CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Bogotá, D.C., Diez (10) de julio de dos mil catorce (2014).Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Radicación: 440012331000200500979-02440012331000200500980-01440012331000200600448-01440012331000200600701-01

No. Interno: 18721Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: CORELCA S.A. E.S.P.Demandado: departamento de La Guajira

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira del 14 de diciembre de 2010, que decidió: “Primero.- Declárense probadas las excepciones de inepta demanda sobre las pretensiones de nueva notificación de los actos acusados y de caducidad contra el acto sancionatorio y de su confirmación, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Segundo.- Declárese no probada la excepción de falta de agotamiento de vía gubernativa, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Tercero.- Declárese la nulidad de los actos administrativos contenidos en la actuación administrativa integrada por el mandamiento de pago de 12 de octubre de 2005, la Resolución 1227 de noviembre 29 de 2005, y en la Resolución No. 015 de enero 20 de 2006, proferidas por el Tesorero Departamental de La Guajira, mediante las cuales se le libra orden de pago a la accionante por mil cuatrocientos cincuenta y dos millones cuatrocientos sesenta y ocho mil setecientos diez pesos ($1.452.468.710.oo) por sanción al no declarar la estampilla Pro Desarrollo Fronterizo durante los meses de enero a mayo de 2004, y se decidió el recurso de reposición interpuesto por CORELCA S.A. ESP contra dicha decisión, dando por no probadas las excepciones y confirmando en todas sus partes el mandamiento de pago proferido. Cuarto.- Declárese la nulidad de los actos administrativos contenidos en la actuación administrativa integrada por el auto de liquidación del crédito del 15 de marzo de 2006 y por el auto de 23 de marzo de 2006 por el cual se negaron las objeciones propuestas, proferidos por el tesorero Departamental de La Guajira, actos administrativos mediante los cuales, se liquidó un crédito a cargo de CORELCA por la suma de mil setecientos sesenta millones trescientos diecinueve mil ochocientos cuarenta y cinco pesos con noventa centavos ($1.760.319.845.90) por concepto de sanción por no declarar Estampilla Pro

Desarrollo Fronterizo durante los meses de enero a mayo de 2004 más los intereses de mora, y se resolvieron las objeciones propuestas contra el auto de liquidación del crédito. Quinto.- En consecuencia, de las declaraciones anteriores de nulidad y como restablecimiento del derecho, declárase probada la excepción de falta de título ejecutivo debidamente ejecutoriado propuesto en el proceso administrativo de cobro. Sexto.- En consecuencia, de las declaraciones anteriores de nulidad, levántese la suspensión provisional decretada en la providencia del 25 de octubre de 2006 contra el auto del 15 de marzo de 2006 que liquidó el crédito y el del 23 de marzo de 2006, que resolvió las objeciones a la liquidación de aquel. Séptimo.- Niéguense las demás pretensiones de la demanda. Octavo.- No hay lugar a condena en costas. Noveno.- Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones del caso.” 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS - Previo emplazamiento para declarar, el Jefe de Rentas e Impuestos Departamental de La Guajira profirió la Resolución 5 del 22 de enero 2005, por medio de la cual le impuso a CORELCA S.A. ESP sanción por no declarar la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, por los períodos gravables de enero a mayo de 2004[1].- El día 5 de abril de 2005, el Jefe de Rentas e Impuestos Departamental de La Guajira profirió la Resolución 204, que confirmó la sanción por no declarar impuesta en la Resolución 5[2].- El día 26 de abril de 2005, CORELCA radicó ante la Gobernación del departamento de La Guajira una petición en la que solicitó: “Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 567 del Estatuto Tributario Nacional, se notifique de nuevo a la dirección informada por CORELCA S.A. E.S.P. la resolución número 005 de 2005 por medio de la cual “se impone una sanción por no declarar con posterioridad al emplazamiento”, por concepto de Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo por las vigencias enero a mayo de 2004. Que como consecuencia de lo anterior, se restituyan los términos para que CORELCA S.A. E.S.P. interponga el recurso de reconsideración, teniendo en cuenta que la Resolución 5 de 2005, fue enviada a una dirección errada. Que la oficina de Rentas e Impuestos Departamental de La Guajira se abstenga de adelantar el proceso administrativo de cobro coactivo y de decretar cualquier medida cautelar en contra de CORELCA S.A. E.S.P. hasta que no se resuelva la petición anterior, y se agote la vía gubernativa con relación a la misma.”[3]

- Mediante la Resolución 466 del 27 de mayo de 2005, la Gobernación de La Guajira no accedió a la petición presentada por CORELCA el 26 de abril, “ya que en opinión de la Gobernación no se configuró el envío a una dirección errada y en segundo lugar porque el acto no se trataba de liquidación de impuestos sino de una sanción por no declarar que es diferente, no siendo aplicable el artículo 567 del Estatuto Tributario.”[4]- El día 5 de agosto de 2005 se rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la Resolución 5 de 2005.- La Resolución 466 fue confirmada por la Resolución 848 del 30 de agosto de 2005, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por CORELCA S.A.[5]- El 12 de octubre de 2005, el Tesorero del departamento de La Guajira libró mandamiento de pago contra CORELCA S.A. por el cobro de la sanción por no declarar impuesta en la Resolución 5 del 22 de enero de 2005[6].- Mediante la Resolución 1227 del 29 de noviembre de 2005, el Tesorero del departamento de La Guajira declaró infundadas las excepciones que propuso CORELCA en contra del mandamiento de pago librado en su contra[7].- La Resolución 1227 del 29 de noviembre de 2005 fue confirmada por la Resolución 015 del 20 de enero de 2006, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por CORELCA S.A.[8]- Mediante auto del 15 de marzo de 2006, el Tesorero Departamental liquidó el crédito contenido en la Resolución 5 de 2005[9]. CORELCA S.A. presentó escrito de objeciones contra el auto de liquidación del crédito, las que fueron negadas mediante auto del 23 de marzo de 2006[10]. 2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA El apoderado judicial de la sociedad CORELCA S.A. E.S.P. formuló las siguientes pretensiones: Expediente 440012331002200500979-00 “Que se declare la nulidad y que carece de toda validez la actuación administrativa integrada por la Resolución 466 del 27 de mayo de 2005 proferida por el Jefe de Rentas e Impuesto Departamental de La Guajira y por la Resolución No. 848 de agosto 30 de 2005, proferida por el mismo funcionario, mediante las cuales se negó a mi representada la solicitud tendiente a obtener una nueva notificación de un acto sancionatorio indebidamente notificado y la consecuente restitución de términos. Así mismo y a título de restablecimiento del derecho, solicito que se restituyan a mi representada los términos para interponer los recursos en vía gubernativa contra el acto administrativo sancionatorio.” Expediente 440012331002200500980-00

“Que se declare la nulidad y que carece de toda validez la actuación administrativa integrada por la Resolución 5 del 22 de enero de 2005 proferida por el Jefe de Rentas e Impuesto Departamental de La Guajira y por la Resolución No. 204 de abril 5 de 2005, proferida por el mismo funcionario, mediante las cuales se impuso en primer término a mi representada una sanción por la suma de $1.452.768.710,oo por no declarar la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo durante el período enero a mayo de 2004, y en segundo término se confirmó dicha decisión. Así mismo y a título de restablecimiento del derecho, solicito que se suprima la obligación fiscal contenida en dicho acto administrativo.” Expediente 440012331002200600448-00 “Que se declare la nulidad y que carece de toda validez la actuación administrativa integrada por el Mandamiento de Pago de 12 de Octubre de 2005, la Resolución No. 1227 de noviembre 29 de 2005, y en la Resolución No. 015 de enero 20 de 2006, proferidos por el Tesorero Departamental de La Guajira, resoluciones mediante las cuales, en primer término se libró orden de pago a mi representada por la suma de Mil cuatrocientos cincuenta y dos millones, setecientos sesenta y ocho mil setecientos diez pesos ($1.452.768.710) por concepto de sanción por no declarar Estampilla pro Desarrollo Fronterizo durante los meses de enero a mayo de 2004, se resolvieron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y, finalmente, se decidió el recurso de reposición interpuesto por mi representada contra dicha decisión, dando por no probadas las excepciones y confirmando en todas sus partes el mandamiento de pago proferido. Así mismo y a título de restablecimiento del derecho, solicito que se declare la prosperidad de las excepciones propuestas, se ordene el archivo del proceso administrativo coactivo y se suprima la obligación fiscal contenida en dicho acto administrativo.” Expediente 440012331002200600701-00 “Que se declare la nulidad y que carece de toda validez la actuación administrativa integrada por el AUTO DE LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO DE 15 DE MARZO DE 2006 Y POR EL AUTO DE 23 DE MARZO DE 2006 POR EL CUAL SE NEGARON LAS OBJECIONES PROPUESTAS, proferidas por el Tesorero Departamental de La Guajira, actos administrativos mediante los cuales, se liquidó un crédito a cargo de CORELCA por la suma de Mil setecientos sesenta millones trescientos diecinueve mil ochocientos cuarenta y cinco pesos con noventa centavos ($1.760.319.845.90), por concepto de sanción por no declarar Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo durante los meses de enero a mayo de 2004 más los intereses de mora, y se resolvieron las objeciones propuestas contra el auto de liquidación del crédito. Así mismo y a título de restablecimiento de derecho, solicito que se declare la prosperidad de las objeciones propuestas, se ordene el archivo del proceso administrativo coactivo y se suprima la obligación fiscal contenida en dicho acto administrativo.”

