funcion social del derecho privado

7/23/2019 Funcion Social Del Derecho Privado

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BIBLIOTECA SCAEVOLASERIE DE MONOGRAFAS

DR. OTTON GIERKEProfesorde la Universidad de Berln

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LA FUNCIN SOCI ALDEL DERECHO PRIVADO

Traducidas directamente del alemn

POR

JOS M. NAVARRO DE PALENCIAD o c t o r e n D e r e c h o

MADRIDSOCI EDAD EDI TORI AL ESPAOLA

Calle de San Roque, nm. 18I9O4


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Otton Gierke

AL LECTOR:

Cuando trat de publicar la traduccin de este discur-so, pens inmediatamente en la conveniencia, mejor di-cho, en la necesidad de que la traduccin fuese precedi-da, no de un prlogo, tal como suelen entenderse stos,que hubiera sido en m necia petulancia, sino de unas

cuantas lneas que diesen idea de las obras y la importanciacientfica del eminente profesor de Berln; pues no habiendosido traducidos, que yo sepa, ninguno de sus trabajos, esmuy fcil que sean desconocidos para una gran parte delpblico espaol.

No encontrndome tampoco suficientemente capacitadopara este empeo, dispuesto estaba desistir de la publi-cacin del discurso (1), cuando lleg mis manos la Revis-ta alemana Juristisches Litteraturblatt, de Septiembre lti-

mo (1902), en la cual, con motivo de la XXVI reunin dejurisconsultos alemanes, publ ica el Dr. Schcking deBreslau un artculo acerca de los profesores de la Facul-tad de Derecho de la Universidad de Berln, ocupndosede Gierke, continuacin de los tan conocidos y repu-tados Dernburg, Brunner y Hbler.

Nada mejor pudiera ofrecer acerca de ello, los quedesconozcan el alto renombre y la grandsima autoridadde que goza el Dr. Gierke en Alemania, que reproducir,

1 Del que aparece, en primer lugar, La funcin social del Derechoprivado; el otro, sea laNaturaleza de los vnculos humanos, seha publicado posteriormente. (N. del T.)


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La funcin social del derecho privado, iustel.com, e-LHR, n. 1, enero 2006

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como hago continuacin, la parte correspondiente delcitado artculo, que dice lo siguiente:

El nombre de Otton Oierke, de cuyas obras vamos tratar ahora, ocupar siempre un lugar brillantsimo en-tre los hombres de ciencia que han estudiado el Derechoalemn y su historia. A esto responda ya su Deutsches Ge-nossenschafrecht (Derecho de asociacin alemn), de lacual fundadamente deca en cierta ocasin Heinrich Brun-ner que puede ser considerada como una historia del

Derecho alemn tomada desde el punto de vista de laasociacin. El volumen 3., publicado en 1881, puso de re-lieve la doctrina del Estado y la corporacin en la anti-gedad y en la Edad Media, y su recepcin en Alemania.Imposible expresar en pocas palabras la abundancia de en-seanzas que puede sacar de este volumen el jurisconsul-to, el publicista, el civilista, y naturalmente, y ante todo,el historiador del Derecho. Solamente puedo aqu indicar sobreesto, que todo el que en lo sucesivo quiera escribiracerca de la historia d las ideas sobre el Estado en Alema-

nia, hallar en el II de este tercer volumen de Guierkeuna excelente preparacin respecto la Edad Media. Lomismo ocurre con la obra de Gierke Johannes Althusiusy la evolucin d la teora jurdico naturalista (1) acercadel Estado.

Ciertamente, dice Gierke mismo, en la nueva edicinque ahora hace de su obra, que anudar una historia deldesarrollo de las teoras jurdico naturalistas del Estado,con un relato de la vida y doctrinas de Johannes Althusius,

apenas sera tolerable, aun cuando gracias al libro deGierke conservamos una interesante informacin sbre laparticipacin que tom la ciencia alemana de entonces,con el Sndico de la ciudad de Emden la cabeza, en el

(1) Para mayor concisin damos este nombre la teora de la escuelallamada de Derecho Natural. (N. del T.)


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desarrollo de las ideas polticas del nuevo tiempo. La obra encuestin ha aparecido en el ciclo de investigacionessobre la historia del Derecho y del Estado alemn, ciclodirigido por Gierke, que tanto ha enriquecido la cien-cia. En su libro Die Genossenschafstheorie und de deutscheRechtsprechung, 1887, trata Gierke de aquilatar, para elmomento, los resultados de msde veinte aos de investi-gaciones histricas en el campo del derecho de asociacin.

Si aqu, las teoras consignadas, tampoco han hallado elunnime asentimiento de la ciencia, han adquirido indu-dablemente un importante influjo en el progreso jurdico.Entre los trabajos eminentes que con posterioridad debemos Otton Gierke, cuntase su Derecho privado alemn(Deutsches Privatrecht), del cual slo ha aparecido hasta aho-ra el primer volumen, sea la Parte general, en la Biblio-teca de manuales de Derecho, de Binding. Difcilmente hapodido perder importancia alguna este libro con la vigenciadel Cdigo civil, no slo porque juntamente con ste

permanecen vigentes algunas normas jurdicas origina-riamente alemanas, sino adems porque la ciencia jamsrenunciar aceptar los elementos de pensamiento ale-mn como tales, aunque al prctico bste la unidad exter-na de las normas del Cdigo. Puede en verdad dudarse siel gran mrito d la obra convena el anticipar hbilmenteel derecho de la persona en la parte general del sistemade Pandectas, cuando Gierke, en su Deutsches Privatrecht,ha hecho una amplia exposicin de las doctrinas funda-mentales del derecho objetivo y subjetivo. Aqu nos da

conocer en una exposicin sistemtica y profunda losderechos de la personalidad, el derecho de la personali-dad individual, de la personalidad de las uniones y de lapersonalidad social. De propsito ha tomado Gierke, enoposicin Roth, los derechos particulares, los rasgosque l necesitaba para su cuadro completo del Derechoalemn; y en oposicin Stobbe, trae colacin cosas his-


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trico-jurdicas slo en tanto que son necesarias para lainteligencia del derecho actual. La actividad literaria deGierke va despus estrechamente unida la lucha quesigui la formacin del nuevo Cdigo civil. La historiade este Cdigo guardar eternamente el nombre de OttonGierke, como el fiel Eckard (1) de las ideas jurdicas ale-manas.La importante manifestacin contra el primitivo proyecto, alcual por otra parte no sin fundamento llamse pequeo

Winscheid (2), est comprendida en la obra de Gierke,1889, Der Entwurf eines Brgerlichen Gesetzbuch uns dasdeutsche Recht (El Derecho alemn y el proyecto de unCdigo civil). Una parte especial de la obra de Gierke estdirigida contra las asociaciones de personas y de patrimo-nios y el conjunto de patrimonios en el proyecto (Personen-gemeinschaften und Vermgensnbegriffe), Si en la segundalectura fue ya el proyecto ms esencialmente alemn, ysi la mayor parte de las modificaciones positivas hanresultado casi siempre de una aproximacin al Derecho

alemn, dbese esto en parte principal Gierke.

A pesar de esto no desmay la crtica de Gierke anteel segundo proyecto. A ltima hora fue objeto de una se-rie de escritos suyos, bajo el ttulo Das Burgeliche Gesetz-buch und der deutsche Reichstag (El proyecto de Cdigo ci-vil y el Congreso alemn). El resultado fue menor induda-blemente esta vez, y quiz no en perjuicio del Cdigo:as lo consideran la mayora de los peritos en materiasagrcolas, los cuales, pesar de Gierke, creen un pro-

greso que sea abolida la prescripcin de la servidumbre.Gierke, sin embargo, ha puesto ms tarde igualmente supluma al servicio de la nueva codificacin con su tratadosobre la significacin de la posesin de inmuebles parael derecho discutido, segn el Cdigo civil; y un estudio

(1) Personaje de una leyenda alemana. (N. del T.)(2) Profesor de Uniuersida (sic) y autor de un celebrado tratado dePandectas, en tres volmenes.


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sobre la asociacin sin capacidad jurdica. Entre lospequeos trabajos del mismo autor merecen ser citados,ante todo, su discurso Sobre la misin social del Derecho pri-vado, y el trabajo sumamente atractivo, del cual van pu-blicadas dos ediciones, sobre el Humor en el Derechoalemn.

Y despus de esto, dos palabras nada ms por va de

explicacin, para los que, desconociendo el idioma alemnen general, y la vigorosa y precisa exposicin cientficadel Dr. Gierke en particular, tachen acaso de incorrecta desaliada esta traduccin. Sin negar que haya faltasslo m imputables, bueno ser hacer constar que altraducir los dos importantsimos trabajos que van conti-nuacin, he preferido aparecer incorrecto desnaturalizar elpensamiento y la frase, veces tan enrgica y precisa,que los he considerado insustituibles.

El Traductor.

Madrid, Febrero de 1904.


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LA FUNCIN SOCIAL DEL DERECHO PRIVADO------

Discurso ledo en 5 de Abril de 1899 ante la Asociacin

de Jurisconsultos de Viena


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Ilustre Asamblea:

A la ciencia pura nicamente es asequible lo que es;no lo que debe ser. De modo que la ciencia del Dere-cho, como tal ciencia pura, ha de ocuparse solamentede la realidad histrica que llamamos derecho. Sinembargo, sta no puede adquirir un profundo conoci-miento de la ciencia y desenvolvimiento del derechosin que investigue el fin que denomina, conscia in-consciamente, como modelador del derecho (1). Si,segn lo dicho, cuando cuestiona qu funcin ha realizado

en lo pasado en la vida de la sociedad humana rea-liza hoy, y qu ideas han influido decisivamente influyen sobre esta funcin, en la formacin del dere-cho, pesar de ello permanece dentro de la esfera dela investigacin puramente cientfica. Pero no puede me-nos de salirse de esta esfera: el curso de la historiacamina deprisa hacia adelante, y trae consigo mo-dificaciones en el derecho que muestran su camino alporvenir. Cuanto ms haya avanzado la vida espiri-ritual, tanta mayor parte toma en ella la accin cons-

ciente: ella precede la conviccin de lo que el dere-cho debe ser, y en este examen debe tomar parte la

(1) Esto constituye el mrito inolvidable do la gran obra de Iherins.


