filiación bolilla 17

5/10/2018 Filiación Bolilla 17 - slidepdf.com

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FILIACION

Acciones matrimoniales:

Acción de reclamación de filiación matrimonial:

• Declarativa

• De emplazamiento de estado de familia

• Debe plantearse en forma conjunta contra el padre y la madre

Acción de impugnación de la paternidad matrimonial:

• Declarativa

• De contestación de estado

• De desplazamiento del estado de familia

•

No caduca para el hijo• Caduca al año para el marido

La acción de negación de la paternidad matrimonial

• Declarativa

• De contestación de estado

• De desplazamiento del estado de familia

Acción de impugnación de la maternidad

• Declarativa

• De contestación o impugnación de estado

•

Y de desplazamiento del estado de familia

Acciones extramatrimoniales

Acción de impugnación del reconocimiento

Por acción de nulidad y por la acción de contestación

Acción de contestación de estado

• Declarativa

• De contestación

•

De desplazamiento del estado de familia

Acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial

• Declarativa

• De reclamación

• De emplazamiento del estado de familia



Bolilla 17 – Régimen Jurídico de la Filiación - Familia

Concepto y clases:

Filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son

las clases de filiación que se conocen:

a) MATRIMONIAL. Es la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a los

hijos de personas unidas entre sí por el vínculo matrimonial.

b) EXTRAMATRIMONIAL. Es la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre sí por el

matrimonio.

c) ADOPTIVA. Es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno-filial

creado por el derecho. Puede ser plena o simple, según que extinga o no el vínculo biológico,

respectivamente.

Dispone a este respecto el art. 240 del CC:"La filiación puede tener lugar por naturaleza o por

adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y

la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones

de este Código" . A su vez, el art. 241 establece un resguardo de la reserva acerca del origen

matrimonial, extramatrimonial o adoptivo de la filiación de las personas, al prescribir que "el Registro del

Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean

redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o

ha sido adoptada plenamente" . La regla tiene su fuente en el art. 5o de la ley 14.367, que sólo se refería

a la filiación matrimonial o extramatrimonial -a las cuales se ha agregado la adoptiva plena-, pero que,

además, autorizaba la expedición de testimonio íntegro a pedido del propio interesado, de sus

progenitores, de sus representantes legales, o, por orden judicial, a pedido de quien demostrase un

interés legítimo. Aparentemente, pues, la expedición de testimonio o copia requeriría orden judicial

dictada a pedido de quien alegase un interés legítimo en obtenerlo.

************************* (Evolución Legislativa FALTA) *************************

Las Pruebas biológicas: Actualmente, los juicios donde se discute la realidad de un vínculo de filiación

se resuelven, en la generalidad de los casos, mediante pruebas biológicas. Éstas consisten en

procedimientos científicos que establecen o bien la imposibilidad de determinado vínculo, o bien la

realidad de éste.

Además de pruebas destinadas a mostrar ciertos parecidos físicos, como la de Khüne, que

establece ciertas coincidencias que suelen aparecer en la columna vertebral, tradicionalmente se utilizó,

hasta hace algunos años, la prueba hematológica que consiste en la extracción de sangre de la madre,

del hijo y del presunto padre, y el análisis de los antígenos que se hallan en la superficie de los hematíes,

y que permanecen inalterados a lo largo de la vida del sujeto, pues dichos antígenos o factores de grupo,

presentes en el hijo, deben hallarse también en el padre y en la madre. Si esto no sucede, no hallándose

presentes en la madre, y tampoco aparecen en el padre, y se trata, p.ej., de una reclamación de filiación

dirigida contra éste, la paternidad será descartada. Esta prueba se realiza con distintos sistemas

sanguíneos, tales como el ABO, el MN, el Rhesus (Rh). Pero como se advierte, esta prueba tiene un valor

meramente negativo; es decir, sólo sirve para descartar el vínculo con una persona; pero no resuelve el

problema concreto de saber quién es el progenitor.

En cambio, la prueba llamada de histocompatibilidad (HLA, Human Lymphocyte Antigen)

establece con márgenes de acierto entre el 96 y 99,9%, si el sujeto del que se trata en el juicio es

realmente el padre o la madre de la criatura.

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En los últimos tiempos se ha desarrollado una prueba biológica aun más precisa. Se trata de la

denominada "tipificación del ADN (ácido desoxirribonucleico)"; es decir, de la molécula que es la base de

la herencia biológica y que, como material genético, se encuentra en los núcleos de la totalidad de las

células vivas. Su examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de

sangre, semen, cabello u otro tejido cualquiera.

Entre sus múltiples aplicaciones forenses, la prueba de tipificación del ADN es de gran utilidad en

la determinación de la filiación, pues se ha demostrado que cada individuo hereda aproximadamente la

mitad de las huellas del ADN de cada uno de sus padres. Así, analizando las secuencias del ADN puede

establecerse con exactitud o certeza absoluta la herencia genética, superando los márgenes de duda que

la prueba del HLA depara en supuestos en que dicho examen no alcanza porcentajes de inclusión o

exclusión lo suficientemente elevados (La C. Civil Cap., Sala A, declaró que el método H.L.A. tiene un

grado de certeza entre el 95 y el 99,99% (E. D., t. 114, p. 116) y el mismo tribunal declaró en otro caso

que la certeza llegaba al 99,9% (25/11/1986, E. D., t. 123, p. 105).

Pero estas pruebas no están exentas de inconvenientes. Por una parte, son caras; por la otra,

ofrecen dificultades técnicas muy importantes, por lo que resulta indispensable contar con un laboratorio

altamente especializado; y tan delicado es el problema técnico, que ha llegado a sostenerse la necesidad

de que las pruebas se realicen duplicadamente en dos laboratorios que cuenten con dicha alta

especialización.

Negativa a someterse a las pruebas: Esta negativa hará presumir el acierto de la posición contraria a

la que sostiene en juicio quien se niega a las pruebas, pues ninguna otra razón, en principio, puede

justificar esta actitud, cuando se está discutiendo el estado de familia de una persona. Habrá casos en

que, por la salud del individuo, pueda ser aceptable esa negativa; pero serán supuestos excepcionales, y

deberá estar cabalmente justificada esa actitud.

Esta solución está expresamente recogida en la ley 23.511 que organiza el Banco Nacional de

Datos Genéticos, que tiene, entre sus funciones, que realizar pericias en juicios de filiación, estableciendo

el art. 4o que la negativa a someterse a los exámenes y análisis "constituirá indicio contrario a la posición

sustentada por el renuente".

Se ha sostenido que la presunción que establece la ley resultaría inconstitucional, pues colisiona

con un principio superior garantizado por la Constitución nacional, esto es, que nadie está obligado a

declarar contra sí mismo. A nuestro juicio, la argumentación no es válida, pues si bien la garantía es

operante en materia penal, en el caso está en juego, por otra parte, el derecho a establecer la propia

identidad, también garantizado por la Constitución, sobre todo después de la incorporación de las

declaraciones y tratados internacionales que enumera el art. 75, inc. 22, merced a la reforma de 1994

(en especial, el art. 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por la ley 23.849).

Además, se ha reconocido la posibilidad de que los exámenes biológicos que corresponden a la

tipificación del ADN se realicen respecto de una persona fallecida (p.ej., si el padre alegado ha muerto y

la acción de reclamación de filiación se dirige contra sus herederos), mediante la exhumación del cadáver

y extracción de muestras (restos de piel, cabellos, etcétera). En algunos precedentes se ha debido

resolver la oposición que han deducido los herederos demandados, invocando el derecho que les asiste

de "velar por el descanso en paz de los restos mortales", o, dicho con mayor precisión, el derecho de

disposición sobre el cadáver. Sin embargo, se ha desestimado tal oposición al considerarse que si bien

ese derecho tiende a garantizar los intereses morales y familiares que están en juego, él debe ceder

Francisco J. Villanueva 3




frente al derecho del accionante de establecer su propia identidad -sobre todo si se trata de un menor-

que involucra una cuestión de interés social y de orden público.

Pruebas ofrecidas y dispuestas de oficio: Acertadamente, el art. 253 dispone que, en las acciones de

filiación, las pruebas biológicas, además de ser ofrecidas por las partes, pueden ser dispuestas de oficio

por el juez. Se tiene en cuenta de este modo el interés que trasciende a lo meramente individual, ya que

se discute sobre el estado de familia de una persona.

