FUNCIÓN DE PREVENCIÓN Y LA ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS

EN EL NUEVO PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

(Publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, ISSN 1666-4590, año XIV, número 12, diciembre de 2012, pp. 14-26).

Pamela Tolosa∗∗∗∗

I. INTRODUCCIÓN

Hace décadas que la doctrina argentina pone énfasis en la función de prevención del Derecho de Daños, y en las ventajas de lograr soluciones jurídicas que permitan evitar ciertos daños de consecuencias irreversibles, o la agravación de los efectos de daños ya producidos1. La jurisprudencia ha evolucionado favorablemente en este sentido, propiciando soluciones que prioricen, en ciertos casos, la función preventiva2. También en la legislación se han incorporado herramientas concretas para cumplir con el objetivo de

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Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca. 1 ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de Daños, Tomo IV Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, Hammurabi, 1999, pp. 417-421; ZAVALA DE GONZALEZ, M., “La Tutela Inhibitoria contra Daños”, LL 1999-F, p. 1346; LORENZETTI, R., “Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad por Daños”, LL 1996-B, p. 1107; LORENZETTI, R., “La Tutela Civil Inhibitoria”, LL 1995-C, p. 1217; LORENZETTI, R., “La Responsabilidad Civil”, LL 2003-A, p. 973; MORELLO, A. M. y STIGLITZ, G. A., “Responsabilidad Civil y Prevención de Daños. Los Intereses Difusos y el Compromiso Social de la Justicia”, LL 1987-D, p. 364; SEGUÍ, A., “Prevención de los Daños y Tutela Inhibitoria en el Derecho del Consumo”, en PICASSO, S. y VAZQUEZ FERREYRA, R. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada, La Ley, Tomo II, Parte Especial, pp. 661-679; SEGUÍ, A., “Prevención de los Daños y Tutela Inhibitoria en Materia Ambiental”, en LORENZETTI, R. (Director), Derecho Ambiental y Daño, pp. 93-102; PEYRANO, J.W., “La Jurisidicción Preventiva Civil en Funciones. El Mandato Preventivo Despachado en el Seno de un Proceso en el que la Pretensión Principal Resulta Desestimada”, LL, Suplemento Especial Cuestiones Procesales Modernas, octubre de 2005, p. 151. 2 A título de ejemplo, pueden citarse algunos fallos emblemáticos: “Altamirano, E. R. c/ Cerámica Martin SA y ot”, 08/07/1986, Juzgado Civil y Comercial Nº8 de Morón; “Gimenez, D. y Ferreyra, M. R. c/ Estado Nacional (Ejercito Argentino) s/ daños y perjuicios”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, 08/08/1988, disponible en http://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00011/00021067.Pdf; "Pinini de Pérez, M. C. c/ Copetro S.A.", Cámara 1ª. Civil y Comercial de La Plata, Sala II, 27/4/93; publicado en LL, 1994-A, 9 y JA 1993-III-368, y "Almada H. N. c/ Copetro S.A. y ot." y sus acumuladas "Irazu, M. c/ Copetro S.A. y ot." y "Klaus, J. S. c/ Copetro S.A. y ot.", del mismo tribunal, publicado en LLBA, 1998, p.1314; y mucho más recientemente, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA y ot.”, CSJN, 13/07/2004, publicado con nota de MORELLO, A., en LL 13/10/2004 , p. 8, DJ 13/10/2004, p. 482, Fallos Corte: 327:2967, LL Online: AR/JUR/2241/2004; “Mendoza, B. y ot. c/ Estado Nacional y ot.”, CSJN, 20/06/2006, publicado en LL: con nota de SABSAY, D. A., 11/07/2006 , p. 4, LL 2006-D , p. 281; con nota de RODRIGUEZ, C. A., DJ 2006-2 , p. 706, LL 29/06/2006, 29/06/2006, p. 8, LL 2006-D, p. 88; con nota de GIL DOMINGUEZ, A, LL 2006-E, p. 41; con nota de BARBIERI, G., RCyS 2006, p. 1359, LL 2006-E , p. 318; con nota de DEVIA, L., NOSEDA, P. y SIBILEAU, A., LL 02/11/2006 , p. 6, LL 2006-F , p. 355; con nota de ZAMBRANO, P., LL 29/11/2006 , p. 9; con nota de CAFFERATTA, N., LL 21/03/2007 , p. 8, LL 2007-B , p. 424; Fallos Corte: 329:2316; LL Online AR/JUR/1945/2006; “Salas, D. c/ Provincia de Salta”, CSJN 26/03/2009, publicado en Abeledo Perrot Online Nº: 70051858 (referido a la aplicación del principio precautorio).

prevención de daños3. Así, hoy en día no sólo se habla de prevención sino también de precaución en el campo del Derecho de Daños4. En este contexto, el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 (en adelante, Proyecto de CCyC 2012), se refiere expresamente a la prevención del daño al enumerar las funciones de la responsabilidad civil5, en el Título V (Otras fuentes de las Obligaciones), Capítulo I (Responsabilidad Civil), Sección 1ª. Asimismo, contiene normas específicas diseñadas con el objetivo explícito de cumplir una función preventiva. En este trabajo se pretende analizar el alcance y características de la acción preventiva proyectada en el Título V, Capítulo I, Sección 2º, en el contexto de la función de prevención de la responsabilidad civil que el Proyecto de CCyC 2012 reconoce expresamente. Para ello, previamente, dedicaré unas líneas a reflexionar sobre la noción conceptual de función de prevención que se adopta,

3 La ley 17.711 incorporó al Código Civil ciertas normas que incluyen medidas de prevención: el art. 1071bis, que dispone una acción de cesación para casos de violación de la intimidad; un agregado al art. 2618 por el cual se regula una acción de cesación para los casos de exceso en la normal tolerancia entre vecinos; y agregó el siguiente párrafo al art. 2499: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares” (denuncia de daño temido). En otro orden, la Ley General del Ambiente 25.675, en su art. 4, dispone que los principios de prevención y precaución son principios generales de política ambiental; además, en el art. 30 dispone que “toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”, entre otras. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y modif., expresamente reconoce la legitimación del consumidor y usuario para iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o “amenazados” (art. 52) y a las asociaciones de consumidores para accionar cuando resulten objetivamente “amenazados los intereses de los consumidores y usuarios” (art. 55); y autoriza a la autoridad de aplicación a ordenar el cese de una conducta del proveedor cuando se ha iniciado un sumario por presunta violación a la ley (art. 45). La Ley 23.592, permite requerir el cese de tales actividades discriminatorias (art. 1). La ley 25.612, de Gestión Integral de Residuos Industriales, plantea como objetivo general el de promover la cesación de los vertidos riesgosos para el ambiente (art. 4, inc. e). La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, otorga facultades al juez para ordenar medidas preventivas para proteger efizcamente los derechos que ampara dicha ley (art. 79). La Ley 25.156 de Defensa de la Competencia, faculta al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia a ordenar el cese o la abstención de una conducta cuando pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia. La Ley 18.248 sobre Protección del Nombre, prevé en el art. 20 que la persona a la que le fuera desconocido el uso del nombre, pueda pedir que se prohíba toda futura impugnacion por quien lo negare; y en el art. 21 dispone que si el nombre que pertenece a una persona fuera usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido. La Ley de Propiedad Horizontal 13.512 autoriza al juez a adoptar medidas para obtener el cese del uso indebido de las unidades funcionales o de los actos que perturben la tranquilidad de los vecinos o atenten contra la seguridad del edificio. 4 En este sentido, en las conclusiones de la Comisión de Derecho de Daños de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas San Miguel de Tucumán, el 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre, puede leerse: “El principio precautorio es un principio general del Derecho de Daños que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de daños potenciales a la vida, la salud y el ambiente.” (despacho aprobado por mayoría), disponible en http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISION_3.pdf 5 Artículo 1708 del Proyecto de CCyC 2012 (versión enviada al Congreso de la Nación).

tomando como referencia algunos aportes del análisis económico del derecho de daños al respecto.