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ciencia del Derecho. Cierto que no es ella sola la lla-mada esto; todo el pblico, y cada parte de l quienafecta, debe deliberar, resolver y obrar. Tampoco sepuede alcanzar esto con los medios que ella, comociencia, supone; no se pide ciencia, sino prudencia,prctica, previsin. Dispone, sin embargo, de medioseficaces para una feliz solucin del problema, mediosque no deben desperdiciarse. Del conocimiento nace elamor; del conocimiento del conjunto, el amor hacia lacomunidad; de la penetracin de la historia, el sen-tido para lo futuro. La ciencia del Derecho se conde-nara ella misma la impotencia si callase en los mo-mentos supremos y decisivos de la vida jurdica: pue-de poner lmites y asistir al legislador, y no debe re-nunciar ello.

En el Imperio alemn nos encontramos (1) actual-mente ante un hecho que har poca en la historia del

Derecho privado. Por eso la Jurisprudencia comnalemana aplica comprensiblemente toda su atencinal plan que ha tomado cuerpo con la divulgacin delproyecto de un Cdigo civil para el Imperio. A lasexplicaciones suscitadas sobre lo que debe ser el Dere-cho, sucdense los actuales trabajos histricos y dog-mticos. Surgen innumerables cuestiones particulares;pero destcanse tambin, y convirtense en apasiona-das cuestiones del da, las cuestiones fundamentalesde toda la formacin del Derecho. En semejante mo-

mento, lo que ante todo hay que hacer en realidad es

(1) El autor se refiere la expectacin despertada con el anuncio de laformacin de proyecto de Cdigo civil para el Imperio alemn; proyectosensiblemente modificado antes de regir, y en cuyas modificaciones cupono pequea parte al Dr. Gierke. (N. delT.)


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averiguar cul sea la funcin propia del Derecho pri-vado. De modo que permtaseme tratar tambin deesta misin ante ustedes, que tanta parte activa tomanen el actual movimiento alemn. Cierto que no lo haren toda la extensin de la indefinida perspectiva quese descubre con esta palabra, sino solamente en unadeterminada direccin, que, mi juicio, el proyecto

alemn no ha tenido en cuenta: la de que debe prestar la sociedad actual una nueva ordenacin del Derechoprivado.

Segn la definicin que por boca de Ulpiano nos hanlegado los romanos, stos trataron ya de determinarla esencia del Derecho privado, desde el punto de vistade su misin; pues cuando ellos, como un derecho quodad singulorum utilitatem spectat, lo contraponen al pu-blicumjud quod ad statum rei Romanae spectat, reducen

la distincin entre las dos grandes ramas del Derecho una diferente determinacin del fin. Ciertamenteque han fijado con esto el inmutable punto de partidaentre el Derecho privado y el Derecho pblico, puestoque esta distincin es una expresin de la doble deter-minacin de la existencia humana: arrancadle hechopositivo de que cada hombre vive al mismo tiempopara s, y para la especie; de que es un todo cerradofrente al Universo, y al mismo tiempo tambin la partede un todo ms elevado, una aparicin accidental

en la marcha de la vida de la humanidad. El Dere-cho, como orden de vida externa, halla ante s estadoble estructura de la vida humana; y segn ella, sedivide en dos diferentes fines: de un lado, necesitaproponerse como fin la limitacin y la proteccin delas esferas externas de vida del individuo; y de otrolado, la construccin y la garantia de vida de la comu-


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nidad. Pero claro est que esta distincin no puedeser la ltima palabra. Efectivamente; queda el mismohombre en el cual se reflejan una existencia individualy una parte de la vida total: ambos estn realmenteentrelazados en indisoluble unidad, y solamente seseparan en nuestra imaginacin (1). Lo que nosotrosllamamos individuo y comunidad, son slo necesariasabstracciones ideales de nuestra razn deficiente para

abarcar la totalidad del hombre histrico. Astambin,cuando la regla jurdica se desdobla en Derecho privadoy Derecho pblico, bien puede prescindir por unmomento de que el individuo existe para el todo, y eltodo para el individuo. Pero no debe olvidar endefinitiva la unidad de fin; antes bien, en el derechoprivado, donde ella en primer lugar se preocupa de losintereses del individuo, debe esforzarse en conseguir elbien pblico; y en el Derecho pblico, donde ante todo

tiene que atenerse al todo, debe tener en cuenta alindividuo aislado (2).

Nadie osar afirmar que los romanos descuidaronesto por completo, en la formacin de su sistema ju-rdico, conquistador del orbe entero. Sin embargo,la caracterstica del Derecho romano fndase en lamayor importancia que daban esta oposicin entre es-tas dos mitades del Derecho, sobre su unidad. Losromanos hubieran aumentado el patrimonio de la hu-

manidad con la idea de un derecho independiente y deigual condicin al del Estado sino hubiesen establecido

(1) Vase Dilthey: Einleitung in die Geisteswisenschaften, tomo I,pgina 35 y siguientes.(2) Vase Ihering: Zweck im Recht, tomo I, pginas 64, 82, 99:

Die Wahrheit des Satzes; .leder ist fu r die Welt, und die Welt istfr Jeden da.das ist di e Gesellschaft.


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con vigorosa unilateralidad la anttesis del jus singu-lorum y del jus populi. De un lado, la soberana deluno indivisible poder poltico; de otro, la soberana,del individuo: estas fueron las poderosas palancas enla historia del Derecho romano: as lograron grandezaimperecedera! Pero lleg un da en que este mundo dejde existir: el Derecho pblico cristaliz en la organi-zacin administrativa de un sistema poltico absolu-

tista: el Derecho privado romano desarrollse en aquelingenioso sistema que todos admiramos. Sin em-bargo, con toda su cls ica belleza no pudo detenerla decadencia econmica, la disolucin moral, la des-composicin social. Con su nivelacin de las personasno supo acabar con la esclavitud: mantenase dentrode sus estrictos lmites cuando antes y despus clasi-ficaba los esclavos como cosas; empero redujo esteterrible mal de la agonizante antigedad. Construidosobre esta enorme impostura, sin la cual, no obstante

no era imaginable, el individualismo del Derecho pri-vado romano se encontraba perplejo impotentefrente de todas las fuerzas que minaban la existenciadel cuerpo social. Ciertamente procuraba la legisla-cin imperial, mediante medidas ingeniosas diversas,domar el desenfrenado egosmo, amparar la debilidadcontra la fuerza, afirmar de nuevo los frgiles lazos dela familia; pero no poda ni quera romper con el pen-samiento del antiguo Derecho privado: as se consumesta fatalidad. Y slo sobre las ruinas de la antigua

cultura pudieron las nuevas razas juveniles, con fuer-za gigantesca y confusa conciencia, reanudar la luchapor el problema de la cultura humana, asimilndosepoco poco lo que en ella era inmortal.

Los germanos entran en la Historia con un Es-


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tado y un Derecho imperfectos: as permaneci des-conocida para ellos largos siglos, la oposicin entreDerecho pblico y privado que estaba en el dintel de laHistoria del Derecho romano. A pesar de esta imperfec-cin tenan ms amplia y ms profunda idea delDerecho, que la idea del Derecho de los romano.Mientras ellos solamente conocan un Derecho nico,soberano, en todas partes igual s mismo,

comprendan con toda la fuerza de su espritu la idea deunidad de todo derecho. Ahora bien; el Derecho pblicocorra el peligro de ser absorbido por el Derechoprivado, pero todo el Derecho y para el Derecho!: elDerecho privado quedaba esclavizado por la confusincon el pblico, pero era enteramente social. No habaEstado soberano, ni individuo alguno soberano. ElEstado quedaba absorbido en los individuos y en lasinfinitas divisiones sociales: abandon la esfera moral-espiritual a la Iglesia, y la vida econmica la

sociedad. El individuo qued encerrado en lacomunidad; y en la familia y en la corporacindesenvolvi su vida entera. A los que estamosacostumbrados la libertad del espritu, nos pareceextraa la genuina Edad Media; sin embargo, debemoscuanto significa progreso sobre la antigedad, laintroduccin y adopcin prolongada por todos lospueblos europeos, de esta organizacin de unin yseparacin social que abarca la vida entera. Imperio Iglesia; las clases sociales en su variada gradacin de

libertad y derecho, de vocaciones y honores; derechoespiritual y temporal; derecho feudal y derecho de larealeza; el campo y la ciudad; la profusin deasociaciones; administracin autonmica feudal ycorporativa; comunidad agraria y organizacincorporativa del trabajo intelectua l y manual; la


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vigorosa organizacin familiar, y consiguiente suce-sin y vinculacin; la acumulacin de la propiedad te-rritorial en manos de una multitud de grupos escogi-dos y hereditarios: tal fue la organizacin sobre lacual construyeron nuestros antepasados el elevado yamplio edificio de nuestra cultura moderna!

Pero el mundo moderno no surgi, sin violencia, dela Edad Media. Para romper la envuelta dentro de lacual estaba aprisionado, el espritu cristiano-germ-nico llam en su auxilio la antigedad pagana. Ope-rbase en todos los rdenes un renacimiento de la anti-gedad. Lo moderno hubo de formarse despus de lu-chas difciles, mediante la fusin de los elementosideales de la descompuesta Edad Media con elementosgriegos y romanos. Aparecieron entonces el individuoy el Estado. La emancipacin del individuo y la eman-

cipacin del Estado lleg ser el objetivo hacia elcual se diriga, desde diferentes puntos de vista, unmovimiento creciente. En esta revolucin de toda lavida interna y externa, desempe un papel decisi-vo el Derecho romano. Con el Derecho romano se lleg la separacin fundamental del Derecho, en privado ypblico; se obtuvo la formacin del Derecho privadocomo una esfera de potestad de la libre personalidadindividual; y la formacin del Derecho pblico, comoun orden de vida de un Estado ideal. Todo esto reali-

zse, como es natural, en forma excesivamente mode-rada al principio, mezclado y confundido con supervi-vencias germnico medioevales, restos y atisbos deprincipios jurdico-sociales. Todo ello fue gradual-mente revelndose en la incesante creciente tenden-cia la aproximacin de un ideal; en el Derecho natu-ral, en el despotismo ilustrado y en la Revolucin fran-


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cesa; hasta que por ltimo pareci que deba sucum-bir realmente, al radical ataque, toda limitacin de losnuevos Poderes centrales, y que slo deban quedarfrente frente en el campo, el individuo libre igualy el Estado onmipotente ideal, es decir, el individuolibre de la comunidad; y que el vaco ocupado porsta lo pasara ocupar aqul, el Estado.

