la ley.

Ahora bien, Américo Plá Rodríguez expresa “Si hay una palabra que pueda evocar

por sí sola la seguridad social, esa es la palabra solidaridad”16.

Por su parte la Corte Constitucional, en sentencia T-471 del 17 de julio de 1992,

enuncia:

16

TORREGROZA, 2009, PÁG. 122.

35

“Surge el derecho a la Seguridad Social como algo inmanente al hombre y al entorno familiar, como producto de la vivencia armónica que debe existir entre el Estado y la persona, entre el patrono y el trabajador, entre la sociedad y el individuo, relación que no es casual sino que se da por la obligante necesidad de la dependencia interpersonal e institucional que existe en toda sociedad medianamente organizada”.

Ahora bien, el literal c del artículo 2 de la ley 100 de 1993 define el principio de

solidaridad como la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las

generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el

principio del más fuerte hacia el más débil.

Expresa, también, que es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema

de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los

recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán

siempre a los grupos de población más vulnerables.

Al respecto, la Corte Constitucional, define la solidaridad en la seguridad social, así:

“Solidaridad en materia de seguridad social se encuentra definida como la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil, definición que debe irradiar todo el entendimiento del régimen de seguridad social en pensiones.”17

“La seguridad social es esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema de seguridad social sino como un servicio público solidario; y la manifestación más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la seguridad social.” 18

Así las cosas, el principio de la solidaridad constituye la razón de ser de la

seguridad social y uno de los fundamentos del Estado social de derecho, por ello

dicho principio se realiza en los dos regímenes de pensiones, esto es, tanto en el

Régimen de Prima Media con Prestación Definida como en el Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad, aunque de manera disímil, porque finalmente cada uno

17

Sentencia C-086/02 – Corte Constitucional. 18 Sentencia C-529/10 –Corte Constitucional.

36

de dichos regímenes garantizan a sus afiliados el reconocimiento y pago de una

pensión mínima, lo anterior con fundamento en el artículo 13 literal h) de la Ley

100 de 1993.

De otra parte, en sentencia C-760 de 2004, la Corte desarrolló con más detalle los

alcances del principio de solidaridad en el sistema pensional:

“La Corte determinó que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los afiliados y beneficiarios. Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo. Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema.

…La Corte Constitucional al referirse al principio de la solidaridad ha señalado que en el actual sistema jurídico este postulado, contemplado en la Constitución, no sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado, que en su condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana (...) Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social. Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley, es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los sectores más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad.

La solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población…”

Así pues, el Sistema General de Pensiones que rige en nuestro país, inicialmente,

basa el principio de la solidaridad no en la financiación de las pensiones por

37

cuanto el sistema es contributivo, sino en la financiación de las cotizaciones a

través del Fondo de Solidaridad Pensional, el cual completa el valor de los aportes

cuando las personas no puedan sufragarlos en su totalidad, de acuerdo a las

exigencias de ley. Vale la pena mencionar que los recursos de que se nutre dicho

fondo provienen de la solidaridad impuesta a los afiliados cuyos ingresos sean

iguales o superiores a 4 salarios mínimos, ello aplica tanto en el Régimen de

Prima Media con Prestación Definida como en el Régimen de Ahorro Individual

con Solidaridad –RAIS-.

Ahora bien, en el párrafo que antecede dije “inicialmente”, porque en ambos

regímenes (público y privado) quien asume la posición de garante para el

financiamiento de las pensiones, finalmente, es el Estado en atención al principio

de la solidaridad, ya sea porque en el fondo público se agoten los recursos o

porque en el fondo privado deba financiar las pensiones de aquellos afiliados que

no alcanzan a completar el capital necesario para acceder a una pensión de vejez,

situación que se verifica, previo al cumplimiento de unos requisito, a través de la

llamada garantía de pensión mínima con cargo al Fondo de Garantía de Pensión

mínima, tema que será abordado a continuación.

3.3. LA SOLIDARIDAD EN EL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL

Para empezar, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad propone un

mecanismo de protección de carácter individual de ahorro privado mediante el cual

el afiliado afronta sus propios riesgos (vejez, invalidez y muerte), toda vez que el

RAIS está constituido por una cuenta de ahorro individual conformada por aportes

obligatorios y voluntarios a la seguridad social, que se incrementa con los

rendimientos financieros de los mismos, en este caso hay ausencia de solidaridad

del titular de la cuenta con los demás y viceversa. Así mismo, está constituido por

dos mecanismos de excepción que pueden darse o no, cuya aplicación es

eventual, esto es, la pensión mínima y los aportes al Fondo de Solidaridad, los

cuales tienen incorporado el elemento de la solidaridad.

