LOS TESTAMENTOS

1. El testamento notarial abierto

El testamento es un negocio formal o solemne que no cabe llevar a cabo eficazmente

sino es mediante la observancia de las formalidades o solemnidades que exige el

Código civil para cada caso, solemnidades que no se piden para, sencillamente, probar

que el negocio se realizó, sino que se exigen para que el negocio testamentario llegue

a existir, de suerte que la falta de esas solemnidades determina la nulidad del

testamento.

El Código define el testamento abierto en el artículo 679 diciendo que: «Es abierto el

testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las

personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone».

Toda la doctrina —y por supuesto la jurisprudencia— han puesto siempre de relieve

las ventajas del testamento abierto notarial frente a todos los demás. Se dice que su

principal ventaja consiste en el asesoramiento del Notario que, sobre todo, le dota de

la fuerza probatoria propia de los actos auténticos y el hecho de quedar asegurada su

conservación en el protocolo notarial.

El testamento abierto tiene (tras la reforma llevada a cabo por Ley 20 diciembre 1991)

tres modalidades: A) El testamento abierto, sin testigos, ante Notario hábil para actuar

en el lugar del otorgamiento; B) El testamento abierto notarial ante testigos al

concurrir, como veremos circunstancias especiales, y C) Formas excepcionales que

pueden otorgarse sin Notario.

A. La forma notarial ordinaria

La forma ordinaria se otorga ante Notario.

El otorgamiento y posterior autorización del testamento notarial abierto tiene una

serie de fases que se deducen de la lectura de los artículos 695 y 696 del C.c. Dicen lo

siguiente:

Art. 695.- «El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario.

Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año,

mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a

leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está

conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que

pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si

el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de

los testigos».

Art. 696.- «El Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado

debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686.

También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal

necesaria para otorgar testamento».

La lectura de estos preceptos nos indican las fases o la cronología de la confección del

testamento:

1ª) la expresión de la última voluntad por el testador al Notario, oralmente o por

escrito (art. 695,1º) con lo que podemos decir que se inicia el proceso. Como el

testamento es un acto personalísimo (art. 670 C.c.) es evidente que la manifestación

debe darla al Notario el propio testador y no otra persona.

2ª) Esta fase es la de redacción del testamento que sigue a aquella primera de

manifestación verbal o escrita de la última voluntad y, en los casos que sea preciso, el

asesoramiento del fedatario público. En esta fase 2ª se han de hacer constar una serie

de menciones formales sin las cuales el testamento no será válido: se debe hacer

expresión del lugar (la población, ciudad, aldea, etc.), día, mes y año y la hora del

otorgamiento. Una vez redactado el Notario advertirá al testador del derecho que

tiene a leerlo él mismo. En cuanto al idioma en que debe redactarse se regula en el art.

684 C.c.

3ª) Una 3ª fase o periodo en la confección del testamento notarial abierto es la lectura

del testamento y que se distingue entre la lectura por el propio testador y la

advertencia por parte del Notario de tal derecho.

4ª) Y tras la lectura, una 4ª fase es la manifestación de conformidad por el testador con

lo leído, porque responde a la voluntad que él había expresado anteriormente. Aquí es

cuando se puede decir que estamos ante la perfección del negocio.

5ª) Y 5ª fase que corresponde a la firma en el acto por el testador que pueda hacerlo y

en su caso por los testigos y las demás personas que deban concurrir. Si el testador

declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos

instrumentales que firmará dos veces, una por el testador y otra como testigo.

Para la validez del testamento notarial abierto es absolutamente necesario que el

Notario de fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente. También

hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para

otorgar testamento.

Todas las solemnidades que deben seguirse en el otorgamiento y autorización del

testamento abierto notarial han de realizarse en lo que se denomina unidad de acto.

Así lo dice el art. 699 del C.c.

«Todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que

comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo

la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero».

La tradicional obligación de que el otorgamiento y autorización se lleve a cabo

ininterrumpidamente obedece a la preocupación de evitar engaños, violencias o

cualesquiera otras circunstancias que puedan perturbar la importancia del testamento.

Pero no deja de llamar la atención que comience con la lectura y no antes.

B. Formas extraordinarias del testamento notarial abierto

a) Testamento del enteramente sordo que no sabe o no puede leer. A este caso se

refiere el art. 697, 22º, párrafo segundo.

«Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos

leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la

voluntad manifestada»

En este caso sí deben concurrir necesariamente dos testigos idóneos. La función de

estos dos testigos es activa y muy importante ya que deben leer el testamento en

presencia del Notario y deben también declarar que lo leído coincide con la voluntad

que el testador manifestó.

b) Testamento de quien declara que no sabe o no puede firmar.

c) Caso del testador que es ciego. Lo regula el art. 697, 2º del C.c.

«Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no

puede leer por sí el testamento»

En este supuesto también han de concurrir inexcusablemente dos testigos idóneos, y

como dispone el referido apartado es indiferente que sepa y pueda firmar o que no

sepa o no pueda. Si sabe y puede firmar, pues firma el testamento y punto. Si declara

que no sabe o que no puede entonces lo hace por él y a su ruego uno de los testigos.

Lo que aquí importa es que el testador es ciego. En este sentido debemos entender

que ha de ser una persona que no ve y, por tanto, no cabe aplicar este artículo a quién

tiene graves dificultades de visión, pero que aun con serias dificultades pueda leer.

d) Testamento en lengua que el Notario no conoce o que conociéndola, no emplea. Lo

regula el art. 684 del C.c.

«Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se

requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición

testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El

instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada

por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua

extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun

cuando éste conozca aquella».

C. Formas excepcionales que pueden otorgarse sin notario

a) Testamento abierto en inminente peligro de muerte

Art. 700.- Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el

testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario.

Lo que justifica esta forma de testar es la razonable previsión de la muerte inminente y

que, igualmente, no es prudente esperar la presencia de Notario.

Este testamento en inminente peligro de muerte vale por su simple manifestación oral

ante los cinco testigos y, por lo tanto, la forma escrita no es requisito de solemnidad y

por eso el art. 702 dice que siendo posible se escribirá y no siendo posible el hacerlo

por escrito, valdrá aunque los testigos no sepan escribir. Por ello si se prueba que fue

posible y no se hizo por escrito el testamento es nulo.

b) Testamento en caso de epidemia

El art. 701 del C.c. afirma que «En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el

testamento sin intervención del Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años».

2. El Testamento cerrado

El artículo 680 C.c. da el concepto del testamento cerrado al afirmar que «El

testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que

ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el

acto»

De dicha definición claramente se desprenden las siguientes notas esenciales: 1ª) es un

testamento secreto ya que el testador no viene obligado a revelar su última voluntad

que la hará saber si quiere o no; 2ª) en cambio, y en esto coincide con el abierto, su

otorgamiento si es público y se conoce (o se puede conocer) que una determinada

persona ha otorgado testamento y 3ª) esta modalidad testamentaria que el C.c.

incluye entre los testamentos comunes, se puede otorgar en forma ordinaria o en

forma extraordinaria que se refiere al supuesto de aquellas personas que no pueden

expresarse verbalmente, pero sí pueden escribir.

a) En relación con el otorgamiento y autorización de la que se suele llamar ordinaria, el

Código distingue dos fases o periodos. La primera fase es la de preparación, redacción

y datos que el testamento debe contener y lo regula el art. 706 que dice lo siguiente:

El testamento cerrado habrá de ser escrito.

Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma.

Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del

testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las

hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o

escritas entre renglones.

La segunda fase se refiere al otorgamiento del testamento que ha de tener lugar ante

Notario y observando las solemnidades que establece el artículo 707 del C.c. Dice así.

En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:

1ª. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y

sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.

2ª. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado o lo cerrará y sellará

en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.

3ª. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete

previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento,

expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por

cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra

persona a su ruego.

4ª. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de

su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado,

y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la

forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la

capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

5ª. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las

personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de

los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.

6ª. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día,

mes y año del otorgamiento.

7ª. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el

testador o el Notario.

Se exigen más requisitos que para el testamento abierto o incluso que para el ológrafo,

lo que hace que al no contar con el asesoramiento notarial los riesgos de nulidad sean

mayores. Por otra parte y a pesar de la intervención del Notario en el otorgamiento y

de los dos testigos idóneos, si así lo solicita el Notario o el testador, estamos ante un

documento privado que carece de la autenticidad que como instrumento público tiene

el abierto hasta que se proceda a su control judicial. Posiblemente por todo esto su

utilización es escasa.

Lo puede usar el que queriendo mantener secreto no sepa escribir, que puede acudir a

esta forma y no al ológrafo. Se puede testar a partir de los 14 años y no es necesario

esperar a los 18 como en el ológrafo-

b) La que he denominado forma extraordinaria, se regula en el artículo 709 del C.c.

