PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y LA CONTROVERSIA DOCTRINAL SOBRE SU PERTENENCIA AL ÁMBITO DE LOS DERECHOS DE

PROPIEDAD INTELECTUAL

El mundo está en constante evolución y el software sigue siendo uno de los

motores de la economía mundial. Es tanta la información y los avances científicos

y tecnológicos que se generan diariamente, que resulta virtualmente imposible

para el legislador el contemplar cada uno de los posibles supuestos jurídicos que

de estos descubrimientos se deriven. La necesidad de que se regule en forma

específica los Derechos de Autor en Software surge de las características

específicas de la materia: el vertiginoso ritmo con el que se van presentado

nuevas modificaciones que vuelven obsoletos los anteriores adelantos en

programación es sólo una de las razones por las cuales los plazos y términos

comprendidos en nuestra ley no son los adecuados.

Pero, ¿Por qué resulta complicado clasificar jurídicamente al software? Para

comenzar el software, se define como "programas de instrucciones que dan a la

computadora una tarea en particular". Si comparamos nuestro organismo con una

computadora, nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo

humano. Pero éste tiene diferentes elementos que pueden ser regulados

distintamente uno del otro. Resulta lógico pensar que el software puede ser

protegido por el derecho de autor como obra literaria. Este es el enfoque vigente

respecto de la protección del software en diversos tratados internacionales. Así,

por ejemplo, el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT),

el artículo 10 del Acuerdo sobre los ADPIC1 de la Organización Mundial del

Comercio y el artículo 1 de la Directiva (91/250/CEE) del Consejo Europeo sobre

la protección jurídica de programas de ordenador equiparan el software con las

obras literarias, protegidas por el derecho de autor.

El problema que plantea la clasificación estricta del software como obra literaria

surge cuando se considera que los programas de computadora tienen otros

elementos que normalmente no están protegidos mediante el derecho de autor. El

software no es solamente una expresión literaria; las líneas del código tienen una

función que no depende de su construcción gramatical. El código fuente de un

programa de computadora puede ser completamente diferente del de otro

programa y, con todo, cumplir la misma función a la hora de dar lugar a un

conjunto similar de instrucciones que producen un resultado similar. Este es el

fondo del debate en torno a la protección del software.

Del mismo modo, el artículo 27.1 del Acuerdo sobre los ADPIC establece que

podrán obtenerse patentes por todas las invenciones en todos los campos de la

tecnología. La jurisprudencia posterior ha ampliado la patentabilidad del software

en los EE.UU. hasta llegar a la situación actual. Con la puerta de las patentes

abierta, y el caos aparente que reina en el terreno de la protección mediante el

derecho de autor, no sorprende que las empresas de software se hayan

apresurado a obtener patentes, lo que ha dado lugar en ese país a una explosión

de solicitudes con la consiguiente concesión de patentes. En 1986, el número de

patentes concedidas en clases que se consideran normalmente relacionadas con

el software ascendió a 3.078. Solamente en 2006, la Oficina de Patentes y Marcas

de los Estados Unidos de América (USPTO) concedió 41.144 patentes de

software, y el número total de patentes concedidas hasta ese año ascendía a

336.643.

Parece claro que a medida que las oficinas que tramitan el mayor volumen de

patentes otorguen más patentes sobre software, habrá cada vez más voces que

apelen a una armonización internacional en la materia. Tal como se ha

mencionado anteriormente, los tratados internacionales no abordan realmente la

cuestión de la patentabilidad de los programas de computadora. Lo más próximo a

un enfoque internacional unificado es la inclusión de reglas específicas relativas a

esos programas en el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT).

En cuanto a la protección del software como un problema técnico, debemos tener

en cuenta que una de las más fundamentales precauciones que debe tomar todo

usuario computacional es confeccionar y mantener a buen resguardo copias de

respaldo de los programas que adquirió, copias que por lo demás son lícitas,

dependiendo de las condiciones de venta o licencia de uso.

Hay grandes empresas de software que realizan fuertes inversiones, creando

programas similares a los de su competencia, pero tras el afán de dominar el

mercado de la programación hay quienes recurren a medidas ilícitas tales como el

robo, el espionaje industrial o los chantajes físicos o morales.

La propiedad intelectual es el bien fundamental de la economía basada en la

información o el conocimiento. Propiedad intelectual es una expresión genérica

que se refiere a objetos intangibles, como las obras literarias, las producciones

artísticas, los descubrimientos científicos, los planos de invenciones y diseños,

que adquieren primordialmente su valor del esfuerzo creativo.