II. LA FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAÑOS

Resulta complejo delimitar conceptualmente la noción de función preventiva del Derecho de Daños. Por un lado, basta pensar en que no resultan claros los contornos del Derecho de Daños, ni puede predicarse unanimidad respecto del alcance de sus contenidos; por otro lado, que no resulta unívoco el concepto de “función”6, para comprender la complejidad a la que me refiero. A ello debe agregarse la dificultad para precisar la idea de “prevención”. Intuitivamente se relaciona con “evitar que se produzcan daños”, “minimizar riesgos”, “eliminar riesgos”, “evitar que se agraven las consecuencias de un daño”, “eliminar las condiciones para que el daño continúe produciéndose”, “disuadir conductas que impliquen riesgos extraordinarios”, etc. También puede decirse que en nuestro sistema jurídico la función preventiva del Derecho de Daños no se asocia a una institución en particular, sino que se asume que puede cumplirse a través de diversos instrumentos7. En los años setenta Guido Calabresi popularizó la distinción entre general deterrence (“prevención general”) y specific deterrence8 (“prevención específica”)9. Esta distinción resulta últil para precisar la noción conceptual comprendida en la idea de función preventiva del Derecho de Daños. A ello me referiré a continuación, no por resultar novedosa esta distinción, sino por estimar que presenta utilidad para introducir el tema y aclarar ciertas cuestiones terminológicas.

a. Prevención como “prevención general”

Básicamente, Calabresi denomina “prevención general” a aquellos casos donde es el propio sujeto involucrado en una actividad, quien decide voluntariamente no realizar dicha actividad o bien llevarla a cabo previo invertir en medidas preventivas, para evitar el daño. Precisamente, dicha decisión sería el resultado de los efectos de las normas de responsabilidad civil: éstas 6 Para una minuciosa explicación de los diversos sentidos con los cuales suele utilizarse el término “función”, ver ACCIARRI, H., La Relación de Causalidad y las Funciones del Derecho de Daños. Reparación, prevención, minimización de costos sociales, Abeledo Perrot, 2009, pp. 173-178. 7 Así, por ejemplo, las pretensiones que tienen por objeto prevenir daños, pueden

instrumentarse a través del proceso civil clásico mediante ciertas medidas cautelares, o de las llamadas medidas autosatisfactivas previstas en algunos códigos procesales provinciales, o de ciertas acciones previstas en el derecho sustancial para casos específicos, en el Código Civil o en leyes especiales (ver nota 4). 8 CALABRESI, G., The Costs of Accidents. A Legal and Economics Analysis, Yale University

Press, 1970. 9 No resulta sencillo encontrar una traducción adecuada al castellano de general deterrence y specifc deterrence, que denote exactamente las ideas de Calabresi. Con esta aclaración previa, por simplicidad, aquí utilizaré las expresiones “prevención general” como sinónimo de general deterrence y “prevención específica” como sinónimo de specific deterrence.

implicarían – ex ante del daño- una amenaza de afrontar los costos de una indemnización para los individuos que emprenden actividades potencialmente dañosas, y así generarían incentivos adecuados para invertir en prevención10. La explicación de cómo opera la “prevención general” surge claramente en el contexto del modelo básico de análisis económico de la responsabilidad por daños11. Este modelo asume que los potenciales dañadores afrontarán una indemnización equivalente a la totalidad de los daños que causen12, y que el monto de las indemnizaciones serán equivalentes a los daños causados. Por otra parte, se asume que los individuos son racionales, y toman decisiones buscando maximizar sus beneficios (o, lo que es lo mismo, minimizar sus costos). El costo esperado de los daños será determinado por el monto (valor) del daño multiplicado por la probabilidad de que ocurra13. Luego, en un sistema con normas de responsabilidad civil se espera que existan incentivos para invertir en prevención superiores a los que puedan existir en un sistema sin responsabilidad civil, en cuanto éstas pueden generar la expectativa en los potenciales dañadores de afrontar un costo (el costo de las indemnizaciones). En la medida en que el costo esperado de causar un daño (que será determinado por el monto de la indemnización que afrontaría por la probabilidad que sea efectivamente condenado) sea mayor que el costo de las medidas de prevención que puede adoptar, decidirá invertir en prevención voluntariamente y reducir sus costos esperados. En otros términos, el sistema de responsabilidad civil, a través de su faz resarcitoria, cumpliría también y de modo “indirecto” una función sensible de prevención. A esto se refiere Calabresi con la noción de “prevención general”.

b. Prevención como “prevención específica”

Por otro lado, la noción de “prevención específica” aludiría a los casos en los cuales es el Estado (por ejemplo, a través de un funcionario administrativo o de un juez) quien decide prohibir directamente una actividad o cierta acción para evitar un daño. A diferencia del caso anterior, aquí no habría una decisión voluntaria de los individuos que generan o pueden generar el riesgo, sino una

10 Calabresi habla también de “market deterrence”, como sinónimo de “general deterrence”: “…it involves giving people freedom to choose whether they would rather engage in the activity and pay the costs of doing so, including accidents costs, or, given the accidents costs, engage in safer activities that might otherwise have seemed less desirable. I call this approach general, or market, deterrence”, CALABRESI, G., The Costs of Accidents…, cit., p. 69. 11 Ver al respecto: SHAVELL, S. Economic Analysis of Accident Law, Harvard Universtiy Press, Cambridge, 1987; COOTER, R. and ULEN, T., Law & Economics, Addisson-Wesley Longman, third edition, 2000, cap. 8; COOTER, R. y ACCIARRI, H. A., (Directores), Introducción al Análisis Económico del Derecho, Civitas-Thomson Reuters, Chile, 2012, pp. 135-148; ACCIARRI, H. A. Elementos de Análisis Económico del Derecho, George Mason University & Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE), 2009, pp. 26-43. 12 En el modelo de responsabilidad subjetiva, las indemnizaciones son equivalentes a la totalidad de los daños causados con culpa; en el modelo de responsabilidad objetiva, las indemnizaciones son equivalentes a todos los daños causados. 13 La noción de valor esperado se utiliza para estudiar la toma de decisiones en situaciones de incertidumbre, y significa la magnitud de determinada variable (daño, indemnización, beneficio, costo, etc) multiplicada por la probabilidad de que se concrete.

decisión impuesta por el Estado14. Las medidas que pueden calificarse como de “prevención específica” pueden provenir de diversas ramas del Derecho. Así, el secuestro de un automóvil dispuesto por un inspector de tránsito cuando el sujeto que conducía estaba en estado de ebriedad, sería un ejemplo. En el ámbito del Derecho Civil argentino y en general, en la tradición romanista,, cuando se alude a prevención generalmente se hace referencia a esta clase de medidas. Los ejemplos mencionados anteriormente, tanto de casos regulados en la legislación de fondo para casos específicos15, como así también de medidas preventivas instrumentadas a través de las cautelares previstas en los Códigos Procesales16 o de las llamadas medidas autosatisfactivas17 o medidas de tutela anticipada18, pueden clasificarse entre los instrumentos que proyectan “prevención especial”. La evolución de la doctrina argentina desde la función resarcitoria a la función preventiva del Derecho de Daños, y el énfasis puesto en la prevención de ciertos daños, ha sido concomitante con la evolución de la jurisprudencia en cuanto admitir medidas de “prevención específica” en el marco del proceso civil clásico. Por el contrario, no es muy frecuente encontrar referencias a la función preventiva del Derecho de Daños en el sentido de “prevención general” en la doctrina argentina (al menos, de modo explícito)19.