Art. 709. Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar

testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1º. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás

requisitos, se estará a lo dispuesto en el artículo 706.

2º. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a

presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo

ésta escrito y que está firmado por él.

3º. A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento,

dando fe al Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo

demás que se dispone en el artículo 707, en lo que sea aplicable al caso.

Conviene destacar que esta especialidad se limita a los que no pueden hablar, pero si

escribir.

c) Finalizadas las fases de redacción y otorgamiento, quedan en esta modalidad

testamentaria otras obligaciones que cumplir para que se pueda hablar de eficacia del

testamento. Una es la de conservación del testamento y finalmente la de presentación

al Juez para su apertura y protocolización.

En cuanto a la conservación de este testamento, afirma el Código civil lo siguiente:

Art. 710.- Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregará al testador,

después de poner en el protocolo corriente copia autorizada del acta del

otorgamiento.

Lo que el Notario incorpora a su protocolo es solamente lo que se dice en el acta del

otorgamiento, mediante copia.

Art. 711.- El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado o

encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario

autorizante para que lo guarde en su archivo. En este último caso el Notario dará

recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al margen o a continuación

de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo

retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota.

De la lectura del precepto queda claro que el testador tiene libertad para quedárselo él

mismo o confiar la guarda del testamento a quien le parezca o dejarlo en poder del

Notario autorizante. Si se lo queda él basta con que lo guarde bien y donde no se

pueda escamotear su última voluntad. No es recomendable. Si lo entrega a persona de

su confianza tampoco se exigen trámites que vayan más allá de la confianza. Y si lo

deja en poder del Notario autorizante es cuando el C.c. pide esos requisitos. Este

testamento cerrado se debe presentar por la persona que lo tenga en su poder al Juez

competente luego que sepa el fallecimiento del testador.

«El Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá

presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo

verifica dentro de diez días, será responsable los daños y perjuicios que ocasione su

negligencia».

«El que con dolo deje de presentar el testamento cerrado que obre en su poder dentro

del plazo fijado en el párrafo 2º del artículo anterior, además de la responsabilidad que

en él se determina, perderá todo derecho a la herencia, si lo tuviere como heredero ab

intestato o como heredero o legatario por testamento. En esta misma pena incurrirán

el que sustrajere dolosamente el testamento cerrado del domicilio del testador o de la

persona que lo tenga en guarda o depósito y el que lo oculte, rompa o inutilice de otro

modo, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que proceda».

Finalmente y en relación con el testamento cerrado conviene tener en cuenta algunos

supuestos especiales. Uno de ellos es el que regula el art. 708 C.c., que dice lo

siguiente:

«No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer».

3. El testamento ológrafo

La definición de esta forma testamentaria la da el artículo 678 del C.c.

«Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la

forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688».

Los requisitos los establece el ya citado artículo 688 del C.c., que afirma lo que sigue:

«El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que

sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con

expresión del año, mes y día en que se otorgue. Si contuviere palabras tachadas,

enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. Los extranjeros

podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma».

La lectura de ambos preceptos son suficientes para darnos idea exacta de cuales son

sus notas esenciales, formalidades a cumplir inexcusablemente y sin las cuales el

testamento es nulo. En primer lugar ha de estar escrito todo el testamento de la propia

mano del testador (art. 678 y 688, 2º). Otra característica es que no interviene ni

Notario ni testigos, lo que le concede un absoluto secreto no solo respecto del

contenido de su última voluntad (que también lo tiene el cerrado), sino de su

otorgamiento. Es el más sencillo, sin duda el más cómodo y el menos costoso. Pero

tales posibles ventajas en casi el noventa y nueve de los testamentos ológrafos se

trueca en desventajas y problemas, siendo lo habitual el incurrir el testamento en

errores y disposiciones contrarias a la ley, lo que unido a su posible extravío, hacen que

no sea aconsejable.

La mayor parte, por no decir toda, de la doctrina desaconseja el testamento ológrafo.

