fundamentos del derecho procesal civil - eduardo couture nopw

FUNDAMENTOS DEL

DERECHO PROCESAL CIVIL

EDUARDO J. COUTURE Dec.no de la Facultad -de Derecho y Cenclas

Sociales de Montevideo

FUNDAMENTOS DEL

DERECHO PROCESAL CIVIL Tmtf. tdicih

(p.tuma)

ROQUE flRp~ EDITOR BTJENOS AIRES - 1958

Primera edicin; 1942. Segunda edicin; 1951-Tercera edicin: 1958.

Traduccin al portugus, 1946.

Queda hecho el depsito de ley. Derechos reservados.

ROQUE ~ EDITOR Talcahuano 494 - Bueno! Aires

A la memoria de James Goldschmidt

PROLOGO

Los Fwu1amentos no necesitaron presentacin aje-na al aparecer, por primera vez, en 1942; ni en su se-gunda edicin de 1951; no la necesitaron tampoco en 1946, al publicarse en portugus. Porque CoUTURE, igual que en su "comarca", en el "mundo", y en particular en el mundo del Derecho Procesal, no deba ser presenta-do. Hoy, al prologar a COUTURE, al prologar su libro b-sico, no se trata de presentarlo sino de recordarlo. Pero hemos de recordar no a un Maestro desaparecido sino a un Maestro que sigue entre nosotros.

"No solamente se debe trabajar sobre la obra de CoUTURE sino que se debe seguir trabajando con CoUTU-RE; esto es, con CoUTURE no ausente sino en permanen-te presencia", deca yo unos meses despus de faltarnos, recordndolo en Paran, la ltima tribuna argentina desde la que l hizo or su palabra. Este prlogo que-rra ser la leccin inicial de una nueya enseanza de CoUTURE.

Trabajar con CoUTURE no puede ser solamente exa~ men y crtica de la labor que nos dej; ha de ser tam-bin meditacin sobre una probable evolucin de sus ideas. Y esto es ya ms difcil; pero habr de intentarse. Un da, probablemente no lejano, habr de hacerse una nueva edicin de este mismo libro; y as como en la se-gunda l nos dijo que algunos captulos (que no eran, por cierto, los menos importantes) haban sido "ntegra-

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mente reescritos", resultar necesario reescribir parte del libro; la labor -no fcil- consistir en tratar de acer-carse a lo que CoUTURE habra reescrito, teniendo pre-sente la transformacin de las doctrinas sobre el proce-so civil. Tal es, en su forma ms simple, la colaboracin con CoUTURE.

El examen, o la contemplacin, de lo que COUTURE produjo a lo largo de quince aos, desde la primera edi-dn de sus Fwulamentos, es trabajo previo al de reela-boracin de la obra que nos dej.

1. - Cuando los Fundamentos aparecen, en 1942, la labor monogrfica de CoUTURB es de una docena de aos; algunas de sus monografas son libros: lo es El divorcio por 1Joluntad de la_mujer; lo es el Curso sobre el cdigo de organizacin de los tribunales; lo es, sobre todo, Teora de las diligencias para mejor proveer; al-gunas de sus conferencias, al publicarse, constituyen monografas de altsimo mrito cientfico, al que acom-paa la belleza de exposicin; entre ellas, destaco Tra-yectoria r destino del derecho procesal hispanoameri-cano. La jerarqua de maestro se ha puesto de relieve durante esa docena de aos en la ctedra y en las pu-blicaciones y conferencias. Adems, la exposicin gene-ral del derecho procesal civil existe en su Curso, aunque su divulgacin (quiz por razn de su presentacin ti-pogrfica) no alcanzara los lmites que por su contenido mereca. Pero el Curso, por su destino y por su 'forma, no compromete cientficamente en la manera terminan-te de los Fundamentos. Es en este libro en el que haba

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de verse, mientras el Tratado no apareciese (y, desgra-ciadamente, no apareci) la obra general de CoUTURE. Despus siguen publicndose las monografas del traba-jador infatigable; y se renen, ms tarde, en volmenes. Pero los Fundamentos sern una pauta o una piedra de toque; en las monografas ya no se podr prescindir de que las ideas bsicas estn en aquel libro; y cuando al-go, que signifique apartamiento o superacin, se diga en un trabajo particular, deber repercutir despus sobre la obra general, de igual manera que sta influir sobre la nueva elaboracin de aquellas monografas. De ah la importancia de las sucesivas ediciones, entre las cuales, en los distintos captulos, puede haber diferencias que unas veces parecern meramente terminolgicas; pero que sern otras veces bien sustanciales.

2. - As, en la primera edicin, al estudiar el des-envolvimiento del proceso, se hace el estudio en tres captulos, de los cuales el primero contempla el procedi-miento. Pero, sin llegar a la segunda edicin, de 1951, ya en la traduccin al portugus, publicada en 1946, el procedimiento ha cedido el paso a los actos procesales; y el estudio de stos nos dar una visin que exceder en amplitud a la que ofreca el respectivo captulo de la edicin original. Es que, como deca CoUTURE en el Pr-logo a la edicin brasilea, "el lector que se diese al tra-bajo de confrontar la edicin brasilea con la primera, aparecida en Buenos Aires en 1942, encontrara, entre ambas, variantes muy sensibles. Y no se trata de simples actualizaciones de doctrina, de legislacin y de juris-prudencia, sino que ciertos conceptos fundamentales fueron objeto de una revisin bastante importante".

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Y, como seala CoUTURE, ya en aquella edicin en portugus, y por las razones que indica, el concepto de accin se perfil con ms claridad "como una forma t-pica del derecho constitucional de peticin"; era la con-secuencia -nos dice- de un curso sobre las garantas constitucionales del proceso civil, dado en 1943-1944 en algunas universidades americanas.

y ya tambin en e&a edicin se incorporaba el concepto del proceso como institucin que, probable-mente, despus de haber gravitado, acaso de manera ex-cesiva, sobre la doctrina de CouTURE, se reduce, en la edicin que ahora aparece, a sus justas proporciones. Es bueno detenerse en el nmero 89 de la presente edicin, en que CoUTURE expone tal aspecto del proceso, y que es ejemplo de sinceridad y de modestia.

3. - Otro concepto bsico, verdaderamente funda-mental, debe destacarse al contemplar la actual edicin frente a las anteriores del libro: es el de jurisdicci6n. Fal-taba en las ediciones anteriores. Y resultaba difcil ad-mitir que en un libro, de carcter general, que estudiaba el derecho procesal, no apareciese tratada la jurisdic-cin; costaba trabajo convencerse, al menos prctica-mente, de que la jtuisdiccin correspondiese, de manera exclusiva, al Derecho Constitucional; influan, para pen-sar aS, tantos autores de Derecho Procesal, estudiando la jurisdiccin; quiz entre todos MORTARA, en aquel mara-villoso primer volumen de su. Commentano. La expli-cacin de tal ausencia, hoy subsanada, habra que bus-carla tambin en el prlogo a la edicin brasilea de los Fundamentos: "Mas, como tantas veces acontece, la cr-tica tennina por abrir brecha en las convicciones del

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autor"; y saltar a las pginas de desarrollo del tema en la edici6n actual; en esa Parte primera, que trata de la Constitucin del proceso, un captulo dedicado a la ju-risdiccin precede a los que tratan de la accin, de la ex-cepcin y del proceso. All, en la pgina 32, se hace eco de que "la doctrina alemana no ha prestado a este tema particular atencin, pues sus autores ms representati-vos consideran que la jurisdiccin integra la administra-cin"; pero la explicacin terminante, categrica, cou-turiana, de aquella ausencia y de esta presencia, se lee en la pgina siguiente: "El presente captulo, que no se hallaba en anteriores ediciones de este libro, es el resul-tado de una prolongada tentativa, culminada en un tra-bajo reciente, de establecer un concepto de jurisdicin que supere las dificultades ms comunes". Poco ms adelante, en la pgina 40, se encuentra la definicin de jurisdiccin. El propsito del autor est logrado.

Con este captulo, al que acabo de referirme, ha de considerarse vinculado -alfa y omega- el que aparece cerrando el libro, y al que luego habr de referinne. No se trata solamente de dos captulos nuevos sino de dos captulos bsicos. Los fundamentos, los cimientos del Derecho Procesal Civil, es en esta edicin donde apare-cen integrados y totalizados.

4. - No puedo dejar de sealar otra modificacin en la arquitectura de la segtmda parte: tambin en ella se ha dado cabida a un nuevo captulo primero, dedica-do a estudiar la instancia; pero aqu la novedad no es tan profunda: gran parte de los conceptos que en ese captulo se exponen, figuran en las anteriores ediciones en el captulo (que en sta pasa a ser segundo) dedicado

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a los actos procesales. Es una cuestin de mtodo. El concepto de instancia es nuevo en la obra, pero lo que se refiere a impulso procesal y a plazos figuraba anterior-mente en lo que ahora es captulo segundo; y en cuan-to a los principios que regulan la instancia, figuraban anteriormente como estructura del proceso.

Tambin en esta segunda parte es necesario seguir detenindose ante otros conceptos que, a travs de las sucesivas ediciones, se han depurado: as el concepto de carga procesal, "como una situacin jurdica instituda en la ley consistente en el requerimiento de una conduc-ta de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del propio sujeto, y cuya omisin trae apare-jada una consecuencia gravosa para l".

5. - Son los Fundamentos un libro, procesalmen-te, cientficamente, revolucionario? Nada de eso. El li-bro de CoUTURE recoge y expone todas las novedades cientficas. Pero las expone en unin de las concepciones respecto de las cuales significan un avance o una supe-racin; si llega al proceso como institucin, es despus de haber expuesto el proceso como contrato, como cuasi-

contrato~ como relacin jurdica, como situacin jurdi-ca. Cosa anloga podramos decir respecto de su estudio de la accin o de su estudio de la prueba. No es quedarse con la ltima palabra de la doctrina, sino exponer y cri-ticar y elaborar las distintas manifestaciones de esa doc-trina. Es tomar el cuadro institucional del derecho pro-cesal, percibiendo con toda claridad sus puntos funda-mentales, marcando sus diferentes sectores, sealando su itinerario en la evolucin seguida hasta llegar al mo-mento actual; y ofrecerlo as al estudioso, destacando lo

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que la ciencia del proceso le debe a cada uno de sus cultivadores, de tal manera que el estudioso tiene la sen-sacin de percibir dnde estaramos si cada uno de los institutos procesales no hubiera avanzado o no lo hubiera hecho con arreglo a un determinado plan; dnde esta-ramos si, al mismo tiempo que se modificaba la con-cepcin del proceso, no se hubiera modificado tambin la de accin; Qu hubiera ocurrido si al concepto de cosa juzgada no hubiera acompaado el de preclusin; dnde estaramos si nos hubiramos detenido en el estudio del proceso de cognicin y hubiramos descuidado el estu-dio del proceso de ejecucin.

Todo este itinerario cientfico, que es de siglos, est perlectamente dibujado y valorado en cada una de sus etapas en la obra de COUTURE.