Si se hubiera llegado se llegase eso, estaramos

al cabo del desarrollo de nuestra cultura. Todos los te-soros almacenados de riquezas espirituales y materia-les no bastaran para adquirir un plazo mayor devida una atomstica ideal sociedad. Pero ni en par-te alguna de Europa, ni menos an en el suelo alemn,se ha realizado ni mucho menos el antisocial progra-ma de la teora abstracta. Y en nuestro siglo, un mo-vimiento que sale muy de adentro, ha contenido en laciencia y en la vida las olas destructoras; ha descu-bierto nuevamente, cegadas fuentes de fuerzas vitales

del pueblo; ha hecho brotar de las rocas nuevos refri-gerantes manantiales. La escuela histrica; el rena-cimiento de lo popular; la restauracin de la soberana;el resurgimiento en el individuo del espritu comunal;el imprevisto desarrollo en la Iglesia del espritu cor-porativo; Municipio, asociacin y sociedad; el rena-cimiento del Derecho alemn; todo esto son particula-res aspectos de un solo poderoso fenmeno general queimprimen nuestro tiempo el carcter de una nuevajuventud. Entre tales fenmenos, tambin aparece la

luz de este nuevo da la cuestin acerca de la misinde la regla jurdica. Recordamos de nuevo la unidadde todo Derecho, admitimos la libertad en el fin delDerecho pblico, la idea de asociacin en el del Dere-cho privado.


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Es que realmente asistimos los albores de un nue-vO da, nos alumbra el crepsculo de un mundo quese hunde? Sembramos acaso la semilla que ha de hacerfructificar una nueva sociedad, despus del desmoro-namiento de nuestra cultura en el paulatino vencimien-to de la primitiva barbarie? Suceder acaso, lo quecon el Cristianismo, que nicamente pudo proporcio-

nar consuelo la vejez del mundo que desapareca, yfue slo sol refulgente y vivificador en el alma juvenildel nuevo mundo brbaro, que lo recibi como preciosaherencia? Sera muy atrevido contestar esto.

Cierto que acechan en el seno de nuestra sociedadterribles peligros no conjurados. Pero tambin es cier-to que en la lucha que entablamos y debemos entablarpor la continuacin de nuestra cultura, nos aguarda laesperanza en la victoria si cumplimos cada vez ms

con el espritu comn, y si sabemos modelar en senti-do social el Estado, el Derecho, la Moral y la Economa.

En este respecto, la cuestin de la relacin entreDerecho pblico y privado es una cuestin capital deactualidad.

Para nosotros, la oposicin neta y fundamental esintangible. No podemos hacerla desaparecer sinabandonar las conquistas mismas que queremos defen-

der. El Derecho pblico no es ms ya que la orde-nacin de vida de un todo ms elevado, con finesde vida propios; en vez de servir la idea alta de unacomunidad eterna, desciende medio para los fines detodos de la mayora encerrados en la existencia indivi-dual, y derrmbase entonces la soberana del Estadoadquirida tanta costa. Si reconocemos en el Derechoprivado no ms que al individuo con fines propios, limi-


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tando sus reglas medios para fines sociales; entonces, elCristianismo ha revelado intilmente el valor incomparable imperecedero de la existencia humana, y la Historia del mundoha desarrollado en balde las ideas de libertad y justicia. Jamsdesaparecern las ideas y tendencias que se entreguen unestril monismo de una otra clase. En el cerebro de doctos indoctos bullen tambin hoy las ideas sistematizadas por lasextremas doctrinas del derecho natural con sus teoras del

pacto, para las cuales, como no reconocen ms realidad que alindividuo, en ltimo trmino, todo Derecho pblico procede ytiene como fin al individuo, y por consiguiente no es ms queun Derecho privado ms complicado (1). Por otra parte, lasideas elevadas sistema, en las doctrinas socialistas, queconsideran y aprecian al hombre exclusivamente como miembrode la sociedad, amenazan con transformar todo el Derechoprivado en una ordenacin administrativa del Estado (2).Necesitamos combatir ambas tendencias. El abandono delcarcter pblico, en un sentido de individualismo jur-

dico natural, del Derecho pblico, equivaldra la di-

(1) Aqu nos proponemos indicar nicamente cuan profundamentearraigado est todava en nuestra ciencia del Derecho poltico elpunto de vista atomstico mecnico, el cual jams podr ir msall de las ideas jurdico privadas.(2) No faltan en la ciencia del Derecho privado hasta teoras quepreparan tales concepciones, como, por ejemplo, los ataques al de-recho subjetivo. Es instructivo cmo se presenta el Derecho priva-do despus del aniquilamiento del derecho subjetivo en la obra de

Joseph Schein Unsere Rechtsphilosophie un Jurispondenz, Berln, 1889.Todo derecho no es ms que un resumen de las reglas publicadaspor el Estado, como l mismo piensa conducirse en los casos queocurran, semejanza de los reglamentos de explotacin do los fe-rrocarriles; as, el Derecho privado vendra ser lgicamente unapndice de la ley de Enjuiciamiento civil.


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solucin y la muerte; la adquisicin del carcter p-blico, en sentido socialista, del Derecho privado, equivaldra la esclavitud y la barbarie.

Pero siendo imprescindible esta oposicin, debemoscon todas nuestras fuerzas buscar y realizar la uni-dad por encima de la oposicin. Nosotros no podemosromper con el gran pensamiento germnico de la uni-dad de todo Derecho, sin abandonar nuestro porvenir.Con esta idea, ser siempre incompatible un Derechopblico absolutista; y siempre ser incompatible unDerecho privado individualista. Necesitamos un Dere-cho pblico que sea todo l Derecho; que establezcauna relacin de reciprocidad entre el todo mismo y suspartes, entre la comunidad ms elevada y toda otraasociacin ms reducida, entre la comunidad y elindividuo; que el Estado entero est saturado de l ylo limite, y que tambin aqu disfrute de la proteccin

de una sentencia, donde falte la coaccin; que aunquecoloque en primer trmino los deberes para con eltodo, conceda y garantice la vez, sin embargo, losmiembros, derechos contra el todo; que conceda al msinsignificante participacin en el Estado; que parta dela necesidad y de la estabilidad de la vida comn, y sinembargo encierre en s la libertad (1). Pero nosotros ne-cesitamos tambin un Derecho privado en el cual vivay palpite la idea de comunidad, pesar de todo el res-

(1) Todo esto, que constituye el concepto del Estado de derecho y notome en cuestin la idea de Estado de cultura, no tenemos para quexponerlo aqu con ms amplitud. Radnitzky, en su obra Die parteiwillkurin Offentlichen Recht, Viena, 1888, ha aclarado un aspecto particularpertinente al caso. Slo que se equivoca cuando ve anomalas en los casosde libre disposicin sobre, relaciones juridica-pblicas, que cita, y cuandoespera su futura desaparicin.


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peto escrupuloso la inviolable esfera del individuo.En una palabra: nuestro Derecho pblico debe estaralentado por un soplo del ideal de libertad jurdico natural;y nuestro Derecho privado tiene que estar impregnado de unagota de socialismo.

Pero con esto no exigiramos la vuelta la extin-

guida confusin, que no se compagina con la delimita-cin clara y lgica de la moderna sistemtica? Induda-blemente es ms llano y fcil construir lgicamente elprincipio de la oposicin. Slo que por desgracia elmismo rgido esquema que satisface el sentido del ma-temtico, encierra en s el germen mortal para la vidaorgnica, cuyas formas quiere establecer. Una gran leyde la evolucin histrica nos ensea que todo pro-greso en la cultura de los organismos sociales tienelugar por va d diferenciacin de las funciones an-

micas: encerradas primitivamente en un mismo ger-men, se despliegan en esferas de vida distintas, se bi-furcan ms y ms, cranse rganos propios, afrmansefrente frente en creciente independencia, y cada unase desarrolla segn su esencia en caractersticas cadavez ms cerradas. Pero la historia nos ensea tambinque en la accin exclusivista de esta fuerza disgrega-dora, arraigan los peligrosos conflictos, que conmue-ven la vida interna del organismo social, y le amenazacon desgarramientos y descomposicin: los conflictos

entre la Ciencia y la Fe, entre la fuerza y el Derecho,entre el Derecho y la Moral, la Moral y las costum-bres, entre la Educacin y la Economa, entre el capital yel trabajo, la separacin de clases y odio de lospartidos. Toda posibilidad de vencer el proceso de se-paracin destructor de la vida, toda esperanza de saludy vida descansa en la accin de otra fuerza, que segn


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la ley de formacin inmanente de las unidades de vidaorgnicas, impulsa hacia la unin, reconcilia en unaunidad superior las oposiciones, y partiendo de la uni-dad, imprime las funciones especiales un carcter co-mn, ata lo que tiende separarse con impulsos mspoderosos y retine armnicamente lo separado, sin bo-rrar lo caracterstico. Slo donde esta fuerza miste-

riosa no est extinguida, es donde el progreso no equi-vale al ltimo paso hacia la tumba de toda formacinorgnica.

As, tambin transcurre la vida del pueblo: no enlnea acompasada de una evolucin lgica, sino conel flujo y reflujo de las fuerzas vivas. Un sistema deideas, de aspiraciones y de fines, elevados temporal-mente la prepotencia, vuelve la oscuridad, y lo queparece sucumbir, surge en forma ms madura, ms

atrevida y ms completa para el poder y la victoria.Estos son los fenmenos de rejuvenecimiento de lavida del pueblo: las restauraciones, el despertar de lamuerte! Y tan es as, que nos atrevemos afirmar loque disuena, todava y mucho, los odos de la mayorparte de los jurisconsultos: que el derecho que hoyutilizamos es el restaurado Derecho alemn, vuelto despertar de mortal sueo. No el Derecho alemn consu vestidura medioeval, sino el Derecho alemn, en sucontenido ideal inmortal. Ese Derecho alemn que re-

pelido por el derecho extrao no pudo, sin embargo,ser ahogado; el cual, adems, cuando yaca en tierravencido, tena abrazado al conquistador y lo haca to-dava tributario suyo; aqul que desde largo tiempo,con varia fortuna, ha impreso constantemente la di-reccin toda nueva forma. Por esto, siempre que nos-otros tratamos de fundar un porvenir estable y fecun-


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do al derecho futuro, nos referimos al gran pasado ger-mnico, pasando por alto el episodio de la dominacinextraa (1). Y por esto, en el acto de la lucha por elderecho del porvenir, hay la vez una lucha entre lanaturaleza del Derecho romano y del Dderecho (sic) germ-nico. No queremos olvidar lo que hemos aprendido deDerecho romano, y queremos permanecer fieles a la for-

ma exquisita, al arte jurdico admirable de los romanos.Pero el espritu que anima la forma, es el espritu delderecho de nuestros padres.