14 Calabresi habla de “collective decision” como sinónimo de “specif deterrence”. 15 Las mencionadas en la nota 2. 16 Por ejemplo, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, a través de las medidas

cautelares de no innovar (art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires), o de la medida cautelar genérica (art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires). 17 Algunos Códigos Procesales Provinciales, como por ejemplo el caso del art. 232 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chaco tienen reguladas las medidas autosatisfactivas que también han sido utilizadas para instrumentar, en ciertos casos, pretensiones preventivas. Sobre el concepto de “medidas autosatifactivas”, ver PEYRANO, J. W., “Informe sobre las Medidas Autosatisfactivas”, LL, 1996-A, p. 999. 18 Algunos Códigos Procesales han regulado medidas llamadas de “tutela anticipada”, las que tienen como requisito en común la necesidad de acreditar la urgencia y el peligro serio de que la dilación del proceso cause un daño irreversible: por ejemplo, el Código Procesal Civil y Comercial de Corrientes (art. 232bis), el Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa (art. 231), el Código Procesal Civil, Comercial y de Minería de San Juan (art. 242), el Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos (604bis). En estos casos, si bien la pretensión consiste en que se “anticipe” o “adelante” la condena resarcitoria, el propósito es evitar que la demora del proceso cause un daño irreversible y, en ese sentido, también es una medida preventiva (se pretende prevenir que se agrave el daño ya causado). 19 Algunas referencias explícitas a la “prevención general” de la responsabilidad civil pueden encontrarse, por ejemplo, en: LORENZETTI, R., “Medicamentos y Responsabilidad Civil”, LL LA LEY 1989-D, 960; LORENZETTI, R., “Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad…”, cit.; LORENZETTI, R., “La Tutela Civil Inhibitoria”, cit.; LORENZETTI, R., “La Responsabilidad Civil”, cit.; SEGUÍ, A., “Prevención de los Daños y Tutela Inhibitoria en el Derecho de Consumo”, cit.; SEGUÍ, A., “Prevención de los Daños y Tutela Inhibitoria en Materia Ambiental”, cit.. Asimismo, no puede dejar de señalarse, sin embargo, que en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ha sido reconocida expresamente. Así, la Comisión de Derecho de Daños de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en San Miguel de Tucumán, el 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de 2011, aprobó – por unanimidad- entre sus conclusiones que: “Las instituciones que determinan condenas pecuniarias implican una función de prevención general que se adiciona a la función de prevención especial”. Disponible en: http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISION_3.pdf

Cabe aclarar que las nociones de “prevención general” y “prevención específica”, cuya distinción teórica puede parecer sencilla, no necesariamente se presentan con la misma claridad al analizar ciertos ejemplos empíricos. El propio Calabresi lo advierte, al afirmar que todo sistema de “prevención especial”, en la práctica, es mixto20. Así, toda decisión impuesta a los agentes como “prevención específica” puede ser vista como un costo para éstos. Por otro lado, en el campo de la “prevención general”, puede observarse que no todas las decisiones de los agentes implicados (potenciales dañadores y víctimas) se rigen por las reglas del mercado: por ejemplo, el monto de las indemnizaciones es determinado e impuesto por los jueces (funcionarios del Estado) y las reglas del proceso también son determinadas de manera ajena a su voluntad, como asimismo ciertos costos administrativos para efectuar el reclamo21. En otro orden, debe aclararse que estas nociones pueden generar confusión terminológica si se las vincula a la idea de “prevención general” y “prevención especial” que se utiliza en la doctrina del Derecho Penal. Excede los objetivos planteados para este trabajo realizar un análisis terminológico y conceptual al respecto, sin embargo se impone aclarar mínimamente que no se trata de ideas equivalentes. En principio, y soslayando sutilezas conceptuales, debe aclararse que si bien la noción de “prevención general” de Calabresi tiene un aspecto en común con la noción de prevención general que se utiliza en el campo del Derecho Penal, la idea de prevención específica es algo diferente a la explicada anteriormente22: en la doctrina penal, prevención específica se refiere tanto a la imposibilidad de cometer un delito por parte del condenado a prisión mientras se encuentra en ejecución la pena, como al efecto “educativo” o “resocializador” de la pena que evitaría – al menos teóricamente- la reincidencia por parte del condenado. El primer aspecto señalado podría vincularse a la idea de Calabresi, en el sentido de que por decisión de un juez un individuo se encuentra privado de la libertad y, en consecuencia, sin posibilidad de delinquir; en el segundo aspecto implicado claramente no tiene relación alguna con los efectos esperados de una medida de “prevención específica” en el sentido aquí explicado. No obstante, más allá de estas aclaraciones, y la prudencia con que sería aconsejable utilizar dichos términos, lo cierto es que la distinción de Calabresi refiere a dos dimensiones de la prevención que parecen abarcar de un modo adecuado el alcance de la función preventiva de la responsabilidad civil, al menos en los términos en que se encuentra prevista en el Proyecto de CCyC 2012, como veremos a continuación.

20 “… Unless the specific deterrence approach results in a total elimination of accidents, the question of the market effect of the costs of those accidents still occurring will have to be face. In fact, since we do not wish to abolish accidents at all costs, accidents will continue to occur under a specific deterrence approach. And since they occur, the question of how people will react in the market to the accident costs is unavoidable. In this sense then, all systems of specif deterrence are mixed sistems…”, CALABRESI, G., The Cost of Accidents… , cit., p. 128. 21 Al respecto, ver ACCIARRI, H. A., Elementos de Análisis Económico…, cit., pp. 93 y 94. 22 Para una explicación detallada del tema, ver COOTER, R. y ACCIARRI, H. A. (Directores), Introducción al Análisis Económico …, cit., pp. 160-168; ACCIARRI, H. A., Elementos de Análisis Económico …, cit., pp. 82-83.

c. Prevención general y prevención específica en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 Las dos dimensiones de prevención que antes identifiqué como “prevención general” y “prevención específica”, pueden encontrarse incluidas en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012. En primer lugar, debe destacarse que en el Título V, Capítulo I, Sección 1º del Proyecto, se incluye expresamente entre las funciones de la responsabildidad a la prevención del daño:

ARTÍCULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva.