Banco nacional de datos genéticos: La ley 23.511, publicada en el Boletín Oficial del 10 de julio de

1987, creó el Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG) para "obtener y almacenar información

genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación".

Se dispone que el mismo funcionará en el Hospital Durand de la Ciudad de Buenos Aires. Si bien

a través de dicho Banco se pretende almacenar datos para resolver conflictos de filiación de "niños

desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio", y facilitar así el establecimiento de su verdadera

identidad, el art. 2° de la ley detalla entre las funciones del Banco, "producir informes y dictámenes

técnicos y realizar pericias genéticas a requerimiento judicial"; y el art. 6o, sin perjuicio de otros estudios

que el BNDG pueda disponer, cuando se requiera su intervención "para conservar datos genéticos o

determinar o esclarecer una filiación", practicará los siguientes: "Io) investigación del grupo sanguíneo;

2o) investigación del sistema de histocompatibilidad (HLA-A, B, C y DR); 3o) investigación de isoenzimas

eritrocitarias; 4o) investigación de proteínas plasmáticas".

La ley avanza sobre la valoración que el juez, en juicios de filiación, ha de hacer del examen

genético, y dispone que éste "será valorado teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas

en la materia".

Leyes de Identificación a los recién nacidos: Ley 24540 REGIMEN DE IDENTIFICACION DERECIEN NACIDOS (Sanc: 9/VIII/1995; Prom: X/1995 con las modificaciones de la ley 24.884)

1) Todo niño nacido vivo o muerto y su madre deben ser identificados de acuerdo con las disposicionesde esta ley.

2) Cuando el nacimiento aconteciere en un establecimiento médico asistencial público o privado, duranteel trabajo de parto deberá identificarse a la madre, y producido el nacimiento y antes del corte del cordónumbilical, al recién nacido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º.

5) En los supuestos no previstos en el artículo anterior, como son las malformaciones congénitas o de

cualquier otra naturaleza, que impidan la identificación total o parcial conforme los procedimientosordenados, el profesional asistente deberá dejar constancia de ello en la ficha identificatoria. En el casode identificación parcial se tomará el calco posible, dejando constancia en ella ficha identificatoria delmotivo que impide las tomas restantes.

6) La identificación deberá hacerse en una ficha única, numerada por el Registro Nacional de lasPersonas, en tres ejemplares, en la que constarán los siguientes datos:– De la madre: nombre y apellido, tipo y número de documento de identidad e impresión dactilar.– Del niño: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, calcos papilares palmares y plantares derechos, yclasificación de ambos.– Si el niño ha nacido con vida.– Nombre, apellido y firma del identificador interviniente.– Nombre, apellido y firma del profesional que asistió al parto.

– Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección de la ficha.– Calcos tomados al egreso.– Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio.

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–Observaciones.

7) Si al momento del parto la madre no presentare documento que acredite su identidad, deberá hacerloal dársele el alta médica. En caso de no presentarlo deberá dejarse constancia de ello en la ficha.

Si se produjera la internación de una menor embarazada soltera que carezca de documento de identidady/o representantes legales, la autoridad médico asistencial deberá inmediatamente dar aviso al asesor demenores competente. (Parrafo agreg. por Ley 24.884).

10) Los calcos dactilares de ambos pulgares de la madre y los calcos palmar y plantar derechos delrecién nacido deberán tomarse nuevamente en las fichas identificatorias al egreso del establecimiento.

11) Cuando se retire al niño sin su madre deberán tomarse sus impresiones papilares y registrarse losdatos personales de quien lo retire, tipo y número de documento de identidad, y las impresiones deambos pulgares.

12) En caso de niños nacidos muertos o que fallecieren antes del alta del establecimiento médicoasistencial, se procederá conforme los artículos 10 y 11.

13) Un ejemplar de la ficha identificatoria quedará archivado en el establecimiento asistencial. Los otros

dos serán entregados a la madre o a quien retire al recién nacido, uno para la inscripción del nacimientoen el Registro Civil que lo remitirá al Registro Nacional de las Personas para su clasificación y archivo,quedando el restante en poder de la familia.

15) Cuando el nacimiento no acontezca en un establecimiento médico asistencial, la identificación de lamadre y el niño deberá hacerse en ocasión de la inscripción del nacimiento en el Registro Civil si serealiza dentro de los plazos legales.

Cuando el nacimiento ocurriera en tránsito a un establecimiento médico-asistencial, con la intervenciónde un profesional, médico y/u obstétrica, el mismo deberá resguardar el vínculo materno-filial para laposterior identificación dactiloscópica, que será realizada por personal idóneo del establecimiento medico-asistencias de arribo. Cuando el nacimiento se produzca en tránsito sin asistencia médica u obstétrica, elo los testigos del parto deberán firmar la ficha identificatoria en el establecimiento de destino.(Párr.agreg. por Ley 24.884).

FILIACIÓN MATRIMONIAL

Modos de determinación: La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria (o negocial) y

judicial. Es legal cuando la propia ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Así, p.ej.,

cuando el art. 242 señala que la maternidad se determina por el parto y la identidad del nacido, o cuando

el art. 243 dispone que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del

matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución. Es voluntaria (o negocial) cuando la

determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso o tácito, del hijo.

Finalmente, es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o lamaternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biológico.

Determinación de la maternidad matrimonial: El art. 242 del CC (texto según ley 24.540), en regla

común a la maternidad matrimonial y la extramatrimonial, dispone: "La maternidad quedará establecida,

aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción

deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido

el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién

nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien

hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido" .





El vínculo biológico que determina la maternidad resulta del parto. Los romanos decían que el

parto sigue al vientre (partus sequitur ventrera) y, por eso, que la maternidad siempre es cierta.

Modernamente, las legislaciones tienden a implementar sistemas adecuados para que la determinación

de la maternidad quede objetivamente establecida, aunque la mujer que dio a luz no reconozca

expresamente al nacido. Ello requiere acreditar ciertas circunstancias.

a) El parto de la mujer, es decir, que ella ha dado a luz al niño que se le atribuye como su hijo.

b) La identidad del nacido; el niño que la mujer dio a luz en el parto es el que, más tarde, se

inscribe como su hijo.

Por eso el art. 242 del Cód. Civil, según la ley 23.264, dispuso que la maternidad quedará

establecida, aun si mediar reconocimiento expreso, "por la prueba del nacimiento" y "la identidad del

nacido". El art. 31 del decr. ley 8204/63 que organiza el Registro del Estado Civil y Capacidad de las

Personas, exigía que se probase el hecho del nacimiento, a los fines de su inscripción, con un certificado

del médico u obstétrica que atendió el parto. Sólo excepcionalmente, a falta de dicho certificado, se

admitía que el hecho del nacimiento se probase con la declaración de dos testigos que hubieran visto al

nacido.

Existiendo prueba del nacimiento, en virtud de la constancia del certificado del médico u

obstétrica que atendió el parto, la inscripción del nacimiento y la atribución legal de la maternidad no

exigen el reconocimiento de la madre. Sin embargo, ese certificado acredita que la mujer dio a luz a un

niño –varón o mujer-, pero sus constancias no son suficientes para acreditar la identidad del nacido, esto

es, que ese niño es el que se inscribe como hijo de aquélla. De ahí que se considerase que el sistema

resultaba insuficiente para garantizar la identidad del nacido al momento de inscribir su nacimiento. La

ley 24.540 -con las modificaciones introducidas en 1997 por la ley 24.884- pretende mejorar el sistema y

exige que, además del certificado del médico u obstétrica que atendió el parto, se confeccione una ficha

de identificación de la madre y del recién nacido. (ver ley arriba)

Del sistema vigente, en los términos expuestos, concluimos en que se avanza hacia criterios

modernos de determinación de la maternidad, en resguardo de la identidad del nacido. Pero, de otro

lado, advertimos que la ley 24.540 parece pensada en función de sistemas administrativos y médico-

asistenciales eficientes y, además, de un país en el que su población tiene acceso a ellos. No ocurre así

en muchas zonas del nuestro, en las cuales los partos son atendidos por comadronas y en las que los

registros civiles carecen de todo tipo de organización que garantice los fines de la ley. Además, la ley

24.540 deroga y sustituye el art. 31 del decr. ley 8204/63 por lo que ya no se admite probar el hecho del

nacimiento por 2 testigos que hayan visto al nacido.