38

Así pues, el principio de la solidaridad emerge de manera excepcional solo en dos

hipótesis: la primera, cuando el afiliado con el esfuerzo individual de ahorro no

alcanza a acumular el capital suficiente para disfrutar de un determinado monto de

pensión, caso en cual si se cumplen los requisitos de edad y semanas de

cotización se tiene que acudir a la solidaridad con el fin de completar el capital

necesario para financiar una pensión mínima, esto es, accediendo a la garantía de

pensión mínima. Y la segunda, se refiere al deber que tienen las personas que

devenguen más de cuatro salarios mínimos de hacer un aporte al Fondo de

Solidaridad Pensional para ayudar a financiar las cotizaciones de personas

carentes de recursos que les permitan hacer los aportes al sistema general de

pensiones.

Para la Corte Constitucional el Régimen de Ahorro Individual desarrolla el principio

de solidaridad, al considerar lo siguiente:

“La Corte Constitucional al referirse al principio de la solidaridad, ha señalado que en el actual sistema jurídico este principio contemplado en los artículos 1 y 95 de la Constitución, no sólo vincula a todos los particulares sino también al mismo Estado que en su condición de garante de los derechos de los coasociados está comprometido a prestar el apoyo que requieran las personas para alcanzar la efectividad de sus derechos y para colmar las aspiraciones propias de la dignidad humana.

La solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social y se define, en los términos del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, como la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio de protección del más fuerte hacia el más débil. Adicionalmente, de conformidad con la Constitución y la ley, es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los recursos públicos en dicho sistema se destinen siempre a los sectores más vulnerables de la población. El artículo 60 de la Ley 100 de 1993 al señalar las características fundamentales del Régimen Individual con Solidaridad desarrolla el principio de solidaridad en la medida en que dispone que el Estado debe aportar los recursos que sean necesarios para garantizar el pago de pensiones mínimas, cuando la capitalización de los aportes de los afiliados y sus rendimientos financieros fueren insuficientes.

Igualmente, en desarrollo del principio de solidaridad consagrado en los artículos 48 Superior y 2 literal c) de la Ley 100 de 1993 y con el fin de hacer efectivo el derecho

39

a la seguridad social de los colombianos afiliados al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, el artículo 99 ibídem exige a las administradoras y aseguradoras constituir y mantener garantías para responder por el manejo adecuado de las inversiones representativas de los recursos administrados en desarrollo de los planes de capitalización de pensiones. Al efecto, deberán contar con la garantía del Fondo de garantías de Instituciones Financieras -Fogafín-, con cargo a recursos propios, para asegurar el reembolso del saldo de las cuentas individuales de ahorro pensional, en caso de disolución o liquidación de la respectiva administradora.

De lo anterior se desprende que el Régimen de Ahorro Individual desarrolla cabalmente el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil, en la medida en que se puede obtener una pensión mínima que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte, sino también el financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes.

Ahora bien, es apenas lógico que en el régimen de ahorro individual con solidaridad la integración del capital suficiente para el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes dependa -en lo que concierne al aporte del trabajador-, únicamente de su propio esfuerzo ahorrativo incrementado con sus correspondientes rendimientos financieros. Así fue concebido este sistema por el legislador y por ello se denomina régimen de ahorro individual, caracterizado por que las pensiones se financian con el ahorro proveniente de las contribuciones hechas por los trabajadores, que en su conjunto forman un capital autónomo que es administrado por los fondos privados de pensiones.

La circunstancia de que el legislador no haya previsto la participación de otras personas distintas al trabajador en la conformación de su cuenta de ahorro individual, no puede ser interpretada como una vulneración del principio constitucional de solidaridad de la seguridad social, por cuanto el esquema del régimen de ahorro individual adoptado por el legislador en desarrollo de su libertad configurativa se fundamenta en el esfuerzo individual y personal del afiliado aportante, al cual se agrega el aporte del empleador cuando se trata de trabajadores dependientes tal como preceptúa el literal a) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior sin perjuicio del reconocimiento de la pensión de vejez, para aquellas personas que habiendo cumplido 62 años de edad si son hombres o 57 su son mujeres, no hayan podido alcanzar a generar los aportes para la financiación de la pensión mínima. En estos casos, el afiliado tiene derecho a que el Estado, en virtud del principio de solidaridad, complemente los recursos que hacen falta para el reconocimiento y pago de la pensión mínima, con lo cual se permite el desarrollo del principio de solidaridad.”19

En ese orden de ideas, se considera que al Estado, en atención al principio de la

solidaridad, le compete entrar a suplir las deficiencias de las personas que se

19

Sentencia C-086/02 – Corte Constitucional.