2.1.1. Normas violadas La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones: Artículo 29 de la Constitución Política; Artículo 350, 351, 352, 353, 354, 355, 393, 412, 415, 416, 527, 529 y 532 de la Ordenanza 065 de 2002, expedida por la Asamblea Departamental de La Guajira; Artículo 564, 566, 567, 634, 643, 828, 829 y 831, numeral 7, del Estatuto Tributario; Artículos 2, 8, 9, 10, 11, 13 y 17 de la Ordenanza 117 de 2003, expedida por la Asamblea Departamental de La Guajira; Artículos 2 y 3 de la Ordenanza 025 de 1995, proferida por la Asamblea Departamental de La Guajira; Leyes 142 y 143 de 1994; Ley 191 de 1995 y, Artículos 34 y 35 de la Ordenanza 088 de 2003; 2.1.2. Concepto de la violación EXPEDIENTE 440012331002200500979-00 Sostuvo que el departamento de La Guajira notificó indebidamente la Resolución Sancionatoria 005 del 22 de enero de 2005 a CORELCA S.A., pues la remitió por correo a una dirección distinta a la que informó en la respuesta al emplazamiento para declarar y a la que figura inscrita en el registro mercantil para notificaciones judiciales. Explicó que la dirección para notificaciones que informó en la respuesta al emplazamiento para declarar fue la “Carrera 55 # 72-109, piso 9, de la ciudad de Barranquilla”, sitio donde está ubicada la oficina principal de CORELCA. Sin embargo, dijo que la Resolución 5 de 2005 fue remitida a la Carrera 55 # 72-109, piso 8, según consta en los antecedentes de los actos administrativos demandados. Dijo que la errada notificación de la Resolución 5 de 2005 violó los artículos 567 del Estatuto Tributario y 353 de la Ordenanza 065 de 2002, que disponen que en caso de que se haga la notificación a una dirección equivocada, la Administración debe repetir la notificación a la dirección correcta, y restituir los términos al contribuyente para que pueda ejercer el derecho de defensa. Que, en esa medida, la Administración debió acceder a la petición de notificar nuevamente la Resolución 5 de 2005 y restituir los términos para interponer el recurso de reconsideración. Dijo que el departamento adujo que si bien es cierto que había cometido un error involuntario al notificar el acto a una dirección equivocada, también lo es que el error quedó subsanado por el hecho de que la empresa TRANSELCA S.A., ubicada en el mismo edificio en donde están las oficinas de CORELCA, decidió remitir la Resolución Sanción a esta última, constatándose de que fuera recibido por la misma.

La demandante no compartió las razones que adujo la Administración para entender subsanado el error en que incurrió al notificar la Resolución 5 de 2005. EXPEDIENTE 440012331002200500980-01 La demandante afirmó que las actividades de generación y comercialización de energía están comprendidas dentro del servicio público domiciliario de energía, el que se encuentra excluido de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo. Dijo que CORELCA no realizó el hecho generador de la estampilla durante los meses de enero a mayo de 2004, pues en ese período no comercializó energía eléctrica en el departamento de La Guajira, sino que sólo realizó la actividad de generación de energía en la planta ubicada en el municipio de Dibulla. Agregó que en este último municipio declaró y pagó el impuesto de industria y comercio sobre la actividad de generación, tomando como base gravable la prevista en la Ley 56 de 1981. Precisó que la energía que genera CORELCA en la planta de Termoguajira se entrega normalmente a la bolsa de energía, para atender los compromisos contractuales de CORELCA como agente retenedor. Que esta generación se utiliza para garantizar la seguridad y la calidad del servicio en el Sistema Interconectado Nacional. Sostuvo que fue equivocada la apreciación del departamento de La Guajira acerca de que los ingresos brutos facturados por las ventas de energía eléctrica generada en la planta de Termoguajira, estaban gravados con el impuesto, pues toda esa energía se entrega a la bolsa de energía para atender los compromisos contractuales que CORELCA adquirió en otras jurisdicciones territoriales. De tal manera que, en el año 2004, CORELCA no tuvo cliente alguno no regulado en el departamento de La Guajira. Indicó que si bien es cierto que el artículo 12 de la Ordenanza 117 de 2003 estableció la obligación de los agentes retenedores y los contribuyentes de presentar las declaraciones mensuales del tributo relacionadas con la actividad u operación mercantil, también lo es que su cumplimiento dependía de que el gobernador del departamento expidiera previamente la reglamentación correspondiente. Adujo que el gobernador de La Guajira no expidió reglamentación alguna que señalara los elementos estructurales de la declaración del impuesto. Dijo que esta omisión implica la imposibilidad del departamento de aplicar la sanción consagrada en el artículo 13 de la Ordenanza 117 de 2003. Aseveró que si bien es cierto que el citado artículo 13 de la Ordenanza 117 establece que el incumplimiento de la obligación de presentar oportunamente la declaración del impuesto conlleva la imposición de las sanciones de los artículos 642 y 643 del Estatuto Tributario, también lo es que en ningún acto administrativo se fijaron los plazos para presentar la declaración del impuesto, de tal forma que no era posible que CORELCA cumpliera dicha obligación oportunamente.

Sostuvo que el artículo 13 de la Ordenanza 117 de 2003 no es claro en señalar cuál de las sanciones del artículo 643 del Estatuto Tributario debía aplicarse. Aclaró que el artículo 643 sanciona la omisión en la presentación de las declaraciones de renta, ventas, retefuente y timbre, mas no la de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo. Destacó que ante la indefinición de la sanción a aplicar por no presentar la declaración de la estampilla, la Administración debió remitirse a la Ordenanza 065 de 2002, que no señala sanción alguna para esa omisión. Indicó que la sanción que le fue impuesta en los actos administrativos demandados desconoció el derecho al debido proceso, pues fue impuesta en resolución independiente y no estuvo antecedida del pliego de cargos establecido en los artículos 412 a 416 del Estatuto Tributario Departamental (Ordenanza 065 de 2002). La parte actora sostuvo que la Ordenanza 117 de 2003, sustento de la sanción impuesta en los actos administrativos acusados, es inconstitucional e ilegal, pues desbordó la competencia de los entes territoriales en materia fiscal, así como la autorización otorgada por la Ley 191 de 1995, al crear un tributo autónomo sobre el desarrollo de actividades económicas, sin tener en cuenta la naturaleza documental de las estampillas. Indicó que la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, por su naturaleza de impuesto documental, sólo podía gravar los documentos en los que conste la creación, extinción o modificación de obligaciones que tengan contenido económico. Indicó que el Tribunal Administrativo de La Guajira suspendió provisionalmente los efectos del artículo segundo de la Ordenanza 117 de 2003[11], norma que sirvió de sustento a la sanción por no declarar contenida en los actos administrativos demandados. Que como los efectos de esa decisión son ex tunc, se afectaron los actos administrativos que tenían como fundamento legal dicha ordenanza, tal como ocurrió con la Resolución 5 de 2005 demandada. Sostuvo que el gravamen contenido en la Ordenanza 117 de 2003 es ilegal e inconstitucional y, por ende, procede la excepción de inconstitucionalidad del artículo cuarto de la Constitución Política. EXPEDIENTE 440012331002200600448-00 Excepción de falta de competencia La demandante sostuvo que en el caso sub examine se configuró la excepción de falta de competencia del funcionario que profirió el mandamiento de pago, señalada en el numeral séptimo del artículo 831 del Estatuto Tributario. Dijo que de conformidad con la Ordenanza 088 de 2003, norma de mayor jerarquía al Decreto 0099 del 13 de junio de 2005, expedido por el gobernador de La Guajira, el

