1. FUNDAMENTOSDELDERECHO PROCESAL CIVIL

2. EDUARDO J. COUTUREDec.no de la Facultad -de Derecho y CenclasSociales de MontevideoFUNDAMENTOSDELDERECHO PROCESAL CIVILTmtf. tdicih(p.tuma)ROQUE flRp~ EDITORBTJENOS AIRES - 1958 3. Primera edicin; 1942.Segunda edicin; 1951-Tercera edicin: 1958.Traduccin al portugus, 1946.Queda hecho el depsitode ley. Derechos reservados.ROQUE ~ EDITORTalcahuano 494 - Bueno! Aires 4. A la memoria de James Goldschmidt 5. PROLOGOLos Fwu1amentos no necesitaron presentacin ajenaal aparecer, por primera vez, en 1942; ni en su segundaedicin de 1951; no la necesitaron tampoco en1946, al publicarse en portugus. Porque CoUTURE, igualque en su "comarca", en el "mundo", y en particular enel mundo del Derecho Procesal, no deba ser presentado.Hoy, al prologar a COUTURE, al prologar su libro bsico,no se trata de presentarlo sino de recordarlo. Perohemos de recordar no a un Maestro desaparecido sinoa un Maestro que sigue entre nosotros."No solamente se debe trabajar sobre la obra deCoUTURE sino que se debe seguir trabajando con CoUTURE;esto es, con CoUTURE no ausente sino en permanentepresencia", deca yo unos meses despus de faltarnos,recordndolo en Paran, la ltima tribuna argentinadesde la que l hizo or su palabra. Este prlogo querraser la leccin inicial de una nueya enseanza deCoUTURE.Trabajar con CoUTURE no puede ser solamente exa~men y crtica de la labor que nos dej; ha de ser tambinmeditacin sobre una probable evolucin de susideas. Y esto es ya ms difcil; pero habr de intentarse.Un da, probablemente no lejano, habr de hacerse unanueva edicin de este mismo libro; y as como en la segundal nos dijo que algunos captulos (que no eran,por cierto, los menos importantes) haban sido "ntegra- 6. x PRLOGOmente reescritos", resultar necesario reescribir parte dellibro; la labor -no fcil- consistir en tratar de acercarsea lo que CoUTURE habra reescrito, teniendo presentela transformacin de las doctrinas sobre el procesocivil. Tal es, en su forma ms simple, la colaboracincon CoUTURE.El examen, o la contemplacin, de lo que COUTUREprodujo a lo largo de quince aos, desde la primera edidnde sus Fwulamentos, es trabajo previo al de reelaboracinde la obra que nos dej. 1. - Cuando los Fundamentos aparecen, en 1942,la labor monogrfica de CoUTURB es de una docena deaos; algunas de sus monografas son libros: lo es Eldivorcio por 1Joluntad de la_mujer; lo es el Curso sobreel cdigo de organizacin de los tribunales; lo es, sobretodo, Teora de las diligencias para mejor proveer; algunasde sus conferencias, al publicarse, constituyenmonografas de altsimo mrito cientfico, al que acompaala belleza de exposicin; entre ellas, destaco Trayectoriar destino del derecho procesal hispanoamericano.La jerarqua de maestro se ha puesto de relievedurante esa docena de aos en la ctedra y en las publicacionesy conferencias. Adems, la exposicin generaldel derecho procesal civil existe en su Curso, aunquesu divulgacin (quiz por razn de su presentacin tipogrfica)no alcanzara los lmites que por su contenidomereca. Pero el Curso, por su destino y por su 'forma,no compromete cientficamente en la manera terminantede los Fundamentos. Es en este libro en el que haba 7. PRLOGO XIde verse, mientras el Tratado no apareciese (y, desgraciadamente,no apareci) la obra general de CoUTURE.Despus siguen publicndose las monografas del trabajadorinfatigable; y se renen, ms tarde, en volmenes.Pero los Fundamentos sern una pauta o una piedra detoque; en las monografas ya no se podr prescindir deque las ideas bsicas estn en aquel libro; y cuando algo,que signifique apartamiento o superacin, se diga enun trabajo particular, deber repercutir despus sobre laobra general, de igual manera que sta influir sobre lanueva elaboracin de aquellas monografas. De ah laimportancia de las sucesivas ediciones, entre las cuales,en los distintos captulos, puede haber diferencias queunas veces parecern meramente terminolgicas; peroque sern otras veces bien sustanciales.2. - As, en la primera edicin, al estudiar el desenvolvimientodel proceso, se hace el estudio en trescaptulos, de los cuales el primero contempla el procedimiento.Pero, sin llegar a la segunda edicin, de 1951,ya en la traduccin al portugus, publicada en 1946, elprocedimiento ha cedido el paso a los actos procesales;y el estudio de stos nos dar una visin que excederen amplitud a la que ofreca el respectivo captulo de laedicin original. Es que, como deca CoUTURE en el Prlogoa la edicin brasilea, "el lector que se diese al trabajode confrontar la edicin brasilea con la primera,aparecida en Buenos Aires en 1942, encontrara, entreambas, variantes muy sensibles. Y no se trata de simplesactualizaciones de doctrina, de legislacin y de jurisprudencia,sino que ciertos conceptos fundamentalesfueron objeto de una revisin bastante importante". 8. X" PRLOGOY, como seala CoUTURE, ya en aquella edicin enportugus, y por las razones que indica, el concepto deaccin se perfil con ms claridad "como una forma tpicadel derecho constitucional de peticin"; era la consecuencia-nos dice- de un curso sobre las garantasconstitucionales del proceso civil, dado en 1943-1944 enalgunas universidades americanas.y ya tambin en e&a edicin se incorporaba elconcepto del proceso como institucin que, probablemente,despus de haber gravitado, acaso de manera excesiva,sobre la doctrina de CouTURE, se reduce, en laedicin que ahora aparece, a sus justas proporciones. Esbueno detenerse en el nmero 89 de la presente edicin,en que CoUTURE expone tal aspecto del proceso, y que esejemplo de sinceridad y de modestia.3. - Otro concepto bsico, verdaderamente fundamental,debe destacarse al contemplar la actual edicinfrente a las anteriores del libro: es el de jurisdicci6n. Faltabaen las ediciones anteriores. Y resultaba difcil admitirque en un libro, de carcter general, que estudiabael derecho procesal, no apareciese tratada la jurisdiccin;costaba trabajo convencerse, al menos prcticamente,de que la jtuisdiccin correspondiese, de maneraexclusiva, al Derecho Constitucional; influan, para pensaraS, tantos autores de Derecho Procesal, estudiando lajurisdiccin; quiz entre todos MORTARA, en aquel maravillosoprimer volumen de su. Commentano. La explicacinde tal ausencia, hoy subsanada, habra que buscarlatambin en el prlogo a la edicin brasilea de losFundamentos: "Mas, como tantas veces acontece, la crticatennina por abrir brecha en las convicciones del 9. PRLOGO XIIIautor"; y saltar a las pginas de desarrollo del tema en laedici6n actual; en esa Parte primera, que trata de laConstitucin del proceso, un captulo dedicado a la jurisdiccinprecede a los que tratan de la accin, de la excepciny del proceso. All, en la pgina 32, se hace ecode que "la doctrina alemana no ha prestado a este temaparticular atencin, pues sus autores ms representativosconsideran que la jurisdiccin integra la administracin";pero la explicacin terminante, categrica, couturiana,de aquella ausencia y de esta presencia, se leeen la pgina siguiente: "El presente captulo, que no sehallaba en anteriores ediciones de este libro, es el resultadode una prolongada tentativa, culminada en un trabajoreciente, de establecer un concepto de jurisdicinque supere las dificultades ms comunes". Poco msadelante, en la pgina 40, se encuentra la definicin dejurisdiccin. El propsito del autor est logrado.Con este captulo, al que acabo de referirme, ha deconsiderarse vinculado -alfa y omega- el que aparececerrando el libro, y al que luego habr de referinne. Nose trata solamente de dos captulos nuevos sino de doscaptulos bsicos. Los fundamentos, los cimientos delDerecho Procesal Civil, es en esta edicin donde aparecenintegrados y totalizados.4. - No puedo dejar de sealar otra modificacinen la arquitectura de la segtmda parte: tambin en ellase ha dado cabida a un nuevo captulo primero, dedicadoa estudiar la instancia; pero aqu la novedad no estan profunda: gran parte de los conceptos que en esecaptulo se exponen, figuran en las anteriores edicionesen el captulo (que en sta pasa a ser segundo) dedicado 10. PRLOGOa los actos procesales. Es una cuestin de mtodo. Elconcepto de instancia es nuevo en la obra, pero lo que serefiere a impulso procesal y a plazos figuraba anteriormenteen lo que ahora es captulo segundo; y en cuantoa los principios que regulan la instancia, figurabananteriormente como estructura del proceso.Tambin en esta segunda parte es necesario seguirdetenindose ante otros conceptos que, a travs de lassucesivas ediciones, se han depurado: as el concepto decarga procesal, "como una situacin jurdica institudaen la ley consistente en el requerimiento de una conductade realizacin facultativa, normalmente establecidaen inters del propio sujeto, y cuya omisin trae aparejadauna consecuencia gravosa para l".5. - Son los Fundamentos un libro, procesalmente,cientficamente, revolucionario? Nada de eso. El librode CoUTURE recoge y expone todas las novedadescientficas. Pero las expone en unin de las concepcionesrespecto de las cuales significan un avance o una superacin;si llega al proceso como institucin, es despusde haber expuesto el proceso como contrato, como cuasicontrato~como relacin jurdica, como situacin jurdica.Cosa anloga podramos decir respecto de su estudiode la accin o de su estudio de la prueba. No es quedarsecon la ltima palabra de la doctrina, sino exponer y criticary elaborar las distintas manifestaciones de esa doctrina.Es tomar el cuadro institucional del derecho procesal,percibiendo con toda claridad sus puntos fundamentales,marcando sus diferentes sectores, sealando suitinerario en la evolucin seguida hasta llegar al momentoactual; y ofrecerlo as al estudioso, destacando lo 11. PRLOGO xvque la ciencia del proceso le debe a cada uno de suscultivadores, de tal manera que el estudioso tiene la sensacinde percibir dnde estaramos si cada uno de losinstitutos procesales no hubiera avanzado o no lo hubierahecho con arreglo a un determinado plan; dnde estaramossi, al mismo tiempo que se modificaba la concepcindel proceso, no se hubiera modificado tambinla de accin; Qu hubiera ocurrido si al concepto de cosajuzgada no hubiera acompaado el de preclusin; dndeestaramos si nos hubiramos detenido en el estudio delproceso de cognicin y hubiramos descuidado el estudiodel proceso de ejecucin.Todo este itinerario cientfico, que es de siglos, estperlectamente dibujado y valorado en cada una de susetapas en la obra de COUTURE.6. - Los Fundamentos deben tener un destinatariodirecto. A mi juicio, no se trata de un libro paraestudiantes;_ al menos, a mis alumnos -y no obstanteestar CoUTURE diariamente presente en las leccionesnose lo he recomendado nunca como libro de texto sinode consulta; no para contestar las preguntas de un programa,sino, en todo caso, para estudiar una cuestinc~ncreta. Creo que no es un libro para estudiantes sinopara estudiosos. Y que tampoco es un libro de iniciacinsino para iniciados. No es un libro para adquirir ideasbsicas sino para fijarlas. Sabido es que el Derecho Procesal,como verdadera disciplina cientfica, es una ramade creacin moderna. Quienes seguamos los cursos uni~tarios, en Espaa o en Amrica, hasta la terceradcada de este siglo, no estudiamos Derecho Procesal&no Procp.dirnientos. Pero comenz a dejarse sentir, en- 12. xV< PRLOGOtre nosotros, la