40

encuentren en desventaja frente a los demás, con instrumentos como el Fondo de

solidaridad Pensional, la garantía de pensión mínima y la garantía pensional

general del Estado ante el incumplimiento de las entidades administradoras,

independientemente de que se trate de uno u otro sistema de seguridad social.

En sentencia C-529 de 2010, la Corte expresa que “en el sistema general de

pensiones actualmente vigente existe un conjunto complejo y diverso de

mecanismos que buscan hacer efectivo el principio constitucional de solidaridad en

el sistema pensional. En varias sentencias, la Corte ha repasado los distintos

componentes solidarios del sistema:

“…El legislador se ha ocupado de desarrollar los mecanismos legales a través de los cuales opera el principio de solidaridad específicamente en materia de seguridad social en pensiones, y de manera particular en cada uno de los subsistemas diseñados por él, bien el régimen de prima media con prestación definida que administra el ISS, o el de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de pensiones20. A este respecto la ley establece que, en aplicación del principio de universalidad, la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones hoy en día es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes21. Tal afiliación, en los dos subsistemas, impone la obligación de hacer los aportes que en la misma ley se establecen, destinados al financiamiento de las pensiones y prestaciones futuras, de manera que el reconocimiento de tales pensiones y prestaciones se logra previo el cumplimiento de la referida obligación de cotizar durante el tiempo y en las condiciones fijadas por el legislador.

En relación con los trabajadores dependientes e independientes, la ley dispone que durante toda la vigencia de la relación laboral o del contrato de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones con base en el salario o ingresos que devenguen.22 De conformidad con lo prescrito por el artículo 7 de la ley 797 de 2003, que modifica el 20 de la Ley 100 de 1993, los empleadores cubren el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante. La tasa de cotización en ambos subsistemas es del 13.5% del ingreso base de cotización. (No obstante, a partir del 1° de enero del año 2004 la cotización, por previsión contenida en la Ley 797 de 2003, se incrementó en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización y, adicionalmente, a partir del 1º de enero del año 2005 se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. Además, a partir del 1º de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementarla en un (1%) punto adicional por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.)

4.2.2. De manera específica, el principio de solidaridad en materia pensional se concreta así: en el régimen de prima media con prestación definida, el 10.5% del ingreso base de cotización se destina a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal

20 Sentencia C-967 de 2003 –Corte Constitucional. 21

Ley 797 de 2003, Art. 2. 22

Ley 797 de 2003, Art. 17.

41

efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destina a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad, el 10% del ingreso base de cotización se destina a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y el 3% restante se dirige a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.23

La Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, prevé la existencia del Fondo de Solidaridad Pensional y del Fondo de Garantía de Pensión Mínima. El primero “está destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados.” 24 Dentro de él existe la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada “a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico”, cuyo origen, monto y regulación se establecen en la misma Ley.

Para alimentar el Fondo de Solidaridad Pensional, en la Ley 797 de 2003 se prevé que los afiliados que tengan un ingreso mensual igual o superior a cuatro 4 SLMM, tendrán a su cargo un aporte adicional de un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, y los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 SLMM, de un 0.2%; de 17 a 18 SLMM, de un 0.4%; de 18 a 19 SLMM, de un 0.6%, de 19 a 20 SLMM, de un 0.8% y superiores a 20 SLMM, de 1%; aportes adicionales destinados exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del mencionado Fondo de Solidaridad Pensional.25 También para dotar de recursos al Fondo de Solidaridad, los pensionados que devenguen una mesada superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta veinte (20) contribuyen para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que devenguen más de veinte (20) salarios mínimos en un 2%.

Con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, la Ley 797 de 2003 contempla también el subsidio a los aportes para aquellas personas que, siendo mayores de 55 años, si se trata de afiliados al ISS, o de 58, si son vinculados a los fondos privados de pensiones, carecen de capital suficiente para financiar una pensión mínima26.

4.2.3. El Fondo de Garantía de Pensión Mínima27 pertenece al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad y es un patrimonio autónomo con cargo al cual se completan los recursos que hacen falta para reconocer la pensión mínima que a aquellos afiliados que al llegar a la edad de jubilación no han alcanzado a generarla.28 Como se dijo, este Fondo se alimenta con los recursos provenientes de los aportes de los afiliados que en un 0.5% del ingreso base de cotizaciones dedican a este propósito. 4.2.4. Los anteriores mecanismos de efectivización del principio de solidaridad permiten varios propósitos de socialización de los riesgos de invalidez, vejez o muerte de las

23

Ley 797 de 2003, Art. 20. 24

Ley 797 de 2003, Art.2. 25

Ley 100 de 1993, Arts. 25 y siguientes y Ley 797 de 2003, Art. 20. 26

Ley 797 de 2003, Art. 8, parágrafo 1. 27

Ley 100 de 1993, Art 65 modificado por el artículo 14 de la Ley 797 de 2003. 28

La pensión mínima es la definida en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y corresponde al valor del salario mínimo legal mensual vigente.