funcionario competente para adelantar los procesos inherentes al cobro coactivo de los tributos del departamento de La Guajira es el Secretario de Hacienda del departamento y no el Tesorero Departamental. Que, en esa medida, el Tesorero del departamento no tenía competencia para proferir el mandamiento de pago demandado, ni para adelantar el proceso administrativo de cobro coactivo. Precisó que el Tesorero del departamento de La Guajira no expuso en la Resolución 1227 de 2005, ni en la Resolución 015 de 2006, fundamento jurídico alguno que sustentara la facultad del Gobernador para delegar en el tesorero la competencia para adelantar los procesos de cobro coactivo. Por las anteriores razones, estimó que está viciado de nulidad el mandamiento de pago del 12 de octubre de 2005. Excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo por encontrarse pendiente la decisión del recurso de reconsideración De otra parte, la parte actora adujo la falta de ejecutoria del título ejecutivo que sirvió de sustento al mandamiento de pago. Explicó que de conformidad con los artículos 829 del Estatuto Tributario y 529 de la Ordenanza 065 de 2002, los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo se entienden ejecutoriados, entre otros, cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva. Que el artículo 830 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 532 de la Ordenanza 065 de 2002, señala como excepciones contra el mandamiento de pago, la falta de ejecutoria del título ejecutivo y la interposición de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho. Adujo que para la ejecutoria del título ejecutivo, no se aplican los artículos 64 y 68 del Decreto 01 de 1984, como equivocadamente pretendió hacerlo el departamento demandado. Dijo que es evidente que el tesorero del departamento de La Guajira desconoció los citados artículos del Estatuto Tributario y de la Ordenanza 065 de 2002, al estar probado que la Resolución 5 de 2005, título ejecutivo que sirvió de sustento al mandamiento de pago librado en su contra, fue demandada ante el Tribunal Administrativo de La Guajira, demanda que ya fue admitida. Adujo que también está demostrado que el 20 de junio de 2005 CORELCA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 5 de 2005. Que de conformidad con el artículo 726 del E.T., la administración departamental tenía 15 días hábiles para inadmitirlo, so pena de entenderse admitido. Que el recurso fue rechazado el 5 de agosto de 2005, esto es, en forma extemporánea. Que, por lo tanto, el recurso debe entenderse admitido y pendiente de ser decidido de fondo. Y que, en esa medida, no existe un acto administrativo debidamente ejecutoriado que preste mérito ejecutivo.

Excepción de pérdida de ejecutoria del título por efecto de la suspensión provisional de la Ordenanza 117 de 2003. La demandante dijo que la Resolución 5 de 2005 perdió fuerza ejecutoria, como consecuencia de la suspensión provisional del artículo segundo de la Ordenanza 117 de 2003, norma en la que se fundamentó. EXPEDIENTE 440012331002200600701-00 La demandante dijo que el Tesorero del departamento de La Guajira no era competente para proferir el auto de liquidación del crédito, pues la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que rechazó las excepciones, no fue notificada con anterioridad a la fecha de notificación del auto de liquidación. Explicó que el 21 de diciembre de 2005 interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 1227 de 2005, por medio de la cual se resolvieron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago librado en su contra. Que CORELCA no fue citada para notificarse en debida forma de la resolución que resolvió el recurso de reposición. Que CORELCA se enteró de la existencia de la Resolución 015 de 2006, que resolvió el recurso de reposición, cuando le fue notificado el auto del 23 de marzo de 2006, por el cual se resolvieron las objeciones a la liquidación del crédito. Indicó que el día 29 de marzo de 2006, con posterioridad a la fecha de notificación del auto de liquidación del crédito y del auto que resolvió las objeciones propuestas, se acercó a la Gobernación de La Guajira, en compañía del entonces Procurador 42 Judicial Administrativo, para constatar la existencia de la citación para notificarse de la resolución que resolvió el recurso de reposición. De dicha diligencia se levantó cierta acta, en la que se dejó constancia de la inexistencia de dicho documento. Alegó que si bien la Gobernación de La Guajira señaló en los actos administrativos demandados que la Resolución 015 del 20 de enero de 2006 fue notificada por edicto desfijado el 13 de febrero de 2006, tal notificación está viciada de nulidad, pues nunca le fue entregada a CORELCA la citación para notificarse personalmente de ese acto. Sostuvo que ante la inexistencia de título ejecutivo debidamente ejecutoriado, teniendo en cuenta que no había sido resuelto el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 5 de 2005, así como la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo, la Administración Departamental no estaba facultada legalmente para expedir el auto de liquidación del crédito del 15 de marzo de 2006. Igualmente, dijo que el departamento, al proferir los autos de liquidación del crédito del 15 de marzo de 2006 y el que negó las objeciones contra el primero, del 23 de marzo de 2006, no tuvo en cuenta la falta de ejecutoria de la Resolución 5 de 2005, como consecuencia de la suspensión provisional de los efectos del artículo segundo de la Ordenanza 117 de 2003, que le sirvió de sustento a la Resolución 5.

Finalmente, CORELCA alegó que el acto de liquidación del crédito también era nulo por violación del artículo 393 de la Ordenanza 065 de 2002, al liquidar intereses de mora sobre la sanción por no declarar, objeto de cobro coactivo. 2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del departamento de La Guajira contestó la demanda en los siguientes términos: EXPEDIENTE 440012331002200500979-00[12] Indicó que en cumplimiento del artículo 353 de la Ordenanza 065 de 2002, ordenó la notificación a CORELCA de la Resolución 5 de 2005 a la dirección Carrera 55 # 72-109 Piso 9 en Barranquilla. Sin embargo, la empresa de mensajería Servientrega S.A., entregó el documento en la Carrera 55 # 72-109 Piso 8, lugar en donde se ubica la oficina de TRANSELCA S.A. La documentación remitida a la dirección equivocada fue recibida por la empresa TRANSELCA S.A. el día 26 de enero de 2005, y esta empresa, una vez percatada de que la notificación iba dirigida a CORELCA S.A., envió dicho documento al piso noveno, lugar donde esta última tiene ubicadas sus oficinas, quien lo recibió el día 27 de enero de 2005. Agregó que la prueba de esto es el oficio del 12 de mayo de 2005 que TRANSELCA dirigió a la Oficina de Rentas e Impuestos Departamentales. Dijo que al estar comprobado que CORELCA recibió la notificación de la Resolución 5 de 2005, no era necesario realizar una nueva notificación en los términos de los artículos 567 del Estatuto Tributario y 355 de la Ordenanza 965 de 2002. Precisó que el recurso de reconsideración que interpuso la demandante en contra de la Resolución 5 de 2005 fue extemporáneo, pues los dos meses que tenía para interponerlo vencieron el 27 de marzo de 2005, teniendo en cuenta que la resolución le fue notificada el 27 de enero del mismo año. Propuso la excepción de inepta demanda, porque estimó improcedente la pretensión de ordenar una nueva notificación de la resolución que le impuso la sanción por no declarar la estampilla. Adujo que esta petición es improcedente, puesto que el procedimiento administrativo sancionatorio ya está concluido y en firme. EXPEDIENTE 440012331002200500980-00[13] En concreto, dijo que CORELCA S.A. es sujeto pasivo del tributo Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo en el departamento de La Guajira, de conformidad con la Ley 191 de 1995, el artículo 338 de la Constitución Política, la Ordenanza 025 de 1995, la Ordenanza 046 de 1996 y la Ordenanza 117 de 2003.

