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Febrero 2012
ANÁLISIS HISTÓRICO-DOCTRINAL E IMPORTANCIA DE LA
FORMACIÓN DEL CONCEPTO DE CAPACIDAD; SU
TRATAMIENTO EN LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA CON
RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD.
MSc. Lisbeth Rodríguez Martín.
Profesora Asistente
Facultad de Derecho de la Universidad “Máximo Gómez Báez” de Ciego de Ávila.
RESUMEN
El artículo a disposición desarrolla un estudio teórico doctrinal de la capacidad,
haciendo hincapié en la figura de la capacidad restringida de los menores de
edad a partir de la importancia de reconocer a los mismos como plenos sujetos
de derecho, merecido reconocimiento que logró incorporar la Convención sobre
los Derechos del Niño. Específicamente se ahonda en la problemática, para
que se reformule el derecho positivo en este sentido y los menores de edad
con capacidad restringida en Cuba, logren ejercitar determinados derechos,
teniendo en cuenta su capacidad natural.
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PALABRAS CLAVES: Sujeto de derecho, capacidad jurídica, capacidad
restringida, Convención sobre los Derechos del Niño, evolución de las
facultades del niño, capacidad progresiva, menor de edad.
SUMARIO: I.1- Concepción de persona en el ámbito jurídico. I.1.2-
Personalidad y capacidad. I.1.3- Basamento doctrinal de los postulados del
Código Civil cubano con respecto a la capacidad. I.1.4- Diferencias entre
capacidades especiales, prohibiciones y causas limitativas de la capacidad de
obrar. I.1.5- Precisiones conceptuales acerca de la capacidad restringida. I.2-
Consideraciones sobre el tema de la capacidad de los menores de edad. I.2.1-
Postulados más importantes recogidos de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño. I.2.2- Estudios que validan desde la Psicología el derecho
del niño a ejercer sus derechos.
I.1- Concepción de persona en el ámbito jurídico.
Se asegura que el concepto de persona jurídica “es fruto de una lenta y
fatigosa elaboración conceptual, en la cual se refleja toda la historia de la
dogmática y la experiencia jurídica".1
Como ente con connotación jurídica, no surge en la historia de la humanidad
sino sólo cuando se dan una serie de premisas materiales que facilitan ese
reconocimiento2. Etimológicamente la palabra persona (“per-sonare”)3, significa
“máscara teatral”4; originalmente no existía este concepto jurídico en el derecho
romano, pues se aplicaba a los actores (máscaras) y luego se aplicó a los
actores de la vida social y jurídica, siendo los hombres considerados como
1 CHÁVEZ ASCENCIO, MANUEL F., La persona humana, pág.174. 2 FERNÁNDEZ BULTÉ, JULIO, DELIO CARRERAS CUEVAS Y ROSA MARÍA YÁNEZ, Manual de Derecho Romano, Editorial Félix Varela, Ciudad de La Habana, 2006, p.42. 3 NICOLIELLO, NELSON, Diccionario del Latín Jurídico, Editorial Su Gráfica, Buenos Aires, Argentina, Edición 2004, p.232. 4 En nota al final de la p. 42 del Manual de Derecho Romano, los autores JULIO FERNÁNDEZ BULTÉ, DELIO CARRERAS CUEVAS y ROSA MARÍA YÁNEZ precisan que: “La voz persona tiene origen latino y raíz cultural griega. Deviene del vocablo per sonar , sonar a través, con el cual se llamaba a las mascarillas que usaban los actores del teatro griego y romano, tanto para ampliar la voz como para caracterizar a los distintos personajes que se representaban. Posteriormente, el término se hizo común para designar al hombre mediante un simpático juego poético que podría interpretarse así: la persona es la representación del hombre en el gran teatro de la vida”.
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sujetos de derechos. Aunque se precisa que el concepto de persona fue mucho
más restringido que el de hombre, pues con Teodosio II, se contrapuso este
concepto al esclavo y al extranjero, los cuales no podían ser personas en
sentido jurídico.5
Por el término persona podemos encontrar conceptos, tales como: “substancia
individual de naturaleza racional” (BOECIO); “naturaleza humana encarnada en
un individuo” (HEADRICK); “ser humano capaz de derechos y obligaciones: el
sujeto del Derecho”; “cualquier hombre o mujer”.6
En Roma, no bastaba ser hombre para que el ordenamiento jurídico
reconociera a éste como persona, ya que aunque cumplieran los requisitos
físicos de haber nacido; haber nacido vivo; tener forma humana, y ser capaz de
seguir viviendo (ser viable)7, era necesario poseer, además, cada uno de los
tres estados siguientes: libertad, ciudadanía y familia. Sólo quien era libre,
habitante de la ciudad de Roma y poseía el estado de familia tenía plena
capacidad jurídica o "capacidad de goce" (y por ende plena personalidad
jurídica), lo cual fue modificado más tarde8, ya que el cristianismo con las ideas
de igualdad del género humano reivindicó para todos los hombres la categoría
de persona.
“Jurídicamente es persona todo ser a quien el Derecho acepta como miembro
de la Comunidad. Tal aceptación lleva consigo reconocimiento de la aptitud
para ser titular de relaciones jurídicas, o, con otra expresión, de derechos y
obligaciones (capacidad). Y puesto que es a la persona (a toda persona y
5 Ver a CHÁVEZ ASCENCIO, MANUEL F., La persona humana, pág.174; así como las consideraciones de los autores del Manual de Derecho Romano supramencionado, en aras de que se constate que en Roma mientras el concepto de hombre exigía el constituirse como un ser humano natural, el de persona no necesariamente requería este requisito pues podía manifestarse en la figura de un ente ficticio, al que el Derecho le reconocía existencia legal y le concedía capacidad jurídica. Distinción que se mantiene en la modernidad, reconociendo personas físicas o naturales y personas jurídicas, morales o ficticias. V. gr. Para el derecho romano había "personas", que no eran sujetos de derechos, como el esclavo; también había "sujetos de derechos" que no eran personas, como las corporaciones y fundaciones. 6 Estas definiciones y otras se pueden encontrar en CABANELAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, Edición 2003, p.338. 7 ERRAZURIZ EGUIGUREN, MAXIMIANO, Manual de Derecho Romano, Tomo I, Segunda Edición Editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 169. 8 Idem, p. 167
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solamente a ella) a quien el derecho reconoce capacidad, también la persona
puede ser definida, jurídicamente hablando, como ser capaz de derechos y
obligaciones”.9
Por tanto sostengo la tesis que en plena consonancia con lo anteriormente
abordado, plantea que persona es todo ente natural o ficticio que desde su
nacimiento tiene capacidad para contraer derechos y obligaciones.
I.1.2- Personalidad y capacidad.
Para que una persona se convierta en sujeto de derecho, y por ende pueda
intervenir de forma activa o pasiva en una relación jurídica, necesita de la
presencia de dos categorías esenciales del Derecho Civil: la personalidad y la
capacidad10. Personalidad es la condición de persona. Capacidad es la
condición de capaz.11
“La personalidad no es algo que el ordenamiento jurídico pueda atribuir de
manera arbitraria, pues es una exigencia de la naturaleza y dignidad que el
derecho no tiene más remedio que reconocer. Juan XXIII, en su encíclica 9 ALBADALEJO, MANUEL, Derecho Civil I. Introducción y Parte General, Editorial Bosh, Barcelona,
2002, pp. 213-214. En este sentido el catedrático MAXIMIANO ERRAZURIZ y en plena consonancia con la definición brindada por ALBADALEJO y lo planteado por los autores cubanos ya nombrados, estima que: “la persona desde el punto de vista jurídico es todo ser capaz de derechos y obligaciones, siendo tal término en ocasiones equiparado al de sujeto de derecho, estando referido este último específicamente a quien esta investido de un derecho determinado y por ello participa activa o pasivamente en una relación jurídica concreta, por lo que no necesariamente tienen que ser coincidentes”. Refiere además que “es sujeto de derechos todo ser al que la ley reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. De aquí se desprende que para ser sujeto de derechos es necesario que el ordenamiento jurídico le reconozca capacidad jurídica". 10 CABANELAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, Edición 2003, pp. 56-57, recoge definiciones de la capacidad tales como: potencia o facultad de obrar; talento, disposición para determinadas actividades; dentro del campo estrictamente jurídico, aptitud o idoneidad que se requiere para ejercer una profesión, oficio o empleo; habilidad o potestad para contratar, disponer por acto entre vivos o por testamento, suceder, casarse y realizar la generalidad de los actos jurídicos; poder para obrar válidamente; suficiencia para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas determinadas, en el ámbito Civil, es la aptitud general para ser sujeto de derechos y obligaciones en la esfera del Derecho Privado; y, más comúnmente, en el ámbito tradicional del Derecho Civil, en las relaciones jurídicas familiares, reales, contractuales, obligatorias y sucesorias; de obrar, es la capacidad de hecho, el poder de realizar actos con eficacia jurídica, según SÁNCHEZ ROMÁN; jurídica, es la aptitud que tiene el hombre para ser sujeto o por parte, por sí o por representante legal, en las relaciones de Derecho; ya como titular de derecho o facultades, ya cual obligado a una prestación o al cumplimiento de un deber. 11 DE CASTRO, Derecho Civil de España, II, I, 1952, citado por MANUEL ALBADALEJO en Derecho Civil I. Introducción y Parte General, Editorial Bosh, Barcelona, 2002, p. 213
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Pacem in terris, dice expresamente: en toda humana convivencia bien
organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que
todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y
voluntad libres”.12
Se es persona desde que se nace. La personalidad13 le es reconocida a todo
ser humano. La Declaración Universal de Derechos Humanos, proclama que
todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica, precepto que ha sido recogido también por la Convención
Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica en el que
se señala que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica. El término personalidad se refiere al atributo
consustancial del ser humano que consiste en la aptitud para ser sujeto activo
o pasivo de relaciones jurídicas. Se es persona; se tiene personalidad14.