influencia de la escuela italiana y, a travsde ella, de la alemana; el panorama cambi, amplindoseconsiderablemente nuestro horizonte. Cmose produjo el fenmeno en muchos de nosotros, seradifcil de explicar. Quiz fueron meros tanteos en losprimeros momentos; caminar un poco a ciegas; la faltade un sistema que nos ayudase a trasladarnos de unazona a otra. Probablemente, ni siquiera se produjo esemomento de examen de conciencia tan caracterstico enla evolucin cientfica de muchos estudiosos; momentoen el cual se arroja por la borda, como pesado lastre,alguna doctrina que ha obstaculizado, a lo largo de aos,aquella evolucin. Otras veces, romnticamente, afectivamente,se conservan en el recuerdo las enseanzasde viejos profesores; la veneracin les quita a esas enseanzasel carcter de lastre; no ayudan pero tampocoestorban; pasan a ser historia del derecho.Para quienes esa enseanza la han utilizado en laprctica de la profesin, por largos aos, el desprendersede ella ser fenmeno de cierta violencia. Para sos,para quienes despus de haber aprendido procedimientosy no Derecho Procesal en la Universidad, siguieron Hha_ciendo procedimientos" en la vida profesional, tampocolos Fundamentos sean quiz el libro ms recomendable,ni de ms fcil asimilacin; y no porque se trate de unlibro oscurO'; los libros de CoUTURE son todos claros, deuna absoluta diafanidad; pero acaso ste encierra paraellos el-peligro de que la claridad pueda resultar excesiva,porque esa claridad debe luchar contra otra claridadantes existente, y ha de destruirla. La doctrina de larelacin jurdica procesal -pongamos como ejemplo-- 13. PRLOGO XVllDO basta con que sea clara (admitiendo que fuese indi~cutiblemente clara); hace falta, adems, que destruyala claridad del concepto del proceso como cuasicontrato. .. y que no se deje destruir por la doctrina de lasituacin jurdica.Por eso, quiero decir, que al estudiante hay queofrecerle un libro institucional en el que las ideas yaabsolutamente adquiridas por la ciencia del proceso,aparezcan como indiscutibles; al profesional que no sefonn en los conceptos de esa ciencia, hay que facilitarlelibros destructivos de su originaria formacin. Despus,uno y otro, en la obra de CoUTURE, encontrarn la firmeza,la solidez de esos conocimientos inicialmente modernoso destructores de los viejos.Libro, repito, para estudiosos y no para estudiantes;para iniciados y no para quienes han de iniciarse. Perolibro --quiero decirlo a continuacin- nico en la literaturaprocesal de nuestro tiempo para fijar las ideasprocesales de aquellos que no deben utilizarlo en los primeros momentos.7. - Decir que los Fundamentos es la obra msimportante, es la obra bsica, entre las de COUTU.tU~,seria no decir nada o, simplemente, parafrasear un ttulo.CoUTURE no nos dej el Tratado, la obra general, complety definitiva, de la que tantas veces hablamos, yque nos sentamos con derecho a esperar de su ciencia yde su juventud. Y, as, entre lo que l leg a la cienciadel proceso, la obra general y orgnica est representadapor los Fundamentos, libro que no es 'l.m Tratado, niun Manual, ni unas Instituciones; que tampoco podra.er una Introduccin, porque introduccin quiere decir 14. XVIU PRLOGOiniciacin, y los Fundamentos son -como acabo dedecir- para ya iniciados. El ttulo de este libro, si porotro hubiera de ser sustitudo, no podra serlo ms quepor el de Principios, si ste no se hubiera utilizado paraobras en que la respectiva materia cientfica se desarrollacon propsito de absoluta generalidad. Los Fundamentosno se escriben con ese propsito pero s con el deestablecer con fijeza unas bases cientficas a las cuales,desde luego, deber ajustarse la produccin de COUTURE.Son los soportes, los puntos de apoyo, los cimientos desu edificio cientfico. Bases inconmovi11es? En maneraalguna. Tampoco los Principios de otros maestros lo son;y tampoco el Siste ..... a de otros resulta inmodificable. Sonlos puntos de apoyo en aquel momento de su vida decreacin cientfica. Y por eso los Fundamentos cambian,a travs de esa vida, en sus tres (o, mejor dicho, cuatro)ediciones. Son, en un sentido, los -cimientos del edificio;en otro sentido, la expresin sinttica del mismo.COUTURE tiene, antes de producir los Fundamentos,una obra monogrfica; esa obra contina despus, y entodo momento, hasta su muerte; unas veces ofreciendoestudios o ensayos nuevos; otras veces reelaborando estudioso ensayos anteriores. Nadie mejor que COUTUREhubiera debido titular ensayos a las manifestaciones desu obra monogrfica; porque esa obra estaba en continuatransformacin. Cuando un autor trabaja de estamanera (y quien ha intervenido en la aparicin impresade la obra de COUTURE, sabe hasta qu punto la transformacinera permanente' y continua), el estudiosode su obra est obligado a seguirla plenamente y a conocerel significado, el valor, de cada una de sus man- 15. PRLOGO XIXfestaciones. En tal sentido, los Fundamentos, adems decimiento y expresin de toda la obra couturiana, son eleje de ella. CoUTURB ha realizado otra obra general importantsima:su Proyecto de Cdigo de ProcedimientoCivil. No debemos extraamos, sin embargo, si algunade sus ideas, de sus concepciones cientficas, no est reflejadaen ese Proyecto, e incluso si algn precepto delmismo pugna con ellas; porque "la redaccin de uncdigo no es una obra acadmica sino una obra poltica"(Proyecto, Exposicin de motivos, pgina 31). Mientrasalguna discrepancia sea solamente en el Prorecto dondeaparezca, deber, o podr, atribuirse a ese carcter deHobra poltica". Cuando, por el contrario, la pugna puedaplantearse entre manifestaciones de su obra "acadmica",entonces habremos de creer que el pensamientode CoUTURE ha evolucionado; y habremos de fijarnoscon gran cuidado en esa evolucin; porque difcilmenteel cambio, en GoUTURE, ser brusco. Si ese cambio semanifiesta en los Fundamentos, deberemos pensar ensus repercusiones sobre determinados trabajos monogrficos;y, viceversa, si uno de estos trabajos manifiesta unaconcepcin nueva, habremos de pensar sobre qu partede los Fundamentos acta, para considerarla modificadao sujeta a revisin. Para opinar as, nos basta con recordarque el fundamental concepto de jurisdiccin ---comonos seala el autor- aparece en esta edicin como consecuenciade un trabajo particular llevado a cabo enforma de cursillo wliversitario. Pero este problema, hoyen da, desaparecido GoUTURE, hay que estimarlo superado;y son los Fundamentos, en esta edicin, los quenos dan la pauta definitiva de su ltimo pensamiento. 16. xx PRLOGO8. - As como el captulo -nuevo en esta terceraedi-cin- que estudia la jurisdiccin, aparece integrandola parte primera del libro, el dedicado a estudiar la tutelajurdica -tambin nuevo-- y con el cual el librotermina, integra la parte tercera, como captulo cuartode ella. En realidad, uno y otro, de estos dos captulos,han de considerarse independientes de las respectivaspartes de la obra en que aparecen incluidos. Son la aportacinde mayor trascendencia que CoUTURE nos ofreceen esta edicin pstuma. Hay, entre esos dos captulos,lID estrecho parentesco, no slo de construccin sino tambinde concepcin: el primero surge, se incluye en laobra -nos lo dice el autor bien claramente- cuando,por fin, despus de profundas meditaciones, llega a percibir,con absoluta claridad, el fenmeno jurisdiccionaly su natw-aleza procesal o su vinculacin con lo procesal.De la tutela jurdica, en cambio, nos dice: "El presentecaptulo aspira a ser una investigacin original yno tiene bibliografa dentro de su misma orientacin";y aade: "cuanto aqu se expone es prolongacin, aceptacino disidencia del pensamiento de muchos escri-tores que han trabajado preferentemente en el campode la teora general del derecho". Y cuando plantea eltema, preguntan.d~: "Cmo sirve el proceso a los valoresjurdicos? Cmo puede la ciencia que lo estudia cooperaren la efectiva realizacin de la tutela jurdica?", nopodemos por menos de recordar que los Fundamentos,prolongndose eh sucesivas ediciones, estn siempre dedicados"a la memoria de JAMES GoLDSCHMIDT", y quefue el decano de Berln, escribiendo en Espaa, ya emigrado,quien afirm: uDe hecho, la ciencia del proceso 17. PRLOGO XXIhabra de ser: Todo. En la prctica, apenas si se aplicael derecho fuera del proceso". Y, poco ms adelante:"Me propongo en el presente trabajo e){poner las teorasque se han ideado con respecto al Derecho Procesal desdeel tiempo en que se empez a sentir la preocupacinde construcciones jurdicas procesales". El decano deMontevideo, veinte aos despus, haha de decirnos: "Laciencia del proceso civil no tiene como objeto de conocimientotan slo los actos procesales ... ; esta concepcinerrnea ha hecho pensar a algn filsofo que sobre esabase no se puede construir una ciencia de conocimientode lo real con validez universal. La ciencia del procesose asienta sobre sustancias menos frgiles". Y, en seguida:"Cuanto a continuacin se expone es una propuestade fundamentacin cientfica, lgica, ontolgica y axiolgica,de la ciencia del proceso".El captulo termina con la invocacin de SCRATES:"Y cuando la cosa juzgada es errnea y va contra laley? Prevalece la cosa juzgada"; pero alto!, que si ellibro se cierra reproduciendo las eternas palabras deScRATES: "Crees que puede persistir, sin arruinarse,aquella Ciudad en que las decisiones judiciales nada puedeny en que los particulares las anulen y depongan a suseoro?", una pgina antes se ha escrito, como proposicinaxiolgica: "La cosa juzgada obtenida con dolo,no vale como cosa juzgada"."Una investigacin original": yo dira que en estecaptulo estn expresadas las inquietudes de CoUTURE;que es la justificacin de esas inquietudes; que es la expresindel proceso como ciencia y del proceso comoftda: de lo que la ciencia del proceso ha de ser. Creo que 18. XXII PRLOGOeste captulo hubiera sido, en la obra de CoUTUR:B, eleslabn que uniese dos etapas diversas de su produccincientfica; con l terminaba o se superaba una etapa y seiniciaba otra nueva: los Fundamentos frente al resto desu obra: el Proyecto de Cdigo, con su sentido poltico,la recapitulacin de sus Estudios intensamente reelaboradoseran todava momentos homogneos; la homogeneidadterminaba en ese captulo que une la obra anteriora la nueva, pero como manifestaciones diversas de suproduccin.Y, sin embargo, CoUTURE, como CALAMANDREI, habasentido la atraccin de la justicia inglesa, con ,.todosu alejamiento de la ciencia jurdica. Y, en particular,de la ciencia del proceso; de la justicia inglesa con todosu pragmatismo; la haba sentido acaso como fenmenohumano; haba percibido la trascendencia del fenmenocomo conducta. Pero haba percibido tambin la posibilidadde armonizar el fenmeno humano y la elaboracincientfica. Si este prlogo, como he dicho antes, pretende serla leccin inicial de una nueva enseanza de CoUTURB,debe. tenninar con la afirmacin de que esa enseanzaha de apoyarse en el captulo final de los Fundamentos.Trabajando sobre ese captulo, desarrollando las ideasde esa "investigacin original" es como 5e podr trat,ar de acercarse a la que hubiera sido la evolucin delpensamiento procesal de CoUTURE.SANTIAGO SENTs MELENOOBuenos Aires, enero de 1958. 