Precisó que la ley autorizó establecer, en favor de los departamentos, el tributo Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo y dejó a cargo de las asambleas departamentales la facultad de fijar los elementos de dicha obligación tributaria. Sostuvo que de conformidad con el artículo 2 de la Ordenanza 117 de 2003, el hecho generador del tributo, entre otros, lo constituyen los contratos de comercialización del servicio público de energía eléctrica. Que, en el caso sub examine, CORELCA es sujeto pasivo del tributo al “celebrar el contrato o acto negocial de la abstención de la energía que produce desde su nacimiento en jurisdicción del departamento de La Guajira sea en forma individual o en bloque, (…)” Dijo que el hecho de que el producto que obtiene o genera CORELCA sea utilizado en otra jurisdicción diferente a la del departamento de La Guajira, no la exime ni exonera de declarar y pagar el tributo en esa jurisdicción. Que al ser sujeto pasivo del tributo, de conformidad con los artículos 4 de la Ordenanza 046 de 1996, 9 de la Ordenanza 117 de 2003, y 2 y 3 de la Ordenanza 017 de 2003, está obligada a presentar la declaración y a pagar el impuesto en los plazos establecidos o cuando la Administración Tributaria lo requiera. Indicó que la demandante debió declarar el impuesto, independientemente de que exista o no formulario oficial, porque el artículo 4 de la Ordenanza 046 de 1996 dispone que en el evento de que no existan formularios, la liquidación y pago se hará por medio de cuentas de cobro, recibos u otro documento, o mediante simple consignación. Que si la demandante hubiera cumplido este deber, no se le habría impuesto la sanción cuestionada. Adujo que la sanción por no declarar, impuesta en la Resolución 5 de 2005, encuentra sustento jurídico en el artículo 643 del Estatuto Tributario, por remisión del artículo 13 de la Ordenanza 0117 de 2003. En cuanto al pliego de cargos previo, que echa de menos la demandante, dijo que ella misma no puede alegar “su propia torpeza para defenderse puesto que él en la debida oportunidad sea en el requerimiento o en el recurso de reconsideración concedido, le ha podido manifestar esta situación a la Administración, para que le hubiesen formulado pliego de cargos para que el pudiese ejercer su derecho de defensa, (…)” No obstante, agregó, la parte actora no interpuso el recurso ni inició oportunamente la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a la excepción de ilegalidad e inconstitucionalidad, dijo que la demandante ya había presentado otras acciones judiciales en relación con el tema que en esta oportunidad se discute. Propuso las excepciones de caducidad de la acción e inepta demanda por no agotar la vía gubernativa.

En el caso de la primera excepción, dijo que “la Resolución 204 de abril 5 de 2005, que confirma la resolución 5 de enero 22 de 2005, quedando en firme el día 31 de Marzo de 2005, la cual fue notificada el día 20 de abril de 2005, es decir que y desde el día siguiente abril 21 comienzan a correr los términos de caducidad para ejercer la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho.” Asimismo, que los cuatro meses que señala la ley para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencieron el 21 de agosto de 2005, y que como la demanda fue presentada en el mes de noviembre del mismo año, fue extemporánea. Frente a la segunda excepción, dijo que la demandante no agotó la vía gubernativa, pues no interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución 5 de 2005. EXPEDIENTES 440012331002200600701-00 Y 440012331002200600448-00 El departamento de La Guajira guardó silencio. 2.4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de La Guajira declaró probadas las excepciones de inepta demanda sobre las pretensiones de nueva notificación de los actos acusados y de caducidad de la acción para demandar la Resolución 5 de 2005 y la Resolución 204 del 5 de abril de 2005. No declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. Declaró la nulidad del mandamiento de pago del 12 de octubre de 2005, de las resoluciones 1227 de 2005, 015 de 2006, del auto de liquidación del crédito del 15 de marzo de 2006 y del auto que negó las objeciones contra el auto de liquidación del 23 de marzo de 2006. A título de restablecimiento del derecho, declaró probada la excepción de falta de título ejecutivo y levantó la suspensión provisional de los autos del 15 de marzo de 2006 y del 23 de marzo de 2006. Las razones que tuvo en cuenta el Tribunal fueron las siguientes: Excepción de inepta demanda: Consideró que no era procedente la pretensión de una nueva notificación de la Resolución 5 de 2005, porque “de no aceptarse la notificación por correo objeto de discusión, la notificación por conducta concluyente ya operó en la vía gubernativa, (…)” Afirmó que las resoluciones 466 y 848 de 2005 fueron expedidas por autoridad competente, expresaron la voluntad de la Administración de no aceptar la petición de la demandante sobre las irregularidades en la notificación de la Resolución 5 de 2005, y produjeron efectos jurídicos respecto del agotamiento de la vía gubernativa y la ejecutoria del acto sancionatorio. Por esta razón, concluyó que los actos acusados eran verdaderos actos administrativos que podían ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, consideró que los actos demandados eran actos definitivos, respecto de los que se agotó la vía gubernativa, porque “con anterioridad a la última de las resoluciones demandadas mediante auto se había rechazado por extemporáneo el recurso interpuesto por la demandante, luego, la resolución 848 es la última y posterior actuación que definió finalmente la no aceptación de las peticiones de nueva notificación y restitución de términos.” En cuanto a la notificación de la Resolución 5 de 2005, el Tribunal encontró que este acto administrativo fue notificado en debida forma a la demandante. Consideró que si bien era cierto que existió un error en la entrega de esa notificación, también lo era que dicho error se subsanó por el hecho de que TRANSELCA remitió, informalmente, la notificación a CORELCA el día 27 de enero de 2005, al advertir tal situación. Por eso, consideró que se trató de un error informal de digitación al escribir “piso 8” en vez de “piso 9”, lo que no invalida la notificación. Excepciones de caducidad de la acción y falta de agotamiento de la vía gubernativa: Encontró probada la excepción de caducidad de la acción, porque si la Resolución 204 de 2005, que confirmó la sanción impuesta en la Resolución 5 de 2005, fue notificada el 20 de abril de 2005, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debió iniciarse dentro de los 4 meses siguientes a esa fecha, es decir, el término vencía el día 21 de agosto de 2005. Sin embargo, la demandante presentó la demanda el día 16 de noviembre de 2005, es decir, fue extemporánea. No encontró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues encontró probado que la demandante presentó el recurso de reconsideración contra la Resolución 5 de 2005, independientemente de que el departamento de La Guajira haya concluido que fue extemporáneo. Advirtió que en el acto acusado se afirmó que los ingresos que recibió la demandante por la venta de generación o producción de energía de TERMOGUAJIRA están gravados con la Estampilla. Por eso, el Tribunal consideró que lo que se gravó con el tributo fue la actividad complementaria del sector eléctrico que desarrolló CORELCA y no el servicio público domiciliario de energía eléctrica que, de acuerdo con el artículo tercero de la Ordenanza 117 de 2003, está excluido del tributo. Consideró que CORELCA sí estaba obligada a declarar la Estampilla, pues, según el artículo 13 de la Ordenanza 117 de 2003, la sanción por incumplimiento de la declaración no está sometida a ningún condicionamiento, y porque la demandante debió probar el supuesto incumplimiento del gobernador del departamento de La Guajira de expedir la reglamentación necesaria para el formato de las declaraciones de la estampilla. Dijo que tampoco se probó el cargo de falta de tipicidad y legalidad de la sanción, pues la sanción está señalada en el numeral segundo del artículo 643 del Estatuto Tributario, y con esta se sanciona la omisión de presentar la declaración de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo, según lo prevé el artículo 13 de la Ordenanza 117 de 2003.