6. - Los Fundamentos deben tener un destinata-rio directo. A mi juicio, no se trata de un libro para estudiantes;_ al menos, a mis alumnos -y no obstante estar CoUTURE diariamente presente en las lecciones-no se lo he recomendado nunca como libro de texto sino de consulta; no para contestar las preguntas de un pro-grama, sino, en todo caso, para estudiar una cuestin

c~ncreta. Creo que no es un libro para estudiantes sino para estudiosos. Y que tampoco es un libro de iniciacin sino para iniciados. No es un libro para adquirir ideas bsicas sino para fijarlas. Sabido es que el Derecho Pro-cesal, como verdadera disciplina cientfica, es una rama de creacin moderna. Quienes seguamos los cursos uni-~tarios, en Espaa o en Amrica, hasta la tercera dcada de este siglo, no estudiamos Derecho Procesal &no Procp.dirnientos. Pero comenz a dejarse sentir, en-

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tre nosotros, la influencia de la escuela italiana y, a tra-vs de ella, de la alemana; el panorama cambi, am-plindose considerablemente nuestro horizonte. Cmo se produjo el fenmeno en muchos de nosotros, sera difcil de explicar. Quiz fueron meros tanteos en los primeros momentos; caminar un poco a ciegas; la falta de un sistema que nos ayudase a trasladarnos de una zona a otra. Probablemente, ni siquiera se produjo ese momento de examen de conciencia tan caracterstico en la evolucin cientfica de muchos estudiosos; momento en el cual se arroja por la borda, como pesado lastre, alguna doctrina que ha obstaculizado, a lo largo de aos, aquella evolucin. Otras veces, romnticamente, afec-tivamente, se conservan en el recuerdo las enseanzas de viejos profesores; la veneracin les quita a esas ense-anzas el carcter de lastre; no ayudan pero tampoco estorban; pasan a ser historia del derecho.

Para quienes esa enseanza la han utilizado en la prctica de la profesin, por largos aos, el desprenderse de ella ser fenmeno de cierta violencia. Para sos, para quienes despus de haber aprendido procedimientos y no Derecho Procesal en la Universidad, siguieron Hha_ ciendo procedimientos" en la vida profesional, tampoco los Fundamentos sean quiz el libro ms recomendable, ni de ms fcil asimilacin; y no porque se trate de un libro oscurO'; los libros de CoUTURE son todos claros, de una absoluta diafanidad; pero acaso ste encierra para ellos el-peligro de que la claridad pueda resultar excesi-va, porque esa claridad debe luchar contra otra claridad antes existente, y ha de destruirla. La doctrina de la relacin jurdica procesal -pongamos como ejemplo--

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DO basta con que sea clara (admitiendo que fuese indi~ cutiblemente clara); hace falta, adems, que destruya la claridad del concepto del proceso como cuasicontra to. .. y que no se deje destruir por la doctrina de la situacin jurdica.

Por eso, quiero decir, que al estudiante hay que ofrecerle un libro institucional en el que las ideas ya absolutamente adquiridas por la ciencia del proceso, aparezcan como indiscutibles; al profesional que no se fonn en los conceptos de esa ciencia, hay que facilitarle libros destructivos de su originaria formacin. Despus, uno y otro, en la obra de CoUTURE, encontrarn la fir-meza, la solidez de esos conocimientos inicialmente mo-dernos o destructores de los viejos.

Libro, repito, para estudiosos y no para estudiantes; para iniciados y no para quienes han de iniciarse. Pero libro --quiero decirlo a continuacin- nico en la li-teratura procesal de nuestro tiempo para fijar las ideas procesales de aquellos que no deben utilizarlo en los pri meros momentos.

7. - Decir que los Fundamentos es la obra ms importante, es la obra bsica, entre las de COUTU.tU~, seria no decir nada o, simplemente, parafrasear un ttu-lo. CoUTURE no nos dej el Tratado, la obra general, com-plet y definitiva, de la que tantas veces hablamos, y que nos sentamos con derecho a esperar de su ciencia y de su juventud. Y, as, entre lo que l leg a la ciencia del proceso, la obra general y orgnica est representada por los Fundamentos, libro que no es 'l.m Tratado, ni un Manual, ni unas Instituciones; que tampoco podra .er una Introduccin, porque introduccin quiere decir

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iniciacin, y los Fundamentos son -como acabo de decir- para ya iniciados. El ttulo de este libro, si por otro hubiera de ser sustitudo, no podra serlo ms que por el de Principios, si ste no se hubiera utilizado para obras en que la respectiva materia cientfica se desarro-lla con propsito de absoluta generalidad. Los Funda-mentos no se escriben con ese propsito pero s con el de establecer con fijeza unas bases cientficas a las cuales, desde luego, deber ajustarse la produccin de COUTURE. Son los soportes, los puntos de apoyo, los cimientos de su edificio cientfico. Bases inconmovi11es? En manera alguna. Tampoco los Principios de otros maestros lo son; y tampoco el Siste ..... a de otros resulta inmodificable. Son los puntos de apoyo en aquel momento de su vida de creacin cientfica. Y por eso los Fundamentos cambian, a travs de esa vida, en sus tres (o, mejor dicho, cuatro) ediciones. Son, en un sentido, los -cimientos del edificio; en otro sentido, la expresin sinttica del mismo.

COUTURE tiene, antes de producir los Fundamentos, una obra monogrfica; esa obra contina despus, y en todo momento, hasta su muerte; unas veces ofreciendo estudios o ensayos nuevos; otras veces reelaborando es-tudios o ensayos anteriores. Nadie mejor que COUTURE hubiera debido titular ensayos a las manifestaciones de su obra monogrfica; porque esa obra estaba en conti-nua transformacin. Cuando un autor trabaja de esta manera (y quien ha intervenido en la aparicin impre-sa de la obra de COUTURE, sabe hasta qu punto la trans-formacin era permanente' y continua), el estudioso de su obra est obligado a seguirla plenamente y a co-nocer el significado, el valor, de cada una de sus man-

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festaciones. En tal sentido, los Fundamentos, adems de cimiento y expresin de toda la obra couturiana, son el eje de ella. CoUTURB ha realizado otra obra general im-portantsima: su Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil. No debemos extraamos, sin embargo, si alguna de sus ideas, de sus concepciones cientficas, no est re-flejada en ese Proyecto, e incluso si algn precepto del mismo pugna con ellas; porque "la redaccin de un cdigo no es una obra acadmica sino una obra poltica" (Proyecto, Exposicin de motivos, pgina 31). Mientras alguna discrepancia sea solamente en el Prorecto donde aparezca, deber, o podr, atribuirse a ese carcter de Hobra poltica". Cuando, por el contrario, la pugna pue-da plantearse entre manifestaciones de su obra "acad-mica", entonces habremos de creer que el pensamiento de CoUTURE ha evolucionado; y habremos de fijarnos con gran cuidado en esa evolucin; porque difcilmente el cambio, en GoUTURE, ser brusco. Si ese cambio se manifiesta en los Fundamentos, deberemos pensar en sus repercusiones sobre determinados trabajos monogr-ficos; y, viceversa, si uno de estos trabajos manifiesta una concepcin nueva, habremos de pensar sobre qu parte de los Fundamentos acta, para considerarla modificada o sujeta a revisin. Para opinar as, nos basta con recor-dar que el fundamental concepto de jurisdiccin ---como nos seala el autor- aparece en esta edicin como con-secuencia de un trabajo particular llevado a cabo en forma de cursillo wliversitario. Pero este problema, hoy en da, desaparecido GoUTURE, hay que estimarlo supe-rado; y son los Fundamentos, en esta edicin, los que nos dan la pauta definitiva de su ltimo pensamiento.

xx PRLOGO

8. - As como el captulo -nuevo en esta tercera edi-cin- que estudia la jurisdiccin, aparece integrando la parte primera del libro, el dedicado a estudiar la tu-tela jurdica -tambin nuevo-- y con el cual el libro termina, integra la parte tercera, como captulo cuarto de ella. En realidad, uno y otro, de estos dos captulos, han de considerarse independientes de las respectivas partes de la obra en que aparecen incluidos. Son la apor-tacin de mayor trascendencia que CoUTURE nos ofrece en esta edicin pstuma. Hay, entre esos dos captulos, lID estrecho parentesco, no slo de construccin sino tam-bin de concepcin: el primero surge, se incluye en la obra -nos lo dice el autor bien claramente- cuando, por fin, despus de profundas meditaciones, llega a per-cibir, con absoluta claridad, el fenmeno jurisdiccional y su natw-aleza procesal o su vinculacin con lo proce-sal. De la tutela jurdica, en cambio, nos dice: "El pre-sente captulo aspira a ser una investigacin original y no tiene bibliografa dentro de su misma orientacin"; y aade: "cuanto aqu se expone es prolongacin, acep-tacin o disidencia del pensamiento de muchos escritores que han trabajado preferentemente en el campo de la teora general del derecho". Y cuando plantea el tema, preguntan.d~: "Cmo sirve el proceso a los valores jurdicos? Cmo puede la ciencia que lo estudia coope-rar en la efectiva realizacin de la tutela jurdica?", no podemos por menos de recordar que los Fundamentos, prolongndose eh sucesivas ediciones, estn siempre de-dicados "a la memoria de JAMES GoLDSCHMIDT", y que fue el decano de Berln, escribiendo en Espaa, ya emi-grado, quien afirm: uDe hecho, la ciencia del proceso

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habra de ser: Todo. En la prctica, apenas si se aplica el derecho fuera del proceso". Y, poco ms adelante: "Me propongo en el presente trabajo e){poner las teoras que se han ideado con respecto al Derecho Procesal des-de el tiempo en que se empez a sentir la preocupa-cin de construcciones jurdicas procesales". El decano de Montevideo, veinte aos despus, haha de decirnos: "La ciencia del proceso civil no tiene como objeto de conoci-miento tan slo los actos procesales ... ; esta concepcin errnea ha hecho pensar a algn filsofo que sobre esa base no se puede construir una ciencia de conocimiento de lo real con validez universal. La ciencia del proceso se asienta sobre sustancias menos frgiles". Y, en segui-da: "Cuanto a continuacin se expone es una propuesta de fundamentacin cientfica, lgica, ontolgica y axio-lgica, de la ciencia del proceso".

El captulo termina con la invocacin de SCRATES: "Y cuando la cosa juzgada es errnea y va contra la ley? Prevalece la cosa juzgada"; pero alto!, que si el libro se cierra reproduciendo las eternas palabras de ScRATES: "Crees que puede persistir, sin arruinarse, aquella Ciudad en que las decisiones judiciales nada pue-den y en que los particulares las anulen y depongan a su seoro?", una pgina antes se ha escrito, como propo-sicin axiolgica: "La cosa juzgada obtenida con dolo, no vale como cosa juzgada".

"Una investigacin original": yo dira que en este captulo estn expresadas las inquietudes de CoUTURE; que es la justificacin de esas inquietudes; que es la ex-presin del proceso como ciencia y del proceso como ftda: de lo que la ciencia del proceso ha de ser. Creo que

XXII PRLOGO

este captulo hubiera sido, en la obra de CoUTUR:B, el eslabn que uniese dos etapas diversas de su produccin cientfica; con l terminaba o se superaba una etapa y se iniciaba otra nueva: los Fundamentos frente al resto de su obra: el Proyecto de Cdigo, con su sentido poltico, la recapitulacin de sus Estudios intensamente reelabora-dos eran todava momentos homogneos; la homogenei-dad terminaba en ese captulo que une la obra anterior a la nueva, pero como manifestaciones diversas de su produccin.

Y, sin embargo, CoUTURE, como CALAMANDREI, ha-ba sentido la atraccin de la justicia inglesa, con ,.todo su alejamiento de la ciencia jurdica. Y, en particular, de la ciencia del proceso; de la justicia inglesa con todo su pragmatismo; la haba sentido acaso como fenmeno humano; haba percibido la trascendencia del fenmeno como conducta. Pero haba percibido tambin la posi-bilidad de armonizar el fenmeno humano y la elabo-racin cientfica.

Si este prlogo, como he dicho antes, pretende ser la leccin inicial de una nueva enseanza de CoUTURB, debe. tenninar con la afirmacin de que esa enseanza ha de apoyarse en el captulo final de los Fundamentos. Trabajando sobre ese captulo, desarrollando las ideas de esa "investigacin original" es como 5e podr tra-t,ar de acercarse a la que hubiera sido la evolucin del pensamiento procesal de CoUTURE.