Reproduciendo los basamentos teóricos recreados por la CONCEPCIÓN TOLEDO,
“La personalidad es una particularidad esencial del ser humano, inseparable de
este, pues es esencial al hombre y sólo a este, como ser racionalmente libre, el
poseer la capacidad de querer y obrar para cumplir su fin jurídico”.
“El derecho le atribuye personalidad jurídica a todos los hombres, como medio
de que estos realicen durante su existencia sus fines individuales. El hombre es
portador de derechos subjetivos, más al lado de los fines individuales y
temporales que se extinguen con la vida de cada individuo, existen en la
sociedad fines colectivos que no pueden obtenerse sino por la reunión de
fuerzas y fines duraderos que sobrepasan las generaciones y exigen una
actividad sucesiva e ininterrumpida y por ello el derecho objetivo concede
también personalidad a las colectividades, instituciones, asociaciones y
12 ALBADALEJO, MANUEL, Derecho Civil, Introducción y Parte General, Tomo I, Volumen I, Editorial Bosh, Barcelona, 1991, p. 213, citado por ILEANA DE LA CARIDAD CONCEPCIÓN TOLEDO en investigación realizada sobre La protección patrimonial de los incapaces en la legislación Civil y Familiar cubana, 2009, p.12. 13 Es definida por GUILLERMO CABANELAS en su diccionario Jurídico Elemental como: “aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones”, p. 339. 14 Vid. ILEANA DE LA C. CONCEPCIÓN, op.cit, p.12.
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organizaciones humanas que se forman para la realización de fines sociales y
duraderos”.
Se ha tratado de definir el momento de nacimiento de la personalidad, lo que
ha generado cinco teorías para explicar tal hecho, entre estas encontramos la
teoría de la concepción; la teoría del nacimiento; la teoría de la viabilidad que
presenta dos variantes: la viabilidad fisiológica y la viabilidad legal; la teoría
ecléctica y la teoría psicológica.15
Según nuestra normativa jurídica la personalidad (de la persona física)
comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte.16
Al criterio anterior integro el particular de reconocer que nuestra ley civil
determina una solución mixta que protege a la persona y al concebido,
reconociendo personalidad, en este caso a la persona, desde el momento del
nacimiento y al concebido, la posibilidad de disfrutar lo que le sea favorable tan
solo con la condicionante de nacer vivo.
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce capacidad17 a la persona, pero es
necesario acotar que la capacidad civil se desdobla en lo que muchos
plantean18 como tipos de capacidad: la capacidad jurídica de derecho, de goce
o adquisición y la capacidad de obrar, de hecho, de ejercicio o de acción.
15 Para ampliar lo que plantea cada una de las teorías, consúltese a DÍAZ MAGRANS, MARÍA MILAGROSA, La persona individual, Derecho Civil. Parte General, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, pp. 104-105. 16 Ley 59 de 1987, Código Civil de la República de Cuba, artículo 24, estipula que: “La personalidad comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte”. 17 Consulte de la autora YUMILDRE DEL VALLE CASTILLO HERDÉ la obra Capacidad jurídica procesal de los niños, niñas y adolescentes. Especial referencia a la prueba de testigos, p.6, en la cual recoge varias definiciones de capacidad encontrando que para AGUILAR GORRONDONA la capacidad es la medida de la aptitud de las personas en relación con los derechos y deberes jurídicos. ANTONIO RAMÓN MARÍN ECHEVERRÍA la define como la aptitud que un sujeto de derecho tiene para que le sean atribuidos deberes jurídicos y derechos subjetivos, etcétera. 18 Cfr. ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil. Introducción y Parte General. Tomo 1. Decimoquinta Edición, Editorial Bosh, Barcelona, 2002, p. 215; BORDA, GUILLERMO, Tratado de Derecho Civil-Parte General. Tomo 1. Abeledo-Perrot, 1999, versión digital, p.392; ARNAU MOYA, FRANCISCO, Derecho Civil. El Derecho Privado. Derecho de la persona, Publicacions de la Universitat Jaume, 2003, p.66; VALDÉS DÍAZ, CARIDAD DEL CARMEN, Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana, Ponencia presentada en la IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, 2006; DÍAZ MAGRANS, MARÍA MILAGROSA, op.cit., p. 106;
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La capacidad jurídica la tiene todo hombre; comienza con su personalidad y
acaba con ella. La capacidad jurídica es la aptitud para ser, en general e
indeterminadamente, titular de relaciones jurídicas, es una capacidad abstracta
y uniforme para todos.
Continuando nuestro análisis a partir de los postulados doctrinales de
ALBADALEJO, cuando la falta de idoneidad de la persona para celebrar ahora
actos procede de que aquella carece actualmente de las condiciones psíquicas
de entendimiento y voluntad necesarios para poder llevarlos a cabo (si se trata
de un niño sin uso de razón, de una persona en estado actual de perturbación
mental que los excluye, de sonambulismo, hipnosis o embriaguez total, etc.), se
habla, por muchos, de que existe incapacidad natural; cuando la falta tiene su
origen, no en esa ausencia de entendimiento y voluntad adecuados, sino en
otras causas, suele decirse que existe incapacidad legal.
El concepto de capacidad jurídica presupone el concepto de persona, y de este
modo la capacidad jurídica viene a atribuir al sujeto de las relaciones jurídicas
una titularidad, es decir una serie de derechos, facultades, poderes o deberes
que forman el contenido de cada relación jurídica en concreto. La capacidad
jurídica del sujeto presupone una actitud estática, pasiva del sujeto, al cual el
ordenamiento ya le atribuye capacidad jurídica por el mero hecho de ser
persona; así pues la capacidad jurídica es siempre una y es igual para todos;
todas las personas tienen capacidad jurídica y no cabe hablar de limitaciones o
restricciones de la misma.
Para ser titular de ciertas relaciones, se pueden exigir a la persona
determinadas aptitudes especiales, se habla, por muchos, de que para ellas se
precisa una especial capacidad jurídica, ya que, aun teniendo igual la general,
la especial puede variar de unos a otros.19
19Plantea ALBADALEJO que: “La capacidad de obrar, como aptitud reconocida por el Derecho para realizar en general actos jurídicos, ni la tiene todo hombre, ni es igual para todos los que la tienen. Puede faltar totalmente (por ejemplo, al niño recién nacido) o existir plenamente (como ocurre cuando se trata de un mayor de edad, el cual es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales), o limitadamente (si se trata
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En la doctrina se distingue la capacidad jurídica de la capacidad de obrar o de
hecho, la primera, como antes se refería, está relacionada con la aptitud de la
persona para ser titular de las relaciones jurídicas que le afectan y presupone
una actitud estática del individuo, puesto que por el sólo hecho de ser persona
ya goza de la misma. Frente a esta se puede hablar de capacidad de obrar en
el sentido dinámico de aptitud o idoneidad de la persona para realizar
efectivamente actos jurídicos, o, la capacidad para adquirir o ejercitar derechos
y asumir obligaciones.