Sostuvo que tampoco se probó la violación del derecho al debido proceso por no haberse expedido el pliego de cargos previo al acto sancionatorio, pues la sanción es posterior al emplazamiento, y porque al inicio de la actuación administrativa no era posible conocer si la demandante presentaría o no la declaración requerida. El Tribunal no compartió las razones sobre la ilegalidad e inconstitucionalidad de la Ordenanza 117 de 2003, alegada, pues, con base en cierta sentencia de ese Tribunal, concluyó que la Ordenanza fue expedida en desarrollo, entre otros, de los artículos 285, 289 y 337 de la Constitución Política y 49 de la Ley de Fronteras; de tal manera que la sanción es la ejecución en concreto de dichos preceptos. Consideró que las Resoluciones 5 y 204 de 2005, que constituyen el título ejecutivo con base en el cual se libró el mandamiento de pago del 12 de octubre de 2005, no están debidamente ejecutoriadas, pues están demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, concluyó que se había configurado la excepción de interposición de demandas de restablecimiento del derecho del artículo 831 del Estatuto Tributario. 2.5. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte actora apeló la sentencia del Tribunal. Las razones de su inconformidad se resumen a continuación. Caducidad de la acción en relación con la demanda de las Resoluciones 5 del 22 de enero de 2005 y 204 del 15 de abril de 2005: Dijo que con posterioridad a los actos por medio de los que se le impuso la sanción por no declarar la estampilla, se expidieron otros actos administrativos que tenían incidencia en las resoluciones citadas, y que, a la vez, le impedían presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de 4 meses, contados a partir de la notificación de la Resolución 204 de 2005, que confirmó, de oficio, la Resolución 5 de 2005. Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta que la Resolución 5 de 2005 no le fue notificada en debida forma a CORELCA, pues la misma fue remitida a una dirección diferente a la informada en el emplazamiento para declarar. Que la Resolución 204 de 2005, confirmatoria de la Resolución 5, proferida de oficio por el departamento de La Guajira, le fue notificada personalmente a CORELCA el día 20 de abril de 2005. Que respecto de la Resolución 204 no agotó la vía gubernativa y, por ende, no podía demandarla en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Que una vez tuvo conocimiento de la Resolución 5 de 2005, con ocasión de la notificación de la Resolución 204 de 2005, el día 25 de abril de 2005, presentó una petición de restitución de términos para interponer el recurso de reconsideración contra la Resolución 5. Esta petición fue negada por medio de la Resolución 466 de 2005, confirmada por la Resolución 848 de 2005, con ocasión del recurso de reposición interpuesto por la demandante.

Que el 20 de junio de 2005 interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 5 de 2005, dentro de los dos meses siguientes a su notificación, contando el término a partir del momento en que tuvo conocimiento de dicha resolución, esto es, el 20 de abril de 2005. El recurso fue rechazado por la Administración por extemporáneo por medio de auto del 5 de agosto de 2006, notificado el día 12 de septiembre de 2005. A juicio de la demandante, todas las actuaciones adelantadas para obtener, nuevamente, la notificación de la Resolución 5 de 2005, impedían ejercer dentro del término la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese acto administrativo. Dijo que la vía gubernativa, en relación con la Resolución 5 de 2005, se agotó con la notificación del auto de rechazo del recurso de reconsideración el día 12 de septiembre de 2005. Adujo que podría concluirse que se está frente a un acto administrativo complejo, compuesto por las Resoluciones 5 de 2005, 204 de 2005, 466 de 2005, el auto de rechazo del recurso de reconsideración del 5 de agosto de 2005 y la Resolución 848 de 2005. De tal manera que no era posible demandar las dos primeras resoluciones sin que se hubieran resuelto las peticiones de restitución de términos y de admisión del recurso de reconsideración. A manera de resumen, dijo que si la vía gubernativa fue agotada al interponer el recurso de reconsideración contra la Resolución 5 de 2005, el día 20 de junio de 2005, debe, igualmente, concluirse que el término de caducidad de la acción del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 debía empezar a contarse a partir de la notificación del acto administrativo que rechazó el recurso de reconsideración, lo que sólo ocurrió el día 20 de septiembre de 2005. Insistió en que la notificación personal de la Resolución 5 del 22 de enero de 2005 no se hizo en debida forma, de allí que el Tribunal, al concluir lo contrario, haya interpretado erróneamente los artículos 565 y 567 del Estatuto Tributario, y 353 y 355 del Estatuto Tributario del departamento de La Guajira. Le halló la razón al Tribunal en cuanto a que CORELCA se notificó por conducta concluyente de la Resolución 5 del 22 de enero de 2005. Sin embargo, estimó que dicha notificación se surtió el 20 de abril de 2005, fecha en que le fue notificada la Resolución 204 de 2005. No le halló la razón al a quo, en cuanto concluyó que la irregularidad que presuntamente se cometió en el dato de la dirección a la que fue remitida la copia de la Resolución 5 de 2005, quedó saneada con la entrega informal que de la misma hizo la empresa TRANSELCA a CORELCA, el día 27 de enero de 2005. Para la demandante, TRANSELCA no estaba autorizada legalmente para realizar la notificación del acto administrativo que le impuso la sanción por no declarar cuestionada. Advirtió que de acuerdo con los artículos 565 del Estatuto Tributario y 353 del Estatuto

Tributario del departamento de La Guajira, la notificación personal se surte con la entrega, por parte de la empresa de correos o de mensajería autorizada, de la resolución en el domicilio social principal de la empresa sancionada (CORELCA), o en la dirección procesal informada previamente. Reconoció que en la demanda dijo que la Resolución 5 fue efectivamente recibida por CORELCA, pero que sus dependientes se equivocaron en el reparto interno de la misma. En efecto, señaló que luego de hacer las averiguaciones del caso, se percató de que la comunicación fue entregada informalmente en la recepción, que no fue dirigida al representante legal de CORELCA y que cierto funcionario de la empresa, sin conocimiento sobre el tema, archivó el documento. Que ante el error cometido, a la Administración no le quedaba otra opción que volver a notificar la Resolución 5 en los términos señalados en el artículo 567 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, indicó que la negativa de la Administración a repetir la notificación de la Resolución 5 de 2005, así como la restitución de los términos para interponer el recurso de reconsideración, posición que fue confirmada por el Tribunal para negar la nulidad de dicho acto administrativo y su confirmatorio, es violatoria del derecho al debido proceso, ante la imposibilidad que tuvo de interponer los recursos procedentes. Insistió en que CORELCA no era sujeto pasivo de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo en el departamento de La Guajira, pues las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica que realizó son calificadas en las leyes 142 y 143 de 1994 como servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, estaban excluidas del impuesto, tal como lo dispone el artículo tercero de la Ordenanza 117 de 2003. Reiteró que CORELCA no está obligada a presentar la declaración de la Estampilla, puesto que el departamento de La Guajira no expidió el decreto reglamentario que señalara las características de las declaraciones, el formulario de la declaración y los plazos, los lugares y horarios de presentación de la declaración. Dijo que la sanción establecida en el numeral 2 del artículo 643 del Estatuto Tributario no es la adecuada para sancionar la no presentación de la declaración de la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo. Para la demandante, el artículo 13 de la Ordenanza 117 de 2003 omitió señalar cuál de las sanciones del artículo 643 ibídem debía aplicarse en el caso de dicha omisión, y, por tanto, el Director de Rentas del departamento no estaba facultado para escoger, a su arbitrio, cuál sanción debía aplicarse. Reiteró que la Administración omitió notificarle el pliego de cargos previo a imponerle la sanción, de acuerdo con el artículo 412 del Estatuto Tributario. 2.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de CORELCA insistió en lo dicho en el recurso de apelación.