SANTIAGO SENTs MELENOO

Buenos Aires, enero de 1958.

PREFACIO DE LA TERCERA EDICION

El lector que conozca las anteriores apariciones de este libro, hallar sensibles diferencias con la presente. Aun tratando de conservar en lo posible su volumen, su estructUra, su estilo r su mtodo expositivo, esta nueva edicin es, a su vez, otra remodelacin completa de la obra.

tlparecen aqu tres nuevos captulos: la "Introduc-cin", conteniendo el concepto r sistemas del derecho procesal civil, u La jurisdiccin" r el capitulo final titu-lado "La tutela juridica". Otros, como "La instancid' o "La ejecucin", han sido reelaborados. En los restan-tes, el texto anterior mantiene su carcter. La informa-cin. tanto de doctrina como de jurisprudencia, ha sido, en lo posible, actualizada.

Un nuevo contingente de referencias relativas al cornmon law angloamericano, aparece ahora como con-secuencia de las experiencias realizadas en la primave-ra de 1955 en Tulane University, Nueva Orleans, en el curso dictado ba;o el ttulo A comparative survey o Latin American Civil Procedure. Aspiramos a que ellas sirvan para enriquecer el libro, sin quitarle su origina-rio acento r, sobre todo, su fidelidad al pensamiento europea en el que fuera concebido r realizado.

Aparecen ahora muchas definiciones que 1W se ha-llo.ban antes. Son el resultado de pacientes investigacio-nes de doctrina r de lingstica, realizadas con motivo de preparar un Vocabulario de Derecho Procesal Civil,

XXIV PREF .... CIO DE LA TERCERA EDICIN

que esperamos xx1er publicar dentro de no mucho tiem-po, r que se halla en curso de redaccin desde hace ya varios aos.

Repetimos la expresin de agradecimiento consig-nada en anteriores ediciones para todos aquellos que, de muy diversas formas, han contribuido con su ayuda a la redaccin de este libro. Son ya tantos que sus nom-bres no caben en esta pgina preliminar.

E. J. C.

Montevideo, 1955.

ABREVIATURAS

B. l. D. P.

B. J ............ . c. c ............ . C. Com. ........ . c. O. T. ........ . c. P ............ . c. P. c ... . J. A. ........... . J . .D ........... . Jur. A. S ........ .

L.J. U .......... . La Ley ......... .

N. D. l ......... . Rev. C. J .... .

Rev. C. E. D. ... .

Rev. D. J. A. .... .

Ro.. D. 1. ...... . Rev. D. P ....... . Rev. D..P. esp .... .

Rev. D. P. P ..... .

Rev. F ....... . Rev. F. D. C. S.

Rev. J. C. .....

Rev. T. D. C ..... . Riv. D. P ....... .

Riv. D. P. C. .... .

Riv. T. D. P. C ... .

ZZP ............ .

Boletn del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad del Litoral (Santa Fe).

Boletn Judicial (Montevideo). Cdigo Civil. Cdigo de Comercio. Cdigo de Organizacin de los Tribunales. Cdigo Penal. Cdigo de Procedimiento Civil. Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires). Jurisprudencia Uruguaya (Montevideo). Jurisprudencia. Coleccin Abadie Santos

(Montevideo). La Justicia Uruguaya (Montevideo). Revista Jurdica Argentina La Ley (Buenos

Aires). Nuovo Digesto Italiano (Roma). Revista Crtica de Jurisprudencia (Buenos

Aires). Revista del Centro de Estudiantes de Derecho

(Montevideo). La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ad-

ministracin (Montevideo). Revista de Derecho Laboral (Montevideo). Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires). Revista (espaola) de Derecho Procesal (Ma-

drid). Revista de Derecho Pblico y Privado (Mon-

tevideo). Revista Forense (Ro de Janeiro). Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales (Montevideo). Revista Jurdica de Crdoba (Buenos Aires -

Crdoba). Revue Trimestrielle de Droit Civil (Pars). Rivista di Diritto Processuale (2" poca)

(Padua). Rivista di Diritto Processuale Civile (1' po-

ca) (Padua). Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura

Civile (Miln). Zeitschrift fr Zivilprozess (Colonia _ Berln).

INDICE'

INTRODUCCIN El derecho procesal civil

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIN DEL PROCESO Cap. 1. La jurisdiccin. Cap. n. La accin, Cap. III. La excepci6n. Cap. IV. El proceso.

PARTE SEGUNDA

DESENVOLVIMIENTO DEL PROCESO

Cap. l. La instancia. Cap. n. Los actos procesales. Cap. III. La prueba. Cap. IV. La sentencia.

PARTE TERCERA

EFICACIA DEL PROCESO Cap. l. Los recursos. Cap. JI. La co

INTRODUCCiN

EL DERECHO PROCESAL CIVIL

lNTRODUCCIN

EL DERECHO PROCESAL CIVIL

1. DEFINICIN y CONTENIDO

1. DEFINICIN.

El 'derecho procesal civil es la rama de la ciencia jurdica que estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjlillto de relaciones jurdicas denomina-do proceso civil.

Esta definicin supone dar por admitido el carcter cientfico del derecho procesal civil, punto ste que ha sido ltimamente cuestionado1 Se sostiene, en contra de ella, adems, que este concepto est en crisis2 y que no corresponde ensear esta materia en las Universidades sino aprenderla en la prctica profesionals. Pero la res-puesta a estas y otras proposiciones anlogas, se hallar reiteradamente a lo largo de estas pginas.

1 IMREZ DE LDJl:OOA, Medit4Ciones sobre la ciemificitiad dogmtica del flNecho pTOC&al, Buenos Aires, 1954. Sus puntos de vista han dado motivo al capitulo final de este libro.

:11 ClARK, Handbook of lhe Code Ple.adillg, 2' ed., Sto Paul, Miunesota, 1947, p. vn.

~LAND, Equity alro the fomu 01 action al CmW1lon Law, Cambridge, 1932; SANTA PINT2R, Procedimie1ito civil en el sistema lega ingls, en "J. A.", 1955-111, fOC. doct., p. 25; CJr.LAMANDREr, Processo e democrazia, Padova, 1954, para referirse a los estudios en la Univel"Sidad de Cambridge.

4 INTRODUCCIN

2. CoNTENIDO.

En la definicin propuesta se seala como primer elemento de esta rama del saber jurdico, la determina-cin de la naturaleza del proceso. Se trata de responder a la pregunta qu es el proceso? La investigacin de esta esencia es de carcter ontolgico. Tiende a determinar a qu categora corresponde, en sustancia,. el objeto de conocimiento que se est examinando.

En segundo lugar se fija como contenido de esta ciencia, el examen del desenvolvimiento, esto es, del comportamiento externo, formal, del proceso. Se trata de responder a la pregunta cmo es el proceso? Aqu el estudio tiene un contenido fenomenolgico, descriptivo, de la realidad aparente y visibie del proceso civil.

Por ltimo, se propone la determinacin de los fines o resultados del proceso. La respuesta aspira a satis-facer la pregunta para qu sirve el proceso? El conte-nido de esta respuesta ser axiolgico. Debe fijar la fun-cin del proceso en el mundo del derecho.

La definicin supone, asimismo, que el proceso es un conjw'lto de relaciones jurdicas. Si bien debe consi~ derarse correcta la proposicin de que el proceso es -en s mismo una relacin jurdica, corresponde advertir que esa relacin est formada a su vez por un conjunto de relaciones. Si por relacin jurdica se entiende el Vncu-lo que la norma de derecho establece entre el sujeto del derecho y el sujeto del deber, debe reconocerse que, aun dotado de wlidad, el proceso es un conjunto de ligme-nes del juez con las partes y de las partes entre s.

2. DENOMINACIN

3. DENOMINACIONES TRADICIONALES.

Esta rama del derecho ha ido cambiando, sucesiva-mente, de contenid y aun de denominacin.

EL DEBECHO PROCESAL CIVIL 5

Hasta el Siglo XVIII su contenido, en los pases de cultura- latina, era el de la simple prctica. Los libros se denominaban Prctica judicial (MEXIA DB CABR.ERA, 1655; VILLADIEGO, 1788), Prctica civil (MONTER.ROSO y ALVARAOO, 1563), Praxis Judicium (CARDOSO DO AMARAL, 1610). Todava hoy se siguen escribiendo libros de este estilo como Carmody's Pr.actice (CARR-FYNN-SAXE, 4" ed., 195'0), o el de RAITANI, Prctica do processo eil';l (4' ed., 1949').

En el siglo XIX la voz "'procedimiento" sustituye a "prctica" y el mtodo, ya frecuentemente exegtico, al estilo de los comentaristas de los textos napolenicos, des-cribe el proceso civil y examina el alcance de sus dispo-siciones. No se puede todava hablar de ciencia; pero comienza a advertirse una concepcin plenaria de toda esta rama del derecho~ Sus cultores han sido denomina-dos, ltimamente, procedimentalistas6

A comienzos del siglo XIX empieza a abrirse camino entre los pases de formacin latina, una concepcin sis-temtica y coherente de todo este captulo del derecho. Al nuevo estilo debe corresponder una nueva denomina-cin; y en una nota de pie de pgina de un documento famoso, luego de haberse examinado este aspecto de l-xico, se concluye: "Dgase, entonces, de una buena vez: derecho procesal,,6.

4 Debe hacerse tambin mencin de los abundntei Cases books que subre f'Sta mate~ia st' publican ~on sent,Jo me~amenf

6 INTRODUCCIN

4. NUEVAS DENOMINACIONES PROPUESTAS.

Cuando la doctrina pareca haberse estabilizado en torno a la denominacin ltimamente enunciada, sur-gen nuevos intentos de sustiturla.

E,} la doctrina francesa se preconiza la denomina-cin droit judiciaire prive. En la espaola, derecho ju-risdiccionals.

Debe advertirse que no existe coincidencia entre-ambas denominaciones, a pesar de sus apariencias.

La primera constituye una subsistencia de la con-cepcin tradicional que denominaba al procedimiento. civil derecho judiciar. La segunda no slo se preocupa de subrayar que nada tiene que ver con la primera, sino-que destaca su propsito de superarIa10

La denominacin genrica de derecho jurisdiccio-na] tiene sobre la precedente la ve:ntaja de abarcar no slo el derecho procesal propiamente dicho, sino tam-bin la orgflmzacin de los tribunales y el estudio de la condicin jurdica de sus agentes.

Pero esa denominacin es insuficiente. El derecho. procesal comprende no slo el estudio de los procesos con-tenciosos, sino tambin el de los procedimientos de la llamada jurisdiccin voluntaria. Por acuerdo pacfico de doctrina, estos procedimientos no abarcan la funcin ju-risdiccional, pero s la procesal.

Ocurre, asimismo, que numerosas actividades juris-'t Asi se denomina al curso del profesor SoLUS en la Facultad de Derecho

de Pars. Su contenido se recoge en los volmenes nroU ;udiciaire prik, edita-do por Les Cours de Droit anualmente.

8 En este sentido, F!:NECH, Note introduuive aUo studio del dirilto "roen-sume, en Seritt; ill ollore di 'Carnelutti, Milano, 1950, p. 297.

9 Es ste el sentido que le daba MATTlROJ..O, lnituuoni di diritto giudi%iario-vile, Torino, 1888, y Tmttato di diritto giudiziario vile, 6 vols., Torino.. 1902-1906, enteramente distinto, por supuestn, del derecho justicial material de GoWSCHMIOT.

lOFI'tN!:CH, op. cit., p. 313 en nota. Pero cabe llamar la atencin lICerca de la circunstancia de que po.ra la doctrina fnmcesa el procedimiento es slo una parte del derecho judicial, segUn lo consigna claramente MOREL, TraitJ .. 2 oo., p. 3.

EL DERECHO PROCESAL CIVIL 7

diccionales no se hallan cometidas al Poder Judicial, si-no t!-mbin al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a otros rganos del poder. pblico, tal como acontece en nuestro pas con la Corte Electoral, el Tribunal q.e lo Contencioso-administrativo y el Tribunal de Cuentas. La ciencia as denominada debera abarcar, pues, desde las funciones jurisdiccionales del Parlamento hasta las de esos rganos especficos de la jurisdiccin.

Ocurrira, entoJ!.ces, que los vocablos derecho juris-diccional difieren del contenido del derecho procesal. En cierto aspecto no lo cubren totalmente; en otro, lo reba-san con gran exceso.

,5. RIGEN NACIONAL DE lAS DENOMINACIONES.

Tambin corresponde subrayar que, en cierto modo, las diversas denominaciones utilizadas por esta ciencia corresponden a las influencias de las distintas escuelas.

La doctrina espaola usa habitualmente el vocablo enjuiciamientoll ; la doctrina alemana prefiere Prozess a Procedur. Algunas escuelas, como la italiana, actuaron tradicionalmente sobre el vocablo latino iudicio, en toda su literatura, desde el siglo XII al siglo XVIlI1\ para aban-donarlo luego durante el siglo XIX, por influencia fran-cesa, sustituyndolo-por procedura; y, por influencia ale-mana, durante el siglo xx fue sustitudo por diritto processuales.

6. DENOMINACIN AOOPT ADA.

Cuanto acaba de exponerse conduce a adoptar los vocablos, ya tradicionales no obstante su origen relativa-mente moderno, de derecho procesal.

11 Cfr. ALCAL Zt.MORA y CASTIU.o, Proceso, procedimierno r en;uicia miento, en Estudios, p. 461.

12 CHIOVENDA, lSlituzioni, 2 OO., t. 1, p. 96. U CAllN)tl.UTI'J, Tornimno al giudlzio, en "Riv. D. P.", 1949, 1, ps. 165 Y ss.

8 INTaODUCCIN

El vocablo derecho est tomado en el sentido que le corresponde como rama de las ciencias de la cultura: un conjWlto de normas que integran una rama particular del ordenamiento jurdico general. Supone un saber sis-temtico, coherente, unitario, de las normas jurdicas. Supera, en este sentido, a prctica, que slo alude a un menester emprico y no a un saber razonado. Supera, asimismo, a la simpl'e enunciacin de las leyes, pues el derecho es ms que la ley. La leyes slo un fragmento de la cienda del derecho.

En cuanto a la locucin procesal dice relacin con el objeto estudiado: el proceso. No es, propiamente, el es-tudio del procedimiento, que es slo el lado externo del proceso. La idea del proceso es una idea teleolgica. Se halla necesariamente referida a un fin. El proceso es Wl procedimiento apuntado al fin de cumplir la funcin ju-risdiccionallf.

Civil, por oposicin a penal, administrativo, laboral, etc., comprende todo aquello que convencionalmente se denomina derecho civil. Esa zona se va ensanchando ca-da da. La tendencia ctual de restringir las jurisdiccio-nes comerciales y el procedimiento que les era inheren-te, conduce a volcar en la materia civil todo lo que anteriormente se le segregaba. Tambin el procedimien-to laboral, aun siendo una rama separada del derecho procesal civil, mantiene muchos de los criterios propios de ste, compatibles con sus nuevos presupuestos polticos y sociales. El derecho procesal civil es asimismo suple-torio del procedimiento administrativo y se aplica en ausencia de previsiones especiales de ste.

14 Inlra, nQ 10B, Anlogamente, Lo EsTv~, El concepto de ilerecM procesal y' su emplazamiento en el sistema jurdico, separata de "Foro Gallego", 1952, p. 6. '


3. CONCEPTO

7. AUTOTUTELA, AUTOOOMPOSICIN, PROCESO.

A la idea de proceso se llega por confrontacin con las otras soluciones posibles para dirimir conflictos de intereses con relevancia jurdica.

Producido un quebrantamiento de- las previsiones hipotticas contenidas en la ley, los fines de sta se frustran y debe arbitrarse una solucin que haga cesar el conflicto.

En este caso, cuando menos, tres soluciones son posibles:

a) La llamada autotutela, vale decir la reaccin directa y personal de quien se hace justicia con manos propias. Esta reaccin se halla normal1mente prohibida por la ley, la que ha llegado a tipificarla como delito en el arto 198, C.P. Pero no toda forma de autotutela es ilcita; el derecho de retencin ha sido legitimado por el arto 1854, C.C.; la huelga ha sido declarada derecho gremial en el arto ')7 de la Constitucin; la legtima de-fensa ha sido considerada eximente de responsabilidad en el arto 26, C.P.; son tambin legtimos los actos de correccin y disciplina inherentes a la patria potestad regulados por el arto 261, C.e.; etc.

En las situaciones de autotutela se ahorra, por lo menos momentneamente, el proceso, y los fenmenos jurdicos quedan dentro del mbito del derecho material.

Se ha dicho ms de una vez que la prohibicin de la autodefensa es en s misma de orden procesall!l. Pero como bien se ha hecho notar16_ aunque eso sea as~ no debe olvidarse que en tanto la autodefensa constituye una solucin parcial del litigio por acto privado, el pro-ceso constituye una solucin parcial del liti.gio de carc-

lIS CARN~LUTTI, Sistema. t. 1, D'" 352, b. 16 ALc.u. Zu.t:0ItJ\ y CuTlUO, Procuo, GutocomposiciII " twtod.e~ma,

Mkico, 1947, p. 54.

10 INTRODUCCION

ter pblico. La autotutela o autodefensa sacrifica este ltimo inters al primero.

b) La sumisin o renuncia total o parcial. En este caso la parte perjudicada por el quebrantamiento de la norma sacrifica todo o parte de su derecho. Sumisin total es la renuncia o la remisin rle la deuda. Sumisin parcial es la transaccin, denominada justamente un contrato civil con proyecciones procesales1", La doctrina llama a estas formas autocomposicin.. o sea, solucin del conflicto por las propias partes.

e) El proceso. En este caso las partes dirimen su controversia ante la autoridad y quedan sometidas, ex-presa o tcitamente, a la decisin de sta18,

El proceso resulta ser, en este seq.tido, en el cmulo de actos de la conducta jurdica, up medio idneo 'para dirimir imparcialmente, por acto de juicio de la autori-dad, un conflicto de intereses con relevancia jurdica.

En el plano de la doctrina el proceso es uno solo, aunque el conflicto se produzca en distintos mbitos del derecho11l

La materia puede hacer variar la competencia, la complJsicin de los tribunales, las formas de tramitacin, hasta la eficacia misma de los distintos procesos. Pero siempre habr un comn denominador a toda esa serie de actos: su carcter ya destacado de medio idnpo para dirimir, mediante un juicio, un conflicto de intereses jurdicos, por acto de la autoridad.

11 As, C.or.oMBO, La transaccin, Buenos Aires, 1944. 18 Confrntese con ALCAI.. Z.\MORA y eu,'JUD, Procero, autocomposicin y

autodefe1U6, cit., 11. quien pertenece la primen!. formulacin sistemtica de estas ideas. Tll.mbin CARLOS, En torno a la fundamentad/m Cienl./iM del derecho procesal civil, en Estudios en honor de Hugo Alsina, BuenOlo Aires, 1947, ps. 105 Y ss. Y particularmente p. 118.

19 El tema de la unidad del procesp civil y penal tiene ya copiosa literatura. ltimamente lo ha retomado CARNELUTTI, Contro il giudicato penale, f'n "Riv. D. P.", 1951, J, p. 289, con ocasin del tema de la cosa juzgada penal. Tambin. colateralmente, 1AEOER, Proct!$ro, lite, controversia penale, en Seritti in OnfJre di Carnelutti, t. 2, p. 419. La unidad del proceso judicial y del proceso parlamen' tui? ha sido advertida lti~mente por CAu..MANDRJ!.I, Proct!$so e denur erada, p. 41.


La competencia y las formas son el accidente. La sustancia es el hecho de dirimir un conflicto en la forma que queda apuntada.

s. CoNCEPTO DEL DERECHO PROCESAL CIVIL.

La idea de proceso en sentido jurdico aparece, vir-tualmente, en todos los campos del derecho. Existe un proceso legislativo, otro administrativo y otro judicial; proceso criminal, laboral, rural, de menores, comercial, civil, etc.; proceso municipal, provincial, nacional, in-ternacional. Existen procesos cuya regulacin pertenece a la historia, otros que pertenecen al derecho vigente y -otros que son meramente proyectos de derecho futuro20

Entre estos diversos tipos de procesos debemos des-tacar el que constituye el objeto de nuestro estudio.

Examinamos aqu slo el proceso jurisdiccional a cargo de los rganos del Poder Judicial; y dentro de ese gnero, slo el inherente a la materia civil. Sus contorn.os no son siempre precisos, pero por regla general abarca la materia cubierta por el Cdigo Civil, sus leyes com-plementarias y afineg2\

Es, para nosotros, derecho nacional y no provincial o municipal, dada la estructura unitaria del Uruguay. Pero existe en esta materia una especfica similitud de (lrigen entre el derecho procesal de los pases hispano-americanos y sus fundamentos deben reputarse comu-

ne~. Con suma frecuencia se puede mostrar la similitud de orientacin legislativa de los textos vigentes en las

:lOCh. GoRDILW, Concepto de derecho procesal, l' entrega, Madrid, 1955, ... 7yss.

21 Cfr. PaIIlTO CA.~TRO, Sobre el concepto y delimitacin del derecho proceml ~iuil, en "Rev. D. P. esp.", 1947, p. 549; dem, Normas proce$ides r norm= ~!Ja.

12 INTlI.ODUCCIN

dems naciones del Continente. Incluso puede adver-tirse anlogo origen, fuera de la Amrica Espaola, en el Gode 01 Prac/ice del Estado de Luisiana (EE.UU.)".

Se ha sealado recientemente que Wl estudio de este tipo se asemeja, con todas sus necesarias reservas, a un Tratado de derecho comn tal como' el System de W BTZELL o a uno de common law%4.

El concepto de derecho procesal civil se halla, pues, inseparablemente ligado al fenmeno, connatural en el Estado de derecho,- de que los conflictos intersubjetivqs, susceptibles de provocar consecuencias jurdicas, pueden dirimirse por acto de las propias partes, mediante el fenmeno conocido con el nombre de realizacin espon-tnea del derecho; pero a falta de realizacin espontnea, s610 el proceso es el instrumento idneo para dirimir por acto de juicio, imparcial, irrevocable, coercible, ema-nado de la autoridad, el conflicto surgido.

4. LOS SISTEMAS PROCESALES CONTEMPORANEOS

9. DERECHO PROCESAL Y DERECHO POSITIVO.

El derecho procesal civil como ciencia dogmtica opera sobre un derecho positivo determinado. Acta so-bre conceptos acuados en los textos; procura extraer su sentido y sealaT sus consecuencias en el orden de la conducta jurdica.

23 Vase el prlogo de DAAT a la edicin del Louisinna Code of PrtIClice. Indianilpolis, 1942, p. m. Es ste un cdigo del ao 1825, de notoria filiacin efipaola, comenzando por las abundantes definiciones tomadas en su mayor parte de la Partido. lIt Su primitiva redaccin fue en francs y lUf'go SIt promWg oficialmente en francs e ingls. Hoy (Jo se usa la edicin en idioma ingls. Vease, tambin, n ... ItT, l"fluence.of ancient laws o/ Spai" O/J '!.ousiana. en "American BIIl" Associati(ltl Journal", 1932, p. 125.

2-C LU:lIM ... N, Dintto COItituzionole e proceuo ciuile, en "Riv. D. P .... 1952, l. p. 13; en "Rey. D. J. A.", t. 51, p. 121.


Pero la camprensin del derech() vigente, en cierto lugar y tiempo, se relaciona siempre con los grandes sistemas jurdicos vigentes en el mundo contemporneo. Aunque a primera vista no se perciba, todo derecho pertenece a un sistema jurdico de los diversos e:stentes en el mbito universal.

Nuestros actuales mtodos de conocimiento e infor-macin no son completos; pero es posible formular un esquema de esos sistemas jurdicos contemporneos, en lo que atae al derecho procesal civil.

10. LAS "PAMILIAS" DEL DERECHO CONTEMPORNEO.

La ordenacin de los sistemas jurdicos vigentes en ]a actualidad se va realizando por sucesivos esfuerzos de la doctrina del derecho comparado.

Aunque se dice que han existido hasta diecisiete sistemas jurdicos, de los cuales no quedan ms que dos&:;, es bueno no colocarse ni tan alto ni tan bajo, en la enumeracin de tales sistemas.

l.as proposiciones ms comunes van de siete grupos (ARMINJON-NOI.DE-WOLFP), seis (DAVID), cinco (Es-MEIN), cuatro (SAUSER-HALL, SoL CAIZARES), tres (I..VY-ULI..MAN), hasta dos (SARPATI, PEKELIS, JENKS, RANDALL, WIGMORE)I6.

Estas .agrupaciones son simples ordenamientos pe-daggicos. Los diversos sistemas jurdicos corresponden a realidades sociales, econmicas, polticas, religiosas,

:.m YNTEMA, Roman JW (J$ tlw basis of Comparaliue I.aw, en el libro lW: A century of progrus, New York, 1937.

W Cfr. WIGMORE, A panorama 01 1M world's legal systerm. Sto Paul, Min-n~, 1928: AR.MINJON, NOUIB, WOLF', Trait de droit rompar, 3 vols., Pars., 1950; DAVlD, Trttit lmentaire de droit civil compar, Pans, 1950. SARFATl, Corso di dirilto privato comparQtD, Roma, 1928; SotJ. CARIt..U1!~, lnicittcin en ., brecho comparado, Barcelona, 19.54. Pero acaba de formularse la pregunta de si estas agrupaciones son mtodo o ciencia, debiendo en est!! aspecto decidi1"le por lo primero. Cfr. BI-AOOJEV1cH, Le droit compar. Mthode ou ~? en "Revue Internationale de Droit Compar", Paris. 1953, n'l 4.

14 INTRODUCCIN

morales, de las cuales el derecho acta como elemento aglutinante ms que como elemento ordenador. Las di-versas fuentes de las cuales fluye el derecho, adquieren en esos sistemas muy diverso significado y jerarqua. Este tema ha sido objeto de un estudio muy cuidadoso21

Examinando todas estas proposiciones con relacin al campo del derecho procesal, parece preferible adoptar una divisin en tres grandes grupos: el oriental, el so-vitico y el romano occidental. Pero en lugar de los dos grandes grupos en que se divide habitualmente el derecho romano occidental. se debe proponer una divi-sin del mismo en cinco grandes tendencias que ms adelante se expresarn.

11. Los SISTEMAS ORIENTALES.

La caracterstica de las civilizaciones orientales es su forma estticallll Por oposicin al carcter dinmico de la civilizacin occidental, en constante trasformacin, las instituciones jurdicas de Oriente parecen con fre-cuencia detenidas en sus frmulas primitivas. Algunos de estos sistemas tienen cdigos dE' procedimiento civil modernos; pero esos cdigos cuentan poco frente a la tradicin, las costumbres inmemoriales y especialmente a la gran importancia que en ciertas razas tiene el orden religioso sobre el orden civil28

2'1 Vase PomllD, Hifirarchy 01 s()urces and formes in differents systl1ms of law, en "l'ulane Law Review", t. 7, 1953, p. 745.

2.Q KURY, Qu es el hombre.', Cardal, 1954, p. 108. 29 Sobre los sistemas que a continuacin. se mencionan, hemos escrito un

estudio similar titulado Concepto, sistemas r tendencias del derecho procesal civil, puhl. en "Rev. F. D. C. S.", 1954, p. 231, y en "Revista del Colegio de Abogados", Bu'O'nos Aires, 1955. Los materiales de esos trabajos fueron prepa-rados para esta edicin y para el curso dictado en Tulane University en 1955; pero Su inclusin completa en esta obra le hara perder sus originarias propor-cienes y orientacin. Los materiales que por primera vez se citan aqu, perte-nocen a la biblioteca de la Universidad de Tulane.


Es posible agrupar los pueblos de Oriente y norte de Africa en tres grandes grupos:

a) Sistema chirw30 Abarca un conjunto aproxima-do de 458 millones de habitantes. Aunque geogrfica-mente su rea debera comprender regiones como Japn, Corea, Vietnam y Filipinas, estos pases tienen modali-dades particulares, consecuencias de las respectivas in-fluencias alemana31, francesa y espaola.

Rige en China un Cdigo de Procedimiento Civil de 1 de julio de 1935. Pero los elementos de informacin de que se. dispone, afirman que este texto legal tiene escasa aplicacin prctica, dadas las modalidades parti-culares de ese puebl032 El Cdigo es de inspiracin occi-dental y su tcnica lo aproxima al sistema francs, mo-dernizado y con muy correcta fonnu1i:h,:':n311

b) Sistema hiruIU"'. Este sistema abarca un con-junto de 380 millones de habitantes, divididos por regio-nes, razas y grupos sociales. Se rige por un Cdigo cuya

MSobre este sistema, en general, Yu, Guide to studr 01 Chinese literature, publ. en "China Law Review'" 1936, p. 291. ltimamente POUNO, TIle Chinese: Constitution, pubJ. en "New York University Law Quarterly", 1947, p. 194. Una eZpOSicin de la jvsticia china ha sido publicada por YANO, Judicial Admi-zWtration in China, p'.bl. en ''China Law Review", Nanking, 1933, p. 6. Pero este estudio confirIllti lo afirmlldo en el texto de que la IIdministran de jus-ticia abllrca principalmente la materill penal y no los litigios civiles. Cllbe .anotar, sin embllrgo, que este trabajo, cuyo lIutor erll, al tiempo de escribirl'}, ministro de Justicia, es anterior a la vigencia del actulII Cdigo de Procedi-miento Civil,

31 El Cdigo Civil japcns es de influencia alemllDII, Cllrecemos hast'l este momento de elementos de infornlllcin suficiente acerca de la mllteria proceslIl. Cfr. DE BECKER, Elements 01 Japanese Law, Tokio, 1916, y FUJl SCl.lINIKI, The essentials of Japanese Constituti01flZ1 Law, Tokio, 1940.

32 Decll CoNFUCIO: "En escuchar litigios yo soy como cualquier otro; lo importante es que el pueblo no tenga litigios", DoEBLIN, Ccmlucio. Texto e introduccin, trad. esp., Buenos Aires, 1946, p, 68.

~Code de Procdure (Revis) de la Rpublique Chinoise, Tezte chinois ., rraduction Ir~se reV/U! et mise au jour a la date de la promulgation du nou_ Code, por RICAIID, Tientsin.shangll~ Pars, 1936.

a.& Sobre este sistemll, en general, STOKES, The Anglo-indian Codes, Ox-lord, 1887, con suplementos de 1889 r 1891. Recientemente, GLEI)}IlI.L, Ths &public of india, the dewlopnumt 01 t, laws and Constitution, London, 1951:.

7

16 INTRODUCCIN

ltima verSlon es de 190836, Y que segn informaciones autorizadas tiene escasa aplicacin prctica36

e) Sistema musulmn31 Abarca un rea geogrfica que va desde la costa atlntica de Africa hasta la India. Debe atribursele una cifra de 400 millones de personas. No tiene codificacin y lo religioso interfiere constante-mente con lo civil. El derecho musulmn es aplicado por jueces espaoles, franceses, italianos, ingleses, turcos, rabes, hindes.

12. EL SISTEMA SOVITICO.

El derecho de la Unin de las Repblicas Socialis-tas Soviticas38 cabalga sobre los sistemas orientales y el romano occidental. Esta observacin no tiene sola-mente carcter geogrfico, sino tambin espiritual.

S6 The Code of Cwil Procedure, Act. V, 1908, edicion actualiulda .por fuMAN AT.I SHAH, Allahabad, 1952.

36 DAVID, op. cit., p. 358. 31 Existe una abundante bibliografa de dereeho islmico, la cual aparece

expuesta en el libro de LPE't ORTI.,., Derechn mwulman, Barcelona, 1932. Las obras generales ms importantes son las de MORAND. Introduction a ftudtHW droit musulman algrien, AIger, 1921; SANTILlANA, lituziom di diritto musul-mano malichita, Roma, 1925; BAItATTA, Nouoni di diritto mwulmano, Palenno, 1923 (?); HF.l'FENINO, D(J$ islamische Frendemrecht, Hannover, 1925, en Ven cyclopdie tk l'lslam, art. SJwria, de SCHACHT, volumen IV. ps. 331 a 336

.ss Para una visin general, WISHlNSKl, The law oJ 1he Soviet State, trad. inglesa d{' H. W. BABB, CM una introduccin de HA7.ARD., New York, 1948. Una exposicin del Poder Juc!icial en los primeros tiempos de la revolucin es la de FISCHER, TIr{ udicial system oJ Rwsi4, publ. en el "American Bar Association Joumal", 1921, p. 213. La traduccin espaola de la Constitucin y cdigos rusos, Ita sido publicllda en Mxico, con la autorizacin de la Embajada de los Soviets pn ese Pllis, bajo el ttulo Legislacin sovitica moderna, trad. esp. M. LunN y revisin de CALVO, FERNNDEZ CL:aIoo y RU1"I, FuNM. Hay tambin UDa exposicin en idioma ingls.. de GsovSKV, Soviet Civil [,aw, con estudio preliminar de YNT~MA, Ann Hal:"oor, Michigan, 194-81949. Tambin, SCHl-ESINGER, SOl'iet letral tory, ts .social background alld development, New Yok, 1945; TARACOU'tIo, Law in the Umon 01 Socialist Soviet !lePllblic.s, en la obra de RUG, Comparative private law, ps. 36, 44, 45 Y 46. Este estudio CODsta d(> dos partes tituladas, respectivammte. "Interpretacin marrista del derechu" y "El derecho sovitico en la teora y en la prctica".


De aqullos tiene el carcter inmemorial, y aun re-ligioso de ciertas soluciones; de ste, el sistema de la codificacin.

Este sistema aharca un conjunto de 114 millones de personas, no incluyendo los pases de la Europa Cen-tral y Occidental que, por circunstancias notorias, res-ponden a las orientaciones del gobierno sovitico.

La frmula de LENN "el Tribunal es uno de los instrumentos del poder del proletariado y de la clase trabajadora rural", no es sino una parfrasis de su ds-tico "el derecho es la poltica"'O>4

Este concepto inspira todo el sistema. De acuerdo con la Constitucin de 31 de enero de 1924, corresponde al Tribunal buscar el criterio aplicable a cada situacin para satisfacer los intereses del Partido, ya que el arto 11; subordina el ejercicio de todos los derechos a "los inte-reses de los trabajadores y con el objeto de consolidar el rgimen socialista".