En cuanto a los requisitos especiales que exige el Código civil, son los siguientes:

a) Capacidad para otorgarlo

Esta clase de testamento sólo lo pueden otorgar las personas que hayan cumplido 18

años y en esto se diferencia de los otros testamentos comunes que se pueden otorgar

a los 14 años. El ológrafo sólo los mayores de edad y ni siquiera los emancipados por

cualquier causa que no sea la mayor edad.

b) La escritura total y completa del testamento por el propio testador

Es una exigencia terminante (… cuando el testador lo escribe por sí mismo…) y (…. y

comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del

testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y

firmado de mano propia del mismo).

c) La firma del testador

Que el testador está obligado a firmar, al final del testamento es obvio, pues un

documento público o privado sin firma no pasa de ser un borrador o proyecto. Pero es

que además lo pide la Ley para que sea válido. Cuestión diferente es si la firma ha de

ser la habitual u otra, con el nombre y apellidos o sólo el nombre o incluso ilegible si

esa era la costumbre del testador en los documentos de importancia que firmaba en

vida. Yo creo que puede valer cualquiera de esas formas siempre que identifique al

testador, aunque lo sensato es que firme como lo solía hacer siempre.

Sin embargo es cuestión, a mi juicio, de apreciación judicial de suerte que quede bien

probado que es la firma del testador por coincidir con la caligrafía de todo el

testamento. De sobra son conocidas las sentencias de 8 junio 1918 (la célebre

resolución del TS conocida como «Pacicos de mi vida» en la que la testadora firmó sólo

con su nombre, Matilde y que el Supremo estimó suficiente y, en cambio, unos años

después la de 5 enero de 1924 (aun haciendo mención escasa a la anterior) no estimó

la validez del testamento firmado con «vuestra tía Mariana». Es aconsejable, si bien el

C.c. no dice nada, que de ser varios folios, se firme en todas las hojas y al final.

d) Año, mes y día en que se otorgue

Son otras las menciones solemnes y esenciales de este testamento y sin las que no es

válido. Lo habitual es lugar, día, mes, año y hora. También se podría decir «día de San

José de 1934) y en cifras o con letras.

e) Posibles alteraciones en el texto del testamento

El apartado 3º del art. 688 dice lo siguiente: «Si contuviere palabras tachadas,

enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma».

Tanto doctrina como jurisprudencia coinciden en observar que si el testador salva las

enmiendas o tachaduras o lo que pueda escribir entre renglones y lo salva bajo su

firma, no hay problema. Sí lo habrá si no lo hace. Pero entonces se suele diferenciar

entre el caso de que lo tachado o enmendado o escrito entre renglones, sea

fundamental o no al testamento; que sea sustancial o indiferente (no es lo mismo que

se trate de la fecha o del nombre del heredero o que no se salve una corrección

ortográfica que se rectifica, pongo por caso).

f) ¿Dónde se puede redactar el testamento ológrafo?

La redacción originaria del art. 688 decía que había de extenderse en papel sellado

correspondiente al año de su otorgamiento. La Ley de 21 julio 1904 suprimió la

exigencia del papel sellado, pero el art. 691 sigue hablando de «….todas las hojas…»

que, lógicamente lo habitual es que sean de papel, si bien común.

g) Conservación, adveración y protocolización

A diferencia del testamento abierto notarial en el que, precisamente, la intervención

del Notario le dota de la fuerza probatoria que es consustancial a los actos auténticos,

quedando además incorporado al protocolo del fedatario autorizante, el testamento

ológrafo (y en esto coincide con el cerrado) es un mero documento privado y por eso el

C.c. exige que después del fallecimiento del testador que se proceda a su

autentificación y protocolización.

Art. 689. El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto

al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste

hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin

este requisito no será válido.

Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá

presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no

verificándolo dentro de los diez días siguientes, será responsable de los daños y

perjuicios que se causen por la dilación

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como

heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Art. 691. Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador,

el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado, rubricará con el actuario todas las hojas

y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del

testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y

firmado de mano propia del mismo.

Art. 692. Para la práctica de las diligencias expresadas en el artículo anterior serán

citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los

descendientes y los ascendientes del testador, y, en defecto de unos y otros, los

hermanos.

Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorase su existencia, o siendo

menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al

Ministerio Fiscal.

Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de

palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.

Art. 693. Si el Juez estima justiciada la identidad del testamento, acordará que se

protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario

correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que

procedan. En otro caso, denegará la protocolización.

Cualquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición,

quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que

corresponda.

La lectura de los anteriores preceptos del C.c., revelan que lo que se quiere es adverar

el testamento o comprobar que efectivamente procede de quien dice que lo otorgó.

Que se presentó en tiempo por la persona que era su depositario y que la Autoridad

judicial queda convencida, junto con tres testigos, de que no abrigan duda racional de

ser el testamento de quién lo escribió y firmó de su puño y letra. Para todo ello el Juez

competente debe citar a las personas que señala el art. 692 del C.c.