19. PREFACIO DE LA TERCERA EDICIONEl lector que conozca las anteriores apariciones deeste libro, hallar sensibles diferencias con la presente.Aun tratando de conservar en lo posible su volumen, suestructUra, su estilo r su mtodo expositivo, esta nuevaedicin es, a su vez, otra remodelacin completa de laobra.tlparecen aqu tres nuevos captulos: la "Introduccin",conteniendo el concepto r sistemas del derechoprocesal civil, u La jurisdiccin" r el capitulo final titulado"La tutela juridica". Otros, como "La instancid'o "La ejecucin", han sido reelaborados. En los restantes,el texto anterior mantiene su carcter. La informacin.tanto de doctrina como de jurisprudencia, ha sido,en lo posible, actualizada.Un nuevo contingente de referencias relativas alcornmon law angloamericano, aparece ahora como consecuenciade las experiencias realizadas en la primaverade 1955 en Tulane University, Nueva Orleans, en elcurso dictado ba;o el ttulo A comparative survey oLatin American Civil Procedure. Aspiramos a que ellassirvan para enriquecer el libro, sin quitarle su originarioacento r, sobre todo, su fidelidad al pensamientoeuropea en el que fuera concebido r realizado.Aparecen ahora muchas definiciones que 1W se hallo.ban antes. Son el resultado de pacientes investigacionesde doctrina r de lingstica, realizadas con motivode preparar un Vocabulario de Derecho Procesal Civil, 20. XXIV PREF .... CIO DE LA TERCERA EDICINque esperamos xx1er publicar dentro de no mucho tiempo,r que se halla en curso de redaccin desde hace yavarios aos.Repetimos la expresin de agradecimiento consignadaen anteriores ediciones para todos aquellos que,de muy diversas formas, han contribuido con su ayudaa la redaccin de este libro. Son ya tantos que sus nombresno caben en esta pgina preliminar.E. J. C.Montevideo, 1955. 21. ABREVIATURASB. l. D. P.B. J ............ .c. c ............ .C. Com. ........ .c. O. T. ........ .c. P ............ .c. P. c ... .J. A. ........... .J . .D ........... .Jur. A. S ........ .L.J. U .......... .La Ley ......... .N. D. l ......... .Rev. C. J .... .Rev. C. E. D. ... .Rev. D. J. A. .... .Ro.. D. 1. ...... .Rev. D. P ....... .Rev. D..P. esp .... .Rev. D. P. P ..... .Rev. F ....... .Rev. F. D. C. S.Rev. J. C. .....Rev. T. D. C ..... .Riv. D. P ....... .Riv. D. P. C. .... .Riv. T. D. P. C ... .ZZP ............ .Boletn del Instituto de Derecho Procesal dela Universidad del Litoral (Santa Fe).Boletn Judicial (Montevideo).Cdigo Civil.Cdigo de Comercio.Cdigo de Organizacin de los Tribunales.Cdigo Penal.Cdigo de Procedimiento Civil.Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires).Jurisprudencia Uruguaya (Montevideo).Jurisprudencia. Coleccin Abadie Santos(Montevideo).La Justicia Uruguaya (Montevideo).Revista Jurdica Argentina La Ley (BuenosAires).Nuovo Digesto Italiano (Roma).Revista Crtica de Jurisprudencia (BuenosAires).Revista del Centro de Estudiantes de Derecho(Montevideo).La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ad-ministracin(Montevideo).Revista de Derecho Laboral (Montevideo).Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires).Revista (espaola) de Derecho Procesal (Ma-drid).Revista de Derecho Pblico y Privado (Montevideo).Revista Forense (Ro de Janeiro).Revista de la Facultad de Derecho y CienciasSociales (Montevideo).Revista Jurdica de Crdoba (Buenos Aires -Crdoba).Revue Trimestrielle de Droit Civil (Pars).Rivista di Diritto Processuale (2" poca)(Padua).Rivista di Diritto Processuale Civile (1' poca)(Padua).Rivista Trimestrale di Diritto e ProceduraCivile (Miln).Zeitschrift fr Zivilprozess (Colonia _ Berln). 22. INDICE'INTRODUCCINEl derecho procesal civilPARTE PRIMERACONSTITUCIN DEL PROCESOCap. 1. La jurisdiccin.Cap. n. La accin,Cap. III. La excepci6n.Cap. IV. El proceso.PARTE SEGUNDADESENVOLVIMIENTO DEL PROCESOCap. l. La instancia.Cap. n. Los actos procesales.Cap. III. La prueba.Cap. IV. La sentencia.PARTE TERCERAEFICACIA DEL PROCESOCap. l. Los recursos.Cap. JI. La co4Este concepto inspira todo el sistema. De acuerdocon la Constitucin de 31 de enero de 1924, correspondeal Tribunal buscar el criterio aplicable a cada situacinpara satisfacer los intereses del Partido, ya que el arto 11;subordina el ejercicio de todos los derechos a "los interesesde los trabajadores y con el objeto de consolidarel rgimen socialista".Habiendo institudo el arto 126 el Partido Unico,los postulados de ese Partido constituyen la norma ocriterio de aplicacin del derecho al cual quedan sujetoslos tribunales, tanto en materia civil como penal. Losderechos de aquellos que no pertenecen a la clase trabajadora,o los contrarios al Partido, no son reconocidospor la justicia sovitica. De ellos dijo uno de sus doctri-39 En la Historia de CarlQS XII, de VOL'fAIII.JI:, se refiere que la ley queprohibe salir del territorio roso sin permiso del Zar, nene un antiqusimo origenrt>ligioso.'j., la reivindicacin) y elderecho a demandar en juicio (p. ej., la facultad de interponerla demanda reivindicatoria) lIT.Pero desde nuestro punto de vista, las cosas no sonas. El derecho a demandar (rectius: el derecho a promovery Jlevar adelante el proceso) es, justamente, la accin.Todo sujeto de derecho tiene, como tal, junto consus derechos que llamamos, por comodidad de xpresin,materiales o sustanciales (en el ejemplo. la propiedad). supoder jurdico de acudir a la jurisdiccin. Denominalllosaccin a este poder juridico, y el derecho de demandar815 IIt/Ta, noa. 48, 49 Y 50 . EsTELLlTA, DiTeUO de aC(O, cit., p. 115. Cfr., sin embargo, en el prologo del mismo libro, la opinin disidente de BAPTIsi .... M.kTlHS .. ,J7 Esta triple estructura del derecho se advierte, adems, en autores que,como PONfls DE MulA.ND .... Comenttuios, t. 1, p. 132, consideran el derecho citado agrega: "Se entender desechadala peticin o rechazado el recur;o administrativo si la autoridad no resolvieradentro del trmino indicado (de ciento veinte dH)". 94. LA ACCIN 79conocidas, histricamente, con mucha anterioridad a laformulacin positiva en los textos constitucionales delderecho de peticin, ha obstado, segn nuestro modo dever, a que desde el primer momento pudiramos ver conrutidez su esencia propia. Pero debemos consignar aqu,que nuestra tesis se hallaba ya claramente insinuada enel pensamiento de algunos constitucionalistas del siglopasado y comienzos del presente48; y en el campo de lajurisprudencia, ms de una vez ha sido objeto de mencin49Esta tesis, que hemos anticipado en trabajos anterioresllO, ha sido objeto de importantes estudios y comentariosposterioresll.48ROlSSI, Crmrs dO! droit con.stitutionnel, 3' ed., Paris, 1887, ps. 158 yss.; C. M. RAMREZ, Conferencias de derecho constitucional, 2' oo., Montevicko.. 1897; BaUNIALTI, II diriuo rostituzionale e la politica nella scienza e nellaistituzioni, Torino, s. f., t. 2. p. 892. Modernamente, se ha adutitido esta tesis"solamente de un modo general" reOrJ ProussnrulHlen, cit.; CuTIOLlONI, Relacin prousal, en "Re". D. P.", 1945, n, p. 173; CmovENDA, lstituz.ioni, cit.; lo'sallAJt...La noUcne del rapJOrlo P1'OOlJUllll, ~ Saggi di diritto procasuah, 1914;KaKI.u, Der Pro_s aU &chuvnhliltrris, 1888; Sn.VA MBUao, Ctm1ribucin alr.#udio.th la relor:i&r pTOC8l4l, ea "Re". General de Legislaci.m y Jurisprudencia",t, 2, p. SOL24 Una precisa exposicin de la, opiniones emitidas en este mismo aentilla,en Saom, Procedim4nlo civih, cit., p. 554.So) En contra de esta concepcin: RostNnao, hrbuch; CuNELUTTI. z.ioni, 1. 4, p, 360; lsca, Elementos. p. 21; RICC!o-&a.BU,IS, Progresso o reRressoi1ll0rM ai concetti di r18flOz.io e rllpporto proc:e.ssuale. en "Ril'. D. P. C.", 1931, 1,p. 170; ~MIDT. Toora ,meral uf pTOCaQ, cuyOli BrP,UJDentOli le citan continuacin. 146. EL PROCESO 133siquiera latente. Claro es que el proceso no ha de considerarsecomo lila serie de actos aislados. Pero un complejode actos encaminados a un mismo fin, aun cuandohaya varios sujetos, no llega a ser, por eso, una relacinjurdica, a no ser que ese trmino adquiera una acepcintotalmente nueva. "Un rebao no constituye una relacinporque sea un complejo jurdico de cosas semovientes".Por- otra parte, se aade, es evidente que la peculiaridadjurdica del fin del proceso determina la naturalezadel efecto de cada acto procesal. Pero ni uno l}iotro constituyen una relacin jurdica, y el objeto comna que se refieren todos los actos procesales, desde ]ademanda hasta la sentend a, y que e:n la realidad ,constituyela unidad del proceso, es su objeto, por lo regular,el derecho subjetivo material que el actor hace valere.Con posterioridad al precedente desarrollo se haadvertido, adems, que el concepto de relacin no hasido fijado definitivamente en el lenguaje del derechoy que en los ltimos tiempos se halla sometido a unaprofunda revisin2'r, circunstancia que coincide con ciertascuestiones de lxico que siempre se han planteadoen torno a esta concepcin.Sin embargo, el concepto de relacin jurdico-procesaly el valor que como tal tiene dentro de la doctrinaaqui expuesta pueden determinarse en trminos simples.La relacin es la unin real o mental de dos trminos,sin confusin entre s. Relacin es vnculo que aproximauna cosa a otra, permitiendo mantener entre ellassu primitiva individualidad. Cuando en el lenguaje delderecho procesal se habla de relacin jurdica, no setiende sino a sealar el vnculo o ligamen que une entres a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respectode los diversos actos procesales.26 GoWSCHMIDT, Teora general del proceso, p. 22.27 SENTls MELENDO, Lm; conceptos de accin r de proceso. cit., p. 3, aluRETO, James Goldschmidt, en "Revista del Colegio de Abogadosdel Distrito Federal", Caracas, julio-agosto 1940, p. 44; JUAAB7. EClIEOARAY, Elprofesor James Goldschmidt, en "La Ley", t. 19, SOCo doct., p. 41. ltimamente,TREVES, El t&tamento filosfico de un procesalista, en "Rev. D. p,", 1946,UI, p. 187.31 GoW!;CHMID'l', Materielles Justizrecht, en 'Festgabe fr Hbler", 1905.Este estudio fue actualizado por R. GoLnSCl!M!DT. bajo el titulo Derecho ;usticiallJUlIerial civil, en EstudiQS en honor de H. Alsina, p. 315; y traducido en "Rev.D. P.". t. 4, p. 1.32 La decadencia de OcddCfr. especialmente, IENARD, op. cit. Tambin, HAYE5, Whor al! innjIUljan, en "Scientific Monthly". 1926. p. 556.66 GUASP, op. cit., p. 22. 158. EL PROCESO 145rentes, concepciones diversas, y sobre todo, cuando seligan al concepto de institucin, sumergen en equvocosque han provocado crticas que en -cuanto a nosotros serefieren hoy consideramos en buena parte fundadas.El autor de esta concepcin ha dado a nuestra adhesina ella, W1 valor superior a su mritoG7 . Nuestro agradecimientono obsta a que proclamemos hoy que nuestropensamiento ha debido plegarse en retirada, por lo menoshasta el da en que la concepcin institucional del derechoproyecte sus ideas hacia planos ms rigurosos dela dogmtica juridica. Consideramos hoy nuestro deb~rsubrayar, apenas, que el vocablo institucin slo puedeser utilizado en su primera acepcin, la comn y genrica,que no excluye la concepcin del proceso comorelacin jurdica.En cuanto a sus otros atributos de objetividad, peromanencia, jerarqua, subordinacin a los fines pblicos,etc., pueden destacarse en una exposicin sistemtica dela ndole de la presente, tal como se pasa a hacer acontinuacin. 