42

personas menos favorecidas. Así por ejemplo, las pensiones futuras de quienes hoy en día cotizan con base en el salario mínimo en su momento se verán subsidiadas en aproximadamente un 49.1%.29 También en aplicación del principio de solidaridad, con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional, se podrá ampliar la cobertura del sistema mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tendrían acceso a los sistemas de seguridad social. Además, la subcuenta de subsistencia de dicho fondo, permitirá extender la protección a las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico30. 31”32

Al respecto, es pertinente indicar que si bien existe un marco legal dentro de los

regímenes pensionales a través de mecanismos como la garantía de pensión

mínima en el régimen de ahorro individual, de manera excepcional se propende

por la solidaridad. Sin embargo, resulta un tanto injusto someter a una persona a

una espera prolongada para acceder al aporte que para estos casos específicos

proporciona la nación, toda vez que en muchos casos no es suficiente que el

afiliado a un fondo de pensiones privado, que haya tenido un ingreso base de

cotización igual al salario mínimo, alcance a reunir el capital necesario para

acceder a la pensión por sus propios medios, sino que para hacer efectivo su

derecho a la pensión de vejez tenga que depender de un auxilio del Estado.

3.4. EL IDEAL DE JUSTICIA SOCIAL EN EL SISTEMA PENSIONAL

COLOMBIANO.

Desde la concepción Rawlsiana, “el objeto primario de la justicia es la estructura

básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en que las grandes

instituciones sociales distribuyen los derechos y deberes fundamentales y

determinan la división de las ventajas provenientes de la cooperación social”33

29

Este dato es tomado de la intervención del Ministerio de Hacienda dentro expediente D-4603, correspondiente al proceso que culminó con la Sentencia C- 967 de 2003, que declaró al constitucionalidad de la expresión “En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente”, contenida en el artículo 5º de la Ley 797 de 2003. 30 La edad para acceder a esta protección es de tres (3) años inferior a la que rige en el sistema general de pensiones para los afiliados. 31 Ley 797 de 2003, Art. 2. 32 Sentencia C-1054/04- Corte Constitucional. En el mismo sentido, sentencia C-967/03 –Corte Constitucional. En la sentencia C-

086/02- Corte Constitucional se hizo una síntesis de los elementos solidarios en el subsistema de ahorro individual con solidaridad. 33 RAWLS, 1997, PÁG. 20.

43

Así las cosas, la justicia en una sociedad depende de cómo se asignan los

derechos, los deberes, las oportunidades económicas y las condiciones sociales

en los diversos sectores de la sociedad, bajo este precepto, la justicia tiene un

papel eminentemente distributivo que permea de manera benévola a toda una

sociedad, en este orden de ideas, la justicia se erige como una política pública de

Estado.

Ahora bien, Rawls presenta la idea principal de la justicia como imparcialidad, bajo

esta percepción: “la posición original de igualdad corresponde al estado de

naturaleza en la teoría tradicional del contrato social34. En este caso, la posición

original hace alusión a una “situación puramente hipotética, donde nadie sabe cuál

es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social, nadie sabe cuál es

su suerte en la distribución de ventajas y capacidades naturales, su inteligencia,

su fortaleza, etc.”35. Supone, “que los propios miembros del grupo no conocen sus

concepciones a cerca del bien, ni sus tendencias psicológicas especiales. Los

principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto asegura que

los resultados del azar natural o de las contingencias de las circunstancias

sociales no darán a nadie ventajas ni desventajas al escoger los principios. Dado

que todos están situados de manera semejante y que ninguno es capaz de

delinear principios que favorezcan su concepción particular, los principios de la

justicia serán el resultado de un acuerdo o un convenio justo, pues dadas las

circunstancias de la posición original y la simetría de las relaciones entre las

partes, esta situación inicial es equitativa entre las personas en tanto que seres

morales, esto es, en tanto que seres racionales con sus propios fines, a quienes

supondré capaces de un sentido de la justicia. Podría decirse que la posición

original es el statu quo inicial apropiado y que, en consecuencia, los acuerdos

fundamentales logrados en ella son justos. Esto explica lo apropiado del nombre

“justicia como imparcialidad”: trasmite la idea de que los principios de la justicia se

acuerdan en una situación inicial que es justa”36.

