fichas temá cas - efbww · fichas tem á cas esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas...

20
Hacia una mejor implementación y aplicación de las DirecƟvas sobre contratación pública Fichas temáƟcas

Upload: doanxuyen

Post on 29-Sep-2018

216 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 

 

Hacia una mejor  

implementación y  

aplicación de las Direc vas  

sobre contratación pública   

 

Fichas temá cas    

Page 2: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 

Esta publicación es responsabilidad exclusiva de su autor. La Comisión no es responsable del uso que pueda hacerse de la información aquí difundida.  

 

Reservados todos los derechos. 

Ninguna parte de esta publicacion puede ser reproducida, almacenada en un sistema de recuperacion de datos o transmi da en cualquier forma, o por cualquier medio, ya sea electronico, mecanico, fotocopia, grabacion, o de otra forma, sin el permiso escrito del editor. 

Se considera que el contenido de esta publicacion es correcto. Sin embargo, el editor y los autores no asu-men responsabilidad alguna por cualquier perdida monetaria, perjuicio u otra obligacion de cualquier  po que pudiera resultar del uso, por parte de usuarios u otras personas, de la informacion que con ene este informe. 

  Con el apoyo financiero de la Comisión Europea 

Page 3: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 

Indice 

2 Ficha temá ca 1

       ¿Cuáles son las herramientas de contratación      pública para un mejor control y aplicación?   

5 Ficha temá ca 2

     ¿Cómo prevenir, monitorear e intervenir en caso de dumping salarial      en la contratación pública?   

8 Ficha temá ca 3

     La contratación pública como palanca para impulsar el empleo de      grupos vulnerables tales como trabajadores jóvenes y migrantes    

11 Ficha temá ca 4

       La contratación pública como instrumento para garan zar el respeto      de la salud y seguridad de los trabajadores    

15    Ficha temá ca 5

       Implicación de los trabajadores en la subcontratación y el outsourcing 

Page 4: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública

Ficha temá ca 1 

¿Cuáles son las herramientas de contratación  pública para un mejor control y aplicación? 

Teoría      

Tres fases son importantes en el procedimiento de contratación pública:  

1.  La fase de  licitación que  incluye  la definición de  las especificaciones técnicas y económicas; de no cumplirse 

los criterios, que deben ser transparentes y obje vos, el licitador debe excluirse (criterios de exclusión) – Ar cu-

lo 42:

“… Las especificaciones técnicas definirán las caracterís cas exigidas de una obra, un servicio o un suministro.

Esas caracterís cas podrán referirse también al proceso o método específico de producción o prestación de las

obras, los suministros o los servicios requeridos, o a un proceso específico de otra fase de su ciclo de vida, incluso

cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre

que estén vinculados al objeto del contrato y guarden proporción con el valor y los obje vos de este”…

2.  La adjudicación de la licitación a base de ya sea el precio más bajo ya sea el precio más ventajoso; 

Los criterios de adjudicación deben guardar relación con el objeto del contrato – Ar culo 67: 

“…Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administra vas nacionales rela vas al precio de

determinados suministros o a la remuneración de determinados servicios, los poderes adjudicadores aplicarán,

para adjudicar los contratos públicos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa”.

3.  La ejecución del contrato; los criterios deben ser transparentes y obje vos – Ar culo 70: 

“Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales rela vas a la ejecución del contrato, siem-

pre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sen do del ar culo 67, apartado 3, y se indiquen en la con-

vocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones eco-

nómicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de po medioambiental, social, o rela vas al em-

pleo”.

Puntos clave 

Sólidos mo vos de  exclusión, un  examen  en profundidad por  el poder adjudicador así como la aplicación del concepto de la oferta económicamente más ventajosa (MEAT) son condiciones esencial-es para evitar prác cas desleales y una competencia en detrimen-to de la salud, la seguridad y los salarios de los trabajadores.  

Page 5: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública

Prác ca      

Se dispone de dis ntas herramientas como medida de control según la fase del procedimiento: 

En la primera fase – procedimiento de licitación:  

a)  la obligación para el poder adjudicador de emprender un examen en profundidad de los criterios de especificación es una herramienta muy  importante para evitar declaraciones falsas o azucaradas de  los  interesados y bancos de datos interconectados (si es que existen) son una medida de control adicional; 

b)  sólidos mo vos de exclusión,  inclusive períodos de exclusión para futuras  licitaciones, pueden resultar ú les si el poder adjudicador es re cente a aplicar el concepto MEAT, el cual a menudo se impugna ante los tribunales; 

c)  la limitación de la cadena de subcontratación lo cual conlleva transparencia y la responsabilidad del contra sta ge-neral para todos los daños que se producen en la cadena de subcontratación;  

d)  la obligación para el contra sta general de realizar él mismo las tareas esenciales del contrato público. 

El enfoque en criterios de adjudicación económicos implica que durante la ejecución del contrato el operador econó-mico presionará a los subcontra stas para que cumplan los costes previstos. La transferencia de costes hacia abajo por la pirámide contractual es un efecto intrínseco. A menudo, se realiza minimizando los gastos para instalaciones sociales (hacinamiento de  los  lugares para dormir, ausencia de comedores, etc.), equipos de seguridad y servicios de salud. A menudo, los trabajadores deben comprar los equipos de seguridad ellos mismos y pagar por el alojamiento. 

 

En la segunda fase – la adjudicación del contrato:  

a)  el uso de criterios de calidad con respecto al objeto del contrato (véase ficha temá ca n°. 3) debe es pularse como obligatorio dado que en  la fase de adjudicación  las autoridades públicas se preocupan casi exclusivamente por el precio y no controlan verdaderamente cómo el licitador piensa cumplir sus obligaciones en materia de legislación laboral; 

b)  el control de  la credibilidad de  la fijación de  los precios es  imprescindible y también debe ser supervisado por el comité de empresa a fin de garan zar la exclusión de ofertas anormalmente bajas. 

La formulación en  la Direc va prevé  la exclusión de ofertas anormalmente bajas que pueden guardar relación con el cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación). En primer lugar, debe responderse a la pregunta en qué medida la autoridad adjudicadora está obligada a con-trolar  las condiciones de trabajo en el caso de ofertas anormalmente bajas. De hecho, el art. 69 prescribe que, en el caso de ofertas anormalmente bajas, las autoridades públicas deben pedir explicaciones al licitador antes de rechazar una oferta. Desafortunadamente,  las autoridades públicas no están obligadas a pedir explicaciones específicamente vinculadas con el respeto del art. 18.2. Esto es una laguna que debe remediarse en las leyes de transposición. En caso de ofertas anormalmente bajas, las autoridades públicas deben pedir sistemá camente explicaciones acerca del respe-to del art. 18.2.   

Éste también es un importante campo de acción para  los  interlocutores  sociales. La creación de un comité tripar to (poder adjudicador, representante de los trabajadores y representante de la empresa) podría ser una opción para ana-lizar la adecuación de los precios ofrecidos.  

La implicación de los interlocutores sociales también es posible dándoles un papel en una comisión de arbitraje tal co-mo se hace en Viena. Finalmente, a los interlocutores sociales se les puede conceder el derecho de designar a  jueces legos para par cipar en procedimientos de contratación pública. Por consiguiente, reciben la oportunidad de incluir consideraciones sociales en el procedimiento de contratación que a menudo es tratado como un asunto meramente jurídico.   

El art. 69 también refiere a la cooperación entre  los Estados miembros mediante el intercambio de información. Esto es un elemento clave para comba r el dumping salarial mediante prác cas de empleo ilegal o el uso de trabajadores desplazados sin pagarles los salarios debidos en el emplazamiento de trabajo.

Page 6: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

En la tercera fase – ejecución del contrato: 

a)  la aplicación de criterios de calidad en materia de seguridad, salud y aspectos sociales, que deben ser obje vos y transparentes, evitando así la competencia a base del precio más bajo que presiona sumamente los salarios; 

b)  disposiciones contractuales, retención de pagos y cláusulas de indemnización en caso de violación de las condicio-nes contractuales acordadas; 

c)  control de acceso en el terreno; creación de un sistema de tarjeta de  iden dad social – lugar de trabajo transpa-rente;  

d)  acciones de control coordinadas por parte de sindicatos e inspecciones de trabajo nacionales; 

e)  creación y uso de listas negras (empresas con un mal desempeño) o listas blancas (empresas con un buen desem-peño). 

Para un mejor control y aplicación, la creación de bancos de datos interconectados es una ventaja. Semejantes bancos de datos pueden ser instalados ya sea por un organismo público ya sea por una empresa dotada del derecho de proce-sar datos. Esta empresa podría ser cons tuida por algunos sindicatos, tal como es el caso en Austria. Deberían recopi-larse todos los datos de empresas de construcción extranjeras y locales con obras en el territorio nacional. Semejante banco de datos ofrece la posibilidad de entregar cualesquiera declaraciones sobre el registro oficial, el comportamien-to de pago y la estructura de empleo de los trabajadores en una obra concreta día tras día. Debería completarse con una obligación de información por parte del poder adjudicador. Esta obligación debería incluir lo siguiente: 

Confirmación de calificación previa del operador del banco de datos – confirmación previa: la calificación del licitador incluyendo sus subcontra stas solo se acepta si – además de  la confirmación del pago de  las cuotas a  la seguridad social y la ausencia de condenas – el operador del banco de datos confirma que el licitador ha cumplido todas las obli-gaciones. Si el  licitador no puede aportar dicha confirmación,  la empresa debe excluirse del procedimiento de  licita-ción. 

Ejecución del contrato – solicitud de confirmación de registro por el operador del banco de datos: el poder adjudica-dor debe averiguar cada tres meses acerca del operador del banco de datos si el cliente contra sta ha registrado a todos los trabajadores para una determinada obra de construcción. En caso de incumplimiento, el poder adjudicador debe emprender procedimientos administra vos y civiles.  

Solicitud de registro y confirmación de pago anteriores al desembolso del pago por las obras: tan solo después de que el operador del banco de datos haya confirmado el pago de todos  los salarios, el poder adjudicador podrá pagar el monto acordado al contra sta.  

Los sindicatos deberían pedir un derecho de información a semejantes bancos de datos en casos en los que es muy probable una violación de la legislación social y laboral. Los contra stas públicos deberían estar obligados a cooperar con  los sindicatos o  interlocutores sociales en semejantes casos e inves gar las presuntas violaciones de legislacio-nes relevantes. Para grandes proyectos, los criterios de especificación deberían incluir un comité de vigilancia mul -par to compuesto a partes iguales por las partes contratantes y los sindicatos/comités de empresa.

 

Posibles medidas de acción 

Las autoridades de cumplimiento y contratación dependen en gran medida de  la  información  recibida  sobre presuntos  incumplimientos. Por  consigui-ente,  los  sindicatos  (allí donde estén presentes) desempeñan un papel  im-portante a la hora de garan zar el cumplimiento de las medidas. La creación de bancos de datos precisos, obligaciones de información complementaria y derechos de  tratamiento de datos  son un  requisito previo para un  control eficiente y cons tuyen herramientas de cooperación impera vas.  

Page 7: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Ficha temá ca 2 

¿Cómo prevenir, monitorear e intervenir en caso de dumping salarial en la contratación pública? 

Teoría      

 

El ar culo 56  (1) de  la Direc va 2014/24/UE es pula que “Los poderes adjudicadores podrán decidir no adjudicar un

contrato al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa cuando hayan comprobado que la oferta no

cumple las obligaciones aplicables contempladas en el ar culo 18, apartado 2.”.

En este respecto, el ar culo 18 (2) determina: “Los Estados miembros tomarán las medidas per nentes para garan zar

que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia

medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colec vos

…”.

Por consiguiente, podría concluirse que  la Direc va ofrece un margen a  los Estados miembros  individuales de  la UE 

para establecer mo vos obligatorios para excluir a proveedores de licitaciones de contratos si un licitador incumple la 

legislación  laboral,  inclusive  los salarios mínimos fijados mediante convenios colec vos. La nueva Direc va autoriza a 

las autoridades públicas a incluir efec vamente a determinadas empresas en listas negras para evitar su par cipación 

en licitaciones públicas. El uso de la palabra ‘podrán’ en el ar culo 56 en vez de ‘deberán’ parece ser contradictorio con 

el espíritu del ar culo 18 (2) que es claramente obligatorio.

Puntos clave 

Los criterios es pulados en el art. 18 (2) deben considerarse igual de  importantes que  los principios rectores de  la  legislación sobre la contratación pública, o sea la transparencia, la igualdad de trato y  la adecuación. El dumping salarial debe considerarse un  incum-plimiento de la legislación laboral en el espíritu del ar culo 18 (2). Es un mo vo de exclusión para el licitador en cues ón.  

Page 8: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

 

Las leyes de transposición podrían contribuir a aclarar que las autoridades públicas no pueden elegir en esta materia: 

un licitador que no respete la legislación laboral o los convenios colec vos aplicables en el lugar de trabajo no puede 

verse  asignado un contrato. Además, el ar culo 18  (2)  impone  la obligación a  los Estados miembros de adoptar 

medidas apropiadas. Éstas podrían incluir medidas de aplicación apropiadas des nadas a garan zar la aplicación efec -

va del ar culo 18 (2). En este contexto, el considerando 39 ofrece más  indicaciones:  las respec vas obligaciones po-

drían reflejarse en cláusulas contractuales incluyendo cláusulas que garan cen el cumplimiento de los convenios colec-

vos. El  incumplimiento de  las respec vas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, 

pudiendo acarrear su exclusión del procedimiento de adjudicación. 

A fin de mejorar  la eficiencia de  las disposiciones arriba mencionadas, los Estados miembros deben es pular el plazo 

de  empo durante el cual se aplicará la exclusión de procedimientos de contratación pública. Si el período de exclusión 

no queda fijado de otra manera mediante una sentencia, la exclusión no podrá superar los tres años a par r de la fecha 

del  incumplimiento – ar culo 57 (7). En  la prác ca,  la pregunta clave es cómo verificar  la fiabilidad del  licitador. Esto 

resulta aún más relevante dado que el ar culo 59 introduce un procedimiento simplificado: el uso de un Documento 

europeo único de contratación  (ESPD), consistente en una declaración actualizada del propio operador económico 

como prueba preliminar. Es sumamente  importante prestar atención a esta disposición durante  la  transposición. Es 

rela vamente fácil abusar de estos documentos por lo cual es imprescindible una verificación adecuada por la autori-

dad pública o una tercera parte fiable. Por eso, es aconsejable imponer una obligación legal de un examen detallado al 

contra sta público. Como medida de control adicional, debe considerarse  la  introducción de una obligación de  infor-

mación legal para el contra sta público con el fin de controlar si el licitador ha incumplido cláusulas de convenios co-

lec vos o salarios mínimos es pulados por la ley. La creación de un banco de datos correcto es una importante ayuda 

para que esta obligación resulte fac ble (véase ficha temá ca n°. 1). 

Optar por el precio más bajo como principal criterio de adjudicación significa, especialmente en el sector de  la cons-

trucción con sus numerosas normas técnicas vinculantes, que  la competencia se  lleva a cabo sobre todo a base de  la 

reducción de los costes salariales. La Direc va, no obstante, también abre el camino para la aplicación obligatoria de la 

oferta económicamente más ventajosa (MEAT). En este contexto, introduce el concepto de la mejor relación calidad

-precio – ar culo 67  (2). Este concepto se usa como una noción primordial refiriendo a  lo que el poder adjudicador 

considere la mejor solución posible. Uno de los obje vos de la reforma anunciada por la Comisión Europea consis a en 

encontrar un equilibrio entre  la necesidad de tomar en cuenta  las necesidades sociales y medioambientales por una 

parte y evitar obstáculos a la apertura del mercado único por otra parte.  

Desafortunadamente, por este úl mo mo vo la Comisión Europea no ha incluido un capítulo especial sobre cláusulas 

sociales obligatorias. Por consiguiente, la adjudicación de un contrato a base de solamente el coste o precio no queda 

excluida. No obstante, los Estados miembros pueden decidir si introducen la aplicación obligatoria del principio MEAT 

en el procedimiento de adjudicación y qué criterios sociales incluirán. La formulación de estos criterios será uno de los 

principales campos de ac vidad polí ca de los sindicatos en cooperación con los comités de empresa. 

Page 9: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

 

Los Estados miembros podrían estar  inclinados a ofrecer  la aplicación opcional de MEAT argumentando que podría 

incrementar el precio. Para contrarrestar este razonamiento se ofrece una alterna va en el ar culo 67 (3) que autoriza 

una aplicación obligatoria de MEAT específica para el sector. Este concepto fue introducido en Austria para el sector de 

la construcción para contratos superiores a un determinado umbral (1 millón de euros). En este respecto, cabe recor-

dar que el respeto de  la  legislación  laboral y  los convenios colec vos del  lugar de trabajo no puede considerarse un 

criterio a ser ponderado como parte de la mejor relación calidad-precio. Se trata de una obligación independiente.

La ley de contratación debe ser complementada por una legislación específica contra el dumping salarial. Como tal, la 

Ley contra el dumping salarial y social (Lohn- und Sozialdumpingbekämpfungsgesetz – LSDB-G) de Austria podría servir 

de ejemplo. Esta ley se inspira en el principio de la “igualdad de retribución por un mismo trabajo en un mismo lugar” a 

fin de evitar una competencia a costa de los salarios. La mayoría de las disposiciones refiere exclusivamente a los em-

pleadores de otros países comunitarios y países terceros sin establecimiento en Austria, que emplean a trabajadores 

que suelen trabajar en Austria, están desplazados a Austria o  enen un contrato de trabajo temporal. La disposición 

central es que semejante empleador siempre debe pagar los salarios fijados en las norma vas relevantes (ley o decre-

to) o los convenios colec vos. Cualquier incumplimiento es considerado un delito administra vo y es penalizado. 

Medidas similares existen en Francia donde  los salarios mínimos se establecen por  ley  (SMIC, salaire minimum inter-

professionnel de croissance) y cualquier incumplimiento por un contra sta privado se penaliza con una multa de 15.000 

€, así como en los Países Bajos donde las partes contratantes deben respetar los salarios fijados por convenios colec -

vos de aplicación general. No obstante, sigue exis endo el problema del control, especialmente en el caso de cade-

nas de subcontratación. Una opción es la es pulación de multas contractuales si el contra sta general o sus subcontra-

stas empleados no pagan los salarios debidos. Otra opción es la que eligieron algunos Länder alemanes: el legislador 

ha creado un “comité especial salario mínimo” central responsable de la implementación y el control. A este fin, el con-

tra sta público debe acordar con la empresa contratante que la autoridad licitadora está autorizada para realizar con-

troles y analizar la contabilidad de nóminas rela va a los trabajadores empleados para la realización del contrato públi-

co. Además, el contra sta público puede interrogar a los trabajadores sobre los salarios pagados y sus condiciones de 

trabajo. Se trata de una importante herramienta para responsabilizar a la autoridad contratante.

Posibles medidas de acción 

Los sindicatos y comités de empresas deberían pedir  la  inclusión de criterios  (de calidad) sociales  (p. ej.  formación de  los  trabaja-dores, aspectos de  salud y  seguridad) en  los documentos de  lic-itación a fin de sus tuir la competencia a base de los salarios por una competencia a base de criterios de calidad. Pueden  incluirse bajo  las especificaciones  técnicas  y económicas,  la ejecución del contrato y  los criterios de adjudicación – ar culo 67 (2). Cabe re-cordar que estos úl mos deben guardar relación con el objeto del contrato público.  

Page 10: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Ficha temá ca 3 

La contratación pública como palanca para impul-sar el empleo de grupos vulnerables tales como trabajadores jóvenes y migrantes 

Teoría      

 

El art. 18 (2) de la Direc va 2014/24/UE es pula su obje vo: “Los Estados miembros tomarán las medidas per nentes

para garan zar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplica-

bles en materia … social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colec vos

o por las disposiciones de Derecho internacional … social y laboral enumeradas en el anexo X”. Conforme al consideran-

do 99 de la Direc va, los poderes adjudicadores pueden favorecer, entre otras cosas, la formación profesional in situ 

o la lucha contra el desempleo es pulando que “Las medidas des nadas a … favorecer la integración social de las per-

sonas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas encargadas de ejecutar el contrato o

a ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate podrán también estar

sujetas a criterios de adjudicación o a condiciones de adjudicación de un contrato siempre que se refieran a las obras,

suministros o servicios que hayan de facilitarse … dichos criterios o condiciones podrán referirse a la aplicación de medi-

das en materia de formación para … los jóvenes durante la ejecución del contrato que vaya a adjudicarse. En las especi-

ficaciones técnicas los poderes adjudicadores pueden establecer aquellos requisitos sociales que caractericen el produc-

to o el servicio de que se trate…”.

La Direc va pretende garan zar el  cumplimiento de  las  condiciones de  trabajo aplicables en el  lugar de  la obra de 

construcción, recogidas en  la  ley o en convenios colec vos. De  implementarse debidamente,  las nuevas reglas debe-

rían garan zar la aplicación de los convenios colec vos del lugar de trabajo después de un procedimiento de contrata-

ción pública. La obligación refiere a los Estados miembros, no a las autoridades adjudicadoras. Este cambio de una con-

tratación casi obligatoria a base del precio más bajo a un uso opcional de cláusulas sociales en el procedimiento de 

adjudicación crea nuevos desa os para los sindicatos. Ahora les toca a ellos estar al tanto de la situación. Los gobiernos 

locales, regionales y nacionales ya no pueden esconderse detrás del dogma del precio más bajo.

Puntos clave 

Este cambio de  la adjudicación casi obligatoria a base del precio más bajo  a un uso opcional de  cláusulas  sociales en el procedimiento de adjudicación crea nuevos desa os para los sindicatos. Ahora les toca a ellos estar al tanto de la situación. Deberían formular, en cooperación con los comités de empresa, criterios de calidad concretos que puedan ser u lizados por los poderes adjudicadores.  

Page 11: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

 

En el caso de contrataciones no cubiertas por  las reglas comunitarias rela vas a  la contratación, es decir cuando el 

volumen de la contratación pública no supera el umbral de los 5.186.000 euros (ar culo 4 (a)), se abre un amplio cam-

po para  la aplicación de consideraciones sociales – especialmente el aprendizaje o  la  inclusión de migrantes – dado 

que no se ve limitado por la necesidad de un vínculo con el objeto de la contratación. No obstante, también cabe re-

cordar que deben aplicarse los principios de la no discriminación y transparencia. 

De rebasarse los umbrales de la legislación comunitaria, deben aplicarse la Direc va y sus procedimientos a menudo 

onerosos. No obstante, el camino en la nueva dirección hacia una prioridad para los aspectos sociales es largo y sinuo-

so. Esto se debe a  la resistencia por parte de  los contra stas públicos que prefieren procedimientos sencillos: optar 

por el modelo del precio más bajo significa menos probabilidad de  juicios que de optarse por  la opción de  la oferta 

económicamente más ventajosa.  

No obstante, a pesar de que tanto los poderes adjudicadores como el legislador nacional pueden inclinarse por el pre-

cio más barato, desde un punto de vista sindicalista éste es un error: optar por el precio más bajo como principal crite-

rio de adjudicación significa, especialmente en el sector de la construcción con sus numerosas normas técnicas vincu-

lantes, que la competencia se lleva a cabo sobre todo a base del dumping salarial. La Direc va abre el camino para la 

aplicación hasta obligatoria de la  oferta económicamente más ventajosa (MEAT). Introduce el concepto de la me-

jor relación calidad-precio – ar culo 67 (2). Este concepto se usa como una noción primordial refiriendo a lo que el 

poder adjudicador considere la mejor solución posible. A pesar de que el precio o coste es un elemento obligatorio a 

ser evaluado por  los poderes adjudicadores, pueden  incluir  la mejor relación calidad-precio,  lo cual  implica criterios 

cualita vos adicionales tales como los mencionados en el art. 67 (2). Los considerandos 97 y 99 de la Direc va especi-

fican el alcance del art. 67 como sigue a con nuación: ”Por otra parte, a fin de lograr una mayor integración de las

consideraciones sociales y medioambientales en los procedimientos de contratación, los poderes adjudicadores deben

estar autorizados a adoptar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de contratos en lo que se refiere a las

obras, suministros o servicios … incluidos los factores que intervengan en el proceso específico de producción, presta-

ción o comercio de dichas obras y sus condiciones”. Estos pueden incluir …”medidas des nadas a proteger la salud del

personal que par cipa en el proceso de producción, …” y …” Dichos criterios o condiciones podrán referirse … a la apli-

cación de medidas en materia de formación para los jóvenes …”.  

La pregunta en este contexto es dónde pueden figurar las consideraciones sociales; ¿en todas las fases de la contrata-

ción o hay fases excluidas como, por ejemplo,  las especificaciones técnicas o  las condiciones de contratación? La Di-

rec va no refiere al art. 18 (2) en esta fase específica. Una autoridad pública todavía puede garan zar el cumplimiento 

de las condiciones de trabajo aplicables incluyendo condiciones para la ejecución de los contratos. No obstante, dado 

que el art. 18 (2) es claramente obligatorio y el cumplimiento del mismo debe controlarse en varias ocasiones en las 

fases siguientes del procedimiento, sería lógico que también las leyes de transposición ya incluyeran una referencia a 

las consideraciones sociales obligatorias en la fase de las especificaciones técnicas dado que el incumplimiento de es-

pecificaciones técnicas es un criterio de exclusión. Esto significa que el licitador no puede remediar el incumplimiento 

ofreciendo otros “beneficios” tales como un plazo de garan a ampliado. 

Page 12: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

 

Las condiciones para  la ejecución del contrato pueden guardar relación par cularmente con consideraciones sociales 

sin la necesidad de tener que estar vinculadas con el objeto de la contratación. Pueden incluir, por ejemplo, la obliga-

ción de implementar medidas de formación durante la ejecución del contrato para desempleados o jóvenes o de em-

prender medidas de formación especiales para trabajadores migrantes (véase ficha temá ca 4, medidas de SST), o de 

cumplir plenamente el contenido de convenios  fundamentales de  la Organización  Internacional del Trabajo  (OIT). El 

aprendizaje es una herramienta importante para alcanzar los obje vos de la estrategia Europa 2020 para un crecimien-

to inteligente, sostenible e integrador. Garan za la formación adecuada de jóvenes trabajadores en materia de calidad 

del trabajo, destrezas técnicas, estándares de trabajo y prevención de riesgos. Por eso, debería ser un aspecto impor-

tante a la hora de adjudicar un contrato público con el fin de cumplir su importante papel sociopolí co de proveer em-

pleos adecuados para las nuevas generaciones.   

Esta posibilidad siempre ha exis do para la contratación pública, pero se ha visto reforzada por la nueva Direc va me-

diante la introducción de la noción de la “mejor relación calidad-precio”. Se debe alentar a los poderes adjudicadores a 

elegir criterios de adjudicación que les permitan obtener obras de gran calidad (considerando 92), inclusive la organiza-

ción, calificación y experiencia del personal asignado a la ejecución del contrato correspondiente. Tomando en cuenta 

las elevadas tasas de desempleo inaceptables en la UE, especialmente en lo que atañe a los jóvenes, la polí ca de con-

tratación pública es esencial para apoyar a aquellos contra stas que ofrecen puestos de aprendices. Esta opción se 

eligió, por ejemplo, en Noruega y Austria donde la oferta de puestos de aprendices dentro de la empresa licitadora es 

respec vamente un criterio de adjudicación y una condición para la ejecución del contrato a la hora de elegir la mejor 

oferta. 

La migración y sus consecuencias para el sector de la construcción se perfilan como un nuevo desa o para las polí cas 

de contratación pública. A fin de evitar  la creación de una nueva “clase de esclavos”,  los controles en el terreno y el 

monitoreo del cumplimiento de los salarios mínimos son imprescindibles. En este respecto, los sindicatos y comités de 

empresa desempeñan un papel importante. Los casos de dumping salarial deben abordarse inmediatamente y denun-

ciarse al poder adjudicador y a la inspección de trabajo con el fin de obtener un pago igual para todos y evitar una espi-

ral descendente. 

No obstante, estos buenos ejemplos no pueden desviar la atención del problema de cómo puede verificarse el cumpli-

miento de estas obligaciones  legales y cómo  los poderes adjudicadores pueden controlarlo en su  lucha contra el em-

pleo  ilegal. El hecho de que sea posible  lo demuestra otra mejor prác ca de Austria, donde se  introdujo  la “Ley an -

dumping salarial y social” que prevé severos controles de las obras de construcción, conecta las dis ntas autoridades 

involucradas, mejora  la  información para  los trabajadores sobre el  incumplimiento de convenios colec vos e  impone 

considerables multas.  

 

Posibles medidas de acción 

La es pulación de la obligación de respetar los aspectos sociales no solo es en el  interés de  los sindicatos sino  también de  las empresas que respetan dichas obligaciones. O sea, la legislación sobre la contratación pública es un instrumento para crear un marco de igualdad equita vo a fin de evitar una distorsión  de  la  competencia.  Los  comités  de  empresa  desempeñan  un papel importante en el monitoreo de las condiciones de trabajo así como en la lucha contra los casos de dumping salarial, especialmente en el contexto de la migración.  

10 

Page 13: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Ficha temá ca 4 

La contratación pública como instrumento para garan zar el respeto de la salud y seguridad de los trabajadores 

Teoría      

La construcción sigue siendo un sector caracterizado por una amplia cuota de trabajadores migrantes y el surgimiento 

de lugares de trabajo temporales y móviles con contratos flexibles y a corto plazo. En el sector en su totalidad se en-

cuentra una amplia gama de contratos de trabajo, inclusive un colec vo inestable y flexible de trabajadores autónomos 

temporales y jornaleros reclutados por jefes de bandas, agencias y otros intermediarios. 

Desde 1944, la Organización Internacional del Trabajo viene promoviendo una polí ca de SST (Seguridad y Salud en 

el Trabajo) progresiva con una atención especial por los trabajadores migrantes y los grupos vulnerables. Los trabaja-

dores en empleos vulnerables deben tener más perspec vas laborales que ser u lizados como una mercancía sin más. 

Por eso,  la obligación contractual de  respetar C155  -  Convenio  sobre  seguridad  y  salud  de  los  trabajadores,  1981 

(No. 155) debería ser una condición esencial para la adjudicación de un contrato público. Su ar culo 19 refiere a las 

medidas de SST a nivel de la empresa, es pulando que: “Deberán adoptarse disposiciones a nivel de empresa en virtud

de las cuales: (a) los trabajadores, al llevar a cabo su trabajo, cooperen al cumplimiento de las obligaciones que incum-

ben al empleador; (b) los representantes de los trabajadores en la empresa cooperen con el empleador en el ámbito de

la seguridad e higiene del trabajo; (c) los representantes de los trabajadores en la empresa reciban información adecua-

da acerca de las medidas tomadas por el empleador para garan zar la seguridad y la salud y puedan consultar a sus

organizaciones representa vas acerca de esta información, a condición de no divulgar secretos comerciales; (d) los tra-

bajadores y sus representantes en la empresa reciban una formación apropiada en el ámbito de la seguridad e higiene

del trabajo; (e) los trabajadores o sus representantes y, llegado el caso, sus organizaciones representa vas en la empre-

sa estén habilitados, de conformidad con la legislación y la prác ca nacionales, para examinar todos los aspectos de la

seguridad y la salud relacionados con su trabajo, y sean consultados a este respecto por el empleador; con tal objeto, y

de común acuerdo, podrá recurrirse a consejeros técnicos ajenos a la empresa;…”

Dado que disminuye el volumen de empleo directo por parte del contra sta principal, números rela vamente peque-

ños de trabajadores especializados se han responsabilizado de la contratación y ges ón en el terreno, y para la ejecu-

ción del trabajo se ha contratado una cadena de contra stas especializada. De esta manera, el suministro de mano de 

obra barata sin formación se ha conver do en una parte integral de los niveles inferiores de la subcontratación. A me-

nudo, los trabajadores temporales y móviles son de origen inmigrante y necesitan medidas especiales. La combinación 

de conocimientos lingüís cos insuficientes y la escasez o ausencia de instrucciones incrementa la probabilidad de acci-

dentes laborales. Por eso, la coordinación obligatoria en materia de SST entre todos los actores relevantes en una obra 

de construcción, tal como recomienda el Convenio C 155 de la OIT y es pula la Direc va Europea sobre obras de cons-

trucción temporales o móviles (92/57/CEE), es una herramienta importante precisamente debido a la alta incidencia 

de la subcontratación y el empleo a través de intermediarios. La Direc va pretendía regular una mejor cooperación en 

el campo de la SST empezando por la fase de concepto. La condición elemental es la obligación de intercambio mutuo 

de información. El ar culo 5 c) afirma que “…los coordinadores [...] cons tuirán un expediente adaptado a las caracte-

rís cas de la obra en el que se indiquen los elementos ú les en materia de seguridad y de salud que deberán tomarse

en consideración en caso de realización de trabajos posteriores”.

11 

Page 14: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

A base de esta responsabilidad es pulada en el ar culo 5, la obligación de un registro completo de toda la información 

necesaria relacionada con aspectos de SST debe considerarse parte de un procedimiento normal durante todo el proce-

so de construcción. Dado que el colec vo flexible de la mano de obra (recién llegados, trabajadores temporales y traba-

jadores migrantes) a menudo dispone de  insuficientes conocimientos de  los riesgos  laborales y  los procedimientos de 

prevención necesarios, es extremadamente  importante que todos  los eslabones de  la cadena cumplan  lo básico de  la 

polí ca de SST y que se establezca la responsabilidad a través de toda la cadena.  

La Direc va marco sobre SST 89/391 refiere a la necesidad de armonización en materia de polí ca de SST. La Direc -

va obliga a los empleadores a tomar las medidas preven vas adecuadas para que el trabajo resulte más seguro y salu-

dable, introduce como elemento clave el principio de la evaluación de los riesgos y define sus principales elementos (p. 

ej. iden ficación de los peligros, par cipación de los trabajadores, introducción de medidas adecuadas priorizándose la 

eliminación de  las fuentes de riesgo,  la documentación y una nueva evaluación periódica de  los riesgos en el  lugar de 

trabajo). La nueva obligación de adoptar medidas de prevención destaca implícitamente la importancia de nuevas for-

mas de ges ón de seguridad y salud como parte de los procesos de ges ón general. El ar culo 7 párrafo 1 es pula que 

“Sin perjuicio de las obligaciones contempladas en los ar culos 5 y 6, el empresario designará uno o varios trabajadores

para ocuparse de ac vidades de protección y de ac vidades de prevención de los riesgos profesionales de la empresa y/

o del establecimiento…”. Y el párrafo 3 es pula: “Si las competencias en la empresa y/o establecimiento son insuficien-

tes para organizar dichas ac vidades de protección y de prevención, el empresario deberá recurrir a competencias

(personas o servicios) ajenas a la empresa y/o al establecimiento”.

De hecho, mediante la legislación de SST arriba mencionada se ha alcanzado una considerable convergencia. La noción 

del  coordinador de SST tal como prescribe  la Direc va Europea sobre obras de construcción temporales o móviles se 

conoce rela vamente bien, al menos entre  los trabajadores migrantes de países de  la UE. Sin embargo, entre  los mi-

grantes de terceros países la información de SST se conoce apenas o en absoluto. A menudo, estos migrantes quedan 

excluidos de la aplicación de las reglas de SST. Esto se debe esencialmente a la falta de cooperación necesaria entre los 

numerosos subcontra stas en el terreno. Por eso, la formación des nada a este grupo meta es un tema importante así 

como el fortalecimiento de la cadena de responsabilidades, siendo el cliente del contra sta principal el responsable de 

la divulgación necesaria y puntual de la información de SST en los idiomas necesarios. Dado que los servicios nacionales 

de cumplimiento suelen contar con poco personal y que su plan lla se reduce –  enen mucho trabajo controlando las 

obras de construcción con trabajadores extranjeros desplazados – el tema de la coordinación es un importante campo 

de acción para comités de empresa y sindicatos.

Puntos clave 

Los temas de SST son un tema  importante en  la  legislación de  la UE.  Solo  pueden  abordarse  si  se  determina  claramente  la  re-sponsabilidad por  la  implementación de  las medidas de precau-ción necesarias a través de toda la cadena de subcontratación. Los migrantes,  especialmente  aquellos  procedentes  de  terceros países, deben  incluirse en  las medidas de SST. El coordinador de SST ha recibido un papel clave en el control de su cumplimiento. 

12 

Page 15: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

 

¿Qué significan estos aspectos con respecto a la Direc va de contratación? Las consideraciones más fundamentales en 

materia de salud y seguridad están consagrados en la legislación de protección laboral de todos los Estados miembros. 

Por consiguiente, su aplicación es obligatoria en los contratos públicos dado que éstos incluyen dinero de los contribu-

yentes y deben servir de ejemplo en cuanto a  los aspectos de seguridad y salud en el trabajo. O sea, que el cumpli-

miento de  la  legislación nacional es un tema clave. En este respecto,  las autoridades de cumplimiento dependen en 

gran medida de la información que reciben sobre presuntos casos de incumplimiento. Por eso, los sindicatos y comités 

de empresa juegan un papel importante a la hora de asegurar que las medidas se cumplan.  

Pero ésta es solo una cara de la medalla. La Direc va refleja claramente un nuevo enfoque de la contratación pública: 

la prioridad pasa del precio más bajo a una contratación estratégica, asignándose un papel nuevo a los poderes adjudi-

cadores. Es su obligación controlar a fondo si todos los licitadores cumplieron los aspectos de seguridad y salud a) en el 

pasado, y b) si el licitador exitoso cumple estas obligaciones durante la ejecución del contrato. La implementación de la 

obligación legal del poder adjudicador de emprender un control a fondo de una licitación si surgen sospechas de que el 

licitador haya puesto en peligro la seguridad y salud de sus trabajadores en el pasado, es una importante opción para 

mejorar la seguridad y salud en los lugares de trabajo. En este caso el poder adjudicador debe excluir semejantes licita-

dores desde el principio  (un  llamado criterio de exclusión, el  incumplimiento de  las obligaciones del ar culo 18  (2) y 

por consiguiente la falta de fiabilidad). Lo mismo se aplica a toda la cadena de subcontratación (ar culo 71 (6) (b)).  

Por consiguiente, la prueba de fuego para la implementación de los ar culos arriba mencionados será su relevancia en 

la vida real, o sea en los lugares de trabajo. Los licitadores pueden presentar toda una lista de buenas prác cas en lo 

que atañe a aspectos de seguridad y salud. La pregunta importante desde el punto de vista de los comités de empresa 

y los sindicatos es cómo establecer un control eficiente.  

Existe una clara necesidad de definir el  po de deficiencias, las pruebas necesarias y las facultades de las autoridades. 

Ésta es una tarea del legislador nacional. El incumplimiento de la legislación laboral que pone en peligro la seguridad y 

salud de los trabajadores, debe mencionarse explícitamente como mo vo de exclusión.  Asimismo, debería considerar-

se  la posibilidad de  introducir una obligación de  información  legal sobre el contra sta público a fin de verificar si el 

licitador ha  incumplido  la  legislación  laboral relevante, siempre que existan bancos de datos relevantes en el Estado 

miembro. Esto también abarca la creación de listas de preselección que incluyan aquellas empresas que cumplen crite-

rios de  calidad específicos definidos por  la autoridad pública  competente, así  como el  instrumento de  la  tarjeta de 

iden dad social. Se trata de una herramienta de cer ficación individualizada del trabajador que con ene datos electró-

nicos visibles y guardados de forma segura des nados a cer ficar que el empleador del trabajador y/o el trabajador 

mismo cumple determinados requisitos sociales y/u otros (p. ej. profesionales/seguridad/salud). El control de la imple-

mentación de la legislación de seguridad y salud relevante puede mejorarse mediante la transparencia obligatoria de la 

cadena de subcontratación. Ésta puede alcanzarse mediante la obligación para el contra sta general de no ficar a to-

dos los subcontra stas que desea contratar, así como cualquier cambio en la cadena de subcontra stas (véanse ar cu-

los 63 (3) y 71) y haciendo que el consen miento del operador económico sea una condición previa para dicho cambio. 

La creación de un banco de datos resulta ser un instrumento adicional, especialmente si cuenta con la par cipación de 

representantes del comité de empresa o del sindicato.

13 

Page 16: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

 

Otra obligación importante del poder adjudicador consiste en estudiar a fondo las modalidades de la ejecución del con-

trato. También en este respecto valen las mismas consideraciones que ya mencionábamos: si resulta que el opera-

dor económico o sus subcontra stas violan alguna de las obligaciones en materia de seguridad y salud en detrimento 

de sus trabajadores, deben tomar todas las medidas necesarias para evitar semejantes violaciones. Hay dos opciones: 

a) implementar multas contractuales y pedir la sus tución del subcontra sta como primer paso, y b) poner fin al con-

trato. La coordinación de temas de SST debe incluirse como un requisito de especificación o una condición de ejecución 

del contrato público por parte del contra sta público. La coordinación abarcará toda  la cadena de subcontratación e 

incluirá a  todos  los  representantes de  los  trabajadores. En cuanto a  los proyectos de construcción a gran escala,  la 

creación de un comité de SST debería ser una parte obligatoria de los criterios de especificación. Semejante comité se 

creó, por ejemplo, para la construcción de la línea de alta velocidad Colonia-Frankfurt así como para la construcción del 

túnel bajo el Canal de La Mancha.   

Para que la coordinación funcione adecuadamente, todos los requisitos y medidas deben facilitarse en los idiomas ne-

cesarios. En términos prác cos, las medidas de coordinación y control deberían empezar en la mesa de dibujo y durar 

hasta la fase final. 

14 

Page 17: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Ficha temá ca 5 

Implicación de los trabajadores en la  subcontratación y el outsourcing 

Teoría      

 

El art. 71 ofrece reglas detalladas para garan zar que las consideraciones sociales sean respetadas no solo por el ope-rador económico a quien se adjudicó el contrato sino también por toda la cadena de subcontratación es pulando que “(1) Las autoridades nacionales competentes se encargarán de asegurar, mediante la adopción de las medidas adecua-das dentro de su ámbito de competencia y su mandato, que los subcontra stas cumplan las obligaciones contempladas en el ar culo 18, apartado 2. (2) En los pliegos de la contratación el poder adjudicador podrá pedir, o podrá ser obliga-do por un Estado miembro a pedir, al licitador que indique en su oferta la parte del contrato que tenga intención de subcontratar a terceros, así como los subcontra stas propuestos”.

El legislador europeo también era consciente del problema de que la responsabilidad contractual por los aspectos so-ciales pasa a la parte más débil de la cadena, o sea el sub subcontra sta. Por eso, se introdujo en el ar culo 71 (6) la noción de la responsabilidad solidaria y estricta: “Se podrán tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimien-to de las obligaciones contempladas en el ar culo 18, apartado 2. En par cular: (a) a) | si el Derecho nacional de un Estado miembro dispone un mecanismo de responsabilidad conjunta entre los subcontra stas y el contra sta principal, el Estado miembro en cues ón se asegurará de que las normas correspondientes se apliquen de conformidad con las condiciones establecidas en el ar culo 18, apartado 2”.

La tendencia a diluir la responsabilidad contractual del contra sta principal usando una infinita cadena de subcontra s-tas debe pararse introduciéndose una limitación legal. Esto podría hacerse, por ejemplo,  limitándose la cadena al nivel del sub subcontra sta. Además, debería obligarse al licitador a realizar las tareas crí cas de la profesión y de informar al contra sta público de cualquier subcontra sta solicitándose su aprobación. Además, la responsabilidad del contra-sta principal debe quedar claramente definida por  la  ley. Esto significa que, en caso de  incumplimiento o ejecución 

inadecuada, el contra sta principal debe ser responsabilizado. No obstante,  la responsabilidad se define de maneras muy dis ntas en los Estados miembros.  

Asimismo, debe recordarse en este contexto la Direc va 2009/52/CE. Va des nada a comba r el empleo no declarado y pide tanto a los Estados miembros como a las empresas que se responsabilicen del cumplimiento de esta responsabi-lidad. Par cularmente importante es el ar culo 4 párrafo 1, que es pula que las empresas deben exigir a todo nacional de un tercer país que obtenga un permiso u otra autorización de residencia válido  y lo conserve, al menos durante el período de empleo, para una posible  inspección de  las autoridades competentes, y finalmente “… (c) no ficar a las autoridades competentes designadas por los Estados miembros el inicio del empleo de todo nacional de un tercer país en el plazo fijado por cada Estado miembro”.

Puntos clave 

La limitación de las cadenas de subcontratación es una herramienta importante para evitar que eludan su responsabilidad, inclusive prác cas de dumping salari-al y prác cas desleales (ar culo 71 (1) y (2)). La obligación de los licitadores de ejecutar  las tareas crí cas ellos mismos es otra opción para  limitar  las cadenas de subcontratación y ofrecer transparencia sobre la responsabilidad del cumpli-miento de la legislación laboral (ar culos 71 (2) y 71 (6)). 

15 

Page 18: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

 

A pesar de que a primera vista parecen aplicarse estrictas obligaciones legales, a segunda vista no parecen ser efec -

vas. Es el caso, por ejemplo, en Austria, donde la responsabilidad termina con la quiebra del subcontra sta. Sin la exis-

tencia de fondos de apoyo (en Austria el Fondo de Compensación por Insolvencia), los trabajadores de los subcontra-

stas sencillamente no serían pagados por su trabajo. Por eso, es muy importante seguir el consejo de Marc Tarabella, 

es decir: establecer la responsabilidad del contra sta principal independientemente del estado económico de los sub-

contra stas, lo cual significa una responsabilidad sin falta o estricta responsabilidad.  

En las úl mas décadas se han recopilado suficientes pruebas para poder concluir que el uso de cadenas de subcontra-

tación es una de las principales vías para eludir las condiciones de trabajo y la legislación laboral aplicables. El ponente 

del Parlamento Europeo, Marc Tarabella, diseñó el concepto del “proceso de producción socialmente sostenible”, defi-

niéndolo como un proceso que garan za el respeto por la salud y seguridad de los trabajadores y por las normas socia-

les. A este fin, propuso restringir la cascada de subcontratación imponiendo un límite de tres subcontra stas consecu-

vos e introduciendo el principio de la responsabilidad a través de la cadena de subcontratación con el fin de respetar 

los derechos fundamentales, la salud y seguridad de los trabajadores y las leyes laborales vigentes. En este espíritu, se 

ha logrado un cierto avance a pesar de que no se ha incluido una limitación obligatoria en la nueva Direc va, aunque sí 

podría establecerse en la legislación nacional.  

Se pide a los Estados miembros que usen el nuevo margen de maniobras para tomar medidas apropiadas des nadas a 

controlar al máximo el cumplimiento de las normas sociales. El ar culo 71 refiere al cumplimiento de lo es pulado en 

el ar culo 18 (2) en el caso de la subcontratación. Las obligaciones a las que se refiere también son aplicables a los sub-

contra stas. Ya se ha cri cado ampliamente la formulación vaga de este ar culo. El ar culo 71 (6) aclara que las bases 

de exclusión se aplican a  los subcontra stas y define estas medidas más detalladamente: el régimen de responsabili-

dad también puede es pularse para  los subcontra stas. En el caso de violarse  las normas  laborales de  la OIT y otras 

normas de acuerdo con el Anexo X del Reglamento, el cliente contra sta puede ser obligado por  ley a sus tuir a  los 

subcontra stas. Estas provisiones pueden ampliarse a los proveedores. O sea: si un proveedor viola durante la ejecu-

ción del contrato una de las normas recogidas en el art. 18 (2), esto puede suponer un mo vo de exclusión obligatorio 

si así  lo es pula  la  legislación nacional. De hecho, y además,  la constatación de semejantes prác cas y experiencias 

comparables con abusos en otros Estados miembros debería ser mo vo suficiente para  la exclusión de candidatos. A 

primera vista, las nuevas reglas establecen el principio de la igualdad de trato en el lugar de trabajo.  

No obstante, esto parece  limitarse a  los trabajadores nacionales. No queda claro qué debe constatarse en el caso de 

empresas que usan trabajadores desplazados. Fiarse en el Tribunal de Jus cia Europeo (TJE) en una situación en que el 

legislador no ha  juzgado el asunto de manera clara y  transparente no es muy prometedor. En decisiones anteriores 

(Rüffert) el TJE sentenció que una autoridad pública que impusiera una remuneración acordada en un convenio colec -

vo que no fuera de aplicación universal o general incumpliría la Direc va de desplazamiento y el Tratado.

16 

Page 19: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 Hacia una mejor implementación y aplicación de las Direc vas sobre contratación pública 

Prác ca      

 

Según el TJE, semejante prescripción obligatoria formaría una “barrera” para  la  libre prestación de servicios.   La   CES 

concluye con razón: ‘Si la lógica de la interpretación por parte del TJE de la Direc va 96/71/CE se aplicara estrictamen-

te, gran parte de  la nueva  legislación en materia de contratación pública podría ser dejada de  lado en determinados 

Estados miembros. Esto podría plantear aún más preguntas sobre  la  legi midad del TJE como co-legislador. Cuando 

entre en vigor la nueva Direc va sobre la contratación pública, cabe preguntarse si un nuevo caso Rüffert sería posible 

(CES, 2014). Por eso, el uso de los trabajadores desplazados debe analizarse cuidadosamente en el marco de la contra-

tación pública. Una simple declaración del subcontra sta interesado no puede bastar. 

La Direc va de cumplimiento de  la Direc va 96/71/CE aclara  las circunstancias en  las que puede usarse el desplaza-

miento. Las sociedades fic cias sin verdadero lugar de establecimiento en el país de origen, y las empresas que usan a 

trabajadores desplazados de manera permanente no pueden pretender acogerse a  las disposiciones de  la Direc va 

96/71/CE. La consecuencia debe ser que los trabajadores sean tratados como trabajadores nacionales.  

Austria, por  tomar un ejemplo, ha  implementado  la  ley  an -dumping  salarial  y  social  (Lohn- und Sozialdumpingbe-

kämpfungsgesetz – LSDB-G) que es pula una amplia gama de posibilidades para la administración pública de supervi-

sar el cumplimiento de la legislación austríaca en materia de salarios. Esta ley se inspira en el principio del “salario igual 

a trabajo igual en el mismo lugar” a fin de evitar la competencia en detrimento de los salarios. Dado que la Direc va 

sobre el desplazamiento de trabajadores incluye también las transferencias transfronterizas, este principio también se 

aplica a los trabajadores temporales transferidos/prestados de un Estado miembro a otro. La LSDB-G incluye ahora un 

mecanismo de control oficial para los sueldos y salarios pagados. La mayoría de las disposiciones refiere exclusivamen-

te a los empleadores de otros países comunitarios y países terceros sin establecimiento en Austria que emplean a tra-

bajadores cuyo  lugar de  trabajo habitual es Austria, han sido desplazados a Austria o  enen un contrato de  trabajo 

temporal. La disposición central es que semejante empleador siempre debe pagar  los salarios previstos en  la  legisla-

ción (ley o decreto) o un convenio colec vo. Cualquier violación se considera un delito penal administra vo y es penali-

zado. 

 

Posibles medidas de acción 

Las  sentencias  del  TJE  crearon  una  situación  en  la  que proveedores de servicios extranjeros no deben cumplir  las reglas obligatorias – si no son vinculantes para todo el territorio nacional –  que  son  disposiciones  impera vas  de  la  legislación  nacional  y que por  tanto deben ser  respetadas por  los proveedores de ser-vicios nacionales. Por eso, los convenios colec vos o legislaciones nacionales que fijen los salarios mínimos deberían es pularse pa-ra todo el territorio a fin de crear un marco de  igualdad para to-dos. 

17 

Page 20: Fichas temá cas - EFBWW · Fichas tem á cas Esta ... cumplimiento de las obligaciones recogidas en el art. 18.2 o las obligaciones recogidas en el art. 71 (sobre la subcontra-tación)

 

 

Federación Europea de

los Trabajadores de la

Construcción y la Madera (FETCM)

Rue Royale 45

B – 1000 Bruselas

Tel.: +32/2/227 10 40

E-mail: [email protected]

www.efbww.org