Si bien el texto proyectado habla de la “prevención del daño” sin precisar su contenido ni alcance, puede concluirse que admite expresamente la dimensión de la “prevención general” – en el sentido explicado anteriormente- al afirmar que una sanción pecuniaria puede tener efectos disuasivos23. Asumir que la posibilidad de imponer legalmente una sanción pecuniaria a un sujeto persigue un objetivo disuasivo, implica presuponer que dicha norma generará una amenaza en sus destinatarios (un incremento en sus costos esperados) que los motivará, ex ante del daño a tomar medidas de prevención en sus conductas futuras24. Luego, en el Título V, Capítulo I, Sección 2º del Proyecto, se regulan dos institutos concretos referidos a la función preventiva: la acción preventiva (artículo 1711y sigs.) y la sanción pecuniaria disuasiva (artículo 1714). El primero de ellos, la acción preventiva, puede caracterizarse como una medida de “prevención específica”. Me detendré en este punto en el apartado

23 En este sentido, la Comisión de Derecho de Daños de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en San Miguel de Tucumán, el 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de 2011, aprobó – por unanimidad- entre sus conclusiones que “las instituciones que determinan condenas pecuniarias implican una función de prevención general que se adiciona a la función de prevención especial”. Ver nota 17. 24 Sin embargo, la alusión a “con fines disuasivos” puede resultar confusa en el sentido de que podría plantearse que se persigue disuadir al sujeto en cuestión (a aquél a quien se le aplicó la sanción) de volver a actuar con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Es decir, que se pretende evitar que “reincida”. Desde esta perspectiva, podría argumentarse que la función disuasiva a la que se alude se refiere a prevención especial del Derecho Penal. El punto es que tratándose de una suma de dinero, el sujeto en cuestión que fue efectivamente condenado no tendrá incentivos para evitar reincidir si la sanción pecuniaria pagada fue inferior a los beneficios obtenidos de haber incurrido en la conducta reprochada. Y, en la medida que siga siendo más beneficioso para este sujeto actuar con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, continuará haciéndolo y pagando la sanción pecuniaria como cualquier otro costo, y no se cumplirá ninguna función preventiva. Luego, tiene sentido pensar en un efecto disuasivo ex ante del daño, que se cumplirá en la medida en que los costos esperados de la sanción pecuniaria superen los beneficios esperados de incurrir en la conducta reprochable; pero si no se cumple ese efecto disuasivo ex ante, no hay razones para suponer que ser condenado efectivamente evite una “reincidencia” futura. Por ello, sin realizar un análisis conceptual exhaustivo, es posible concluir que la “sanción pecuniaria disuasiva” alude a la noción de “prevención general”, en el sentido de Calabresi.

siguiente, dejando de lado el análisis de sanción pecuniaria disuasiva por exceder los límites propuestos para estas líneas. IV. LA ACCIÓN PREVENTIVA DE DAÑOS El Título V, Capítulo I, Sección 2º del Proyecto de CCyC 2012 contiene los artículos 1711, 1712 y 1713 que regulan la llamada “acción preventiva”:

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución. ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Las normas proyectadas pueden inscribirse, como adelanté, dentro de las llamadas medidas de “prevención específica”, en términos de Calabresi, en cuanto se trata de un instituto por el cual el juez decidirá imponer una obligación de hacer, no hacer o dar, de oficio o a pedido de parte, para prevenir el daño, evitar que se continúe produciendo, o que se agrave, en contra de la voluntad del individuo que realiza la actividad. Se trata de una medida preventiva de derecho sustantivo, que presenta elementos comunes con la injunction del Common Law25 y con la inhibitoria del Derecho Italiano26. Puede ser solicitada por cualquier persona que acredite un “interés razonable” en la prevención del daño, y sin necesidad de fundar su solicitud en ningún factor de atribución27. En cuanto a la legitimación, la 25 Se denomina injunctions a un conjunto de medidas del Derecho Anglosajón, que pueden

caracterizarse como un remedio definitivo o provisorio, por medio del cual una parte, que ha violado o amenazado violar un derecho recibe del juez una orden de no cometer, continuar o repetir el acto violatorio (si eso se concreta en un hacer) o de realizar un acto positivo (si la violación consiste en un no hacer), manteniendo a la víctima en el status quo, dejando a salvo el derecho de iniciar la acción de daños y perjuicios por los daños efectivamente sufridos en el pasado. Históricamente se trató de un instituto de la equity inglesa, cuerpo de reglas aplicado por las denominadas Cortes de Equity o del Canciller (Chancery Court), que sustituían o complmentaban al Common Law en materias en las que éste no brindaba una solución adecuada. Se caracterizaban por brindar soluciones mucho más rápidas y baratas que el Common Law. . Ver al respecto: FRIGNANI, A., L’ Injunction nella Common Law e L’ Inibitoria nel Diritto Italiano, Milano Giuffré Editore, 2ª ed., Milán, 1974. 26 La doctrina italiana distingue dos clases o tipos de inhibitoria: la inhibitoria final y la inhibitoria

provisoria. La primera es una orden dispuesta por un juez -a petición de parte- que tiene como contenido el deber de poner fin, de manera inmediata, a una actividad ilícita o la prohibición de realizarla en el futuro, cuando se prueba que existe un peligro inminente de daño o deterioro de un bien. Para su concesión no es requisito necesario la prueba de culpa o dolo. En cuanto a la inhibitoria provisoria, el sistema jurídico italiano regula el uso de la inhibitoria como procedimiento cautelar o de urgencia. Ver al respecto: FRIGNANI, A., L’ Injuction nella Common Law e L’ Inhibitoria…, cit. 27 Aquí, por ejemplo, puede encontrarse un elemento en común con la inhibitoria y la injuction. Esta solución, además, coincide con las conclusiones de la Comisión de Derecho de Daños de

acreditación de un interés razonable en la prevención del daño deberá relacionarse con lo previsto en el artículo 1710 proyectado28:

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.

El deber de prevención tal cómo se encuentra proyectado, impone no solo adoptar medidas para evitar un daño del cual el sujeto sería responsable (o disminuir su magnitud), sino también hacer lo propio respecto de un daño del cual sería responsable un tercero. Consecuentemente, en la medida en que un individuo advierta que es inminente la producción de un daño o que ya producido es posible disminuir su magnitud, aún cuando él no fuera responsable, igualmente tiene el deber de prevención en los términos señalados. Más allá de las implicancias prácticas de esta norma proyectada, lo cierto es que en principio se impone a todas las personas el deber de prevención, con lo cual la legitimación para iniciar la acción preventiva es amplísima. Por otra parte, la exclusión de la necesidad de un factor de atribución entre los requisitos de estas acciones, implica que se intenta facilitar y agilizar el reclamo, limitando los posibles obstáculos que pudieran dilatar o dificultar una medida de prevención en el marco de esta acción autónoma. La interpretación de las normas procesales que correspondan aplicar al encausar esta acción deberá considerar este criterio29. Resulta evidente que la Comisión Reformadora pretende consagrar en la legislación de fondo una medida que permita instrumentar pretensiones preventivas en todo el campo del Derecho Privado, - más allá de las medidas de prevención concretas reguladas en la legislación especial para casos particulares- a través del proceso civil, otorgando amplias facultades a los jueces para imponer, aún de oficio, obligaciones tendientes a evitar el daño