El apoderado del departamento de La Guajira guardó silencio. 2.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos: Estableció que la notificación de la Resolución 5 de 2005 se hizo a una dirección errada, en donde funcionaban las oficinas de otra sociedad diferente a la sancionada. De tal forma que era válida la afirmación acerca de que la demandante se notificó por conducta concluyente de ese acto administrativo, con ocasión de la notificación personal de la Resolución 204 del 5 de abril de 2005. Para el Ministerio Público, el hecho de que la demandante haya recibido la notificación, de manera informal, de manos de un tercero, no subsana el error en que incurrió la Administración en la notificación, máxime cuando el error se originó en la misma Resolución 5 de 2005, en la que se consignó la dirección equivocada. Sostuvo que no era procedente declarar probada la excepción de caducidad de la acción, porque el término de cuatro meses que tenía para demandar la Resolución 5 de 2005 empezó a contarse a partir del momento en que se notificó por conducta concluyente de la misma. Adujo que no procedía la excepción de inepta demanda en relación con las resoluciones 466 y 848 de 2005. Agregó que el Tribunal incurrió en una confusión al declarar probada la excepción, porque negó la pretensión de nulidad con fundamento en el hecho de que consideró válida la notificación por correo del acto sancionatorio. En cuanto a la tipicidad de la sanción, dijo que la Ordenanza 117 de 2003 no señala, en forma precisa, cuál es la sanción por no declarar que se aplica ante el incumplimiento del deber de declarar el impuesto. Precisó que el artículo 643 del Estatuto Tributario sanciona el incumplimiento de la obligación de presentar oportunamente la declaración, mas no el hecho de no presentarla. También dijo que no es posible sancionar a la demandante con fundamento en el artículo 643 del E.T., pues ese artículo establece la forma de liquidar la sanción por no declarar el impuesto de renta, el de ventas, las retenciones y el impuesto de timbre. Para el Ministerio Público, la remisión al artículo 643 que hace el artículo 13 de la Ordenanza 117, es una imprecisión que imposibilita la aplicación de la sanción por no declarar la estampilla. Por la falta de tipicidad de la sanción, pidió que se revoque la sentencia apelada y que se declare la nulidad de la Resolución 5 de 2005. 3. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Corporación Eléctrica del Caribe CORELCA S.A. ESP, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira que: (i) declaró probadas las excepciones de inepta demanda, en relación con las resoluciones 466 y 848 de 2005 y de caducidad de la acción, en relación con las resoluciones 5 y 204 de 2005; y, (ii) anuló el mandamiento de pago del 12 de octubre de 2005, las resoluciones 1227 de 2005 y 015 de 2006, el auto de liquidación del 15 de marzo de 2006 y el auto del 23 de marzo de 2006, que negó las objeciones propuestas contra el anterior. Es menester precisar que la sentencia fue desfavorable a las dos partes. Sin embargo, sólo apeló la parte actora. En ese contexto, en aras de dar mayor claridad al caso, la Sala iniciará el análisis de la demanda de nulidad de las Resoluciones 5 y 204 de 2005, que impusieron la sanción por no declarar. Posteriormente, analizará la demanda de nulidad de las Resoluciones 466 y 848 de 2005 mediante las cuales, el departamento de La Guajira decidió no restablecer el trámite de notificación de la Resolución 5 y, en consecuencia, no restablecer los términos para interponer el recurso de reconsideración. Ahora bien, como el departamento demandado no apeló la sentencia en lo que le fue desfavorable, a la Sala tampoco le correspondería analizar la demanda contra los actos que se profirieron en la actuación administrativa de cobro coactivo de la Resolución 5 de 2005. Sin embargo, dado que el a quo declaró la nulidad de los actos proferidos en el proceso administrativo de cobro coactivo por encontrar probada la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria por haberse demandado el título ejecutivo objeto de cobro, esto es, la Resolución 5 de 2005 que es también objeto de análisis en esta sentencia, es evidente que todo lo que se diga respecto de esa resolución repercute en la excepción declarada por el a quo. El artículo 357 del C.P.C. dispone que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto, el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Con fundamento en la citada disposición, la Sala analizará la demanda contra los actos proferidos en el proceso administrativo de cobro coactivo. Incluso los referidos a la liquidación del crédito, habida cuenta de que sobre estos actos no dijo nada el Tribunal en vista de que consideró que prosperaba la excepción de pérdida de ejecutoria del título ejecutivo. 3.1. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 5 Y 204 DE 2005 En los términos del recurso de apelación que interpuso CORELCA, le correspondería a la Sala analizar si se configuró la excepción de caducidad de la acción para demandar la Resolución 5 de 2005, como se propuso en la demanda y en el recurso de apelación.

Sin embargo, para la Sala es imprescindible que también se analice si se encuentra configurada la excepción de inepta demanda por indebida individualización de las pretensiones. Aunque esta excepción no fue propuesta por la parte demandada, es menester precisar que el artículo 170 del C.C.A. faculta al juez para declarar probadas todas las excepciones propuestas o las que se encuentren probadas en el proceso. 3.1.1 De la excepción de indebida individualización de las pretensiones El artículo 138 del Decreto 1 de 1984 dispone lo siguiente: Artículo 138. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren. (negrilla fuera de texto) De conformidad con la norma citada, para que se satisfaga el requisito previsto en el artículo 138 trascrito, es menester precisar que si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también se deben demandar las decisiones que lo modifiquen o confirmen. Y si fue revocado, se debe demandar la última decisión. Aunque no es aplicable al caso concreto, valga precisar que el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que si el acto fue objeto de recursos ante la administración, se entenderán demandados “los actos que los resolvieron” En materia tributaria, cuando se inicia una actuación administrativa con el objeto de formular una liquidación oficial o de imponer una sanción, el acto definitivo es la liquidación oficial de revisión o el acto administrativo que impone la sanción, que, en ambos casos, junto con el acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración, que agota la vía gubernativa, son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el caso concreto está probado que mediante la Resolución 5 de 2005, el departamento de La Guajira le impuso a la demandante la sanción por no declarar la Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo del período gravable enero a mayo de 2004.

Contra dicha resolución procedía el recurso de reconsideración, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto administrativo que le impuso la sanción, conforme con el inciso segundo del artículo 450 de la Ordenanza 65 de 2002. Sin embargo, en el caso concreto está probado que la demandante no interpuso el recurso de reconsideración dentro de ese plazo, puesto que, como se vio, alegó que el acto administrativo que le impuso la notificación fue entregado a la dirección de la empresa, pero en una oficina que correspondía a otra. También está probado que mediante la Resolución 204 de 2005, el departamento de La Guajira decidió dejar constancia de que la parte actora no interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución 5 de 2005 y que, por esa circunstancia, la declaraba en firme. Por lo tanto, esa resolución no constituye un verdadero acto administrativo, porque ni creó, ni modificó, ni extinguió la situación jurídica que se creó mediante la Resolución 5 de 2005. Por tanto, la Resolución 204 de 2005 ni siquiera era susceptible de ser demandada ante esta jurisdicción. Ahora bien, como contra la Resolución 5 de 2005 procedía el recurso de reconsideración, y está probado que se interpuso, y que fue rechazado por el auto del 5 de agosto de 2005, proferido por el Jefe de Rentas e Impuestos del departamento de La Guajira, la Sala considera que la parte actora también debió demandar ese auto por las razones que pasan a exponerse: De acuerdo con el artículo 720 del Estatuto Tributario, el recurso de reconsideración es el medio de impugnación para agotar la vía gubernativa frente a las resoluciones que imponen sanciones, entre otros actos definitivos. Este recurso fue adoptado por el departamento de La Guajira, en similares términos a como se encuentra regulado en el Estatuto Tributario Nacional, pues, como se precisó, se reguló en el artículo 450 de la Ordenanza 065 de 2002, que precisó que debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto definitivo proferido por el área de ingresos y rentas de la Secretaría de Hacienda Departamental. Si el recurso se presenta por fuera de ese lapso, la Administración debe inadmitirlo dentro del mes siguiente a la interposición del recurso, mediante auto contra el que solamente procede el recurso de reposición, como lo prevé el artículo 454 de la Ordenanza 065 de 2002[14]. Si se confirma la inadmisión, la vía gubernativa frente a la inadmisión se agota en el momento de la notificación del acto que resuelve la reposición, como lo señala el artículo 455 [inciso 3º] ibídem que reproduce lo dicho en el artículo 728 del E.T. nacional[15]. La Sala ha precisado que el agotamiento de la vía gubernativa a que se refiere el artículo 728 del Estatuto Tributario se refiere solamente a los motivos de inadmisión, pues las razones de fondo de la impugnación no fueron estudiadas por la Administración. Sobre el particular, expresó:

“Cabe anotar que el agotamiento de la vía gubernativa de que trata el parágrafo del artículo 728 del Estatuto Tributario, se refiere sólo a los motivos de inadmisión del recurso de reconsideración, pues los aspectos de fondo de la impugnación no fueron estudiados por la Administración. Así, “queda abierta la vía jurisdiccional, en la cual el demandante deberá comenzar por demostrar la ilegalidad de la inadmisión del recurso; si no lo logra, el asunto queda clausurado en su contra”[16]. Si, por el contrario, el contribuyente prueba que la Administración debió admitir el recurso, o lo que es lo mismo, la ilegalidad del auto inadmisorio, el juez puede anular la decisión y estudiar el fondo de las pretensiones de la demanda; o, declarar resuelto el recurso a favor del administrado en virtud del silencio administrativo positivo, si ha transcurrido más de un año desde la interposición de la reconsideración (artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario)[17]. No sobra advertir que para que el juez administrativo se pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración, y posteriormente pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la parte actora, o declarar la ocurrencia del silencio positivo, se deben demandar tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso. En caso de que dicho auto no se acuse, continúa haciendo parte del ordenamiento jurídico y resulta de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contribuyente”.[18] De modo que para que la jurisdicción contencioso administrativo se pronuncie sobre la legalidad del auto que inadmitió el recurso de reconsideración y pueda estudiar el fondo de las pretensiones de la actora, debe demandarse tanto el acto definitivo como el auto inadmisorio del recurso y el que lo confirma, si es del caso. Esto, porque, como lo precisó la Sala[19], si no se demanda el acto que inadmitió el recurso de reconsideración, ese acto continuará haciendo parte del ordenamiento jurídico y resultará de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contribuyente. Por tanto, en el presente proceso habrá de declararse probada la excepción de inepta demanda contra la Resolución 5 de 2005. 3.2. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 466 DEL 27 DE MAYO DE 2005 Y 848 DEL 30 DE AGOSTO DE 2005 Por medio de estas resoluciones, el Tesorero del departamento de La Guajira negó la solicitud de obtener una nueva notificación de la Resolución 5 del 22 de enero de 2005, así como la restitución de términos para interponer el recurso de reconsideración contra la misma. Para la Sala, estos actos administrativos son de trámite y no actos que deciden de fondo la controversia, que, en este caso, lo es la Resolución 5 del 22 de enero de 2005, mediante la que se le impuso a CORELCA sanción por no declarar el impuesto objeto de discusión.[20]