De igual modo destacamos que la inscripción del nacimiento sólo podrá ser hecha por quien no

fuere la propia madre del nacido si quien denuncia el nacimiento acompañe el certificado del médico u

obstétrica que atendió el parto y la ficha de identificación.

En caso contrario sólo la mujer, a través del reconocimiento de su maternidad, podrá instar la

inscripción de su hijo, ya que en ese acto se deberá identificarla e identificar al hijo de acuerdo a las

normas de la ley 24.540.

Determinación de la paternidad matrimonial: presunciones legales: Por el art. 243, parte

primera, del CC: "

se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y

hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de

los esposos" . La presunción iuris tantum de paternidad del marido de la madre se extiende por un lado y

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se reduce por otro, con respecto a la que establecía el texto originario del Código Civil (arts. 240 y 245).

Se extiende en cuanto comienza a aplicarse desde el momento mismo del matrimonio, incluyendo así a

los hijos nacidos dentro de los primeros ciento ochenta días a contar de su celebración, respecto de los

cuales anteriormente la presunción sólo estaba implícita. Se la reduce, en cambio, en tanto no sólo

desaparece después de los trescientos días posteriores a la muerte del marido o a la anulación del

matrimonio (antiguos arts. 240 y 245), sino también después de trescientos días de la separación

personal o de la mera separación de hecho de los cónyuges.

La solución es lógica, pues el fundamento de la presunción es la vida en común de los esposos.

Pero, mientras que en el caso de separación personal la exclusión de la presunción resultará simplemente

de la confrontación de la fecha del nacimiento con la de la sentencia, si sólo ha mediado separación de

hecho el interesado en destruirla deberá acreditar esa separación; ello no significa la deducción de una

acción de impugnación de paternidad, sino la simple prueba aportada por cualquier interesado en el

proceso en que quiera hacer valer la no paternidad del marido, o bien en uno especial destinado a la

rectificación de la partida de nacimiento.

Tanto en el caso de separación personal como en el de separación de hecho, los dos cónyuges de

común acuerdo pueden atribuir filiación matrimonial al hijo de la esposa: así resulta del art. 245, el cual

prescribe que "aun faltando la presunción de la paternidad del marido en razón de la separación legal o

de hecho de los esposos, el nacido será inscripto como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento

de ambos" .

La presunción de paternidad desaparece también para los hijos nacidos más de trescientos días

después de promovida la demanda de separación, de divorcio o de nulidad del matrimonio, pero en estos

casos puede demostrarse que, pese al proceso en trámite, el hijo es de los cónyuges. Al respecto, el art.

243, parte segunda, expresa que "no se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que

naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación

personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario" .

El art. 244 contempla la determinación del matrimonio en el que los hijos fueron concebidos en

caso de sucesivos matrimonios de la madre. Expresa el párr. primero de este artículo: "Si mediaren

matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la

disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo,

tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o

anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene por padre

al segundo marido" . Con esta disposición queda resuelto el conflicto de presunciones legales que se

presenta cuando el hijo nace a la vez dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del

primer matrimonio y después de la celebración del segundo.

Pero estas presunciones -que eran iuris et de iure en los originarios arts. 241 y 242, a los cuales

reemplaza el actual 244- son ahora iuris tantum; el párr. segundo del art. 244 dice: "Las presunciones

establecidas en este artículo admiten prueba en contrario".

Prueba de la filiación matrimonial: El art. 246 del Cód. Civil (texto según ley 23.264), sustituye al

art. 114 de la ley de matrimonio civil, al disponer: "La filiación matrimonial queda determinada

legalmente y se prueba: 1) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad

de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones

legales respectivas; 2) por sentencia firme en juicio de filiación".





Las acciones:

ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL La acción de reclamación de la filiación

matrimonial es la que tiene el hijo cuyo nacimiento no ha sido inscripto en el Registro del Estado Civil y

Capacidad de las Personas con constancia de quiénes son sus padres, para obtener la sentencia que lo

emplace en su estado. Es una acción declarativa, de reclamación de estado, y de emplazamiento en el

estado de familia. A ella se refiere el art. 254, párr. primero, del CC (texto según ley 23.264), que dice:

"Los hijos pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres si ella no resultare de las

inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas" .

Según ese texto, la acción compete en principio al hijo, que debe dirigirla contra ambos padres, y

por fallecimiento de cualquiera de éstos, contra sus sucesores. "En este caso la acción deberá entablarse

conjuntamente contra el padre y la madre" dice el art. 254, párr. segundo, parte primera, y agrega la

última parte: "En caso de haber fallecido alguno de los padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores

universales" . Al ejercicio de la acción por los herederos del hijo se refieren los párrafos cuarto y quinto

del art. 254, que expresan: "Sus herederos podrán continuar la acción iniciada por él o entablarla si el

hijo hubiese muerto en la menor edad o incapaz.

Si el hijo falleciere antes de transcurrir los dos años desde que alcanzase la mayor edad o la

plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de

fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar

dichos plazos" .

Estas normas incluyen dos modificaciones respecto del antiguo texto del art. 259. Una es la

limitación de la legitimación activa a los herederos, en lugar de herederos y descendientes como

expresaba aquél, con lo que la confería a los descendientes aunque no fuesen herederos. La otra es la

ampliación de la posibilidad de ejercicio de la acción por los herederos en caso de muerte del hijo, ya que

en el texto anterior sólo podían deducirla si éste hubiera muerto antes de alcanzar la mayoría de edad,

mientras que ahora pueden hacerlo también cuando el hijo muere antes de dos años de la mayoridad, de

recuperar la capacidad plena si era incapaz, o de descubrir las pruebas que fundan su derecho, hasta que

ese plazo se cumpla.

La acción no caduca en vida del hijo: "Estas acciones podrán ser promovidas por el hijo en todo

tiempo" (art. 254, párr. tercero). La caducidad de la acción se produce por fallecer el hijo más de dos

años después de haber alcanzado la mayoría de edad o la plena capacidad, o, en su caso, de haber

descubierto las pruebas que fundan su filiación, sin haberla entablado; o cuando fallece antes de

cumplido ese plazo y los herederos no actúan antes de su vencimiento.

ACCIÓN DE NEGACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL La acción de negación de la paternidad

matrimonial es la que se confiere al marido de la mujer casada que da a luz un hijo dentro de los

primeros ciento ochenta días posteriores a la celebración del matrimonio, a quien se faculta a desconocer

su calidad de padre por esa sola circunstancia, sin perjuicio de que su pretensión no sea viable en los

casos en que la ley da por reconocida expresa o tácitamente la paternidad

. Es una acción declarativa, de

contestación de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica que el hijo quede

en la condición de hijo extramatrimonial de la madre, y pueda ser reconocido por el verdadero padre. Se

refiere a ella el art. 260, parte primera, del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que expresa: "

El

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marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días

siguientes a la celebración del matrimonio" .

En la reforma de 1985, esta acción sustituye a la de desconocimiento simple de la paternidad, y

corresponde al primer caso en que ésta se confería. El segundo caso –ausencia con presunción de

fallecimiento del marido- resulta ahora innecesario, puesto que la ausencia que da lugar a la declaración

de muerte presunta supone separación de hecho de los esposos, y tal separación excluye la presunción

de paternidad del marido (art. 243, parte primera).

La parte segunda del art. 260 determina los casos en los cuales la acción de negación de la

paternidad no procede: "Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al

tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o

consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada" . Pero

la parte tercera acepta que aun en esos casos se acuda a la acción de impugnación: "Quedará a salvo,

en todo caso, la acción de impugnación de la paternidad que autoriza el art. 258" .

La acción de negación caduca

por el transcurso del plazo de un año: "Para la negación de la

paternidad del marido rige el término de caducidad de un año" (art. 260, párr. segundo). Ha de

entenderse que dicho plazo corre a partir de la inscripción del nacimiento, salvo que el marido pruebe no

haber tenido conocimiento del parto, caso en el cual se computa a partir del día en que lo conoció; dado

el silencio del texto, así debe concluirse por aplicación de la regla referente a la acción de impugnación de

la paternidad (art. 259, párr. primero, parte segunda).

Se mantiene, pues, el criterio que sustentaba la anterior legislación: sólo el marido puede atacar

la presunción de paternidad que deriva de haberse casado con una mujer embarazada

.