las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en San Miguel de Tucumán los días 29 y 30 de septiembre y 1 de octubre de 2011: “En la acción preventiva no es aplicable la noción de factor de atribución.” (despacho aprobado por mayoría), disponible en: http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISION_3.pdf 28 El Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998 contenía en su artículo 1585 una norma prácticamente idéntica. 29 Es conocido el debate sobre la interpretación restrictiva o flexible de los requisitos de las medidas cautelares en los procesos de daños, y la jurisprudencia no es uniforme en el sentido de interpretar con flexibilidad los requisitos tradicionales cuando se trata de garantizar la efectividad de los derechos sustanciales y evitar daños irreversibles. Una reseña al respecto puede ver en ARRUIZ, S., “Medidas Cautelares Clásicas y su Incidencia en la Prevención de Daños”, ponencia presentada en la XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, disponible en: http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/ponencias/

con carácter definitivo o provisorio. En este punto, la acción preventiva presenta semejanzas con las injunctions del Common Law30, caracterizadas por la amplia discrecionalidad de los jueces31. La noción de prevención que se asume en esta norma comprende, concretamente, las siguientes acciones: a) evitar la producción de un daño;

b) evitar la continuación de un daño que ya está produciéndose. Se refiere a los llamados casos de daños continuados; por ejemplo, casos de daños ambientales causados por la contaminación que continúa generándose aún después de descubrir el daño ambiental32; o casos de daños al honor o a la intimidad, que pueden producirse por la difusión de una imagen correspondiente a la esfera privada de una persona o una información falsa o inexacta agraviante, entre otros; c) evitar el agravamiento de las consecuencias de un daño ya producido. Aquí pueden considerarse incluidos los casos usualmente llamados de “tutela anticipada o medida cautelar anticipatoria”, en los cuales se solicita una “indemnización anticipada” (antes de que se dicte la sentencia de fondo definitiva) para evitar que se agraven las consecuencias del daño ante la imposibilidad de la víctima afrontar los costos necesarios para tomar las medidas urgentes tendientes a reparar, al menos parcialmente, los perjuicios33.

30 Según el contenido de la orden, por ejemplo, las injunctions pueden ser clasificadas en

prohibitive injunctions y mandatory injunctions: se denominan prohibitive injunctions a ciertas órdenes de no hacer o de no continuar haciendo, en tanto se denominan mandatory injunctions a algunos mandatos judiciales que imponen la obligación de hacer un acto específico. Según el momento procesal en el cual se ordena, pueden distinguirse las final injunctions, son aquellas que se ordenan luego de una decisión judicial sobre el mérito o fondo de la cuestión y forma parte de la sentencia definitiva; de las preliminary injunctions, que tienen todas las características de un procedimiento de urgencia o cautelar. Teniendo en cuenta la duración de la eficacia del procedimiento, por último, suelen clasificarse en interlocutory o temporary, serían aquellas que producen todos sus efectos en el mismo momento en el cual son concedidas; y perpetual o permanent injunctions, serían aquellas cuyos efectos tienen eficacia ilimitada en el tiempo. Ver al respecto: FRIGNANI, A., L’ Injunction nella Common Law e L’ Inibitoria…, cit. 31 A diferencia de la inhibitoria del derecho italiano, que si bien implica un margen de discrecionalidad del juez para evaluar su procedencia, las situaciones específicas en las cuales procede están reguladas en el Código Civil, en el Código Procesal o en leyes especiales. 32 En este sentido, la CSJN afirmó en el caso “Mendoza, B. y ot. c/ Estado Nacional y ot.”, cit.: “En tal sentido tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que según se alega en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación”. Ver al respecto: CAFFERATTA, N., “Régimen Jurídico del Daño Ambiental”, RCyS 2010-VIII, p. 9. 33 Hace pocos meses, la CSJN ha dictado un fallo emblemático en este sentido, que consolida la tendencia jurisprudencial del fallo “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros”, CSJN, 07/08/1997, Fallos 320:1633 (publicado en JA 1997-IV-620); y que fija los criterios de procedencia de esta clase de medidas para garantizar la eficacia de los derechos: CSJN , 06/12/2011, ”Pardo, H. P. y otro c. Di Césare, L. A. y otro s/art. 250 del C.P.C.”, publicado en RCyS 2012-II, con nota de PEYRANO, J., "Una confirmación de que la jurisdicción anticipada está entre nosotros", p. 189; RCyS 2012-III, con nota de SOSA, T. E., “El activismo procesal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: tutela anticipatoria en el caso “Pardo”, p. 168; publicado en LL el 15/02/2012 con nota de CARBONE, C. A., "Tutela anticipada por daños derivados del tránsito", p. 4; y con nota de MEDINA, G., “Tutela anticipada y daño vital”, p. 7; con nota GOZAÍNI, O., “La Tutela Anticipada y el Debido Proceso”, LL 11/04/2012, p. 1, y

Si bien se trata de “anticipar un resarcimiento”, lo cierto es que al mismo tiempo implica prevenir daños futuros o agravar los daños ya sufridos. En este sentido, puede afirmarse que se cumple al mismo tiempo una función resarcitoria y preventiva; pero debe acreditarse – entre otros requisitos- que la pretensión está enfocada a prevenir el agravamiento del daño (por ejemplo, que el daño se torne irreversible) o un daño futuro provocado por la demora del proceso. De ahí el carácter “preventivo” que puede predicarse de esta clase de instrumentos. En este punto, conviene preguntarse cuáles son las ventajas de una norma como la proyectada. IV.1. ¿CUÁLES SON LAS VENTAJAS DE LA NORMA PROYECTADA DESDE EL ENFOQUE DEL ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO? Pueden intuirse ventajas en términos de justicia, por ejemplo, si se piensa que actualmente la viabilidad de medidas de “prevención específica” en el proceso de daños, depende en muchos casos de las normas procesales de cada jurisdicción y la diversa interpretación judicial de sus requisitos. Pero no me voy a detener a analizar este aspecto. Simplemente intentaré, soslayando muchas precisiones conceptuales, evaluar si también existen argumentos de eficiencia para estimar las ventajas de la acción preventiva. Desde el enfoque del análisis económico del derecho, suele afirmarse que las medidas de “prevención general” serán preferibles, básicamente, a las medidas de “prevención específica”, en términos de eficiencia, cuando el individuo que realiza la actividad en cuestión posee información relevante en relación a los costos y beneficios implicados, a la que el Estado no puede acceder. Un ejemplo puede resultar útil para ilustrar la idea. Imaginemos el caso de un laboratorio de fármacos. Es razonable suponer que quien produce un medicamento posee la información relevante sobre la fabricación de dicho producto: los costos de producción, los beneficios que obtiene de su comercialización, la probabilidad de fabricar un medicamento defectuoso – por un defecto de producción-, las consecuencias de su consumo, etc. Asimismo, es razonable suponer que si se impone al fabricante responsabilidad civil por la introducción al mercado de productos defectuosos, el laboratorio tendrá incentivos para informarse al respecto y evaluar los costos esperados en caso de resultar responsable por los daños que cause y de las medidas preventivas alternativas para minimizar los riesgos. Se espera, en otros términos, que los productores estén en mejor situación que los jueces u otros funcionarios administrativos para evaluar los costos y beneficios de las medidas de prevención a adoptar - ex ante del daño-, y que si se impone la responsabilidad por daños, tendrán incentivos para hacerlo. Por otro lado, se supone que los

LL 2012-B, p. 1094; publicado en LL Suplemento de Doctrina Judicial Procesal, abril de 2012, con nota de TORRES TRABA, J. M., “La tutela de urgencia y el plazo razonable"; y con nota de VERDAGUER, A. C. “Anticipo de tutela y verosimilitud”, p. 9.; publicado en Doctrina Judicial, el 13/06/2012 con nota de DESCALZI, J. P., p. 13; publicado en JA, Suplemento Especial de Derecho y Economía, 02/05/2012, con nota de ACCIARRI, H.A., “La Tutela Urgente Indemnizatoria y la Eficiencia”, pp. 78-85.

consumidores de medicamentos no tendrán información adecuada para distinguir un medicamento defectuoso de otro que no lo sea y, en consecuencia, no podrán tomar precauciones para evitar consumirlo. En esa clase de casos, se asume que la opción de imponer la obligación de pagar una indemnización cuando se cause el daño, puede generar incentivos adecuados para cumplir la función preventiva de un modo más eficiente que delegar en un funcionario público la posibilidad de prohibir una actividad o imponer medidas preventivas – por ejemplo, un cierto método de fabricación del medicamento, un determinado protocolo de seguridad o clausurar el laboratorio-, sin posibilidad de acceder a la información relevante para conocer los costos y beneficios implicados. La preferencia de medidas de “prevención específica”, en cambio, aparece en aquellos casos en los cuales las condiciones necesarias para que funcione correctamente la “prevención general” (es decir, para que los individuos tengan incentivos suficientes para prevenir voluntariamente), no se cumplen. Si los potenciales dañadores son insolventes, por ejemplo, difícilmente pueda esperarse que tengan incentivos para minimizar los costos esperados de las indemnizaciones a pagar. Si quien realiza una actividad riesgosa no tiene bienes en su patrimonio, o bien puede insolventarse fácilmente después de haber causado un daño, la amenaza de verse obligado a pagar una indemnización no tendrá ningún efecto en su conducta, será indiferente ante dicha posibilidad34. Otros problemas que impiden lograr un efecto disuasivo propio de la prevención general, son ciertos defectos de percepción por parte las personas que deberían adoptar medidas de prevención y que resultarían beneficiadas si lo hicieran de modo racional. Aunque esto fuera así, sujetos que sólo tuvieran en mira su propio interés, podrían prevenir menos de lo conveniente para satisfacerlo, por errores en la percepción de las circunstancias relevantes. Estos errores pueden ser aleatorios pero en ciertos casos pueden manifestarse como regularidades. Estas tendencias se estudian bajo la denominación de “sesgos” en la percepción de hecho o del cómputo (procesamiento mental de la información) de los datos obtenidos por la percepción. En este sentido, Kanheman y Tversky, por ejemplo, han demostrado que en ciertos grupos de casos típicos los sujetos suelen tener una percepción distorsionada de los

34 Un análisis interesante del tema de la insolvencia como una alternativa de decisión de los agentes para eludir las consecuencias derivadas de su responsabilidad civil puede encontrarse en: ACCIARRI, H. A., Elementos de Análisis Económico…, cit., cap. IV; ACCIARRI, H. A., CASTELLANO, A. y BARBERO, A. (2005), “Daños y costos sociales. El problema de los Judgment Proof como una alternativa de elección”, en Anales de la Asociación Argentina de Economía Política, http://www.aaep.org.ar/espa/anales/autorindex.htm ; ACCIARRI, H. A., CASTELLANO, A. y BARBERO, A. (2006), “Torts and Social Costs: The Judgment Proof Problem as a Matter of Racional Choice”, Berkeley Program in Law and Economics, ALACDE, Annual Papers, 37, http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=bple; y ACCIARRI, H. A., CASTELLANO, A. y BARBERO, A., “El Problema de la Insolvencia en el Derecho de Daños. Un aporte para su análisis económico”, JA, Suplemento Especial de Derecho y Economía, 19/03/2008.

riesgos que afrontan35. Evidentemente, cuando los individuos que emprenden actividades generadoras de riesgos subestiman su magnitud, el efecto disuasivo de las normas de responsabilidad no podrá cumplirse de manera adecuada. Los incentivos para invertir en prevención no serán suficientes, dado que los sujetos realizarán una evaluación de costos esperados incorrecta debido a su percepción incorrecta de los riesgos que realmente enfrentan. Por otro lado, en el modelo básico de análisis económico de la responsabilidad por daños, se asume que todas las víctimas reclamarán la indemnización de los daños sufridos. Pero si considera que los costos de realizar un reclamo pueden ser elevados, existirán casos en los cuales los costos de reclamar una indemnización superen el monto del daño y, por lo tanto, las víctimas no tendrán incentivos para reclamar. Si los potenciales dañadores saben que no todos los daños que causen deberán ser indemnizados, la responsabilidad civil no generará los incentivos adecuados para prevenir. En otro orden de análisis, la probabilidad de que se causen ciertos daños graves irreversibles determina la preferibilidad de medidas de prevención específica. El modelo básico de análisis económico de la responsabilidad por daños asume que es posible alcanzar una compensación perfecta de los daños. La imposibilidad de lograr una compensación perfecta implica un problema que puede presentarse en general, en cualquier tipo de daño, pero que resulta particularmente evidente en los casos de daños irreversibles. Volviendo al ejemplo del laboratorio de fármacos, si se produce un nuevo medicamento que cura o alivia una enfermedad, pero aún no se tiene certeza sobre los efectos secundarios y se sospecha que pueda causar una enfermedad incurable y grave, diferente de aquella que cure36, probablemente el laboratorio no haga una evaluación adecuada de los costos esperados de los daños. ¿Cómo estimar correctamente el costo de causar una enfermedad grave e incurable y a la vez, los beneficios de curar otra?. Aunque teóricamente resulte posible pensar en determinar una suma de dinero como compensación, empíricamente será muy complejo sino imposible. Además, aún cuando podría pensarse en que fuera posible, difícilmente pueda admitirse que una persona que padece una enfermedad grave e incurable pueda sentirse “compensada” después de recibir la indemnización. Indudablemente, no será indiferente entre sufrir el daño y recibir la indemnización, y no sufrir el daño. Cuando nos encontramos ante la posibilidad de un daño de tales características, la alternativa de imponer una medida de “prevención específica”, que implique prohibir la realización de cierta actividad, u obligar a realizarla de cierto modo, o a tomar cierta medida preventiva, parece preferible a la opción de sólo diseñar normas de responsabilidad civil y limitar la prevención al sentido de “prevención general”. En el ejemplo anterior, podría pensarse en que es preferible prohibir la distribución del medicamento hasta tanto se obtenga mayor información científica sobre los riesgos derivados de su

35 KAHNEMAN, D. y TVERSKY, A. (Eds.), Choices, Values and Frames, Cambridge University Press, 2000. 36 Supongáse, por ejemplo, que se descubre una droga que cura el HIV, pero se sospecha que puede causar leucemia.

consumo, antes de dejar librado a la voluntad de los individuos que gestionan el laboratorio la decisión de comercializar el nuevo producto37. Una situación similar se presenta cuando se trata de daños que si bien no son irreversibles, la posibilidad de su reparación adecuada requiere que sea rápida, y el funcionamiento del sistema de responsabilidad civil aún si pudiese garantizar la reparación integral, no puede garantizar que la indemnización sea oportuna. La demora en lograr la efectiva la reparación puede generar costos adicionales irreparables para la víctima que podrían evitarse a través de una medida de “prevención específica”. En los casos de daños personales frecuentemente se presentan este tipo de situaciones, en las cuales la reparación tardía genera costos adicionales38 respecto de los cuales es empíricamente imposible obtener una compensación perfecta: por ejemplo, el caso de una víctima de un accidente de tránsito que requiere la colocación de una prótesis y no cuenta con la posibilidad de obtener los recursos necesarios para ello, en el cual esperar el resultado de la sentencia implicaría perder la chance de recuperarse y no volver a caminar, mientras que colocarse la prótesis a tiempo le permitiría recuperarse, volver a caminar y sólo le dejaría una incapacidad permanente de escasa significación39. En este contexto, se presenta como razonable combinar medidas de “prevención general” con medidas de “prevención específica” en el sistema jurídico – como lo hace el Proyecto de CCyC 2012- antes que optar por unas u otras de manera excluyente. Podría pensarse en categorías de actividades respecto de las cuales es razonable suponer que el diseño adecuado de normas de responsabilidad por daños cumplirá un efecto de “prevención general”; pero aún en estos casos la posibilidad de contar con medidas de “prevención específica” para evitar o limitar ciertas acciones puede contribuir a la eficiencia40.

37 Si se trata de un caso de “incertidumbre científica”, será aplicable el llamado principio precautorio para fundar una medida de tales características. La admisibilidad del principio precautorio en el marco de la acción preventiva de daños será un tema seguramente discutible para gran parte de la doctrina argentina, como lo es la aceptación del principio precautorio como principio general del Derecho de Daños. No obstante, más allá de mi opinión personal favorable al respecto, lo cierto es que la amplitud de la norma proyectada no impide esta interpretación, y, además, existe una tendencia marcada en este sentido. Por ejemplo, las conclusiones aprobadas de la Comisión de Derecho de Daños de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cit., lo demuestran: “La función preventiva es prioritaria en el Derecho de Daños”… “Los principios de prevención y precaución se inscriben dentro de esa función”… “Dichos principios proyectan su operatividad en el campo sustancial y procesal” (aprobados por unanimidad). 38 Calabresi denomina a esta clase de costos, “costos secundarios”. 39 Ver al respecto: ACCIARRI, H. A., “La Tutela Urgente Indemnizatoria…”, cit. 40 La evitación total de los daños, la reducción de los riesgos a cero, no siempre es un objetivo deseable. Por ejemplo, reducir a cero el costo de los accidentes de tránsito implicaría prohibir la ciruclación de automóviles, y difícilmente podría afirmarse que este es un costo social que se pretenda tolerar para erradicar los daños derivados de los accidentes de tránsito. Luego, diseñar normas de responsabilidad para generar general deterrence puede preferirse antes que prohibir totalmente la circulación de automóviles. Sin embargo, aún así, puede preferirse la prohibición de ciertas “subcategorías” de conductas o acciones mediante specific deterrence, para minimizar los daños: por ejemplo, prohibir circular sin cinturón de seguridad u obligar a

IV.2. LOS CRITERIOS DE “MENOR RESTRICCIÓN POSIBLE” Y “MEDIO MÁS IDÓNEO” El artículo 1713 proyectado expresamente dispone que la sentencia que admita la acción preventiva debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. Para evaluar la procedencia de la medida preventiva según los criterios de “menor restricción posible” y “medio más idóneo”, el juez deberá considerar las circunstancias empíricas relevantes en cada caso. Dicha evaluación debería implicar dos instancias: por un lado, analizar en qué tipo de casos será preferible optar por la acción preventiva. Es decir, si no estamos dispuestos a eliminar los riesgos completamente y, por el contrario, aceptamos que cierto nivel de calidad de vida en una sociedad implica tolerar algunos, la acción preventiva, en consecuencia, no procederá para evitar cualquier daño. Por otro lado, el juez deberá evaluar cuál es la mejor alternativa disponible, y la menos costosa, para exigir prevenir el daño o su agravación en el caso concreto: cuál será el contenido de la obligación de hacer, dar o no hacer que imponga. En cuanto a la primera instancia, pueden delinearse algunas pautas generales orientativas para decidir en qué casos puede ser preferible la procedencia de la acción preventiva proyectada. Así, es posible pensar en categorías de riesgos respecto de los cuales este instrumento será preferible, en términos de eficiencia, si existe peligro inminente de daño, o si el daño ya se está produciendo o se produjo y existe serio peligro de que sus consecuencias se agraven:

a) daños graves a la salud de las personas o a la vida humana. Si se asume que la compensación de los daños personales, en general, es imperfecta, en los casos en los cuales se pueda evitar el daño o minimizar sus consecuencias si ya se produjo, una medida que obligue a hacerlo será superior a la alternativa de optar por la compensación ex post41.

b) daños que comprometan la calidad de vida de las generaciones futuras. Por ejemplo, el caso de daños graves al medio ambiente, como podría ser un caso de afectación a la biodiversidad, contaminación de un curso de agua que ponga en peligro la calidad de vida de las personas, contaminación del aire que implique riesgo a la salud, etc42. Del mismo modo, puede incluirse en esta categoría ciertos daños irreversibles al patrimonio arquitectónico o cultural43;

instalar cierto sistema de frenos en los automóviles, etc. Ver al respecto: CALABRESI, G., The Costs of Accidents…., cit., caps. 5 y 6. 41 Puede pensarse, como ejemplo de un caso en el que el daño se produjo y se teme la agravación de sus consecuencias para la salud de la víctima, en una situación fáctica como la presentada en el caso “Pardo, H. P. y otro c/ Di Césare, L. A. y otro s/art. 250 del C.P.C”, CSJN, 06/12/2011, cit.. 42 Como ejemplo, pueden mencionarse el caso “Salas, D. c/ Provincia de Salta”, cit., y el caso “Mendoza, B. y ot. c/ Estado Nacional y ot.”, cit. 43 A título de ejemplo, puede pensarse en un caso como el planteado en “Leonardi, José Mario G. c/ Provincia de San Juan”, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, sala I, 31/03/2006, en el que se plantea que la sanción de una ley restringía un área

c) daños masivos, con numerosas víctimas, y de menor cuantía. Si se prevé que una acción causará o se comprueba que está causando numerosos daños “pequeños” por cuales se prevé que no se justificaría hacer un reclamo, la posibilidad de prohibir dicha acción, u obligar a hacer o dar para evitar la agravación del daño o su producción, será deseable. Pueden pensarse como ejemplo, casos en los que se amenacen los derechos de los consumidores y usuarios de manera colectiva44;

d) afectación de derechos personalísimos45; e) casos en los que sea predecible la insolvencia de los potenciales

dañadores al momento de la sentencia definitiva. Si bien predecir ex ante los casos en los cuales los potenciales dañodores serán insolventes no parece sencillo, existen situaciones en las cuales esto resulta conocido y fácil de identificar, o predecible. Por ejemplo, en la Argentina, en el año 1997 se dictó el decreto del PEN Nº 260/97 declarando la emergencia económica del sector de transporte público automotor y desde entonces es conocido que gran parte de las empresas de este sector son insolventes. También, por ejemplo, los casos en los cuales existe una obligación legal de contratar un seguro y el demandado no lo contrató, o si bien lo hizo incurrió en una conducta que implica exclusión de cobertura. En estos casos, por ejemplo, puede razonablemente suponerse que la sentencia definitiva que condene al demandado no pueda hacerse efectiva, que exista una “amenaza de insolvencia”, y la acción preventiva permitiría pedir al juez una medida para evitar que se agrave el daño de la víctima sin posibilidad de obtener compensación, aún cuando el Código Procesal que corresponda no contenga una norma expresa al respecto46.