34 RAWLS, 1997, PÁG. 25 35 RAWLS, 1997, PÁG. 25 36RAWLS, 1997, PÁG. 25

44

Al respecto es pertinente aclarar, que la teoría de la justicia de John Rawls se

presenta como una utopía en Colombiana, mas aun en materia de seguridad

social, por cuanto el sistema dual que se planteó con la ley 100 de 1993, más que

propender por el bienestar de toda una sociedad, benefició a un pequeño grupo de

empresarios, bajo la excusa de la sostenibilidad financiera del sistema de

pensiones.

En nuestro país, al reformarse el sistema de pensiones y crearse el esquema de

capitalización a través del régimen de ahorro individual, se produjo una

transformación, como quiera que dicho esquema restringe el principio de

solidaridad a pesar de que se hayan establecido garantías estatales, como la

garantía de pensión mínima, toda vez que la misma opera de manera excepcional,

pero trasladándole la carga al Estado, por cuanto es éste quien finalmente debe

asumir la parte de los aportes que le hace falta al afiliado para acceder a una

pensión de vejez. Sin embargo, dichas garantías estatales pueden tener serias

implicaciones tanto económicas como sociales en atención a la carga que se

impone sobre el presupuesto de la Nación, pues en últimas es el Estado quien

está obligado a responder por las pensiones en caso de fallar las administradoras

y cuando deba responder por la suma faltante del afiliado al RAIS que no logre

acumular el capital suficiente para acceder a la pensión de salario mínimo, previo

el cumplimiento de edad y semanas de cotización exigidos por la ley.

Esta situación más que significar un avance del derecho a la seguridad social, da

muestra de grandes debilidades en el sistema de pensiones, por cuanto lo que

denota es que el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no tiene capacidad

suficiente para garantizar el pago de pensiones de sus afiliados, no obstante,

recibe beneficios económicos por la administración de las cuentas individuales,

situación que es acolitada por la misma Ley.

Sobre el particular, los autores Reveiz, León, Castro y Piraquive (2009), afirman

que “el sistema de capitalización no tiene la capacidad de generar adecuados

retornos para los futuros pensionados, y con la estructura pensional actual no se

45

garantiza que la gran mayoría de los trabajadores logren llegar a una pensión que

permita tener condiciones dignas de vida”.

Es así, como se evidencia que el legislador, a pesar de su elección por voto

popular, no actúa con racionalidad e imparcialidad, por cuanto en muchos casos

no crean la norma bajo principios que propendan por una justicia social sino de

manera aventajada favoreciendo sus propios intereses.

De otra parte, en cuanto a las porciones distributivas, la teoría Rawlsiana expresa

que:

“El principal problema de la justicia distributiva es la elección de un sistema

social. Los principios de la justicia se aplican a la estructura básica y

regulan cómo sus principales instituciones se combinan en un esquema…

El sistema social ha de estructurarse de manera que la distribución

resultante sea justa ocurra lo que ocurra. Para alcanzar este fin, es

necesario establecer el proceso económico y social en el medio de unas

apropiadas instituciones políticas legales. Sin la estructuración adecuada de

estas instituciones fundamentales, el resultado del proceso distributivo no

será justo, por falta de una imparcialidad básica”37.

En este orden de ideas, el objeto de la función distributiva es establecer

instituciones básicas justas, donde la desigualdad resultante este en ventaja de los

menos afortunados y sea compatible con la igualdad de oportunidades para todos.

Bajo esta concepción, Rawls supone que “la estructura básica está regulada por

una constitución justa que asegura las libertades de una ciudadanía igual. La

libertad de conciencia y la libertad de pensamiento se dan por supuestas, y se

mantiene el justo valor de la libertad política. El proceso político se conduce, en

tanto lo permitan las circunstancias, como un procedimiento justo para elegir entre

varios gobiernos y para promulgar una legislación justa. Creo, también, que hay

una justa igualdad de oportunidades (no solo una igualdad formal). Eso significa

37

RAWLS, 1997, PÁG. 256

46

que, además de mantener los tipos habituales de capital social general el gobierno

intenta asegurar iguales oportunidades de enseñanza y cultura, a personas

similarmente capacitadas y motivadas, o bien subvencionando escuelas privadas

o bien estableciendo un sistema de escuelas públicas. También, aplica y subraya

la igualdad de oportunidades en las Actividades económicas y en la libre elección

de ocupación. Esto se logra supervisando la conducta de las empresas y las

asociaciones privadas e impidiendo el establecimiento de restricciones

monopólicas y barreras a las posiciones más codiciables. Finalmente, el gobierno

garantiza un mínimo social, bien por asignaciones familiares y subsidios

especiales por enfermedad y desempleo, o, más sintéticamente, por medios tales

como un complemento graduado al ingreso, llamado el impuesto negativo sobre la

renta”38. Así pues, en términos de Rawls “la justicia de las porciones distributivas

depende de las instituciones básicas y de cómo asignen la renta total, los salarios

y otros ingresos más transferencias” 39

Por lo anterior, un Estado Social de Derecho como el nuestro debe estar

organizado de tal manera que garantice los principios y valores consagrados en la

Constitución Política, donde se integre el principio social, democrático y el Estado

de derecho, con el propósito de desarrollar los fines esenciales del Estado, tal

como lo consagra el articulo 1 superior.

Bajo esta medida, el Estado debe desarrollar políticas económicas que permitan

un sistema pensional sostenible y garante de los derechos de todos los

trabajadores colombianos, en el cual se cree un buen modelo de justicia social en

materia de seguridad social y pensional, donde se apliquen políticas de

redistribución del ingreso y disminución de la pobreza, en que el Estado garantice

un ingreso mensual y vitalicio equivalente, al menos, a un salario mínimo para

todos los colombianos residentes en el territorio, a partir de los 60 años de edad,

a fin de suministrar cierto nivel de bienestar y satisfacer las necesidades y

38

RAWLS, 1997, PÁG. 258 39

RAWLS, 1997, PÁG. 259

47

demandas, en desarrollo del derecho a la seguridad social, constitucionalmente

protegido y amparado bajo normas supranacionales.

Entre tanto no cambie el actual sistema pensional en Colombia, los afiliados al

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-, cuyos aportes de capital se

basan en el salario mínimo, seguirán viendo burlado su derecho a consolidar, a

esfuerzo propio, una pensión de vejez, siendo la garantía de pensión mínima la

única posibilidad que les queda para consolidar su pensión, situación que en el

fondo no responde satisfactoriamente a una verdadera justicia social, pues como

lo he indicado, se engaña al trabajador colombiano y se le deja ante una falsa

expectativa de que con su fuerza de trabajo podrá forjar una pensión en el futuro

que le permita tener una mejor calidad de vida tanto para él como para su grupo

familiar, porque cuando llega el momento en que adquiere el estatus de

pensionado se da por enterado de que sus aportes, los cuales consolidó con tanto

esfuerzo, por si solos, no le alcanzan a completar el capital necesario que le exige

el fondo privado, necesitando de un subsidio del Estado, previo el cumplimiento de

otros requisitos, como: edad y semanas de cotización; no siendo justo, entonces,

que el afiliado pase a formar la larga lista de espera para que el Estado sea quien

complete el capital necesario que le permita acceder al tan anhelado derecho a la

pensión de vejez.

Considero, que el legislador al momento de elaborar la ley en materia pensional,

debió prever que un trabajador con salario mínimo difícilmente podía consolidar

una pensión de vejez, a esfuerzo propio, en el RAIS; para tal efecto debió

restringir la afiliación a tales trabajadores, de tal suerte, que a través del Régimen

de la Prima Media tuvieran asegurada una prestación definida, así el Estado no

tendría porque subsidiar las pensiones de los afiliados a los fondos de pensiones

privados, pues es sabido que quienes hacen uso de la garantía de pensión mínima

son aquellas personas con ingresos bajos, para quienes sus ahorros individuales

son insuficientes para el fin propuesto, esto es, la pensión de vejez, situación que

tampoco resulta justa, por cuanto la AFP ha obtenido una rentabilidad por la

48

administración de los ahorros, teniendo que ser ésta, bajo el principio de la

solidaridad, quien en ultimas debería asumir el recurso faltante de sus propios

afiliados, de este modo si habría una verdadera garantía del derecho a la pensión

de vejez, porque muy seguramente la AFP para no tener que asumir con dicha

carga le hablaría de manera clara a sus afiliados.

Tras este panorama, más que ahondar sobre la utilidad del RAIS para los

trabajadores de salario mínimo que aspiran tener una pensión de vejez a esfuerzo

propio, pienso que es el legislador quien debe crear normas que respondan a los

postulados de justicia social, velando por una verdadera justicia normativa que

favorezca los derechos de quienes están en desventaja por encima de

salvaguardar la estabilidad financiera del sistema; estando obligado a estudiar el

contexto económico, político y social colombiano al momento de expedición de la

Ley, más que limitarse a aplicar modelos foráneos en el tema pensional, que si

bien funcionan en otras partes del mundo no garantizan que en Colombia apliquen

de la misma manera, mientras ello no ocurra, todos los colombianos tendremos

que cumplir con lo que Rawls denomina “el deber de obedecer a una ley injusta”40.

Por último, luego de hacer un concienzudo análisis en los capítulos que

anteceden, es dable concluir que la pensión de vejez, enmarcada dentro de la

garantía de pensión mínima en el RAIS, es una dádiva del Estado en desarrollo

del principio de solidaridad, pues de no contarse con dicho “aporte estatal” se

desvanecería el derecho a la pensión de vejez del trabajador colombiano -de

salario mínimo- afiliado a una AFP privada, muy a pesar de que éste haya

cotizado a lo largo de toda su vida laboral, pues los ahorros y los rendimientos de

su cuenta individual serían insuficientes para consolidar el capital requerido para

acceder a su pensión de vejez, constituida a esfuerzo propio. Toda vez que más

que garantizarse el derecho a un subsidio estatal se debería garantizar el derecho

a la seguridad social –pensión de vejez-.

40

RAWLS, 1997, PÁG. 320.

49

CONCLUSIONES

La pensión de vejez, enmarcada dentro de la garantía de pensión mínima en el

RAIS, constituye una dádiva del Estado en desarrollo del principio de solidaridad,

pues de no contarse con el “subsidio estatal” se desdibujaría el derecho a la

pensión de vejez, toda vez que el legislador más que garantizar el derecho a un

aporte económico del Estado debió garantizar el derecho a la seguridad social

–pensión de vejez-. Como quiera que no es suficiente que un afiliado haya

cotizado con un salario mínimo a lo largo de toda su vida laboral en el Régimen de

Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS- o que, por el contrario, habiendo

cotizado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al trasladarse al

RAIS pueda acceder a una pensión de vejez, toda vez que sus aportes en ambos

casos serán insuficientes para constituir por si solos el capital necesario que

permita acceder a dicha prestación, necesitando de un “aporte económico del

Estado” para alcanzar el tan anhelado derecho a la pensión de vejez, que le

permita tener una vida en condiciones medianamente dignas, situación ésta que

genera una falsa expectativa y una burla a la dignidad del trabajador colombiano.

El proyecto de Ley convertido posteriormente en la Ley 100 de 1993 fue

presentado por el gobierno al congreso en el año 1992, en él se previó un sistema

dual de pensiones: el sistema de prima media con prestación definida y el de

ahorro individual con solidaridad, inspirado en modelos foráneos con situaciones

económicas, políticas y sociales diferentes a las nuestras.

La creación del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad diseñó un modelo

competitivo donde los ganadores son los administradores del sistema de ahorro

individual de pensiones -fondos de pensiones privados-, como quiera que el

trabajador afiliado sale desfavorecido en relación con las expectativas que le

generaba la legislación anterior e, inclusive, el Régimen de Prima media con

50

Prestación Definida, toda vez que los afiliados de bajos ingresos difícilmente

podrán completar el capital requerido para acceder a su derecho a la pensión de

vejez, constituida a esfuerzo propio.

Con la capitalización individual a través del RAIS se restringió el principio de

solidaridad, el cual solo opera de manera excepcional con la llamada garantía de

pensión mínima, que funge como una garantía estatal para todos aquellos

trabajadores cuyos ahorros son insuficientes para el logro de una pensión, muy a

pesar de haber realizado aportes al sistema a lo largo de toda la vida laboral,

situación que denota la debilidad del esquema de capitalización individual, ya que

no tiene capacidad suficiente para garantizar el pago de pensiones de sus

afiliados, por cuando en atención al aludido principio seria la AFP privada quien

debería financiar a los afiliados que no han logrado acumular el capital requerido

para acceder a la pensión de vejez, como quiera que ésta recibe beneficios

económicos por la administración de las cuentas individuales sin que se tenga

certeza de que los rendimientos de los mismos junto con el capital acumulado

sean suficientes para alcanzar el monto necesario que le permita obtener la

aludida prestación, máxime cuando se trata de afiliados que devengan un salario

mínimo, hecho que es acolitado por la misma Ley, porque fue legislador quien

dispuso que sea el Estado el que deba completar lo que le falte en aportes al

afiliado del RAIS.

La solidaridad que se predica del Régimen de Ahorro individual con cargo al

Fondo de Garantía de Pensión Mínima proviene de una parte de las cotizaciones

de todos los afiliados al RAIS. En consecuencia, a pesar de que no se trata de un

régimen donde los aportes y rendimientos de los afiliados integren un fondo

común de naturaleza pública, como sucede en el Régimen de Prima Media con

Prestación Definida, esta característica se asemeja al lineamiento propuesto por

dicho régimen.

51

Además, se puede concluir que no se evaluó lo suficiente el alcance del cambio

legislativo hacia una normatividad como la Ley 100 de 93, por cuanto no se

aprecia una verdadera garantía al derecho a la pensión de vejez en el Régimen de

Ahorro Individual, sino tan solo una garantía a un auxilio económico suministrado

por el Estado, situación que resulta indigna para los trabajadores colombianos -de

ingresos bajos-, que han aportado al sistema a lo largo de toda su vida laboral,

con la ilusión de consolidar su pensión a esfuerzo propio.

Finalmente, si en atención al principio de la solidaridad el Estado es quien debe

financiar las pensiones de los dos regímenes pensionales existentes en el país,

sea porque se agoten los recursos del Régimen de Prima Media con Prestación

Definida o en atención a la garantía de pensión mínima del Régimen de Ahorro

Individual o por insolvencia de las administradoras de los fondos de pensiones

–AFP- , en un futuro no muy lejano se deberá legislar en materia pensional, a fin

de garantizar una pensión de carácter pública para todos los colombianos

residentes en el territorio, donde la edad de acceso requerida sea 60 años,

teniendo como base el régimen de reparto simple, de este modo si estaríamos

frente a una verdadera garantía del derecho a la pensión de vejez que dignifique al

ser humano.

52

BIBLIOGRAFÍA

Afanador Núñez. F. (1993). El Nuevo Régimen General de Pensiones ¿una

garantía social?. Actualidad Laboral, Revista Bimestral 59-60, septiembre-

diciembre. Bogotá, D.C. Legis Editores S.A., pág. 13-17.

Botero Uribe. D. (2001). Teoría Social del Derecho. Bogotá, D.C. 3ª edición.

Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y

Sociales. Editorial Unibiblos.

Cifuentes Muñoz, E. (2001). Estado Social y Democrático de Derecho y

derechos humanos. Bogotá, D.C. Defensoría del Pueblo, pág. 15- 35.

Constitución Política de Colombia, artículos 1, 48 y 95.

Corte Constitucional, Sentencia C-529 de Junio 23 de 2010, MP Mauricio

González Cuervo.

Corte Constitucional, Sentencia C-538 de Octubre 16 de 1996, M.P. Antonio

Barrera Carbonell.

Corte Constitucional, Sentencia C-797 del 24 de agosto de 2004, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

Corte Constitucional, Sentencia C-86 del 13 de febrero de 2002, M.P. Clara

Inés Vargas Hernández.

Corte Constitucional, Sentencia T-1052 del 28 de octubre de 2008, M.P. Jaime

Araujo Rentería.

53

Corte Suprema de Justicia- Sala Laboral, Sentencia de Tutela Nº 43509 del 25

de junio de 2003, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

Cortes Riaño. C. A. (2011). Cartilla de Seguridad Social y Pensiones. Bogotá,

D.C. Legis Editores S.A, 18ª edición, ISBN: 978-958-653-895-4.

Cortes Riaño. C. A. (2012).Régimen de Seguridad Social en Colombia. Bogotá,

D.C. Legis Editores S.A, ISBN: 958-653-095-7.

D.R 510 de Marzo 5 de 2003 Por medio del cual se reglamentan parcialmente

los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003, especialmente su

art. 8.

Decreto 142 de Enero 23 de 2006, por el cual se modifica el Decreto 832 de

1996, especialmente sus artículos 1, 3.

Decreto 1889 de Agosto 3 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la

Ley 100 de 1993, especialmente sus artículos 4 y 12.

Decreto 832 de Mayo 8 de 1996 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley

100 de 1993, y en especial, sus artículos 35, 40, 48, 65, 69, 71, 75, 81, 83 y 84,

especialmente sus artículos 3, 4, 9, 10.

Humeres Noguer H. (2010). Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,

Tomo III, Segunda parte. Las Prestaciones, Capitulo X Las pensiones por vejez

y antigüedad, Pág. 295-312.

Ley 100 de 1993 por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se

dictan otras disposiciones, en especial los artículos 64, 65, 68, 83 y 84.

54

Patiño Beltrán. C.A. (2009). La tutela en pensiones, teórico-práctico. Bogotá, D.C. Editorial Leyer. Rawls. J. (1997). Teoría de la Justicia. México, D.F. Fondo de Cultura

Económica, pág. 17-61, 243- 305, 320-325.

Rincón Herrera. E. (2006). Guía de Protección en Pensiones. Bogotá, D.C.

Primera edición. Librería Jurídica Comlibros y Cía Ltda, pág. 104-119.

Santa María, M. et al. (2010). El sistema pensional en Colombia: retos y alternativas para incrementar la cobertura. Bogotá, D.C. Fedesarrollo, Centro de Investigación económica y social. Torregroza Sánchez. A. E. (2009). Introducción al derecho de la seguridad social. Bogotá, D.C. Grupo editorial Ibáñez.

Consultas en internet

Google académico

Leyex.info

Notinet

Vlex