2. FUNCIN DEL PROCESO90. INTERs INDIVIDUAL E INTERs SOCIAL EN EL PROCESO.La idea de proceso, decamosli8, es necesariamenteteleolgica, pues slo se explica por su fin. El procesopor el proceso no existe.El fin del proceso, agregbamos, es el de dirimirel conflicto de intereses sometido a los rganos de la jurisdiccin.57 GuASP, Problemas fundamentales del derecho procesal, en "Revista de laFacultad dE' Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires",1954, p. 1325, Y especiabnt'nte p. 1350. Con anterioridad, en La pretensiOnprocesal, en "Rev. D. P.", 1951, p. 336.ISa Supra, nQ 26. 159. 146 CoNSTITUCIN DEL PROCP.SQEse fin es privado y pblico, segn trataremos dedemostrarlo. Satisface, al mismo tiempo, el inters individualcomprometido en el litigio, y el inters social deasegurar la efectividad del derecho mediante la obraincesante de la jurisdiccin.91. FUNCIN PIlIVADA DBL PROCESO.Desprovisto el in4ividuo, por virtud de un largofenmeno histrico, de la facultad de hacerse justiciapor su mano, halla en el proceso el instrumento idneopara obtener la satisfaccin de su inters legitimo poracto de la autoridad.La primera de todas las concepciones sobre la naturalezadel proceso debe ser, pues, una concepcin eminentementeprivada: el derecho sirve al individuo, ytiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo notuviera la seguridad de que existe en el orden del derechoun instrumento idneo para darle la razn cuandola tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe en elderecho habra desaparecido.Contemplando el mismo proceso desde el punto devista del demandado, su carcter privado se presentatodava ms acentuado que desde el punto de vista delactor.Configurado como una garanta individual, el proceso(civil o penal) ampara al individuo y lo defiendedel abuso de la autoridad del juez, de la prepotencia delos acreedores o de la saa de los perseguidores.No puede pedirse una tutela ms directa y eficaz delindividuo. DifciJmente se puede concebir un amparode la condicin individual ms eficaz que ste.92. FUNCIN PBLICA DEL PROCESO.Colocada en pIimer plano la premisa de que el derechosatisface antes que nada una necesidad individual, 160. EL PROCESO 1+7debemos hacernos cargo de la proyeccin social que estatutela lleva consigo.En un trabajo contemporneoMl se afinna que "parael proceso civil como institucin est en primer lugar elinters de la colectividad, ya que sus fines son la realizacindel derecho y el afianzamiento de la paz jurdica.El particular puede ocupar el tiempo y las energas delos tribunales estatales solamente y en tanto que para lexista la necesidad de tutela jurdica".En nuestro concepto, en cambio, el inters de lacolectividad no precede al inters privado, sino que sehalla en idntico plano que ste.El Estado no tiene en el proceso un inters superior. 'a la suma de los intereses individuales. Lo que ocurrees que el proceso sirve al derecho como un instrumntode creacin 'Vivificante, como una constante renovacinde las solucion.es histricas forjadas en el pasado. Elderecho se realiza cada da en la jnrisprudencia. Satisfechoel inters individual, queda todava un abundanteresiduo de intereses no individuales que han quedadosatisfechos.En este sentido, y acaso slo en ste, correspondecompartir la teora que seala al proceso como el medioidneo de asegurar la lex continuitatis del derecho, suefectividad en la experiencia jurdical.Ese es, sin duda, su fin social, proveniente de lasuma de los fines individuales.La idea desenvuelta en los captulos anteriores, relativaa la necesaria conexin de los conceptos de acciny de excepcin con las garantas constitucionales quetutelan la persona hwnanaG1, se proyecta ahora en elcampo de la tutela constitucional del proceso.-ScH6NltB, Lz necesidad de la tuwla ;uridica. en "Rev. J. c. ... t. 2, p. 57,cit.. y en "Riv. D. P .... 1948. J. P. 132, caD apostilla de C.utNBLUTTl ... 8ANDBa, Sklat und &cht. Leipzig. 1922. referido por SoUII, Los valores~. en "Rn. J. C.", p. 57. 'C1 Supra, na . 45 y 15.; 61 Y IS. 161. 148 CoNSTITUCIN DEL PltOCESO 3. TUTELA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO93. CoNCEPTO DE "'TUTELA DEL PROCESO".El proceso es, por s mismo, un instrumento de tu,tela del derecho. Lo grave, se ha dicho", es que ms deuna vez, el derecho sucumbe ante el proceso v el instrumentode tutela falla en su cometido.Esto acontece, con frecuencia, por la desnaturalizacinprctica de los mismos principios que constituyen,en su intencin, una garanta de justicia; pero en otrasoportunidades es la propia ley procesal la que, por imperfeccin,priva de la funcin tutelar.Es menester, entonces, una ley tutelar de las leyesde tutela, una seguridad de que el proceso no aplaste alderecho, tal como se realiza por aplicacin del principiode la supremaca de la Constitucin sobre la ley procesal.La tutela del proceso se realiza por imperio de lasprevisiones constitucionales.El problema consiste en la hiptesis de que ellegisladorinstituya leyes procesales de tal manera irrazonablesque virtualmente impidan a las partes defendersus derechos o a los jueces reconocer sus razones. Eneste caso, la garanta constitucional de que "las leyesdeben fijar el orden y las formalidades de los juicios"68,se cumple de una m-anera meramente formal y externa.El proceso sancionado 'por el legislador viola otras garantasde la misma Constitucin. Supngase la hiptesisde que una ley procesal oficialmente sancionada, privadel beneficio de la gratuidad de la justicia para lospobres6i, o impone la jurisdiccin militar a los civilesen tiempo de paz6l5, o viola el principio de igualdad ante62 SATTA, 14 tutela del diritto nel processo, en "Atti del tNng:resso Inter-nazionaledi Diritto Processuale Givile", Padova, 1953, p. 22.63 Uruguay, Constitucin, arto 18.M Uruguay, Const., an. 254.M Uruguay, Const., arto 253. 162. EL PROCESO 149la ley66, o coloca bajo la autoridad de los magistradosacciones privadas de las personas que de ningn modoatacan el orden pblico ni causan perjuicio a terceros81o autoriza a violar el hogar por la noche68, o pena sinproeso y sentencia legal69, o impone confiscacin debienes por razones de carcter poltico'lO, o instituye juiciospor comisin'll, o determina la irresponsabilidad deljuezH, o establece la irresponsabilidad del Estado por eldao que el juez cause en el ejercicio de su funcin'lll,o viole sin razones de inters general los papeles de losparticulares 'If, o instituya la censura previa para la defensaen juicio'f~, o prive del derecho de peticin ante laautoridad't8, o viole la propiedad sin razones de intersgeneraP''", o prive al juez de su independencia, con quebrantodel principio de divisin de poderes, etc.En estos casos el proceso como instrumento de lajusticia ha sido desnaturalizado. Se trata de saber si esposible, dentro del rgimen democrtico conocido con elnombre de Estado de derecho, evitar este mal. En otraspalabras: si es posible tutelar el proceso para que l asu vez pueda tutelar -el derecho.94. LA GARANTA CONSTITUCIONAL.En su desenvolvimiento lgico, las premisas de estetema son las siguientes: a) la Constitucin presupone laexistencia de un proceso como garanta de la personael Uruguay, Const., art. 8 ..., Uruguay, Const., arto tOo418 Uruguay, Const., arto 11 . Uruguay, Const, art. 12.10 Uruguay, Const., arto 14.TI Uruguay, Const., arto 19.T2 Uruguay, Const., arto 23.TS Uruguay, Const., arto 24.Tf Uruguay, Const., arto 28.,.. Uruguay, Const, art. 29."Uruguay. Const., arto 30."Uruguay. Const., arto 32. 163. 150 CoNSTITUCIN DEL PROCESOhumana; b) la ley, en el desenvolvimiento normativo jerrquicode preceptos, debe institur ese proceso; e) perola ley no puede institur formas que hagan ilusoria laconcepcin del proceso consagrada en la Constitucin;d) si la ley instituyera una fOl'lll8 de proceso que privaraal individuo de una razonable oportunidad para hacervaler su derecho, seria inconstitucional; e) en esas condiciones,deben entrar en juego los medios de impugnacinque el orden jurdico local instituya para hacerefectivo el contralor de la constitucionalidad de las leyes.Pero qu es una razonable oportunidad de hacervaler el derecho?En trminos muy generales se ha dicho;~ que estagaranta consiste en: a) que el demandado haya tenidodebida noticia, la que puede ser actual o implcita; b) quese le haya darlo una razonable oportunidad de comparecery exponer sus derechos, incluso el de declarar pors mismo, presentar testigos, presentar documentos relevantesy otras pruebas; c) que el tribunal ante el cuallos derechos son cuestionados est constitudo de tal11:1 WII.l.OUGHBY, The constilulional /.aw 01 lile United States, cit., t. 3, p.1709. Existe tambin en lO! Estados Unidos una copiosa literatura acerca delconcepto de due proceS$ 01 /.aw, el cual no slo es la garanta procesal de ladefensa en juicio, sino tambin la garanta general del derecho. Cfr. MOTT, Dueprocess 01 /aw. A historical and arwlytical treatise 01 the principIes and me/liad'ollowed by lhe Courts in t1w application of the /aw 01 theand. Indiamipolis.19.26, p. II McGEREE, Due process 01 /aw under the Fetfpral Constitution,Northport, Long bland, 1906; TAYLOlI., Due proces:s 01 law ami lhe equal proteclion01 the laws, Chicago, 1917; Corpus Juris Secundum, YOI. 16 (1939), Conslilulional/aw, Subd. XII, 567/707; A.merican jl4risprudcncl'!, 1938, vol. 12.ConstitutioTUlI law, Subd. XIV, 567/701; RQTTSCHAEI'I'.R. Constitutianal law,1939; Wooo, Due process 01 law, Louisiana, 1932/1939/1952; REPPY. Civilrights in the United States, New York., 1951; BosKEY Y PICKEIUNO, Federalrestrictions on state criminal prOC'!dure, "Chicago Law Review" (1946). p. 266;FI'.LLMAN, Rigth lO Counsel in State CaurO, "Nebraska Law levie;w", 1951,p. 15; INBAu. The conlession dilema in the United SUrtes Suprente Court."IIIwois Law Review", 1948:, p. 422; ALLON, Woll case: search and seiwre.Federalism and lhe civil liberties, en "lllinois Law Review", 1950, p. 1;l'EII.LMAN. Due prcx;ess and the admisribility 01 evidence, en "Harvard LawRnview", 1951, p. 1304; O::>oPI'.Jl, Arlministralive agencies and Ihe Caurt. Michlgan,1951. 164. ,EL PROCESO 151manera que d una seguridad razonable de su honestidade imparcialidad; d) que sea un tribunal competentefi.Esta enumeracin atae al demandado; es lo que seha mencionado con la denominacin genrica de tenerderecho a estar un da ant~ el tribunal (his dar inCourt) Ij(j. Pero las garantas constitucionales del procesoalcanzan tambin al actor, que puede ser privado por leyde su derecho a reclamar judicialmente lo que es suyo enfonna irrazonable; a los jueces que pueden ver afectadasen la ley las garantas de su investidura; a los testigos yperitos, a quifmes pueden vulnerarse derechos humanos;etc.El tema exige, pues, una consideracin de carctergeneral.95. EL PROCESO COMO GARANTA CONSTITUCIONAL,Las Constituciones del siglo xx han considerado,con muy escasas excepciones~ que una proclamacin programticade principios de derecho procesal era necesaria,en el conjunto de los derechos de la persona humanay de las garantias a que ella se hace acreedora81,19 Cfr. el fallo en sentido anlogo, publ. en "L. J. U.", t. 15, p. 114.llOCk el reciente estudio, de claro senticlo poltico, de GRlSWOLD, The fiftham"ndment, an oId and lJood. friend, en "American Bar Associatian Joumal",IY~4. p. 502.81 Los informes ms n>cientes t'n esta materia muestran diapoRiciones que,,lirecta o indirectamente, tutelan la eficacia del prDCl'SO civil o uenal, comogaranta de la persona humana: Constituciones de Albania (1950), arto 22;Alemania Occidental (1949), arts. 133 a 136; Argentina (1949), arto 29; Aus"tria (1929, con relacin a las Vcrfassungsgesetl,te de 1862. 1861 ~' 1919);Berl.n (1950), arts. 9, 65 Y 61; Blgica (1831), arts. 7 y 8; Birmania (1941),art, 27; Bolivia (1945), art6. 7, 1l Y 14; Brasil (1940), arto 122; Bulgaria(1947), arto 82; Cirenaica (1949). arto 10; Colombia (19t'), arto 4; Costa Rica(1949), arto 39; Cuba (1940), arto 28 Checoslovaquia (1948), am. 3, 134 yI~; Chile (1~43), arto ll; China (1947), arto 8; Dominicana (1947), arto 6;Ecuador (1946), am. 121 y 169; Espaa (1945), arts. 17, 18 y 19; Francia(946), sin proclamacin e:qresa, pero nsita en ei Prembulo; Guam (1949),art. 6; Guatemala (1945), art$. 42 y 175; Hungra (1949), arto 40; India 165. 152 CoNSTITUCIN DEL PROCESOEsos preceptos constitucionales han llegado hastala declaracin universal de los derechos del hombre~ formuladapor la Asamblea de las Naciones Unidas~ de10 de diciembre de 1948, cuyos textos ya citados conanterioridad dicen:"8'1, Toda persona tiene un recurso para ante lostribt:.nales nacionales competentes, que la ampare contraactos que violen sus derechos fundamentales, reconocidospor la Constitucin o por la ley"."10'1. Toda persona tiene derecho, en condicionesde plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justiciapor un tribunal independiente e imparcial, parala determinacin de sus derechos y obligaciones o parael examen de cualquier acusacin contra ella en materiapenal".Incumbe a la doctrina, la responsabilidad de saberqu significa en el lenguaje universal, "un proceso","un recurso", "plena igualdad", "ser odo pblicamente".etc.96. ALCANCE DE LAS SOLUCIONES.La teora de la inconstitucionalidad de la ley procesalno es, propiamente, una gua de orientacin para(1949), arto 21; Indonesia (1950/1951), arts. 12, 13 Y 14; Irlanda (1937), arto38; Italia (1947), arts. 24 y 25; Japn (1946), arto 31; Laos (l947), situatiDflnloga a la de la Constitucin francesa; &htenstein (1921), art. 23; Lituania(1928, pero sin informacin posterior), arto 12; Luxemburgo (1868/1948),arto 12; Mxico (1938), arto 20; Nicaragua (1938), arto 20; Nicaragua (1948),am. 40, 45:v 49; Noruega (1814/1948), arto 96; Panam (1946), am. 32 y 33;Paraguay (1940), arto 26; Per (1933), arto 57; Polonia (1935, pere) sin informacinulterior), arto 68; Portugal (1933), arto 8; Rumania (1948), arto 30;FJ Salvador (1950), arto 164; Samoa (1949), arto 28; Siam (1949), arto 30; Siria(1950), arto 10; Suiza (1874/1947), arto 50; Turqua (1924), arto 72; U. R. S.S.(1936), art. 112; Uruguay (1952), arto 12; Venezuela (1931), arto 76; Yugos"lavia (1946), arto 28. Para la obtencin de estas referencias se han utilizado10$ volmenes de la Union Interparlementaire. lnformation Corutitutionnelk elPQTlementaire, Section Autonome des Services Gnrauz tks Parlements, a/Jecla colbJboratic", du Bureau lrnerparlememaire, Ginebra, 1948/1949/1950; Y delas Naciones Unido" Yearbook on Human Rights lar 1950, New York, 1952. 166. EL PROCESO 153el intrprete. Antes bien, es una construccin jurdicaque determina el mbito de validez de la obra legisladora.Ms que al juez, al defensor, al profesor, esta teorase dirige al legislador. Ella contiene las admonicionesdel constituyente y traza los lmites dentro de los cualesste puede desenvolver su cometido. En ltimo tnnino,esa teora constituye lo que se ha llamado8z la tutelajurdico-constitucional de las libertades.La tarea del juez, del defensor, del docente, se desenvuelvea posteriori, cuando se trata de juzgar si la obradel legislador se ha realizado dentro del mbito fijadopor la norma constitucional. En cambio, para el legislador,la norma constitucional es un a priori de su tarea.No existe una teora general de la tutela constitucionaldel proceso, en el sentido de enumeracin conclusivade soluciones. La tesis sentada para un derecho positivo,puede no tener validez para otro. En todo caso, estateora consiste en determinar la relacin entre el mbitode validez de una Constitucin, en sentido positivo, y laforma dada aun proceso por una ley dictada dentro deese mismo derecho positivo.Existe, en este orden de cosas, en la jurisprudenciade la Suprema Corte de los Estados Unidos, una impor-,tante casustica que puede servir de ejemplo acerca deuna prolongada experiencia histrica de vigilancia constitucionalsobre el proceso.Aun admitiendo que el problema se plantea en trminosalgo diferentes en los pases de derecho codificado,nos permitiremos enumerar algunas de las ms importantessoluciones a ttulo de ilustracin del pensamientoprincipal que inspira este captuloss.82 CAPl'ELLETTI, La giurisdizitme costituzionale deUe liberta, Milano, 1955,coa una cuidadosa confrontacin de los recursos constitucionales en los sistemasari%o. austraco, bvaro, alemn, del Palatinado y Asia.8a Los distintos casos han sido tomados de las obras citadas al pie del par,""o 86, as.! como de la obra Th$ Constitution 01 the United States. qtAnwrica., ed. del Gobierno de los Estados Unidos, Washington, 1938. Ha sido 167. 154 CoNSTITUCIN DEL PROCESO97. INCONSTJTUCIONALIDAD POR PALTA DE CITACIN.La tutela' constitucional del proceso requiere unacorrecta citacin. sta es la aplicacin elemental delprecepto audiatur altera pars, varias veces mencionadoa lo largo de este libro.La falta de citacin en un caso concreto, apartndosede lo preceptuado por la ley, apareja nulidad seglncriterio dominante en el derecho procesal comparado"".Per la inconstitucionalidad de la ley procesal se presentacuando la ley autoriza un emplazamiento que no configurauna razonable oportWlidad de que el demandadollegue a tener conocimiento del juicioSf;.EJ caso se presenta, reiteradamente, por ejemplo, enalgunas legislaciones estaduales de Amrica Latina, quepermiten. seguir el juicio en rebelda a persnas notoriamentedomiciliadas fuera de la ciudad donde tiene susede el tribunal. Un simple emplazamiento colocado enla oficina judicial mediante un anuncio al demandado,suple a ]a notificacin efectiva.Numerosos juicios de divorcio se apoyan sobr~ procedimientosde esta ndole. Si la ley autoriza tal cosa,es visiblemente inconstitucional ante el texto de la Constitucinmenos exgente en este orden de problemas.Los pases latinos exigen muchas ms solemnidadespara la citacin que los pases anglosajones. En stos,al amparo del precepto de que los abogados son funcionariosdel tribunal, se admite la citacin verificada porel propio abogado adversario8f. Una solucin semejantetraducida al espaol, en una ed. de Kraft Ltda., Buenos Aires, 1949. H~~ ~idoutiliUldos. adellllS, ('Il nuestro estudio El thbido proceso tomo tutela th losderechos humanos, cit. La casuistica del derecho argentino ha sido resumidaltimameDte por D13. LA RIES"l"RA., lA gar(llJ!w. constitucional thl debido prc~so,en "J. A.. ... 1955-11, seco juro extr . p. 3.84 'jra, nQ 237.86 Grannin v. Ordean. 234 U. S. 385. 395 (1914).86 Rules al Civil Procedure for the nistrU:t Courts el the United States,V ashington. 1938, regla V. B. 168. EL PROCESO 155no prevalecera en muchas legislaciones latinas, dondela citacin debe ser realizada necesariamente por funcionarlospblicos.. Como proposicin vlida para los dos sistemas jurdicos,podramos establecer la de que la demanda debeser efectivamente comunicada al demandado, segn lasformas que la ley procesal determine. Puede hacerse,por supuesto, comunicacin indirecta, tal como lo establecenmuchas legislaciones. Hoy no se exige unnimementeuna citacin en la persona misma del demandado.Pero se e-xige que verosmilmente el demandado tenganoticia del proceso.La citacin por edictos debe tambin tener esas caractersticas.La forma y plazo de los mismos deben serrazonablemente proporcionados al lugar, a los mediosde informacin,'a las posibilidades de comunicacin.La ley que no instituyera formas eficaces y trminosraznables para enterarse, estara viciada de inconstitucionalidad.98. INCONSTITUCIONALIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO.,Un caso importante decidi hace ya mucho tiempo,el valor de una ley estadual de Texas que estableca untrmino de cinco das para que compareciera un demandadoen Virginirmalmente, la responsabilidadobjetiva derivada de la inactividad. El efectoprevisto se produce, en la mayora de los casos, opelegis, aun sin la voluntad del adversario y sin constiturningn derecho para ste.Como se advierte, estas distinciones dentro del elementocomn de Vnculo de la voluntad, ms que oposicionesson variantes de un mismo gnero19134. CARGAS B IMPULSO PROCESAL.La relacin del concepto de carga con el de impulsoprocesal radica en que el juicio avanza tambin mediantecargas impuestas a las partes.Con el solo recuerdo de las enunciadas, que sonapenas las ms importantes (carga de la contestacin,carga de la prueba, carga de la conclusin, carga de concurriral tribunal a notificarse), se percibe que la ley18Cfr. nuestra nota Car8a procesal de asistir a notificarse> en "Rev. D. J..", t. 48, p. 60; asimismo, en la misma revista, Las eVtISivas en el reconocimientode firma., t. 50, p. 181; Reronocimiento de documentos pOr el heredero.t. 41, p. 187.18 El concepto de carga ha sido extendido a otros campos del derecho, talcomo surge del estudio de BARRIOS DE ANOSUS, La carga en el Cdi80 Civil, cit. 224. 214 DEsENVOLVIMIENTO DEL PROCESOinsta a la parte a realizar los actos, bajo la conminacindE' seguir adelante en gaso de omisin. La carga funcionaimpeliendo a comparecer, contestar! probar, concIur ..asistir, bajo la amenaza de no ser escuchado y de seguiradelante.Pero estas amenazas no configuran un derecho deladversario. No puede hablarse, por ejemplo, de un derecho del actor a que se falle el juicio sin la prueba deldemandado. La omisin del adversario podr indirectamentebeneficiar la condicin del actor, pero ningnderecho le otorga. 225. CAPTuLO IIILA PRUEBA't 3 5. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.En su acepcin comn, la prueba es la accin y elefecto de probar; y probar es demostrar de algn modola certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin.La prueba es, en todo caso, una experiencia, unaoperacin, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitudo inexactitud de una proposicin. En ciencia, probares tanto la operacin tendiente a hallar algo incierto,como la destinada a demostrar la verdad de algo que seafirma como cierto.En sentido jurdico, y especficamente en sentidojuridico procesal, la prueba es ambas cosas: un mtodode averiguacin y un mtodo de comprobacin. Laprueba penal es, normalmente, averiguacin, bsqueda,procura de algo. La prueba civil es, normalmente, comprobacin,demostracin, corroboracin de la verdad o A) OBRAS OENEItALES 50BRE LA PRUEBA:AK.u..u. S.U~W5, Prava judiciaria no civel e comercial, 5 volmenes. 2-ed.; Sio Paulo, 1949; ARIAS BARB, De la prueba, Montevideo, 1943; BJI:~TlLUf,Prudxu judicialel, Pans, 1830; BoNNIER, Trait del preuvel en droit civil#ti en droit criminel, 5- OO., Paria, 1888; BoNUMA, De las pruebas en: general,ea "Rev. D. P.", 1946, 1, p. 328; CAJtNELUTTl, La. prava civile, Roma. 1915;Da PINA., Tratado de las pruebas civiles, Mxico, 1942; l.t.DD, Casu ami maleon.b 011 tite law 01 evidcnce, Chicago, 1949; MNJl:OPP, The law 01 evidence, eD-rhe American JOUlnal of Comparative Law", 1954, p. 313; USSONA., Teorla 226. 216 DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESOfalsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. Laprueba penal se asemeja a la prueba cientfica; la pruebacivil se parece a la prueba matemtica: una operacindestinada a demostrar la verdad de otra operacin.Desde el punto de vista de este libro, los problemasde la prueba consisten en saber qu es la prueba; qu seprueba; quin prueba; cmo se prueba; qu valor tienela prueba producida.E.n otros trminos: el primero de esos temas planteael problema del concepto de la prueba; el segundo, elobjeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba;el cuarto, el procedimiento probatorio: el ltimo, la valoracinde la prueba.Estos son los problemas generales de la prueba civil.Por debajo de ellos se encuentran todos los relativos alestudio particular de cada uno de los medios de prueba:de la pruebo. en derecho civil, 5 vols., trad. esp., Madrid, 19281930; M.utTfNBIZ:SILVA, rratmlo de las prW'lbas judiciales, Bogot, 1935, y Buenos Aires, 1947;MATIIOS At..uCN, Pruebas en materiIJ civil, Mxico, 1907; MORENO CoIlA,Tratado de ltu pruebtU judiciales, Mxico., 1904; QUlI'H'ANA REYNES, La pruebaen el procedimierno cannico, Barcelona, 1943; R1CCl. Delle prove, Torino,1891; WIGMORE, The science o! iudicUzl proa!, 3- ed., BostOll, 1937.B) MONOGRAFAS y ESTUDIOS SOBRE LOS PIlOllUMAS PUNDA1YENTALE~ DE 1.,ANOJUOLI, Prom in. genere, en el "N. D. l.", t. JO, p. 813; GoUTUKE, Pruebluen matem civil, t. 2 de Estudios, Buenos Aires, 1949, y Teora de las diligenC4spara me;or proveer, Montevideo, 1932; CHIOVEND .... La natura proc8U/mle delhnorme sulla prava e l'efficacia deUa legge proceutlllle 1181 tempo, en Saggi, t. 1,p. 241;. DRCUOlS. L'wlution des preaves ;udicoiT'el en droit compar, en"Bulletin de la Slldt de I..gislation Compare", Pans, 1939, p. 17; DELLBPlANE,Nueva teoria general ds la prueba, 4' OO., Buen08 Aires, 1939; DU:NAND,Du rle respectij du ;uge et des ptuties tUlns l'allgation des aits, GeIleve, 1940;GnJ.,Y, Contribution ti Ptude du systeme actuel des preulJe$ en droit citl, LyOl1,1910; GoaPRE, L'apprciation des preuvel en justice, Paris. 1947; GUASP, Juez.r hecho, en el proceso civil, Ban:elona. 1943; HEU$ER, Di8 Grurullagen de.Bewisrechtes, en el "Archiv fr die Zivilistische Praxis", t. 52, ps. 209 Y 56.;LlltBM"'N y CHIOVRND .... Examen comparativo de las pruebas, en "Rev. D. J. A.",t. 37, p. 65; MlI.~, TIu mechanism 01 fact dUc 13.005.u"L J. U.", t. 2, caso 4-49. 232. DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESOprueba. 'Pero tambin en estos casos debe tenerse presenteque, a falta de prueba suministrada por las partes,el juez puede hacer la investigacin de la costumbre porsus propios mediosH,. En este caso, ms que de una carga4e la prueba debe hablarse de un inters en la prueba.La parte que apoya su derecho en la costumbre debe serdiligente en producir la prueba de sta. Pero si no lohiciera, el juez puede aplicar la costumbre segn su conocimientoparticular u ordenar de oficio los medios deprueba tendientes a ta'l finH143. PRUEBA DBL DERECHO EXTRANJERO.Una tercera excepcin al principio de que el derechono es objeto de prueba, es la que se refiere al derechoextranjero18Se preswne conocida, con arreglo al principio yaenunciado, tan slo la ley nacional, .Y c..:on relacin atodos los habitantes del pas. Pero ninguna regla presumeconocido el derecho extranjero. La existencia de esederecho no 'tiene para el juez la accesibilidad y la comprobacinperentoria del propio. La doctrina y la jurisprudenciaestn de acuerdo en que la ley extranjera puedeser objeto de prueba cuando resulta controvertida.Tal prueba puede producirse por un dictamen de ah.o-gadosU o por informes de carcter oficiarlO. 'Sin embargo, es menester aclarar que, con arreglo16 GtNY, op. cit., p. 352; FElUWlA, Tratrato di diriuo civile, t. 1, pIl. 147 Y ss.Paro el derecho comercial, VIVANTE, Tratto.to ... , t. 1, ps. 59 Y ss.17 Anlogamente, "L J. U.", t. 20, nQ 3040.18 Amplillmente sobre el tema, Rm''lElt DEl. PR:ADo, Omisin o insuficiencitzde la prueba. de la ley extranjera, en "La Ley", t. 54, p. 22, Y La prueba en elDerecho Internacional Privado, "La Ley", t. 54, p. 612. NUKWET, Qu'eSI-Cf!! qU6la loi trangere aux yeux d'un uge d'un ~s dtermin, en "Rev. de DroitInternational", 1928, nQ 6. llSimismo, VERNER GOl.DSCHMIDT, lA consecuenciajur. ;Q de la nornuz del Derecha Internacional Privado, Barcelona, 1935,ps. 64 y ss.10"Rev. D. J. A.", t. 10, p. 343; POI..LAX, System, 479; PoNTES DE !VIIR.4.ND ....Comentarios, t. 2, p. 169.!lO LusoNA, TratmJo ... , t. 1, p. 196. 233. LA PRUEBA 223al Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo,de 1889, arts. 1 y 2 del Protocolo Adicional, elderecho de los pases signatarios no necesita ser objetode prueba. Basta con que el juez se ilustre respecto de l,y lo aplique, sin necesidad de prueba.144. LA PRUEBA DE LOS HECHOS. PRINCIPIO GENERAL.La regla ya expuesta de que slo los hechos sonobjeto de la prueba tiene tambin una serie de excepciones.La primera except;n consiste en que slo los hechoscontrovertidos son objeto de prueba.Esta conclusin se apoya en la norma que estableceque las pruebas deben ceirse a'l asunto sobre que se litiga,y las que no le pertenezcan sern irremisiblementedesechadas de oficio, al dictarse la sentencia. Y losasuntos sobre que se litiga son, sin duda, aquellos quehan sido objeto de proposiciones contradictorias en losescritos de las partes21 Puede afirmarse que en esta sencilla norma quedacomprendida la teora del objeto de la prueba. Medianteella se procura fijar, con la mxima exactitud posible,el conjunto de proposiciones que quedan sometidas averificacin judicial. Si invirtiendo el texto del preceptose dijera que los hechos no impugnados no son objetode prueba, quedaran expuestos los dos aspectos del principio22145. HECHOS ADMITIDOS EXPRESAMENTE.La doctrina llama adJmisin a la circunstancia deno impugnar las proposiciones del adversario. Los hechos:n Ampliamente sobre este tema, S_IDEK.FABMY, Le .Jait pertinent el admis.,ibls, Pans, 1933.2Z Este tema ha sido estudiado en forma ejemplar, con sutiles desarrollos, porFURriO, AccertQ17lento convenzionale e confessjone ralJwliriale, FireD%t', 1948. 234. DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESOadmitidos quedan fuera del contradictorio y, como consecuencianatural, fuera de la prueba. Es intil, decael precepto justinianeo, probar los hechos no relevantes:"frustra probatur quod probatum non relevat',u.Es necesario ver en esta frmula una aplicacin delprincipio de econolla procesal, que induce a realizar losfines del juicio con el mnimo de actos. Al conchr quelos hechos no impugnados se tienen por admitidos, sellega no slo a la solucin aconsejada por ~a l'gica delas cosas, sino a la que aconseja un bien entendido principiode ahorro de esfuerzos innecesarios. Imponer laprueba de todos los hechos, aun d(> los aceptados tcitamentepor el adversario, representara exigir un intildispendio de energas contrario a los fines del proceso.Esta solucin no tiene, en nuestro derecho, a diferenciade lo que ocurre en algunos cdigos extranjeros,otro texto que la consagre que el ya referido. Pero, porsu naturaleza, no lo necesita. Por lo dems, podra considerarsevigente ya que exista en la legislacin anterioral Cdig02", sin haber sido derogada por ste ni expresani tcitamente. La jurisprudencia, reiteradamente, haceuso de ,esta conclusin26Puede afirmarse, entonces, que esta expresin queestablece que la prueba debe recaer solamente sobre loshechos controvertidos, representa una limitacin, especiede encuadramiento objetivo, de las proposiciones dehecho que han de ser objeto de prueba. La determinacinde los hechos controvertidos y no controvertidos esuna funcin de depuracin previa, para saber qu hechosdeben ser probados y qu hechos no deben serlo.23ED estos mismos tnninos. "L. J. U.", 2756.24 Partiaa lU. ley 3, tit. 10. Fuero Real dE' Espaa, L. 1, tit. 6. libro 2.u "Rev. D. J. A.". t. 37. p. 12; t. 42, p. 342; "1... J. U .... 404, 679 Y 819.1955. 2343, 2478; "Jur. A. S.", t. 9, DV 2404. 235. LA PRUEBA 225146. HECHOS ADMITIDOS TCITAMENTE.Hay necesidad, sin embaq;o, de fijar el alcance deesta doctrina, teniendo en cuenta aquellos casos en loscuales la demanda no ha sido i.mpugnada por imposibilidadjurdica o material de hacerlo.As, en los casos de respuesta de expectativa, cuandosta es legtima26, el actor debe producir totalmente laprueba, por aplicacin del principio de que a l le incumbela prueba de sus proposiciones.Otro tanto sucede en el caso en que el demandadoes declarado rebelde; en este caso, objeto de prueba sonto tipo liberalredactados en el siglo XIX, parece ser abandonada enlos ms recientes, que dan al juez amplios poderes enmateria probatoria. 3. LA CARGA DE LA PRUEBA152. CoNCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA.Delimitado con arreglo a los principios expuest.osel campo del ob;eto de la prueba, abordar el tema de lacarga supone un paso ms adelante, tendiente a saberquin prueba: cul de los sujetos que actan en el juicio(el actor, el demandado, el juez) de::be producir la pruebade los hech0s que han sido materia de debateM.Se trata, sin duda, del problema ms complejo ydelicado de toda esta materia. La doctrina se debate hacesiglos frente a lo~ problemas de este punto, que afectanno slo los principios doctrinales, sino tambin la polticamisma de la prueba.Una clara evolucin se percibe en los intentos dereforma legislativa d~ los ltimos aos. Admitiendo lasopiniones de los autores de fines del siglo pasado y comienzosdel presente, en el sentido de considerar queM AUGENTI, L'onere delta prova, Roma, 1932; UEII!VJAN y CHIO'ItNDA,Examen comparativo de las pruebas, cit .... ; GELSI BWAIlT, Ob;eto r CflTIIfZ de ~prueba en las ltimas leyes de tle.salo;o, en "Rev. D. P. P.", t. 23, p. 131. JuRllzEcHEGARAY., La prueba en general; especialrrwnte libertad r cargo de la prueba,en "Rev. de la Universidad de Crdoba", 1939, p; 347; UONHAllD, Dk BeweUkut~2' OO., 1926; MICBBLI, L'onere della prava. Padova, 1942, con documentaci6n ypuntos de vista realmpnte exc:elentes; MOitl!.TTI, Apuntes sobre la tutela conueRcio"r especialmente sobre el pacto de inversin de la carga de la pruebtz.en "Rev. D. J. A.", t. 36, p. 80; RlCCA.8AIlBItRlS, La carga de la pnnba, en"Rev. D. J. A.", lo 36, p. 99; RosI!.NaI!.RG, Die Beweislast, 2' OO., 1923; TaltvzlOT,Euai hr8 tJtJorie de lo cluuge e la preuIJe en matere civile el comwterci4rJe,Lyon, 1921. 251. LA PRUEBA 241el tema de la carga de la prueba pertenece a una pocadel derecho pasada definitivamente, se ha abandonadola $olucin consagrada todava en nuestros cdigos, derepartir de antemano la actividad probatoria entre laspartes, y se ha buscado una aproximacin del juez civilal penal, poniendo en manos de ste una considera bleiniciativa en materia probatoriaoo.Por razones fciles de comprender, el te-ma de lacarga de la prueba se modifica en el proceso inquisitorio.En ste, frente a pruebas ordenadas de oficio porel tribunal, no puede propiamente hablarse de carga dela prueba. sta es, como se ver inmediatamente, un riesgo0- quebranto para la parte, derivado de la falta deprueba; y en los casos de iniciativa judicial, no se concibecrear ese riesgo, ya que, en definitiva, gravitarasobre la justicia misma.En el proceso inquisitorio, es menester seguir lasconclusiones de la doctrina del derecho procesal penal,que ha preferido "radiar los vocablos carga de la prnebd'del lxico de la ciencia. En cambio, en, el procesodispositivo, no se trata slo de reglas para el juez, sinotambin de reglas o de nonnas para que las partes produzcanlas pruebas de los hechos, al impulso de su intersen demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones.153. LA CARGA DB LA PRUEBA COMO IMPOSICIN Y COMOSANCIN.Carga de la prueba quiere decir, en primer tnnino,en su sentido estrictamente procesal, conducta impuestaa uno o a ambos litigantes, para que acrediten la verdadde los hechos enunciados por ellos.M As, Brasil, am. 210, 220 Y 227; Italia (Cdigo de 1940), "R~laziOfJBCrundi", 20; Francia. dec~ley del 30 de octubre de 1935; Mhico, am. 278y 279, D. F.; 79 Y 80, Fed. 252. 242 DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESOLa ley distribuye por anticipado entre uno y otrolitigante la fatiga probatoria. Textos expresos sealanal actor y al demandado las circunstancias que han deprobar, teniendo en consideracin sus diversas proposicionesformuladas en el juicio.Pero en segundo tnnino, casi siempre en formaimplcita porque no abundan los textos expresos que loafirmen, la ley crea al litigante la situacin embarazosa,de no creer sus afirmaciones, en caso de no ser probadas.El litigante puede desprenderse de esa peligrosa suposicinsi demuestra la verdad de aqullas.La carga de la prueba no supone, pues, ningnderecho del adversario, sino un imperativo del propiointers de cada litigante; es una circunstancia de riesgo.que consiste en que quien no prueba los hechos que hade probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga deencima, probando, es decir, acreditando la verdad delos hechos que la ley le seala. Y esto no crea, evidentemente,un derecho del adversario, sino una' situacinjurdica personal atinente a cada parte; el gravamen deno prestar creencia a las afirmaciones que era menesterprobar y no se probaron. Como en el antiguo dstico, eslo mismo no probar que no existir.Pero cuando esa carga debe reducirse a principios,la complejidad del problema se hace creciente y de muydifcil solucin. Un conjunto de aforismos clsicps, algunoshasta pertenecientes a un sistema procesal que yano existe; sigue siendo objeto de. aplicacin diaria por lajurisprudencia. Los adagios "actore non. proban.re reusabsolvitur", "actori incumbit probatio", "ei incumbir probatiDqui dicit non qui negat", "factum negantis probationulla est", "reus in exceptione actor est", etc., mantienenan su vigencir.t forense, aplicndose a las msdiversas y aun a las ms opuestas soluciones.Un esfuerzo por aclarar estos principios, debe procurar,necesariamente, sealar el campo propio dE:- cada 253. LA PRUEBA 243uno de ellos para llegar a establecer su exacto sentidoen el derecho vigente.114. LA CARGA EN LAS OBLIGACIONES Y EN LOS HECHOSJURDICOS.El principio general de la carga de la prueba puedecaber en dos preceptos:a) En materia de obligaciones, el actor prueba loshechos que suponen existencia de la obligacin, y el reolos hechos que suponen la extincin de ella.b) En materia de hechos r actos jurdicos, tantoel actor como el reo prueban sus respectivas proposiciones.Por virtud del primer principio, el actor tiene ,lacarga de la prueba de los hechos con-stitutivos de la obligacin,y si no la produce, pierde el pleito, aunque eldemandado no pruebe nada: el demandado triunfa conquedarse quieto, porque la ley no pone sobre l la cargade la prueba"'.El mismo principio, desde el punto de vista deldemandado, es el siguiente:, si el demandado no quieresucumbir como consecuencia de la prueba dada por elactor, entonces l, a su vez, debe producir la prueba delos hechos extintivos de la obligacin; y si no lo hace,pierde6S En un contrato de prstamo, el actor dice:prest mil pesos y no me han sido devueltos; exijo que67 A t~o de ejemplo, PU(!$ la casuistica (!$ impo&ible de resumir: "Rev.D. J. A", t. 29, p. 378; t. 30, p. 349; t. 41, p. 244; "J. U.", t. 3. p. 31; t. 4,p. 222; t. 5, ps. 27 y 178; "Jur. A. S.", 1316, 1780, 2271, 2309-, 24-92 Y2768. Una de las aplicaciones ms interesantes surgidas en 106 ltimos tiempolen nuestra jurisprudencia, es la que exige al actor nO slo la proeba del hechoilIcito en la culpa aquililloa, sino. tambin la efectividad del perjuicio, no siendoadmisible postergarla para el procedimiento d los arts. 505 y ss. Asi, "Rev.D. J. A.", t. 36, p. 104; "L. J. U.", 2046. Otro caso de importancia es el de laJimulacin. Cfr. a este respectO, AouR ... ANzolutN .... La carga de 14 prueba '"~ de .simulacin" en "La Ley", t. 73, p. 514.u Tambin a titulo de ejemplo, "Jur. A S.", 169, 2277, 22.82, 2433, 2443y1402, 1583, 2282 Y 2768. 254. 244 DEsENVOLVIMIENTO DEL PROCESOse condene al demandado a pagarlos. Ese actor tiene lacarga de la prueba: debe demostrar el contrato de prstamo,es decir, el hecho constitutivo de la obligacin.Si no lo prueba, el demandarlo, aun quedndose quieto,gana el juicio. Ahora, si el demandado dice: s, yo recibmil pesos en prstamo, pero los pagu, es decir, opone laexcepcin de pago, entonces la carga de la prueba sereparte as: el actor tiene que probar la existencia de laobligacin, pero no tiene que probar que no se pag;pero como el reo ha reconocido la verdad del hechoconstitutivo, por esa sola circunstancia se tiene por acreditadoel hecho que hizo surgir la obligacin. Si el demandadono quiere sucumbir, debe producir toda lapnleba de los hechos que justifican el hecho extintivode la obligacin, esto es, l~ prueba del pago; y si no laproduce, pierde9.11' 1'. DIVERSOS TIPOS DE HECHOS.Pero no todos los casos aparecen con tanta simplicidadcomo el ejemplo anteriormente propuesto.U na variante muy natral del caso podra ser lasiguiente: el actor alega la existencia del prstamo; eldemandado confiesa la obligacin y se excepciona inv~cando el pago; pero el actor aduce que el pago fue hechoen manos de un mandatario que no tena facultades pararecibir la suma debida y que debe pagarse de nuevo porvirtud del principio general de que quien paga mal debepagar dos veces; pero por su lado el demandado aadeque el actor, mediante un acto de ratificacin posterior,ha aprobado la actitud del mandatario.Como bien se comprende, pueden an awnentar lasdificultades si se continan discutiendo los extremos y En el presente ejemplo se elude, en razn de su carcter esquemtico, elproblema que poeMa plantearse, relativo a la divisibilidad de la confesin, qte,por sus propru call1cteristicas, escapa al alcance de este desarrollo. A&, "L. J. U.'"LI0.n9 1792. ' 255. LA PRUEBA 245caractersticas del acto de ratificacin. As, por ejemplo,si se aadiera que el actor era incapaz cuando ratificel acto del mandatario, etc.Se advierte, entonces, que la simple divisin de loshechos en constitutivos y extintivos resulta estrecha frentea la casustica de los ejemplos suministrados diariamentepor la vida forense. Se hace necesario, en consecuencia,llevar ms adelante la distincin de los hechosque deciden la suerte de las obligaciones.156. HECHOS CONSTITUTIVOS, EXTINTIVOS, INVALIDATIVOSy CONVALlDATIVOS.La doctrina ampla, entonces, hasta cuatro los tiposde hechos que pueden ser materia de prueba: constitutivos,extintivos, convalidativos e invalidativos60Siempre en la lnea del ejemplo propuesto, la" ca-tegorasseran las siguientes:hecho constitutivo: el prstamo;hecho extintivo: el pago;hecho invalidativo: la falta de facultades del mandatario;hecho convalidativo: la ratificacin;nuevo hecho invalidativo: la declaracin de incapacidad;y as sucesivamente.La extensin natural del precepto legal sera, pues,la de hacer gravitar la carga de la prueba de los hechosconstitutivos y convalidativos sobre aquel de los litigantesa quien la existencia de esos hechos conviene. Encuanto a la carga de la prueba de los otros tipos dehechos, los extintivos y los invalidativos, se pondra sobreaquel litigante al que los hechos constitutivos y convalidativosperjudican618OAsi, CARNEl.UTTJ, Teorio. generale del diritto, Roma, 1940, p. 456, 187.l Uno de los casos ms frecuentes, en los ltimos tiempos, de aplicacin deeste principio es el que configura como hecho constitutivo de la obligacin eldespido del empleado, y extintivo, la notoria mala conducta del mismo. No es ste, 256. 246 DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO157. LA CARGA DE PROBAR LAS AFIRMACIONES Y NEGACIONES.Pero este sistema, apto para el derecho de las obligaciones,no ]0 es totahnentp frente a la prueba de loshechos y actos jurdicos.Es menester, en consecuencia, acudir al segundoprincipio arriba expuesto: tanto el actor como el reoprueban sus respectivas afirmaciones.La carga de la prueba se reparte entonces entreambos litigantes, porque ambo~ deben deparar al magistradola conviccin de la verdad de cuanto dicen. Loshechos no probados se tienen por no existpn.tes, ya queno existe nonnalmente, en el juicio civil dispositivo, otromedio de conviccin que la prueba suministrada por laspartes. El juez realiza a expensas de la prueba producida,una especie de reconstruccin de los hechos, descartandoaquellos que no han sido objeto de demostracin; y sobreellos aplica el derecho.La ms importante de las aplicaciones del principioenunciado, consiste en disminUT el valor del antiguoprecepto de que la prueba incumbe al que dice y no alque niega.Tanto la doctrina~2 como la jurisprudencia63 hansuperado la complicada construccin del derecho intermedioacerca de la prueba de los hechos negativos. Ningunaregla jwidica ni lgica releva al litigante de producirla prueba de sus negaciones. Cuando nuestras leyeshablan6 de que si el reo afirmase alguna cosa tienecomo 5e dice habitualmente, un caso de inversin de la carga de la prueba, sino.de aplicacin de sus principios. As, "Rev. D. L.", t. 1, p. 52; t._ 1, p. 115; t. 1,p. 163; t. 3, p. 53; t. 3, p. 303; "L. J. U.", t. 10, n. 1825; t. 13, n. 2259; t. 19"n. 2992; t. 20, n. 3038. .62 LUSONA, Teora de las pruebas, t. 1, p. 176; BoNNJf-R, Pruebas, t. 1, p. 36;GALuNAL, Pruebas, p. 75; FERNNDEZ, Cdigo, p. 130; MARTNEZ SILVA, Prlle-batjudiciales, cit., p. 36.tI3 Pilr8 la jurisprudencia, "L. J. u.", t. 2, nI' 438; t. 10, nI' 2703; L 11~DO 1415; t. 12, nI' 2046; t. 13, nO 2200; "Jur. A. S.", t. 9, caso 2433.e4 Uruguay, arto 329; Buenos Aires, 116; Bolivia, 160; Colombia, 595;Ecuador, 114; MJ:ico,- 282, D. F.; 82, Fed.~ en parte. 257. LA PRUEBA 247el deber de probarla, establecen una regla para el casode que las proposiciones se expongan en forma asertiva;pero nada establecen para el caso inverso, en que lasproposiciones se hayan formulado en forma de negacin.y ninguna razn lgica ni jurdica hace que el silenciodeba interpretarse como relevo de la prueba respectiva.La jwisprudencia es indulgente con los que tienenque probar hechos negativos, comprendiendo las dificultadesinherentes a esa situacin. Ha cons-truido para ellosla doctrina de las llamadas pruebas leviores~ y sostenidoque para el caso de prueba muy difcil (difficilioris probationis)los jueces deben atemperar el rigorismo delderecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereseslegtimosoo. Ha acudido, asimismo, muchas veces, al criteriode la normalidad, ya aludidoe1, para relevar de lasdificultarles probatorias, frente a ciertas proposicionesnegativas de ardua demostracin, al litigante que hubode producir prueba y po la produjo. PE'fO esas solucionesno quitan entidad al precepto general de que los hechosnegativos, tanto como los expresados en forma afirmativa,son objeto de prueba. Adems, como las proposicionesnegativas son, normalmente, la inversin de una proposicinafirmativa, no puede quedar librada a la incertidumbrede la frmula, la suerte de la carga probatoriae8 Admitir tal solucin, significara entregar a la voluntadde la parte y no a la ley, la distribucin de esteaspecto tan importante de la actividad procesal.El cmulo de vacilaciones, de incertidumbres y dedudas que durante aos nos ha asaltado en esta materia"culmin.un da ante la necesidad de darle la forma dee l.Es$O.NA, TMTa de las pruebas, t. 1, p. 375.ee "Rev. C. E. D.", t. 1 (ao 1927), p. 696; "L. J. U.", t. 20, n" 3039; t. 30,p. 257, en casos de prueba de servicios mdicos.47 Supra, JI') 149.