En consecuencia, la Sala confirmará lo decidido por el Tribunal, en cuanto se inhibió de pronunciarse de fondo sobre las Resoluciones 466 del 27 de mayo de 2005 y 848 del 30 de agosto de 2005, pero por las razones aquí expuestas. 3.3. PRETENSIÓN DE NULIDAD DE LOS ACTOS PROFERIDOS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE COBRO COACTIVO 3.3.1 Pretensión de nulidad del Mandamiento de pago del 12 de octubre de 2005 La Sala advierte que el Tribunal declaró la nulidad del mandamiento de pago del 12 de octubre de 2005 sin tener en cuenta que ese acto no es susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción. En efecto, de acuerdo con el artículo 835 del Estatuto Tributario, en el proceso administrativo de cobro coactivo sólo son demandables las resoluciones que resuelve las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago y que ordenan seguir adelante la ejecución. En el caso del mandamiento de pago, la Sala ha precisado que se trata de un acto no susceptible de control judicial, puesto que es un acto de trámite que no pone fin al proceso de cobro, sino que, por el contrario, da inicio al mismo[21]. En esa medida, la Sala considera pertinente revocar la sentencia apelada en cuanto decidió anular el mandamiento de pago. En su lugar, declarará probada la excepción de inepta demanda y se inhibirá de pronunciarse de fondo sobre el mismo. 3.3.2 Pretensión de nulidad de los actos administrativos que resolvieron las excepciones contra el mandamiento de pago La Sala parte de recordar que la Resolución 5 de 2005 es el acto que constituye el título ejecutivo del proceso de cobro coactivo que motivó la expedición de los actos demandados y que son objeto de análisis por la Sala. En la sentencia apelada se dio por probada la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 5 de 2005 por encontrarse demandada. En esta sentencia se decidirá, como se anunció anteriormente, que la demanda contra esa resolución es inepta por cuanto la parte actora no individualizó en debida forma las pretensiones de la demanda pues debió demandar, junto con la Resolución 5 de 2005, el auto del 5 de agosto de 2005 que rechazó por extemporáneo el recurso de reconsideración. La demandante informó que sí demandó ese auto y que existe el proceso 44-001-23-31-003-2005-00980-00 en el que se admitió la demanda contra el auto del 5 de agosto. La Sala considera que, independientemente de que exista ese proceso, habida cuenta de que es en este proceso que se declara inepta la demanda contra la Resolución 5 de 2005, que, se

reitera, es el título ejecutivo, queda desvirtuada la excepción propuesta sobre la pérdida de ejecutoria de la Resolución 5 de 2005. Así el Tribunal de La Guajira haya admitido la demanda contra el auto del 5 de agosto de 2005, está impedido para decidir de fondo sobre la nulidad de la Resolución 5 de 2005 que se entiende ejecutoriada puesto que el demandante perdió la posibilidad de demandarla nuevamente. Ahora bien, la demandante también alegó que se configuró la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 5 de 2005, por el presunto hecho de haberse suspendido el artículo segundo de la Ordenanza 117 de 2003, norma en la que se habría fundamentado la Resolución 5 de 2005. La Sala precisa que ese argumento atañe a uno de los argumentos de fondo que se propuso para fundamentar la nulidad de la Resolución 5 de 2005 y, por lo tanto, no es pertinente que se debata en el proceso administrativo de cobro coactivo. El artículo 829-1 del E.T. es enfático en disponer que en el procedimiento administrativo de cobro no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa. En el evento de que la cuestión de fondo se haya debatido en la vía gubernativa, la excepción pertinente de proponer es la de pérdida de fuerza ejecutoria del título por haberse interpuesto la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, excepción que, como se precisó, no tiene vocación de prosperar puesto que se declarará inepta la demanda contra la Resolución 5 de 2005. En consecuencia, con fundamento en lo anterior, la Sala negará la pretensión de nulidad de las resoluciones 1227 del 29 de noviembre de 2005 y 15 del 20 de enero de 2006. 3.3.3 Pretensión de nulidad de los actos que liquidaron el crédito La demandante alegó la causal de nulidad por falta de competencia del Tesorero del departamento de La Guajira para proferir el auto de liquidación del crédito, pues, a su juicio, era necesario que ese auto se profiriera una vez estuviera ejecutoriada la resolución que resolvió el recurso de reposición contra el acto que resolvió las excepciones. Que habida cuenta de que esa resolución no se notificó en debida forma y que adquirió ejecutoria después de que se profirió el auto de liquidación del crédito, este auto deviene en nulo. También alegó que el auto de liquidación del crédito era nulo porque el título ejecutivo contenido en la Resolución 5 de 2005 no estaba ejecutoriado. Finalmente, CORELCA alegó que el acto de liquidación del crédito también era nulo por violación del artículo 393 de la Ordenanza 065 de 2002, porque liquidó intereses de mora sobre la sanción por no declarar objeto de cobro coactivo.

La Sala considera que no se configuró la causal de nulidad por falta de competencia puesto que esa causal solo se configura cuando el órgano que profiere el acto demandado no está facultado por la ley para expedirlo. En efecto, la competencia es la cantidad de potestad que tiene un órgano administrativo para dictar un acto[22] y atiende a diversos criterios: el criterio objetivo o de atribución, que atañe a las materias o funciones propiamente dichas[23]; el criterio funcional, que se fundamenta en la estructura jerárquica del órgano de la administración pública[24]; el criterio territorial, que alude a la competencia local[25], y, por último, el criterio temporal, que hace referencia al plazo o tiempo con el que se cuenta para ejercer la función. De esa forma, existen actos de competencia exclusiva del ministro, por ejemplo, o delegables en otros órganos o funcionarios; actos de primera instancia o de segunda instancia; actos nacionales o actos locales, etcétera. Ahora, la falta de competencia puede viciar de nulidad el acto administrativo. Y esa falta de competencia puede ser absoluta o relativa[26]. La incompetencia es absoluta cuando el órgano administrativo invade las competencias de un órgano distinto al de la administración pública. Por ejemplo, cuando la administración avoca competencias propias de la rama judicial. O cuando el órgano administrativo invade las competencias de otro órgano de la administración pública. Por ejemplo, cuando el Ministerio de Hacienda asume las competencias otorgadas al Ministerio de Comercio o viceversa. La incompetencia, entonces, es absoluta cuando se ejercen funciones no asignadas por la ley. La incompetencia es relativa cuando se deriva de la incompetencia funcional y territorial, que, como se dijo, alude a la asignación de competencias en virtud de la organización jerárquica de cada institución o en virtud de la desconcentración de funciones a nivel territorial. Por ejemplo, cuando el recurso de apelación lo decide el mismo funcionario que dictó el acto administrativo. O cuando la decisión administrativa la toma una dependencia regional del órgano administrativo, pero distinta a la que, por jurisdicción territorial, le corresponde adoptarla. La incompetencia, entonces, es relativa porque las funciones sí son del órgano de la administración pública correspondiente, pero no del funcionario específico que dictó el acto administrativo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la extralimitación en que puede incurrir el funcionario no altera la competencia del órgano como tal, puesto que la competencia sí está asignada a ese órgano. De manera que, como en el caso concreto la falta de competencia no se alega por ninguna de las circunstancias antedichas, no prospera la causal de nulidad.