Por consiguiente, sea el espritu del Derecho ger-mnico el que nos d nuevas normas para nuestro De-recho privado, y recibamos de l la inspiracin de serfieles la misin social que ha de resolver el Derechoprivado, en la sociedad actual.

Si ya indudablemente ha prestado un tinte social nuestra moderna legislacin, tambin ha impreso alDerecho privado, en muchsimos lugares, un variadocarcter. Justamente aquella nueva legislacin queacostumbra denominarse legislacin poltico-social,encaja profundamente en el campo jurdico-privado.Sin embargo, es un error fatal, error que ha come-tido el proyecto de Cdigo civil alemn, osar aban-

(1) B. Mataja, en su obra Das Recht des Schadenersatzesrom Staudpunkteder National konomie,Leipzig, 1888, haceobservaciones atinadas sobro el

fundamento de la relacin interna entre el moderno y el antiguo Derechoaleman. Hoy da este fenmeno aparece claro en la mayor parte de lasramas del Derecho pblico. En cambio, todava se reprueba por losromanistas la tendencia germnica, en el campo del Derecho privado; demodo que oscila entre tentativas reaccionarias de resurreccin de lasenterradas formas feudales de la Edad Media y las jactancias romnticasde un no maduro derecho futuro.Pasaremos en silencio en qu medida aqutambin se ha verificadoya la presencia de la dearejuvenecida del antiguoDerecho alemn.


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donar la obra social la legislacin especial, para darforma pura individualstica, al Derecho privado: co-mn (1). Se sustentan, pues, dos sistemas dominadosde espritu totalmente distinto: un sistema de De-recho civil comn, en el cual queda encerrado el puroDerecho privado y una abundancia de derechos espe-ciales, en el cual domina un Derecho privado impul-sado por el Derecho pblico y mezclado con l. Aqu,un derecho de matiz social, vivaz, nacional, rico envida interior; all, un patrn abstracto, romanstico,individualstico, momificado en una fra dogmtica.Ahora bien, mediante el hertico derecho particular,se puede desarrollar en todo su esplendor el propio yverdadero Derecho privado. Empero que vea el dere-cho particular cmo se acomoda con la lgica jurdico-privada en el suelo de un semejante derecho comn.Y el derecho comn es, s in embargo, el seno maternalen que germina tambin el derecho particular; en laprende la juventud las ideas jurdicas: de l absor-

ben, las clases directoras su subsistencia! Qu horri-ble abismo se abre entonces! Qu divergencia entre elespritu de la administracin de justicia ordinaria y elespritu de la Administracin y la necesariamente, msamplia siempre, jurisdiccin administrativa! Qu do-ble peligro! el entorpecimiento y desmayo de la Juris-prudencia y el ahogamiento del Derecho en el torrentedesenfrenado de la vida pblica.

No! Un derecho privado comn que quiera llenar

su misin, debe tener hondos cimientos y techumbresuficientemente alta para albergar todos esos derechosparticulares en el Derecho privado. Adems, debe es-

(1) Vase sobre esto Mataja, ob. ct., pgina 114, nota.


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tar impregnado de arriba abajo del espritu de lacomunidad.

La funcin social del Derecho privado ya comienzadonde regula las sencillas relaciones fundamentales delpatrimonio individual: aumenta despus, naturalmente, enla misma medida, en que el Derecho privado si-

multneamente fija y ordena relaciones personales per-manentes.

En primer lugar, el Derecho privado tiene que con-ceder y limitar poderes patrimoniales individuales.Reconoce esferas de competencia que aseguran al in-dividuo una libre y til dominacin sbrelos bienes delmundo exterior, para los fines de vida individuales.Pero en seguida nace la cuestin acerca de si se puedey debe poner por fundamento el concepto de pura fa-

cultad que, como cosa evidente, acepta nuestro sistemade Pandectas. Todo derecho, no es en verdad, unilate-ral, sino mutua relacin de voluntades. Tambin el de-recho real (Sachenrecht), en ltimo trmino, es unarelacin entre voluntades humanas, no entre una volun,tad (sic) aislada y el objeto sin voluntad. Pero donde hom-bre y hombre se colocan frente frente, para nuestraactual concepcin, all queda excluida la potestad sindeber. De modo que el Derecho privado tambin pareceque debe partir de este punto: no hay derecho sin deber.

Efectivamente, nuestra legislacin incorpora al msenrgico y completo de los derechos como es el de pro-piedad, una serie de deberes (1). Estos no son, sin em-bargo, en manera alguna, como los romanistas pare-ce, anomalas aisladas, bien cosas enteramente ex-traas inslitas, de procedencia policiaca. Ms bien

(1) Comprese, por ejemplo, tambin el Proyecto alemn, 734 y 735.


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se trata de corolarios de un principio superior, capazde mayores desarrollos y que est muy necesitado deellos. La propiedad sin deberes, carece de porvenir.Los deberes sociales ms elevados que la riqueza im-pone, caern siempre en la esfera de los mandatos nocoactivos que impone la moralidad. Pero aquello queabsolutamente exija el todo social, es preciso que sea

elevado precepto jurdico. La construccin de losdeberes positivos que corresponden las facultades, solopuede tener lugar mediante las determinaciones que enparticular modela cada institucin jurdica. Desde elpunto de vista negativo es necesario, sin embargo, unaregla general que ponga lmites los abusos de la pro-piedad y los dems derechos patrimoniales, en perjui-cio de otros. Si la legislacin no puede forzar el empleojusto del poder prestado por ella al individuo, tampocopuede ver con los brazos cruzados que indignamente

se llegue emplear mal este poder para ofender al verda-dero fin del derecho. En este sentido, el Landrechtpru-siano prohibe el ejercicio abusivo de los derechos (zurChikane). El proyecto de Cdigo civil alemn, por elcontrario, deja en libertad el abuso del derecho. LosMotivos ven en cierto modo, en la libertad del abuso,el completo desarrollo de las facultades jurdico-pri-vadas: tanto que la justificacin jurdica d la falta deun precepto prohibitivo de clusulas testamentarias sinsentido sencillamente gravosas, la defienden con calor

por el derecho originario, garantido por la libertad detestar del individuo poseedor de un patrimonio, aun paraabusar de otras personas despus de la muerte: perocosa extraa, el Proyecto piensa de otra manera sobreel abuso de la libertad. Mientras consiente el dao deotro por la prctica abusiva de un derecho especial,


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declara ilegal un acto en s lcito, en virtud de lalibertad general, en tanto que choque contra lasbuenas costumbres y ceda en perjuicio de otro ( 705).Por qu, pues, no he de poder yo utilizar mi placer,en perjuicio de mi prjimo, tanto mi libertad como mipropiedad mi pretensin (Forderung), mientras que notropiece con las conveniencias y la moralidad, y no

atente contra las leyes especiales? (1). Cierto que la pro-piedad no es tan sagrada como la libertad, pero no poreso debe abusarse de los derechos particulares. Con laconclusin dirigida contra el abuso, viene madurez lapor largo tiempo oscurecida conciencia jurdica ale-mana. Si queremos librar nuestro Derecho privado dems peligrosas degeneraciones y de innumerablesconmociones, deberemos desplegar de incomparable yms vigorosa manera el antiguo pensamiento nacio-nal que slo en esto se manifiesta tmido. La legisla-

cin, caso de necesidad, no puede retroceder ante esto,no slo debe prohibir el abuso de la propiedad, sino quedebe elevar precepto jurdico la obligacin de usarrectamente de ella en el crculo social. Hoy ya, sin em-bargo, van unidas semejantes obligaciones la propie-dad de las minas, al derecho del inventor y en partetambin al derecho de caza (2). ltimamente, las facul-tades jurdico-privadas no son concedidas solamente alindividuo para s mismo, sino justamente confiadascomo un medio de cultura, del cual debe servirse en

(1) Sobre lo insostenible do esta distincin y sus singulares consecuencias,vase mi artculo en la Revista (Iahrbch) de Schmller, tomo XIII,pgina 251 y siguientes.(2) En derecho forestal, de aguas agrario, encuntranse fenmenosanlogos. Tambin puede compararse ello la extincin del derecho por elno uso durante largo tiempo.


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realidad, en beneficio de toda la sociedad humana (1).Con el principio ningn derecho sin deber est n-timamente enlazada nuestra idea germnica de quetodo derecho tiene en s un lmite inmanente. El sis-tema romanista de facultades en s ilimitadas, que slollegan restringirse mediante contrapuestas faculta-des de afuera, contradeca todo concepto jurdico-

social. Para nosotros no es necesario que haya nin-guna otra esfera jurdica que la que exige el intersracional protegido por ella y en cuanto lo consientanlas condiciones de vida de la sociedad.

De modo que aclarado el concepto absolutista de lapropiedad, tal como se pavonea en nuestros tratadosde Pandectas, y ha expuesto en forma legal el Proyectoalemn: El propietario de una cosa tiene el derecho deusar de las cosas; como le plazca, con exclusin de los

dems, y de disponer de las mismas ( 848); aadi-remos desde luego, como es natural, hasta tanto noexistan limitaciones este derecho, fundadas en laley en el derecho de terceros. Y si nosotros obser-vamos lo que ocurre en realidad con el verdaderoderecho vivo, con estas limitaciones, descubriremosque aquella potestad arbitraria y exclusiva es unamera ficcin. Pero esta ficcin es peligrosa para todos.Establece un supuesto de ilimitabilidad, y conviertelas limitaciones en anomalas (zu Singularitten). Des-

cansa en una exageracin del concepto de la propie-dad, con el cual gustan regocijarse los enemigos de

(1) Si los poseedores de latifundios, segn el modelo escocs, dejanpermanecer incultos grandes terrenos para fines de sport, se esterilizarny destruirn granos, causa de la elevacin de los precios, en das denecesidad. El fin del derecho seguramente ser imponer el recto uso.


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toda propiedad privada. No. La propiedad privada,segn su concepto, no es ningn derecho absoluto. Todoslos lmites sealados en inters general, incluso la posibilidadde expropiacin, se derivan de su concepto, y nacen desu ms ntima esencia.

Por esto tambin es un error peligroso el que la pro-piedad sea completamente absoluta, igual s misma y

completamente independiente de la naturaleza de suobjeto. Desde luego, la propiedad inmueble, en su con-tenido, es priori ms limitada que la propiedad mue-ble. Es un contrasentido opuesto la cultura, elentregar un solo hombre un pedazo de nuestroplaneta, de la misma manera que un paraguas unbillete de Banco.

En nuestra conciencia popular vive indeleble, sostenidapor oscuras reminiscencias, la idea acerca de los

principios de la propiedad inmueble, y que siempreromper todos los diques artificiales que se le opongan;la de que tierra, pesar de toda divisin del suelo, hapermanecido bien comn, hasta un cierto grado; quetodo derecho particular sobre el suelo subsiste slo confuertes restricciones y en beneficio de la comunidad. Se-gn la naturaleza de los bienes, nos parece que la pro-piedad inmueble es de desigual contenido: as, cuandorecae sobre bienes rsticos, urbanos y establecimientosindustriales, proporciona facultades especiales; cuando

recae sobre bosques y aguas es limitada, en gran medi-da por el derecho de la comunidad; y desaparece por com-pleto en los lugares pblicos destinados al uso comn.

Nuestra moderna legislacin, pesar de varios re-trocesos yo recuerdo los artculos prusianos acerca delas vallas y los setos, ha abandonado, en suma, cadavez ms, en conjunto, la tendencia dominante por ms


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hacia la posible realizacin de la soberana de la pro-piedad individual; ha guardado fuertemente el derechode la comunidad al suelo patrio, y ha dado valor ladistincin del fin natural econmico.

Qu situacin adopta en esto el Proyecto alemn?Desterrando del puro Derecho privado y, por lo tanto,

de sus horizontes, toda limitacin, en inters pblico,de la propiedad inmueble; aadiendo solamente, comoexcepcin, cargas mutuas que fluyen del derecho de ve-cindad; define el derecho del propietario de un bien in-mueble como una potestad exclusiva y arbitraria queabarca todo el espacio sobre la superficie y la porcin delglobo bajo la misma ( 849), Qu presumida imagen,contradicha por todas las necesidades y las ideas de lavida! Hasta el corazn de su interior fluida masagnea! Todo nuestro planeta, juntamente con la atms-

fera que lo rodea, est repartido en derechos particu-lares.

El poseedor de los Alpes que descubre el tnel queyace justamente bajo sus lomas, puede obstruir unaporcin del mismo. Si un hilo telegrfico corre sobreun rincn de mi inmueble, puedo cortarlo. El aero-nauta debe alcanzar, primero, el permiso de todos losposeedores de los fundos por cuyo suelo quiere atra-vesar. Quien no es propietario, no puede respirar leg-

timamente, sin permiso extrao. Esto no es ya dere-cho insocial, sino derecho antisocial!. Precisamentequien quiera bien la propiedad inmueble, no puedeapoyar que la misma sea ninguna absorbente autocra-cia en las cosas corporales, cuando en ltimo trmino noes ms que el derecho un usufructo limitado, sobreuna parte del suelo nacional.

En esto radica la vez la necesidad de un derecho


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particular sobre los inmuebles que, en consonancia conel carcter de los mismos, distinto del de las cosasmuebles, regule en forma diferente la adquisicin,prdida, enajenacin, gravmenes y garantas de lapropiedad inmueble.

El Derecho alemn, ha vencido, conocidamente, en

toda la lnea, en este punto. Ninguna nueva disposi-cin de Derecho privado puede elegir otra base que elsistema de Registro inmobiliario. Pero estamos enpeligro de perturbar, en su dao, el instituto jurdicogermnico, por la exageracin formalista del modo decesin y registro y, por ltimo, por llenar la forma na-cional con el espritu del derecho extrao. En el Pro-yecto alemn est esto demasiado claramente la vista.Sin embargo, si con la investigacin y declaracin p-blicas de las relaciones jurdicas sobre la propiedad, no

logramos una movilizacin pblicamente garantizadade la propiedad inmueble, seguramente conseguiremosen verdad, respecto al valor del suelo, un comercio msclaro, ms pronto y ms seguro; empero minaremos lagran funcin social de la propiedad, la ntima co-nexin del individuo y la familia con el terruo, laduracin, la estabilidad, lo tradicional nativo en sen-timientos y costumbres, el fuerte arraigo y robustaorganizacin de los cuerpos sociales. Un Derecho pri-vado que comprenda su vocacin social, debe aspirar

la estabilidad de la propiedad. No creo cabe intentarla nivelacin de las cosas, ni mediante un punto de vis-ta dogmtico, ni con idea dominante capitalstica. Jun-tamente en todo reconocimiento de la libertad de dis-posicin, hay que establecer una salvaguardia contra lapropia destruccin de la propiedad inmueble, ya seapor acribillamiento de deudas, ya por la subdivi-


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sin excesiva. Por lo pronto, debe ensayarse junto las reformas capitalsticas de gravmenes, la forma derentas reales (dinglichen Renten), y fomentar que pue-dan entrar en una seria competencia con hipotecas ydeudas inmobiliarias. De igual suerte que respecto alembargo de los tiles del oficio y los salarios, as debeser limitado el embargo, en la base de existencia deuna explotacin rural, en el suelo y el inventario de

bienes (Grutinventar) y asegurar al deudor un hogar(Heimsttte Homestead). La reforma comenzada devez en cuando, en el derecho de sucesin de bienes rs-ticos, debe no detenerse hasta que, mediante la cons-truccin de un fuerte Anerbenrecht, se garantice la es-table conservacin de una clase rural alemana, el msfuerte baluarte contra asaltos de afuera y la ruina in-terior (1). Empero en todas partes, y aqu tambin,importa ser tenida en cuenta la mana niveladora denuestros neurticos tiempos, para suavizar las dife-

rencias locales y reales. Ningn dogma abstracto debeinducirnos prescindir de la intangibilidad del hogarrstico (Hfen), donde es habitual y obra tilmente; nohabiendo otra razn, debemos introducir nuevas limi-taciones la divisin. La experiencia hecha con lapropiedad libre, ningn derecho nos da destruir vio-lentamente la propiedad limitada, hasta tanto que sepruebe como viable. Tambin llena una importantefuncin nacional y social las vastas propiedades con-solidadas en las grandes familias histricas, que sin

embargo se convierten en un perjuicio, cuando vanms all de la prudente medida. Por esto unade las imperiosas tareas del Derecho privado moder-

(1) Entre tanto Austria ha dado un paso importante en esta direccin conla publicacin de unas Hfegesetzes.


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no es reducir lmites prudentes los fideicomisosfamiliares; pero en estos lmites, convertirlos enuna verdadera propiedad familiar, segn su verdaderoconcepto (1). Un Cdigo alemn unitario que, como elProyecto, cruza indiferente por todas estas cuestiones impone su solucin al derecho particular, falta sudeber.

La creencia singularsima, enlazada con el conceptoromanista de la propiedad y que circula por todo elProyecto alemn, consiste en el dogma de que la pro-piedad es un derecho especficamente distinto de todoslos dems derechos, un derecho que, en cierto modo,absorbe la cosa misma, se confunde con una parte delmundo material y solamente deja margen para dere-chos de estructura enteramente distinta. De esto re-sulta particularmente un rango inferior de derechosreales limitativos. Aparecen al mismo tiempo todos es-

tos derechos sobre cosas ajenas, como creaciones ms menos anmalas, que es lcito limitar en lo posibleen nmero, extensin y efectos. El ideal apetecido esla concentracin en una sola mano de toda la inme-diata dominacin sobre la cosa, con poder indivisiblede propiedad individual soberana. Esta concepcinha prestado un importante servicio la legislacin li-beral, la cual excluye las cargas reales convertidas enpesadas cadenas, y ha creado restaurado una posesincivil completamente libre. Entre tanto se resuelve esta-

cuestin en lo principal debemos abandonar, con loserrores tericos, la estrechez de miras prcticas de la

(1) Para conocer mejor esto y el Anerbenreeht, vase mi artculo sobrela posicin del Cdigo civil acerca de la sucesin hereditaria de bienesrsticos, en losAnales de Schmller, tomo XII, pginas 401-436.


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direccin dominante. Los derechos reales limitativos,son derechos tan buenos y dignos de proteccin comola propiedad misma. Algunas de las ms antiguas for-mas de los mismos son incompatibles con nuestrasactuales relaciones de cultura y econmicas; otras sehallan en plena floracin, llevan en s el germen deun rico porvenir. Jams debe olvidarse que toda des-

membracin de derechos reales de la propiedad, fun-da igualmente una comunidad; la comunidad aqu,como en todas partes, posee la facultad de elevarla fuerza comn, mediante la asociacin y concilia-cin de las diferentes clases de fuerza, sobre la sumade fuerzas individuales. Una servidumbre que depre-cia poco el predio gravado, procura en cambio des-proporcionada utilidad al predio dominante; aumentala riqueza del pueblo. Anlogamente pueden condu-cirse las cargas reales. En otro sentido, bajo supues-

tas condiciones, los derechos reales de usufructo yde uso, tanteo y retracto (?) (Anrechte am Werth), sir-ven como palanca de progreso. Por esto, en nuestrotiempo, amenazado por el individualismo, una legis-lacin jurdico-privada que persiga fines sociales, nopuede de ningn modo posponer los derechos sobrecosas ajenas, ni reducir debilitarlos sin necesidad (1).Ms bien debe consagrarse esta cuidadosa edifica-cin. Y en ambos opuestos sentidos deber romper enadelante con el esquema romano. Por un lado no

cortar el puente que el Derecho germnico ha tendidoentre el derecho de obligacin y el derecho sobre lascosas,

(1) Esto hace el Proyecto alemn con la limitacin del nmero de losderechos reales; limitaciones en la forma de modelarlos, mediante laextensin de la inscripcin forzosa de toda servidumbre inmobiliaria, y conotras muchas cosas.


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causa de una aguda excisin doctrinaria, sino paraedificar y afirmar (1). El rasgo real de las obliga-ciones que aspiran la posesin de la cosa que es-tn unidas la posesin de las cosas; la posibilidad deconvertirse por entero en real un contenido jurdicoobligatorio, yace en esta idea jurdica-germnica, yhay encerrado un mundo de nivelacin social. As esque no hay falta alguna mayor, que la que presenta

contra la misin social del actual Derecho privado elCdigo alemn cuando, segn la opinin ha tiempoy bien juzgada, el Proyecto romaniza con el Pacht undMiethe la tesis expuesta venta anula el alquiler yniega al arrendatario un derecho real sobre los frutoslevantados del suelo con su esfuerzo y su costa (2),cuando niega toda relacin inmediata del arrenda-tario y alquilador entre l y la cosa, y reconoce slouna obligacin personal que se renueva cada instan-te, para la concesin de la cosa. Por otra parte, nues-

tro Derecho privado no deber reprobar fcilmente elpuente tendido por el Derecho germnico sobre elabismo entre el derecho cosas ajenas y la propiedad.Bien haya expirado en su antigua forma la propiedaddividida, porque tardamente se la declare lgicamen-te imposible, no por esto ha cumplido peor su misinhistrica universal. Pero nosotros tampoco podemos

(1) La ms extrema separacin de ambas partes del derecho en ladireccin opuesta ejecutada por e proyecto de Cdigo alemn. Derecho

sobre las cosas y derecho de oblgaciones son para l dos mundosindependientes.(2) Aqu encaja a la voz otro error social del Proyecto: la regulacin de laadquisicin de los frutos adquiridos, segn el principio esencial romano, laexclusin del principio de produccin aleman, elprincipio de los bienes adquiridos (Wer faet, der mhet), que da altrabajo lo que le pertenece, vaso mi artculo en los Anales deSchmller,tomo XIII,pgina 216 y siguientes.


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carecer, en lo porvenir, de formas anlogas, siempreque elevemos nuevas capas del pueblo la posesindel suelo y las eduquemos para la vida sedentaria, que-ramos establecer la clase trabajadora, y nos ocu-pemos con resultados duraderos de la colonizacininterior. Si la sazn, todava aquel que habla dela resurreccin de la enfiteusis (Erbpacht) de los

nuevos tipos de censo (Erbzingsgiter), atrae sobre sla sospecha de aspiraciones feudales, poco importa elnombre. Acerca de la Rentengut prusiana, de esperares que pronto pase de la provincia de Posen lasotras, y quede completamente realizada la idea deci-siva, respetando todos en forma las prevenciones demanera adecuada para la prosperidad de la obra decolonizacin.

Solamente se ha mencionado de pasada que la exal-

tacin romanista de la propiedad, la cabeza de losdems derechos, desfigura el concepto de cosa, con re-sultados atomsticos y materiales opuestos la civili-zacin. Atomsticos, en tanto que solamente reconocepropiedad cosas individuales, mientras necesitamosuna legislacin que permita tambin cosas comunes;cosas principales con las accesorias y patrimonio par-ticulares con fin preciso, con unidades objetivas li-mitadas en s y como inmediato objeto de relacinjurdica. Materialista, en tanto que acaba con el con-

cepto de cosas incorporales; pero con esto deforma losderechos sin substrato material, destierra los derechossobre cosas inmateriales, sobre creaciones espiritua-les (das geistige Eigenthum) y en lo posible, bajolas ideas singulares y para salvar la forma, slo lasreconoce mediante el concepto de privilegio.

El Derecho privado, no slo asigna al individuo fa-


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cultades y deberes, sino que, por el contrario, le concedetambin libertad de formacin para el establecimiento,cambio y anulacin de aqullas. Para el cumplimientode su ms inmediata y ms importante misin, se re-conoce la voluntad individual fuerza creadora paraasegurar al individuo una esfera de ms amplia libertad enbeneficio de la persecucin del fin de existenciaindividual. Pero as como es seguro que llegara

ser infiel su ms santa misin, una legislacinprivada que destronase la voluntad libre; as tam-bin cae de su peso que todo Derecho privado, quequiera conjurar este caos social, no se puedesustraer la misin que pone lmites al libre juego de lasvoluntades individuales, en la creacin de relacionesjurdicas. Esto, no slo tiene lugar, como nadie hapuesto en duda, en los derechos sobre las cosas y losderechos personales, sino que tiene tambin lugarpara todas aquellas formas jurdicas que, ante todo,

constituyen el escenario de los actos de voluntad crea-dores de derecho, sobre la forma del derecho de obli-gacin (1).

Cuando el derecho moderno sostiene en esto el prn-cipio de la libertad de contratacin, puede, sin em-bargo, tambin no ser arbitraria, sino slo libertadrazonable: libertad que en virtud de su determinacinfinal moral lleva en si su medida, libertad que es almismo tiempo limitacin. La ilimitada libertad de con-

tratacin se aniquila a s misma. Un arma formidable enmanos del fuerte, un instrumento embotado en ma-nos del dbil; se convierte en un medio de opresin

(1) El Proyecto alemn exagera el principio de la libertad contractual enel derecho de obligaciones; en tanto que lo deprime violentamente, en elderecho sobre las cosas.


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de unos por otros, es la despiadada explotacin delmayor poder espiritual y conmico (sic). La ley que con des-considerados formalismos permite eludir los queridos, supuestos como queridos, resultados del libre movimien-to jurdico de los negocios, trae en forma legal, bajo elaspecto de una legislacin liberal, el bellum omniumcontra omines. Hoy ms bien tiene el Derecho privado

la misin de proteger al dbil contra el fuerte, y elbeneficio de la comunidad, contra el egosmo delindividuo. Por esto ya hace tiempo que, con la pro-posicin que es nulo el contrato con contenido inmo-ral, se han sealado los ltimos lmites que el desarro-llo de la conciencia moral ha ido exigiendo cada vezms. Mientras que ya hoy declaramos imposible laauto-aniquilacin de la libertad moral de la personali-dad, por la libertad contractual; rehusamos toda efi-cacia jurdica contratos que un da estuvieron en ple-

na floracin. Pinsese en la sumisin de s mismo, enla servidumbre dependencia privada, en la renunciade la capacidad civil, en la promesa de celibato, en lapromesa de prisin (Einlager) (1), en el empeo delhonor; pero pinsese tambin en la excesiva limita-cin de la libertad industrial, mediante los conveniosde monopolio renuncia del empleo comn futuro delpoder industrial (2). No obstante, todava se ha hechopoco con la garanta de la inalienabilidad de la libertadjurdica. Una legislacin jurdico-privada que tenga

presente su misin social, debe juntamente aspirar una proteccin material de las capas sociales, amena-

(1) Derecho germnico. Mantenerse en prisin en un lugar designadode antemano, hasta el pago de una deuda. (N. del T.)(2) Vase el Proyecto alemn, 350.


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zadas mi la libertad de los contratos, contra el empuje dela prepotencia econmica.

Un espritu tal debe penetrar, especialmente, el de-recho de obligacin. El progreso de la civilizacin nosha trado la supresin de la prisin por deudas,ltimo resto de la antigua servidumbre del deudor.Tambin nuestro derecho logra cada vez ms limitar

el derecho de embargo, fin de que el brazo que elEstado presta al acreedor, no obstruya las fuentes mis-mas de donde el deudor saca lo necesario para su sub-sistencia. Esta idea necesita desarrollo ulterior. No es,sin embargo, menos importante que la legislacinhaga lo suyo para esto; para precaver do antemano elmal uso, el abuso de la libertad de los contratos. Delprincipio de la libertad de la usura hemos ya desistidootra vez, causa de rudas experiencias; hemos inten-tado renovar en forma ms esencial libre la antigua

prohibicin de la usura, que haba llegado ser insos-tenible en la forma arbitraria y fija del inters mxi-mo. Pero nosotros, como propone el Proyecto alemn,bajo la falsa esperanza de una ley especial sobre lausura, no debemos alejar del derecho comn, sin com-pensacin, toda obra formada en el transcurso de lossiglos para proteger adecuadamente de las exorbi-tantes exigencias de los acreedores, la explotacin dela necesidad y de la irreflexin, contra la inicua du-reza de las deudas opresoras (1). Nosotros no pode-

(1) El Proyecto deja un lado, entre otros, el derecho irrenunciablede rovocacin (sic) del deudor, de pedir legalmente la revocacincuando excede el inters del tipo del 6 por 100; la exclusin de lapretensin de intereses acumulados sobre el importe de los capitales;la prohibicin de convenios de intereses de intereses (sic) atrasados; lalimitacin de descuentos previos de intereses; toda limitacin la elevacin de las penas convencionales puede ser exigida inde-


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mos prescindir de toda de casi toda garanta, comointenta el Proyecto alemn, ante los ms precipitados irreflexivos vnculos que se establecen en forma escrita,para negocios jurdicos particularmente peligrosos (1). Nopodemos introducir y dotar con fuerza incondicional obligatoria,como el Proyecto alemn nuevamente idea, las promesas dedeudas abstractas y aceptaciones de consignacin decontenido ms discrecional, en formas sencillas escritas,

junto la capacidad general contractual, verdaderamentesuficiente reflexiva para las relaciones civiles acostumbradas,aun para los ms elsticos actos formales, jurdico-mercan-tiles (2). Un derecho de crdito que como relacin delibertad y seguridad no conozca ningn punto de vista

pendientemente, adems de lo cual, se puede exigir tambin la in-demnizacin de perjuicio mayor; la lex Anastasiana; la impugnacin causa de la laesio enormis; la restriccin de comprar los frutos sin

levantar; la disminucin de la merced en el arrendamiento causa deesterilidad; el beneficium competentiae aun para el donante; todagraduacin del deber de indemnizar segn el grado de culpa. Sealael inters de usura, en el caso de ser los intereses convenidosinferiores, en el 5 por 100; en cambio cuando el tipo es ms elevado, lofija al tipo actual; permite que durante el procedimiento so devenguenotra vez intereses, y tolera en cambio la liquidacin de intereses mselevados. Da una desmesurada extensin al derecho legal de prendadel alquilador y del arrendador. Al beneficio del alquiler, al abusodel prstamo de animales, los negocios de pago y los contratos deprstamo de muebles, no opone ninguna prescripcin, y permaneceimpasible ante el previsto eludimiento de la prohibicin del derecho

de prenda sin garanta sobre muebles y ante la lex commissoriamediante trasmisin (sic) estipulada de la propiedad. (1) El Proyecto no excepta siquiera la fianza, de la libertad deformas d los contratos; mientras que aqu, como en todas partes,prescinde de toda proteccin las mujeres y los menores de edad.(2) Comprese sobre esto mi artculo en los Anales de Schmller, tomoXIII, pgina 217 y siguientes. Sobre la separacin corriente de losactos causales, de los actos formales abstractos, vase Strohal en elJahrbch de Ihering, tomo XXVII, pginas 335-462.


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ms elevado, deja indefenso en manos del hombre denegocios de mala fe, al inexperto en ellos; al pequeoburgus y al aldeano, en las de los grandes empresarios; altrabajador en las del capitalista (1).

Las ideas sociales, contra un semejante derecho con-tractual, aumentan incomensurablemente al querer,no solamente que dominen en las relaciones aisladas

de trfico, que nacen y se extinguen en ms libre mo-vilidad; sino que se apliquen tambin las relacionesconvencionales, fundadas en vnculos permanentes. Elderecho de obligacin aqu penetra, parte en el dere-cho real, y parte en el derecho personal. En el primerconcepto, como ya hemos dicho, el germen jurdico realen la obligacin, no debe ser sofocado causa deuna neta separacin. Cuanto atae, sin embargo, alaspecto jurdico-personal, donde la personalidad mis-ma sea comprendida por el vnculo convencional, un

sano Derecho privado debe poner en el centro, el con-cepto de la personalidad. Esto concierne en primer tr-mino la regulacin del contrato de servicios, en tantoque l produce, no un contacto pasajero, medianteprestacin de servicios aislados, sino que clasifique toda la humanidad en una relacin final y en unavocacin de vida. Es inconcebible que en esto per-manezcamos atenidos perpetuamente al esquema delarrendamiento de servicios, formado segn el modelodel arrendamiento de cosas, y que tiene sus races en el

derecho de esclavitud romano.

(1) Contra el espritu del derecho de crdito del Proyecto, vase tambinBhr, en la revista Krtische Vierteljahresschrift, tomo XXX, pginas 507-508, y Hartmann, en la Civilgestsgebung das Aequittsprinzip und dieRichterstellung, en el Archv. fr civ. Praxis, tomo LXXIII, pginas 309-407.


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Con el acceso convencional la comunidad doms-tica, da comienzo el derecho de familia; con la entradaen una empresa comercial, empieza dominar impe-riosamente el derecho social industrial. Pero de estotrataremos ms adelante.

Antes, volvamos la vista al dogma de la voluntad,para aclarar con algunas palabras el anverso de la

fuerza creadora jurdica de la voluntad individual. Se-gn la ntima esencia del Derecho privado, la voluntadactiva, jurdico legtima, no solamente debe producirlos efectos jurdicos queridos; sino que tambin lavoluntad culpable violadora del derecho, produce rela-ciones jurdicas no queridas. La obligacin jurdico-privada de indemnizar, por razn de delito, es la ideaesencial del derecho. Ahora bien, es por otra parteuna aberracin romnico-individualista y un desco-nocimiento de la misin social del Derecho privado,

pretender construir, dentro del concepto del delito,todas las reglas de derecho relativas la indemni-zacin (1).

No podemos prescindir del principio fundamental ger-mnico de responsabilidad de dao, por slo haberloproducido. Si bien es cierto que el autor de la violacinjurdica puede no incurrir en verdadera culpa, el per-judicado es ms inocente an. La justicia compensa-dora exige la nivelacin (Ueberwlzung) de los resul-

tados, mientras esto sea posible y no conduzca, por ellado opuesto, inicuas severidades. Por esto tambin,el que obra sin discernimiento, el demente, el ebrio,

(1) Comprese el escrito citado de Mataja y su crtica del Proyecto, en elArchiv. fr brgerliche, Recht..., tomo I, pgina 267 y siguientes; y miartculo en losAnales de Schmller, tomo XIII pgina 247 y siguientes.


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el nio, debe reparar con su patrimonio el dao cau-sado, en tanto no llegue privrsele de medios propor-cionados para su subsistencia. Y por esto, el propieta-rio de una cosa, de un anima, de una explotacin, deberesponder antes que nadie de los daos que, por lo es-pecialmente peligrosa, resultan para otros, de una se-mejante propiedad. Nada infunde ideas ms antisocia-

les como el permitir disfrutar de todas las ventajas una propiedad, peligrosa para el prjimo, sin la obli-gacin de soportar el riesgo corespondiente (sic) (1).

Nosotros necesitamos, adems, de una responsa-bilidad por culpa ajena, ms amplia, no slo en las rela-ciones contractuales, tan luego como alguien se sirve deotro instrumento; sino ms de esto, siempre que unaasociacin humana entra en el mando exterior comounidad representada por un jefe, tras del cual desaparecen

los individuos asociados.

La responsabilidad del dueo de la casa, por loperteneciente ella; la responsabilidad del dueo de unnegocio, por sus empleados; no son ningnquebrantamiento anmalo de las ideas jurdicas, sinopostulados de la justicia social, cuyo cumplimiento dentro

(1) El Proyecto alemn no se da cuenta de todo esto: rompe con elantiqusimo derecho ario respecto la responsabilidad del dao causado por

los animales; la responsabilidad por hundimiento de obra, la funda solamenteen la culpa, y reconoce solamente una presuncin de culpa, en un nico caso(por effusum vel dejectum); ms sabias, son, sin embargo, las legilacionesmodernas. Solamente hay que significar aqu, que se justifica tambin por lamisma idea la responsabilidad de la causada por error, dolo; la declaracinen chanza y la responsabilidad del falsus procurator(com. mi escrito, loc. cit.tomo XII, pgs. 1252 y 1255); que en esto se funda tambin el deber deindemnizar por expropiacin forzosa; que de aqu resulta el deber jurdico delEstado de indemnizar al inocentemente condenado preso (comp. MiGenossenschaftstheorie, etc., pg. 807 y siguientes).


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de lmites cuidadosamente medidos y calculados, cons-tituye una misin importante del futuro Derecho pri-vado (1).

Hasta ahora, he hablado solamente de la misin so-cial del Derecho privado, en el campo del puro derechopatrimonial. Empero no hay error ms peligroso quela idea muy divulgada, de que la misin del Derecho

privado est limitada al derecho patrimonial. El patri-monio existe solamente por razn de la persona; y antes,y sobre toda relacin jurdico patrimonial, est el de-recho de la personalidad. El Derecho privado, con losmedios de que dispone, ha de garantizar y proteger,en primer trmino, la personalidad del hombre indivi-dual; ha de reconocer y limitar los derechos de la per-sonalidad (derechos sobre la propia persona), en sugeneral y comn forma de aparicin, en su expresinespecial condicionada, por pertenecer una determinada

clase social y en su estructura trabajada indi-vidualmente, adquirida de otra manera; ha de uniren su violacin, las consecuencias penales, las obli-gaciones jurdico civiles de restauracin y compensacin(2). La parte fundamental de nuestro Derecho pri-vado, deba, constituir un derecho completo de la per-sona. La dogmtica romanista est muy lejos de estopara poder apreciarlo, y por eso, tanto el Proyecto ale-mn como el sistema de Pandectas, dedican poco espa-

(1) El Proyecto alemn regula convenientemente la responsabilidad porotro, en las relaciones contractuales; sin embargo, fuera de esto, sloreconoce la responsabilidad del fondista para con su clientela. Todo lo dems,contina siendo derecho especial.(2) Comprense las observaciones atinadas de la obra de Liszt, dieGrenzlinien zwischen Privatrecht und Strafrecht, etc. (cuaderno 5. de laContribucin para comentar y criticar el proyecto de Bekker y Fischer), pgina5 y siguientes.


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co al derecho de la persona. Los derechos ms eleva-dos de la personalidad, el derecho la vida, al cuerpo, la libertad, al honor, se expresan hoy, por lo general,slo tmidamente y no sin mezcla de ficcin, como parteintegrante de la esfera del Derecho privado, y quedanimperfectamente protegidos. Otros atributos de la per-sonalidad estn por completo desprovistos de protec-cin juridico-privada; en tanto que slo excepcional-

mente garantiza una exigencia de indemnizacin deperjuicios inmateriales (1); la legislacin es deficienteall donde se hieren intereses ideales valiosos de cultu-ra, frecuentemente tan elevados como cualquier inte-rs patrimonial. El Derecho privado comn no aciertahoy todava dar expresin y valor al derecho al nom-bre y otros caracteres de la personalidad, que ha des-arrollado adecuadamente el derecho mercantil indus-trial, en el derecho la firma y la marca. Y aquellosderechos que tienen su raz en el derecho de la perso-

nalidad, pero-que sin embargo despliegan en el dere-cho un contenido jurdico-patrimonial, como el dere-cho las creaciones del espritu, el derecho de autor yel del inventor, que han abierto al individuo y la ci-vilizacin una nueva fuente de poder, se destierranpor lo menos del Derecho privado puro y de su hori-zonte!

El Derecho privado, no se ocupa slo d la persona-lidad aislada y de sus relaciones con el mundo exte-

rior, que conservan intacto su aislamiento, sino quejuntamente abarca tambin vnculos jurdico-persona les permanentes, en los cuales el individuo se identifica

(1) Sobre la posesin del Proyecto alemn acerca de esta cuestin,comprese mi escrito en el Jahrb. De Schomller, tomo XIII, pgina 194y siguientes.


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con una parte de su ser. Y cuan radicalmente se se-paran en esto las ideas jurdico-romanas, de las ger-manas; la ordenacin individualista, de la social!

Todo el derecho de familia es Derecho privado (1).Empero, el derecho de familia no podr jams cum-plir su gran misin social, sea la conservacin yafirmacin de la unidad fundamental del cuerpo social;si segn el esquema romanista, se edifica sobre la sobe-

rana del individuo; si se descompone en derechos par-ticulares personas ajenas, en derechos reales y re-laciones de crdito ligadas mecnicamente; si se des-arrolla como simple derecho individual complicado, yno como el germen (Keinzelle) de todo derecho social.Un derecho de famil ia semejante, es el que ofrece elProyecto alemn. Nosotros, sin embargo, necesitamosun derecho de familia que arranque del espritu dederecho de familia alemn; que mida y deduzca delconcepto principal de su unidad orgnica los derechos

y deberes personales de la cabeza y los miembros;que exprese las relaciones jurdico-patrimoniales en-tre los miembros de la familia, de un modo completo,como emanacin de unin jurdico-personal. Nuestroderecho matrimonial, derecho patrimonial, inclusive;debe estar cimentado en la idea de unidad y comuni-dad, de modo que conservando el derecho especial decada parte, en la esfera de la comunidad matrimonial,

(1) El pensamiento romano deba llegar lgicamente, como es natural, aincluir slo en el Derecho privado el derecho patrimonial familiar(Familiengitenrecht); y en cambio en el derecho pblico el derechopersonal de familia. Solamente que esta consecuencia que saca Sohm(Institutionem, 3.a edicin, pg. 94) (a), muestra slo lo insostenible delfundamento del antecedente establecido.(a) Hay traduccin espaola de La Espaa Moderna. (N. del T.)


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gobierne los cnyuges confundidos en la unidad, re-presentada por el hombre, como jefe gobernante y re-presentante; y por la mujer, como seora cogobernan-te y corepresentante (sic), y por ambos esposos, en lo queatae profundamente al orden familiar. En todo cam-bio de forma no debemos romper con las tres grandesideas jurdico-germnicas de mundium marital, direc-cin conjunta del matrimonio (ehelichen gesammten

Hand), direccin femenina del hogar (eheweiblichenSchlsselgewalt). Y en todo sistema jurdico matri-monial de bienes, cuyos tipos fundamentales no pode-mos barrer sin atentar positivamente la profunda yarraigada conciencia jurdica y las costumbres nacio-nales, debemos dar la preferencia la idea de comuni-dad (1). Nuestro derecho de paternidad y filiacin sedebe cimentar en la unidad y comunidad de la casa, yno desunir, sino robustecer, la ms intima y ms vivaunin, que tambin hoy, pesar de todas las tormen-

tas, constituye el ms firme apoyo de la sociedad. Unavigorosa patria potestad templada, pero con serios de-beres, como derecho paterno comn; con la coopera-cin de la madre, pero manejada por el padre, y porimpedimento desaparicin del padre, ejercida por lamadre, en forma ms limitada; comprendiendo junta-mente con el patrimonio general de la casa, el patri-monio eventual del hijo, y el patrimonio paterno, paradisfrutarlo y administrarlo juntamente; extinguindo-

(1) El Proyecto alemn hace lo contrario; su derecho matrimonial debienes,y en particular su sistema legal de bienes, est calculado en laexclusin de la ordenacin comn de bienes; emana del principio de laseparacin, crea un conjunto inexplicablede exigenciasaisladas de esposocontra esposa y parece querer provocar entre marido y mujer uncomplicadocomercio de actos jurdicos y procesales.


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se con la comunidad domstica (Hausgemeinschaft), yno antes, es lo que debe permanecer como intangiblencleo de nuestro derecho familiar, debe serlo denuevo (1). Donde la proteccin de la familia sea insu-ficiente se vuelva en su dao, el Municipio debe pro-teger al pupilo y al incapaz, completndola ayudn-dola. En la sociedad actual, sumamente descompues-ta, la tutela superior pblica necesita facultades fort-

simas, amplsimos derechos, coaccin vigilada. Jams,empero, debe destronar la familia; jams debe acabarsin necesidad con los antiqusimos y sagrados derechosdel padre y de la madre. Y donde entre en funcionesel tutor, en el lugar del mundual nato, all, no obstan-te, debemos tener en cuenta, y pesar de todo elcuidado y vigilancia pblicas, que la tutela, como prin-cipio de poder de proteccin dado por la naturaleza,tiene sus ms profundas races y su ms segura ga-ranta en la conexin con el derecho de familia.

El derecho de sucesin, segn las ideas germnicas,est fundado en el derecho de familia; mientras quelas ideas romanas, cimentan todo el derecho de suce-sin sobre la voluntad manifiesta presunta que surtesus efectos ms all de la muerte. Hemos acogido en

(1) El Proyecto alemn no conoce la comunidad de casa; hasta laconservada comunidad de bienes, la separa de la idea de comunidad de

casa. Su patria potestad es derecho parcial del padre de la madre,igualmente medidos en ambos casos. El usufructo y administracin de lospadres arranca, en parte principal, del poder paterno, y el de alimentos,completamente del deber paterno. Modela este poder, emanado de Dios,segn el tipo de la tutela pblica tradicional, el Mundium germnico,confundindolo en la moderna tutela. Y lgicamente la da por terminadacon la mayora de edad; de modo que, si por un matrimonio anterior stacontina existiendo, cesa, en cambio, permaneciendo en la casa hijosmayores de edad.


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nuestra conciencia y en parte en nuestras costumbres,la libertad de testar romana, y no podemos romper conella. Empero, si no queremos poner en cuestin elporvenir entero del derecho de sucesin, jams debe-mos construirlo, partiendo de la voluntad individual.Antes bien, debemos atenernos las ideas fundamen-tales nacionales, no quebrantadas en la conciencia p-blica, de que lo primero es la sucesin legal, basada en

la conexin jurdico-personal; que la fuerza disposi-tiva concedida la voluntad individual, slo tiene porobjeto formar concretamente las reglas legales y suplir-las en casos particulares, reserva de ciertos lmitesinfranqueables, mediante un orden ms adecuado se-gn las circunstancias. La interna imperecedera jus-tificacin del derecho hereditario, yace slo en la reali-zacin de la sucesin de generaciones, impuesta por elmovimiento natural de la familia; en la entrada de losindividuos en el lugar que ha quedado vacante en vir-

tud de la desmembracin del cuerpo social: en esto yaceasimismo la incomparablemente preciosa funcin so-cial del derecho hereditario. Con esto adquiriremostambin el verdadero sentido para las necesidades deuna sucesin particular en la propiedad, y la capaci-dad para conformarlas adecuadamente en institucionesjurdicas viables. Al mismo tiempo sacudiremos tam-bin el yugo de la exageracin del derecho de sucesin,extendido lo infinito, y ms all del grado de paren-tesco, dentro del cual, conforme la experiencia, la co-

nexin de la familia agota su fuerza orgnica, permi-tiendo que vuelvan los patrimonios la comunidad (1).

(1) En el proyecto alemn tambin, est fundamentada por lo general,romanstica individualmente, el derecho de sucesin. Coloca delante lasdisposiciones morlis causa, exagera los principios


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Adems de los lazos naturales de familia, el Derechoprivado tiene que regular tambin las uniones forma-das, cuya naturaleza slo puede ser calculada cuandose concibe y moldea como estructura jurdico-personal.

En primer lugar, en la vida actual, las asocia-ciones de dominacin desempean un papel que nopueden desaparecer, por aparentar que no se ven. Unaasociacin de dominacin (Herrschaftsverbnde) nace de la

ampliacin de la comunidad domstica (Hausgemeins-chaft), mediante los domsticos y la servidumbre mselevada. Por eso aqu no basta el simple derecho deobligacin, sino que es menester que se cumpla yreforme mediante principios jurdico-familiares. Nues-tro derecho relativo los domsticos, ha respondido este pensamiento, hasta ahora, afortunadamente, conbastante energa, pesar de todos los ataques delas teoras abstractas; justamente por este motivo quieredesterrarlo el Proyecto alemn del puro Derecho pri-

vado, ya que lo relega al Landrecht. La relacin jur-dica de los servidores domsticos ms elevados (pro-fesores y profesoras Gesellschafterinnen, seoritasde compaa, etc.), se regulan hoy todava en el Lan-drecht prusiano, mediante disposiciones especiales, enel derecho de familia; el Proyecto alemn quiere so-meter sus insignificantes disposiciones sobre el con-trato de servicios esta importante clase, digna y ne-cesitada de proteccin. Hoy son en verdad, sin embar-go, asociaciones de dominacin jurdica-privada, pe-

queas y grandes, que en parte se han desarrollado

de la sucesin universal, especialmente al suprimir el legado de vindicacin,reduce una obligacin pecuniaria el derecho de legtima y extiende alinfinito la sucesin de los parientes; proscribe la sucesin particular juridico-alemana.


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excesivamente, las que aparecen en forma de empresa,como principales apoyos de nuestra vida econmica.Por qu no confesar este hecho innegable? Es quevamos lograr, manteniendo todava esta ficcinde nuestro sistema jurdico, que esto no vaya ms all deuna suma de relaciones individuales jurdicas obligato-rias entre individuos libres iguales? Deje, efectiva-

mente, poco mucho margen la fuerza obligatoria delas relaciones, la resolucin libre; jurdicamente,siempre queda, sin embargo, el libre contrato, que ligay desliga los individuos. Sin embargo, este contrato,no solamente engendra una relacin particular de cr-dito, sino que incorpora la personalidad misma unorganismo econmico. Una unin semejante se pre-senta interna y exteriormente como un conjunto or-ganizado monrquicamente, del cual es nico sostnel empresario y miembros servidores de l, los em-

pleados y trabajadores. Todo nuestro moderno derechomercantil industrial ha desenvuelto, en ms en me-nos, una multitud de corolarios que tienen su funda-mento en los inconfesados supuestos de la existenciade una unidad de asociacin. Aqu radica la responsa-bilidad, en lo exterior, del jefe de empresa (Haftplicht,deber de responsabilidad); aqu radica la formacin ju-rdica de un contenido moral de la relacin, colocadobajo la fiscalizacin pblica y realizado mediante lacoaccin del Estado (garanta contra la debilitacin de

la personalidad, contra la explotacin de los dbiles,contra la disolucin de la familia, y el deber de protec-cin). El grandioso ensayo, felizmente realizado tam-bin en Austria, de la legislacin imperial alemana,mediante una organizacin general, para asegurar las clases obreras contra la miseria por enfermedad,


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carencia de ocupacin, vejez inutilidad, fluctuarinsubsistente en el aire, si cuenta con individuos suel-tos y no cuenta con individuos asociados. Toda futuralegislacin poltico-social, nicamente tendr que ex-poner ms claramente y desarrollar cada vez ms laidea, de que la moderna empresa de negocios es unarelacin jurdico-personal. Realizara positivamente elDerecho privado comn su misin, si semejanza del

avestruz que oculta la cabeza en el boscaje, perseve-rase en el mentido esquema del puro derecho de obli-gacin del individualismo estricto y escueto?

Nuestro derecho de comunidades y asociaciones ele-va una plenitud de formas superiores los tiposindividualsticos de la sociedad romana y de la comu-nin romanista, comunidades y asociaciones jurdi-co-personales, en las cuales se mezcla hasta ciertopunto la personalidad individual con otras personali-

dades; y una unidad de personalidades as formada lapone en accin en el interior y en el exterior como por-tadora de una esfera total. Trtase nuevamente ahorade un pensamiento jurdico-germnico lleno de vida enla sociedad jurdico-alemana, que ha encontrado su msfuerte impulso en la asociacin mercantil y est per-sonificado en la comunidad jurdico-alemana (zur ge-sammte Hand). Un Derecho privado que comprenda sumisin social, no concluir, como hace el Proyecto ale-mn, con obligaciones de sociedad y relaciones de co-

munidad, sino que recibir en su cuadro y normar con-forme su verdadera esencia, las ntimas y fuertes for-mas de comunidad y asociacin del derecho nacional(l).

(1) El Proyecto alemn construye por completo la asociacin en elsentido de la sociedad (societas) rumana, y permite cubrirse con elmanto de la asociacin mercantil pblica, slo aquellas asociacio-

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funcion social del derecho privado

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