Se han intentado distintas vías de regulación, de efectos muy diversos, como las

patentes, los diseños y modelos, las marcas, los derechos de autor, el secreto

industrial y profesional, la competencia desleal, las normas penales sobre

defraudación, hurto, abuso de confianza y divulgación de secretos, la

responsabilidad civil, el enriquecimiento sin causa y la autonomía de la voluntad

en las cláusulas contractuales, o protecciones específicas sui generis. Se puede

recurrir a la esfera punitiva del ordenamiento jurídico, ya sea tipificando el delito

informático de piratería de software o copia ilegal de programas, o mediante

delitos computacionales, es decir, informatizando delitos clásicos como el robo, el

fraude, el abuso de confianza o las figuras de los secretos comerciales y de

fabricación. Existe la protección civil, la cual trata de las cláusulas introducidas en

los contratos relativas a seguridad y protección de programas; sin embargo, por su

alta tecnicidad, el desequilibrio entre las partes y los problemas probatorios, entre

otros, se torna insuficiente.

También figuran las normas penales convencionales, las cuales no siempre son

la mejor solución. Por ejemplo al ser la información un bien intangible e incorporal

no se puede producir el apoderamiento físico necesario para un robo, o es difícil

probar el abuso de confianza, debido a que implica haber estado disponiendo de

una cosa mueble ajena. También el fraude ofrece inconveniencias prácticas,

debido a que se requiere de un engaño o el aprovecharse de un error para lucrar

indebidamente. En cuanto a los secretos comerciales y de fabricación, en ellos es

necesaria una divulgación intencional de alguna información referida al programa,

lo que reviste dificultades a nivel probatorio en cuanto al apoderamiento y difusión

de la información. Pero la acción penal debe mantenerse con el carácter última

ratio, ya que se deberían aplicar primero las normas civiles.

La mayoría de países industrializados utiliza el Derecho de Autor como la forma de

protección de los programas computacionales. En el VI Congreso Iberoamericano

de Derecho e Informática, realizado en Uruguay en mayo de 1998, una de las

conclusiones adoptadas fue que las normas de propiedad intelectual bastaban

para proteger dichas obras digitales. Pero, algunas prerrogativas no se adaptan a

la naturaleza de los programas computacionales, lo que ha llevado a pensar en la

búsqueda de un sistema específico de protección. La propiedad intelectual permite

que los titulares de las obras gocen de la soberanía de estas. Les permite realizar

o abstenerse de actos económicos, tendrá un derecho de paternidad, en que

podrá ejercer derechos sobre su obra, junto con ellos también podrá oponerse a

falsificaciones o actos ilícitos.

Los programas computacionales se explotan mediante la ejecución en un

computador, para que persona distinta a él pueda usar su programa debe contar

con una licencia otorgada por el autor del software. Es decir, el titular de la

propiedad intelectual conservará todas las facultades exclusivas que no haya

cedido o licenciado en forma expresa. Por lo tanto, una licencia, sea producto de

declaraciones unilaterales del autor o de un contrato bilateral, sólo habilita a los

terceros para realizar con la obra los actos explícitamente incluidos en la

autorización, y siempre que el tercero cumpla con las condiciones estipuladas para

la vigencia de la licencia.

Todas las licencias permiten copiar temporalmente el programa en la memoria

principal o RAM, ya que resulta imprescindible para ejecutarlo. Además, la

mayoría de las licencias de uso permiten copiar permanentemente el programa en

algún dispositivo de memoria secundaria del computador incluido en la licencia,

por ejemplo, instalando el programa en el disco duro. De esto se deduce que otro

tipo de copias no autorizadas en la licencia infringen los derechos de Propiedad

Intelectual.

Sabemos que en nuestra realidad, muchas personas utilizan sin licencia copias de los programas, ellas deben asumir su responsabilidad como usurpador de una obra intelectual registrada, que generalmente conduce a indemnizar los perjuicios causados y en sufrir penas privativas de libertad. Al autor de un programa computacional se le reconocerá por la firma que haya puesto a los ejemplares originales o comerciales de su obra.

En la obra de Correa, Batto, Czar y Nazar, “Derecho informático”, se expresa que en donde hay más consenso en la objeción a la protección por el Derecho de Autor es al impedir la reproducción de las obras pero no su uso, se torna en una protección insuficiente. Esta protección no le basta al titular de un programa, ya que sus derechos se ven conculcados no sólo cuando se reproduce su trabajo, sino también cuando otros lo usan sin autorización.

El pilar fundamental de los derechos de autor es el de reproducción, entendido como la posibilidad de elaborar una copia física de la obra. Pero cuando hablamos de programas computacionales es perfectamente posible obtener una reproducción electrónica de creaciones protegidas por el Derecho de Autor que permiten lograr los mismos objetivos que con una copia física.

Debido al impacto de los programas computacionales en nuestras vidas, una adecuada protección de la propiedad intelectual con referencia a dichos programas no sólo beneficiaría al titular de dicha obra, sino también a la sociedad en general ya que, como mencionamos en el ensayo, la carencia de una normatividad adecuada no sólo es un problema jurídico, puesto que también se proyecta en el ámbito técnico y en el económico.