protegida arqueológica que tenía por objeto preservar un bien integrante del Patrimonio Cultural y Natural de San Juan, lo que implicaba peligro de una pérdida irreparable. O el caso “Thomas, H. c/ Bocanera SA”, CSJ de Salta, 25/07/2007, en el cual la pretensión del actor consistió en obtener el cese de la actividad de desmonte y movimiento de tierras provocado por la demandada en la zona de Esteco, Departamento Metán, Salta, por entender que causaban un daño irreparable al patrimonio histórico y arqueológico de la Provincia. Publicado en LLNOA, octubre de 2007, p. 892, con nota de CATALANO, M. “Amparo. Preservación de ruinas de valor arqueológico, histórico, cultural y turístico. Principio Precautorio. Función ambiental de la propiedad”. 44 Como vimos, actualmente la Ley de Defensa del Consumidor, otorga legitimación a las asociaciones de consumidores para reclamar ante la “amenaza” de afectación a los derechos de los consumidores y usuarios (art. 52), como así también al consumidor y usuario. 45 En este sentido, Lorenzetti llama “daños no monetizables” a aquellos en los que la función indemnizatoria es poco adecuada, y ejemplifica a estos casos con los daños afectan a los derechos personalísimos o al ambiente, LORENZETTI, R., “Las Nuevas Fronteras de la Responsabilidad….”, cit. 46 Algunos Códigos Procesales prevén que en los casos de falta de contratación del seguro obligatorio se pueda disponer el embargo preventivo sin necesidad de requerir la acreditación de los presupuestos tradicionales de las cautelares clásicas. Concretamente, me refiero al caso de los Códigos Procesales de Misiones y Chubut: Art. 210 CPCCChu (texto según ley 4535 del 23/11/99): “Podrán igualmente pedir el embargo preventivo: […] 5) Quien accione por daños y perjuicios derivados de eventos dañosos en que el o los presuntos responsables no contaren con el seguro de responsabilidad civil establecido por imperativo legal, reglamentario o contractual, o que contando con dicho seguro de responsabilidad civil establecido por imperativo legal, reglamentario o contractual, o que contando con dicho seguro, la compañía

La otra instancia de la evaluación judicial, determinará los criterios relevantes para decidir cuál es la mejor alternativa disponible. En este punto, también pueden sugerirse algunas pautas generales: a) al evaluar la procedencia de la acción preventiva, el juez debería considerar los beneficios sociales de la acción u omisión antijurídica que genera peligro de causar un daño, y no sólo los costos; b) al imponer una obligación de no hacer, hacer o de dar, debería ponderar cuáles son las opciones para sustituir la acción u omisión antijurídica. Si existe una alternativa de producción disponible para reemplazar la que se está utilizando, por ejemplo47. c) la posibilidad de fijar medidas preventivas de carácter provisorio, permitirá al juez tomar una medida que cese la actividad riesgosa, por precaución en casos de incertidumbre, y al mismo tiempo ordenar medidas de prueba, búsqueda de mayor información, para alcanzar la convicción de cuál es la mejor alternativa para tomar la decisión definitiva.

Luego, otro aspecto interesante a analizar es cómo asegurar la eficacia de la sentencia. Este tema, así como otros tales como el análisis detenido de las pautas generales sugeridas para la evaluación de su procedencia, la aplicación del principio precautorio en el contexto de la norma proyectada, como combinar los criterios anteriormente mencionados, la relación de la acción preventiva con las normas procesales vigentes, entre otros, no serán tratados aquí por ir más allá de los límites propuestos para este trabajo.

aseguradora se encontrase en proceso de liquidación, al momento del inicio del juicio o en forma sobreviniente, respectivamente.”; Art. 210 CPCCMi (texto según ley 3834 del 05/02/02): “Podrán igualmente pedir el embargo preventivo: […] 5) La persona que haya de demandar por daños y perjuicios ocasionados por accidente de tránsito, cuando el vehículo involucrado carezca de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o no.” El Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires, si bien prevé una norma similar, sigue exigiendo que se acredite la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora: Art. 210 CPCCBA (texto según ley 14156 del 16/09/06): “Podrán igualmente pedir el embargo preventivo: […] 5) La persona que haya de demandar por daños y perjuicios ocasionados por accidentes de tránsito, cuando el vehículo involucrado carezca de cobertura de seguro contra terceros, sean transportados o no, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora.” 47 La urgencia, limitará las opciones disponibles. Si bien acreditar la urgencia no es un requisito

de la acción preventiva, puede presentarse en ciertos casos. En casos urgentes, será particularmente relevante analizar la eficacia de los instrumentos procesales hacer efectiva la tutela de los derechos sustanciales, interpretando los requisitos formales con flexibilidad. En este sentido, ha dicho la CSJN, en “Pardo, H. P. y otro c/ Di Césare, L. A. y otro s/art. 250 del C.P.C”, cit.: “…una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, y en ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía.” (considerando 12)

V. REFLEXIONES FINALES La doctrina jurídica y la jurisprudencia argentinas han puesto énfasis, hace ya varias décadas en la función preventiva del Derecho de Daños. Sin embargo, la delimitación conceptual de esta noción no resulta clara, aunque puede fácilmente distinguirse qué clase de medidas suelen caracterizarse como “preventivas”. En este punto, la distinción entre “prevención general” y “prevención específica” de Calabresi resulta útil para comprender el alcance de esta noción en el contexto del Derecho de Daños. A estas dos dimensiones de la función preventiva alude el Proyecto de CCyC 2012, combinando institutos que pueden inscribirse en ambas. Un claro ejemplo de “prevención específica” lo constituye la acción preventiva proyectada en los artículos 1711, 1712 y 1713. Este instituto presenta elementos comunes a la injunction del Common Law y a la inhibitoria del Derecho Italiano, otorgando amplias facultades al juez para disponer, a pedido de parte o de oficio, con carácter provisorio o definitivo, obligaciones de dar, hacer o no hacer para evitar la producción de un daño, impedir su continuación o prevenir que se agraven sus consecuencias. Desde el enfoque del análisis económico del derecho puede concluirse que un instituto de estas características presenta ventajas, en términos de eficiencia, a la opción de limitar la función preventiva a la noción de “prevención general”. Así, los argumentos a favor de su aprobación no deberían limitarse a consideraciones de justicia.