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL La acción de impugnación de la paternidad

matrimonial es la que se confiere al marido para desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción

iuris tantum de paternidad de los hijos que da a luz la mujer casada desde la celebración del matrimonio

hasta los trescientos días posteriores a su disolución o anulación

. Es acción declarativa, de contestación

de estado, y de desplazamiento del estado de familia; su progreso implica las mismas consecuencias que

el de la negación de paternidad:

el hijo queda en la condición de hijo extramatrimonial de la madre, y

puede ser reconocido por su verdadero padre. A su respecto establece el art. 258, párr. primero,

partes primera y segunda, del Cód. Civil (texto según ley 23.264): "El marido puede impugnar la

paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su

disolución o anulación, alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad presumida por la ley

no debe ser razonablemente mantenida en razón de pruebas que la contradicen. Para acreditar esa

circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola declaración de la

madre" .

Estas normas implican aceptar el criterio más amplio en materia de sistemas abiertos de

impugnación de la paternidad, ya que la posibilidad de probar en contra de la presunción legal no queda

sujeta a restricción alguna. Comprenden dos casos: la imposibilidad de paternidad, por ausencia, prisión,

impotencia transitoria, etc., en la época de la concepción; y la simple no paternidad, que puede resultar

de la demostración de ausencia de nexo biológico, o bien de la prueba de la paternidad de un tercero,

El párr. segundo del art. 258 impone una limitación: "en todos los casos del presente artículo,

para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se





funda" . Su propósito es, obviamente, el de evitar acciones temerarias que pongan en tela de juicio

inmotivadamente la honestidad de la mujer casada.

La denominada "inseminación artificial heteróloga" -es decir, la realizada con semen de un

tercero- plantea algún problema. Parece indiscutible que si ella ha sido realizada sin la anuencia del

marido, éste puede impugnar su paternidad. En cambio, no es claro si puede hacerlo cuando se ha

efectuado con su consentimiento: prevalece el criterio negativo, pues aun cuando la paternidad que la ley

le atribuye en este caso no concuerda con la realidad biológica, sería de aplicación el principio jurídico

que veda ir contra los propios actos.

Finalmente, el art. 258, párr. primero, partes tercera y cuarta, prevé que la impugnación

puede ser preventivamente deducida antes del nacimiento: "Aun antes del nacimiento del hijo, el marido

o sus herederos podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la

inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de la madre sino en caso

de que la acción fuese rechazada".

Obviamente, la deducción de la acción de impugnación preventiva es una mera facultad cuya falta

de ejercicio no implica pérdida de ningún derecho.

LEGITIMACIÓN ACTIVA : La parte primera del art. 259, párr. primero, dice: "la acción de

impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo" . Por el antiguo

texto del art. 256, en vida del marido sólo él podía ejercerla, y tras su muerte, se habilitaba a

herederos y a otros interesados (art. 258), lo que planteaba la duda sobre si, muerto el marido, el

hijo era uno de los interesados a que la ley se refería, o si podía hacerlo porque la ley no lo

autorizaba ni prohibía expresamente. Ahora el hijo puede desconocer la paternidad del marido de su

madre, tanto en vida de él como después de su muerte.

También se innova en cuanto a la legitimación activa después de la muerte del marido.Dice el art. 259, párr. segundo, primera parte: "En caso de fallecimiento del marido, sus

herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de

caducidad establecido en este artículo" .

No soluciona la reforma el problema de si, en caso de interdicción del marido, puede

ejercer la acción su curador en su representación. Machado y Llerena la negaban, admitiendo que la

entablase el propio marido después de recuperar la capacidad o los demás interesados después de

su fallecimiento; en cambio, Borda y Cafferata la admitían en los casos de imposibilidad absoluta de

que el marido hubiera engendrado al supuesto hijo, en especial en el caso de imposibilidad de

acceso.La disposición legal no confiere a la madre la posibilidad de impugnar la paternidad de su

marido; y, antes de la reforma, la doctrina había sido unánime en el sentido de que esa posibilidad

le estaba negada aunque aquél hubiera muerto e invocase su calidad de heredera suya.

Actualmente, un sector de la doctrina sostiene la inconstitucionalidad del art. 259 en ese aspecto

por considerar que es discriminatorio

LEGITIMACIÓN PASIVA : La doctrina es unánime en el sentido de que la acción debe ser dirigida

contra el hijo, o contra sus sucesores si él hubiese fallecido. Sin embargo, también debe ser

entablada contra la madre, si vive, en razón de su derecho de defender no sólo los intereses del hijosino también su propio honor.

10




La reforma no indica a quién debe demandar el hijo. Cabe sostener que a su madre y al

marido de ésta, ya que son las otras partes de la relación paterno-filial establecida.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN : La caducidad de la acción difiere según que corresponda al marido, al

hijo, o a los herederos de aquél.* Para el marido caduca al año de la inscripción del nacimiento, o del conocimiento del parto, si ese

conocimiento fue posterior: "La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del

nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se

computará desde el día en que lo supo" (art. 259, párr. primero, parte segunda).

* Para el hijo,

no hay caducidad: "El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo" (art. 259, párr.

primero, parte tercera). Pero su acción caduca por su muerte, ya que no se prevé su transmisión a

sus herederos.

* Para los herederos del marido, caduca al vencer el plazo que había comenzado a correr para el

marido: "En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correren vida del marido" (art. 259, párr. segundo, parte segunda).

ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD La acción de impugnación de la maternidad ataca el

vínculo entre el hijo y la mujer que aparece como su madre; de prosperar, hace caer no sólo la filiación

matrimonial sino también la paternidad, ya que al no haber sido concebido el hijo por la esposa tampoco

rige la presunción de paternidad del esposo. Es una acción declarativa, de contestación o impugnación de

estado, y de desplazamiento del estado de familia. Su progreso hace que la filiación del hijo quede

indeterminada, y pueda serle atribuida la filiación matrimonial o extramatrimonial respecto de otros

padres.

Esta acción está contemplada en el art. 261 del Cód. Civil (texto según ley 23.264), que

expresa: "La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo" .

Supone, pues, o bien que medió suposición de parto, es decir, que sin haber sido dado a luz el hijo por la

esposa, haya sido denunciado e inscripto como hijo de ella, o que hubo sustitución del verdadero hijo,

intercambiándose hijos de diferentes madres. Antes de la reforma, pudo concebirse también que se

desconociese la maternidad en los casos de fecundación extracorporal de óvulo de otra mujer o de

trasplante de embrión; esa posibilidad habría desaparecido si se admite que actualmente la maternidad

está determinada por el parto, y no por la ovulación.

La acción puede ser entablada por todo interesado -excepto la mujer que hubiese supuesto el

parto- y no está sujeta a caducidad. Así resulta del art. 262, que dispone: "La maternidad podrá ser

impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un

interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la

identidad del hijo" .

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Determinación de la Paternidad:

La paternidad del hijo extramatrimonial sólo puede quedar

establecida por reconocimiento expreso del padre o por sentencia judicial que declare que existe el

vínculo de filiación (art. 247). Si se trata del hijo que nace de mujer casada, la ley presume que tiene por

padre al marido (art. 243).





Determinación de la maternidad: La filiación matrimonial queda establecida por el solo nacimiento del

hijo durante el matrimonio o dentro de los trescientos días de su disolución o anulación, sin depender del

reconocimiento de los padres. La extramatrimonial, en cambio, requería en todos los casos -hasta la

sanción de la ley 23.264— el reconocimiento del padre y de la madre.

La mencionada ley ha venido a modificar este sistema en cuanto a la maternidad, que ahora

puede quedar determinada por la mera inscripción sin necesidad de reconocimiento de la madre, lo

mismo que en la filiación matrimonial. Así resulta del nuevo art. 242 del Cód. Civil (texto adoptado por la

ley 24.540) -norma común a la filiación matrimonial y la extramatrimonial-, que expresa: "La maternidad

quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad

del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u

obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de

identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su

reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido". A falta de

inscripción basada en el certificado de médico u obstétrica, la determinación de la maternidad continúa

requiriendo el reconocimiento de la madre. Al respecto, el art. 248, párr. segundo, dice que "lo prescripto

en el presente capítulo -el referente al reconocimiento- es aplicable a la madre cuando no hubiera tenido

lugar la inscripción prevista en el art. 242"

Evolución Legislativa:

1)

RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL: El Código Civil argentino mantuvo la distinción entre los hijos

legítimos y los ilegítimos -aunque no empleó esta segunda denominación, que derivaba de la doctrina por

oposición a los primeros- y diferenció entre los ilegítimos cuatro categorías: naturales, adulterinos,incestuosos y sacrilegos.

Hijos naturales eran los nacidos fuera del matrimonio, de padres que al tiempo de la concepción

hubieran podido casarse, aunque fuese con dispensa (arts. 324 y 311, Cód. Civil, textos originarios). En

otros términos, hijos naturales eran los concebidos fuera del matrimonio que no quedasen incluidos en

las categorías de adulterinos, incestuosos y sacrilegos, que eran las motivadas por la existencia de

impedimentos no dispensables.

Hijos adulterinos eran los procedentes de la unión de dos personas que al tiempo de la

concepción no podían contraer matrimonio porque una de ellas, o ambas, estaban casadas; es decir, las

afectadas por impedimento de ligamen.Hijos incestuosos eran los nacidos de padres que tenían impedimento para contraer matrimonio

por parentesco no dispensable según los cánones de la Iglesia Católica (art. 339, Cód. Civil, texto

originario). Lo eran, por lo tanto, los de padres afectados por el impedimento de parentesco por

consanguinidad en línea recta y de hermanos. El parentesco por afinidad no daba lugar al carácter de

incestuoso del hijo, ya que el impedimento de afinidad es dispensable según el derecho canónico.

Hijos sacrílegos eran los procedentes de padre clérigo de órdenes mayores o de persona, padre o

madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (art. 340,

Cód. Civil, texto originario). De manera que entraban en esta categoría cuando el padre estaba afectado

por el impedimento de orden o cualquiera de los progenitores por el de profesión solemne.

12




Los hijos naturales tenían derecho de demandar para obtener el reconocimiento de su paternidad

o maternidad, y sus padres tenían a su respecto los mismos derechos y autoridad sobre ellos que los

padres legítimos (art. 328, Cód. Civil, texto originario), con exclusión de los derechos sobre sus bienes,

es decir, la administración y usufructo de éstos (art. 336, texto originario). A la vez, los hijos tenían hacia

sus padres las mismas obligaciones que los hijos legítimos (art. 327, texto originario).

El status legal de los adulterinos, incestuosos y sacrilegos era, en cambio, muy inferior. Por lo

pronto, les estaba prohibida la indagación de su paternidad o maternidad (arts. 341 y 342, parte

segunda, Cód. Civil, textos originarios).

2) REFORMAS POSTERIORES : La primera modificación a este régimen fue la derivada de la ley de

matrimonio civil, que al secularizar esta institución suprimió la categoría de hijos sacrilegos (art. 112, ley

mat. civil).

La ley 10.903 (1919)-al modificar la definición del art. 264 del Cód. Civil- incluyó a los hijos

naturales entre los sujetos a la patria potestad de sus padres, lo que implicaba asignar a los padres

naturales los mismos derechos que los legítimos sobre las personas y bienes de los hijos. Sin embargo,

como la no alteración de otras normas dejaba aún lugar a dudas, así lo dispuso expresamente el art. 2o

de la ley 11.357.

Luego, la ley 14.367 (1954)equiparó todas las categorías de hijos ilegítimos al establecer en su

art. 1º, parte primera: "Suprímanse las discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos nacidos de

personas unidas entre sí por matrimonio y de personas no unidas entre sí por matrimonio y las

calificaciones que la legislación vigente establece respecto de estos últimos". La supresión de

discriminaciones públicas y oficiales entre los hijos legítimos y los ilegítimos no tuvo mayor sentido,

puesto que no existían disposiciones que requiriesen la legitimidad para el ejercicio de funciones o

empleos públicos. En cambio, sí fue trascendente la supresión de calificaciones referentes a los hijos

nacidos fuera del matrimonio: todos ellos quedaron equiparados, y, por consiguiente, dejaron de existir

las categorías de naturales, adulterinos e incestuosos; pasaron a formar una sola categoría, la de hijos

ilegítimos o extramatrimoniales.

Finalmente, todas las diferencias quedaron suprimidas con la sanción de la ley 23.264(1985). El

texto adoptado por dicha ley como art. 240, párr. segundo, del Cód. Civil, expresa a este respecto que

"la filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos

conforme a las disposiciones de este Código". Asimismo, el art. 21 de la ley añade en su parte primera

que "siempre que en el Código Civil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los

hijos naturales, extramatrimoniales o ilegítimos en contraposición o para discriminar derechos o deberes

respecto a los hijos legítimos, la situación de aquéllos deberá ser equiparada a la de éstos de

conformidad con lo dispuesto en el art. 240 del Cód. Civil".

3) DERECHO COMPARADO : A pesar de que el cristianismo tendió a aumentar los derechos de los

hijos ilegítimos, reconociéndoles el derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente

matrimonio, e imponiendo en todos los casos los deberes morales inherentes a la paternidad, ese estado

de cosas no se modificó sustancialmente.

La reacción sólo comenzó con la Revolución Francesa. En el decreto del 12 de brumario del año II

se estableció la igualdad de derechos entre los hijos legítimos y los naturales, aunque se dejó de lado a





los adulterinos o incestuosos. El Código Napoleón, en cambio, volvió a establecer una desigualdad,

aunque atenuada con relación al antiguo derecho.

En el siglo xx, la tendencia igualitaria -fundada en que las faltas de los padres no deben recaer

sobre los hijos- ha ido en aumento. Así, en numerosos países se ha suprimido toda distinción entre hijos

legítimos e ilegítimos. En la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 se reconoce a todos

los niños, cualquiera que sea su origen, igual derecho a la protección social (art. 25, inc. 2), y en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica -ratificada por

nuestro país por ley 23.054 y con valor constitucional desde la reforma de 1994-, se establece: "La ley

debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro

del mismo" (art. 17, párr. 5o).

Acción de contestación de estado de hijo extramatrimonial: Hasta la sanción de la ley 23.264, la

acción de contestación de estado de hijo extramatrimonial era únicamente la que atacaba el

reconocimiento por no concordar con la realidad biológica.

Admitido ahora que la maternidad extramatrimonial se determine sin reconocimiento, queda

desdoblada en dos:

la contestación de la maternidad, determinada mediante la inscripción del

nacimiento, y la contestación del reconocimiento. A la contestación de la maternidad que resulta de la

inscripción le son aplicables los arts. 261 y 262 del Cód. Civil (textos según ley 23.264), normas comunes

a la maternidad matrimonial y la extramatrimonial (ver § 456).

La acción de contestación del reconocimiento no lo ataca por vicios del acto, sino por no

concordar con la realidad biológica, es decir, por no ser el reconociente en verdad el padre o madre del

reconocido. Es una acción declarativa, de contestación y de desplazamiento del estado de familia.

El art. 335, texto originario, del Cód. Civil confería esta acción a todo interesado. El art. 4o de la

ley 14.367 modificó arbitrariamente ese sistema, al otorgarla sólo al reconocido y a los herederos

forzosos del reconociente, privando de su ejercicio a otros legítimos interesados en atacarlo, como -por

ejemplo- el verdadero padre o la verdadera madre que no lo hubieran reconocido con anterioridad, la

madre cuyo hijo fuese reconocido por quien no es el padre, o los parientes del reconociente, a los que el

acto crea un vínculo de parentesco con el reconocido. La ley 14.367 derogó el mencionado artículo,

volviendo al régimen del Código, y la ley 23.264 lo mantiene, al disponer que "el reconocimiento que

hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos

o por los que tengan interés en hacerlo" (art. 263, parte primera).

La acción de contestación del reconocimiento, que en el régimen anterior caducaba a los dos años

de llegar el reconocido a la mayoría de edad (art. 4029, Cód. Civil, texto originario), es ahora

inextinguible para el hijo: uEl hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo" (art. 263,

parte segunda, texto según ley 23.264). Para los otros interesados, caduca a los dos años de tomar

conocimiento del acto: ''Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber

conocido el acto de reconocimiento" (parte tercera).

Reclamación de Estado de Hijo Extramatrimonial

1) CONCEPTO:

Acción de reclamación de estado de hijo extramatrimonial es la que tiene éste

para obtener que se declare judicialmente que determinada persona es su padre o su madre; en el

primer caso, se tratará de la reclamación de la paternidad, y en el segundo, de la reclamación de la

maternidad. Es una acción declarativa, de reclamación, y de emplazamiento en el estado de familia.

14




Así, Vélez Sársfield optó por admitir la indagación de la paternidad, sin establecer limitaciones a

la prueba ni a los efectos de la paternidad declarada judicialmente, y en la nota al art. 325 del Cód. Civil

rebatió enérgicamente los argumentos de la tesis contraria. Dijo allí, entre otras cosas, que la razón dada

para prohibir la indagación de la paternidad era que daría lugar a pleitos inmorales y escandalosos, pero

precisamente su admisión tiende a impedir fraudes y escándalos de orden superior; que no tiene por

resultado descubrir un crimen, las leyes no castigan la unión de personas libres, y ningún hombre se

juzgaría deshonrado porque se descubriera que es padre natural de una persona, de manera que no hay

descubrimiento de ningún acto escandaloso. La prohibición, en cambio, es lo que da lugar a verdaderos

escándalos.

El codificador añadió que la indagación de la maternidad se admite en todos los casos, inclusive

cuando importa atribuir el hijo a una mujer casada, que lo tuvo durante su soltería y lo ocultó para cubrir

su honor

2) LIMITACIONES DEL CÓDIGO CIVIL, DE LA LEY FE DE ERRATAS Y LA LEY 14.367: De acuerdo

con las ideas de Vélez Sársfield, el art. 325 del Cód. Civil expresaba: "

Los hijos naturales tienen acción

para pedir ser reconocidos por el padre o la madre, o para que el juez los declare tales, cuando los

padres negasen que son hijos suyos, admitiéndoseles en la investigación de la paternidad o maternidad,

todas las pruebas que se admiten para probar los hechos, y que concurran a demostrar la filiación

natural". Tenía 2 limitaciones:

a) La ley fe de erratas añadió la parte última del artículo, que decía: "No habiendo posesión de

estado, este derecho sólo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de sus padres".

Luego, la ley 14.367, al equiparar las diversas categorías de hijos extramatrimoniales, permitió la

indagación de la paternidad o la maternidad no sólo a los naturales sino en general a los nacidos fuera

del matrimonio. Su art. 3o, parte primera, extendió la aplicación del art. 325 del Cód. Civil a la acción de

filiación de todos ellos.

b) A su vez, el art. 326 del Cód. Civil establecía una limitación al ejercicio de la acción de

reclamación de la maternidad, que fue mantenida por el art. 3o, parte segunda, de la ley 14.367; no

podía ser ejercida contra una mujer casada. La solución se fundaba en la prevención del escándalo,

evitando la extorsión de que pudieran ser víctimas mujeres casadas honestas a las que se amenazase

con la promoción de una acción que habría podido afectar su buen nombre, el de su marido y el de su

familia, aun cuando fuera rechazada.

3) RÉGIMEN DE LA LEY 23.264 : La ley 23.264 suprimió las dos limitaciones de la legislación

anterior, con lo que ya no hay obstáculo para la reclamación de filiación tras la muerte de los padres, ni

para deducir la pretensión contra una mujer casada. En este sentido, el nuevo art. 254, párr. segundo,

partes segunda y tercera, del Cód. Civil expresa: "Los hijos pueden también reclamar su filiación

extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. En caso de haber fallecido, alguno de los

padres, la acción se dirigirá contra sus sucesores universales".

Prueba: En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de la maternidad o la

paternidad cuya declaración se pretende; por tanto, en el primer caso, ha de demostrarse el parto de la

madre y la identidad del reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado fue

quien engendró al hijo.

Todo medio de prueba es admisible; así lo confirma expresamente el nuevo art. 253, según el

cual "en las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que





podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte". Existen, sin embargo, peculiaridades con respecto

a algunos medios probatorios, que merecen ser señaladas.

Así, la confesión expresa en juicio pone fin a éste, pues constituye por sí sola un reconocimiento

voluntario que hace innecesaria la sentencia.

La prueba de la paternidad fue, hasta hace pocos años, particularmente dificultosa. En un primer

momento, sólo pudo concebirse su demostración mediante la prueba de las relaciones íntimas del padre

con la madre durante el período en que la ley presume producida la concepción, esto es, en los primeros

ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento. La ley 23.264 ha convertido esa presunción

judicial en presunción legal, al introducir un nuevo texto, el art. 257, que expresa: "El concubinato de la

madre con el presunto padre durante la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo

prueba en contrario". Sin embargo, el mayor avance en materia probatoria fue con las denominadas

pruebas biológicas. (ver supra)

Ejercicio de la Acción :

En el régimen del Código Civil, la acción de reclamación de la filiación

extramatrimonial caducaba por la muerte del padre o de la madre, si no había posesión de estado (art.

325, última parte, Cód. Civil, agregado dispuesto por la ley fe de erratas). En la actualidad, la

reclamación de filiación extramatrimonial puede ser entablada, pues, por el hijo en todo tiempo; sus

herederos pueden continuarla o entablarla si murió en la menor edad o siendo incapaz, así como si murió

antes de dos años de alcanzar la mayoridad o la plena capacidad, o de descubiertas las pruebas que han

de fundar la demanda, hasta el cumplimiento de ese plazo.

La misma ley introduce una innovación respecto de la indagación de la paternidad. Es el nuevo

art. 255 del Cód. Civil, que dispone: "En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo

de padre desconocido, el registro civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien

deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En

su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre

para hacerlo".

En cuanto al sujeto pasivo contra el cual debe ser dirigida la acción, es el padre o la madre según

se trate de reclamación de la paternidad o la maternidad, respectivamente; y a su muerte, sus sucesores

universales (art. 254, párr. segundo, partes segunda y tercera).

Finalmente, para que pueda ejercerse la acción de filiación es necesario que quien la intenta no la

tenga establecida, o bien que promueva también la destinada a hacer cesar la que tiene. Así lo disponía

ya el art. 3o, párr. segundo, de la ley 14.367, añadido por la ley 17.711. La ley 23.264 extendió la regla

a ambos tipos de filiación, al disponer en el nuevo art. 252: "Si la reclamación de filiación importa dejar

sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente ejercerse la acción

de impugnación de esta última".

Efectos de la sentencia : La sentencia que admite la demanda de reclamación de filiación constituye el

título de estado de hijo extramatrimonial, el cual tiene valor erga omnes; pero es impugnable, lo mismo

que el reconocimiento, por vía de acción de contestación.

Daños y Perjuicios : En los últimos años ha cobrado cuerpo la doctrina según la cual la omisión de

reconocer voluntariamente al hijo extramatrimonial constituye un hecho negativo ilícito que da lugar a la

16




indemnización del daño material y moral ocasionado, y esa doctrina ha comenzado a recibir amplia

aceptación en la jurisprudencia.

Reconocimiento:

1) CONCEPTO: Reconocimiento, en sentido estricto, es el acto jurídico familiar por el cual una

persona declara que otra es su hijo. En un sentido más amplio, se distingue entre el reconocimiento

voluntario, declaración espontánea del padre o de la madre -equivalente al reconocimiento en sentido

estricto-, y el forzado, que es el derivado de una sentencia judicial. A uno y otro alude el art. 247 del

Cód. Civil (texto según ley 23.264), que dice que

"La paternidad extramatrimonial queda determinada

legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal".

2) NATURALEZA:

a) CONFESIÓN La doctrina tradicional, en especial la francesa, veía en el reconocimiento

un medio de prueba de la filiación ilegítima, una confesión del carácter de padre o madre

extramatrimonial.

Se le ha objetado: que el reconocimiento no es, como la confesión, una declaración contra sí

mismo, pues puede producir efectos favorables a quien la formula, como la adquisición de derecho

hereditario respecto del hijo; que puede ser impugnado, lo que no ocurre con la confesión; que no sólo

produce efectos entre partes sino también contra terceros; y que no existe poder de disposición del

propio derecho, que permita atribuir efecto vinculante a la confesión aunque no sea verdadero lo

confesado.

b) CONFESIÓN-ADMISIÓN Frente a la anterior tesis, Colin elaboró la de la confesión-

admisión. Según ella, el reconocimiento tendría un doble carácter, el de confesión y el de

reconocimiento- admisión; además de medio de prueba de la filiación sería un acto de voluntad por el

cual el padre admite que el hijo tiene el carácter de tal. Como consecuencia, sería irrevocable en cuanto

confesión, pero produciría efecto erga omnes y estaría sujeto a nulidad como acto de voluntad.

c) ACTO DE PODER Para Cicu, el reconocimiento es un acto del poder familiar, ejercido en

este caso por el progenitor, que mediante su ejercicio crea el estado legal de hijo.

d) SIMPLE ACTO LÍCITO. Sostiene Albaladejo García –seguido en este punto por Puig

Brutau- que el reconocimiento es un acto jurídico que no es negocio jurídico, es decir, en la terminología

argentina, un simple acto lícito que no es acto jurídico. Sería tal por falta de voluntad negocial

encaminada a crear derechos y obligaciones, ya que simplemente constituiría una afirmación de

paternidad cuyos efectos se producen ex lege, quiéralos o no el autor de la declaración.

e) ACTO DECLARATIVO. Según Borda, el reconocimiento no sería un acto jurídico sino un

acto declarativo, por ser una manifestación que se apoya en una verdad biológica, a la cual la ley

considera suficiente para aceptar la existencia de la filiación mientras no se la impugne judicialmente. Por

lo demás, comparte la opinión de Albaladejo García de que falta en él la voluntad negocial, y añade que

no crea un estado ni siquiera un título de estado, pues cree que el título está dado sólo por las partidas

del registro civil y el reconocimiento puede hacerse por otro instrumento público o privado.

f) ACTO JURÍDICO. En la doctrina italiana (Stolfi, Carresi, Cosattini, Degni, Messineo,

Cariota Ferrara) predomina el criterio de que el reconocimiento es un acto jurídico, y ampliamente en la

argentina (Segovia, Lafaille, Busso, Cafferata, Bídau, Mazzinghi, López del Carril, Méndez Costa,

Zannoni), aunque conviene señalar que el último de los mencionados autores sólo reconoce esa calidad al

realizado ante el oficial público encargado del registro civil. Sea o no sea exacta su consideración como





acto jurídico en otros ordenamientos positivos, lo cierto es que en nuestro derecho se ajusta al concepto

del art. 944 del Cód. Civil.

Belluscio: Es, en efecto, un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer una relación

jurídica, la relación paterno-filial. Que sea declarativo y no constitutivo del estado de familia de padre y

de hijo extramatrimonial no implica que no sea acto jurídico, ya que la sola realidad biológica no conlleva

la existencia de vínculo jurídico si no está integrada por el reconocimiento o por la declaración judicial de

la filiación, e inversamente, el reconocimiento produce efectos aun cuando no concuerde con la realidad

biológica. Tampoco excluye el carácter de acto jurídico la circunstancia de que los derechos y

obligaciones derivados de la filiación estén determinados por la ley y no puedan ser regulados por la

voluntad de las partes, pues lo mismo ocurre con los demás actos jurídicos familiares de emplazamiento

en el estado de familia, como el matrimonio. Es un acto jurídico familiar.

3) CARACTERES : El acto jurídico familiar de reconocimiento del hijo tiene los siguientes

caracteres:

a) Es UNILATERAL Basta para formarlo la sola voluntad del reconociente, sin que sea

necesaria la aceptación del reconocido.

b) Es DECLARATIVO, Y NO CONSTITUTIVO DEL ESTADO DE FAMILIA Por lo tanto, tiene

efecto retroactivo al momento de la concepción; en otras palabras, el hijo tiene el carácter de tal desde

que fue concebido, y no desde que fue reconocido. Sin embargo, si bien no constituye el estado, sí forma

el título del estado de hijo cuando está hecho en instrumento público.

c) EMPLAZA EN EL ESTADO DE FAMILIA DE HIJO Tal efecto lo produce aun cuando no

concuerde con la realidad biológica, y para privarlo de él es menester que el desplazamiento se produzca

mediante el ejercicio de una acción judicial de desplazamiento, la de nulidad o la de contestación de

reconocimiento.

d) Es PURO Y SIMPLE. El art. 332 del C.C decía que no admite condiciones, plazos, o

cláusula de cualquier naturaleza que modifique sus efectos legales. El art. 249, párr. primero, parte

segunda, del texto reformado por ley 23.264, reiteran que "no puede sujetarse a modalidades que

alteren sus consecuencias legales".

e) Es INDIVIDUAL. La paternidad sólo puede ser reconocida por el padre y la maternidad

por la madre, sin que uno ni otro pueda indicar el nombre del otro progenitor, salvo que éste lo haya

reconocido ya. Así lo dispone el art. 250, párr. primero, Cód. Civil "En el acto del reconocimiento, es

prohibido declarar el nombre de la persona con quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona lo haya

reconocido ya o lo haga en el mismo acto".

Aunque individual, el reconocimiento no es un acto personalísimo, pues puede ser efectuado por

intermedio de mandatario provisto de poder especial (art. 1881, inc. 6, Cód. Civil).

f) Es IRREVOCABLE. El art. 332 del Cód. Civil sentaba el principio de que el

reconocimiento es irrevocable, pero el art. 333, en su cláusula final, añadía que "todo reconocimiento

hecho en testamento puede ser revocado", dando primacía así a la revocabilidad del testamento sobre la

irrevocabilidad del reconocimiento.

Art 249 el reconocimiento efectuado es irrevocable, subsiste aunque en el testamento se lo revoque.

4) CAPACIDAD : La capacidad para reconocer hijos es bastante amplia. Por lo pronto, ninguna

dificultad hay en que efectúen el reconocimiento los mayores de edad capaces; pero además el

reconocimiento puede ser efectuado en ciertos casos por incapaces.

18




Según el art. 286 del Cód. Civil, el reconocimiento puede ser realizado por los menores adultos,

sin necesidad de autorización paterna. No pueden hacerlo los dementes y sordomudos interdictos, pues

son incapaces absolutos. Pero la doctrina discrepa acerca de si los primeros pueden hacerlo en intervalos

lúcidos; por la negativa se inclinan Lafaille, Busso y Zannoni, y por la afirmativa, Borda y López del Carril.

A mi juicio, puede admitírselo dado que la especial naturaleza de este acto jurídico familiar justifica el

apartamiento de los principios generales sobre capacidad.

5) PERSONAS QUE PUEDEN SER RECONOCIDAS:

En principio, puede ser reconocida como hijo

cualquier persona que no haya sido ya reconocida como tal por otra de igual sexo que el nuevo

reconociente, y que no tenga determinada filiación matrimonial.

Al respecto, dispone el art. 250, párr. segundo, del C.C: "No se inscribirán reconocimientos que

contradigan una filiación anteriormente establecida. Quien pretenda reconocer al hijo deberá previa o

simultáneamente ejercer la acción de impugnación de la filiación establecida" . Es menester, pues, el

previo desplazamiento del estado de familia anterior, ya que no podrían acumularse estados

contradictorios.

Además, debe mediar posibilidad física de que el reconociente sea padre o madre del reconocido,

posibilidad que tiende a asegurar el art. 41 del decr. ley 8204/63, que dice: "No podrán reconocer hijos

aquellas personas que a la fecha del nacimiento del que se va a reconocer no hubieran tenido la edad

requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz

al que pretende reconocer y el varón, cuando una orden judicial lo autorice". De manera que, cualquiera

que sea la edad del reconociente, debe tener dieciocho años de diferencia con el reconocido si se trata

del padre y dieciséis si de la madre;( contradicción con el articulo 14 de la ley 14394) esa prueba puede

ser dejada de lado para el primero con autorización judicial y para la segunda simplemente mediante la

presentación al encargado del registro civil de la prueba concluyente de la maternidad.

También puede ser reconocida la persona por nacer

, ya que la existencia legal comienza con la

concepción (art. 70, Cód. Civil).

Reconocer como hijo a la persona ya fallecida la ley 23.264 ha venido a confirmar esta doctrina, ya que

introdujo en el art. 249 un párr. segundo que dispone: "

El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye

derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama".

6) FORMA : Según el art. 332 del C.C, el reconocimiento podía ser hecho por escritura pública,

ante los jueces, o de otra manera, expresión que daba lugar a dificultades interpretativas. Esa disposición

fue modificada por el art. 2o, parte segunda, de la ley 14.367, que con variantes de forma pasó a ser art.

248 en el texto adoptado por la ley 23.264. El texto vigente expresa: "El reconocimiento del hijo

resultará: 1) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad

de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; 2) de una declaración

realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; 3) de las disposiciones contenidas

en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectuara en forma incidental" .

Unos son título de estado otros son medios de prueba.

En general, no todas tienen el mismo valor, se admite que la efectuada ante el registro civil, por

testamento en acto público u otro instrumento público, constituye de por sí el título de estado de hijo; lo

mismo ocurre con el testamento ológrafo o cerrado protocolizado. En cambio, el reconocimiento hecho en

instrumento privado, o bien en testamento ológrafo antes de su protocolización, requiere la prueba de su





autenticidad; en verdad es, entonces, un simple medio de prueba -aunque decisivo- que debe ser hecho

valer en el juicio de reclamación de estado de hijo.

Zannoni solo asigna carácter de titulo de estado al reconocimiento realizado en los actos del

registro de estado civil o inscripto en el registro.

7) EFECTOS: El reconocimiento del hijo extramatrimonial emplaza en el estado de tal con efectos

erga omnes, sin perjuicio de que pueda ser atacado por acción de nulidad o contestación. En principio,

tiene efecto retroactivo al día de la concepción. Pero como no puede afectar situaciones irreversibles por

su propia naturaleza, en algunos aspectos sólo produce efectos a partir del momento en que es

formulado; así, en cuanto al ejercicio de la patria potestad por el padre o madre, a la consiguiente

administración y usufructo de los bienes del hijo, y a la obligación alimentaria. En cuanto al

reconocimiento hecho en testamento, tiene el mismo efecto que el hecho en otra forma, sin que sea

necesario esperar la muerte del reconociente. La solución, que podía ser dudosa en el régimen del Código

Civil que consideraba este reconocimiento revocable, no lo es frente a la irrevocabilidad consagrada por

las leyes 14.367 y 23.264.

8) INEXISTENCIA DEL RECONOCIMIENTO: Como acto jurídico que es, el reconocimiento puede

ser inexistente. Los casos de inexistencia son los siguientes:

a) Por falta de forma: 1) el reconocimiento efectuado verbalmente, ya que todas las

formas previstas en la ley son escritas, y 2) el reconocimiento hecho en instrumento privado no firmado

por el reconociente (art. 1012, Cód. Civil).

b) Por falta de voluntad: el efectuado por un mandatario sin facultades expresas para

reconocer hijos (art. 1881, inc. 6, Cód. Civil), o por quien se atribuyese esa calidad sin tener poder.

En todos estos casos, sería innecesario el ejercicio de una acción de impugnación, pues los jueces

tendrían facultades para repeler de oficio el supuesto reconocimiento, así como la inexistencia podría ser

opuesta como defensa por todo aquel a quien quisiera oponérsele el estado de familia fundado en la

filiación supuestamente reconocida.

9) IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO: El reconocimiento del hijo ilegítimo puede ser

impugnado por dos vías: la acción de nulidad y la acción de contestación. La primera tiene lugar, por

aplicación de los principios generales relativos a la nulidad de los actos jurídicos, en los casos en que

existen vicios que la determinan.

La contestación, en cambio, sólo se funda en que el reconocimiento realizado no concuerda con la

realidad del vínculo biológico.

10) ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO: La acción de nulidad del reconocimiento

puede tener lugar en los siguientes casos:

a) Por incapacidad o falta de discernimiento del reconociente, tales, los casos en que sea

menor impúber, demente o sordomudo interdicto, o cuando haya estado privado accidentalmente de

discernimiento (art. 921, Cód. Civil).

b) Por vicios de forma. Tales vicios pueden ser la falta de autorización judicial para el

reconocimiento por parte del varón que no tiene la diferencia de edad de dieciocho años con el

reconocido, o de prueba de la maternidad de la mujer que no tiene dieciséis años de diferencia de edad.

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Otro vicio de forma no parece tener posibilidad de ocurrir, ya que puede realizarse mediante cualquier

instrumento privado; pero la nulidad por vicio de forma del instrumento público acarrea la del

reconocimiento, salvo que esté firmado y pueda valer como instrumento privado.

c) Por vicios del consentimiento: error, dolo y violencia.

d) Por incompatibilidad con el estado anterior, cuando el reconocido ya lo ha sido por otra

persona del mismo sexo que el nuevo reconociente, o cuando tiene título de estado de hijo matrimonial.

e) Por imposibilidad de que el reconociente sea padre o madre, cuando el reconocido es

mayor que el reconociente, o cuando la diferencia de edades hace biológicamente imposible que el

reconociente haya engendrado o concebido al reconocido; este último supuesto sólo para los

reconocimientos anteriores al decr. ley 8204/63, pues los requisitos por él establecidos lo hacen

inaplicable.

Art. 255. Análisis Crítico : Art. 255: “En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo

de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien

deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En

su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre

para hacerlo”.

Por medio de este artículo se habilita a al Ministerio Público a ser sujeto activo de la acción de

reconocimiento. Dice Mazzinghi que es un intento de resolver la renuencia de muchos padres a

reconocer como propios hijos que tuvieron fuera del Matrimonio. Según el autor, es difícil resolver esta

censurable actitud de ciertos padres mediante un dispositivo legal, en el cual se autoriza al Ministerio

Público a ser un representante promiscuo de menores.

En la práctica, la cuestión es delicada: Para que el Defensor de Menores puede actuar procurando

la determinación de la paternidad y el reconocimiento de hijo, es necesario (en los hechos y no por

exigencia legal) que la madre proporcione los datos necesarios para rastrear al presunto padre. Una vez

identificado éste, si no se aviene a reconocer al menor, la posibilidad de iniciar la acción de filiación

queda condicionada al consentimiento materno.

Es por ello que concluye, conjuntamente con Méndez Costa, que esta norma es de previsible

eficacia, más próxima a una expresión de deseos que a una norma operativa.

Consentimiento inicial o consentimiento continuo de la madre???

Derecho de la identidad del niño si cuenta con información razonable, cabe mencionar en tal sentido, el

pronunciamiento del XII Encuentro Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores

(Santa Fe, 1992), que acepto prescindir del consentimiento materno fundandose en que el Ministerio de

Menores esta obligado a accionar para asegurar el derecho a la identidad del niño si cuenta con la

informacion pertinente. Según Azpiri, la acción de filiacion es del hijo en cuya representacion actua el

Ministerio y no la madre, la que no es litisconsorte ni tiene participación en el proceso, de manera que su

autorización es para promover la acción judicial, siendo su cambio inoperante en consecuencia de la

responsabilidad por los actos propios y porque, en perjuicio de terceros, es inmodificable una

decisión tomada. En contra, porque media litis consorcio entre el Ministerio Publico, por la disposición

legal, y la madre en ejercicio de la patria potestad y la representación del hijo (arts. 264, inc. 4°, y 274),

siendo ella parte en el juicio: Bossert, Zannoni, Cozzi Gainza, Apeze-

chea. La influencia decisiva del desistimiento materno, al implicar la falta del requerido consentimiento,

se deduce de esta ultima opinion.





LEGITIMACIÓN

Concepto y Formas

: Legitimación es el acto por el cual el hijo ilegítimo se transforma en legítimo, o la

institución por la cual se da al hijo concebido fuera del matrimonio la condición de hijo legítimo.

En nuestro país, el Código Civil sólo admitió la legitimación por subsiguiente matrimonio de lospadres. Para que la legitimación del hijo extramatrimonial se produjese eran necesarios dos requisitos:

a) el reconocimiento por los padres, antes de la celebración del matrimonio, en el acto de su

celebración, o dentro de los dos meses de ésta (art. 317, Cód. Civil, texto originario), y

b) el matrimonio de los padres.

La legitimación colocaba a los hijos extramatrimoniales en la categoría de legítimos, con todos

sus derechos; pero con la diferencia de que ese carácter se adquiría desde el día del matrimonio, en

tanto que los concebidos dentro del matrimonio eran legítimos desde su concepción (arts. 319 y 323,

Cód. Civil, textos originarios). Dispuesta la equiparación de los efectos de la filiación matrimonial y la

extramatrimonial por la ley 23.264, la legitimación ha sido suprimida, pues carece de razón de ser.

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filiación bolilla 17

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