La capacidad de obrar puede ser plena, en el supuesto del mayor de edad no
incapacitado; limitada o inexistente si el sujeto no puede realizar por sí mismo
con plena eficacia actos o negocios jurídicos. La capacidad de obrar limitada se
refiere a una serie de actos que puede realizar el sujeto por sí mismo pero que
para ser válidos necesitan del consentimiento, cooperación o asistencia de otra
persona, que complemente su capacidad.
La inexistencia de capacidad de obrar, supone que el incapaz para realizar
válidamente cualquier acto jurídico necesita de la asistencia de su
representante, padres o tutores; todo ello sin perjuicio de que el ordenamiento
establezca una serie de capacidades de obrar especiales con referencia a
actos personalísimos que pueden realizarse por el menor antes de alcanzar la
mayoría de edad.
Relacionado a esto se realza la importancia de la capacidad natural20, ya que
en definitiva, siempre se tiene capacidad jurídica, pero no siempre de obrar por
dos motivos: o no haber alcanzado la mayoría de edad (menor de edad) o no
tener la suficiente aptitud psíquica o capacidad natural. La capacidad natural
más allá de ser un presupuesto de la capacidad legal, se concreta a la
capacidad de entender y querer, de discernimiento para realizar el acto jurídico
de menor emancipado)”, consideraciones realizadas desde la óptica de la doctrina jurídica y práctica española, op. cit. 20 Es un concepto psicológico que ha dado lugar a una noción jurídica al erigirse en requisito de validez de los diferentes actos y negocios. Dentro de esta se perfilan tres fases temporales en la aptitud de autogobierno, estas son la ausencia de capacidad, el autogobierno mínimo o incipiente y el pleno, que a su vez determinan tres categorías, la incapacidad, la capacidad natural y la capacidad legal, que viene a constituir los grados de la capacidad de obrar. Cfr. LÓPEZ SÁNCHEZ, CRISTINA, La responsabilidad Civil del menor, Dykinson, 2003.
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en un tiempo determinado, la cual se presume por el hecho de tener la
capacidad legal.21
Las únicas limitaciones a la capacidad de obrar que hoy reconoce el derecho
son la menor edad y la falta de aptitud para gobernarse a sí mismo que genera
los estados civiles de menor edad e incapacitado, respectivamente.
I.1.3- Basamento doctrinal de los postulados del Có digo Civil cubano con
respecto a la capacidad.
Dada la herencia castellana y por ende, de influencia romano francesa, nuestra
legislación reconoce que la capacidad es la aptitud para ser sujeto de derechos
y obligaciones, la cual se manifiesta respecto a relaciones jurídicas
determinadas.
Tal reconocimiento permite establecer diferencias entre la capacidad de
derecho y la capacidad de obrar o de ejercicio, por lo cual nos detendremos a
profundizar en el análisis de tales manifestaciones de la capacidad civil.
Existe consenso por los estudiosos del Derecho Civil que la capacidad jurídica
se presenta de dos formas:
• Capacidad de derecho o capacidad de goce: supone una posición estática del
sujeto. Es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, una abstracta
posibilidad de recibir los efectos del orden jurídico. Genéricamente considerada
reúne los caracteres de fundamental porque contiene en potencia todos los
derechos de que el hombre puede ser sujeto. Considerada en concreto, o sea,
con aplicación a derechos determinados, la capacidad de goce es susceptible
de restricciones, a título excepcional y por virtud expresa de la ley. No todas las
personas gozan de todos los derechos, algunos se conceden solo a partir de
21 Cfr. ALBADALEJO. M, Derecho Civil. Introducción y Parte general, Decimoquinta edición, Bosh, Barcelona, 2002, pp.230-231, tomado de REINERIO RODRÍGUEZ CORRÍA en su artículo “El ejercicio de la capacidad: una visión crítica de la legislación civil”, http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=59
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una determinada edad y otros se prohíben. Se habla entonces de capacidades
especiales y prohibiciones.
• Capacidad de obrar o capacidad de ejercicio: se plantea que la capacidad de
obrar es contingente y variable. Es la capacidad de dar vida a actos jurídicos;
de realizar acciones con efectos jurídicos, ya produciendo la adquisición de un
derecho u obligación; su modificación o extinción, su persecución en juicio. Si
para la capacidad de derecho, de goce o de adquisición basta la existencia de
la persona, para la capacidad de obrar se requiere inteligencia y voluntad
(conciencia actual) y como estas condiciones no existen en todos los hombres
ni siempre en el mismo grado, la ley niega unas veces en absoluto esa
capacidad, y en otras la limita y condiciona.
Esta distinción de la capacidad no fue acogida por el derecho romano en las
dos variantes apuntadas, inicialmente se hacía una triple distinción de la
capacidad, como capacidad jurídica, capacidad de obrar y capacidad civil (que
contenía las dos primeras).
Cualquier clasificación en cuanto a la valoración de la capacidad para ser
sujeto de relaciones jurídicas, tiene mucho que ver la capacidad inherente,
natural del ser humano, desde el punto de vista de su posibilidad de disfrutar
de determinados derechos subjetivos y la potestad para ejercitar el contenido
de dichos derechos. Es imprescindible precisar el ejercicio efectivo de ella en
cada una de las etapas de su vida atendiendo a razones de edad y de
enfermedad que pudieran situarlos en una posición de incapacidad o de
capacidad limitada.
Como principio general aplicable a la capacidad de obrar tenemos que la
misma se presume plena, toda persona se presume capaz y toda causa
limitativa de su capacidad de ejercicio hay que probarla. Por lo que la persona
como sujeto de derecho con respecto a su capacidad de obrar, puede:
• Carecer totalmente de ella.
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• Tener limitada su capacidad de obrar (la posee parcialmente). La capacidad
restringida se manifiesta como una limitación parcial de la capacidad de obrar,
en la que se establece como presunción que el individuo tiene aptitud para el
ejercicio de ciertos derechos y obligaciones sin auxilio de terceros y al mismo
tiempo estará imposibilitada de actuar por sí en otros actos jurídicos, para los
que requerirá el auxilio de otra persona. La ley otorga a los sujetos en este
caso una condición especial, que les permite un ámbito limitado de actuación. 22
• Gozar a plenitud de su capacidad de obrar.23
I.1.4- Diferencias entre capacidades especiales, pr ohibiciones y causas
limitativas de la capacidad de obrar.
Desde épocas remotas24 han existido ciertos actos jurídicos que por su
trascendencia para el sujeto, la familia o el patrimonio, el ordenamiento jurídico
ha querido tutelar de manera especial, estableciendo requisitos adicionales a
los exigidos para la realización de cualquier otro, o edades distintas para que
se lleven a efecto, dando con ello lugar a las llamadas capacidades especiales
que comúnmente se requieren, para adoptar, contraer matrimonio o testar.
22 VALDÉS DÍAZ, CARIDAD DEL CARMEN, “Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana”, IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia, Cuba, 2006, p.15. 23 El Código Civil cubano regula en su Libro Primero, Título II, Capítulo I, Sección Segunda, todo lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica civil precisando en: ARTÍCULO 29.1. La plena capacidad para ejercer los derechos y realizar actos jurídicos se adquiere: a) por arribar a la mayoría de edad, que comienza los 18 años cumplidos; y b) por matrimonio del menor. La ley, no obstante, puede establecer otras edades para realizar determinados actos. ARTÍCULO 30. Tienen restringida su capacidad para realizar actos jurídicos, salvo para satisfacer sus necesidades normales de la vida diaria: a) los menores de edad que han cumplido 10 años de nacidos, los que pueden disponer del estipendio que les ha sido asignado y, cuando alcancen la edad laboral, de la retribución por su trabajo; b) los que padecen de enfermedad o retraso mental que no los priva totalmente de discernimiento; y c) los que por impedimento físico no pueden expresar su voluntad de modo inequívoco. ARTÍCULO 31. Carecen de capacidad para realizar actos jurídicos: a) los menores de 10 años de edad; y b) los mayores de edad que han sido declarados incapaces para regir su persona y bienes. 24 Vid. VALDÉS DÍAZ, CARIDAD DEL CARMEN, op.cit.
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Es preciso establecer las diferencias entre incapacidad de obrar, limitaciones a
la capacidad y prohibiciones legales para la realización de actos jurídicos. La
incapacidad de obrar está relacionada con la situación personal del individuo,
está en función de su estado civil, es general y, como regla, no se establecen
legalmente los actos para los cuales el incapacitado está limitado.
Afirma CASTÁN25, que las incapacidades son restricciones de la capacidad de
obrar, se fundan en circunstancias subjetivas de ciertas personas que obligan a
la ley a retardar o suspender por cierto tiempo determinado o indefinido, la
aptitud para realizar actos jurídicos, remediando entre tanto su defecto de
capacidad con instituciones o medios supletorios y complementarios.
Las prohibiciones legales afectan actos jurídicos concretos por determinadas
circunstancias ajenas al individuo mismo, presuponiendo capacidad para
realizarlos, han de establecerse expresamente y son de interpretación
restrictiva26, otra forma de elaboración conceptual pero con idéntica esencia,
precisa que son impedimentos que establece la ley a determinadas personas,
en pleno ejercicio de su capacidad de derecho, de realizar un acto jurídico
concreto por concurrir en ellas circunstancias específicas. Tienen que estar
expresamente previstas por la norma y se interpretan con carácter restrictivo.27
La capacidad de obrar plena es la posibilidad indeterminada que una persona
tiene para realizar actos y negocios jurídicos, más la peculiar naturaleza de
algunos de ellos, puede exigir determinadas condiciones de aptitud,
hablándose entonces de una capacidad especial, las cuales no limitan ni
incapacitan a la persona, solo que esta no podrá realizar eficazmente el acto o
negocio para el que se exige. Por lo cual, las capacidades especiales son
exigencias del ordenamiento jurídico para la realización de determinados actos,
en estos casos la persona mantiene su plena capacidad de obrar, pero para el
25 Vid. CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil español, común y foral, tomo tercero, Ed. Reus, Madrid, 1988, p. 507, citado por CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ, op. cit. 26 Vid. DIEZ PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, Volumen I, TECNOS, Madrid, 1992, p. 225. Como ejemplo de prohibición legal puede situarse la establecida por el artículo 338.1 del Código Civil cubano, tomado de CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ, op.cit. 27 DÍAZ MAGRANS, MARÍA MILAGROSA, La persona natural, Derecho Civil. Parte General, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p.111.
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ejercicio de determinado derecho se le exige un requisito adicional. Dentro de
estas encontramos al adoptante, a quien se le exige la edad de 25 años, aún
cuando al arribar a los 18 años ya se encuentra en el pleno goce de su
capacidad de obrar.28
Por otra parte encontramos que la capacidad de obrar puede encontrarse
limitada si el sujeto no puede realizar por sí mismo y con plena eficacia actos o
negocios jurídicos o algún tipo de ellos. Las limitaciones de la capacidad de
obrar tienen carácter general o abstracto, e imposibilitan a la persona realizar
actos jurídicos en general, dentro de las causas de limitación tenemos al sexo,
la prodigalidad, la interdicción civil, el concurso, la quiebra, la enfermedad y la
edad.29
Las incapacidades, las limitaciones de capacidad y las faltas de legitimación o
las prohibiciones, no se presumen, sino que han de hallarse efectivamente
establecidas por la ley (que, en principio, está a favor de la mayor libertad de
actuación del sujeto), y las establecidas son de interpretación restrictiva, y ha
de probarse que concurren en la persona de que se trate siendo esta
consecuencia cuestión de hecho a apreciar por los Tribunales.30
I.1.5- Precisiones conceptuales acerca de la capaci dad restringida.
La figura de la capacidad restringida no es creación de las legislaciones
modernas. Desde la antigüedad se han establecidos parámetros para
determinar el ámbito de actuación de una persona, conforme con sus aptitudes
para ser sujeto de una relación jurídica. De ahí que se establecieran grados de
edades, en correspondencia con los actos permitidos a realizar.31
28 La Ley 1289 de 1975, Código de Familia cubano regula en el Artículo 100, apartado 1) que “Para adoptar deberán reunirse los requisitos siguientes: 1) haber cumplido veinticinco años de edad;…” 29 Se reitera que el Derecho reconoce como únicas causas de limitación de la capacidad de obrar, la menor edad y la falta de aptitud para gobernarse a sí mismo. 30 Vid. ALBADALEJO, MANUEL, Derecho Civil I. Introducción y Parte General, Editorial Bosh, Barcelona, 2002, pp. 234. 31 PÉREZ GALLARDO, LEONARDO B., “La protección legal a los discapacitados en Cuba: una visión de lege data y de lege ferenda”, IV Conferencia Internacional de Derecho de Familia, Cuba, 2006.
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O’CALLAGHAN la define como “... el grado intermedio de la capacidad de obrar;
la persona con esta capacidad actúa por sí misma en el mundo jurídico, pero
precisa de un complemento de capacidad para la validez de ciertos actos
jurídicos“.32 Es una limitación parcial de la capacidad de obrar, en la que se
establece como presunción, la aptitud para gozar de ciertos derechos y
obligaciones sin auxilio de terceros y al mismo tiempo que la propia persona
estará imposibilitada de actuar por sí en determinados actos jurídicos
requiriendo entonces el auxilio de una persona destinada a estos fines.
La capacidad restringida es aquélla que por imperativo legal, reduce las
facultades de obrar de una persona, sin considerarla por ello incapaz. Le otorga
la especial condición de apta para ciertas circunstancias que en otras no le
reconoce y le fija un ámbito limitado para su actuación. Aspecto que no se
logra, ni con el reconocimiento de la capacidad, ni con su total exclusión.
Este concepto33 ha sido empleado para reconocerles cierto ámbito de
capacidad a los menores llegados a cierta edad, a los que se pretende limitar
en el ejercicio de actos dispositivos en defensa de su persona y patrimonio.
Entre los elementos distintivos de la capacidad restringida34 podemos
encontrar:
- Condición intermedia entre capacidad e incapacidad. Los supuestos que la
integran son capaces en ciertos casos y en otros no, por eso conforman un
status especial que difiere de los extremos.
- Establece una esfera de actuación parcial. Ya que tienen previamente
determinado su ámbito de ejercicio que no incluye a todas las actuaciones
permitidas por el ordenamiento jurídico.
32 O’CALLAGHAN, XAVIER, “La declaración de incapacidad”, en La Protección Jurídica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, 1ª edición, Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2000, p. 47, citado por LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO en la obra antes mencionada. 33 Vid. DÍAZ MAGRANS, MARÍA MILAGROSA, “La persona física” en Derecho Civil. Parte General, CARIDAD DEL CARMEN VALDÉS DÍAZ (coordinadora), Félix Varela, La Habana, 2002, p. 108, citado por LEONARDO B. PÉREZ GALLARDO en op.cit. 34 PÉREZ GALLARDO, LEONARDO B., op.cit.
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- La validez de los actos depende de su inclusión en su esfera de actuación o
de si los realiza con el debido complemento a la capacidad. De lo contrario,
podrán ser declarados nulos, salvo ratificación posterior por quien ostente su
guarda.
- Requiere de un régimen especial de protección, la curatela.35
La capacidad restringida tiene su tratamiento en el Código Civil cubano, el cual
es demasiado parco, padeciendo de una imprecisa regulación en cuanto al
tema; aún cuando vio la luz permeado de la influencia del derecho socialista
europeo y logró regular un período intermedio entre la incapacidad y la plena
capacidad, no fue capaz de doctrinar un conjunto de acciones que podían darle
mayor amplitud y claridad a la condición y capacidad general de los menores
de edad.
En nuestro ordenamiento jurídico hay una serie de edades que señalan
capacidades o situaciones especiales de diversos orígenes sin conexión entre
sí, no existe uniformidad al determinar la edad para ciertos actos, por ello
existen edades diferentes, tenemos que para laborar (17 años)36, para el voto
activo y pasivo (16 años, con la excepcionalidad que para ser Diputado de la
Asamblea Nacional se requiere 18 años)37, para el servicio militar (17 años)38,
35 El Doctor LEONARDO PÉREZ GALLARDO comenta que es una de las principales deficiencias de nuestro Código de Familia, pues establece como figura de guarda exclusivamente a la tutela en los preceptos del 137-166. Aspecto que no resulta congruente con la ley sustantiva al impedir la adecuación del régimen de protección a los casos de capacidad restringida. En esencia es definida como “asistencia tutelar que se distingue de la tutela por la delimitación de su cometido o porque el sujeto a curatela no carece de capacidad'”. Ha sido incluida atinadamente en el nuevo Anteproyecto de Código de Familia. 36 La Ley 49 de 1984, Código del Trabajo, regula en el artículo 26: “La capacidad para concertar contratos de trabajo se adquiere a los 17 años de edad. Excepcionalmente, pueden concertar contratos de trabajo los adolescentes de quince y dieciséis años de edad, siempre que se cumplan los requisitos que exige la ley”. 37 La Ley 72 de 1992, Ley Electoral, regula en su Capítulo II, Título I, Del Derecho al Sufragio, artículo 5 que: “Todos los cubanos, hombres y mujeres, incluidos los miembros de los institutos armados, que hayan cumplido los dieciséis (16) años de edad, que se encuentren en pleno goce de sus derechos políticos y no estén comprendidos en las excepciones previstas en la Constitución y la ley, tienen derecho a participar como electores en las elecciones periódicas y referendos que se convoquen; Capítulo III, Del Sufragio Pasivo, artículo 8: ” Tienen derecho a ser elegidos todos los cubanos, hombres o mujeres, incluidos los miembros de los institutos armados que se hallen en el pleno goce de sus derechos políticos, sean residentes permanentes en el país por un período no menor de cinco (5) años antes de las elecciones y no se encuentren comprendidos en las excepciones previstas en la Constitución y la ley; Capítulo IV, De los Cargos a Elegir, artículo 10: “Todo cubano que esté en pleno goce de sus derechos políticos, posea un
16
para la imputabilidad penal (16 años)39, lo cual genera un conjunto de
problemáticas complejas tales como si es dable exigirle responsabilidad civil a
un joven de 16 años sancionado por un delito que la lleve aparejada; si un
joven de 17 años que recibe un salario proveniente de su trabajo tendría que
responder por los daños causados aunque no pueda ejercitar completamente
su capacidad civil40; en fin, todo es producto de un sistema necesitado de
mayor coherencia y organicidad.
I.2- Consideraciones sobre el tema de la capacidad de los menores de
edad.
El tránsito por la vida entraña significativos cambios para la persona, que
redundan en su capacidad de obrar. La capacidad de entender y de querer
conscientemente, es esencial para obrar y no es siempre la misma.
Puede definirse la edad de varias maneras, tales como: dimensión temporal de
la vida de un ser, contada desde el instante de su concepción hasta el
momento actual u otro determinado; tiempo transcurrido desde el nacimiento
de una persona o de un animal, computado por años, meses o días, según los
casos y el detalle que interese; cada uno de los grandes períodos en que la
nivel de instrucción adecuado y reúna, en cada caso, las condiciones que se especifican en los párrafos siguientes, será elegible: a) para Delegado a una Asamblea Municipal del Poder Popular, haber cumplido dieciséis (16) años de edad, tener su domicilio en una circunscripción electoral del Municipio y haber sido nominado candidato; c) para delegado a una Asamblea Provincial del Poder Popular, haber cumplido dieciséis (16) años de edad, ser residente de la Provincia y haber sido nominado previamente como candidato por una Asamblea Municipal del Poder Popular de la propia Provincia; d) para Diputado a la Asamblea Nacional del Poder Popular, tener cumplido dieciocho (18) años de edad y haber resultado nominado previamente como candidato por una Asamblea Municipal del Poder Popular”. 38 La Ley 75 de la Defensa Nacional de 21 de diciembre de1994 estipula en su Sección Segunda sobre el Servicio Militar Activo y el de Reserva, artículo 67 que: “Los ciudadanos del sexo masculino, desde el primero de enero del año en que cumplen los diecisiete años de edad hasta el treinta y uno de diciembre del año en que arriben a la edad de veintiocho años, deben cumplir el Servicio Militar Activo por un plazo de dos años. En el caso de los designados para el Ejército Juvenil del Trabajo cumplen dos meses adicionales para su preparación combativa”. 39 La Ley 62 de 29 de diciembre de 1989, Código Penal, regula en el artículo 16, apartado 2 que: “La responsabilidad penal es exigible a la persona natural a partir de los 16 años de edad cumplidos en el momento de cometer el acto punible”. 40 RODRÍGUEZ CORRÍA, REINERIO, El ejercicio de la capacidad; una visión crítica de la legislación civil, ponencia incluida en la bibliografía del Módulo de Derecho Civil de la Especialidad de Derecho Civil y Patrimonial de Familia en el año 2007 y publicada en http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5906
17
vida humana se divide por razón del desarrollo físico y mental, y también por la
decadencia y postración de las energías de una y otra índole.41
“La edad es causa limitativa de la capacidad de obrar desde el Derecho
romano hasta nuestros días, si bien han existido fluctuaciones en cuanto al
momento temporal que marca el inicio de la mayor edad, existiendo una
tendencia internacional a considerar en las leyes civiles que aquella se alcanza
hoy a edades más tempranas, como consecuencia de una más rápida madurez
del sujeto, que se desenvuelve en un entorno cultural y social que propicia un
desarrollo más acelerado”.42
La conjunción de dos términos jurídicos como lo son “menores” y “capacidad”,
no ha logrado jamás una adecuada posición en los distintos marcos sociales y
políticos en donde se ha pretendido ubicar. Las diversas acepciones de cada
expresión, las diferentes costumbres en cada comunidad, pero ante todo la
gran variedad de efectos jurídicos que cada grupo social otorga a las figuras,
lleva a pensar que en estas materias las legislaciones se hallan muy lejos de
unificar criterios y más aún, de resolver los retos que plantean hoy los menores
de edad frente a las limitaciones que la ley ha querido imponerles desde
siempre.
La práctica de atar jurídicamente la edad con la capacidad, pero
específicamente la pubertad, ha obedecido siempre a criterios naturales
perfectamente entendibles recogidos para nuestro caso por el derecho romano.
Sin lugar a dudas, el acto matrimonial marcó un hito ya que para que el padre
pudiese saber si su hijo o hija se encontraban en edad de contraer nupcias, era
menester verificar personalmente la aparición de señales de aptitud
reproductora y por ende capacidad matrimonial.
La distinción contemporánea del Derecho entre capacidad jurídica y capacidad
de obrar no fue categóricamente reconocida por Roma, no obstante, no todas
41 CABANELAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, Edición 2003, p.155. ALBALADEJO define la edad como “el período de tiempo de existencia de una persona, que va desde su nacimiento hasta el momento de su vida que se considere”, op.cit, p.250. 42 Vid, VALDÉS DÍAZ, CARIDAD, op.cit.
18
las personas tenían la misma capacidad de interponer iguales acciones y obrar
en consecuencia con idénticos derechos. La capacidad de obrar del ser
humano estrechamente vinculada a la edad, quedó también en Roma
relacionada al grado de independencia de acción que conferían al hombre
acorde a los años, de modo que acrecía o aumentaba hasta su total
reconocimiento con la edad.43
Del estudio hecho en Roma claramente se distinguen cuatro períodos en la
vida de un hombre que modifican o alteran su capacidad de hecho: la infancia,
la impubertad, la pubertad y la mayoría de edad.44
Podía reconocerse como infante toda persona hasta los siete años de edad. Se
les consideraba absolutamente incapaces de hecho y no podían actuar por sí
solos. Por ellos actuaba si era sui iuris, un representante legal llamado tutor. Si
era alieni iuris no necesitaba tutor, porque actuaría por él quien lo tuviese bajo
su patria potestad (padre, abuelo, etcétera). Los infantes necesitaban de un
tutor que actuara a nombre de ellos. Los efectos de los actos jurídicos
realizados por el tutor se radican en él (porque en Roma no existía la
representación) y después el tutor debía traspasarlos a su pupilo.
Fue muy discutido en Roma determinar cuándo una persona alcanzaba la
pubertad y, en consecuencia, no sólo cuándo alcanzaba su desarrollo sexual
sino también el mínimo desarrollo intelectual para darse cuenta de sus actos y
participar en la celebración de actos jurídicos. Por lo cual se consideraban
impúberes los menores comprendidos entre los siete años y la edad fijada para
alcanzar la pubertad, para lo cual hubo uniformidad en establecer los doce
años para las mujeres, pero en cuanto a los hombres, las opiniones se
dividieron entre dos escuelas romanas: los sabinianos, que sostenían era
indispensable que el padre determinara la pubertad del hijo mediante una
43 FERNÁNDEZ BULTÉ, JULIO, DELIO CARRERAS CUEVAS Y ROSA MARÍA YÁNEZ, Manual de Derecho Romano, Editorial Félix Varela, Ciudad de La Habana, 2006, p.46. 44
ERRAZURIZ EGUIGUREN, MAXIMIANO, Manual de Derecho Romano, Tomo I, Segunda Edición Editorial Jurídica de Chile, 1989, p.175.
19
inspección del cuerpo, y los proculeyanos, que se pronunciaron rectamente por
los catorce años. Justiniano adoptó más tarde esta última doctrina.
La situación del impúber no infante era distinta a la del infante, ya que aunque
continuaba sometido a tutela (si era sui iuris), para celebrar actos jurídicos que
lo obligaban ya no era sólo su tutor el que actuaba, como en el caso de los
infantes, sino que el impúber mayor de siete años participaba personalmente
ayudado por su tutor (denominado auctoritas tutoris). Los efectos de estos
actos se radicaban en el pupilo, puesto que él también participó en el acto. El
tutor se limitaba a completarle la falta de capacidad, pero el acto lo celebró el
pupilo.
A los púberes durante un tiempo se les permitió actuar solos, sin tutor, pero
más tarde se estableció la necesidad de designarles un curador por menor de
edad (cura minorum) hasta que llegasen a los 25 años, que era en Roma la
mayoría de edad. La medida se adoptó como una manera de proteger al
inexperto en negocios jurídicos en razón de su edad.
La mayoría de edad se alcanzaba a los 25 años, pero se permitió que el
hombre a los 20 años y la mujer a los 18 (cuando dejó de estar sometida a
tutela perpetua) pudieran solicitar al emperador la venia de edad para actuar
solos, antes de llegar a los 25 años.45
45 Idem. Es importante señalar que muchos ordenamientos jurídicos aún mantienen la distinción terminológica de infante, impúber, púber, menor adulto y mayor de edad, indistintamente, tal es el caso de la Ley Civil argentina, la colombiana, por solo citar dos ejemplos, no ocurriendo lo mismo con nuestra ley sustantiva en materia civil, la que se limita a hablar de mayoría de edad, infiriéndose la menor edad. El Código Civil Argentino, sancionado por Ley 340, el 25 de septiembre de 1869, regula en el Título 9, artículo 126: “Son menores las personas que no hubieren cumplido las edad de veintiún años”, artículo 127: “Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos” y el artículo 128 estipula que “Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años y por su emancipación antes que fuesen mayores”; Código Civil colombiano, Artículo 34. “Llámase infante o niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido 18 años, y menor de edad, o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos. Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado expresamente a estos”, compilado por la Corporación Instituto Colombiano para el Estudio de la Contratación Estatal, www.iccecontratacion.com
20
A partir de los últimos años de la república romana, a través del pretor, se
comenzó a otorgar, a los que aún no habían arribado a esa edad, ciertas
prerrogativas y derechos para intervenir en negocios que proporcionaran el
incremento del patrimonio, concediéndose a partir del siglo II de n.e. el derecho
a nombrar curadores. Los jóvenes comprendidos en la edad de 14 años los
varones y 12 las hembras, hasta los 25 años, podían realizar actos o negocios
jurídicos sin curador, tales como dictar testamento o contraer nupcias.46
El tracto histórico del feudalismo al capitalismo transcurrió manteniendo al
menor de edad como un objeto de dominación de sus progenitores con ninguna
posibilidad de esgrimir criterios y defender sus puntos de vista, la niña, el niño o
el adolescente, no gozaba de ningún respeto como persona. Hasta el siglo
XVIII era considerado simplemente un pequeño adulto, que tenía que
demostrar su capacidad de supervivencia y aprendizaje.
La problemática de la infancia es muy importante debido a que es en esta
etapa de la vida del ser humano donde se definen las principales
características de su desarrollo, tanto físico como psíquico, se producen los
principales aprendizajes básicos para su futuro desempeño personal y social.
Así lo reafirma la Doctora en Ciencias MARÍA MONTESSORI cuando plantea “el
niño es un alma que crece y un alma que se desarrolla”. Sin embargo, es en la
etapa de su vida en que más desprotegidos se encuentran y depende de los
demás para alcanzar una salud física y mental adecuada. Pero este normal
desarrollo de los niños y las niñas se ve obstaculizado por serios problemas
que demandan una atención específica y no pueden quedar diluidos, solapados
o ignorados en la problemática hombre – sociedad.47
El concepto de infancia, asociado al sentimiento de amor y de familia, es una
adquisición reciente en la historia de la humanidad. Llegar a la conclusión de
que el niño tiene su propia personalidad independiente del adulto fue un logro
social extraordinariamente importante, el reconocimiento del niño como
persona con sus derechos, es el resultado de un largo proceso histórico. 46 FERNÁNDEZ BULTÉ, JULIO, DELIO CARRERAS CUEVAS Y ROSA MARÍA YÁNEZ, Manual de Derecho Romano, Editorial Félix Varela, Ciudad de La Habana, 2006, p.46. 47 Idem.
21
La actual potenciación de los valores individuales de la persona, propiciada por
variadas razones de índole sociocultural y económica, que en el orden jurídico
encuentra reflejo en la revalorización de los derechos de la personalidad, ha
contribuido a reforzar la protección conferida por el Derecho a la infancia,
establecida desde la Psicología como etapa vital y esencial en la formación de
la personalidad del individuo y en la consolidación de su propia identidad.
Desde tal consideración se justifica la mayor atención prestada a las
necesidades de la persona del menor de edad, valorado forzosamente en su
propia dimensión pero también sin desatender su notoria proyección de adulto
en formación, sometido por ende a un mayor grado de vulnerabilidad,
especialmente por parte de agentes y circunstancias externas.
Las leyes deben articularse sobre el paradigma del niño como sujeto de
derechos, y por ello expresamente contempla el deber de valorar la edad,
grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales del niño/a y adolescente; a fin de respetar el interés superior del
niño.48
I.2.1- Postulados más importantes recogidos de la C onvención
Internacional de los Derechos del Niño.
La protección de los niños, niñas y adolescentes es una exigencia social e
internacional, son el sector más vulnerable de la sociedad humana, y los
problemas que presentan tienen causas estructurales e inmediatas.
La Convención de los Derechos del Niño49, significativo instrumento
internacional, tuvo como antecedentes la Declaración de Ginebra de 1924
sobre los Derechos de los niños, la Declaración de los Derechos del Niño de
48 BASSO, SILVINA, “El Abogado del Niño” y la Ley 26.061 de protección integral de derechos de Niños, Niñas y adolescentes. Un análisis preliminar, ponencia presentada en el IV Congreso Internacional Derechos y Garantías en el siglo XXI. Abogacía y Magistratura en los procesos de cambio social, Buenos Aires, Argentina, 2007, http://www.aaba.org.ar/aabahome.htm 49 Es un instrumento internacional que se aprobó el 20 de noviembre de 1989, de la cual Cuba es signataria desde el 26 de enero de 1990; la misma establece la necesidad de protección especial requerida por niños (as) y adolescentes debido a su falta de madurez física y mental, necesitados de protección y cuidados especiales, incluida la debida protección legal antes y después de su nacimiento.
22
1959 aprobada por Resolución 1338 de la Asamblea General de Naciones
Unidas y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y en los estatutos e
instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.50
El término menor, o menor de edad en sentido jurídico se refiere a la condición
de la persona, que por razón de edad, no ha alcanzado la plena capacidad civil;
las denominaciones de niño o infante se darán a las personas que se
encuentran en la etapa comprendida entre el nacimiento y el comienzo de la
adolescencia. Por ello la expresión menor de edad es más amplia y comprende
al niño, al adolescente y aún al joven que no ha llegado a la mayoría de edad.
Para la Convención de los Derechos del Niño “se entiende por niño todo ser
humano menor de dieciocho años de edad”51.
Durante la redacción de la Convención, los representantes de algunos Estados
abogaron, a favor de la mayoría de edad antes de los dieciocho años. No
obstante, prevaleció la opinión de que debía fijarse una edad mayor para
garantizar una eficaz protección de su persona. Los Estados partes de la
Convención deben indicar en sus informes, la edad en que el niño alcanza la
mayoría de edad en los asuntos civiles, laborales y asume la responsabilidad
penal.
Entre los postulados más importantes podemos encontrar:
1.- El cambio de visión del niño de objeto de compasión y represión a un sujeto
pleno de derechos;
50 MUÑOZ ALFONSO, YISEL Y VARGAS ABREU, SARA, “Tutela al interés superior del menor en el derecho inmobiliario cubano”, http://www.ambito-juridico.com.br/site/index, consultado el 29/01/2010. 51 Artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. En nuestro caso lo hemos utilizado además en varias partes de este estudio, como término general en el que incluimos a los niños como género masculino, las niñas como el femenino y los adolescentes de ambos sexos.
23
2.- Consideración del principio del Interés Superior del Niño, que sirve como
garantía, norma de interpretación y/o resolución de conflictos y como criterio
orientador de políticas públicas referidas a la infancia;
3.- Inclusión de los derechos de los niños dentro de los programas de derechos
humanos;
4.- Reconocimiento de derechos y garantías en los casos de conflicto con la
ley penal;
5.- Tratamiento distinto a los abandonados, de los infractores de la ley penal;
6.- Establecimiento de medidas alternativas a la privación de libertad, la cual
debe ser una medida excepcional y aplicarse por el plazo mínimo posible;
7.- La igualdad ante la ley y la no discriminación.52
La Convención parte del objetivo primordial de conferir protección integral a las
niñas, niños y adolescentes, y al abordar los derechos contenidos en esta
afirma que:
- El Estado y las instituciones tienen la obligación jurídica y moral de satisfacer
necesidades básicas de las personas.
- Los niños son sujetos de derechos, en otras palabras tienen derechos, lo cual
conduce al proceso de que éstos en su etapa de crecimiento dentro del
contexto de sus facultades participan en los procesos y decisiones que les
incumben y afectan sus vidas.
La Convención sobre los Derechos del Niño introduce por primera vez en un
tratado internacional en materia de derechos humanos, el concepto de
“evolución de las facultades” del niño. El artículo 553 de la Convención
52 CAPUÑAY CHÁVEZ, LUZ MARÍA, “A diez años de la vigencia del Código del Niño y Adolescente”, www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/C4-09_a_diez_a%C3%B1os_vigencia_cod_ni%C3%B1o_210208.pdf 53 Artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “ Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u
24
establece que la dirección y orientación impartidas al niño por sus padres u
otras personas encargadas de él, deben tener en cuenta la capacidad que éste
posee de ejercer sus derechos por cuenta propia. Este principio tiene
implicaciones profundas en lo que respecta a los derechos humanos del menor
de edad. Se alza como un nuevo principio de interpretación del derecho
internacional, según el cual se reconoce que, a medida que la persona menor
de edad va adquiriendo competencias cada vez mayores, se minimiza su
necesidad de orientación y aumenta su capacidad de asumir responsabilidades
respecto a las decisiones que afectan sus vidas.54
La Convención reconoce que los niños que viven en ambientes y culturas
diversos y se enfrentan con distintas experiencias de vida adquieren
competencias a edades diferentes, las que varían según las circunstancias. Se
constata el hecho de que las facultades del niño pueden diferir según la
naturaleza de los derechos ejercidos y que necesitan varios niveles de
protección, participación y oportunidades, a fin de tomar decisiones
autónomamente en los diferentes contextos y ámbitos de la toma de
decisiones.
El concepto de facultades en evolución ocupa un lugar medular en el equilibrio
que la Convención defiende entre el reconocimiento de los niños como
protagonistas activos de su propia vida, con la prerrogativa de ser escuchados
y respetados y de que se les conceda una autonomía cada vez mayor en el
ejercicio de sus derechos, y la necesidad que tienen, al mismo tiempo, de
recibir protección en función de su relativa inmadurez y corta edad. Este
concepto constituye la base de un apropiado respeto de la conducta
otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”. 54 SANTOS PAIS, M., “The Convention on the Rights of the Child”, en Manual on human rights reporting under six major international human rights instruments, ACNUDH/ONU, Ginebra, 1997, págs. 393-505 (también disponible en castellano: Preparación de informes sobre los derechos humanos conforme a seis importantes instrumentos internacionales de derechos humanos, Naciones Unidas, Ginebra, 1998), citado por GERISON LANSDOWN en “La evolución de las facultades del niño”, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), 2005, versión digital, consultada en www.unicef-irc.org/publications/pdf/EVOLVING-E.pdf
25
independiente de los niños, sin exponerlos prematuramente a las plenas
responsabilidades normalmente asociadas con la edad adulta.55
Es importante examinar la interrelación que existe entre el concepto de
facultades en evolución, que aparece en el artículo 5, y el concepto de
participación, contenido en el artículo 1256 de la Convención. El artículo 5 no
menciona la edad como factor determinante para establecer el nivel de
desarrollo de las facultades, reconociendo así que la demostración de las
habilidades, conocimientos y comprensión requeridos es de vital importancia
para el ejercicio de los derechos.
Este proceso de transmisión del ejercicio de derechos a los niños conlleva el
reconocimiento de su creciente autonomía. El artículo 5 de la Convención no
cancela totalmente la presunción de incompetencia en el caso de los niños,
pero sí impone a los Estados Partes la obligación de asegurarse de que sean
respetadas las facultades del niño. De ese modo concede al principio de
autonomía la capacidad potencial de extenderse más ampliamente a los niños,
sin por ello dejar de proporcionar el marco protector necesario para evitar que
padezcan explotación, daños o abusos.57
I.2.2- Estudios que validan desde la Psicología el derecho del niño a
ejercer sus derechos.
El concepto de facultades en evolución, presente en la Convención, reconoce
que la infancia no es una experiencia única, fija y universal y que, aunque todos
los derechos establecidos en la Convención valen para todos los niños, las
capacidades y el contexto de cada uno deben influenciar tanto el modo de
aplicación de tales derechos como el grado de autonomía que se concederá al
55 LANSDOWN, GERISON, “La evolución de las facultades del niño”, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), 2005, versión digital, www.unicef-irc.org/publications/pdf/EVOLVING-E.pdf 56 El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. 57 LANSDOWN, GERISON, op.cit, p.20.
26
menor de edad en el ejercicio de los mismos58. El principio de respetarlo como
participante activo y como sujeto de derechos, y de no considerarlos como un
receptor pasivo de la protección de los adultos, es un tema reiterado en todo el
texto de la Convención. También es de importancia clave el artículo 12, que
llama la atención sobre el derecho de éste a expresar su opinión libremente y a
que se la tenga debidamente en cuenta “en función de la edad y madurez del
niño”.59
LANSDOWN asevera que los artículos 13, 15 y 16, que se refieren
respectivamente al derecho a la libertad de expresión, a la libertad de
asociación y a la vida privada, destacan el derecho de los niños a que se
respeten “su dignidad e individualidad fundamentales, con derecho a ser
diferentes y discordar en su apreciación de la realidad”60. Ninguno de estos
artículos identifica una edad precisa en la cual se transfiere al niño la
prerrogativa de ejercer tales derechos. Más bien, exigen que se reconozcan y
respeten las facultades individuales de cada niño en relación con cada uno de
sus derechos. La formulación del artículo 5 crea el espacio potencial para tal
reconocimiento.
Se afronta la noción de que la competencia necesaria para ejercer derechos
(diversamente de la necesidad de que los adultos protejan dichos derechos) se
adquiere solamente a la edad de 18 años. Existe una consiguiente obligación,
que incumbe a los padres y en su medida al Estado, de permitir que los niños
asuman gradualmente la responsabilidad de las decisiones que desean tomar
cuando por su competencia, están en condiciones de hacerlo.
Para cumplir con el espíritu del artículo 5 y de hecho, con la filosofía de respeto
por los niños como actores sociales que encarna la Convención sobre los
Derechos del Niño, son necesarios un análisis y reconocimientos más rigurosos
58 VAN BEUREN, G, The international law on the rights of the child, Save the Children/Martinus NIJHOFF, DORTRECHT, 1995, citado por LANSDOWN, GERISON, op.cit. 59 Vid, LANSDOWN, GERISON, op.cit. 60 SANTOS PAIS, M., “The Convention on the Rights of the Child”, en Manual on human rights reporting under six major international human rights instruments, ACNUDH/ONU, Ginebra, 1997, págs. 393-505 (también disponible en castellano: Preparación de informes sobre los derechos humanos conforme a seis importantes instrumentos internacionales de derechos humanos, Naciones Unidas, Ginebra, 1998), citado por LANSDOWN, GERISON, op.cit.
27
(como un mayor respeto) de las capacidades del mismo. Las capacidades,
facultades o competencias abarcan una vasta gama de cualidades (morales,
sociales, cognitivas, físicas y emocionales) que no se desarrollan todas juntas
según pautas uniformes. Los niños al igual que los adultos, no adquieren un
nivel de capacidades constante y generalizado en los distintos ámbitos. Las
expresiones de su competencia varían según la naturaleza de las tareas que
deban realizar, de sus experiencias personales, de las expectativas que se
depositan en ellos, del contexto social y de las habilidades individuales, que
cambian día a día.
De una parte, existen tentativas de proponer un modelo de desarrollo infantil de
tipo científico y universal. Por el otro, las reflexiones actuales de numerosos
expertos en psicología evolutiva indican que todas las áreas de la competencia
evolucionan en función de una variedad de factores influenciados por la cultura
y el contexto.61
LANSDOWN destaca en su obra que, dentro de parámetros tan estrechos,
existen variaciones de amplia extensión entre los resultados de las distintas
investigaciones. Los investigadores del sector neuropsicológico sostienen que
el pleno desarrollo de los lóbulos frontales del cerebro, que sirven como centros
del comportamiento ejecutivo, del pensamiento crítico y del razonamiento,
probablemente no se produce antes de alcanzar al menos los 18 años de edad.
Dichos investigadores descubrieron que durante los años de la adolescencia
existe una pérdida de tejido cerebral en las áreas que controlan los impulsos, la
conciencia del peligro y el autodominio. Por consiguiente, señalan que en el
transcurso de la adolescencia las partes clave del cerebro responsable de
inhibir las emociones violentas y las acciones precipitadas son “absolutamente
inmaduras”62.
Varias investigaciones indican que hasta los 11 ó 12 años de edad, la
capacidad intelectual de los niños para pensar en el futuro y planificarlo, o para
razonar en términos relativos en vez de hacerlo en términos abstractos, es 61 Estos planteamientos con los cuales se está de acuerdo, son desarrollados y ampliados en la obra mencionada por su autor GERISON LANSDOWN. 62 Véase www.loni.ucla.edu/media/News., referenciado por LANSDOWN, GERISON, op.cit.
28
mucho menos sofisticada que en el caso de los adolescentes de edades
comprendidas entre los 12 y los 18 años.
Otras investigaciones apuntan que la capacidad de razonamiento moral está
desarrollada en medida significativamente mayor en los adolescentes más
próximos a la edad adulta, y que un adolescente típico de 12 ó 13 años no
puede darse cuenta de que hay más de una solución para un problema o de
que las acciones individuales o las soluciones políticas no siempre son o
absolutamente correctas o absolutamente incorrectas.
Las mismas hipotetizan que el desarrollo del razonamiento moral se produce
aproximadamente a la edad de 14 ó 15 años y conducen a algunos
comentaristas a sostener que ésa es la edad apropiada para adquirir el
derecho a tomar decisiones personales. Existen pruebas que demuestran que
hasta la edad de 16 años a muchos adolescentes les resulta difícil imaginarse
los riesgos y las consecuencias que acarrean sus propias decisiones o
reconocer los intereses personales de los demás.63
En la práctica, cuanto más numerosas son las oportunidades que se otorgan a
los menores de edad de tomar decisiones, mayores serán sus posibilidades de
elegir con conocimiento de causa64. Limitar la autonomía de los niños significa
perpetuar un ciclo vicioso de impotencia adquirida, dentro del cual saben que
no son libres de decidir cuestiones que son concluyentes para su propia vida, o
que de todos modos sus decisiones no son vinculantes, o que es fácil hacer
caso omiso de su oposición. Todo esto provoca un rechazo de la toma de
decisiones y una tendencia a reaccionar negativamente contra los adultos por
pura frustración.
Otros informes sobre investigaciones concernientes al tema indican que, a
partir de los 14 años, la capacidad de los niños de tomar decisiones
ponderadas está tan desarrollada como la de los adultos en cuanto a la
63 Todos estos planteamientos son tomados de la obra de GERISON LANSDOWN, “La evolución de las facultades del niño”. 64
TAPP, J. Y G. MELTON, “Preparing children for decision making: Implications of the legal socialisation research”, en Melton, G., G.P. Koocher y M.L. Saks (eds.), Children’s competence to consent, Plenum Press, Nueva York, 1983, citado por GERISON LANSDOWN, op.cit.
29
correcta comprensión de las circunstancias, de los procesos decisorios y de las
probables consecuencias de las elecciones efectuadas65. Se considera que los
niños de apenas 9 años son tan competentes como un adulto medio, cuando
se trata de tomar decisiones basadas en la elección de lo más razonable.
Es significativo el hecho de que estas investigaciones pongan énfasis en los
factores evolutivos y contextuales que influencian los deseos expresados por
los niños y su capacidad de juzgar cuáles son los elementos que obran en su
propio beneficio.
GERISON recogiendo los postulados de HART explica que en las actuales
reflexiones del ámbito de la psicología evolutiva, se establecen los siguientes
criterios de evaluación en cuanto a la evolución de las facultades del niño:66
● Hasta los 3 años, los niños no son capaces de comprender realmente el
punto de vista de los demás y carecen de cualquier tipo de capacidad de tomar
decisiones.
● Desde los 3 hasta los 11 años, los niños reconocen cada vez más que las
personas tienen distintas opiniones y durante dicho período, van adquiriendo
gradualmente la habilidad de comprender el punto de vista del otro.
● Aproximadamente a los 11 años, los niños comienzan a ser capaces de
entender el punto de vista de los terceros, es decir que las personas pueden
nutrir sentimientos encontrados respecto a una misma cosa.
● Los adolescentes son capaces de reflexionar sobre lo que es conveniente
para la sociedad y desarrollan un punto de vista legal y moral.
Retomamos entonces que una de las características fundamentales de la
Convención de los Derechos del Niño es que en la misma se constituye una
65 LEWIS, C.E., “Decision-making related to health: When could/should children behave responsibly?”, en Melton, G. G.P. Koocher y M.L. Saks (eds.), Children’s competence to consent, Plenum Press, Nueva York, 1998, citado por GERISON LANSDOWN, op.cit. 66 HART, R., “The developing capacities for children to participate”, en Johnson, V. y otros (eds.), Stepping forward, Save the Children IDS/Instituto de Educación, Londres, 1998, citado por GERISON LANSDOWN, op.cit.
30
nueva concepción del niño y de sus relaciones con la familia, la sociedad y el
Estado. Esta nueva concepción se instituye en el reconocimiento expreso de
este como sujeto de derecho, en oposición a la idea predominante de niño
definido a partir de su capacidad jurídica. En la concepción de sujeto de
derecho subyace, primeramente, la idea de igualdad jurídica, en el sentido que
todas las personas son destinatarias de las normas jurídicas y tienen capacidad
de ser titulares de derecho, para luego acceder a fórmulas más perfectas
como, la igualdad ante la ley o la igualdad en los derechos, que también son
recogidas por la Convención.
Se ha planteado que la comprensión de los Derechos Humanos debe ser un
proceso constante de construcción de ciudadanía, que se expresa en la
fórmula del reconocimiento del “derecho a tener derechos”. Un efecto de la
toma de conciencia e incorporación del principio de la autonomía progresiva es
que ya lo contemplan muchas de las legislaciones67dictadas después de la
entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño.
CONCLUSIONES
Primera: La capacidad jurídica de los menores no puede ser negada por cuanto
deviene de su personalidad. El menor, cualquiera que sea su edad no puede
ser caracterizado como un incapaz, ni siquiera en forma relativa, por cuanto
significaría negarle su condición de sujeto de derecho. La capacidad de obrar
del menor de edad, dependerá del hecho de que esté o no emancipado, de que
tenga el estado de menor o el de menor emancipado. El menor no emancipado
se encuentra bajo el estado civil de menor edad (minoridad) y estará sometido
a la patria potestad o en su defecto a la tutela.
Segunda: Es necesario se amplíe el concepto de capacidad en el Código Civil
cubano, el que debe definir los actos y negocios jurídicos que pueden realizar
las personas menores de edad con capacidad restringida, tal y como fueran
recogidos por muchos de los códigos civiles de las ex repúblicas socialistas de
67 Encontramos dentro de los países que han atemperado sus ordenamientos jurídicos según la Convención sobre los Derechos del Niño a: España, Argentina, Costa Rica, México, Colombia, Perú, Venezuela, Filipinas.
31
Europa y como lo hacen la mayoría de los Códigos Iberoamericanos, los cuales
han sido reformados una vez que sus países firmaron la Convención sobre los
Derechos del Niño.
Tercera: Los menores podrán actuar eficazmente cuando la ley expresamente
lo permita y avalado por sus condiciones de madurez, siendo necesario que se
explicite en el ordenamiento jurídico cubano tales realidades, para actuar con
fundamentos precisos y lógicos. El tema del ejercicio de los derechos de los
menores es complejo y requiere de una atención adecuada y precisa para una
operatividad jurídica uniforme, justa y ponderada, donde prime el interés
superior del niño y el respeto a sus capacidades volitivas e intelectuales.
Cuarta: Cuba tiene todas las herramientas posibles para hacer realidad los
sueños de los menores, por lo que es hora de que la comunidad jurídica y los
responsables de legislar, se pongan en marcha en la actualización de las
normativas jurídicas que lo ameriten, para que el futuro de la sociedad ejercite
en todas sus fases de desarrollo sus potencialidades, valorando éstos aún
más, el sacrificio y la responsabilidad parental.
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