$S La perplejidad la revela PONTES DE MIRANDA, Comentarios, t. 2, p. 153,aS: "Muri, es decir, No vive ms; No muri, es decir No (rw vive ms), o No[00 (no vive ms)]; cul de ellas afirma o niega? Rosa blanca, rosa roja: culel la negativa? Si A propone ac 151.T~ Esta solucin est erizada de dificultades y crea el problema tan frecuenteque hemos examinado en la nota Los incidentes de la prueba y la surpensin.del trmino, publ. en "Rev. D. J. A.", t. 49, p. 30. 263. LA PRUEBA 253la incorporacin de ese medio de prueba al juicio. De lamisma manera ocurre con los documentos, con la confesin,con la inspeccin judicial, con el juramento.Si se deseara dar un concepto general de esta fasedel procedimiento probatorio, podra resumirse diciendoque el diligencia miento de una prueba consiste en elconjunto de actos procesales que es menester cumplirpara t.rasladar hacia el expediente los distintos elementosde conviccin propuestos por las partes.162. CARACTERES GENERALES DE,L PROCEDIMIENTOPROBATORIO.El procedimiento de la prueba no es sino una manifestacinparticular del contradictorio. Como no se concibeel proceso sin debate, tampoco se puede concebirque una parte produzca una prueba sin una rigurosafiscalizacin del juez y del adversario.Una prueba que se ha producido a espaldas del otrolitigante, por regla general es ineficaz. El cmulo denormas del procedimiento probatorio es un conjunto degarantas para que la contraparte pueda cumplir su obrade fiscalizacin. El principio dominante en esta materiaes el de que toda la prueba se produce con ingerenciay posible oposicin de la parte a la que eventualmentepuede perjudicar11La facultad de fiscalizar la prueba del adversariose cumple a lo largo de todo el proceso de incorporacinde ella al juicio. Por regla general, un medio de pruebaes comunicado a la parte contraria inmediatamentedespus de formulado el petitorio; contina la fiscalizacindurante el dil.igenciamiento, como cuando se permitea las partes presenciar las declaraciones de los testigos,o la confesin del adversario o el examen de losT'l Uruguay, arto 206; Cepo Fed., 124; Bolivia, ley 27 octubr(> 1904, arto 4;Chile, 146; Colombia, 597; Costa Rica, 243; Ecuador, 121; Espaa, 570, 574y 575; Mxico, 80, Fed.; Paraguay, 125; Per., 345; Vene2uela, 289 y 291. 264. 254 DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESOperitos; y se prolonga an luego de incorporado el mediode prueba al juicio, mediante los procedimiento~ legalesde impugnacin: falsedad del documento, tacha detestigos, aclaracin de los peritos, etc.El contradictorio se produce, pues, antes, durante ydespus de la produccin de la prueba, dentro de lasformas dadas por el derecho positivo. Su infraccin sesanciona en algunos textos legales18 con la nulidad de laprueba. Pero aun sin texto expreso debe admitirse, enp:;:incipio, esta conclusin 79.163. CARACTERES PARTICULARES DEL PROCEDIMIENTOPROBATORIO.Adems de los caracteres generales, inherentes alformulismo comn a todos los medios de prueba, existencaracteres particulares del procedimiento de cada unode los medios de prueba.Basta analizar los elementos esenciales de cada unode los medios probatorios de que pueden servirse laspartes, para advertir que sus modalidades propias exigenfonnas especiales de fiscalizacih.No son los mismos los procedimientos que puedenhacerse valer en los medios de prueba directa, como lainspeccin judicial, que en aquellos casos en los cualesla prueba se obtiene por representacin mediante objetos(documentos) o mediante relatos (testigos, confesin,juramento). Los poderes de fiscalizacin de que ya seha hablado, se ejercen de diferentes maneras en uno yotro caso, porque tambin diferentes son los riesgos yla eficacia de cada uno de esos medios de prueba.En cuanto al anlisis de las caractersticas particularesde cada medio de prueba, de la misma manera que1'& Uruguay, art. 676; Per, 1085. Una acertada aplicacin en la jurisprudencia.le registra en "L. J. U.", t. 5, CaSO 1081.71I"Jur. A. S.", t. 2932. 265. LA PRUEBA 255los ponne:6ores del trmino probatorio, se hallan, comoya se ha dicho, fuera de los lmites de este libro.164. PRUBBAS PRODUCIDAS BN OTRO JUICIO.La consecuencia prctica ms significativa dentrode este tema, es la que surge cuando se trata de juzgarlas pruebas producidas en otro juicio y en especial lasproducidas en juicio penal cuyas consecuencias patrimonialesse hacen efectivas en el juicio civil.La jurisprudencia no es firme en ninguno de esosdos problemas. Se sostiene, por un lado, que las pruebasproducidas en un juicio civil no son vlidas para otroen el que sean partes los mismos u otros litigantes; pero,por otro lado, se da validez a esas mismas pruebas, ylmede apoyarse en ellas la sentencia del juicio subsiguiente.En cuanto al juicio penal, las contradicciones sonsemejantes, pronuncindose la doctrina y la jurisprudenciaindistintamente en el sentido de la ineficacia oen el de la validez80Pero el problema no es tanto un problema de formasde la prueba, como un problema de garantas delcontradictorio.Las pruebas de otro juicio civil pueden ser vlidas,si en el anterior la parte ha tenido la posibilidad de hacervaler contra ellas todos los medios de verificaciny de impugnacin que la ley le otorga en el juicio enque se produjeron. Esas pruebas producidas con todas lasgarantas, son eficaces para acreditar los hechos que fueronmotivo de debate en el juicio anterior y que vut>lven80 DI'; MARiA, en "Rev. D. J. A.", t. 34, p. 40. Nota en "J. A.", t; 1, p.682. Ampliamente sobre el tema y con gran acopio de antecedentes, DI SEUoo.EA PTOve penali neI Iliudmo civik, en "Riv. D. P. C.", 1930, 11, p, 163. Tambinnuestra nota de jurisprudencia sobre el mismo tema., en "Rev. D. J. A ....t. 44, p. ~1. 266. 256 DESKNVOLVIMIENTO DEL PROCESOa repetirse en el nuevo proceso. No son eficaces~ en cambio,si no han podido ser debidamente fiscalizadas entodas las etapas de su diligenciamiento, o si se refieren ahechos que no fueron objeto de prueba (ob;eto en el sentidoque ya se ha asignado a este conceptoSl) en el juirioanterior.De la misma manera, las prueba~ del juicio penalpueden ser vlidas en el juicio civil, si en el procesocriminal la parte tuvo oportunidad de ejercitar contraesas pruebas todas las formas de impugnacin que el procedimientopenal consenta. En todo caso, si esas garantasfueran menores que las del juicio civil en que sehacen valer,. esas pruebas son praesumptio hominis, queel juez apreciar razonablemente en el nuevo juicioll2El debate sobre la identidad V diferendas estructuralesentre la prueba civil y penal83 no aporta aeste problema consecuencias fundamentales. Lo que eneste punto se trata Je dilucidar no es tanto un problemade mtodos prcticos de obtencin, como una cuestinde garanta. Lo que se halla en juego es la posibilidad dehacer llegar al juicio pruebas que hayan sido objetode impugnacin (real o eventual) de la parte a quienperjudican. lls que una conclusin unnime, caben eneste caso conclusiones particulares inherentes a cadaproceso especial. Si en ellas el contradictorio ha sidoposible, la prueba debe reputarse vlida; si no lo ha sido,la prueba carece de valor de conviccins . Y aun en elcaso de que se admitan sin ms eficacia que la de sim-81 Supra, nO . 139 y ss. Pero CODviene anticipar que, aun cuando las pruebasse consider(ln vlidas, no basta la demostracin de ellas mediante la simpleagregacin de la sentencia dictada en el juicio anterior y que se refiere a dichalpruebas. La sentencia por s sola no prueba los hechos admitidos. Deben agregarselas piezas del proceso anterior o su testimonio.s: DE MARiA, op. cit., p. 40, aunque sin la distincin que aqu se formula.83 FtoRIAN, Prove penalt, Milena, 1924; dem, Le due prove, en "Riv. D.P. C.", 1926, 1, p. 221; CARNELUTTI, Prove civili e prOve penali, en "Riv. D.P. C.", 1925,1, p. 3; ltimamente, FORNATTI, Proceso civil y proceso penal, en"La Ley", t. 63, p. 918.11( Aplicacin de este principio, en "L. J. U.", . 12, n9 2022. 267. LA PRUEBA 25pIes presunciones de hombre, en todo caso las posibili.dades de fiscalizacin deben ser tenidas en cuenta por elmagistrado, llamado a actuar en el nuevo juicio. 5. V ALORAClN DE LA PRUEBA165. CoNCEPTO DE VALORACIN.El tema de la valoracin de la prueba busca unarespuesta para la pregunta: qu eficacia tienen losdiversos medios de prueba establecidos en el derechopositivo?Ya no se trata de saber qu es en s misma la prueba, ni sobre qu debe recaer, ni por quin o cmo debeser producida. Se trata de sealar, con la mayor exactitudposible, cmo gravitan y qu influencia ejercen losdiversos medios de prueba, sobre la decisin que el magistradodebe expedir.Pero ese tema de la determinacin de la eficaciaconcreta de la prueba es, a su vez, tan amplio, que reclamaun desdoblamiento de las diversas cuestiones queen l van implcitas. Se hace necesario. entonces, abordarvarios puntos.Tales son, principalmente, los relativos a la determinacinde la naturaleza jurdica de las normas que BIBLlOGRAF1A, ALcAL ~ORA, y ~TILLO, Sistema ,. criterifJ$ paYala apreciaci6n de la prueba, en "Rev. D. J. A .... t. 43, p. 33: CALoo~lI.o. lAkgica del giudice e jI suo controllo in cassazione, Padova, 1937. Por nuettraparte hemos destinado al tema el estudio Las reglas de la $D'M" critica en laapreciacin de la prueba te$timomal, en "J. A", L 71, leC. doct., p. 80; en"Rev. D. 1. A.", t. '38, p. 296, y reelabol'ado luego pam PTue/Nu en materiacioil. en &ludios, t. 2, p. 181; fu PINA, en "Anales de lurisprudencia",Mxico, t. 52, p. 565; GoRPlIE. La critique du tmoignage, 2'- ed., Paris.,1927; dem, L'apprciation des prt!U1Jf!$ en ;wti~. Paris, 1947; MORY.NO, lA8ana critica en w tenificacio1U!$ doiw, La Plata, 1905; PORTO CAII.Il.ERO,Pucologlo. judiciaria, Ro de Janeiro, 1932; SILVEIlA, Sentido ,.. alcance de lalibre convicci6n tm el proct!$(J civil, en "Rev. D. J. A". t. 45, p. 257; SUB",Dtu prilJQte Wissen des Richten, Leim.g, 1893.; W'IOMORE, The wience ofjudicial proal, 3" ed., Boston. 1937. 268. 258 DEsENVOLVIMIENTO DEL PROCESOregulan la apreciacin de la prueba; la disponibilidadde los medios de prueba~ la ordenacin lgica de losmedios de prueba y los diversos sistemas de valoracin.Trataremos de examinarlos sucesivamente.166. NATURALEZA DE LAS NORMAS QUE REGULAN LAAPRECIACIN DE LA PRUEBA.La doctrina ha considerado ms de una vez, que lasnormas que rigen la apreciacin d~ la prueba no sonde derecho procesal, sino de derecho mat