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OFICINA DE CONTROL

DE LA MAGISTRATURA

GACETA 2014

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La presente publicación ha sido producida por la

OFICINA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA

Palacio de JusticiaPaseo de la República s/n Lima, Perúocma.pj.gob.pe

Impreso por:KG Papeles Gráficos S.A.C.

Jr. Ica 431 - Lima

Todos los derechos reservados. Prohibida la reproducción de este libro por cualquiermedio, total o parcialmente, sin permiso expreso

Hecho el Depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú. Nº 2014-15037

Impreso en el Perú

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GACETA de la OCMA 2014

Contenido

AVANCES Y PERSPECTIVAS EN LA GESTIÓNCONTRALORA DEL PODER JUDICIAL 5

LÍMITES DE LA POTESTADSANCIONADORA DEL ESTADO:LEGALIDAD Y TIPICIDAD 12

TÉCNICAS ESPECIALES DEINVESTIGACIÓN APLICABLES A LACORRUPCIÓN JUDICIAL 20

ENTRE LA INDEPENDENCIA Y LARESPONSABILIDAD FUNCIONALDE LOS JUECES 27

LAS ACCIONES DE CONTROL DELA OCMA Y EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL PENAL 30

LÍMITES ENTRE EL CRITERIOJURISDICCIONAL Y EL CONTROLDISCIPLINARIO: A PROPÓSITODE LA MOTIVACIÓN DELAS RESOLUCIONES 37

FUNCIÓN Y DIMENSIÓN DE LA LABOR ASIGNADA A LA OFICINA DE CONTROL DE LA MAGISTRATURA 41

LA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA Y LA MOTIVACIÓN DE LASRESOLUCIONES JUDICIALES 46

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Visitas Ordinarias, es realizar laborcontralora de carácter preventivo, dadoque los jueces y personal jurisdiccionaltienen la oportunidad de ordenar eldespacho judicial, es decir, que todospongan al día su trabajo a la fecha de lavisita; sin embargo, ello no es óbice paradejar de supervisar tanto la puntualidad,asistencia y atención célere de lasactuaciones judiciales, así como la revisiónde los expedientes para evaluar si existenpor ejemplo diligencias injustificadamentereprogramadas, audiencias no atendidas oresoluciones insuficientemente motivadas,lo que realizamos sin evaluar el criterio

jurisdiccional, porque somos respetuososdel principio de independencia.

En caso de advertirse deficiencias enlos despachos judiciales de las CortesSuperiores Visitadas, éstas son consignadasen un Acta, la cual es suscrita con elcompromiso de subsanarlas en el másbreve plazo, y ha sido en la presente gestiónque se ha implementado el seguimientoen el cumplimiento de las mismas, y encaso de no solucionarse la deficiencia,se ha procedido a tomar los correctivos

correspondientes, para potenciar eladecuado servicio de impartición dejusticia en el distrito judicial visitado.

1.2. Acercamiento a la población: Módulode quejas y Ferias itinerantes.Quejas recibidas en las Visitas JudicialesOrdinarias.

Es importante destacar que las quejasinterpuestas durante la realización de lasVisitas Judiciales Ordinarias, tienen una

rápida atención y solución.A continuación presentamos las cifrasde éstas a lo largo de nuestra gestión.

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QUEJAS ATENDIDAS

AÑO 2013

MESESCORTES SUPERIORES

DE JUSTICIAATENCIÓN

A USUARIOSJUDICIALES

ENEROPIURA 170

SULLANA 163

MARZOSAN MARTÍN 72

HUAURA 65

ABRILLIMA 722

LORETO 184

MAYOAYACUCHO 45

JUNÍN 124

JUNIO MADRE DE DIOS 80LAMBAYEQUE 138

JULIOAREQUIPA 268

CALLAO 132

AGOSTOCUZCO 131

PUNO 121

SEPTIEMBREDEL SANTA 94

LA LIBERTAD 102

OCTUBRE LIMA NORTE 60

NOVIEMBRECAJAMARCA 80

ÁNCASH 210

TOTAL19 CORTES

SUPERIORES DEJUSTICIA

2961

QUEJAS ATENDIDAS

AÑO 2014

MESESCORTES SUPERIORES

DE JUSTICIA

ATENCIÓNA USUARIOSJUDICIALES

ENERO UCAYALI 124

MARZOTUMBES 131

APURÍMAC 71ABRIL LIMA SUR 34

MAYOCAÑETE 34

ICA 70

JUNIO

AMAZONAS 26

HUÁNUCO 126

PASCO 37

JULIO

TACNA 121

MOQUEGUA 89

HUANCAVELICA 49

AGOSTO

PUNO 113

CUZCO 120

SEPTIEMBRE SAN MARTÍN 59

TOTAL

15 CORTES

SUPERIORES DEJUSTICIA 1204

A partir de las Visitas JudicialesOrdinarias se generan una serie deactividades adicionales que coadyuvan a lalabor preventiva de los órganos contralores,esto es, la toma de conocimiento directo delas denuncias de los litigantes, abogados,o cualquier persona interesada, a través delas quejas que interponen en los módulosque a propósito de esta acción contralora

se instalan, y para ello contamos con elapoyo invalorable de la Sociedad Civil,cuyos representantes nos acompañan enel desarrollo de la actividad contralora,para generar un acercamiento espontáneode aquellas personas que no encuentranlas respuestas adecuadas a sus denunciase inquietudes en la Corte Superior de Justicia Visitada, sea por desconfianzaen las autoridades judiciales o pordesconocimiento de sus derechos, asícomo de las competencias de los órganoscontralores, y es por ello que a lo largo de

nuestra gestión se han recibido y atendidoa más de 4000 usuarios judiciales en losdiferentes distritos judiciales.

Módulo de quejas y Ferias itinerantes.Para tener una presencia permanente

en los distintos distritos judiciales detoda la República, tanto para la difusiónde nuestras competencias como en latoma conocimiento de denuncias de lapoblación, hemos venido implementadolos Módulos Itinerantes de atención alos usuarios judiciales, cuya presencia seproduce sin que se desarrolle una Visita Judicial Ordinaria.

CAMPAÑA ITINERANTE DE RECEPCIÓN DE QUEJAS

QUEJAS

MOTIVO LIMALIMA

NORTELIMASUR

CALLAO TOTAL

RECEPCIONA-DAS

367 80 36 80 563

RESUELTAS 205 60 36 79 380

FORMALIZA-DAS

162 20 0 1 183

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Conforme pueden apreciarse delas cifras antes señaladas, se hanrecepcionado 563 quejas, de las cuales sehan resuelto favorablemente y de formacélere 380. Las 183 quejas formalizadas,se están investigando y se ha coordinadocon los Jefes de las ODECMA (Órganos decontrol en cada Corte Superior), a fin queéstos en un plazo razonable, solucionenlas mismas.

Ferias de Sensibilización contra los actosde corrupción

En nuestra intención de acercarnos

a la población, hemos desarrollado portercera ocasión, Ferias de Sensibilización,que tienen la mayor importancia para estaOficina contralora, dado que allí dejamosclara y contundentemente señalado que lasconductas disfuncionales no pueden ser nitoleradas ni permitidas, y aprovechamos esaoportunidad para orientar a la población delos canales a los que puede acudir en buscade un adecuado servicio de impartición dejusticia.

Capacitación y Sensibilización.Dentro de la lucha preventiva de

las inconductas funcionales, otras delas actividades que debemos resaltarhan sido las charlas, exposiciones, ycapacitaciones que con motivo de lasvisitas judiciales ordinarias, y otroseventos, han podido desarrollarse a lolargo de todo el territorio nacional, con laparticipación de destacados magistradosy profesionales, que han permitido nosólo brindar conocimientos profundos

de las diversas especialidades, también através de sus disertaciones se han logradotransmitir una visión armónica de laactividad jurisdiccional con la funcióncontralora, en donde lo único que buscaésta es potenciar y promover la funciónjurisdiccional, elevando los estándaresde calidad y legitimidad frente a laciudadanía.

Uno de los temas más recurrentesen estas exposiciones, es la promociónde los valores del adecuado servicio

de impartición de justicia, que es elresultado de la confluencia de múltiples

factores, pero lo que debemos destacarpor sobre todas las cosas es la honestidady el ejercicio intachable de la laborjurisdiccional, la cual no termina en eldespacho judicial, sino que implica unaconducta diligente y honesta por parte dequienes se desempeñan en la judicaturaasí como de los auxiliares judiciales quebrindan apoyo.

II.- Avances para erradicar conductasdisfuncionales.

2.1. Suspensión del investigado durante el

procedimiento disciplinario.Es absolutamente indispensable que

la función de los órganos contralores,encargados de supervigilar el correctodesempeño en la función jurisdiccional,es decir un actuar honesto, eficaz yeficiente, propicie de parte de dichosjueces contralores, una respuestainmediata, ante el conocimiento yelementos que persuadan de conductascontrarias a los deberes del cargo; estaes la razón por la cual, dada la gravedad

de las inconductas investigadas o inclusosu flagrancia, nuestra reglamentaciónfaculta a separar del cargo al Juez oservidor mientras dure la investigacióndisciplinaria.

Nuestra gestión en lo que va a lafecha, ha impuesto a nivel nacional, 133medidas cautelares de suspensión en elejercicio del cargo y en los casos en queya se han culminado los procedimientosadministrativos disciplinarios, se hanformulado las propuestas de destitución.

La Unidad de Investigaciones Especiales La Unidad de Información e

Investigaciones Especiales de la Ocma,implementada en nuestra gestión, esaltamente especializada y es la encargadade recabar y analizar información quenos permita establecer si un magistradoo servidor puede estar cometiendo actosde corrupción. En esa línea, se puedeestablecer por ejemplo, sí existe desbalancepatrimonial, del magistrado o servidor o de

personas vinculadas, lo cual nos permite

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adoptar las medidas correspondientes encoordinación con otras instituciones yPoderes del Estado peruano.

Operativos Asimismo, se programan acciones por

el personal de la OCMA, contando conla participación del Ministerio Público yla Policía Nacional con la finalidad dedetener conductas flagrantes que vulneranlos deberes de rectitud que debe observarlos magistrados y servidores judiciales;es así como se impide que se realicenactos de corrupción, tramitándose el

expediente administrativo disciplinario,sin perjuicio de las denuncias pertinentesdel Ministerio Público en base a suscompetencias.

2.2. Reordenamiento de ProcedimientosInternos.

A través del reordenamiento delos procedimientos internos, se buscasimplificar y potenciar nuestro trabajoen el desarrollo de los procedimientosadministrativos disciplinarios, para ello,

hemos dictado Directivas para mejorarlos siguientes aspectos:

Cambios en la Formación delexpediente administrativo disciplinario:

Copias necesarias El encuadramiento de lo que es

objeto del procedimiento administrativodisciplinario nos exige, en base a nuestrascompetencias, analizar y supervigilarlos actuados judiciales materia de

denuncia o queja; esto quiere decir quees absolutamente innecesario recabar lascopias de todo el expediente judicial,razones por las cuales únicamente seobtendrán las copias de los actuadosjudiciales estrictamente necesarias yque tengan relación con la inconductainvestigada, dado que no se justifica nise concibe, por ejemplo, que realizadala investigación de una inconductafuncional de un magistrado provisional,que se mantuvo por breve termino en elórgano jurisdiccional, en un expediente

de 10 Tomos, se proceda a sacar las

copias de cada uno de éstos, dado quesu actividad sólo se aprecia en 100 foliosdel Tomo 7, más aún cuando los cargosimputados no se relacionan con toda laactividad desplegada en el expediente.

Foliación electrónicaHemos establecido la foliación

electrónica de los actuados administrativosdisciplinarios, en ese sentido, se hadesarrollado una cartilla electrónicamediante la cual, automáticamentese consignará la foliación en númeroy en letras, y no manualmente como

venía haciéndose, evitándose con elloel dispendio de tiempo y esfuerzos delpersonal, permitiendo ahora una mejorpresentación de los actuados.

Numeración Única del expediente Asimismo, estamos implementando

la numeración única de los actuadosadministrativos disciplinarios.Anteriormente, el sistema informáticogeneraba diversas numeraciones paraidentificar los distintos momentos en

que transitaba la conducta disfuncionalatribuida. Así teníamos una numeraciónpara la queja, luego otro número si esaqueja se convertía en investigaciónpreliminar, un número distinto si seiniciaba procedimiento disciplinarioy otro número diferente si se dictabauna medida cautelar, con lo cual,lamentablemente, puede darse el casode la existencia de hasta 4 números deexpedientes diferentes en base a losmismos hechos, lo cual había generado

desorden y confusión además dedilaciones innecesarias en trámite de losprocedimientos, habiéndose superado enla actualidad esta situación al aplicar lanumeración única de los actuados.

Precisión en los cargos de imputación Adicionalmente, también es

imprescindible tener claro cuál es elobjeto del procedimiento abierto, que secircunscribe al cargo o cargos que seránobjeto de investigación, para la fluidez

en el trámite y defensa del investigado,

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por lo que también se ha dispuesto quese consigne éste de manera clara.

2.3. Sanciones disciplinarias.Si bien la actividad desplegada por

la OCMA (Sede Central) y ODECMA(Órganos Contralores Desconcentrados),tiene como regla ser de naturalezapreventiva; sin embargo, cuandose ha detectado y determinado enel procedimiento administrativodisciplinario, una inconducta funcionalpasible de sanción, ésta se ha impuestocon todo el rigor que nos da la

Constitución y la ley, así como nuestrasnormas reglamentarias, razones por lascuales desde el inicio de nuestra gestiónhasta a la fecha, se han impuesto másde 5000 sanciones, tanto a magistradoscomo al personal auxiliar judicial, lascuales van desde la amonestación,multa, suspensión, hasta la propuesta dedestitución.

En cuanto a esta última, es la sanciónmás grave porque aparta definitivamenteal juez o auxiliar jurisdiccional de la

carrera, empero el órgano disciplinariodel Poder Judicial previa culminacióndel procedimiento administrativo efectúala propuesta, correspondiendo imponerla sanción al Consejo Nacional de laMagistratura.

La OCMA durante la presentegestión, ha efectuado 100 propuestas dedestitución.

También es oportuno destacar queesta Oficina Contralora defiende ytutela la impartición de un servicio de

justicia honesto, eficiente y eficaz, y quelas sanciones impuestas no interfierencon el criterio jurisdiccional porquesomos respetuosos del principio deindependencia en el ejercicio de lafunción jurisdiccional. Así, no toleramosla intromisión de otros Poderes uorganismos, externos o internos,incluso abogados patrocinantes, oalgunos sectores de la prensa, a quienesguardamos respeto en el desempeño desus competencias y funciones, el mismoque pedimos y exigimos en el desempeñode las nuestras.

III. Reducción de tiempos en las investigaciones.

3.1. Nueva Normativa Contralora.El signo distintivo del proyecto pre-

sentado al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, es el mejoramiento integraldel procedimiento administrativo dis-ciplinario, otorgándose competenciasancionadora al magistrado instructor,quien resolverá y sancionará con amo-nestación o multa, indistintamente siel procedimiento se inició en OCMA,sus órganos de línea o en la ODECMA.Nuestra propuesta se enmarca en la

desconcentración general del procedi-miento administrativo disciplinario paraque se resuelva oportunamente y conceleridad en todos los distritos judicia-les de la República, descentralizandonuestras actividades y sobre todo, nues-tras responsabilidades en el conoci-miento de inconductas funcionales, sindejar de lado a las Unidades de Líneade la OCMA.

Nuestro Proyecto del NuevoProcedimiento Disciplinario ha sido

elevado al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial con fecha 17 de mayo de 2014y estamos a la espera de su aprobación.

Propuesta que el Jefe de la ODECMApertenezca a otro Distrito Judicial.

Complementando la presentaciónde la normativa reglamentaria antespreciada, nuestra gestión, con fecha 09de abril del 2014 ha presentado anteel Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,nuestra propuesta referida a que los

Jefes de los Órganos Desconcentradosde Control de la Magistraturapertenezcan, previo consentimientodel magistrado a otro distrito judicial,a efectos de propender a una mayortransparencia y objetividad en lainvestigación y eventual sanción delas presuntas inconductas funcionalesobjeto de procedimiento administrativodisciplinario.

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3.2. Notificaciones electrónicas yVideoconferencias.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Resolución167-2013-CE-PJ, de fecha 14 de agostode 2013, aprobó las notificacioneselectrónicas para los procedimientosdisciplinarios y que actualmente sevienen realizando en 10 dependenciasjudiciales.

Hoy la notificación electrónicaen el procedimiento administrativodisciplinario es una realidad, y el planpiloto inicial que abarcó a nuestraSede Central, Lima, Lima Norte, LimaSur y Callao, se ha difundido a otrasODECMA, como son La Libertad,Lambayeque, Piura, Cusco, Arequipa y Junín. Somos consientes del retardo enla impartición de justicia, pero lo queno es permisible, es que también existaretardo en la investigación de estasconductas irregulares, ello de ningunamanera puede suceder ni tampocotolerarse, y esa fue la razón cuandoempezamos, primero a esbozar ladirectiva y hoy la implementación paso

a paso de este ambicioso plan queimplica la eliminación de la rémora enla actividad contralora, a través de susnotificaciones.