Habiendo institudo el arto 126 el Partido Unico, los postulados de ese Partido constituyen la norma o criterio de aplicacin del derecho al cual quedan sujetos los tribunales, tanto en materia civil como penal. Los derechos de aquellos que no pertenecen a la clase traba-jadora, o los contrarios al Partido, no son reconocidos por la justicia sovitica. De ellos dijo uno de sus doctri-

39 En la Historia de CarlQS XII, de VOL'fAIII.JI:, se refiere que la ley que prohibe salir del territorio roso sin permiso del Zar, nene un antiqusimo origen rt>ligioso.

'

18 INTRODUCCIN

narios41 , que hay que atraparlos y castigarlos implaca-blemente. O como lo expres ms recientemente otro de sus propulsores, "los tribWlales deben consolidar el rgimen sovitico y reforzar la disciplina sovitica"42.

Las instituciones procesales del derecho sovitico son anlogas y en muchos aspectos idnticas a las del derecho romano occidental. Ellas demuestran la conti-nuidad de muchas soluciones, y 8lUl la persistencia en frmulas cuya crisis es evidente en el derecho occidental y que las democracias no han podido o sabido an su-perar. La diferencia consiste en la inslita extensin de los poderes del juez sovitico, caracterstica comn en todos los procesos revolucionarios".

13. EL PROCESO ROMANO Y SUS GRANDES RAMIFICACIONES.

Las dos grandes manifestaciones histricas del de-recho procesal de lo que denominamos civilizacin occi-dental, fueron, respectivamente, 'el derecho procesal ro-mano y el derecho procesal gennnico.

De la fusin de esos dos grande_s estilos han surgido mltiples formas, con las cuales la civilizacin occiden-tal ha ido forjando en el tiempo sus instituciones pro-cesales.

El derecho romano mantuvo su primaca no slo en el territorio romano propiamente dicho, sino tambin en todas las tierras conquistadas por Roma. El desarro-llo va desde los orgenes hasta el siglo v o VI aproxima-damente, rigiendo ya en este periodo la lltima etapa del derecho procesal romano registrado en las compi-laciones justinianeas.

41 LENN, op. cit., t. 2, p. 651, t~ad. esp.: ref. VUHINSKI, op. cit., p. 45. 42 VumNS1U, op. cit., p. 49. .. 403 El art. 5 del Cdigo ne Procedirnlento Civil sovitico dice: "El Tribunal

est obligado a tratar por todos los medios de dilucidar los derechos verdaderos y relaciones mutuas entre los litigantes, a cuyo fin. no limitndOSt! a las expliu ciones y datos presentados, coadyuvara al esdarecimiento de las circunstancias relacionadas con la resolcin del asunto. n


Contemporneamente, el proceso germnico tiene su vigencia en los pueblos del norte de Europa, no al-canzados por la conquista romana. Con caracteres en-teramente diferentes al proceso de tipo romano, el pro-ceso germnico satisfizo las necesidades espirituales y materiales de los pueblos nrdicos.

El choque entre esas dos fonnas de concepcin del proceso se va a producir reiteradamente en la historia.

En un primer instante, el contacto entre esas dos fonnas se opera cuando las invasiones de los pueblos germnicos hacia el sur, hacen que stos implante-n por doquier sus instituciones, en todas las regiones abarcadas hasta entonces por el derecho romano. En determinado momento, los pueblos germnicos ocupan desde Danzig hasta Sicilia y desde Londres hasta Viena'".

Consecuencia de este primer choque fue una ver-dadera lucha entre los dos sistemas procesales. El de-recho romano logr subsistir, sin embargo, resistiendo, luchando y aun chocando con el derecho germnico. Desde el primer contacto, que se produjo en el siglo VI, surge una forma de combinacin de ambos sistemas pro-cesales, llamada a proyectarse con gran significacin en el fUturO.f5.

Pero mientras las instituciones romanas luchan con las instituCiones germnicas, los pueblos conquistados primero por las fuerzas romanas y luego por las tribus nrdicas, van forjando su derecho local y popular. Es el caso de Inglaterra, de Francia y de la pennsula ib-rica; En todas estas tierras ocupadas sucesivamente por

.." MlLLAR, Prefacio al volumen A Imtory 01 Continental Civil Procedu.re, editado por la "Association o American Le.w Schools", de la serie The O:mti-nental Legal HistQry Series, Bastan, 1927, p. IX.

45 Los documentos fundamentales, dentro de la literatura que nos es fami-liar, para el conocimiento de este fenmeno, son los estudios de CHIOVENDA, RomtmeSimo e germanesimo del proces$O civile y L'idea r017Ulna nel processo t:Wik moderno, ambos incluidos en el volumen de Ensayos, tl',:d. esp., t. 1, ps. 301 Y 351. A su respecto nos remitimos tambin a cuanto hem06 el

20 INTRODUCCIN j

uno y por otro pueblo, se va produciendo y elaborando un derecho local, de tipo popular, cuyas normas adqu;e-ren la denominacin de Charters, Coutumes, o Cartas y Fueros. Se ha llamado a esta etapa, edad diplomtica, porque el derecho se produce en diplomas o textos loca-les e individuales con carcter particular.

El segundo choque entre las frmulas romanas y germnicas del proceso, habra de producirse hacia el fin de la Edad Media, cuando los pases de formacin originariamente romana, especialmente Galia, Espaa e Italia, se fueron reintegrando a sus primitivos sistemas, alejndose del sistema germnico o de los sistemas de carcter local.

La Iglesia fue, en cierto modo, el elemento de pro-mocin de este regreso al sistema romano, a travs de las instituciones de derecho cannico46

El derecho procesal de Occidente, merced a la in-fluencia del derecho cannico, habra de tener al mismo tiempo su primitivo derecho romano, sus costumbres y la influencia del derecho germnico. Espaa y Portugal tuvieron, simultneamente, en sus instituciones poste-riores a la Edad Media, resabios del primitivo derecho romano, del derecho germnico, del derecho rabe y del derecho eclesistico.

Se acostumbra llamar derecho comn o intermedio a estas formas mbetas logradas con procesos legislativos de diferente origen, que vienen a terminar en una frmu-la comn en todos los pasl"s dp la civilizacin occidental, preferentemente aquE'llos de origen latino.

De esos contactos surge una serie de sistemas jur-dicos" nacionales, que podemos dividir en cinco grupos:

a) Sistema hispano-americano; abarca el derecho espaol y el de los pases conquistados por Espaa que mantienen la lengua castellana y las frmulas originales del derecho hispnico. Su primer gran texto es el Fuero Juzgo, el documento por antonomasia del Estado Visi-

46 MIl.LU, en A histOTy 01 Continerlifll Civil PTocedJUe, cito,. p. XLI.


gtic0-47, A partir del siglo XIII, como una reaccin contra el derecho foral y una reinstalacin del derecho romano. rigen las VII Partidas, de las cuales la III contiene las disposiciones de procedimiento civil. El rgimen de tex-tos posteriores fue el Ordenamiento de Alcal (1348), el Ordenamiento Real (1485), las Ordenanzas de Me-dina (1498), las Ordenanzas de Madrid (lj02), y las Leyes de Toro (1503). Producida la conquista de Am-rica, el derecho indiano estuvo constitudo por las Re-copilaciones y las Leyes de Indias4~. La primera disposi-cin orgnica del Ro de la Plata fue la Real Cdula de Aranjuez, de 30 de enero de 17944n.

b) Sistema luso-brasileo; abarca el derecho de Por-tugal y del Brasil, mereciendo este ltimo, en 105 ltimos aos, muy especial consideracin en el plano legislativo y doctrinario.

c) Sistema francs e italiano; institudo originaria-mente sobre la Ordonnance de Moulins, el derecho fran-cs se consolid definitivamente en la legislacin procesal napolenica; el texto del Code de Procdure inspir di-versas legislaciones, entre las cuales el Cdigo belga de 1876 y el italiano de 1865; en Amrica, rige en Hait.

d) Sistema anglo-americano; tiene, segn es noto-rio, como punto de partida el derecho romano, tal como era aplicado por los tribunales ingleses; proyectado luego a ros Estados Unidos, adquiere all mltiples formas. sin perjuicio de mantener cierta unidad esencial.

e) Sistema austro-alemn; el derecho germnico .. 7 Cfr. sobre este tema, en especial, HINOJOSA, El elemento germnico el!

el derecho espaol, Madrid, 1925; MAYER, Historia de las instituciones sociales y polticas de Espaa,. Portllgal durante los siglos V a XIV, Madrid, 19251926. Asimismo, ToaRES, El Estado Visigtico, en "Anuario del Derecho Espaol", t. 3, p. 307.

43PRIETO CASTRO, Trmado de derecho procesal, Madrid, 1952, l. 1, p. 184. ttl Vase ademas, Ts CAPDEQUI, Manual de historia del derecho espaol en

bu Indias r del derecho indiano propiamente dicho, Buenos Aires, 1945, p. 80; MNDaz Cu:Z.AD .... lo funcin judicial en las primeras pocas de la indepen-dencia, Buenos Aires, 1944; Y con relacitn al Uruguay, FERRES, i:poca Colonial, La Administracin de lusticia en Montevideo, Montevideo, 1944.

22 INTRODUCCIN

primitivo recibi, al promediar el siglo XIV, la adopcin del derecho romano; fue a partir de entonces, un derecho mixto de germanismo y romanismo; la legislacin aus-traca de fines del siglo XIX adquiri especial significa-cin e influy poderosamente en la fonnulacin positiva

. del derecho alemn posterior. En este grupo sera menes-ter inclur, asimismo, no obstante sus contactos con los sistemas francs e ingls, el derecho de los pases escan-dinavos, y en cierta medida el holands. Este rige tam-bin en Africa del SurliO

14. VISIN GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CIVIL AMERI-CANO.

Una mirada general a este Continente, de norte a sur, muestra el siguiente panorama, en lo que atae al derecho procesal civil.

El derecho procesal del common law ingls rige en Canad, donde la adopcin del derecho francs en ciertas provincias como Quebec, no ha alcanzado al de-recho procesal. Rige tambin en los Estados Unidos~ con las excepciones de California~ que tiene un Cdigo de P::ocedimiento Civil de origen espaol, y de Luisiana., donde se aplica el ya citado Cooe 01 Practice de orillen hispano-francs, hoy en instancia de revisin. Las Fe-deral Rules 01 Civil Procedure, de 29 de diciembre de 1948, y el United States Code Judiciary and Judicial Pro-cedure, e.on sus enmiendas al 1 de enero de 195'0, cons-tituyen un derecho especfico de los Estados Unidos~ y si alguna influencia aparece en ellos, es de origen ingls, incluso manteniendo instituciones como el jurado en materia civil~l.

M Para una amplia informacin sobre las particularidades del derecho pro--cesal de estos sistemas y sus principales textos y documentos, nos remitimos a cuanto hemos expuesto en el mencionado estudio CQllCepto, sistemas r tenden-cias ... , cit.

6l Cfr. DoBIE-J....um-FoRRESTBR, Cases owi moteriaIs ... cit., esp. p. 5, donde le citan las fuentes de informacin bibliogrfica del derecho judicial de los. Estados Unidos en los 1timos tiempos.


En Mxico y Centroamrica rigen cdigos de origen espaol con ciertas excepciones; Hait, con un cdigo francsw; Santo Domingo, con un cdigo que obedece al mismo tiempo a influencia francesa y refonnas pos-teriores que se alejan de ella6J; Puerto Rico, donde el derecho procesal civil se rige por una traduccin y adap-tacin casi literal de las Reglas de Procedimientos fede-rales de los Estados Unidosll4 ; las posesiones inglesas, francesas y holandesas, que tienen los derechos colonia-les de sus respectivos pases.