Podría decirse que la causal de nulidad que en realidad alegó la demandante es la de expedición irregular del acto pues el departamento demandado no esperó a que quedara ejecutoriada la resolución que resolvió el recurso de reposición contra el acto que resolvió las excepciones. Según la doctrina judicial de la Sala, la expedición irregular o el vicio de forma del acto administrativo se presenta cuando la Administración no se ajusta a los procedimientos establecidos para manifestar su voluntad[27]. En el mismo sentido, esta Corporación ha señalado que la expedición irregular se configura cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la manera como éste debe presentarse. Sin embargo, cuando el acto es expedido con vicios en el trámite, debe verificarse si éstos tienen la vocación de incidir en el sentido de la decisión, de tal manera que si la irregularidad en el proceso logra afectarla por ser sustancial o trascendente, el acto administrativo será anulable; en el caso contrario, es decir, cuando el defecto es intrascendente, no hay lugar a su anulación[28]. La Sala considera que en este caso el vicio es intrascendente pues no afecta la decisión de fondo que adoptó el municipio, porque el artículo 393 de la Ordenanza 065 del 2002 prevé la sanción por mora sólo por el pago de impuestos. En ese orden, se declarará la nulidad del auto de liquidación del crédito del 15 de marzo de 2006, razón también suficiente para declarar la nulidad del auto del 23 de marzo de 2006 que resolvió las objeciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVÓCANSE los numerales primero, segundo, tercero y séptimo de la sentencia apelada. En su lugar: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda, por indebida individualización de las pretensiones, de la Resolución 5 de 2005, por encontrarse probada la excepción de inepta demanda. Como consecuencia de lo anterior: SEGUNDO. INHÍBESE de pronunciarse de fondo sobre la Resolución 5 del 22 de enero de 2005, mediante la que el departamento de La Guajira impuso sanción a CORELCA S.A. E.S.P. por no declarar el impuesto Estampilla Pro Desarrollo Fronterizo por los meses de enero a mayo de 2004. TERCERO. DECLÁRASE inhibida la Sala para decidir de fondo sobre la nulidad de las resoluciones 204 del 5 de abril de 2005, 466 del 27 de mayo de 2005 y su confirmatoria,

848 del 30 de agosto de 2005, y del mandamiento de pago del 12 de octubre de 2005, por tratarse de actos no demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. CUARTO. DENIÉGANSE las pretensiones de nulidad de las resoluciones 1227 del 29 de noviembre de 2005 y 015 del 20 de enero de 2006, proferidas por el Tesorero Departamental de La Guajira, mediante las cuales resolvió las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago del 12 de octubre de 2005, y se decidió el recurso de reposición interpuesto por CORELCA contra dicha decisión, respectivamente. QUINTO. ANÚLASE el Auto de Liquidación del Crédito del 15 de marzo de 2006 y del auto del 23 de marzo de 2006 que resolvió las objeciones. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al departamento de La Guajira liquidar el crédito sin el cálculo de intereses por mora. SEXTO. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZPresidente de la SalaAusente con permiso HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

[1] Folios 25, 26 y 84 expediente 2005-00979. [2] Folio 98 expediente 2005-00979. [3] Folios 27 a 35 expediente 2005-00979. [4] Folios 36 a 41 expediente 2005-00979. [5] Folios 55 a 57 expediente 2005-00979. [6] Folios 53 y 54 expediente 2006-00448.

[7] Folios 76 a 79 expediente 2006-00448. [8] Folios 111 a 113 expediente 2006-00448. [9] Folio 46 expediente 2006-00701. [10] Folio 47 expediente 2006-00701. [11] Según dijo la demandante, en el expediente 2004-00095 se profirió el auto del 29 de marzo de 2004, que admitió la demanda y suspendió provisionalmente los efectos del literal h) del numeral 1 del artículo segundo; del literal d) del artículo 4; del literal i) del artículo sexto y, del literal j) del artículo sexto de la Ordenanza 117 de 2003. Igualmente, que mediante providencia del 3 de febrero de 2005 se admitió la demanda y se suspendió provisionalmente la totalidad del artículo segundo de la Ordenanza 117 de 2003 (expediente 2004-010170-00). [12] Folios 403 a 409 del cuaderno principal. [13] Folios 428 a 444 del cuaderno principal. [14] El Estatuto Tributario prevé que el recurso se admita en el plazo de 15 días hábiles siguientes. Dice el artículo 726 E.T, nacional: “ARTÍCULO 726. INADMISIÓN DEL RECURSO. <Artículo modificado por el artículo 68 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso. Dicho auto se notificará personalmente o por edicto si pasados diez días el interesado no se presentare a notificarse personalmente, y contra el mismo procederá únicamente el recurso de reposición ante el mismo funcionario, el cual podrá interponerse dentro de los diez días siguientes y deberá resolverse dentro de los cinco días siguientes a su interposición. Si transcurridos los quince días hábiles siguientes a la interposición del recurso no se ha proferido auto de inadmisión, se entenderá admitido el recurso y se procederá al fallo de fondo.” [15] En similares términos reza el artículo 728 del E.T.: “ARTÍCULO 728. RECURSO CONTRA EL AUTO INADMISORIO. Contra el auto que no admite el recurso, podrá interponerse únicamente recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.[…]El recurso de reposición deberá resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su interposición, salvo el caso en el cual la omisión que originó la inadmisión, sea el acreditar

el pago de la liquidación privada. La providencia respectiva se notificará personalmente o por edicto. Si la providencia confirma el auto que no admite el recurso, la vía gubernativa se agotará en el momento de su notificación.” [16] Jaime Abella Zárate. Procedimientos Constitucional y Contencioso Administrativo en materia tributaria. Bogotá. Editorial Legis. 2007 p 269. [17] Ibídem [18] Sentencia del 14 de junio de 2007, exp. 14589, Consejero ponente Héctor J. Romero Díaz. Entre otras, ver las sentencia del 25 de marzo de 2010, exp 16831, Consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia y del 15 de julio de 2010, exp 16919, Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [19] Sentencia del 14 de junio de 2007, exp. 14589, Consejero ponente Héctor J. Romero Díaz. [20] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ (E). Bogotá, D. C., julio tres (3) de dos mil trece (2013).Referencia: 1100103270002010000011 01. Radicado: 18231. Actor: MEDARDO ANTONIO ZULUAGA RAMÍREZ. Demandado: U.A.E DIAN [21] Autos del 19 de julio de 2002, exp. 12733, Consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié; 27 de enero de 2005, exp. 14949, Consejera ponente Ligia López Díaz; 17 de febrero de 2005, exp. 15040; y sentencias del 18 y 24 de octubre de 2007, exps. 15484 y 16220, Consejero ponente Héctor J. Romero Díaz. [22] Manuel María Díez. “El Acto Administrativo”. Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1993. pág. 165. VILLEGAS BASAVILBASO, citado por Manuel María Díez dice “que si en el derecho procesal la competencia es la medida que posee el órgano judicial para el ejercicio de la jurisdicción, en el derecho administrativo la competencia es la medida que posee el órgano administrativo para el ejercicio de las atribuciones conferidas por el derecho objetivo.” Manuel María Diez. Op. cit. págs. 165 y 166. [23] Artículos 5 y 9 de la Ley 489 de 1998 (competencia administrativa y delegación de funciones). [24] "Ley 489 de 1998. ARTÍCULO 115. PLANTA GLOBAL Y GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que traía la presente ley de manera global. En todo caso el director del

organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas. Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo. En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento. [25] Descentralización administrativa y desconcentración administrativa. Artículos 7 y 8 de la Ley 489 de 1989. [26] Sobre el particular, ver: Manuel María Díez. “El Acto Administrativo”. Tipográfica Editora Argentina S.A. Buenos Aires. 1993, págs. 400 y 401. [27] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. C.P. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ. Bogotá D.C., 26 de septiembre de 2007. Número de radicación: 25000-23-24-000-2002-00700-01. Número interno: 14519. Actor: LEASING DE OCCIDENTE S.A. Demandado: FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN. [28] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. Bogotá D.C., 27 de enero de 2011. Número de radicación: 11001-03-28-000-2010-00007-00, Actor: JAIME RAMÍREZ PLAZAS. Demandado: RECTOR DE LA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA.