fines de la pena

8/19/2019 Fines de la pena

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1. Fines de la pena . . . . . . . . . . . . 5

2. Clasificación de las penas . . . . . . . 9

3. Las penas en los códigos penalesanteriores a la Constitución de 1917. . 12

4. Rasgos constitucionales del sistema

de penas . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

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II. DE LAS PENAS EN GENERAL

1. Fines de la pena

El tema de los fines de la pena ha sido siem pre po-

lémico. De una manera sumamente esquemática

podemos anotar lo siguiente: en princi pio, ca be se-

ñalar que no llegaremos al oscuro rincón de las teo-

rías absolutas porque, como se ha dicho, su función

es metafí si ca: “la rea lización de un ideal de jus ti-

cia”. Estas teo rías tie nen como raíz va lo res ab so -

lutos y son retri bucionistas. La pena se considera co-

mo necesidad ética, de bido al desequili brio moral

producido por la acción delictiva. Así, en ideas de

Hegel, la pena, entendida como negación del deli-

to, se con vier te en afirmación del derecho, en vir-

tud de que si el delito niega el derecho, la pena nie-

ga al delito, lo que sig ni fi ca afir mar el derecho.

Como punto central es necesario de jar bien claro

que la retri bución no es una finalidad, como lo sos-

tienen los partidarios de las teorías retri bucionistas,sino la esencia misma de la pena. Cuando una per-

sona comete un delito, lesiona o pone en peligro

bienes jurídicos; como res puesta a esa conducta le-

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siva el po der pú bli co, a través del ejercicio de susfunciones, lle va a ca bo la pri vación o la res tric ciónde bienes del autor del delito. Esta privación o res-tricción de bienes es retri bución.

Frente a las teorías absolutas aparecen las deno-minadas teorías relativas, que cum plen con una fun-

ción social utilitaria. Tales son: a) las que sostienencomo fin de la pena la prevención general (negativao positiva), y b) las que aseveran que dicho fin es la

prevención es pecial (negativa o positiva).Las teorías que postulan la prevención general

negativa afirman que la pena tiene como función

desalentar (en la colectividad) la comisión de deli -tos. Dentro de esta corriente algunos es pecialistas puntualizan que la finalidad es pecífica de la penaes proteger los bienes jurídicos de su jetos pasivosde los futuros delitos. Los partidarios de la preven-ción general positiva (teorías surgidas muy poste-

riormente) estiman que la pena refuerza la con -ciencia jurídica general; se dice que refuerza losmecanismos de autocontrol valorativo relativos a laconfianza en el ordenamiento jurídico.

Las teorías de la prevención es pecial negativasostienen que la pena evita la reinciden cia; es de -

cir, disuade al su jeto que ya ha cometido un delitode volver a delin quir. Las re feren tes a la preven -ción es pecial positiva ven como función de la pena

ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL6


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el reforzamiento del valor positivo de la persona, elme joramiento moral del delincuente. En todas lasteorías de la prevención es pecial entra, insoslaya-

blemente, el tratamiento necesario para corregir aldelincuente y lograr su reinserción social.

Res pecto de todas estas teorías se han formulado

críticas muy interesantes, algunas de ellas han dadolugar a re planteamientos, de los cuales han surgidonuevas teorías como las mixtas o de la unión.

Consideramos que, res pecto de este pro blema,hay que ubi carse en las teorías re lati vas de la pre -vención, pero no de la manera tradicional en que se

han desarrollado, en razón de que parten de unaconfusión: se ha bla de la pena en un sentido am plioincluyente de la amenaza legislativa (puni bilidad),el mandato judicial (punición) y la ejecución (pena

pro piamente dicha). Como puede verse, se trata detres momentos distintos y, por tanto, de tres mate-

rias diferentes:a) La conminación legal (puni bilidad), que es,tan solo, descripción general y abstracta; vinculadaal ti po penal para integrar la norma penal general yabstracta; tiene como finalidad la prevención gene -ral, o, lo que es lo mismo, la protección de bienes

jurídicos.La puni bilidad, sin excepción, de be ser idónea pa-

ra la preven ción ge neral, y so lamente lo es cuando

DE LAS PENAS EN GENERAL 7


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está bien determinada cualitativa y cuantitativamente.En esta línea de ideas la puni bilidad es conminaciónde privación o restricción de bienes del autor del deli-to, formulada por el legislador para la prevención ge-neral y determinada cualitativamente por la clase de

bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ata que a és te.

b) El mandato particular y concreto del órgano ju-risdiccional (punición), que fi ja la particular y con-creta privación o restricción de bienes del autor deldelito a través de una sentencia penal condenatoria,tiene como finalidad la reafirmación de la prevención

general. De esta forma la punición es la particular yconcreta privación o restricción de bienes del autor del deli to, reali zada por el juez pa ra reafir mar la pre-vención general, y determinada cuantitativamente porla magnitud de la cul pa bilidad.

c) En cuanto al ám bito ejecutivo, ins tancia en la

que se lleva a ca bo la pe na, consisten te en la parti-cular y concreta privación o restricción de bienesdel delincuente, tiene como finalidad la prevenciónes pe cial. En es te sen tido, la pe na es la real pri va-ción o restricción de bienes del autor del delito, quelleva a ca bo el órgano ejecutivo para la prevención

es pecial, y determinada en su máximo por la puni-ción y en su mínimo por la convicción del su jeto deque no volverá a delinquir.



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Es preciso reafirmar que la retri bución entra entodos los ám bitos antes anotados: en la puni bilidad,al determinarse la conminación, se determina, tam-

bién, la retri bución; en la punición hay mandato deretri bución, y la pena es en sí misma retri bución.

2. Cla si ficación de las penasUna clasificación muy antigua de las penas, fun-

dada en el bien que se le afecte al de lin cuen te, con-sidera que las penas pueden ser: ca pitales, aflicti-vas, infamantes y pecuniarias.

La pe na ca pi tal consiste en la priva ción de lavida del condenado, pena que se ejecuta ba endiversas formas, tales como la pidación, incinera-ción, desmem bramiento o descuartizamiento, de-ca pitación, enterramiento en vida, y algunas otrasigualmente crue les. En Fran cia se usa ba el fuego,

para los delitos de lesa ma jestad divina; el des-cuartizamiento por medio de cuatro ca ballos, paraciertos casos de lesa ma jestad humana; la deca pita-ción, para delitos comunes, si el condenado era no-

ble; la horca, si el con dena do era ple be yo, y la rue -da, para ro bos con violencia en las vías pú blicas.1 De

acuer do con las le yes he breas la pena de muer te se


1 Carrara, Francisco, Pro grama de derecho criminal, Parte general, Bogotá, Temis, 1973, vol. II, p. 110.


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realizaba, según la gravedad del delito cometido,mediante la pidación, plomo derretido vertido enla boca del condenado o estrangulamiento.2 Estas

penas se lleva ban a ca bo pú blicamente para subra-yar su naturaleza denigrante y ejem plar. Al correr del tiem po dicha prácti ca se modi fi có y se op tó

por la priva cidad de la eje cu ción.Las pe nas aflictivas son las que ha cen su frir físi-

camente a la persona, las que causan dolores físicoso daños cor porales, pero, sin llegar a causar la muer-te. Ejem plos de ellas son la marca y los azotes. Las

penas aflictivas (directas) pueden de jar o no de jar

huella permanente en el cuer po. Cuando la huellaes in dele ble, como la produ cida por la marca y lasmutilaciones, tales penas, por su significación, son,además, degradantes. Recuérdese que, por ejem plo,al ladrón se le corta ba la mano y que la marca seim primía para estigmatizar al delincuente.

Algunos autores incluyen como penas aflictivasindirectas la cárcel y el destierro, aunque, esencial -mente, son penas privativas o restrictivas de la li-

bertad personal (ambulatoria).Las pe nas infa mantes son las que afectan el ho-

nor de las personas, lesionan la dignidad humana y

por ello son contrarias al tratamiento que de be dar-


2 Ibidem, p. 111.


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se al condenado. Con las penas infamantes se bus-ca el des precio de la comunidad al condenado.

Las penas pecuniarias afectan el patrimonio delsentenciado. La parte del patrimonio que se pierde

pasa a poder del Estado. Cuando por mandato legalse le quita al delincuente todo su patrimonio, la

pena se denomina confiscación. Esta pena, desdetiem pos antiguos, fue considerada in justa y aberran-te (Beccaria, Carmignani y Rossi). Junto a esta pe-na es tá la mul ta, que es una qui ta módi ca de cier tacantidad de dinero, que se pone en manos del Esta-do. La multa, generalmente, se aplica de manera

accesoria, es decir, acom paña a otra pena.Las penas privativas o restrictivas de la li bertad personal serían: la prisión, el destierro (de cual-quier forma), el confinamiento y la vigilancia de la

policía o de otras autoridades.Actualmente, en virtud de las prohi biciones cons-

titucionales, las penas pueden clasificarse de otraforma:

a) Privativas de la li bertad: la pena de prisión. b) Restrictivas de la li bertad: la semili bertad, la

prohi bición de ir a lugar determinado y la su-

pervisión de la autoridad.c) Privativas de derechos: la destitución y lainha bilitación.



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d) Restrictivas de derechos: la sus pensión delem pleo cargo o comisión.

e) Penas pecuniarias: la multa y el decomiso.f) Impositivas de de beres: el tra ba jo en favor de

la comunidad.

3. Las penas en los códi gos penales anteriores a la Constitución de 1917

A continuación se enumerarán algunos antece-dentes legales del actual sistema de penas. Dichaenumeración tiene por ob jeto ofrecer al lector los

elementos necesarios para apreciar la evolución delas penas y su progresiva humanización en el siste-ma jurídico nacional.

A. Códi go Penal para el Estado de Veracruz de 1835

Este primer Código Penal del México inde pen-diente contiene, en la primera parte, un título dedi-cado a las pe nas en gene ral. En la sec ción I, de no -mina da “De las penas con que de ben ser casti ga doslos delitos”, se enlistan veintiún diferentes penas,

en tre las que, ob via mente, se en cuen tra la de pri -sión, que ha sido siem pre la de mayor aplicación. Sededican des pués secciones inde pendientes para re-



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gu lar ca da una de las penas. De dichas pe nas sedestacan, por su naturaleza inhu mana: la de muer-te; los tra ba jos forzados para siem pre en presidio ofuera de él; los tra ba jos de po licía; la infamia; lavergüenza pú bli ca, y la pe na de presen ciar la eje cu-ción de las senten cias de reos del mis mo deli to.

Lo con cer niente a la pe na de muer te se tra tarámás adelante al hacer la referencia es pecífica de es-ta pe na.

a. Trabajos forzados perpetuos

Sección III, artículos 16 a 28. Se ordena ba que

el condenado a estos tra ba jos, antes de sufrirlos se-ría ex puesto durante una hora a la vergüenza pú bli-ca. Todo el tiem po de su condena lle varía fi ja da al

pie una ca dena, si la na tu rale za del tra ba jo lo per -mitiere y no hu biere oposición al estado de su sa-lud. Ade más, se sub raya ba que las obras pa ra las

cuales se le em plea re serían “más o menos peno -sas”. La pena de tra ba jos forzados traía apare jadala pérdida de todos los derechos civiles; lo cual im-

plica ba, además del contenido de esta pérdida, pu- blicar por la im prenta y fi jar rótulos en el lugar desu domicilio, “es presándose” el delito por el que haido condenado. Esta pena no se aplica ba a personasde sesenta años.



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b. De los trabajos de policía

Sección V, artículos 40 a 42. Los tra ba jos de policía se cum plían “den tro del cas co de la po bla -ción”, en el aseo y co modi dad de las calles y plazas,en el ornato de los edificios pú blicos, en el acarreode los materiales para obras de utilidad común, enla construc ción de ta les obras, en las lim pie zas deinmundicias de las cárceles y hos pitales, en la con -ducción de heridos y cadáveres de ajusticiadosmuertos con muerte violenta, y de enfermos a loshos pitales o lazaretos.

Los condenados a sufrir esta pena, llevarían ungrillete en el pie con una cadena, pudiendo estar unidos con ella a otro reo, cuando fuere necesario

para la segu ridad de ellos y sea com pa ti ble con lostrabajos que realizan.

c. La pena de infamia

Sección VII, artículo 47. El texto de este ordena-miento únicamente anota que “lleva consigo la pér-dida de todos los derechos de ciudadano y civiles”.

d . La pena de vergüenza pública

Sección IX, artículo 54. La vergüenza pú blica lasufriría el reo ex poniéndosele en un madero clava-do en la plaza pú blica a las miradas del pue blo por



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el es pa cio de una ho ra. So bre su ca be za se de be ríacolocar un rótulo con caracteres grandes y legi bles,en el que se ex pre sare su nom bre, el tra ba jo al cualestuviese dedicado (su “egercicio”, dice el Código),su domicilio, la pena y la causa de su condenación.

e. Presenciar ejecución

So bre presenciar la eje cu ción de las senten ciasde reos del mismo delito (sección XI, artículos 57y 58). Al condenado a esta pena se le conduciríacon los brazos ata dos a la es pal da, con la ca be za yla cara des cu bier tas y con un car tel en el pe cho

anunciando el delito cometido y, en esta forma, permanecería todo el tiempo de la ejecución.

B. Códi go Penal para el Estado de Veracruz Llave de 18693

Este Código Penal se advierte sumamente avan -zado para su épo ca, lo cual se de be a que si gue, con

puntualidad, los lineamientos penales marcados enla Constitución Política de los Estados Unidos Me-xicanos de 1857. En relación con la pena de muerte

da un paso adelante, pues la proscri be de manera to-


3 Le yes penales me xicanas, Méxi co, Ina ci pe, 1979, t. I, pp.198-200.


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tal para todos los delitos de su com petencia. Prohíbelas pe nas de mu ti la ción y de infamia, la marca, losazotes, los pa los, el tormento de cual quier es pe cie,la multa excesiva, la confiscación de bienes y cual -quier otra pena que no esté determinada por la ley

penal. No obstante los avances im portantes que lo

nutren, conserva algunos resa bios de medidas que, por su naturaleza humillante, atentan contra la dig-ni dad hu mana, entre ellos el em pleo de ca dena en el

pie para los condenados a tra ba jos forzados, los pro- pios tra ba jos consistentes en la conducción de cadá-ve res o de en fermos en caso de epide mia y, en el

caso de los tra ba jos de po licía, la lim pie za de in-mundicias de cárceles y hos pitales, la conducción deheridos, de enfermos y de cadáveres a los hos pitalesy lazaretos.

C. Códi go Penal Federal de 1871

El Código Penal de 1871 toma los princi pios fun-damentales que so bre las penas postula la Constitu-ción de 1857. Prescri be, como regla general, que laaplicación de las penas corres ponde exclusivamentea la autoridad judicial y que los jueces no podránaumentar ni disminuir las penas tras pasando el má-ximo o el mínimo de ellas, ni agravarlas ni atenuar-las sustituyéndolas con otras, o añadiendo alguna



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circunstancia, salvo en los casos en que las pro piasleyes lo autoricen (artículos 180 y 181).

El Código contiene un listado de penas para losdelitos en general4 y otro para los delitos po líticos.5


4 Artículo 92. Las penas de los deli tos en ge neral son las si-guien tes: I. Pér di da, á favor del Era rio, de los ins trumentos delde li to y de las co sas que son efec to ú ob je to de él; II. Extra ña-miento; III. Aperci bimiento; IV. Multa; V. Arresto menor;VI. Arresto mayor; VII. Reclusión en esta blecimiento de co-rrección penal; VIII. Prisión ordinaria de Penitenciaría; IX. Pri-sión extraordinaria; X. Muerte; XI. Sus pensión de algún derecho

civil, de familia, ó político; XII. Inha bilitación para ejercer algúnderecho civil, de familia, ó político; XIII. Sus pensión de em pleoó car go; XIV. Destitución de de ter mina do em pleo, cargo ú ho-nor; XV. Inha bilitación para obtener determinados em pleos, car-gos ú honores; XVI. Inha bilitación para toda clase de em pleos,cargos ú honores; XVII. Sus pen sión en el ejer ci cio de una pro fe-sión que exi ja título ex pedido por alguna autoridad ó cor poración

autorizadas para ello; XVIII. Inha bilitación para ejercer una pro-fe sión; XIX. Destie rro del lu gar ó Esta do de residen cia.5 Artícu lo 93. Las pe nas de los de li tos polí ti cos son las

siguientes: I. Pér dida, á favor del Era rio, de los ins trumen-tos del de li to y de las co sas que son efec to ú ob je to de él; II.Extrañamiento; III. Aperci bimiento; IV. Multa; V. Destierrodel lu gar, Distri to ó Esta do de la Re siden cia; VI. Con fina-miento; VII. Re clusión sim ple; VIII. Des tie rro de la Re pú- blica; IX. Sus pensión de algún derecho civil ó político; X.Inha bilitación para ejercer algún derecho civil ó político;XI. Sus pensión de em pleo, cargo ó profe sión; XII. Des titu-ción de em pleo, cargo ú honor; XIII. Inha bi litación pa ra


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a. Delitos en general

Entre los delitos en general destacan por su im- portancia: la prisión ordinaria, la prisión extraordi-naria y la pe na de muer te.6

La pri sión ordinaria. Se desa rro lla ba en tres pe -ríodos. En el primero, tendría una duración de por

lo menos una sex ta par te de la con dena y el reo es -taría incomunicado de día y de noche; en el segun-do, la duración era de cuando menos un tercio de lacondena y la incomunicación era únicamente du-rante la noche; en el tercero, destinado exclusiva -mente a los reos que hu bieren observado buena

conducta y hu bieren dado prue bas de arre pentimien-to y enmienda suficientes, la pena se cum pliría en“de partamento” diferente y se permanecería en él,

por lo menos, seis meses. En dicho “de partamento”ya no ha bría incomunicación.

Cuando el reo observare buena conducta desdesu ingreso a la “Penitenciaría”, podría pasar de in -mediato del primero al segundo periodo.

En la incomunicación absoluta se permitía, co-mo excepción, la comunicación con algún sacerdo-te o ministro de su culto, con el director del esta-


obtener determinados em pleos, cargos ú honores; XIV. Inhai-litación para toda clase de cargos, em pleos ú honores.

6 La referencia a la pena de muerte, como ya se anotó, sehará en apartado es pecial.


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blecimiento y sus de pendientes, y con los médicosdel mismo. Tam bién se permitía la comunicacióncon alguna persona cuando esto fuere absolutamente

preciso (artículo 131). La pena de pri sión extraordinaria. Sustituía a la

pena de muerte en los casos permitidos por la ley y

tenía lugar en el mismo esta blecimiento de la pri -sión ordinaria. Su duración era de veinte años.

b. Penas para los delitos políticos

En atención a los delitos políticos se consigna-

ban, como penas exclusivas, el confinamiento, eldestierro de la Re pú blica y la reclusión sim ple; lasdemás penas eran comunes a los delitos políticos yno políticos.

El con finamiento. Se aplica ba solamente paraconmutar la prisión o la reclusión sim ple. Se cum-

plía en el lugar que designa ba el go bierno, conci-liando las exigencias de la tranquilidad pú blica conla salud y las necesidades del condenado.

La pena de destierro. Era apli ca ble por el delitode traición o por algún otro delito político, siem prey cuando, a juicio del go bierno general, la presen-

cia del reo significare peligro para la tranquilidad pú bli ca y el reo fue re el ca becilla o uno de los au-tores princi pales del delito.



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La reclu sión sim ple. Se cum plía en una for ta lezao en otro edificio, destinados es pecialmente paraese objeto.

Agravaciones. Este ordenamiento prevé, además,co mo “agrava cio nes” la mul ta; la pri vación de leer yescri bir; la disminución de alimentos; el aumento en

las horas de tra ba jo; el tra ba jo fuerte; la incomunica-ción absoluta, con tra ba jo; la incomunicación abso-luta con tra ba jo fuerte, y la incomunicación absolutacon privación de tra ba jo (artículo 95). Como puedeadvertirse, la sim ple denominación de tales penas,con excepción de la multa, denotan lo inhumano y

denigrante de todas ellas.

4. Ras gos constitucionales del sistema de penas

El sistema de penas que esta blece la Constituciónmexicana de be ser inter pretado tomando en cuentano solamente lo que dis pone el artículo 22 de la car-ta magna, sino tam bién otros princi pios que se en-cuentran en el pro pio texto constitucional. Así, por ejem plo, el sis tema de penas es tá obliga do a ob ser-var los princi pios de reserva de ley, taxatividad y

pro porcionalidad, de acuerdo a las siguientes consi-

deraciones. Quizá no sea exagerado afirmar que, deuna u otra manera todos estos princi pios se des pren-den o forman parte de un princi pio más general, quees el princi pio de legalidad en materia penal.



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Como se sa be, el princi pio de legalidad en mate-ria penal encuentra su fundamento en el artículo 14

párrafo tercero de la Constitución mexicana. El tex -to de dicho párrafo es el siguiente: “En los juiciosdel orden criminal queda prohi bido im poner, por sim ple analogía, y aún por mayoría de razón, pena

al gu na que no es té de cretada por una ley exacta-mente aplica ble al delito que se tra ta”.

A. Re serva de ley

El princi pio de legalidad en materia penal, que

tiene co mo una de sus consecuen cias a la re ser vade ley, surge en el ám bito del pensamiento ilumi-nistico-li beral, cuando se piensa que para salva-guardar adecuadamente la li bertad de los ciudada-nos se tenía que reservar a los órganos legislativosel poder para emanar dis posiciones penales.7 Aun-

que ya existía en algunos textos normativos ante-riores, no es hasta el siglo XVIII cuando se univer-


7 So bre las motivaciones originales del princi pio de legali-dad véase Dietrich, Jesch, Ley y administración, Madrid, 1978y Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna, Assolutismo e codi fica zione del diritto, Bolonia, 1976, vol. I, pp. 465 y ss., es pecial mente p. 468.


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saliza y comienza a conce birse como un verdaderoderecho individual.8

En el mismo sentido de lo que defiende J.J. Rous-seau en El contrato social , el Marqués de Beccaria ensu famoso ensayo De los delitos y de las penas sos te-nía que

só lo las leyes pue den decre tar las pe nas de los de -litos, y esta autoridad de be residir únicamente enel legislador, que re presenta toda la sociedad uni-da por el contrato social. Ningún Magistrado (quees par te de ella) pue de, con jus ticia, de cretar a suvoluntad penas contra otro individuo de la misma

Sociedad.9

En general, la reserva de ley puede entendersecomo la remisión que hace normalmente la Consti-tu ción y de forma excepcio nal la ley, pa ra que sea

justamente una ley y no otra norma jurídica la que

regule una determinada materia. En otras pala bras,se es tá frente a una reserva de ley cuan do, por vo -luntad del constituyente o por decisión del legisla-dor, tiene que ser una ley en sentido formal la queregule un sector concreto del ordenamiento jurídico.


8 Jiménez de Asua, Luis, Tratado de derecho penal , 4a.ed., Buenos Aires, 1964, t. II, p. 387.

9 Tra ducción de Las Casas (1774), reimpr., Ma drid, Alian -za Edi torial, 1993, p. 14.


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La re serva de ley, siem pre que se tra te de unEstado que cuente con una Constitución rígida,

presenta dos as pectos: por una parte prohí be la in-tervención, en las materias reservadas, de fuentessubordinadas a la ley o sublegislativas; por otra, ytal como se ex plica enseguida, prohí be en ciertos

casos al legislador reenviar la disci plina de esasmaterias a otras fuentes distintas a la ley.Si la reserva de ley es esta blecida precisamente

por una ley o nor ma de rango legal su efecto será provocar la ilegalidad —y en México, por vía deconsecuencia inmediata, la inconstitucionalidad—

de los reglamentos o de cualquier otra norma suble-gislativa que entre a regular esa materia. Dichas nor-mas inferiores adolecerían de un “vicio de com-

peten cia”. Sin em bar go, si la re serva de ley es esta- blecida por la Constitución, el efecto será tam bién elde la im posi bilidad de los reglamentos, pero en este

caso, además, el Poder Legislativo no podrá prever o autorizar a los poderes reglamentarios del Ejecuti-vo para regular dicha materia, sino que tendrá quehacerlo por sí mismo: cuando la Constitución dis po-ne que sea el Poder Legislativo el que regule unacierta materia, se entiende que dicha regulación tie-

ne que ser “efectiva”, es decir, com pleta, suficientey no puede servir como excusa para trasladar una fa-cultad del Legislativo a otros órganos.



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Las normas que contienen reservas de ley sonuna varian te de las llamadas “normas so bre la pro -ducción jurídica”, ya que no se refieren de forma di-recta a la regulación de la conducta humana sinoque tienen por ob jeto otras normas. Por lo anterior,los destinatarios princi pales de las reservas de ley

son los órganos que producen el derecho, que locrean, y no aquellos encargados de su aplicación;igualmente, las reservas son tam bién normas so brela com peten cia en tanto la mis ma técni ca de la re -serva de ley consiste en una distri bución —o asigna-ción— de las potestades normativas: las normas que

prevén las reservas de ley autorizan a un órgano de-terminado (en este caso el Poder Legislativo) paradictar normas en una materia concreta.

En la ac tua lidad la re serva de ley cum ple unado ble función: por un lado una función de carácter li beral o garantista, y por otro, una función demo-

crática.a) La función li beral o garantista consiste en que, através de la reserva se tute lan los de re chos de los ciu-dadanos contra las intromisiones del Poder Ejecutivo.Los ciudadanos solamente pueden ver restringida suli bertad por virtud de una “ley”, no por actos del Eje-

cutivo que no tengan sustento legal. Por eso se ha di-cho que todo lo referido a los derechos fundamenta-les se en cuen tra su jeto a re ser va de ley.



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b) La función democrática tiene que ver con que,en virtud de la reserva, se reconduce la regulaciónde ciertas materias al dominio del Poder Legislativo,el cual es re presentativo de las mayorías —como elEjecutivo— pero tam bién de las minorías políticasde un Estado. En pala bras de Manuel Aragón,

Entendida la democracia como democracia plura -lista, el Parlamento como órgano de re presenta-ción de todo el pue blo y el go bierno sólo como ór-gano de re presentación de la mayoría, la reserva ala ley de determinadas materias no significa sólo lareserva al órgano más (directamente) democrático,

sino tam bién al órgano que por contener la re pre-sentación de la pluralidad de opciones políticas per-mite que todas ellas (y no sólo la opción mayorita-ria) partici pen en la ela bo ración de la nor ma.10

El pro blema de mayor entidad que tienen hoy

fren te a sí la teoría y la prác tica de la re serva de leyno es ya el de deli mitar cuá les son las mate rias quese encuen tran su jetas a la re ser va, sino el de sa ber hasta qué punto de be desarrollar el legislador unamateria reservada y hasta qué punto esa materia

puede ser “entregada” a la reglamentación del Po -

der Ejecutivo. Como señala Baño León, “Lo que


10 Aragón, Manuel, Constitución y democracia, Ma drid,Tec nos, 1989, p. 126.


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preocu pa en el constitucionalismo posterior a laSegunda Guerra es si el legislador tiene límites pa-ra pedir la cola boración del reglamento en las ma-terias reservadas”.11

Es im portan te subrayar que la reser va de ley enmateria penal solamente abarca el cam po de la de-

terminación de conductas puni bles y el del esta ble-cimiento de sus res pectivas consecuencias jurídi -cas, ya que fue ra de esos dos temas la ley pue deremitir al reglamento otras cuestiones que tam biéntienen que ver con la materia pe nal. Así, por ejem-

plo, los reglamentos —siem pre previa remisión de

la ley— pueden regular lo relativo a la organiza -ción interna de los esta blecimientos penitenciarios


11 Baño León, Jo sé María, Los límites constitucionales de la potestad re glamentaria, Madrid, Ci vitas, 1991, p. 21. Con ra -zón se ha se ña la do que tan ile giti mo es que un regla mento del

Poder Ejecuti vo entre a regular una materia reservada a la ley,como que el pro pio Poder Legislativo otorgue com petencia re-guladora al Ejecutivo en aquellas áreas que la Constitución haquerido que sean reservadas a la “efectiva” regulación legisla-tiva, cfr . Guastini, Riccardo, Le fonti del diritto e l’inter preta- zione, Mi lán, Giuf fré, 1993, p. 115. En Ita lia, sin em bargo,tanto la doctrina como la Corte Constitucional han distinguidoentre reservas “absolutas” y reservas “relativas” para descri bir la im posi bilidad total o parcial de actuación de normas infrale -gales en algunas materias, ibidem, p. 117; véa se tam bién,Guastini, Riccardo, “Legge (riserva di)”, Di gesto, 4a. ed., Tu-rín, 1994, vol. IV.


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o al funcionamiento concreto de los centros paramenores.

Una tesis juris prudencial que aplica en parte loque se aca ba de ex po ner es la siguien te:

SALUD, DELITO CONTRA LA. NARCÓTICOS, SU CA-RÁCTER SE ESTABLECE ÚNICAMENTE A TRAVÉS

DEL PROCESO LEGISLATIVO. El hecho de que la sus-tancia denominada fenil pro panolamina haya sidoconsiderada por la autoridad sanitaria como psico-tró pico del gru po III del artículo 245 de la Ley Ge-neral de Salud, en los listados pu blicados en el Dia-rio Oficial de la Federación en fechas veinticuatro de

octu bre de mil novecientos noventa y cuatro y vein-tiséis de julio de mil novecientos noventa y cinco, deacuerdo a lo contem plado en el numeral 246 de laley en cita, no es suficiente para determinar queaquéllos constituyen una reforma, adición o modifi-cación del precepto 245 referido, pues lo más que se

podría concluir es que de conformidad con el segun-do numeral, la Secretaría de Salud, consideró tal sus -tancia, pa ra los efec tos de esa ley co mo psi cotró pico, pero no por ello su poner que dicha sustancia se en-cuentre prevista en el citado artículo 245 y que esdeterminada por la ley, porque no es el legislador elque la in tro du ce, sino la Se cre taría de Sa lud la que la

considera. Sostener lo contrario, im plicaría que elCongreso de la Unión le hu biere otorgado facultades para legislar a una autoridad sanitaria que pertenece



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al Ejecutivo, lo cual resulta contrario a derecho; por tanto, es incorrecto afirmar que la fenil pro panolami-na es una sustancia considerada como psicotró pico por una ley exac tamen te aplica ble al caso de que setra ta (Ley Ge ne ral de Sa lud), de conformidad a loestatuido en el numeral 193 del Código Penal Fede-ral en sus dos primeros párrafos, que precisa cuáles

son las sustancias que de ben ser consideradas comonarcóticos (ob jeto material) en los delitos contra lasalud. Lo anterior encuentra su ex plicación en todoslos argumentos que sustentan al princi pio de la divi-sión de poderes que nuestra Constitución acoge, y enlos diversos que indican que la determinación de las

conductas merecedoras de una pena, de be ser res - ponsa bilidad del Poder Legislativo, como un acto enel que se manifiesta la voluntad mayoritaria del pue - blo, y que tales conductas de ben tener la pu blicidadnecesaria para que el ciudadano como destinatariode la norma penal, conociendo los hechos puni bles, pueda orientar su conducta. Pu blicidad que no se ge-nera en una dis posición de carácter administrativo,como la que nos ocu pa, por más que se encuentreautorizada en la legislación ordinaria. En suma, con-siderar que tal sustancia sí se encuentra prevista enel citado artículo 245, por virtud de los listados demérito y, que por ende puede ser ob jeto material

de los delitos contra la salud, es una flagrante viola-ción al princi pio nullum crimen nulla poena sine le-ge, que consagra el ar tículo 14, pá rra fo ter cero, de laConstitución Federal. Novena época, Tri bunales Co-



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legiados de Circuito, Semanario Judicial de la Fede-ración y su Gaceta, t. VIII, noviem bre de 1998, te-sis: I.1o.P.48 P, p. 575.

Ya apuntá bamos que el princi pio de legalidad enmateria penal tiene como una de sus consecuenciasa la reser va de ley (que los ti pos penales y las con-secuencias jurídicas de las conductas por ellos des-cri tas es tén es ta ble ci dos en una ley); pe ro el prin ci-

pio de legalidad penal no se agota con la reserva,sino que se mani fies ta en las demás cuestio nes que

pasamos a examinar, las cuales pueden des prender-se tam bién del párrafo tercero del ar tícu lo 14 consti-tucional.

B. Ta xatividad

Las penas en el Estado constitucional de derecho

no solamente de ben estar su jetas al princi pio de re-serva de ley, si no que ade más de ben es tar acom paña-das de la exi gen cia de ta xati vi dad, la cual se des plie -ga con mayor am plitud en el cam po de la determina-ción de las conductas sanciona bles penalmente.

El artículo 14 párrafo tercero de la Constitución

señala que pa ra que se pue da aplicar una san ción pe-nal de be existir una ley “exactamen te” aplica ble a lacon duc ta de que se tra te. A partir de esa dis po si-



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ción podemos extraer un elemento “cualitativo” dela ley penal que vendría exigido por la Constitu-ción; en efec to, para que una ley sea “exac ta mente”aplica ble a una cierta conducta de be tener ciertas“cualidades” lingüísticas, pues es seguro que no to-da descripción lingüística tendría la posi bilidad de

ser aplicada con exactitud a la conducta humana.Así, por ejem plo, consideremos un enunciado nor-mativo que di jera lo siguiente: “Se im pondrán decinco a siete años de prisión a la persona que secom porte de manera dañina res pecto a otras perso-nas o que al te re el bienestar ge ne ral de la so cie-

dad”; con esa descripción, ¿cómo podría el juezrealizar una “exacta” aplicación si los su puestosnormativos están claramente indeterminados, sonvagos y po lisémicos? Por lo tanto, lo que nos estádiciendo el párrafo tercero del artículo 14 es quelas normas pena les de ben contar con ciertos ele -

mentos que nos permitan identificar claramente sucam po de aplicación. A es te de ber de pre ci sión yclaridad de las normas se le co no ce co mo el princi-

pio de “taxatividad” en materia penal.La taxa ti vi dad de la ley pe nal con sis te en que los

textos que contengan normas sancionadoras descri-

ban claramente las conductas que están regulando ylas san cio nes pe nales que se pue den apli car aquien las realice. La taxatividad es una es pecie del



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genérico princi pio de legalidad en materia penal ytiene por ob jeto preservar la certeza jurídica (que a suvez es una es pe cie de la se gu ri dad ju rí di ca) y la im-

par ciali dad en la aplicación de la ley pe nal.12 LuigiFerra joli descri be el princi pio de taxatividad penal(que tam bién se pue de lla mar “prin ci pio de es tric ta

legalidad”) con las siguientes pala bras.13

Este princi pio... puede ser caracterizado ahora co -mo una re gla semántica metale gal de formaciónde la len gua le gal que prescri be al legislador pe-nal: a) que los términos usados por la ley para de-signar las figuras de delito sean dotados de exten-

sión determinada, por donde sea posi ble su usocomo predicados “verdaderos de los” hechos em- píricos por ellos denotados; b) que con tal fin seaconnotada su intensión con pala bras no vagas nivalorativas, sino lo más claras y precisas posi ble;


12 Ferreres Comella, Víctor, El princi pio de ta xatividad enmateria penal y el valor normativo de la juris prudencia (Una

pers pectiva juris prudencial), Madrid, Ci vitas, 2002, p. 21;véase tam bién Moreso, José Juan, “Princi pio de legalidad ycausas de justificación (So bre el alcance de la taxatividad)”, Do xa, Ali can te, núm. 24, 2001, pp. 525 y ss., en donde se plantea la interesante discusión so bre la distinta forma en quela taxatividad se aplica a los ti pos penales y a las causas de justificación de ciertas conductas penalmente relevantes.

13 Derecho y ra zón. Teoría del garantismo penal , 6a. ed.,Ma drid, Trot ta, 2004, p. 1210.


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c) que, en fin, sean exclui das de la len gua le gal lasantinomias semánticas o cuando menos que sean predis puestas normas para su solución. De ahí sesigue, con forme a esta regla, que las fi gu ras abs -tractas de delito de ben ser connotadas por la leymediante pro piedades o características esencialesidóneas para determinar su cam po de denotación

(o de aplicación) de mane ra exhaustiva, de formaque los hechos concretos que entran allí sean de-notados por ellas en pro posiciones verdaderas, yde manera exclu siva, de modo que tales hechos nosean denotados tam bién en pro posiciones contra-dictorias por otras figuras de delito connotadas por

normas concurrentes.

Las pro piedades o características esenciales quede be contener una ley para cum plir con el princi piode taxatividad penal son parecidas, en parte, a lasque derivan del princi pio de reserva de ley, aunque

van más allá: dichas características se pueden resu -mir en el concepto de elementos constitutivos deldeli to, es decir, en la ac ción (que de be ser exterior y em píricamente visi ble), en su efecto o resultado(que de be consistir en un daño tangi ble) y en lacul pa bilidad (que de be permitir la adscripción cau-

sal de la ac ción a la per so na que la lle va a ca bo).14


14 Idem.


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De acuerdo con lo anterior, violarían el princi- pio de taxatividad penal todas las dis posiciones le-gislativas que sancionaran penal o administrativa-mente una conducta vagamente descrita o aquellasque dis pusieran de consecuencias jurídicas tambiénindeterminadas.

El princi pio de taxatividad ha sido reconocido por distintos tri bunales nacionales e internaciona-les. Así, por ejem plo, el Tri bunal Constitucionales pañol ha sostenido que “La norma punitiva apli-ca ble ha de permitir predecir con suficiente gradode certeza las conductas que constituyen infraccio -

nes y el ti po y el grado de sanción del que puedehacerse merecedor quien la cometa”; el Tri bunalEuro peo de Derechos Humanos considera que

Una norma no puede ser considerada ‘ley’ a me-nos que esté formulada con suficiente precisión

para permitir al ciudadano regular su conducta:de be ser ca paz —con asesoramiento jurídico, si esnecesario— de prever, en un grado razona ble da-das las circunstancias, las consecuencias que pue -den derivarse de una determinada acción.

La Corte Su prema de los Estados Unidos ha he-cho valer la doctrina de la “nulidad por vaguedad”

para asegurar un estándar mínimo de calidad en lalegislación penal, considerando que una norma va-



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ga es contraria a la Constitu ción nortea mericana;una norma es vaga según el criterio de la Cortecuando “hom bres de inteligencia común de ben ne-cesariamente aventurar cuál es su significado y dis -cre par acer ca de su aplicación”.15

La idea de que las leyes en ge ne ral y las le yes

penales en particular de ben ser claras y precisas noes nueva; esta ba ya presente en el pensamiento dela Ilustración, que con tanto énfasis intentó racio-nalizar y secularizar al máximo el poder punitivodel Estado.16 Hob bes, Montesquieu, Rousseau, Bec-caria y muchos otros pensadores coincidieron en la

necesi dad de que las leyes fue ran bre ves, claras ysencillas, al alcance del entendimiento promedio decualquier persona.17 Era una de las mu chas formas


15 Los pronunciamientos citados se encuentran recogidos enFerreres Comella, Víctor, op. cit., no ta 11, pp. 22-25.

16

Como señala Luis Prie to, a través del prin ci pio de ta xati-vidad penetran en el derecho penal “el racionalismo y la secu-larización: los tri bunales humanos sólo pueden juzgar loshechos suscepti bles de verificación em pírica; el juicio so brelos pensamientos, so bre los rasgos del carácter, so bre las me-ras tendencias, pertenece al tri bunal divino”, La filo so fía penalde la Ilustración, Mé xico, Ina ci pe, 2003, p. 43.

17 Las citas pertinentes de sus obras se encuentran en Ferra- joli, Luigi, op. cit ., no ta 12, pp. 179-180. So bre el tema puedeverse tam bién el clásico ensayo de Bentham, Jeremy, Nomo- gra fía o el ar te de re dactar las le yes (1843), Madrid, CEPC,2004; esta edición va precedida de un im portante estudio de


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por medio de las cuales el pensamiento ilustradointenta ba disminuir las posi bilidades de una aplica-ción ar bitraria del derecho penal. En concreto Bec-caria conside ra que la os curi dad de las le yes es unmal, que se hace mayor

cuan do las le yes estén es critas en una lengua ex-traña para el pue blo, que lo ponga en la de penden-cia de algunos pocos, no pudiendo juzgar por símismo cuál será el éxito de su li bertad o de susmiem bros en una lengua que forma de un li bro pú- blico y solemne uno casi privado y doméstico.18

La juris prudencia mexicana so bre el princi pio detaxatividad ha sido am bivalente; en las tesis que sere producen a continuación el lector podrá observar que, por una parte, se asume una posición restricti-va al no extender la taxatividad al ám bito pro bato-rio, pero se reconoce adecuadamente que, a pesar

de la literalidad del párrafo tercero del artículo 14(que se re fiere a la “aplicación” de la ley “en los

juicios del orden criminal”), la taxatividad se im- pone no solamente en el momento aplicativo de laley si no fren te a la ley misma, de mane ra que obli-


Virgilio Za patero, titulado “El arte ilustrado de legislar”, don-de se pue den ver más ci tas de pen sadores ilustra dos so bre losmismos asuntos.

18 Op. cit ., no ta 9, p. 38.


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ga al legislador a observar ese princi pio al momen-to de crear la legislación sancionadora. Las tesismás relevantes sobre el tema que nos ocupa son lassiguientes:

GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PE- NAL. EL ARTÍCULO 124 DEL CÓDIGO DE PROCE-DIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO FEDE-RAL NO LA VIOLA. El artículo 124 del Código deProcedimientos Penales para el Distrito Federal, al prever la posi bilidad de que el Juez en el procesoem plee los medios de prue ba que estime conve-nientes, según su criterio, para acreditar los ele-

mentos del ti po y la presunta o plena res ponsa bili-dad de una persona, no es violatorio de la garantíade exac ta aplicación de la ley en materia pe nal queesta blece el tercer párrafo del artículo 14 de laConstitución Federal, pues, por tratarse de unadis posición de carácter procesal o ad jetivo, ajena a

as pectos relacionados pro piamente con la integra-ción de la norma punitiva —descripción tí pica y previsión de la pena—, así co mo res pec to a la for-ma o manera en que han de apli car se las penas, no puede contravenir los princi pios nullum crimen si-ne lege y nu lla poe na sine lege en que des can sa di-cha ga ran tía, además de que tam po co fa culta o au -

toriza al juzgador a im poner penas mediante unaaplicación analógica o por mayoría de razón. No-vena época, Pleno, Semanario Judicial de la Fe -



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deración y su Gaceta, t. IX, junio de 1999, tesis:P. XLVIII/99, p. 10.

EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PE- NAL, GARANTÍA DE. SU CONTENIDO Y ALCANCEABARCA TAMBIÉN A LA LEY MISMA. La inter preta-ción del tercer párrafo del artículo 14 constitucio-

nal, que pre vé co mo ga ran tía la exacta aplicaciónde la ley en materia pe nal, no se circuns cri be a losmeros ac tos de aplicación, si no que abarca tam- bién a la pro pia ley que se aplica, la que de be es tarredactada de tal forma, que los términos mediantelos cuales es pecifique los elementos res pectivos

sean claros, precisos y exactos. La autoridad legis-lativa no puede sustraerse al de ber de consignar enlas leyes penales que ex pida, ex presiones y con -cep tos claros, pre cisos y exac tos, al prever las penas y des cri bir las conduc tas que se ña len co motí picas, incluyendo todos sus elementos, caracterís-ticas, condiciones, términos y plazos, cuando ellosea necesario para evitar confusiones en su aplica-ción o demérito en la defensa del procesado. Por tanto, la ley que ca rez ca de tales requisitos de cer-teza, resulta violatoria de la garantía indicada pre -vista en el artículo 14 de la Constitución Generalde la Re pú blica. Novena época, Pleno, Semanario

Judicial de la Federación y su Gaceta, t. I, mayode 1995, tesis: P. IX/95, p. 82.



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Utilizando el criterio que se aca ba de transcri bir,se ha deducido la inconstitucionalidad de algún ti-

po penal, según el criterio recogido en la tesis ju-ris prudencial siguiente:

FALSEDAD DE DECLARACIÓN RENDIDA ANTE AU-TORIDAD DISTINTA DE LA JUDICIAL. El artículo 247,fracción I, del Código Penal para el Distrito Federalen Materia de Fuero Común y para toda la Re pú bli-ca en Ma teria de Fuero Fe deral, pu blicado en el Dia-rio Oficial de la Fede ra ción el diez de ene ro de milnovecientos noventa y cuatro, que esta blece la san -ción aplica ble a dicho delito, viola la garantía de

exac ta aplicación de la ley pe nal. El Ple no de la Su - pre ma Cor te de Jus ticia de la Nación es ta bleció en latesis P. IX/95, de ru bro: “EXACTA APLICACIÓN DELA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTÍA DE. SUCONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIÉN A LA

LEY MISMA.”, pu blicada en el Semanario Judicial de

la Federación y su Gaceta, t. I, mayo de 1995, p. 82,que la mencionada garantía, prevista en el artículo14, párrafo tercero, de la Constitución Política de losEstados Unidos Mexicanos, no se circunscri be alos meros ac tos de aplicación, si no que abarca tam- bién a la ley, ya que el mandato constitucional exige, pa ra su ca bal cum plimiento, que tam bién la ley sea

conce bida en forma tal que los términos mediantelos cuales es pecifique los elementos res pectivos,delito y pena, sean claros, pre cisos y exac tos, a fin de



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evitar confusión en su aplicación o demérito en ladefensa del procesado. Ahora bien, en congruenciacon tal cri terio, de be de cir se que al dis po ner el ar -tículo 247, fracción I, del código punitivo citado quela sanción aplica ble al que interrogado por algunaautoridad pú blica distinta de la judicial en ejerciciode sus funciones o con motivo de ellas faltare a la

verdad, será de dos a seis años, en adición a unamulta de cien a tres cientos días de multa, vio la la ga-rantía constitucional de referencia. Ello es así, por-que al esta blecer como sanción a la conducta tí picaconsistente en falsedad de declaración rendida anteautoridad pú blica distinta de la judicial, “de dos a

seis años”, el legislador no precisó de bidamente laconsecuencia jurídica del delito de que se trata,creando incertidum bre en la aplicación de la pena y permitiendo la actuación ar bitraria de la autoridadencargada de im ponerla, o de otras autoridades,quienes con base en inter pretaciones contrarias a lodis puesto por el artículo 14 constitucional, su ponenque se trata de la pe na de pri sión. Además el meroesta blecimiento de un mínimo y un máximo de tiempo no conlleva, indefecti blemente, a considerar quela pe na res pec tiva sea la de pri sión, ya que no es és tael único medio sancionatorio que la autoridad judi-cial puede im poner por un tiem po determinado, se-

gún se advierte del catálogo de penas contenido enel artículo 24 del referido Código Penal, que señalaotras sanciones que pueden aplicarse por el mencio-nado periodo, a sa ber: tratamiento en li bertad, semi-



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li bertad, tra ba jo a favor de la comunidad, confina-miento, prohi bición de ir a un lugar determinado,sus pensión de derechos, inha bilitación o sus pensiónde funciones o em pleos y vigilancia de la autoridad.Tesis aislada. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XIII, junio de 2001. Novena época,Primera Sala, tesis 1ª XLV/2001. p. 238.

Pero la juris prudencia tam bién ha sostenido quela sim ple falta de definición de algunos conceptosno puede acarrear la inconstitucionalidad de unaley; aunque se tra ta de una te sis que, al menos enaparien cia, no se refie re en concre to a la ma teria

penal, es obvio que su utilización en algunos casos puede ir en contra del potencial controlador que el princi pio de taxatividad tiene so bre la actividad dellegislador; la tesis mencionada es la siguiente:

LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO PUEDE

DERIVAR DE LA FALTA DE DEFINICIÓN DE LOSVOCABLOS O LOCUCIONES AHÍ UTILIZADOS, EN

QUE EL LEGISLADOR PUEDA INCURRIR. Es ciertoque la claridad de las leyes constituye uno de los im- perativos apremiantes y necesarios para evitar o dis-minuir su vaguedad, am bigüedad, confusión y con-

tradicción; sin em bargo, de un análisis integral de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, se llega a la conclusión de que ninguno de losartículos que la com ponen esta blece, como requisito



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para el legislador ordinario, el que en cada uno delos ordenamientos secundarios —considerando tam- bién a los de la materia pe nal— de fina los voca bloso locuciones ahí utilizados. Lo anterior es así, por-que las leyes no son diccionarios y la exigencia deun requisito así, tornaría im posi ble la función legis-lativa, pues la re dacción de las le yes en ge neral se

traduciría en una la bor intermina ble y nada práctica,teniendo como consecuencia que no se cum pliera,de manera oportuna, con la finalidad que se persiguecon dicha función. De ahí, que resulte incorrecto y por tanto, ino perante, el argumento que afirme queuna nor ma se apar ta del texto de la Ley Funda men -

tal, porque no defina los voca blos o locuciones ahíutilizados, pues la contravención a ésta se de be basaren as pectos ob jetivos que generalmente son los prin-ci pios consagrados en ella, ya sea prohi biendo unadeterminada acción de la autoridad en contra de los particulares go bernados u ordenando la forma enque de ben conducirse en su función de go bierno.Además, del análisis de lo dis puesto por los artículos94, párrafo séptimo y 72, inciso f), de la Carta Mag-na, se advierte el reconocimiento, por parte de nues-tro sistema jurídico, de la necesidad de que existanmétodos de inter pretación jurídica que, con motivode las im precisiones y oscuridades que puedan afec-

tar a las dis posiciones legales, esta blezcan su sentidoy alcance, pero no condiciona su validez al hecho deque sean claras en los tér minos que em plean. Cla ve:1a., Núm.: LXXXVII/2002. Amparo directo en revi-



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sión 258/2002. Gerardo Pérez La bariega. 11 deseptiem bre de 2002. Cinco votos. Ponente: Juventi-no V. Castro y Castro. Secretaria: Rosal ba Rodrí -guez Mireles.

Del princi pio de taxatividad penal no puededesprenderse la cantidad de penalización que un or-

denamiento puede im poner a ciertas conductas nitam poco el número de conductas que pueden caer

ba jo la con side ración de las le yes penales; lo que síasegura la taxatividad es que toda regulación penaltenga cierta calidad , de forma que sea cla ra y pue -da ser com prendida por sus destinatarios. La taxati-vi dad, como lo indi ca Ferre res, “no se refie re a la‘cantidad’ de li bertad, sino a su ‘calidad’: garantizaque la li bertad individual se pueda des plegar den-tro de fronteras seguras”.19 Pa ra regu lar la “canti-dad” de conductas que se pueden “criminali zar” yla “cantidad” de sanción que se puede im poner aquienes las rea li cen se utili za el cri terio de pro por-cionalidad. Tomando en con junto la taxatividad yla pro porcionalidad podemos contar con estándares

pertinentes para ir construyendo una legalidad pe-nal constitucionalmente adecuada desde el punto

de vista cualitativo y cuantitativo.


19 Ferreres Comella, Víctor, op. cit ., no ta 12, p. 45.


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C. Pro porcionalidad

Ha biendo hecho un re paso somero de los princi- pios de re serva de ley y de ta xa ti vi dad ya con tamoscon un panorama acerca de los vínculos que la Cons-titución im pone al legislador en materia penal. Perohace falta subrayar un as pecto adicional: el princi piode pro porcionalidad.

Recordemos de forma sumaria que el princi pio de pro porcionalidad exige que cualquier determinaciónde una autoridad que restrin ja los derechos funda-menta les es acep ta ble en caso de que no vulne re elcon teni do esencial del derecho de que se trate y siem-

pre que sea pro porcional. Para que se verifique la pro porcionalidad es necesario que se observen lossub princi pios de idoneidad, necesidad y pro porciona-lidad en sentido estricto; es decir, existirá pro por-cionalidad cuando: a) la regulación o limitación de

un derecho fundamental sea adecuada para la obten-ción de un fin constitucionalmente legítimo; b) l amedida adoptada sea la más benigna posi ble res pectodel derecho en cuestión, de entre todas las que revis-tan la misma ido nei dad para alcanzar el fin pro pues -to, y c) las venta jas que se ob ten gan con la res tric ción



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de ben com pensar los posi bles sacrificios del derecho pa ra su titu lar y pa ra la so ciedad en ge ne ral.20

¿Có mo se apli ca lo anterior a las le yes en mate ria penal? La reflexión so bre este tema de be partir delhecho de que cualquier ley penal su pone una inter-vención en los derechos fundamentales, concreta-mente so bre el derecho de li bertad según el cual toda

persona puede hacer lo que no esté prohi bido por elordenamiento jurídico. La pro porcionalidad su poneun límite a la “cantidad” de prohi biciones que el le-gislador puede esta blecer así como a la cantidad de“penalización” que se puede determinar para una

conducta penalmente regulada. Es decir, la pro por-cionalidad en materia penal vendría dada por el mon-to de la sanción que el legislador decide im poner parala realización de x o y conducta.

Ferra joli ex plica el princi pio de pro porcionali-dad con las siguientes pala bras:21

El hecho de que entre pena y delito no exista nin-guna relación natural no excluye que la primerade ba ser adecuada al segundo en alguna medida.Al contrario, precisamente el carácter convencio -nal y legal del nexo retri butivo que liga la sanciónal ilícito pe nal exige que la elección de la ca lidad


20 Bernal Pulido, Carlos, El princi pio de pro porcionalidad ylos derechos fundamentales, Ma drid, CEPC, 2003, pp. 35 y 36.

21 Ferra joli, Luigi, op. cit ., no ta 13, pp. 397 y 398.


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y la cantidad de una se realice por el legis lador y por el juez en relación con la na tu ra leza y la gra-vedad del otro. El princi pio de pro porcionalidad ex presado en la antigua máxima poena debet com-men surari delicto es en suma un corolario de los princi pios de legalidad y de retri butividad, que tie-ne en éstos su fundamento lógico y axiológico.

El mismo Ferra joli admite que la literatura exis-tente so bre el princi pio de pro porcionalidad de las

penas “es casi inexistente”.22

La pro porción que de be existir entre los delitosy las pe nas ha bía si do advertida ya por Beccaria,

quien señala ba de forma ta jante que de be “ha ber una pro porción entre los delitos y las penas”. Estanecesidad surge, para el autor, de la siguiente consi-deración:

Si el placer y el dolor son los motores de los entessensi bles, si entre los motivos que im pelen a loshom bres aun a las más sublimes operaciones, fue-ron destinados por el invisi ble legislador el premioy la pena, de la no exac ta distri bu ción de éstas na-cerá aquella contradicción (tanto menos observa-da, cuanto más común) que las penas castiguen losdelitos de que hayan sido causa. Si se destina una

pena igual a los delitos que ofenden desigualmen-te la sociedad, los hom bres no encontrarán un es-


22 Ibidem, p. 399.


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tor bo muy fuer te para co meter el mayor, cuan dohallen en él unida mayor venta ja.23

La primera determinación legislativa que estásu jeta al criterio de pro porcionalidad es la que tie-ne que ver con la “gravedad” del delito, sostieneFerra joli.24 Este pun to de vis ta es es pecialmenteim portante en México, pues de la determinación le-gislativa en el sentido de que un delito es o no gra-ve se des prende la posi bilidad de los im putados porla presunta comisión de ese delito de enfrentar el

proceso penal en li bertad caucional, como lo esta- ble ce la frac ción I, del apar tado A del ar tícu lo 20constitucional. Utilizando el criterio de pro porcio-nalidad un juez puede considerar que la inclusión

por el legislador de un delito dentro del catálogo dedelitos graves viola el princi pio de legalidad penaldel párrafo tercero del artículo 14 constitucional. Es

una forma de ata jar, desde la Constitución misma,la ar bi tra rie dad con la que el le gis la dor se ha con-ducido en los años re cientes al considerar como de-litos graves conductas que no lo amerita ban, evitandode esa forma que los im putados por esos delitos tu-vieran derecho de la li bertad caucional, violando en

con secuen cia, en tre otros, el de recho a la pre sun -


23 Op. cit ., no ta 9, pp. 39, 41 y 42.24 Op. cit ., no ta 13, p. 399.


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ción de inocencia. Lamen ta blemente, los jueces fe-derales mexicanos se han ne gado a controlar de es-ta forma al legislador y, por el contrario, handemostrado una actitud obsequiosa frente a regula-ciones com pletamente des pro porcionadas.25


25 Al res pecto puede verse, al menos, la tesis juris prudencialsiguiente: “LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. ELARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN I, DE LA CONSTI-TUCIÓN FEDERAL, OTORGA AL LEGISLADOR ORDINARIOFACULTADES ILIMITADAS PARA DETERMINAR LOS DELI-TOS GRAVES QUE NO ADMITEN TAL BENEFICIO”, pu blicadaen el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI,

abril de 2005, p. 1443. Del mis mo juicio de am paro deri vótam bién la siguiente tesis: DELITOS GRAVES. LA GARANTÍADE EQUIDAD NO RIGE RESPECTO DE LA DETERMINACIÓNDEL LEGISLADOR ORDINARIO DE LAS HIPÓTESIS DELIC-TIVAS CONSIDERADAS AGRAVADAS, PARA QUIENES NO SEENCUENTRAN EN TALES SUPUESTO. El prin ci pio de igualdaden materia penal se cum ple cuando se acata lo dis puesto por el

artículo 20 constitucional, es decir, cuando las prerrogativasesta blecidas a favor del incul pado y del ofendido son res peta -das dentro de los cauces y lí mites legales a fin de lograr el de-sarrollo de un de bido proceso. En este sentido, tratándose de ladeterminación de los delitos graves, éstos de ben ser identifica-dos por la ley secundaria en términos del artícu lo 20, apar ta doA, fracción I, constitucional, donde el Constituyente facultóex presamente a las Legislaturas Locales para que precisencuáles son los ca sos en los que, por tra tarse de este ti po de de-litos no proceda la concesión del beneficio de la li bertad cau-cional a favor de a quien se le atri buya la co misión del ilícito;de lo que se con cluye que la garantía de equidad no rige res-


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A partir de la pro porcionalidad se puede en jui-ciar tanto el límite mínimo como el límite máximode la pena esta blecida para cierto delito.26 Es de cir,


pecto de la determinación por parte del legislador ordinario delas hi pótesis delictivas consideradas agravadas para quienes nose en cuen tran en esos su puestos, toda vez que tal con dicionan-

te no se des prende del precepto constitucional en cita. Novenaépoca, Tri bunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Fe de ración y su Gace ta, t. XXI, abril de 2005, p. 1394,te sis X.1o.36 P, aisla da, pe nal.Se trata de inter pretaciones muy desafortunadas sostenidas porun Tri bunal Colegiado de Circuito. En la misma línea pareceubicarse la Su prema Corte cuando en una tesis derivada de un

asunto apro bado por unanimidad esta blece: “se advierte que elConstituyente sólo obliga al legislador a determinar la catego -ría de gravedad en dichos ilícitos, pero como no instituye elconcepto relativo, ni los requisitos y condiciones que lo confi-guren, de be considerarse que tales as pectos los de ja a la elec-ción del autor de la ley”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, fe brero de 2005, p. 97. De bemos parte de la

información so bre los anteriores criterios al tra ba jo recepcio-nal de Orozco Sánchez, Ubaldo, La inconstitucionalidad del término medio aritmético como factor determinante en la im-

procedencia de la libertad provi sional en el Distrito Federal ,tesis de licenciatura, Escuela Li bre de Derecho, México, 2006.

26 Por ejem plo a tra vés de la aplica ción del sub-prin ci pio denecesidad, en su vertiente de necesidad de la norma de san-ción; de acuer do con es ta modalidad del sub-prin ci pio el legis-lador está obligado a buscar alternativas al derecho penal, en primer lugar; si no las encuentra de be encontrar, dentro del sis-tema penal, sanciones alternativas a la privativa de la li bertad; sitam poco lo puede hacer de be justificar lo anterior y acreditar la


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la pro porcionalidad puede ser vulnerada tanto por-que la pe na máxi ma es muy alta co mo por el hechode que lo sea la pena míni ma. Para Fe rra jo li la pe-na mínima de bería de quedar prácticamente abiertaen la ley a lo que dis pu siera el juez;

a mi juicio —escri be Ferra joli—, al menos paralas penas privativas de li bertad no está justificadala esti pulación de un mínimo legal: sería oportuno,en otras pala bras, confiar al poder equitativo del juez la elec ción de la pena por de ba jo del máximoesta blecido por la ley, sin vincularlo a un límitemínimo o vinculándolo a un límite mínimo bastan-

te ba jo.27

Sin em bargo, en términos generales nuestro au-tor sostiene que la pe na míni ma de be ser más des-venta josa que la venta ja que se obtiene de cometer un delito, pues de otra mane ra la pe na sería vista

como una es pecie de ta sa que se tendría que cu brir


necesidad de la extensión de la penalidad, demostrando concla ri dad que el mis mo efec to pre ventivo que busca la san ciónno puede ser alcanzado a través de una vía menos lesiva; alres pecto, Lo pera Mesa, Gloria P., Princi pio de pro porcionali-dad y ley penal , Ma drid, CEPC, 2006.

27 Op. cit ., no ta 13, p. 400.


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por el res ponsa ble de la conducta delictiva, lo quele quitaría cualquier pretensión disuasoria.28

Por lo que hace al lí mite máxi mo de la pe na, Fe-rra joli considera que no de be su perar a la violenciainformal que en su ausencia sufriría el reo por la

parte ofendida o por otras fuerzas más o menos or-

ganizadas, aunque reconoce que este criterio no se presta para una com paración precisa entre la canti -dad de pena que se asigna a un delito y la cantidadde pena que se asigna a otro.29 La consideración decon junto que el autor hace so bre el límite máximoque puede tener una pena para no rom per el princi-

pio de pro porcionalidad se contiene en el siguiente párrafo:30

Aunque sea im posi ble medir la gravedad de un de-lito singularmente considerado, es posi ble, por tan-to, afirmar, conforme al princi pio de pro porcionali-dad, que desde el punto de vista interno, si dosde litos se cas tigan con la misma pena, es que el le-gislador los considera de gravedad equivalente,mientras que si la pena prevista para un delito esmás se vera que la pre vis ta para otro, el pri mer de li-to es considerado más grave que el segundo. Deello se sigue que si desde el punto de vista externo


28 Ibidem, pp. 399 y 400.29 Ibidem, p. 401.30 Ibidem, p. 402.


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dos delitos no son considerados de la misma grave-dad o uno se estima menos grave que el otro, escontrario al princi pio de pro porcionalidad que seancastigados con la misma pena o, peor aún, el prime-ro con una pena más eleva da que la previs ta pa ra elsegundo. En todos los casos el princi pio de pro por-cionalidad equivale al princi pio de igualdad en ma-

teria penal.

El mismo autor considera que la gravedad de undelito —y por tanto la pro porcionalidad de la pe-na— se puede determinar a partir del daño que segenera con la comisión de la conducta delictiva y

del grado de cul pa que tiene el su jeto, aunque ad-mite que “el pro ble ma es preci samente el del pe soque haya de asignarse a cada uno de los dos crite-rios res pecto del otro”.31

Un ejem plo de aplicación del princi pio de pro- porcionalidad en la legislación penal lo encontramos

en la sentencia 136/1999 del Tri bunal Constitucio-nal es pa ñol (caso de la Me sa Nacio nal de Herri Ba -tasuna). En ese caso, el Tri bunal considera que lasanción penal que se podía im poner a los acusados

podrá estimarse constitucionalmente legítima si en

la formulación del ti po y en su aplicación se hanres petado las exigencias pro pias del princi pio de


31 Ibidem, p. 399.


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legalidad penal... y si además no han producido, por su severidad, un sacrificio innecesario o des- pro porcionado de la li bertad de la que privan o unefecto que en otras resoluciones hemos calificadode disuasor o desalentador del ejercicio de los de-rechos fundamentales implicados en la conductasancionada (fundamento jurídico 20).

Es de cir, el Tri bu nal va más allá del sim ple prin -ci pio de reserva de ley e introduce la consideraciónde la pro porcionalidad de la pena, poniéndola enrelación con el efecto disuasorio que pudiera tener res pecto del ejercicio de los derechos fundamenta-

les. En concreto, el Tri bunal ex presa preocu pación por el posi ble efecto que la criminalización excesi -va de cier tas conduc tas (co mo la apo lo gía del te-rrorismo) pudiera tener so bre li bertades tan im por-tantes como la de ex presión, la de partici pación

política o la de información. El Tri bunal reconoce

que el ejercicio ilícito de esas li bertades puede dar lu gar a una san ción, pe ro reitera que una reacción

penal excesiva frente a ese ejercicio puede producirefectos disuasorios o de desaliento so bre el ejerci -cio legítimo de los referidos derechos, ya que sustitulares, so bre todo si los límites penales están im-

precisamente esta blecidos, pueden no ejercerlos li-



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bremente ante el temor de que cualquier extralimi-tación sea severamente sancionada.32

¿Cómo sa ber si estamos frente a una determina -ción legislativa que resulta no pro porcional? El Tri-

bunal afirma que

para determinar si el legislador ha incurrido en unexceso mani fiesto en el ri gor de las pe nas al in tro -ducir un sacrificio innecesario o des pro porciona-do, de bemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o,me jor, si los fines inmediatos y mediatos de pro-tección de la misma, son suficientemente relevan -

tes, puesto que la vulneración de la pro porcionali-dad podría declararse ya en un primer momentodel análisis ‘si el sa cri fi cio de la li bertad que im- pone la norma persigue la prevención de bienes o


32 So bre este punto Luis Prieto advierte lo siguiente: “Una

condición de legitimidad de toda pena es que resulte pro porcio-nada, pero en ese juicio de pro porcionalidad ha de reconocerseun peso im portante al argumento en favor de los derechos, ad-mitiendo que, si bien inevita blemente toda medida punitiva tie -ne efec tos disuasorios so bre el uso de la li bertad, se con vierte eninacepta ble cuando dicha disuasión resulta excesiva. En pocas pala bras, ya sea argumentando a partir de las penas, ya hacién-dolo a par tir de las conductas ti pifica das, a mi jui cio la pro por-cionalidad re presenta una exigencia constitucional que pesaso bre el con junto del derecho punitivo”, “La limitación consti-tucional del legislador penal”, en su li bro Justicia constitucional y derechos fundamentales, Ma drid, Trot ta, 2003, p. 296.


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intereses no sólo, por su puesto, constitucional-mente proscritos, sino ya, tam bién, socialmenteirrelevantes’... En segundo lugar, de berá indagarsesi la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el ob jetivodel pre cepto en cuestión. Y, final men te, si el pre -cepto es des pro porcionado desde la pers pectiva de

la com pa ración en tre la en tidad del de lito y la enti-dad de la pena (fundamento jurídico 23).


fines de la pena

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