Videoconferencias.Una de las tecnologías de la

información que nos ha permitidoatender de manera oportuna laresolución de los procedimientosadministrativos sancionadores es larealización de videoconferencias, lascuales han logrado, dada la competencianacional de la OCMA, la inmediacióndel órgano contralor con relación ainvestigados que se encuentran en losdiferentes distritos judiciales de toda laRepública, evitando el traslado de estepersonal judicial y magistrados, para lacontinuación de la acción contraloraante nosotros en la ciudad de Lima, yque a lo largo de nuestra gestión se hanrealizado 387 videoconferencias.

La función contralora tiene uncompromiso ineludible con nuestra

comunidad, dado que nosotrosgarantizamos que la funciónjurisdiccional que se despliega en todoel territorio nacional responda a losvalores de justicia y seguridad jurídica,los cuales no pueden ser soslayados,y deben ser tomados como banderapor todos aquellos que desempeñanfunciones con nosotros, no podemosclaudicar en ese empeño.

IV. Conclusiones1. Nuestro compromiso y firmeza contra

de la corrupción es permanente;

hemos iniciado las acciones para suerradicación.

2. La labor de los órganos contralores eseminentemente preventiva; sin embargo,si se producen conductas disfuncionales,éstas son sancionadas con todo el rigorque nos permite la constitución y la ley.

3. Se realizan múltiples actividades deacercamiento a la población a fin de dara conocer nuestras funciones y recogerlas denuncias para solucionarlas.

4. Los proyectos de la nueva

normativa contralora, permitirán ladescentralización y mayor celeridad dela actividad contralora.

5. El uso de las herramientas tecnológicaspermiten la reducción ostensible deplazos en el iter del procedimientoadministrativo para la respuestaoportuna.

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María Leticia Niño Neira RamosJueza de Segunda Instancia y Responsable de la Unidad

de Procedimientos Disciplinarios de la OCMA

LÍMITES DE LA POTESTAD

SANCIONADORA DEL ESTADO:LEGALIDAD Y TIPICIDADCon mención a la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial.

I. Introducción.

En su transformación histórica, el Estadoha sido concebido como un ente en el cualconvergen disímiles potestades o poderes deactuación que, ejercitados de acuerdo al ordenjurídico, producen efectos legales respecto delos cuales los integrantes de la colectividadresultan obligados.

La Constitución constituye la normaprimordial de la cual depende la validez del

orden jurídico en su conjunto, por lo que sureconocimiento normativo ha supuesto queno tenga únicamente un carácter declarativo,sino también una vinculación con carácterobligatorio sobre los destinatarios1. Losprincipios jurídicos fundamentales desupremacía de la Constitución y de su fuerzanormativa, obligan a tener en cuenta tantosu vertiente objetiva, según la cual presideel ordenamiento jurídico, como su vertiente

subjetiva, que implica que ningún acto delos poderes públicos o de la colectividad engeneral, puede vulnerarla válidamente2.

La potestad constituye poder político y,por lo tanto, una vocación organizadora de unconjunto social que forma parte de la soberaníadel Estado, estando más allá del Derechocuando es potencial, y entra en el mundo de lojurídico al normalizarse el poder soberano en

la Constitución, para ser distribuida por estaen los órganos depositarios de la soberanía.Así, la potestad sería una esfera cualquiera delpoder soberano del Estado, que por su carácterordenador de la sociedad se le impone alindividuo con mayor o menor intensidad,dentro o fuera del marco del Derecho, el cual,a su vez, es producto de la soberanía o deuna potestad soberana constitucionalmenteexpresada en los demás niveles normativos.

1 Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N.º 00042-2004-AI/TC, del 13 de abril de 2005.2 Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N.º 5854-2005-AA/TC, del 8 de noviembre de 2005. Sobre la doble vertiente de la

Constitución: la objetiva, contenida en los artículos 51 y 138, y la subjetiva, estipulada en los artículos 45 y 38 de la Constitución.

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El ius puniendi configura una expresiónlatina referida a la facultad de punir, desancionar o de castigar, por parte del Estado,y es ejercido por aquellos órganos a loscuales específicamente ha sido atribuido.En este sentido, la potestad sancionadoraes compatible con la función de prevenciónasignada al control gubernamental, quereposa en el criterio de restringir el podersancionador estatal, teniendo en cuenta queel Estado de Derecho supone la limitación delpoder del Estado por el Derecho, la regulacióny control por ley de los poderes y actividadesestatales; todo poder y actuar del mismo,incluido el poder de castigar, quedaría, por

tanto, sometido a él.Los órganos de control ejercen

una competencia de gestión necesariacomplementaria a la potestad de mando ycorrección para el adecuado cumplimientodel orden administrativo establecido enprocura del interés público y un interés único,cual es, ejercer la pretensión sancionadoradel poder público administrativo mediante unprocedimiento especial, donde el administradotenga suficientes garantías para el ejercicio desu defensa, no en procura del esclarecimiento

de los hechos o de una incertidumbre, sinoque frente a la imputación objetiva de un cargoespecífico; su procesamiento persigue obtenercertidumbre jurídica. En consecuencia con loanterior, los órganos de control se encuentranvinculados a los valores, principios y derechosque emanan de la Constitución, que seconstituye en el fundamento y límite de lapotestad disciplinaria.

Los principios del Derecho Administrativo,y por tanto de la potestad sancionadora, sonsustancialmente iguales a los del Derecho

Penal y emanan de la Convención Europeade Derechos Humanos, creada para protegerlos derechos humanos y las libertadesfundamentales de las personas sometidasa la jurisdicción de los Estados miembros, ypermite un control judicial del respeto dedichos derechos individuales. Así, el artículo44 de la Constitución Política del Estadoperuano preceptúa que es deber del Estadola protección de los derechos fundamentales,

la seguridad de la población, el bienestargeneral. A través de la potestad sancionadora,la Administración puede cumplir sus finesconstitucionales. En concordancia con loanterior, existe la necesidad de someter estapotestad a los mecanismos de limitación ycontrol del poder.

Uno de los mecanismos de limitación ycontrol del poder del Estado está dado en laLey Nº 27444, que regula el ProcedimientoAdministrativo General, la cual, en suartículo 234, respecto a los caracteres delProcedimiento Sancionador, señala que parael ejercicio de la potestad sancionadora serequiere obligatoriamente haber seguido elprocedimiento legal o reglamentariamenteestablecido, diferenciando su estructura ysiendo coherente con el debido proceso,protegido constitucionalmente en la normaprevista en el artículo 139, inciso 3, de laCarta Constitucional, que establece queninguna persona puede ser desviada de la

jurisdicción predeterminada por la ley nisometida a procedimientos distintos de lospreviamente establecidos . En este sentido,se infringe esta regla, entre otras, cuandola Administración formula cargos por unas

razones y luego basa su decisión definitiva enhechos distintos o en una nueva calificaciónlegal de los hechos a los que sirvieron debase a la formulación previa de los cargos.No es legítimo que la Administración pueda,producto de la instrucción, sancionar aladministrado respecto de hechos que no seha defendido, ni por cargos que no han sidolos advertidos con anterioridad 3, o tambiéncuando la Administración formula cargos,pero otorga un plazo reducido para poderejercer adecuadamente el derecho de defensa

y, en este sentido, la garantía preventiva delcargo se justifica en el respeto al derechode defensa del administrado concernido,dado que este derecho (…) consiste en lafacultad de toda persona de contar con eltiempo y los medios necesarios para ejercerloen todo tipo de procesos, incluidos losadministrativos, lo cual implica, entre otrascosas, que sea informada con anticipación delas actuaciones iniciadas en su contra4; siendouna doctrina consolidada por el Tribunal

3 Tesis del Tribunal Constitucional sustentada en su STC Exp. N.º 618-2000-AA/TC.

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Constitucional en diversos precedentes, queel órgano administrativo que ejerza facultadessancionatorias, garantice a plenitud el derechode defensa del investigado, en todas las esferasdel procedimiento preestablecido legal oreglamentariamente, como es el caso delReglamento de Organización y Funciones dela Oficina de Control de la Magistratura5, elcual se remite supletoriamente a los alcancesde la citada Ley, en virtud a su Segundadisposición final. Ello implica, entre otros, senotifique al administrado de los hechos quese le imputen a título de cargo, la calificaciónde las infracciones que tales hechos puedenconstruir y la expresión de las sanciones

que, en su caso, se le pudiera imponer, asícomo la autoridad competente para imponerla sanción y la norma que atribuya talcompetencia; y, bajo estos cargos imputados,permitirle que exprese sus alegaciones y hagavaler su derecho, con los medios de defensapermitidos por ley6.

II. Principio de Legalidad.

Es el Principio más importante dentro delprocedimiento administrativo sancionador

y tiene su base en la frase de FEUERBACH7:Nullum crimen, nullum poena sine lege, quequiere decir: No hay delito. No hay penasin Ley. Solo se considera como delito elhecho y solo se puede aplicar una sanciónpenal si este está establecido previamenteen la Ley . Este aforismo es una auténticagarantía constitucional de los derechosfundamentales de los ciudadanos y un criteriorector en el ejercicio del poder punitivo delEstado Democrático. Para conceptualizarlo,primero ubicaremos el Principio de Legalidad

en el marco normativo general y especial(Reglamento del Procedimiento Disciplinario

y Ley Nº 27444). Así, encontramos el Artículo230 de la Ley N.º 27444.- Principios de lapotestad sancionadora administrativa: Lapotestad sancionadora de todas las entidadesestá regida adicionalmente por los siguientesPrincipios especiales:

1. Legalidad.- Solo por norma con rango deley cabe atribuir a las entidades la potestadsancionadora y la consiguiente previsiónde las consecuencias administrativas quea título de sanción son posibles de aplicara un administrado, las que en ningún casohabilitarán a disponer la privación delibertad.

De la disposición legal anterior, extraemosdos supuestos que conceptualizan al Principiode Legalidad dentro del procedimientoadministrativo sancionador.

4 Tesis del Tribunal Constitucional sustentada en sus STC Exp. N.º 1003-98-AA/TC, 0649-2002-AA/TC y 2659-2004-AA/TC.5 Segunda.- Los Procedimientos Disciplinarios se rigen por la Constitución Política del Perú, el Texto Único Ordenado de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, Ley de Carrera Judicial (cuando entre en vigencia) y el presente Reglamento de Organización yFunciones, supletoriamente por la Ley de Procedimiento Administrativo General y los Códigos Procesales en materia Civil y Penal,en cuanto le sean aplicables, sin afectar su especialidad.

6 Artículo 234, inciso 4, de la Ley N.º 27444.- Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizarlos medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico, conforme al numeral 162.2 del artículo 162, sin que la abstención

del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación.7 Arévalo Vela, Abel Ángel. Principio de Legalidad . En el Curso Derecho Penal-Parte General. Ciclo III. Pucallpa – Perú. 2004.

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PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Atribuye competencia sancionadora (Regla dereserva de competencia)

Establece las consecuencias administrativas(sanciones)

La atribución de la competencia sancionadora a unaentidad pública está atribuida por norma con rango deley (ley formal, una ley orgánica, un decreto legislativoo decreto ley).

Queda absolutamente prohibido que una norma de tiporeglamentaria pretenda, a título de atribución directa ointerpretación, asignar a una persona jurídica de derecho

público, la competencia sancionadora o señalar quésanciones pueda aplicar sobre los administrados en sedeadministrativa.

Solo por normas con rango de ley se establecen lassanciones.

Ninguna autoridad administrativa puede crear, por víareglamentaria o acto administrativo singular, un tipode sanción, quedando limitada su actuación al rolnatural de ser aplicador de las sanciones previamenteestablecidas por normas con rango de ley.

Esto implica que una norma con rango de ley cumplacon enunciar la sanción aplicable (por ej., multa,suspensión o inhabilitación), y además fijar con la

mayor precisión posible sus márgenes de aplicación,su cantidad, duración, etc. (límite máximo de la multa,tiempo de la inhabilitación o suspensión).

La vía reglamentaria solo puede emplearse paraespecificar o graduar sanciones y establecer la forma desu aplicación, pero no para crearlas.

Ejemplo: El artículo 102 de la LOPJ y el artículo 63de la Ley de Carrera Judicial, Ley Nº 29277, señalanla competencia sancionadora de la OCMA; es decir,le atribuyen la facultad sancionadora (investigar ysancionar a los magistrados y auxiliares jurisdiccionales,excepto jueces supremos).

Conforme a la Tercera Disposición ReglamentariaComplementaria Transitoria de la Ley de la Carrera

Judicial N 29277, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial regula el régimen disciplinario de los auxiliaresjurisdiccionales en un plazo de sesenta (60) días depublicada la presente Ley.

Ejemplo: Artículos 49 a 62 de la Ley de Carrera Judicial,describen los tipos de sanciones, lineamientos para suimposición, anotación y cancelación de las sanciones,procedimiento disciplinario a seguir, plazos decaducidad y prescripción, entre otros.

Los artículos 11 a 20 del Reglamento del RégimenDisciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales delPoder Judicial, establecen los tipos de sanciones a losservidores judiciales.

El Principio de Legalidad como manifestaciónde la facultad del Estado de establecer lassanciones que son posibles de aplicar a un

administrado:El Tribunal Constitucional, en adelante

TC, en el Expediente Nº 0010-2002-AI/TC, haestablecido que el Principio de Legalidad exigeno solo que por ley se establezcan los delitos(en el caso del procedimiento disciplinario,las faltas), sino también que las conductasprohibidas estén claramente delimitadas porla ley, prohibiéndose tanto la aplicación poranalogía, como también el uso de cláusulasgenerales e indeterminadas en la tipificaciónde las prohibiciones.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El Principio de Legalidad en materia

sancionatoria impide:A) Atribuir la comisión de una falta si esta no

está previamente determinada en la ley.

B) Prohíbe que se pueda aplicar una sanciónsi esta no está también establecida por laley.

Como lo ha expresado el TC (Caso de laLegislación Antiterrorista, Exp. N.º 010-2002-AI/TC), el Principio de Legalidad impone tres

exigencias:

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√ La existencia de una ley (lex scripta),

√ Que la ley sea anterior al hecho sancionado

(lex previa), y√ Que la ley describa un supuesto de hecho

estrictamente determinado (lex certa).

FUNCIONES DEL PRINCIPIO DELEGALIDAD:

√ Garantiza los derechos y libertadesdel investigado en el procedimientodisciplinario.

√ Afirma la certeza y seguridad jurídica.

√ Limita la potestad de castigar (ius puniendi )del Estado, ya que únicamente se podráejercer esta potestad cuando la conductade una persona se subsume en una figurapreviamente tipificada como falta (delPrincipio de Legalidad se deriva el Principiode Tipicidad o Taxatividad).

En resumen, el Principio de Legalidadpresupone que “Todas las actuacionesdel órgano de control central (OCMA) o

desconcentrado (ODECMA) deberán estaramparadas en la Ley y en el Reglamento. Lasquejas e investigaciones y procedimientosdeberán estar fundamentadas en normapreexistente”.

Legitimación de la sanción administrativa:

a) Reserva legal para la atribución de lapotestad sancionadora:

Entre la eficacia de la represión pública y lagarantía del sancionado.

√ Lex escripta

√ Lex previa

√ Lex certa (en la descripción de laconducta)……tipicidad (+ sanción).

b) Reserva legal para tipificar faltas y habilitarsanciones aplicables.

c) Prohibición de aplicar como sanción laprivación de la libertad.

III. EL SUB PRINCIPIO DE TIPICIDADCOMO EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DELEGALIDAD:

El Debido Procedimiento en materiasancionatoria, sobre la base del Principiode Tipicidad (comprensivo de las vertientespenal y administrativa), el cual ha sidoconstitucionalizado en el artículo 2,literal 24, de la Constitución Política delEstado, considerando que toda personatiene derecho a la libertad y a la seguridadpersonales, y que en consecuencia con ellonadie será procesado ni condenado por actou omisión que al tiempo de cometerse no estépreviamente calificada en la ley, de maneraexpresa e inequívoca, como infracciónpunible; ni sancionado con pena no previstaen la ley .

El artículo 230 de la Ley N.º 27444 regulacomo uno de los Principios de la potestadsancionadora administrativa: la Tipicidad.

Un análisis de los alcances de estePrincipio nos conducirá a identificar lossiguientes aspectos:

a) Contenido del Principio de Tipicidad

exhaustiva;b) Las particularidades de la Tipicidad

exhaustiva en materia administrativa;

c) La colaboración reglamentaria enmateria de tipificación.

El contenido del Principio de Tipicidad:

Este Principio exige el cumplimiento detres aspectos concurrentes:

a) La reserva de ley para la descripciónde aquellas conductas pasibles de

sanción por la administración (SOLOPOR LEY SE DESCRIBEN LAS FALTAS):la norma establece la garantía formalde la reserva en favor de las normascon rango de ley para que sean lasúnicas que puedan calificar conductassancionables administrativamente comofaltas, de tal suerte que se impida quetal función sea ocupada por normasreglamentarias provenientes de lapropia Administración. Con esta reservade ley se busca garantizar legitimidaddemocrática al proceso de fijación

de las faltas y, a la vez, se intenta

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administrativamente únicamentepueden ser las infracciones previstasexpresamente mediante la identificacióncierta de aquello que se considera faltapara los fines públicos de cada sectorestatal. En este sentido, la normalegal debe describir específica ytaxativamente todos los elementos dela conducta sancionable, reduciendo lavaguedad del enunciado sancionable; demodo que, tanto el administrado comola administración prevean con suficientegrado de certeza (lex certa) lo queconstituye falta sancionable. Más aún,la medida de esta suficiencia no estará

en el criterio del legislador, sino en lasuficiencia que pueda tener el enunciadopara un ciudadano con formaciónbásica, como ha sido esclarecido pornuestro Tribunal Constitucional. Enefecto, el TC ha considerado que Elsubprincipio de Tipicidad o Taxatividadconstituye una de las manifestaciones oconcreciones del Principio de Legalidadrespecto de los límites que se imponenal legislador penal o administrativo, aefectos de que las prohibiciones que

definen sanciones, sean estas penaleso administrativas, estén redactadascon un nivel de precisión suficienteque permita a cualquier ciudadanode formación básica, comprender sindificultad lo que se está proscribiendobajo amenaza de sanción en unadeterminada disposición legal.

Ejemplo de ello, los artículos 46, 47 y48 de la Ley de la Carrera Judicial, LeyN.º 29277, en los que se establecenclaramente qué conductas constituyen

faltas leves, graves y muy graves,las cuales están descritas de maneraconcreta y objetiva a fin de que elciudadano común pueda entenderqué conductas son sancionadas y lagravedad de las mismas.

c) La interdicción de la analogía y lainterpretación extensiva en la aplicaciónde los supuestos descritos como faltas(desde el punto de vista concreto,la tipificación es de interpretaciónrestrictiva y correcta).

concretar a la administración única yexclusivamente a su rol de inspectorde la actividad sujeta a fiscalización, y,en su caso, instructor de los procesossancionadores y aplicador de sancionesde evidenciarse infracciones. Sinembargo, la última frase del inciso(«salvo los casos en que la ley permitatipificar por vía reglamentaria») debilitala fórmula del Principio, al admitir quela Ley pueda habilitar la tipificaciónpor vía reglamentaria. En este sentido,tenemos como Principio, el de reservade la ley, y como excepción, que lapropia ley pueda –por consideraciones

de conveniencia administrativa otécnica jurídica– autorizar a la propiaadministración para que a través de unreglamento ejecutivo pueda realizarla tipificación de las faltas respectivas.Como se puede advertir, en este segundosupuesto no cabe hablar de una reservade ley, sino solo una simple coberturalegal previa para que el reglamentotipifique.

Un ejemplo claro y concreto sobreeste aspecto se encuentra en la Ley

N.º 29277, que en sus artículos 45 ysiguientes prescriben las faltas leves,graves y muy graves atribuibles a losmagistrados.

En cuanto a la tipificación por víareglamentaria, un ejemplo claro ennuestra normatividad lo encontramosen la Tercera Disposición ReglamentariaComplementaria Transitoria de la Ley dela Carrera Judicial N.º 29277, que disponeque el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial regule el régimen disciplinario

de los auxiliares jurisdiccionales, lo quese produjo mediante el Reglamento deRégimen Disciplinario de los Auxiliares Jurisdiccionales del Poder Judicial,aprobado por Resolución AdministrativaN.º 227-2009-CE-PJ.

b) La exigencia de certeza o exhaustividadsuficiente en la descripción de lasconductas sancionables constitutivasde las infracciones administrativas(las faltas deben estar correctamentedescritas):

Las conductas sancionables

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IV. PROCESO DE SUBSUNCIÓN DE LASFALTAS –LA CORRECTA TIPIFICACIÓNAL MOMENTO DE INSTAURARPROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS– LOSPROBLEMAS Y LAS CONSECUENCIAS QUEGENERAN LA ERRÓNEA TIPIFICACIÓN:

El órgano de control debe subsumir laconducta en aquella falta que contengaclaramente descritos los elementos objetivosy subjetivos de la conducta. Correlativamenteno se encuentra acorde con el Principio deTipicidad que se subsuma la conducta encualquiera de los siguientes casos:

a) Cuando la descripción normativa de la

falta sea genérica o imprecisa, de modoque no pueda apreciarse verosímilmentecuál es la conducta sancionable.

b) Cuando la descripción normativa de lafalta contenga algún elemento objetivoo subjetivo del tipo que no se hayaproducido en el caso concreto.

Por lo tanto, se consideran contrariasal Principio de Legalidad todas las normasadministrativas que pretendan calificar

conductas sancionables, sin proporcionarinformación suficiente en torno alcomportamiento infractor; al igual que lastipificaciones imprecisas y ambiguas, confórmulas abiertas, en tanto su utilizaciónlleva de suyo, la apertura de un enormemargen de discrecionalidad a la hora deapreciar la existencia de conductas ilícitas.Por ejemplo, el Tribunal Constitucionalha descalificado por inconstitucional, unasanción administrativa-disciplinaria impuestasobre la base del tipo legal contenido en

el artículo 28, incisos a y d, del DecretoLegislativo N.º 276, que establece que (...)son faltas de carácter disciplinarias que,según su gravedad, pueden ser sancionadascon cese temporal o con destitución, previoproceso administrativo:

a) El incumplimiento de las normasestablecidas en la presente ley y sureglamento; y

d) La negligencia en el desempeño de lasfunciones.

En este caso, el Tribunal correctamenteha identificado que (...) las dos disposiciones

invocadas en la resolución que establecela destitución de sus puestos de trabajode los recurrentes, son cláusulas deremisión que requieren, (...) el desarrollode reglamentos normativos que permitandelimitar el ámbito de actuación de lapotestad sancionadora, debido al gradode indeterminación e imprecisión de lasmismas; consecuentemente, la sanciónimpuesta sustentada en estas disposicionesgenéricas es inconstitucional por vulnerar elPrincipio consagrado en el artículo 2, inciso24, literal d, de la Constitución (...) .

Particularidades de la tipificaciónadministrativa:

En aspectos administrativos no esaconsejable llevar a extremos el mandatode tipificación, pues estaríamos frente acasuismos inconvenientes. Los riesgosevidentes son dos extremos perniciosos:

La sobre-inclusión (inclusión dentro de latipificación supuestos específicos que noparticipan de la necesidad de sanción).

la infra-inclusión (exclusión de supuestos

que sí deberían ser sancionables).Ambos riesgos se producen por dos vicios

extremos al tipificar:

Cuando se acude a fórmulas demasiadogenerales, por el recelo a no incluirsupuestos reprochables. Se propicia laposibilidad de sobre-incluir conductasmenores o simplemente que no deberíanser sancionables. Por el contrario, cuandose acude a fórmulas más específicas ydetalladas, se asume el riesgo de reprochar

menos supuestos de los debidos, por serigualmente indebidos. La solución adecuadaparece estar en la línea de lo sintetizadopor NIETO8, en la necesidad de permitir aloperador jurídico un margen de actuacióna la hora de determinar la infracción y lasanción concretas, pero no tanto como parapermitirle que «cree» figuras de infracciónsupliendo las imprecisiones de la norma.

Un ejemplo visto en el TribunalConstitucional, lo constituye el EXP. N.º0535-2009-PA/TC - RODOLFO LUIS

OROYA GALLO contra la Universidad SanIgnacio de Loyola, donde el TC considera

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que la demanda es fundada en la medidaque la decisión de la Universidad esdesproporcionada, no porque el consumode marihuana en el campus universitariono amerite una sanción grave, sino porquela estructura del régimen disciplinarioes ambigua e indeterminada, afectandolos principios de proporcionalidad yrazonabilidad reconocidos en los artículos3, 43 y 200 de la Constitución.

Del Principio de Legalidad se desprendeel Principio de Taxatividad o de Tipicidad.Sin embargo, no se pueden equipararambos principios como sinónimos, pues elPrincipio de Legalidad se satisface cuando secumple con la previsión de las infracciones ysanciones en la ley. El segundo, en cambio,constituye la precisa definición de laconducta que la ley considera como falta9.

En este sentido, el Principio deTaxatividad o de Tipicidad representa unade las manifestaciones o concrecionesdel Principio de Legalidad respecto delos límites que se imponen al legisladorpenal o administrativo, a efectos de quelas prohibiciones que definen sanciones,

sean estas penales o administrativas, esténredactadas con un nivel de precisiónsuficiente que permita a cualquier ciudadanode formación básica, comprender sindificultad lo que se está proscribiendo bajoamenaza de sanción en una determinadadisposición legal 10. Independientemente delo reprochable que pueda ser la realizaciónde conductas, los Principios de Legalidad yde Tipicidad exigen que las sanciones seanproporcionales al hecho punible y que esténclaramente identificadas y singularizadaspues en un estado de derecho, la Taxatividad

de la norma es un Principio aplicable a todaslas instituciones, sean públicas o privadas.

8 NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Editorial Tecnos, p. 264.9 Tribunal Constitucional. Expediente N.º 2050-2002-AA/TC. Sentencia del 16 de abril de 2002. Fundamento 5.10 Ver: Tribunal Constitucional. Expediente N.º 2192-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de octubre de 2004. Fundamento 5.

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Iris Estela Pacheco HuancasMagistrada de Segunda Instancia.

Jefa Adjunta de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA.

TÉCNICAS ESPECIALES DE

INVESTIGACIÓN APLICABLES A LA CORRUPCIÓN JUDICIAL

INTRODUCCIÓNLa corrupción opera de diversas modalidades,

con impacto negativo en las distintas institucionesdel Estado. No se limita solo al uso, apropiación,abuso y desvío de los bienes del Estado, sinoque también pone barreras al goce de derechosfundamentales, a la tutela judicial y al acceso a lajusticia en el Poder Judicial.

Si los actos de corrupción cometidos poralgunos jueces y personal jurisdiccional no sondenunciados por el afectado, son imperceptiblesy muchas veces difíciles de ser descubiertos,debido a la calidad de los sujetos involucrados,las modalidades que utilizan, la falta demecanismos de protección e incentivos paraquienes denuncian.

Estos problemas que se presentan en laestrategia de investigación de los actos decorrupción y la ausencia normativa de técnicasespeciales de investigación hacen difícil sudetección e investigación, incrementando la cifranegra de impunidad.

La Oficina de Control de la Magistratura

actualmente no cuenta con instrumentosnormativos efectivos, tanto a nivel preventivocomo a nivel de procedimiento disciplinario;no obstante, los denodados esfuerzos y lasestrategias de investigación que utiliza paraerradicar los actos de corrupción en las sedesjudiciales, como se demuestra en el considerablenúmero de propuestas de destitución que formulóel año 2012, ascendente a 123 (49 jueces y 74auxiliares jurisdiccionales), y desde el 2013 hastalo que va del 2014, que fueron 147 (58 jueces y89 auxiliares jurisdiccionales)1.

El presente artículo intenta enfocar estaproblemática utilizando herramientas que contieneel Nuevo Código Procesal Penal y las leyesespeciales (criminalidad organizada), métodos alos que se ha tenido que recurrir para combatirla delincuencia, compleja por las peculiaridadesy características que engloba, y que también lospresentan los actos de corrupción judicial aislada.Se trata de técnicas de investigación que puedenser recreadas y adaptadas a la propia naturaleza dela corrupción.

1 Unidad de Sistemas. Oficina de Control de la Magistratura. 1 de octubre de 2014. Lima, Perú.

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MARCO TEÓRICO1 Técnicas Especiales de Investigación de la

Criminalidad OrganizadaPartamos formulándonos la siguienteinterrogante: ¿por qué tendríamos que recurrira las técnicas especiales de investigación dela criminalidad organizada para detectar actosde corrupción de algunos jueces o auxiliares?

La Convención de las Naciones Unidascontra la Corrupción, en su artículo 50,sobre técnicas especiales de investigación,prescribe: 1) A fin de combatir eficazmente lacorrupción, cada Estado Parte, en la medida enque lo permitan los principios fundamentales

de su ordenamiento jurídico interno yconforme a las condiciones prescritas por suderecho interno, adoptará las medidas quesean necesarias, dentro de sus posibilidades,para prever el adecuado recurso, por susautoridades competentes en su territorio, ala entrega vigilada y, cuando lo considereapropiado, a otra índole y las operacionesencubiertas, así como para permitir laadmisibilidad de las pruebas derivadas de esastécnicas en sus tribunales, lo que también sefortalece con la Convención Interamericanacontra la Corrupción.

Estas son técnicas que se usan parainvestigar la criminalidad organizada, quepor su complejidad y secretismo son difícilesde penetrar dentro de sus organizaciones.Si tenemos en cuenta que descubierto unhecho de corrupción, independientementede que constituya delito o no, desde elámbito administrativo sancionador tambiénconstituye una inconducta funcional muygrave, conforme lo tipifica el artículo 48 de laLey de la Carrera Judicial. El inciso 9 prescribe:“Establecer relaciones extraprocesales con las

partes o terceros que afecten su imparcialidad eindependencia, o la de otros, en el desempeñode la función jurisdiccional”. En cuanto alos auxiliares jurisdiccionales tenemos elReglamento de Régimen Disciplinario, cuyoartículo 10, inciso 1, prescribe que son faltasmuy graves: “Aceptar de los litigantes o susabogados o por cuenta de ellos donaciones,obsequios, atenciones, agasajos, sucesióntestamentaria o cualquier tipo de beneficio a

su favor o a favor de su cónyuge, concubino,ascendiente, descendiente o hermanoshasta el cuarto grado de consanguinidad osegundo de afinidad. Igualmente, en casode ofrecimiento de publicaciones, viajes ocapacitación de parte de cualquier instituciónnacional o internacional que tenga un procesoen trámite contra el Estado”, y el inciso 8señala “Establecer relaciones extraprocesalescon las partes o terceros, que afecten el normaldesarrollo de los procesos judiciales”.

Es necesario tener claro que el procesodisciplinario está vinculado al proceso penal.Para comprender esta vinculación partiremosde la teoría del ius puniendi único delEstado que opera tanto para el proceso penalcomo para el procedimiento administrativosancionador. “Esta teoría postula la identidadsustancial entre el derecho penal y el derechoadministrativo sancionador que se equiparanen torno a un supra concepto, que permitecomprender y entender las sanciones penalesy administrativas como manifestaciones deuna misma atribución, cuyos principios,no obstante ser comunes, son aplicados demanera diferente en cada rama”2.

Es cierto que las implicancias jurídicas como

políticas de la aplicación de estas técnicasespeciales pueden generar cuestionamientosa la legalidad de su implementación, perosu uso debe ser con estricto respeto a losderechos fundamentales. Así, el resultadoque se obtenga debe ser totalmente válidopara dar apertura a un proceso disciplinarioy/o proceso penal. Actualmente, por ejemplo,luego de presentada una denuncia por elafectado de un acto de corrupción, se sigueuna estrategia con las herramientas limitadascon que cuenta la Oficina de Control de la

Magistratura y su equipo táctico de la Unidadde Investigación y Anticorrupción. La OCMA,con el juez contralor, junto al MinisterioPúblico y la Policía contra la CorrupciónDIRCOCOR, en un trabajo conjunto, develanestos actos que concluyen con la propuestade destitución y con un proceso penal en sucontra. Es importante señalar que en estoscasos, desde un inicio, el operativo lo lleva acabo un representante del Ministerio Público

2 DELGADO CONTRERAS, César. Procedimiento administrativo sancionador . Contraloría General de la República – EscuelaNacional de Control, Lima, Perú, 2012, p. 23.

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y al intervenido se le garantiza sus derechosfundamentales, más aún si actualmente estávigente en todo el país el nuevo CódigoProcesal Penal del 2004 en lo que se refiere adelitos contra funcionarios públicos.

La misma Convención señala que losEstados pueden hacer uso de acuerdo a suderecho interno de un conjunto de técnicas quepermitan descubrir estos actos de corrupción,entre ellas tenemos: “a) Vigilancia técnica:interceptación telefónica y ocultamientode micrófonos, b) Vigilancia y observaciónfísica, c) Operaciones encubiertas y recursoa las operaciones “trampa”, d) Informadores,e) Prueba de integridad, f) Supervisión detransacciones financieras”3.

Es decir, este instrumento de carácterinternacional, del que forma parte el Perú,posibilita a los Estados miembros el uso detécnicas especiales de investigación paraerradicar este flagelo de la corrupción queafecta gravemente a la sociedad y que, en elcaso judicial, afecta la seguridad jurídica, laconfianza ciudadana, la institucionalidad y eldesarrollo sostenible del país.

2 Técnicas Especiales de Investigación queincorpora el Nuevo Código Procesal PenalEn el Perú, con la vigencia del Nuevo

Código Procesal de 2004, se ha incorporado enel Título IV un conjunto de técnicas especiales,para la obtención de evidencias probatoriase identificación de los autores, coautoresy cómplices de delitos de criminalidadorganizada, a nivel nacional e internacional.A continuación, señalamos las incorporadasen este instrumento normativo.

2.1. Circulación y Entrega vigilada deBienes Delictivos o Actos Especiales deInvestigación

“Es una técnica especial deinvestigación que consiste en permitirque remesas ilícitas o sospechosasde bienes delictivos, circulen por elterritorio nacional o salgan o entren en

3 UNODC (Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, Viena). Guía Técnica de la Convención de las NacionesUnidas contra la Corrupción. New York, 2010, pp. 201-203.

4 Comisión de Reglamentos y directivas internas del Ministerio Público. Reglamento de circulación y entrega vigilada de bienes

delictivos y agente encubierto (aprobado por Resolución N.º 729-2006-MP-FN, del 15 de junio de 2006). Consulta en internet: 19de enero de 2014: http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/fc16a3_codigo_reglamento_tecnicas.pdf

él, sin interferencia de la autoridad ybajo su vigilancia, con el fin de descubrire identificar a los involucrados de lacomisión de algún delito vinculado conla criminalidad organizada”4.

El artículo 340 del NCPP incorporaalgunas de las técnicas especiales deinvestigación que considera la Guíade las Naciones Unidas contra laCorrupción, como es la Circulación yEntrega Vigilada de Bienes Delictivos .Este artículo ha sido modificado por laLey Nº 30077, publicada el 20 de agostode 2013, la misma que entró en vigenciasolo por tres días, transcurridos los 120días de su publicación, pero actualmentese encuentra vigente.

Está herramienta jurídica que, en elderecho comparado, “tiene su fuente enla Ley Orgánica Española N.º 5/1999,se adecúa a los instrumentos jurídicosinternacionales –Convención de Vienade 1988, Recomendaciones del GAFI,el Reglamento Modelo para el Controlde Sustancias Químicas de la CICAD-OEA, y especialmente la Convención delas Naciones Unidas sobre delincuencia

Organizada Transnacional, suscrita yratificada por el Perú”5.

En el Perú, esta técnica estabaprevista en el Decreto Legislativo N.º 824como “Remesa Controlada” en la Ley deLucha contra el Tráfico Ilícito de Drogasy solo se limitaba a este tipo de delitos;sin embargo, con el Nuevo CódigoProcesal Penal se extiende a otras formasde criminalidad organizada y tiene supropio procedimiento.

2.2. Agente Encubierto“El agente encubierto es un

procedimiento especial autorizado por elfiscal, con la reserva del caso, medianteel cual un agente policial, ocultando suidentidad, se infiltra en una organizacióncriminal con el propósito de determinar

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su estructura e identificar a sus dirigentes,integrantes, recursos, modus operandi yconexiones con asociaciones ilícitas”6.

Como bien lo señala el MinisterioPúblico en el Reglamento citado, sutratamiento es muy delicado por el riesgodel bien jurídico “vida” que se pone enjuego, por eso es excepcional y deberesponder al principio de subsidiaridad.Esta técnica no fue considerada en laConvención de las Naciones Unidascontra el Tráfico Ilícito de Estupefacientesy Sustancias Sicotrópicas, celebrada el 19de diciembre de 1988, en la ciudad deViena. En el Perú, dentro de la política dela lucha contra el tráfico ilícito de drogas,con la finalidad de prevenir, investigar ycombatir la delincuencia en sus múltiplesmodalidades, se dio el Decreto LegislativoN.º 824, que establecía procedimientosespeciales de Investigación Policial, como laRemesa Controlada y el Agente Encubierto .Sin embargo, sobre esta última técnica nodefinió los órganos, los procedimientosni las atribuciones y responsabilidadesque supone su ejecución, siendo la faltade reglamentación el motivo por la que

los operadores del derecho la aplicaronen una forma desarticulada, contándoseúnicamente con la experiencia comparada.

El artículo 341 del NCPP incorporael Agente Encubierto y en el artículo 34incorpora las Operaciones encubiertas ,estableciendo sus procedimientosespeciales. El Poder Judicial e institucionesdel Estado encargadas de la persecuciónde este tipo de delitos, con la finalidadde combatir en forma conjunta ladelincuencia organizada han presentado

cuatro (4) protocolos y una guía deactuación contra la delincuencia ycrimen organizado en estos últimosmeses. Los cuatro primeros referidos a lasmedidas limitativas de derechos, como elallanamiento, impedimento de salida delpaís, intervención o riesgo de intervencióno grabación de registro de comunicacionestelefónicas o de otras comunicacionesy levantamiento del secreto bancario,

reserva tributaria y bursátil.

Se trata de una herramienta de

trabajo práctica y rigurosa para evitardesfases, vacíos o deficiencias en laaplicación de los principales métodos deinvestigación criminal, estandarizandoy uniformizando la labor de jueces,fiscales, policías y demás instituciones enlos diversos procedimientos necesariospara una investigación eficiente y eficaz.

Muchos se preguntarán: ¿qué tiene quever esto con la actuación funcional de losmagistrados y auxiliares jurisdiccionales?La interrogante es válida. Expliquemosun poco. No es que en el Poder Judicialexista una criminalidad organizada sinoque la realidad y el estudio de camponos suministra información que existenactos de corrupción de algunos juecesy servidores que si no son denunciadospor los afectados, detectarlos es difícily complejo, por diversas factores: tiposde sujetos involucrados, clandestinidad,intermediarios, presiones, etc., lo quegenera un espacio de impunidad.

Somos conscientes de lo delicadode la aplicación de estas técnicasespeciales, incluso a la criminalidadorganizada. Sin embargo, analizando lasrazones por las que se crearon, de algunaforma esa complejidad y dificultad deidentificar estos actos ilícitos y a suspresuntos responsables nos pueden servircomo marco para adecuar o recrearen forma creativa algunas de ellas a lainvestigación de casos de corrupción quese dan en el ámbito judicial, sin sujetarsea la rigurosidad de los procedimientos enel crimen organizado.

3 Características principales que hacen quehechos de corrupción sean difíciles dedetectar e investigar

A continuación, señalamos algunasparticularidades de la corrupción en general7.

Son actos de naturaleza opaca que raravez se documentan. En efecto, el contextopropicio para la generación de actos de

5 Comisión de reglamentos y directivas internas del Ministerio Público. Reglamento de circulación y entrega vigilada de bienes

delictivos y agente encubierto. Op. Cit., s/p.6 Ibídem.

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corrupción es aquel donde impera la falta depublicidad. Por ello, el intercambio es pornaturaleza sumamente opaco.

Son actos que suelen requerir el desplieguede maniobras complejas. Requiere contarcon una opinión técnica incluso para poderidentificar aspectos centrales de la maniobradelictiva y/o acreditar la existencia de unperjuicio cuando así lo exijan el tipo parasu consumación. Su investigación requieremás tiempo y recursos, y se presentan seriasdificultades a la hora de individualizar a lossujetos responsables.

Son actos que dejan víctimas difusas omediatas. En otros delitos existen víctimasdirectas; en los actos de la corrupción, lavíctima estaría corporativizada en el Estadomismo o en la sociedad en su conjunto,los que al no participar directamente en lainteracción corrupta no suelen percibir eldaño de manera espontánea y eso lleva, porconsiguiente, a que el acto no salga a luz pordelación de un “perjudicado”.

Son actos que no suelen ser denunciadosy respecto de los cuales existen pocosincentivos para atestiguar sobre su comisión.Aquellas personas que podrían colaborarcon la investigación, ya sea denunciandoestas maniobras o bien atestiguando respectoa ellas, pueden sentirse amedrentadas por laposición de poder (político y/o económico)que ocupan aquellos involucrados en lamaniobra; temor que incluso (y de maneralegítima) se traduce en el miedo a perderfuentes de trabajo (y en algunos casosextremos) en preocupación por su integridad.

No suelen ser socialmente percibidoscomo actos realmente dañinos, ni quedespierten el mismo reproche social que

otros actos delictivos. En la medida enque se los perciba negativamente, comohechos verdaderamente perjudiciales paralas relaciones vitales de una sociedad, selograrán aumentar los incentivos para surevelación.

En supuestos de corrupción estructuralo sistémica, suelen ser actos cometidos porpersonas que conforman redes de corrupción.

7 COLOMBO–HONISCH. Delitos en contrataciones p úblicas. Citado por HONISCH, Paula. ¿Por qué es tan complejo detectar,

investigar y castigar hechos de corrupción? http://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/Honisch-Paper-8-10.pdf.Consulta en internet: 26 de enero de 2014.

Su inserción dentro de las élites políticas y enel mundo de los negocios genera entre susintegrantes ciertos sentimientos de lealtad yreciprocidad que pueden ser muchos casosmás fuertes que los que produce la propialey. A raíz de estos vínculos, en el análisiscosto-beneficio que realizan, consideran quela red los compensará de alguna manera porel sacrificio que están dispuestos a hacer. Porel contrario, aquellos que no integran la redo no son leales a estos principios, puedenser castigados aún sin haber cometido faltaformal alguna.

Estas características, en gran parte, sonsimilares a los actos de corrupción judicial,con características y modalidades muy sutiles.A manera de reflexión, podríamos citar, porejemplo, el caso de algunos servidores queno quieren ser jueces porque ganan máscomo auxiliares. La pregunta es: ¿por qué?Otro caso es la del juez que recurrió a lacomputadora para colocar la cifra requerida,evitando decirlo oralmente. Como esos casosexisten cientos que son imperceptibles y queel sistema no los puede procesar.

4 Clases de técnicas especiales de investigaciónpara detectar actos de corrupción judicial

Estas técnicas especiales de investigacióndeben llevarse a cabo en el marco estrictode respeto a los derechos fundamentales dequienes resulten involucrados en un hecho decorrupción. No serían de la magnitud de lasque se aplican en criminalidad organizada,donde la ley estable su propio procedimiento.En el caso de la corrupción judicial, se podríaaplicar algunas técnicas recreadas en base a lafacultad que el artículo 4 del Reglamento deOrganización y Funciones le otorga a la OCMA,

de implementar acciones de inteligenciaque le permitan detectar irregularidades queatenten contra la eficacia y correcta prestacióndel servicio de justicia. Pero para que la luchacontra la corrupción sea agresiva, se requierede instrumentos normativos al respecto.

En principio, estas técnicas especiales deinvestigación serán aplicadas en aquellasCortes Superiores o Salas y/o Juzgados donde

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de fuentes abiertas y cerradas, en esteúltimo caso la que entregan los agentesde control, informantes y colaboradores.Luego, en forma reservada, organizarla,analizarla, cruzarla con la técnica deconcatenación del “dato suelto” y, sise encuentran elementos o evidenciasde hechos irregulares, inmediatamenteactuar. Esta sería una forma bastanteefectiva de detectar actos de corrupción.

4.3. El colaboradorA diferencia del colaborador eficaz,

que conforme al Código Procesal Penal

de 2004 tiene su propio procedimientoy es parte de la propia organizacióncriminal, en el caso de la Oficina deControl cualquier ciudadano podría ser«colaborador», especialmente el personaljurisdiccional, quienes si conocende algún acto de corrupción, puedendenunciarlo, sin revelar su identidad.Podría premiarse la información proveídaque permita detectar casos graves decorrupción, en el caso de ciudadanosa través de incentivos económicos y sifueran trabajadores del Poder Judicial,mediante el otorgamiento de becas deestudios o especialización.

Es importante, en este caso, unaUnidad de Inteligencia dentro de laOCMA, que se encargaría de recabar todala información proporcionada por loscolaboradores, sin consignar su identidad.Luego, de oficio, corroborarla e iniciar lainvestigación si lo amerita. De esta forma,se estaría protegiendo a quienes brindaninformación y se incentivaría a denunciarlos actos de corrupción.

4.4. Auditorías anualesIdentificadas las Cortes Superiores

donde existe el mayor número dequejas, procesos disciplinarios ycuestionamientos públicos, se deberealizar una auditoría no solo a los órganosjurisdiccionales que son más recurrentes,sino también a las Presidencias delas Cortes Superiores donde existencuestionamientos en la designación

de jueces supernumerarios. Se hadeterminado que un gran número de estos

cometen inconductas de suma gravedad,como otorgar medidas cautelares, dejarsin efecto investigaciones de lavado deactivos, etc., sin mayor fundamento nijustificación alguna.

En estas auditorías se debe verificarlos motivos de los cambios continuosde estos jueces y verificar qué procesosse resolvieron durante esos periodos decambio. Pasa lo mismo con el personalque a veces, sin mayor justificación ocriterio técnico, es cambiado. Hay quetener presente que el personal es unafuente de información valiosa, teniendocuidado de aquel mal personal quemuchas veces hace afirmaciones porvenganza u otros factores subalternos ala finalidad de esta técnica.

CONCLUSIÓNEn términos generales, es necesario que

se revise y se incorpore en el Reglamento delProcedimiento Disciplinario de la Oficina deControl de la Magistratura y el Poder Judicial,las técnicas especiales de investigación,proveyendo de mejores herramientas para

que la Oficina de Control de oficio, detecte,investigue y sancione actos de corrupción, yque no solo se sancione los que provengande una queja del usuario afectado. Todo elloacorde con el Reglamento de Organizacióny Funciones de la OCMA y el artículo 50de la Convención de las Naciones Unidascontra la Corrupción, que permiten aplicaracciones de inteligencia y técnicas especialesde investigación. Dentro de estas técnicassugerimos aplicar las técnicas especiales alas que denominados: agente de control,el informante, el colaborador y auditorías

anuales.

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Eddy Luz Vidal CcantoMagistrada de primera instancia de la Unidad de Investigación y

Anticorrupción de la Ocma.

Si bien la Independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, como principio-deberconsagrado en el artículo 139.2 de la Constitución Política del Estado, constituye una

garantía para los justiciables y la sociedad en su conjunto, pues preserva a la judicatura de

las intromisiones externas o internas de cualquier índole, cabe precisar que la intervención

del órgano de control ante denuncias que contienen cuestionamientos a decisiones

jurisdiccionales no colisiona con tal principio, pues su labor se circunscribe a revisar si

el magistrado, al expedir la resolución cuestionada, ha dado cumplimiento a los deberes

que le impone el artículo 34 de la Ley de la Carrera Judicial y el artículo 184 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, sin entrar a analizar los argumentos de fondo de la decisión.

ENTRE LA INDEPENDENCIA Y LA

RESPONSABILIDAD FUNCIONALDE LOS JUECES

En los últimos años escuchamos con muchafrecuencia cómo la prensa cuestiona en grandestitulares las decisiones de los jueces, en casos enlos que generalmente se encuentran involucradospersonajes políticos, de la llamada “farándula”, oque por la trascendencia social de la cuestión enlitigio o por la coyuntura política, se han convertidoen mediáticos; siendo el común denominador,que al presentar la noticia el periodista solo hacereferencia a lo que las partes interesadas refieren,concluyendo, sin ningún análisis legal ni de losfundamentos de la resolución cuestionada, quela misma trasgrede la ley, vulnera derechos,

obedece a intereses ocultos o que es producto dela corrupción de los magistrados; y enarbolandola bandera de la corrección y la justicia, pidenque se dejen sin efecto y que se separe o sancioneejemplarmente a los jueces que la expidieron.

Como efecto de tales noticias, encumplimiento de las funciones y atribucionesestablecidas en el artículo 4 del Reglamentode Organización y Funciones de la OCMA, laoficina pertinente debe iniciar una investigaciónpreliminar a fin de determinar si al expedirse el

pronunciamiento cuestionado se ha incurridoen alguna irregularidad o inconducta por parte

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1 Art. 184.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.2 Art. 186.1 de la LOPJ y Art. 35.1 de la Ley Nº 29277- LCJ3 Exp. 0023-2003-AI/TC, FJ 28,29, 31 y 33; Exp.004-2006-AI/TC, FJ 14.

del juez o del personal del órgano jurisdiccionalaludido.

Por su parte, los jueces involucrados en talesdenuncias se ven impedidos de explicar susdecisiones o de dar una respuesta inmediata adichos cuestionamientos a través de los mediosde comunicación, pues tienen el deber deguardar absoluta reserva sobre los asuntos enlos que intervienen1; siendo el único espacioque les es permitido para defender la rectitudde sus resoluciones, al interior de los procesosinvestigatorios a los que se ven sometidos, anteControl Interno.

Ante este panorama, y si bien, al parecer, elcomportamiento de los medios de comunicaciónse sustenta en el derecho a la irrestricta “Libertadde Expresión” y a la finalidad fiscalizadora dela labor periodística, cabe advertir que este,como todos los derechos fundamentales, noes absoluto y encuentra su límite justamenteen el derecho y principio constitucional de“Independencia en el ejercicio de la funciónjurisdiccional”, el cual se encuentra consagradoen el artículo 139.2 de la Constitución Políticadel Estado, en el que se reconoce la autonomíade los jueces y la prohibición de interferencia ensus funciones, que también se han reconocido

en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en laLey de la Carrera Judicial2, el cual, a su vez,tampoco es absoluto, pues tiene como correlatoel límite que le imponen la Constitución y lasleyes, y porque al amparo del mismo no puedesoslayarse la obligación de los juzgadores demotivar debidamente sus decisiones, ya que sololas resoluciones debidamente motivadas reflejano evidencian el sustento del criterio asumido ydesvirtúan cualquier alegación de arbitrariedadde la decisión.

SOBRE LA INDEPENDENCIA DE LA FUNCIÓNJURISDICCIONAL.

Al respecto, resulta pertinente establecer conclaridad el alcance de la aludida “Independenciade la función jurisdiccional”, remitiéndonos paraello a lo sostenido por el Tribunal Constitucionalen reiterada jurisprudencia3, en la que estableceque “La independencia judicial debe ser entendidacomo aquella capacidad autodeterminativa para

proceder a la declaración del derecho, juzgando yhaciendo ejecutar lo juzgado dentro de los marcosque fijan la Constitución y la Ley. En puridad, setrata de una condición de albedrío funcional” ;esta definición alude a una condición personaldel juzgador, pues se refiere a su “CapacidadAutodeterminativa”, la cual irremediablemente seencontrará ligada a su formación ética y moral,así como a su firmeza de convicciones y fortalezade carácter, para no abdicar a esa facultad antelas distintas presiones que se presenten.

Por otro lado, entendemos también que laindependencia de la función jurisdiccional, comoprincipio-deber con rango constitucional, es unagarantía para los justiciables y la sociedad en suconjunto, pues preserva a la judicatura de lasintromisiones externas o internas de cualquieríndole, encontrándose dentro de estas las quereferimos al principio, esto es la presión de laprensa, que en algunos casos, excediendo sufunción fiscalizadora, no solo pretende influenciaren el ánimo del juzgador, manejando la opiniónpública, sino que en realidad responde ademásal interés de determinados grupos de poder, quebuscan asegurar un pronunciamiento que losfavorezca en determinados casos concretos.

Siendo esto así, y refiriéndonos siempre a la

independencia funcional de los jueces (sin por ellomenospreciar la trascendencia e importancia dela independencia institucional del Poder Judicial),encontramos que para ejercerla plenamente, serequiere de una solvencia profesional y ética, queles permita emitir un pronunciamiento arreglado aley y al derecho, con una motivación congruentey clara, que evidencie la transparencia,imparcialidad e independencia del juzgador;siendo estas las armas idóneas que puedenesgrimirse para no sucumbir ante las presiones oinjerencias que se presenten.

LA INCONDUCTA FUNCIONAL EN LAEXPEDICIÓN DE LAS RESOLUCIONES

Si bien en los párrafos precedentes hemosexplicado la trascendencia de la independenciafuncional de los jueces, así como la garantíaconstitucional que la preserva, no podemos evitarpronunciarnos sobre lo que constituiría el otrolado de la moneda, que es justamente el producto

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de la abdicación de algunos pocos jueces deejercer su independencia funcional, esto, esexpedir resoluciones irregulares.

Al respecto, cabe precisar que, en principio,no corresponde al órgano de control la facultadde revisar el contenido de las resolucionesemitidas al interior de un proceso judicial, puesel artículo 186 de la LOPJ y los artículos 34.1 y35.1 de la Ley de la Carrera Judicial establecentaxativamente, tanto en el ámbito de los derechoscomo en el de los deberes de los jueces, laindependencia de la función jurisdiccional queestos ejercen y la prohibición de interferir endicha función, estando reservada la facultad derevisión únicamente al superior a quién se elevael proceso en grado de apelación; sin embargo,cuando nos encontramos con casos en los que secuestiona la decisión contenida en una resoluciónexpedida en un proceso judicial, por carecerde motivación o por contener una motivaciónaparente, nos encontramos frente a la infracciónde uno de los deberes que le impone al juzgadorel artículo 34.1 de la Ley de la Carrera Judicial,pues tales carencias constituyen propiamenteuna afectación al debido proceso, cuyaobservancia trasciende al mero cumplimientodel deber referido, ya que el debido proceso en

realidad es un derecho fundamental, con rangoconstitucional, cuya vulneración no puede sersoslayada invocando la consabida independenciafuncional de los jueces, pues esta última prohíbe lainjerencia en la decisión jurisdiccional sustentadaen la ley y el derecho, y que además se encuentredebidamente fundamentada.

En este orden de cosas, podemos colegirque la intervención del órgano de control antedenuncias que contienen cuestionamientos adecisiones jurisdiccionales no colisiona con la“independencia de la función jurisdiccional”,

puesto que su labor se circunscribe a revisar si elmagistrado, al expedir la resolución cuestionada,ha dado cumplimiento a los deberes que le imponeel artículo 34 de la Ley de la Carrera Judicialy el artículo 184 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin entrar a analizar los argumentos defondo de la decisión, puesto que la finalidad dela función contralora es verificar si el magistradoha incurrido o no en alguna de las inconductastipificadas en los artículos 46, 47 y 48 de la Leyde la Carrera Judicial, a fin de aplicar la sanciónpertinente, sin que ello interfiera en modo algunoen la tramitación del proceso en el que se expidióla decisión que motivó la investigación.

Asimismo, siendo la expresión de laindependencia funcional de los jueces, laexpedición de resoluciones, las mismas que debencontener la decisión jurisdiccional del magistrado,sustentada de manera clara y congruente, de modotal que se entienda las razones que le causanconvicción y que evidencien que el criteriodel juez no responde a motivaciones extrañas,resulta evidente que los cuestionamientos quesurjan contra dichas resoluciones, alegandoinconductas funcionales, no pueden prosperar,pues ello vulneraría el principio – deber deINDEPENDENCIA FUNCIONAL recogido pornuestra Constitución.

BIBLIOGRAFÍA:- Castañeda Otsu, Susana Ynés. (2012).

Responsabilidad disciplinaria de los jueces . Jurista Editores.

- Lama More, Héctor Enrique. “Laindependencia judicial”, en suplemento

Jurídica, de El Peruano (4 de setiembre de2012).

- Navarrete Obando, Luis Alberto.Independencia funcional: requisito esencialdel perfil del juez . En www.monografías.

com.- STC 0004-2006-PI/TC; 29.03.2006.

Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional.

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Alfredo Salinas MendozaMagistrado de Segunda Instancia de la Unidad de Visitas y

Prevención de la OCMA

LAS ACCIONES DE CONTROL DE

LA OCMA Y EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL PENAL

I. INTRODUCCIÓNEntre los objetivos estratégicos establecidos

por la Jefatura Suprema de la OCMA, destacael de incrementar las visitas judiciales alos diferentes órganos jurisdiccionales yadministrativos de la República. Estas visitas,en efecto, se han intensificado notoriamente,llegando incluso a lugares apartados de lassedes judiciales, como por ejemplo, Nauta,en Iquitos; Atalaya, en San Martín; PampasTayacaja, en Huancavelica, o Mazuko, en

Madre de Dios.El diseño y ejecución de esta política

institucional contempla también,específicamente, realizar visitas judicialesa los órganos jurisdiccionales que aplicanel Nuevo Código Procesal Penal, que viene

siendo implementado paulatinamente en losdiversos distritos judiciales del país2.

Como resultado de estas visitas se elaboranactas en las que se consignan las observacionesy/o recomendaciones que hacen losmagistrados contralores al desempeño delos magistrados y servidores judiciales queaplican la nueva norma adjetiva penal.

Muchos son los cuestionamientos que se hanformulado como consecuencia de estas visitas,

los que van desde la disímil aplicación de lasnormas del Código, según sea el distrito judicialvisitado3, hasta la frustración y suspensión de lasaudiencias por diversas razones, la ejecuciónde la sentencia, procesos inmediatos cuyaduración excede a la del proceso común, etc.

1 Conforme al Plan de Acción de la OCMA 2013-2015, publicado en http://ocma.pj.gob.pe2 En la actualidad, los distritos judiciales que vienen aplicando el NCPP de manera integral son Huaura, La Libertad, Tacna,

Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Sullana, Cusco, Puno, Madre de Dios, Cañete, Ica, Amazonas, Cajamarca,San Martín, Áncash, Santa, Pasco, Huánuco, Loreto y Ucayali.

3 Por ejemplo, en algunos distritos judiciales, si el apelante no concurre a la audiencia de apelación de auto, se declara inadmisible

el recurso, y en otros se procede conforme se colige de la sentencia expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Supremaen la Casación N.º 52-2009, Arequipa.

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El objetivo de este trabajo es analizarpreliminarmente, desde la perspectiva de las

acciones de control, el tema de la frustración ysuspensión de las audiencias, en el entendidoque su realización efectiva constituye el ejefundamental para el éxito de la ReformaProcesal Penal en nuestro país.

II. EL CÓDIGO PROCESAL PENAL EN CIFRAS

Según cifras proporcionadas por el equipotécnico de implementación del Nuevo CódigoProcesal Penal del Poder Judicial, durante elaño 2010, un 36% del total de audiencias

programadas se frustraron; en el 2011, elporcentaje subió a un 37%; en el año 2012, seincrementó a un 43%, y hasta junio de 2013,alcanzó el 38%.

Asimismo, un 39% de las audienciasprogramadas en los juzgados de InvestigaciónPreparatoria se frustraron, y respecto a losjuzgados de Juzgamiento, Unipersonales yColegiados, la cifra ascendió a un 36%. Encuanto a las Salas Penales, denominadas deapelaciones, el porcentaje de las audienciasfrustradas fue de 13%.

Como es notorio, aproximadamente un40% de audiencias programadas, es decir,4 de cada 10, se frustraron. En este elevadoíndice destacan los juzgados de InvestigaciónPreparatoria.

No se cuenta con estadísticas que facilitendiscriminar en dicho porcentaje qué tipos deaudiencias son las que más frecuentemente sefrustran a nivel de estos juzgados que, comose sabe, tienen competencia, entre otras,para conocer las cuestiones derivadas de la

constitución de las partes, imponer, modificaro hacer cesar las medidas limitativas dederechos, realizar el procedimiento para laactuación de prueba anticipada, ejercer actosde control de la investigación preparatoria,conducir la Etapa Intermedia y la Ejecuciónde la Sentencia.

Empero, en las visitas realizadas a

diversos distritos judiciales, por ejemplo, enlo que va del año 2014, se ha constatado

que las audiencias donde se presenta mayorfrustración son las de la etapa intermedia o decontrol de acusación, que asciende al 40%del total de las audiencias programadas en losjuzgados de Investigación Preparatoria.

Es sobre este porcentaje, y en relacióna este tipo de audiencia, que se enfocará,esencialmente, el análisis de este trabajo.

III. LA ETAPA INTERMEDIA EN EL PROCESOPENAL

1. Base normativa

La Etapa Intermedia4 del ProcesoPenal está regulada, básicamente, desdeel artículo 344 hasta el 354 del NCPP.En estas disposiciones legales se señalaque una vez concluida la investigaciónpreparatoria, el fiscal, dentro de un plazode quince días, formulará acusación orequerirá el sobreseimiento de la causa.

En el caso de que requiera el

sobreseimiento, se corre traslado a losdemás sujetos procesales del mismo y eljuez de Investigación Preparatoria cita alfiscal y a los demás sujetos procesales auna audiencia preliminar para debatir losfundamentos del requerimiento. Dichaaudiencia se instala con los asistentes,a quienes se escucha por su orden pararealizar dicho debate.

Si se formulara acusación, se notificarácon esta a los demás sujetos procesales

a fin de que en el plazo de diez díashábiles puedan presentar a su vez escritosy requerimientos. Vencido este plazo, eljuez de Investigación Preparatoria señalarádía y hora para la realización de unaaudiencia preliminar, la que debe fijarsedentro de un plazo no menor de cinco nimayor de veinte días. Para la instalación dela audiencia es obligatoria la presencia del

4 “En esta fase se tiene que decidir, previo debate en audiencia, sobre el requerimiento de sobreseimiento, el control sustancial yformal de la acusación, admitir la prueba ofrecida, resolver medios de defensa técnica, sanear el proceso y resolver las cuestiones

que se plantean para preparar de la mejor manera el juicio en la audiencia preliminar, así como dictar el auto de enjuiciamiento.En TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal . Editorial Grijley, Lima 2004, pág. 61.

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fiscal y el defensor del acusado5. Instaladala audiencia, el juez otorgará la palabra

a los sujetos procesales, por su orden,los que debatirán sobre la procedencia oadmisibilidad de cada una de las cuestionesplanteadas y la pertinencia de la pruebaofrecida.

Finalmente, resueltas las cuestionesplanteadas, se dicta auto de enjuiciamiento,el que se notifica a las partes.

2. Jurisprudencia y doctrina legal

En el Acuerdo Plenario6 N.º 6-2009/CJ-

116, del 13 de noviembre de 2009, Asunto:Control de la Acusación Fiscal, se establececomo doctrina legal vinculante el criteriode que “La etapa intermedia en el NCPP seafilia al sistema legal de la obligatoriedaddel control del requerimiento fiscal. Eljuez de la Investigación Preparatoria es elencargado de realizar control de legalidadde la acusación fiscal, esto es, verifica laconcurrencia de los presupuestos legalesque autorizan la acusación fiscal (ese y nootro es su ámbito funcional).

El procedimiento de la etapa intermediaconsta de dos fases: oral y escrita. Lasdistintas posibilidades que tiene el juezde la Investigación Preparatoria frente ala acusación fiscal, según los artículos350-352 del NCPP, pueden concretarseluego del trámite de traslado a las demáspartes –nunca antes– (fase escrita) y de larealización de la audiencia preliminar (faseoral, que plasma la vigencia calificada delos principios de oralidad y concentración).

El juez decide luego de escuchar a todaslas partes procesales, nunca antes”.

5 En relación al principio de contradicción, según Maier, en primer lugar “…el derecho a ser oído es una condición previa alpronunciamiento por el órgano jurisdiccional no solo de sentencias sino, inclusive, de decisiones interlocutorias que conformanla situación del procesado durante el procedimiento. En segundo lugar, que el derecho de audiencia constituya un presupuesto devalidez y eficacia de las mismas. En SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal . Tomo I, segunda edición, EditorialGrijley, Lima 2013, pág. 123.

6 El Acuerdo Plenario citado en el presente trabajo se extrae de PEÑA GONZÁLEZ, Óscar, Coordinador.Los precedentes vinculantesde la Corte Suprema. Segunda edición, Apecc, Lima 2011.

7 Montero Aroca apunta que “…el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes detodo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y demostrarpara conformar la resolución judicial, y que conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que

puedan influir en la resolución judicial…”. En PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Manual de Derecho Procesal . EditorialRodhas, segunda edición, Lima 2010, pág. 58.

De estos criterios se puede extraer quela audiencia preliminar no es más que el

método reconocido para que el juez, en unacto público, pueda escuchar a las partes,obtener información relevante y luegotomar una decisión de calidad7. Por ello,en este tipo de audiencia, es obligatoria lapresencia del fiscal y del abogado defensordel acusado. Demás está decir que en estaaudiencia no se deberá “leer” los escritos orequerimientos presentados, sino más biendebatir –en el marco del contradictorio–sobre la procedencia o admisibilidad decada una de las cuestiones planteadas y la

pertinencia de la prueba ofrecida.Por otro lado, y a mayor abundancia,

citaremos el Acuerdo Plenario N.º6-2011/CJ-116, del 6 de diciembre de2011, Asunto: Motivación escrita de lasresoluciones judiciales y el Principiode Oralidad: Necesidad y Forma, endonde se precisa que “Lo decisivo para laconfiguración institucional del principiode oralidad es el modelo de audienciasorales, que es la sede procesal donde tiene

lugar este principio, escenario insustituiblede su concreción procesal. En estas eljuez se pone en relación directa con laspruebas personales y con las partes –lodeterminante en este principio es, pues,su fase probatoria– sin perjuicio de quela audiencia haya sido preparada por unaserie de actos escritos, en los cuales inclusopuede haberse interpuesto la pretensión yopuesto la resistencia…”.

Ahora bien, en cuanto al principiode concentración, consustancial a la

audiencia, en dicho Acuerdo se reconoceque este exige “…que los actos procesales

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se realicen en una ocasión…y en el quese privilegia la memoria como elemento

clave para una correcta decisión”.Se agrega que “si las audiencias se llevana cabo bajo una lógica de concentracióny, además, de continuidad –en lasdenominadas ‘audiencias preliminares’–fuera de la audiencia principal o deenjuiciamiento, por su propia naturaleza,no se permite su suspensión, aunque esobvio que es posible admitir excepcionesfundadas en causa objetiva y razonable…”.

3. Visitas de control judicialEn las visitas judiciales8 se ha podidoconfirmar que un alto porcentaje deaudiencias, sobre todo las correspondientesa la etapa intermedia, se frustran o sesuspenden9, vulnerando, en este últimocaso, el principio de concentración ycontinuidad de la audiencia.

Diversos son los motivos que danlugar a la frustración de las audienciasprogramadas: en algunos casos, el juez noconcurre a la audiencia dejándose razónpor el especialista legal que ello obedece aque el magistrado se encuentra con licenciao por estar dirigiendo otra audiencia odiligencia en otro proceso judicial en elmismo horario. También se constató quealgunas audiencias no se realizaron por lahuelga judicial o por estar el juez asistiendoa “Salas Plenas Ampliadas”.

En otros casos, es el fiscal quienno concurre a la audiencia, pero en lamayoría de casos es el abogado defensor

quien no concurre. Esta inconcurrencia sesuele justificar en no haber sido notificadopara la realización del acto procesal o en

tener –el abogado o defensor público– otraaudiencia o diligencia a la cual concurrir y

para la que estaría citado con antelación.No pocos sustentan su ausencia amparadosen encontrarse con descanso médico.

Es frecuente apreciar que dichasinasistencias se “combinan”, pues a ladiligencia reprogramada no concurren losdefensores, generalmente privados, quesí asistieron en la primera oportunidady sobre quienes no se efectuó ningúnapercibimiento, observándose casos enque esta audiencia es reprogramada hastaen siete oportunidades. Suele ser también

frecuente que el defensor público quereemplaza al defensor privado comuniqueque no se encuentra preparado para asumirla defensa, debiendo estudiar el caso, loque ocasiona la reprogramación.

Diversas también son las posturas queadoptan los jueces, dependiendo de losdistritos judiciales, frente a tales situaciones;en algunos casos, vuelven a citar a las partescuando estas no concurren a la audiencia,esta vez bajo apercibimiento de, en el

caso de los abogados privados, designarseen su reemplazo un defensor público, y,respecto a estos últimos, de comunicarsea su superior sobre su conducta dilatoria.

Se ha llegado a advertir que en nopocos casos, la reprogramación de lasaudiencias prolonga la realización de laaudiencia preliminar de la etapa intermediahasta por un año desde que se presenta elrequerimiento de acusación.

Por otro lado, otros jueces no fijan

ningún apercibimiento y vuelven a citara las partes, esta vez sí con el apremio dereemplazarlas en caso de inconcurrencia yde dar cuenta de su conducta.

8 Conforme al artículo 42.5 del Reglamento de Organización y Funciones de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, una de las funciones de la Unidad de Visitas y Prevención consiste en “identificar los puntos críticos en la prestación delservicio de justicia y formular recomendaciones…”.

9 En el plan para la Consolidación de la Reforma Procesal Penal, aprobado por D.S.Nº 003-2014-JUS, se señala que en relación ala dinámica de consolidación del NCPP: “Los operadores manifiestan su preocupación, corroborada por los datos estadísticos delos distritos judiciales analizados, por la tendencia de aumento de la carga procesal expresada en los mismos distritos durante losúltimos años, lo cual está generando un estancamiento en la celebración de audiencias, especialmente en órganos colegiados,afectando la continuidad de la audiencia y, desde luego, poniendo en riesgo a la celeridad y oportunidad pretendidas por la

reforma”. Los distritos judiciales que se tomaron como muestra fueron Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna, Lima, Lima Norte,Lima Sur y el Callao (estos cuatro últimos a nivel del subsistema anticorrupción).

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4. OBSERVACIONES Y RECOMENDACIONESDERIVADAS DE LA ACCIÓN DE

CONTROLComo consecuencia de la problemáticamencionada, en las visitas judicialesse formulan diversas observaciones yrecomendaciones relacionadas conla persistente reprogramación de lasaudiencias, especialmente las de laetapa intermedia del proceso penal. Otroasunto combinado con la frustración delas audiencias es el de su suspensión enfranca inobservancia con el principiode concentración y continuidad de la

audiencia.En ese sentido, se torna en indispensable,

en el marco de la actividad preventiva delas acciones de control, determinar lasposibles alternativas para revertir esteestado de cosas.

Así, evidenciado que la no concurrenciade los defensores a la audiencia es elprincipal factor para su frustración yconsiguiente reprogramación e inclusivesu eventual suspensión posterior a su

instalación, corresponde adoptar medidasinmediatas y estandarizadas tendientesa superar tal problemática, que a nuestrojuicio es de tal relevancia que pone enpeligro la correcta implementación dela reforma procesal penal en nuestropaís, sobre todo cuando está ad portas su instalación en Lima, ello en la medidade la cantidad de audiencias que seprogramarían en esta región.

En los asuntos de notificación a las

partes para la concurrencia a la audiencia,siendo obligatoria la presencia del abogadodefensor y del fiscal para la realizaciónde la misma, el apercibimiento en casode inconcurrencia debe ser dictado enla resolución que convoca a audienciapreliminar. Dicho apercibimiento será, enel caso del fiscal y el defensor público, deponer en conocimiento de su órgano decontrol o su superior su inconcurrencia,

10 El artículo 12.1, concordado con el artículo 6, del Reglamento de Notificaciones, citaciones y comunicaciones bajo las normas delCódigo Procesal Penal, vigente, así lo establece.

y en relación a los defensores privados, elprecisado en el artículo 85.2 del NCPP.

Ello en el entendido que la resolución debeser notificada al domicilio procesal de lossujetos procesales, soslayando la prácticade notificar en el domicilio real de losimputados10, pues ello no es pertinente enla medida que es indispensable la presenciadel abogado defensor y no necesariamentedel acusado.

La programación de audiencias es unasunto que debe ser abordado con sumaseriedad y exige cierta experticia en suejecución. Así, se tiene que el rol de

audiencias debe ser producto de un trabajoespecializado que no necesariamentedebe estar reservado para profesionalesabogados, sino para aquellos que conozcanlas técnicas existentes a fin de revertir eldenominado “cruce de audiencias”. Eneste sentido, el equipo técnico institucionalde implementación del Nuevo CódigoProcesal Penal del Poder Judicial cuentacon un Manual Tipo de Procedimientos delaludido Código11, en el que se ha previsto

el procedimiento para la programación deaudiencias con su respectivo flujograma,el que, de seguirse tal como se plantea,sobre todo en relación a la verificaciónde la disponibilidad de sala de audienciasen el sistema y el registro de la misma enla agenda del juez y del juzgado, podríaminimizar la frustración de audienciasy su reprogramación por una deficienteprogramación, considerando comoresponsable de la misma al especialistajudicial del juzgado o sala.

Una de las causas de justificación de losabogados de la defensa –especialmente dela defensa privada– es que no concurren a laaudiencia por estar citados con antelacióno haber estado presentes en otra audienciao diligencia judicial. Esta justificación, enalgunos casos, también es esgrimida por elfiscal.

En este escenario, lo primero que cabe

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preguntarse es si esta es una causa justificadapara no concurrir a la audiencia preliminar

de control de acusación. La respuestaque se dé a esta interrogante habrá deadoptarse ponderadamente; no obstante,no será posible admitir tener por justificadala inconcurrencia a una audiencia de estanaturaleza, correspondiendo la imposicióndel apercibimiento de reemplazo delabogado defensor para que designe sureemplazante en el término de 24 horas y,al no hacerlo, nombrarse un defensor deoficio.

Distinto será el tratamiento en el caso

de que el abogado defensor no concurraa la audiencia sin la debida justificación,donde se impondrá no solo su reemplazo,sino que habrá de cursarse copias de loactuado al Colegio de Abogados respectivoa fin de que en el se evalúe su conductay se impongan las medidas disciplinariasacorde con su falta, tal como se procedeen algunos distritos judiciales.

Finalmente, es necesario abordar el temade la suspensión de las audiencias para ser

continuadas en nuevas fechas, tema que enalgunos casos prolonga la decisión respectoa un requerimiento de acusación mucho másallá de los plazos establecidos en la normaadjetiva, lo que deviene en irrazonable12.Ante tal circunstancia, urge reevaluar eltema de la programación de audiencias a finde que el juez se pueda avocar a la direcciónde la audiencia de la etapa intermedia – trascendental porque sanea el proceso y loprepara para la etapa central y estelar deljuzgamiento– y culminarla, en lo posible,

en una sesión continuada sin la necesidadde suspenderla, salvo, eso sí, de casossumamente excepcionales. Ello recuperaríala vigencia del principio de concentración ycontinuidad de la audiencia y posibilitaría laadopción de decisiones judiciales basadasen el debate contradictorio.

CONCLUSIONES

Se ha constatado, como resultado de las visitas

del órgano de control, que las audiencias, sobretodo las de la etapa intermedia del proceso penal,en un alto porcentaje, se frustran por diversasrazones, lo que evidencia que es urgente realizaruna evaluación y diagnóstico del problema,y luego la proposición de medidas tendientesa superar y, en su caso, minimizar dichatendencia que podría perjudicar seriamente laimplementación de la Reforma Procesal Penal enel país, la que ha requerido una ingente inversiónde recursos del erario nacional.

En segundo lugar, se aprecia que estasaudiencias son objeto de suspensiones, enalgunos casos constantes, que prolonganindebidamente la toma de decisión respectoal requerimiento de acusación, ello en francacontradicción con el principio de contradiccióny continuidad de la audiencia. En este sentido,la correcta programación y agendamiento de lasaudiencias, con utilización intensa de tecnologíainformática parece ser la solución para revertiresta práctica inconveniente, contándose parael efecto con un instrumento valioso como es

el Manual Tipo de Procedimientos del CódigoProcesal Penal.

El seguimiento constante de la implementaciónde la Reforma Procesal Penal deviene enimperioso a fin de que problemas como losdetectados en las visitas judiciales dispuestas porla Jefatura de la OCMA, en principio con claravocación preventiva, sean abordados para lograrsuperarlos. Las comisiones de implementaciónde los distritos judiciales, conformadas por elPresidente de la Corte, el Presidente de la Junta deFiscales, el Coordinador de la Defensa Pública yel Representante de la Policía Nacional, parecentener una evidente obligación de “acompañar” elproceso de implementación con el diagnóstico delos problemas que se presenten y la superaciónde los mismos.

Las acciones de capacitación interinstitucionalno deben ser soslayadas. A través de ellas, será

11 En dicho Manual se precisa que la gestión de audiencias efectivas es la principal herramienta de la reforma.12 No se puede soslayar que el NCPP pretende alcanzar una justicia penal más ágil, efectiva, transparente y capaz de dar respuesta

y atención de calidad a las necesidades ciudadanas. Así, se reconoce en el anexo I del Plan para la consolidación de la ReformaProcesal Penal Peruana, aprobado por D. S. N.º 003-2014-JUS.

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posible, por ejemplo, evaluar a la luz de lasexperiencias recogidas, las razones que llevan

a la frustración y constante suspensión de lasaudiencias de la etapa intermedia, proponiendoen talleres de trabajo fórmulas ajustadas aderecho y al modelo procesal penal nacionalque faciliten superar la problemática puesta enevidencia en las visitas de control de la OCMA,recogiendo, en la medida de lo pertinente,las recomendaciones dejadas en cada órganojurisdiccional visitado.

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Carlos Manuel Valdivia RodríguezJuez Especializado Civil Titular.

Integrante de la Unidad de Investigación y Anticorrupción de la OCMA.

Límites entre el criterio

jurisdiccional y el controldisciplinario: A propósitode la motivación de lasresoluciones

1 Que fueron parte de las portadas de diversos diarios, teniendo gran trascendencia periodística en los cuales intervino la OCMA.

I. Introducción

Es cotidiano en la labor contralora conocerdel cuestionamiento que hacen los justiciablesrespecto de las decisiones emitidas por losmagistrados de diversas instancias dentrode un proceso judicial, habiéndose podidodetectar la falta o deficiente motivación deresoluciones como un nuevo mecanismo de lacorrupción.

Habiéndose podido constar en ocasionesque el ejercicio de criterio jurisdiccional delos magistrados se plasma en controvertidasresoluciones que ha sido el mecanismo através del cual se han consumado conductasfuncionales irregulares, como las acontecidas

recientemente en la Corte Superior de Justiciade Ucayali1, resultando la intervención delcontrol disciplinario en esas situacionesnecesaria e inevitable, sin embargo, al no

existir un diseño estructurado de la jurisdiccióndisciplinaria, que permitan fijar las pautasjurisprudenciales hacen que algunas vecesse pueda traspasar esos límites inequívocosdel criterio jurisdiccional que permitanaclarar y distinguir las diversas conductasdisfuncionales.

Es pertinente hacerse referencia en dichosentido, que el criterio jurisdiccional del Juezes el arma de la que se encuentra premunido

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todo magistrado para ejercer su derecho a laindependencia y autonomía en sus decisiones.Cuando este criterio ocasiona una alteracióndel estado de cosas al resolver la controversia,aquel se impersonaliza de su emisor yafectando a los justiciables, se aviene necesarioel ejercicio de los controles. Apareciendoel control como una institución necesariae inevitable en la sucesión encadenada depropuestas y contrapuestas. Esta sucesiónes el proceso y en él criterio de control sepresentan como una unidad diferenciada, laque viene siendo aclarada por las resolucionesdel órgano de control y la publicidad que sevienen dando a las mismas.

II Delimitación entre la independencia y criterio jurisdiccional.

Como refiere Movilla Alvarez2 laindependencia de los jueces debe entendersecomo la instauración de aquéllas condicionesindividuales y estructurales que permita unaactuación jurisdiccional sometida únicamenteal mandato de la Ley; y en tanto las decisionesjurisdiccionales que emiten los jueces gozande esta independencia y autonomía.

Sin embargo, la otra cara de la moneda esla responsabilidad que el Juez asume por lasdecisiones que toma3, es decir, que si bien el Juez goza de independencia para el uso desu criterio jurisdiccional, el mismo no puedeser usado arbitrariamente4; por tal razón, laactuación jurisdiccional puede y debe sercontrolada. El ejercicio de dicho controlcomo ya sabemos puede realizarse dentrode la propia jurisdicción ya sea mediante losmedios impugnatorios al interior del proceso o

2 MOVILLA ALVAREZ C. Responsabilidad del Juez: En Poder Judicial V, especial, Dirección Consejo General del Poder Judicial deEspaña. 161 p.

3 Debe expresarse que la responsabilidad jurisdiccional admite tres modalidades básicas: civil, penal y disciplinaria. A ellas esposible añadir la así denominada responsabilidad patrimonial del Estado-Juez, la misma que se configura de manera objetiva,en supuestos de “error judicial” o “anormal funcionamiento de la administración de justicia”, sin que sea necesario demostrar laexistencia del elemento subjetivo de la conducta del Magistrado, bastando para la demostración del daño y la correspondienterelación de causalidad con la acción u omisión que da origen a aquel.

4 Siendo pertinente al respecto la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 3361-2004-AA/TC queen su fundamento 15) refiere: que la independencia judicial no puede desembocar en una irresponsabilidad del magistrado que,por otra parte, resultaría incompatible con el principio democrático del Estado de derecho, por la simple razón de que todos losPoderes estatales deberán responder por el ejercicio de sus funciones, según fluye del equilibrio constitucional subyacente .

5 Conforme se hace referencia en el artículo publicado por CERNA BAZÁN, Marco Fernando:Una primera aproximación al controldisciplinario y su función limitadora del criterio jurisdiccional. En: http://blog.pucp.edu.pe/media/1111/20090707-articulo_control_disciplinario.pdf .

6 Criterios que son de conocimiento público con su publicación electrónica de las resoluciones de la Jefatura Suprema en la páginaweb de la OCMA.

desde la jurisdicción administrativa.

El criterio expresado en una decisión

jurisdiccional (resolución), tiene naturalmenteun resultado: se altera o modifica el estadode cosas; por ejemplo el patrimonio o elderecho a la propiedad de una persona. Alhacerlo, ya el criterio jurisdiccional deja deser exclusivamente de los jueces, para pasara ser el criterio que cambia las cosas. En esteescenario se ha producido un desarrollo deevolución: de ser del juez, el criterio transcurrea ser ya de las partes del proceso, los cualespueden efectuar el control que en generalla ciudadanía realiza de las resolucionesjudiciales5.

III Control disciplinario y la resolución judicial.En principio debe indicarse que no es

posible imponerse sanción administrativacuando lo que se cuestiona es el criterio

jurisdiccional adoptado, determinando unparámetro para el ejercicio de la funciónde control disciplinario, enfatizado en laindependencia y autonomía expresada en estecriterio, encontrándose el control disciplinariolimitado normativamente, pero denotándose

que no existe un marco normativo que porlo menos en términos generales fije suslímites y características en relación a estetópico, sin embargo, las decisiones adoptadaspor los órganos de control disciplinariovienen determinando los límites del criteriojurisdiccional6 en base a la experienciade esta jurisdicción encargada del controldisciplinario.

Por su parte el control que constituye

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la verificación y constatación de quedeterminadas conductas o comportamientos,se adecuan a lo previsto al ordenamientojurídico en su integridad; y, la responsabilidaddisciplinaria7, constituye el incumplimiento oinobservancia de lo dispuesto en la normativaintegral por esa conducta o comportamiento.Siendo por ello que el control desempeña unpapel fundamental en el Estado constitucionalde derecho, siendo los instrumentos de controltotalmente necesarios para la existencia delmismo.

Debiendo enfatizarse que las conductasdisfuncionales más graves se ponen demanifiesto a través de resoluciones, lascuales se emiten dentro del cumplimientode los deberes funcionales del magistrado8,sin embargo estas resoluciones no contienenrazones mínimas que sustenten la decisiónarribada o en otros casos no responden alas alegaciones de las partes del proceso,intentando dar cumplimiento formal almandato, amparándose en frases sin ningúnsustento fáctico o jurídico lo cual fundamentala intervención del control disciplinario frenteal criterio jurisdiccional.

IV Sobre la motivación de las resolucionesEs importante hacer referencia que la

exigencia de la motivación escrita de lasresoluciones judiciales en todas las instancias9 es un derecho de los ciudadanos que seencuentra contemplado en el artículo 139ºinciso 5) de la Constitución Política delEstado, asimismo es recogido por la Ley dela carrera judicial Nº 2927710 y si bien escierto los Jueces gozan de discrecionalidad deben de evitar la arbitrariedad y ¿Cuál sería

el margen para determinar cuándo estamosante una decisión congruente, explicita ysuficiente en argumentos y cuando ante unadecisión arbitraria? Tal barómetro respondeal contexto de la necesaria motivación delas decisiones judiciales. Mientras mejormotivada se encuentra una decisión, mayorserá la legitimidad del decisor racional antela sociedad y por el contrario, un juicio devalor arbitrario, carente de sustento normativoy constitucional, resultará reprobable parael ordenamiento jurídico y deberá serobjeto de desaprobación. De otro lado losmétodos, criterios y técnicas interpretativasapuntan a reducir al menor margen posible la

discrecionalidad del juez. Sería vano alegarque un juez no goza de un margen prudencialde decisión, en razón de que la propia normale confiere un estándar de gradualidad a ladecisión jurisdiccional, llevándonos unamotivación prolijamente desarrollada aconcluir el margen de discrecionalidad denuestra decisión sea menor11.

Las situaciones de controversia respectoal tema de la motivación judicial desde unaperspectiva constitucional han sido enfocadosen la sentencia expedida por el Tribunal

Constitucional en el expediente Nº 00728-2008-PHC/TC de fecha 13 de octubre del2008, caso Giuliana Llamoja Hilares, la cualplantea los posibles escenarios sustancialmentecontradictorios en cuanto a la motivación12;dándose toda exigencia de la argumentaciónjurídica dentro del hoy denominado estadoconstitucional o neoconstitucional quese caracteriza por la omnipresencia de laConstitución en todas las áreas jurídicas y entodos los conflictos mínimamente relevantes,en lugar de espacios exentos a favor de la

7 Esto es, en el caso del control disciplinario.8 Siendo pertinente referirse que el comportamiento funcional del Magistrado tiene una doble vertiente; de un lado elcomportamiento

funcional fáctico expresado en los usos costumbres, modos y formas de conducirse en sus diversos ámbitos como el profesional,académico, familiar y social y de otro comportamiento funcional jurídico , esto es, la conducción del magistrado dentro delproceso, así como las actuaciones jurisdiccionales que se generen en el interior de este, las cuales se plasman en las resolucionesjudiciales que se expiden dentro del proceso.

9 Con excepción de los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en quese sustenta.

10 Que en su artículo 48º inciso 13) establece como falta muy grave del Juez : No motivar las resoluciones judiciales o inobservarinexcusablemente el cumplimiento de los deberes judiciales.

11 Como refiere FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “La exigencia constitucional del deber de motivar” (2012). Editorial Adrus S.R.L. 124 p.12 Como establece en dicha sentencia del Tribunal Constitucional las siguientes categorías respecto a la correcta motivación de las

resoluciones: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente; b) Falta de motivación interna del razonamiento; c) Deficiencias

en la motivación externa; justificación de las premisas; d) La motivación insuficiente; y e) La motivación sustancialmenteincongruente.

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opción legislativa o reglamentaria13; asimismocomo refiere Zagrebelsky14: “El estadoconstitucional exige que la justificaciónde las decisiones encuentren sentido enfunción de los valores que, en su conjunto,sostienen el Estado constitucional”. Siendopor ello relevante observarse este aspecto,a efectos de no vulnerarse el contenidoconstitucionalmente protegido del derecho ala motivación de las resoluciones judicialescomo una garantía del justiciable frente a laarbitrariedad del juzgador.

Por ello, actualmente debe referirse que elConsejo Nacional de la Magistratura (CNM) haestablecido ya un precedente administrativode evaluación en la calidad de las decisionescontenida en la Resolución Nº 120-2014-CNMde fecha 28 de mayo del 2014, estableciéndoseen dicho pronunciamiento que una resolucióno dictamen es de buena calidad y por enderefleja un buen desempeño en la magistraturasi cumple con las exigencias o requisitos que laley establece para su validez; de modo tal que,no basta que se haya ordenado con claridaden la misma, se requiere que se encuentremotivada según los parámetros que las leyesestipulan; haciéndose mención asimismo en

otros aspectos a destacarse que los mismosdeben ser claros, llanos y caracterizados por labrevedad en su exposición y argumentación;con cuidado en su redacción, el correcto usode su lenguaje coloquial y jurídico; debiendocontener la identificación y descripción deltipo de problema a resolver y si se tratan dedecisiones que resuelven impugnacionesdebe respetarse la fijación de agravios yfundamentos planteados por el recurrentey lo que se sostuvo en la decisión recurrida,a fin de darse cabal respuesta a cada unode ellos, evitándose las incongruenciasomisivas de carácter recursivo, entre otrosaspectos desarrollados en dicho precedenteadministrativo16, que resulta importante alya tenerse un parámetro que deberán seguirlos Magistrados de la República y que servirátambién al órgano de control para el ejerciciode su función contralora.

13 Según Luis PRIETO SANCHÍS, en su ensayo “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”; citado por CARBONELL, Miguel.Neoconstitucionalismo(s) . Editorial Trotta S.A., Madrid, 2003, p. 123-127 y p. 131-132.

14 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. (1995).Trotta, Madrid, 14 p.15 Siendo pertinente hacerse referencia que ya el CNM en la Resolución Nº 599-2012-PCNM publicada el 24 de abril del 2013, no

ratificó a una Magistrada al detectar deficiencias en la argumentación jurídica de sus decisiones.

V Conclusiones:La obligación de motivar las resoluciones,

comprende entre otros el derecho a obteneruna resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidadque las resoluciones judiciales contenganuna motivación suficiente. Siendo que esterequisito de la motivación halla su fundamentoen la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlarla aplicación del Derecho realizada por losórganos judiciales a través de los oportunosrecursos, a la vez que permite contrastar larazonabilidad de las resoluciones judiciales,y tiene como fin permitir el más completoejercicio del derecho de defensa por parte delos justiciables.

Debe expresarse que no resulta factibleimponerse sanción administrativa cuando loque se cuestiona es el criterio jurisdiccionaladoptado por el Magistrado, determinandoello un parámetro para el ejercicio de lafunción de control disciplinario, enfatizadaen la independencia y autonomía expresadaen este criterio, debiendo denotarse asimismoque no existe marco normativo que fije loslímites del criterio jurisdiccional, sin embargo,

las decisiones adoptadas por la OCMA y encierto modo el CNM vienen determinando loslímites del criterio jurisdiccional en base a laexperiencia de esta jurisdicción, cumpliendoun rol fundamental a través de sus resoluciones,que son de público conocimiento al estarpublicitadas en sus respectivas páginas web,así como en el caso de esta última institucióntambién en el Diario Oficial “El Peruano”.

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FUNCIÓN Y DIMENSIÓN DE

LA LABOR ASIGNADA A LAOFICINA DE CONTROL DE LAMAGISTRATURA

Rosa María Catacora Villasante

Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte,Integrante de la Unidad de Procedimientos Disciplinarios de la OCMA.

La identificación de las funciones asignadaslegalmente a la Oficina de Control de laMagistratura es el gran parámetro para identificarlas circunstancias que nos permitirán mejorarcontinuamente en la realización de nuestra labory así poder cumplir con nuestra misión que, comoes de público conocimiento, está orientado,esencialmente, a velar por la idoneidad ydesempeño ético de los operadores judiciales enel ámbito nacional, investigando y sancionandolas inconductas funcionales de magistrados,auxiliares jurisdiccionales y demás servidores delPoder Judicial (con excepción de los jueces de laCorte Suprema de Justicia de la República), y asícontribuir con el fortalecimiento permanente dela seguridad jurídica, inspirando plena confianzaa la ciudadanía.

Expuesto ello, notaremos que estamosorientados a un servicio eficiente dentro de laadministración de justicia, teniendo presente,

también, que con dicha eficiencia incentivaremos

la credibilidad de la ciudadanía, haciéndose portanto imperativo recoger todas las dimensionesque conlleva dicha labor; y, no obstante que elReglamento de Organización y Funciones de laOficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, en su artículo 1, establece que la funcióndisciplinaria tiene una doble naturaleza, la deinvestigar y sancionar, como Órgano de ControlDisciplinario del Poder Judicial, en la realidadde los hechos, desarrolla también otro tipo deactividades, pudiendo apreciarse y definirse todasellas como las de control preventivo, concurrentey posterior.

Control preventivo: Constituido por las accionesque están orientadas al desarrollo de laboresde prevención, resultando un aspecto medularporque (en un extremo) han obedecido a lanecesidad de la satisfacción inmediata deljusticiable, teniendo por ello dos grandes camposde acción:

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a) La que se realizaría antes de iniciar unprocedimiento escrito, con tres aspectos:

1. Académico e informativo, mediantecampañas de orientación y sensibilizaciónconforme prescribe el inciso 5 del artículo4 del ROF de la OCMA1, que tiene porfinalidad acercarse a la población a fin deque tome conocimiento de nuestra labor ycómo ejercer sus derechos, debido a que noes ajeno encontrarnos con justiciables queconsideran que el hecho de interponer unaqueja va a tener los efectos de un recursode impugnación y, a su entender, esperanque cambiará el curso de su procesojudicial. Por ello, afirmamos que si eljusticiable tiene cabal conocimiento de lalabor contralora, disminuirá notablementela cantidad de quejas escritas que debande ser desestimadas, debido a que noson pocas las quejas que constituyenun cuestionamiento a lo resuelto por elmagistrado, importando todo ello un menorcosto para el Estado, así como un mejorempleo de los recursos humanos para lasolución de los casos que necesariamenterequieren de la intervención del ÓrganoContralor.

2. De aspecto eminentemente conciliador,notándose mayor intervención de accióna nivel de quejas verbales (e inclusiveadoptada en algunas ODECMA luegode presentarse una queja escrita) a fin dereconducir la actuación del magistradoquejado, dándole un espacio reducido detiempo para la corrección o reconducciónde lo que es calificado por el quejosocomo inconducta funcional, evitando asíla iniciación de un proceso escrito y lasatisfacción (de ser el caso) inmediata del

quejoso, debido a que también conocemosque, muchas veces, lo único que deseael justiciable es obtener una respuestaen un plazo razonable por parte de laautoridad jurisdiccional, y dada la cargaprocesal, resulta medular dar el alcance

al magistrado o servidor judicial que en laruma de escritos pendientes de proveer,existe uno que debe ser resuelto conprontitud. Esta actuación generalmentetiene un alto índice de positividad,por cuanto permite la satisfaccióninmediata del quejoso; asimismo, resultacomo una alerta para el magistrado yservidor judicial, en el desarrollo de susactividades, pues le permite darse cuentaque deberá adoptar decisiones de gestiónque eviten a futuro nuevos reclamos eincomodidades que inminentementedistraerán innecesariamente su tiempo, elmismo que necesita para la resolución de

sus procesos.3 Acciones de investigación, las que se

realizan en aplicación de las atribucionesreguladas en el inciso 2 del artículo 4del ROF de la OCMA2, encargándoseesta acción a la Unidad de Investigacióny Anticorrupción3, cuya finalidad estáorientada a la preservación de la eficacia ycorrecta prestación del servicio de justiciaque se brinda; por ello, resulta coherentey razonable que se tenga como objetivodetectar posibles irregularidades que

atenten contra ella.b) La que se realizaría culminado el procedimiento

con medida disciplinaria impuesta. Es elrelativo al seguimiento de la subsistencia o node las circunstancias externas y concurrentes,que fueron analizadas y consideradas para lagraduación de la sanción, que si bien es ciertono pudieron ser sustento de la inexistenciade una inconducta funcional, fueron objetode evaluación por constituir parte de lamotivación de la imposición de la sanciónimpuesta. En este sentido, consideramos que

los únicos beneficiarios de este seguimientoserían el magistrado y/o servidor judicial,y, por ende, el Poder Judicial, debido a queello redundaría y propiciaría una mejor labor,previniendo la interposición de nuevas quejas,permitiendo además revisar de modo paralelo

1 Artículo 4. Funciones y Atribuciones. Son funciones y atribuciones de la OCMA los siguientes:(…) 5. Desarrollar acciones de prevención mediante campañas de orientación y sensibilización a magistrados y auxiliares

jurisdiccionales, así como a litigantes, abogados y demás usuarios del servicio de justicia.2 Artículo 4. Funciones y Atribuciones. Son funciones y atribuciones de la OCMA los siguientes:(…) 2. Implementar acciones de

inteligencia que permitan detectar irregularidades que atenten contra la eficacia y correcta presentación del servicio de justicia quebrindan las dependencias judiciales de la República.

3 Artículo 43. ROF. “La Unidad de Investigación y Anticorrupción es el órgano de línea encargado de realizar investigaciones yoperativos, así como acciones de inteligencia y prevención destinadas a detectar y erradicar posibles actos de corrupción”.

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la gestión realizada, por cuanto, por ejemplo,si se consideró la ausencia de personalcomo factor contributivo de la inconductasancionada y no se ha regularizado la misma,es posible que se vuelva a incurrir en la mismainconducta al subsistir el factor contributivodel origen de dicha inconducta.

Control concurrente: Decimos acciones decontrol concurrente, en razón a que en larealidad de los hechos, la función de control(por su naturaleza) resulta ser concurrente conla eficaz y correcta prestación del servicio dejusticia. Para ello, se hace imperativo tener encuenta que las resoluciones emitidas por losmagistrados pueden ser observadas desde dospuntos de vista y con diferentes consecuencias:a) Como acción: labor jurisdiccional, y b)Como resultado: las responsabilidades civil,penal y disciplinaria.

La labor jurisdiccional se encuentra reguladacomo principio y derecho de la funciónjurisdiccional, en el inciso 2 del artículo 139 dela Constitución Política del Perú4 (antecedentelegislativo del artículo 44 de la Ley de laCarrera Judicial, Ley 29277), que es aquelladonde no ingresa el Órgano de Control por

cuanto no es función de dicho ente calificarnuevamente las resoluciones judiciales y/ovalorar la prueba aportada al proceso, sinosolamente determinar si han existido o novisos razonables de una conducta disfuncionalen su trámite o expedición, no siendo posiblereexaminar la resolución judicial cuestionada.

La responsabilidad disciplinaria y funcional. Tratamos este extremo por el tema abordadoy porque a través de ella podremos evaluar lavulneración o inobservancia de lo prescrito enel artículo 34 de la Ley de la Carrera Judicial,

así como en su caso el artículo 266 de la LeyOrgánica del Poder Judicial. Cabe resaltar quecomo herramienta para la materializaciónobjetiva (más notable) de este mecanismode control, se tiene a la motivación de las

4 Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el

órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. (…)5 Artículo 94. Ampliación del Proceso Único. Si durante el trámite del procedimiento disciplinario, quejas, investigaciones y

visitas judiciales, el magistrado contralor encargado de su sustanciación, a petición de parte o de oficio, advierte indicios deotras irregularidades atribuibles al mismo investigado u otros magistrados y/o auxiliares de justicia, podrá ampliar de oficio elprocedimiento por los nuevos cargos o contra nuevos presuntos responsables.

6 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General . Gaceta Jurídica. Décima Edición2014, p. 89.

resoluciones, que, por cierto, al ser uno delos cimientos de la garantía y derecho de undebido proceso, no puede ser soslayada aotra categoría. Por ello, decimos que siempreestará latente, puesto que inclusive estaríapresente entre las estrategias de los abogadosy justiciables como mecanismo de supervisiónde la secuela del proceso.

Asimismo, se ejerce control concurrente conla facultad conferida en el artículo 94 delReglamento del Procedimiento Disciplinariode la OCMA5, por cuanto teniendo presentela naturaleza de la función, y atendiendoal principio de verdad material, reguladoen el inciso 11.1 del artículo VI del T.P.de la Ley 27444, el Órgano de Controltiene la obligación de verificar los hechosdenunciados y por ello adoptar todaslas medidas probatorias necesarias, aúncuando no hubieren sido propuestas por losadministrados, ya que va a permitir la emisiónde un pronunciamiento en base a hechosconcretos. No está demás recalcar que …lasactuaciones probatorias de las autoridadesdeben estar dirigidas a la identificación ycomprobación de los hechos reales producidosy a constatar la realidad, independientemente

de cómo hayan sido alegadas, y, en su caso,probadas por los administrados participantesen el procedimiento. En sentido inverso, elprincipio pretende que la probanza actuadaen el procedimiento permita distinguir c ómoen realidad ocurrieron los hechos (verdadreal o material) de lo que espontáneamentepueda aparecer en el expediente de acuerdo alas pruebas presentadas por los administrados(verdad formal o aparente), para dar lasolución prevista en la ley” 6. De ahí que noes ajeno concebir al magistrado de control

como actor permanente en toda la secuelade un procedimiento sancionador, en razóna que debe participar permanentemente entodas las actividades, las mismas que, alinterior de dicho trámite, en la Unidad de

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Procedimientos Disciplinarios, presentan dosgrandes características: las sustantivas, queimportan estudio y análisis del expediente, nopudiendo ser desplazadas por cuanto tienencomo resultado consecuencias sustanciales enel procedimiento, por ejemplo, la ampliaciónde la investigación contra otros administradosy por otros cargos, así como la emisión de lasresoluciones de fondo, ya sea absolviendo osancionando los cargos imputados, etc.; lasmanuales no sustantivas, cuya intervenciónen el proceso productivo de la labor de laUnidad de Procedimientos Disciplinarios, sonde naturaleza manual, sin análisis sustancial,por ejemplo, la notificación, la devolución

de los expedientes a las diferentes unidadescontraloras desconcentradas, y que en laactualidad se realiza por los magistradosde segunda instancia de nuestro ÓrganoContralor, al cursarse las notas de atencióncon las resoluciones emitidas y los procesosa devolverse, no obstante que dichasactividades, al no incidir en la formación delcriterio para el sentido del pronunciamiento defondo, pueden ser perfectamente desplazadasa los auxiliares de la Unidad.

Control posterior: Mediante el Decreto Ley N.º

21972 (normatividad de creación del Órganode Control Disciplinario del Poder Judicial),se consignó como competencia de la OficinaGeneral de Control Interno, en el artículo3, inciso h, verificar el cumplimiento de lasmedidas correctivas que se dicte, tanto en elorden judicial, como en el administrativo”.Dicho ello, y teniendo presente los términosempleados, podemos decir que, al no existiractividad alguna que permita procedera la verificación del cumplimiento de lafinalidad de una medida correctiva (medida

disciplinaria), estamos olvidando una laborque, al estar contemplada en la ley decreación, ha sido desatendida debido a quese encuentra ausente el análisis y seguimientosobre la eficacia que genera o produce en lapersona del magistrado y/o servidor judicial laimposición de una sanción; limitándonos tansolo a verificar la anotación de dicha medidaen el registro correspondiente, así como altrámite de la rehabilitación obtenida de oficiopor el transcurso del tiempo, para tenerlapor inexistente, sin establecer y efectivizar laatribución y verificación del cumplimientode la medida y finalidad correctiva de una

sanción disciplinaria, aspecto este que, por sunaturaleza, solo debe pertenecer a un Órganode Control al interior del Poder Judicial,por cuanto en la actualidad, de maneradirecta o indirecta, existen mecanismos decontrol efectuados por entes ajenos al Poder Judicial, como son el Consejo Nacional de laMagistratura, Ministerio Público, ProcuraduríaPública, etc. En tal sentido, para nosotros, elcontrol posterior resultaría más beneficiosopara la recuperación y estima de lossancionados, debido a que el seguimiento ala reiterancia de las conductas disfuncionales,luego de la imposición de una sanción a unmagistrado o servidor judicial, permitirían

analizar los efectos de disuasión en dichaspersonas.

Por ello, consideramos que de alguna manerapresenta también una característica preventivael efectuar un seguimiento concluido unprocedimiento disciplinario, por cuantosi el fin de una pena en el derecho penales resocializar al agente, en el campo decontrol sería evitar que se siga incurriendo eninconductas funcionales, pudiendo analizarseante una reiterancia de la comisión de lainconducta funcional, el efecto (nulo) de una

medida impuesta ante la nueva comisión dela conducta disfuncional, permitiéndonoshacer, inclusive, un análisis integral sobrela ineficacia o no de las soluciones que sepueden estar dando.

CONCLUSIÓN- El artículo 1 del ROF de la Oficina de

Control de la Magistratura del Poder Judicial,establece la doble aplicación de la funcióndisciplinaria: de investigación y sanción.

- La orientación de la labor de la OCMA es unservicio eficiente dentro de la administraciónde justicia, a fin de fortalecer la seguridadjurídica e incentivar la credibilidad de laciudadanía.

- Las dimensiones de la labor contralora contemplanun control preventivo, concurrente y posterior,que se dan antes y al interior de un procesodisciplinario sancionador, con actividadessustantivas (de análisis de fondo y evaluaciónsobre el procedimiento, y por tanto indelegables,y actividades manuales no sustantivas (actitudes

de realización o elaboración de documentosnetamente protocolares, delegables).

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BIBLIOGRAFÍA.

- MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios

a la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral . Gaceta Jurídica. Imprenta EditorialEl Búho E.I.R.L. Décima Edición 2014.

- Reglamento de Organización y Funciones dela OCMA.

- Reglamento del Procedimiento Disciplinariode la OCMA.

- Ley 21972, Creación de la Oficina Generalde Control Interno del Poder Judicial.

- Ley de la Carrera Judicial 29277.

- Ley Orgánica del Poder Judicial.- Ley 27444, del Procedimiento Administrativo

General.

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Marco Antonio Zamata Quiñones

Asistente en el “Equipo de Asistentes de Jefatura” de la OCMA

LA MEDIDA DE PRISIÓN

PREVENTIVA Y LA MOTIVACIÓNDE LAS RESOLUCIONESJUDICIALES

El derecho es una comunicación y como tal se somete a sus reglas. Y es precisamente

en la redacción de los textos legales donde se encuentra la mayoría de los errores, como

en cualquier comunicación”. Habermas.

I. APROXIMACIÓN DEL PROBLEMA

En nuestro país, constantemente losmedios de comunicación cuestionan laconducta de los jueces que liberan o dejanen libertad a sujetos que han sido capturadospor la Policía Nacional del Perú, Incluso, laprensa expone públicamente a los detenidoscomo si fuesen culpables, sin respetarsu derecho a la presunción de inocenciaque constitucionalmente se encuentragarantizado. Lo que parece curioso es quelos cuestionamientos se efectúan muchasveces sin conocer objetivamente las razonesy fundamentos de los jueces. Ante estasituación, cobra relevancia la motivación de

las resoluciones judiciales al momento dedictar o desestimar la prisión preventiva.

Los argumentos empleados por el juez en

la resolución judicial deben ser claros y defácil comprensión; además, el razonamientodebe responder a lo establecido en la ley y enla Constitución Política del Estado. Solo así,la resolución se podrá defender por sí mismay ser aceptada por la población. Es así quenace la pregunta: ¿cómo deben motivar losjueces al momento de aceptar o desestimar elrequerimiento de prisión preventiva?

II ANÁLISIS DEL TEMA Y POSIBLE SOLUCIÓN

La necesidad de la motivación en

las resoluciones judiciales se encuentraestablecida en el artículo 139, inciso 5, de la

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Constitución Política del Estado. La motivaciónde las resoluciones judiciales se revela tantocomo un principio que informa el ejercicio de

la función jurisdiccional, así como un derechoconstitucional que asiste a todos los justiciables.

La prisión preventiva o provisionales la situación nacida de una resoluciónjurisdiccional, de carácter provisional yduración limitada, por la que se restringeel derecho a la libertad de un imputadopor un delito de especial gravedad y enquien concurre además un peligro de fugasuficiente para presumir racionalmente queno acudirá a la llamada de la celebracióndel Juicio Oral, así como para conjurar losriesgos de reiteración delictiva, de ocultación

o destrucción de las fuentes de prueba y lapuesta en peligro de la víctima.

Por ser la libertad uno de los másimportantes derechos de la persona, solopuede ser restringida por disposición judicial,en el marco de un proceso penal; por ello, seestablece que el mandato debe ser escrito ymotivado, es decir, una resolución judicialcon exposición de los fundamentos de hechoy de derecho que justifican la detención.

La prisión preventiva está reguladaespecíficamente en los artículos 268, 269 y270 del Nuevo Código Procesal Penal, dondese establece que dicha medida es facultativa,requiere de una resolución fundamentada,está sujeta a plazos y, para ser impuesta,deben concurrir los siguientes presupuestos:

2.1. Prueba suficiente.

Al momento de resolver, el juez debetener en cuenta que nuestro sistemaprocesal exige la existencia de fundadosy graves elementos de convicción quevinculen al imputado con la realizacióndel hecho delictivo que constituye el

objeto de la investigación. En diversoscasos, los jueces han sido cuestionadospor haber citado tan solo informesy/o actas levantadas por el MinisterioPúblico a nivel preliminar, sin explicarde qué manera estos elementos legeneran convicción sobre la comisióndel delito, o cómo el imputado serelaciona con los hechos denunciados.Por ello, creemos que para analizareste presupuesto se debe efectuar unavaloración orientada a determinarprovisionalmente la realidad del delitoy la vinculación del imputado con loshechos (nexo causal).

2.2. Prognosis de pena superior a 4 años.

Si de la prognosis de pena realizada

tenemos que esta será de menos de 4años, no tiene sentido imponer estamedida; incluso, si de la prognosis depena resulta que al imputado se le vaa suspender la ejecución de la pena ose le va a reservar el fallo condenatorio,no tiene sentido imponer la prisiónpreventiva pues nunca estará en prisión.Por ello, le correspondería otra medidade coerción menos gravosa para noafectar el principio de proporcionalidad.En ese sentido, para disponer la medidade prisión preventiva, los jueces debenexponer y fundamentar por qué creen

que la pena será superior a 4 años; casocontrario, deberán fundamentar la noconcurrencia del referido presupuestomaterial, plasmando las razones sobrela medida alternativa que impondrá alprocesado.

2.3. Peligro procesal.

Sobre el particular, el TribunalConstitucional (STC EXP. N.º 0222-2004-HC/TC) ha establecido que elpeligro procesal está representado por

el “peligro de fuga” y el “peligro deobstaculización del proceso” por partedel procesado.

El primer supuesto del peligro procesal (el de fuga) se determina efectuando unavaloración conjunta de los criteriosestablecidos en el artículo 269 del NuevoCódigo Procesal Penal, donde se indicaque para calificar el peligro de fugano solo se debe considerar el arraigoen el país del imputado, determinadopor el domicilio, residencia habitual,asiento de la familia y de sus negocios o

trabajo y las facilidades para abandonardefinitivamente el país o permaneceroculto, sino también la gravedad de lapena que se espera como resultado delprocedimiento, la importancia del dañoresarcible y la actitud que el imputadoadopta voluntariamente frente a el, asícomo el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otroprocedimiento anterior, en la medidaque indique su voluntad de sometersea la persecución penal, y por último,la pertenencia del imputado a unaorganización criminal o su reintegración

a la misma.

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Sobre el arraigo, cabe precisar quela Resolución Administrativa N.º 325-2011-P-PJ, del 13 de setiembre de2011, instó a los jueces penales asumirlas pautas metodológicas y criteriosjurídicos fijados en la Circular sobrePrisión Preventiva, donde se establecióque es un error frecuente sostener queexiste arraigo cuando el imputado tienedomicilio conocido, trabajo, familia,etcétera; y que tal razonamiento no sesostiene desde la perspectiva del derechoprocesal, pues la norma no exige evaluarla existencia o inexistencia de unpresupuesto –que no lo es– sino impone

ponderar la calidad del arraigo. Así, esperfectamente posible aplicar la prisiónpreventiva a una persona que tienefamilia o domicilio conocido, cuandodicha situación, evaluada en términosde ponderación de intereses, no essuficiente para concluir fundadamenteque el desarrollo y resultado del procesopenal se encuentra asegurado. Incluso,en dicha disposición administrativase establece que una resolución quedescarta de plano la aplicación de la

prisión preventiva fundamentada en elsolo hecho de que el “el imputado tienedomicilio conocido”, es una de carácterestereotipado e importa una motivaciónaparente o insuficiente.

Respecto a la gravedad de la pena,consideramos que el solo hecho que lapena sea grave no puede fundamentar elpeligro procesal; sin embargo, sí puedey debe ser evaluado de manera conjuntacon los demás criterios establecidos enel artículo 269 del Código citado.

Sobre la importancia del dañoresarcible, cabe indicar que este criterioes muy cuestionado porque es difícilque un procesado que se considereinocente, repare el daño causado, puescabría la pregunta: ¿podría reparar undaño que, considera, no ha causado?; sinembargo, existe también la posibilidadque a pesar de considerarse inocentepague el perjuicio económico que sufrióla víctima. En este último supuesto,cuando culmine el proceso, una vez

demostrada la inocencia del imputado,el juez debería disponer la devolución

del dinero. Por demás, creemos que nosiempre el procesado querrá resarcirel daño, por ello la valoración de estecriterio muchas veces no lo favorecerá,debiendo ser reforzado con el análisisde los demás criterios mencionadosen el artículo 269 del NCPP, en casose quiera dictar la medida de prisiónpreventiva.

Respecto al comportamiento delimputado, consideramos que es unode los criterios más importantes puespermite hacer una prognosis del posiblecomportamiento del procesado en basea efectivas conductas que se han dadoen el pasado, que es la esencia de ladeterminación del peligro procesal,ya que a diferencia de la sentencia, lamedida de prisión preventiva no se basaen pruebas y no se necesita una certezapara declararla fundada, sino que lo quese acredita es que existe un peligro: nose prueban hechos, se establece unaprobabilidad, por lo cual debe ser esteexamen muy cercano a la declaraciónde certeza, pero no necesariamentellegar a ella.

Sobre la pertenencia a unaorganización criminal, creemos queante la ola de inseguridad que se vive ennuestro país resulta necesario combatirde algún modo dichas organizaciones,que no cometen delitos por casualidad,sino que lo han internalizado a tal puntoque hacen de ello su modo de vida.En caso se quiera dejar en libertad aun sujeto que pertenezca a una bandacriminal, la fundamentación debe serreforzada y el juez debe explicar por

qué se deja en libertad a un sujeto contales características.

Por último, el segundo supuesto delpeligro procesal (el de la obstaculizacióndel proceso) se encuentra vinculado ala injerencia del procesado en libertadambulatoria respecto del resultado delproceso, pudiendo ello manifestarse,con la influencia directa del actor, en laalteración, ocultamiento o desapariciónde los medios probatorios, en la conductade las partes o peritos del caso que incidaen el juzgador a efectos de un equívoco

resultado del proceso e incluso de maneraindirecta o externa el procesado en libertad

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pueda perturbar el resultado del procesopenal, aspectos de obstaculización delproceso que el juzgador debe apreciar en

cada caso en concreto, ya que de contarindicios fundados de su concurrenciadeberá ser merecedor de una especialmotivación que la justifique.

III A MANERA DE CONCLUSIÓN YRECOMENDACIÓN

La motivación de las resolucionesjudiciales permite el control de la actividadjurisdiccional, así como logra convencera las partes y a los ciudadanos sobre sucorrección y justicia. Actualmente, la

población exige que los jueces expliqueny fundamenten sus decisiones de manerasuficiente. Además, no solo deben verificarel cumplimiento de la norma, sino elimpacto social que pueden generar susresoluciones. Por ello, la resoluciónjudicial que adopta o desestima la prisiónpreventiva debe evaluar objetivamente lospresupuestos establecidos en el artículo268 del NCPP, no dejando de lado loscriterios establecidos en los artículos 269 y270 del Código citado.

Se necesita que el Ministerio de Justicia,

así como el Poder Judicial y el MinisterioPúblico, capaciten constantemente a losoperadores de justicia para que apliquencorrectamente los criterios establecidos enel Nuevo Código Procesal Penal al momentode dictar o desestimar el requerimiento deprisión preventiva; asimismo, no solo esimportante la capacitación en ese sentido,sino que también debe darse a conocerla importancia de la motivación en susdecisiones y el impacto que ellas puedengenerar en la población.

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Lima NoroesteCalle 9 – Mz. G – Lote 5. Urbanización PedroCueva Vásquez – Ventanilla- Callao.586 - 6647

LoretoAv. Grau Nº 720, Plaza 28 de Julio, Iquitos(065) 581212 anexo 30025

Madre de DiosAv. Madre de Dios Nº 360, Tambopata(082) 573981

MoqueguaMalecón Ribereño s/n, Palacio de Justicia(053) 463403 anexo 54502

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