El derecho brasile065 es de origen portugus; pero la refonna brasilea de 1939 sigui un camino distinto de la casi contempornea reforma procesal de Portugal.

El derecho procesal de los dems pases de Amrica es de origen espaolM Algunas redacciones son ante-riores a la Ley Espaola de Enjuiciamiento Civil de 185'5':

;;2 Code de PrQtdurc Civile, promulgado el 18 de julio de 1834. en vigor desde elide febrero de 1836, derogado el 22 de mayo de 1843 y vuelto a poner en vigor el 4 de agosfo de 1845.

~:Cdigo de Procedimiento Civil, de 3 de julio de 1882; reformas de 24 de meyo de 1934; 21 de junio de 1935; 30 de mayo de 1940; cIr. TAV.o\RES, Oralidad del pr~eso ~n la Repblica Dominirmw, en "Rev. D. P.", 1944. 1, p. 106.

54 Reglll!! de Enjuiciamiento Civil para las Cortes de Puerto Rico, ley 5 de abril de 1941.

M Cdigo do proce$so, de 17 de diciembre de 1939. 56 Los cdigos Itltjnoamericanos son los que a continuacin se mencionaD:

Argentina, rgimen federal, ler 50, de 14 de setiembre de 1863, y diversos cdigos {'n las difer",nte.s provincias y C"pital Federal; Bolivia, Compilncin de Leyes de Procedimiento Civil, de 16 de julio de 1878; Chile, Cdigo df Pr~' dimiento Ci,;il, de 28 de agosto de 1802; Colombia, Cdigo Judicial. oe 30 de setiembre de 1931; Costa Rica, Cdigo dI' Procedimientos Civiles, de 25 de enero de 1933; Ecuador, Cdigo de Procedimiento Civil, en vigor desde 10 de abril de 1938; El Salvador, Cdigo de Procedimiento Civil, de 17 J{' enero de 1902;

Guatemala, Cdigo de Procedimientos, de 8 de marzo de 1877; Honduras, Cdigo de Procedimientos (abarca civiles y penales), de 8 de febrero de 1906; Mxico,

~gimen federal con diversos cdigos para los distintos Estados, rigiendo el si .. !{'ma federal el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, de 31 de diciembre de 1942; ,Nicaragua, Cdigo de Procedimiento Civil, de 7 de noviembre de 1905; Panam, Cdigo Judicial, en vigor desde elide julio de 1917; Paraguay, Cdigo de Procedimientos en materia comercial, civil r penal, dI' 21 de novif'm bre de 1883; Per, Cdigo de Procedimientos Civiles, de 15 de diciembre d .. 1911: Uruguay, COdigo de Procedimiento Civil, de 17 de enero de 1878; Vene-zul'la, Cdigo de Procedimiento Civil, de 4 de julio de 1916.

INTRODUCCIN

en ese caso la influencia se debe a la legislacin de Partidas y de Indias. Los cdigos posteriores, aun aque-llos que como el de Panam tienen una redaccin, que se ha apartado visiblemente del texto de 1855, reconocen sin embargo la influencia hispnica. En algunos cdigos la influencia corresponde a la revisin de la Ley espa-ola de Enjuiciamiento de 1881. .

En este conjunto aparecen vocablos de origen rabe, como alcalde, almoneda, alguacil; instituciones de origen germnico, como el juramento decisorio; de origen fran"-cs, como la teora del documento; de origen italiano, como la jactancia; de origen romano-cannico, como la prueba de posiciones; de origen ingls, como las refe-rencias que en materia civil, p. ej. en el Cdigo uruguayo, arto 15'8, se hacen al habeas corpus; de origen portugus, como ciertas fOTInas de arbitraje; de origen alemn, como el procedimiento edictal en la posesin inmobilia-ria; de derecho comn europeo, como el juicio ejecutivo. Todo esto, sobre un tejido de derecho espaol que, como se ver ms adelante, no es sino la reproduccin casi literal del stylus curiae romano-cannico del siglo XIII.

PARTE PRIMERA

CONSTlTUClN DEL PROCESO

Cap. l. La ;urisdiccin. Cap. II. La accin. Cap. III. La excepcin. Cap. IV. El proceso..

CAPTULO 1

LA JURISDICCIN'

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

15. DISTINTAS ACEPCIONES DEL VOCABLO.

La palabra "jurisdiccin" aparece en el lenguaje jurdico con distintos significados. Muchas de las difi-cultades que la doctrina no ha podido an superar, pro-vienen de esta circunstancia.

En el derecho de los pases latinoamericanos este vocablo tiene, por lo menos, cuatro acepciones: como mbito territorial; como sinnimo de competencia; co-mo conjunto de poderes o autoridad de ciertos rganos del poder pblico; y su sentido preciso y tcnico de fun-cin pblica de hacer justicia.

16. LA JURISDICCIN COMO MBITO TERRITORIAL ..

La primera de las acepciones mencionadas es la que dice relacin con un mbito territorial detE:'rminado .

.. BIBU(X;RAFlA: BRIS~O SERRA. Consideraciones acerca de la uris diccian, eII "Revista de la Fat. de Derecho de la Universidad de Mxico", 1952, n9 2, p. 9; CoRstNI, La giurisdizione, Milano, 1936; Du PONCEAU, A dissertation 0i'I the nature ami eztention 01 the jurisdiction of the Courts on the United SMtn, Filadelfia, 1829; LASCANO. Jurisdiccin r competencia, Buenos Aires, 1941. I...uiPUE, La notion de Pacte ;uridictionnel, en "Revue de Droit Public", 1946. t. 62. p. 5; Roan FOSTER, Jurisdiction, en Encrclopaedia of Social Sc_. New York. 1950, t. 8. p. 471; Vn.u,LN IOARTA, El /COncepto de uriMIicciIm, Mxico, 1950.

28 CoNSTITUCIN DEL PROCESO

Se dice, por ejemplo, que las diligencias que deban realizarse en diversa jurisdiccin, se harn por otro juez1 En el lenguaje diario se dice que tal hecho ocurri en jurisdiccin de tal Seccin, Circunscripcin o Departa-mento.

Por extensin, esta idea de la jurisdiccin como mbito territorial se prolonga hacia los cauces fluviales o martimos que bordean el territorio de un pas. Se habla, entonces, de aguas jurisdiccionales y se dice, p. ej., que "la jl!risdiccin del Uruguay y la Argentina sobre el Plata, se fundamenta en antecedentes histricos ... , etc."2.

Pero esta primera acepcin del vecablo no corres.; ponde al significado que se examina con detenimiento en este captulo, aunque en al~n texto legal se haya consignado especialmente este sentidos.

17. LA JURISDICCIN ooMO COMPETENCIA.

Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdiccin y competencia aparecen como sinnimos. Indistintamente se alude a la falta de jurisdiccin como falta de compe-tencia en sentido material', o en sentido territorial\ o aun para referirse a la funcin6 , Pleonsticamente se llega a hablar de incompetencia de jurisdiccin7

En el siglo xx, por regla general, se ha superado

1 Uruguay, arto 72, habla de "tel:ritorio jurisdiccional". 2 SER RATO, Jurisdiccin $oQre el Ro de la Plata, Montevideo, 1954, p. 15. 8 Luisiana. Code 01 Practice, arto 76, "Jurisdiccin significa eJ poder de

los que tienen el derecho de juzgar; a veces esta palabra signHica el espacio o extensin de territorio en el cual el juez est facultado para ejercer su poder".

-4 Nicaragua, arto 253, habla de jurisdiccin por materia, cantidad y jerar-qua del Tribunal.

lo Uruguay, arto 21, "Puede prorrogarse la jurisdiccin ne los jue

LA JURISDICCIN 29

este equvoco; pero quedan abundantes residuos en la legislacin8 y en el lenguaje forense.

La competencia es una medida de jurisdic


porque la jurisdiccin es un poder-deber. Junto a la fa-cultad df:' juzgar~ el juez tiene el deber administrativo de hacerJo. El concepto de poder debe ser sustitudo por el concepto de funcin.

19. LA JURISDICCIN COMO FUNCIN.

En una primera aproximacin al concepto de fun-cin jurisdiccional debemos reconocer que existe una cierta sinonimia entre funcin judicial y funcin juris-diccional. No toda la funcin propia del Poder Judicial es funcin jurisdiCcional. No lo es, por ejemplo, la lla-mada jurisdiccin voluntaria12 Tampoco toda funcin jtrrisdicdonal corresponde al Poder Judicial. Existen, co-mo se ver, funciones jurisdiccionales a cargo de otros rganos que no son el Poder Jumeial. Sin embargo, en tnninos generales, normalmente, la funcin jurisdic-cional coincide con la funcin judicial.

Pero aunque la coincidencia fuera absoluta, el con-cepto de funcin jurisdiccional no quedara fijado con slo referirse al Poder Judicial. Sera necesario, todava, determinar su esencia y naturaleza: cul es el ser de esta funcin, de tan grande significado en el conjunto de atributos y deberes del Estado.

En cierto modo, esta dificultad es una consecuencia de la teora de )a divisin de poderes. Es fcil, luego de expuesta esa teora, concebir tericamente a Wl Congreso legislando, a un Poder Ejecutivo administrando y a un Poder Judicial decidiep$lo controversias. Lo dificil .es decidir qu hace un Congreso cuando procede al desa-fuero de uno de sus miembros, el Poder Ejecutivo cuando dirime una controversia, o el Poder Judicial cuando designa a uno de sus funcionarios.

Las interferencias entre legislacin y jurisdiccin son, relativamente, de menor importancia que las deri-

U 11lfct, nfl 29.

LA JURISDICCIN 31

varlas de los contactos entre jurisdiccin y administra-cin. Las primeras ponen a prueba la teora del acto legislativo; as, por ejemplo, las resoluciones de la juris-diccin del trabajo que tienen carcter general y obligan a todos los integrantes de un gremio, presentes y futuros. Lo mismo ocurre con los llamados fallos plenarios que, en la Constitucin argentina de 1949, tenan el carcter de normas de validez general.

Pero los choques entre administracin y jurisdic-cin, ponen a prueba todo el sistema de relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder JudiCial.

. Si un acto del Poder Ejecutivo fuera declarado ju-risdiccional, los ciudadano.s ,quedaran privados de la garanta de 'su revisin por los jueces, que en ltimo tnnino es la mxima garanta que el orden jurdico brinda a los individuos frente al poder. No hay revisin jurisdiccional de actos jurisdiccionales ejecutoriados. S-lo hay, y necesariamente debe haber, revisin jurisdic-cional de actos administrativos.

Este punto se plantea en casi todos los regmenes del mundo occidental. En cierto modo, el planteamiento y solucin favorable del problema constituye la ltima barrera en la lucha por la democracia, contra las dic-taduras.

La configuracin tcnica del acto jurisdiccional no es, solamente, un problema de doctrina. Es un problpma de seguridad individual y de tutela de los derechos hu-manos.

La doctrina europa ha encarado este tema desde distintos puntos de vista dogmticos, en tanto que en los Estados Unidos la atencin ha sido fijada en el plano polticoll.

Seguiremos en este captulo a ambas tendencias. 11 Este punto se ha denominado en los Estados Unidos., "la doctrina ameri-

cana de la suprem~ia judicial". Para un examen de sus hmdamentos. RuNa,. TIu: American doctrine 01 iudicMl rupremacy, 2' ed., California, 1932. El relatp. ~ dramtico, de la lucha de la Suprema Corte por la implantaclIlD y consolidacin de esta teoria, ha sido het:ho por JACKi!ION, TIu: nruggu fIN"

CoNSTITUCIN DEL PROCESO

20. RIENT ACIONES DE OOCTRINA.

La doctrina alemana no ha prestado a este tema particular atencin, pues sus autores ms representativos consideran que la jurisdiccin integra la administra-cinJ". Para ella no hay distincin sino meramente for-mal y externa, entre la fUllcin administrativa y la funcin jurisdiccional.

La escuela francesa, en cambio, ha dado a este punto verdadera importancia. En la conclusin van inclui-das cuestiones esenciales de la competencia del Consejo de Estado y la doctrina es abundante y altamente ca-

lificadal~. La doctrina italiana ha dado al tema, tambin,

particular importancia en el campo del derecho pblico. Pero salvo casos especiales de estudios particularesl~, el

;udiciol supremllcy. A studv of o crisis in American power politics, New York. 1941; debe sealarse en este libro el CAptulo de la lucha del presidente Roase velt contra la Suprema Corte, ps. 75 y ss. Tambib, CoKWIN, Court over Constitution. A study 01 ;udicial review as on {nstrument 01 popular government, Princeton. 1938, y ''V,utRE'N, Consreu, tlut Comt.jtlltian and the Sllpreme COllrt, Boston, 1935

14 As, p. ej., ROSBNB~Ro., Lehrbuch des deutlchen Zivilprozessrecht, 5-00 .. Munich.Berlln, 1951. sostiene que "la jurisdiccin conriituye unll parte de la administracin que debe distinguirse de la legislacin" (p. 32). Y agrega: "La delimitacin usual entre justicia y administracin comiste en que las auto-ridades administr~tivlls persiguen el inters estatal exclusivamente; dependen del gobierno actual y deben seguir sus instrucciones., mientras que los tribu-nales, como prote

LA JURISDICCIN 33

tema no ha sido profundizado por los autores de derecho procesal. Un estudio, ya clsico, constituye, sin embargo, una notable excepcid't.

Los autores latinoamericanos son en este campo, normalmente, tributarios de los franceses e italianos'".

Como se ha dicho, no se halla en los escritores in gleses y norteamericanos especial consideracin para este punto, en el terreno doctrinario. La bibliografa que se cUa en la pAgina inicial de este captulo, estudia mas los problemas de la competencia que los de la jurisdic-cin. Su literatura poltica ya citada es, en cambio, ex-celente.

21. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.

El presente captulo, que no se hanaba en anterio-res ediciones de este libro, es el resultado de una prolon gada tentativa, culminada en un trabajo recienteJ \ de establecer un concepto de jurisdiccin que supere las dificultades ms comunes.

Para ello consideramos, luego de la experiencia adquirida, que la mejor forma dpo enfrentar el tema con-siste en distinguir los tres elementos propios del acto jurisdiccional: la forma, el contenido y la funcin.

Por forma, o elementos externos del acto jurisdiccio-nal, se entiende la presencia de partes, de jueces y de procedimientos establecidos en la ley.

Por contenido se considera la existencia de un con-flicto, controversia o diferendo de relevancia jurdica,

17 MORTARA, Comrmmto al Codice e alle leggi di procedura ci"ile, 5 tomos, 3' ed., Milano, 1905, t. 1, cap. 1. Para la doctrina cOI1temporm~a y como revisin. CoRSINI, La gjurisdizion, Milano, 1936.

18As, LuCANO, Jurisdicciim r competencia, Buenos Aires, 1941; PoDETTI, Triloga estructural de la ciencia del proceSQ, en "Rev. D. P.", t. 2, 1, p. 147. En el Uruguay ha desenvut'lto este tema distinguiendo tambi


que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdiccin, mediante una decisin que pasa en cosa juzgada.

Por funcin se entiende el cometido, o sea asegurar la justicia, la paz social y dems valores juridicos~ me-diante la aplicacin, eventualmente coercible, del de-recho:

2. ELEMENTOS DEL ACTO JURISDICCIONAL

22. FORMA DE LA JURISDICCIN.

La jurisdiccin tiene, como se acaba de expresar, algunos elementos formales, de carcter externo, que permiten indicar su presencia.

Las partes son, normalmente, un actor y un deman-dado. Eventualmente los terceros pueden o deben asu-mir la condicin de partes en los casos previstos en la ley.

Los jueces son, normalmente, los jueces del Estado. En ciertos pases los rganos de la jurisdiccin eclesis-tica subrogan o sustituyen a los rganos del Estado en algunas relaciones de familia.

Existen tambin jurisdicciones domsticas, como la jurisdiccin deportiva20, o la jwisdiccin asociacional, que regula la disciplina interna de las asociaciones civi-les21 Pero esas actividades que en algunos casos pueden ser tambin verdaderos subrogados de la jurisdiccin, no

~on jurisdiccin en sentido estricto. Tambin es elemento formal el procedimiento. La

flOCh-. nuestro estudio Delitos r faltas Jurante el deporte, en "Rev. D. J. A.", t. 45, p. 248, donde hemos tratado de trazar los limites dil la llamada juris-diccin deportiva. Tambin sobre este tema, FuaNo, Note critiche in temo. di Ilj ocdri., scommesse e arbitragi lportivi, en StuJi in OIJOre di Redenti, Milano, 1950, Y CAII.NE1.UTTI, Figura giwidica dell'arbitro sportivo, en "Riv. D. P. C.". 1953, 1, p. 20.

21 Vase P Ez, El derecho de las -6Sociaciones. Buenos Aires, 1940; tambin CLutET M.utTf, Las asociaciones, Barcelona, 1941.

LA JURISDICCIN 35

jurisdiccin opera con arreglo a un mtodo de debate que se denomina procedimiento. A su estudio se halla dedicado este libro. La presencia externa de este proce-dimiento, en forma de proceso, normalmente revela la existencia del acto jurisdiccional, pero no es forzoso que sea as.

Algunas corrientes de doctrina, en la imposibilidad de configurar la funcin jurisdiccional por elementos sustanciales, se han atenido a sus elementos de fonna 22

Su error se advierte no bipn se observa que existen procedimientos que tienen todas las caractersticas for-males de la jurisdiccin y que, por carecer del contenido de sta, no pueden ser calificados como actos jurisdic-cionales. As, por ejemplo, el proceso simulado, que es una pura fonna, sin contenido ni funcin lcitos propios. Los procedimientos de jurisdiccin voluntaria tienen ciertos elementos formales de la jurisdiccin pero, en virtud de no adquirir autoridad de cosa juzgada, perte-necen a la funcin administrativa23 El juicio arbitral necesario tiene fonna de proceso y rgano idneo indi-cado por la ley, pero no tiene naturaleza jurisdiccional en razn de carecer los ~rbitros del imperium, Que es uno de los atributos de la jurisdiccinz4

En sentido contrario, existen actos jurisdiccionale5. sin forma de tales, como acontece con el juicio en rebel-da, en el cual no existe propiamente controversia en sentido formal, y en el divorcio por voluntad de la mujer,

22 As, MORl':L, Trait lmentaire de procdure dude, p, 105, quien define la -juri&diccin como "la solucin de una cuestin de derecho que entra eseIl.;: cialmente en la visin del juez que la caracteriza", sin dar la explicacin de ningn otro de sus elementos. Ms rigurosa, en su carcter dogmtico, es la concepcin de CJ..aRi DE MAUEllG, Contributiol1 a la thone gbrrale de rttat, t. 1, ps. 691 y SS., cuando dice: "El criterio de la jurisdiccin no es el carcter material del acto, sino su IICto juri&diccional es, por una parte, su origen, en tanto que es la obra de una autoridad organizada especialmente para el ejer cicio de la jurisdiccin, y por otra parte su procedimiento, en .tanto qUl! es cumplido segn las reglas de la funcin que consiste en juzgar".

21fnfra, n9 29. :u Hemos examinado este instituto en el estudio L'ilTbitrQto nel diritta uru-

1JUItiano, pub!. en "Jus", MllanQ, 1954, p. 539.


en el eualla ley quita al marido toda forma de ingeren-cia, y que tienen, sin embargo, autoridad de cosa juzgada.

La forma, pues, caracteriza nonnalmente a la ju-risdiccin; pero no es su nico elemento integrante. So-lamente cuando a las formas jurisdiccionales se unen los otros atributos de esta funcin, puede hacerse de ella una calificacin correcta.

23. CoNTENIDO DE LA JURISDICCIN,

Por contenido de la jurisdiccin se entiende la exis-tencia de un conflicto con relevancia jurdica que es necesario decidir mediante resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es lo que en doctri-na se denomina el carcter material del acto.

La cosa juzgada pertenece a la esencia de la juris-diccin. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere a'Q.toridad de cosa juzgada es jurisdiccional. No hay jurisdiccin s~ autoridad de cosa juzgada.

Tambin pertenece a la esencia de la cosa juzgada y, en consecuencia, de la jurisd*(;cin, el elemento de la coercibilidad o ejecucin de las sentencias de condena, siempre eventualmente ejecutables.

No han faltado escritores que, habiendo partidQ de nociones puramente formales, han debido luego evolu-cionar hacia conceptos ms complejos que traten de abar-car forma y contenido2!i.

113 Es el caso de DUOUIT a travs de sucesival eXpSicioues. en llEtat, k droit obectif et la lo positive (I

LA JURISDrCcI6N 37

Otros han credo suficiente la determinacin del contenido genrico de la funcin para caracterizar a sta". Pero en estos casos se advierte, tambin, la insufi-ciencia de ese tipo de delimitaciones. Los llamarlos actos de jurisdiccin laboral legislac,va y administrativa, son tambin verdaderos subrogados de la jurisdiccin con su mismo contenido; pero no son jurisdiccin, sino legisla-cin y administracin.

Pero este conjunto de circunstancias no puede hacer perder de vista que la delimitacin del contenido de la jurisdiccin es, sin duda, el elemento ms importante para resolver las cuestiones prcticas que este problema propone. La jurisdiccin es tal por su conteni~o y por su funcin, no por su forma. La forma es la envoltura. El contenido caracteriza la funcin2'l.

Ese contenido ha sido delimitado, frecuentemente, como la reparacin del derecho lesionado, la tutela del

Paris., 1927, y en Prcis de droit constitutiom.el, 2' ed., Pltris., 1929. Y se nota, por ltimo, evolucin ('II el pensamiento de lib.&, a trltvs de sus divel'llts

~xposiciones del tema en [.'acte iuridictionnel et la classitication des rerours contentieuz, en "Revue de Droit Public", 909, ps. 667 Y ss.; La tieree opposition et k recours pour e%Ces de pouvoir, en "flevue de Droit Public", 1913, p. 331, Y finalmente en Principes gnrmu du droit Q/lministrati!, ps. 48 Y 115., Y 226 y ss.

26 As, GUJI.Ll.N, L'acte juridictirmnel et l'autrR"it-- de la chnn ;ugh, cit., p . .59, para quien "habr Itcto jurisdicdonal cuando se deba. resolnr una cues-tiD de violaciD de ley". Tambin en este, sentido JItLLUt'ItX, TeorrJ general del Estado, trad. esp., p. 497, para quien "la jurisdiccin fijlt en los CII9011 in dividuales el derecho incierto o cuestionable, o las situaciones de intereses juridicos". Por su pute, VJZI


derecho subjetivo, la restitucin de los bienes despoja-dos, etc. Pero esta corriente de doctrina, en la que se hallan casi todos los representantes de la escuela fran-cesa, aun los ms prestigiosos28, y no, pocos de la escuela alemana29, no ha reparado que la jurisdiccin no slo ex-pide sentencias de condena, que son las que, efecti-vamente, reparan los derechos lesionados, tutelan el derecho su

fundamentos del derecho procesal civil - eduardo couture nopw

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