LECCIN 30: LOS GRADOS DE REALIZACIN DEL DELITO

En la realizacin del delito doloso (en el iter criminus), se distinguen varias fases. En la primera nosencontramos con los actos de carcter interno. La segunda est representada por los actos externos, dentro delos cuales suele distinguirse entre actos preparatorios y ejecutivos. Cuando el sujeto ha llevado a cabo latotalidad de los actos ejecutivos y se produce el resultado delictivo se habr realizado plenamente el tipo y sehabr llegado a la consumacin.

ACTOS INTERNOS:

Son meros pensamientos. Se distinguen, la tentacin criminal, la deliberacin interna entre los motivosfavorables y desfavorables y la resolucin de voluntad de realizar la accin tpica. Todos los actos internosson impunes segn el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie debe sufrir pena por el meropensamiento).

ACTOS EXTERNOS:

Actos preparatorios: Los actos preparatorios son impunes con carcter general. Solo con carcterexcepcional se castigan en determinados delitos la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir yadems, hay determinados actos preparatorios que se castigan en la Parte Especial como delitos autnomos.

CONSPIRACIN:

Recogida en el Art. 17.1 CP. La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para alejecucin de un delito y resuelven o deciden ejecutarlo. No basta con un mero cambio de impresiones, sinoque es necesario que se tome la resolucin de ejecutar el delito.

PROPOSICIN:

Recogida en el Art... 17.2 CP. La proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer el delito, invita a otrau otras personas a ejecutarlo. No es preciso que proponga la comisin conjunta del delito, es decir, que el quelo propone tambin participe en su ejecucin. Tambin cabe la proposicin se el sujeto invita a otras personasa que lo ejecuten sin su cooperacin.

Estamos ante una induccin intentada. Se castiga slo en actos preparatorios. Induccin es convencer a otrapersona y en la proposicin el sujeto intenta convencer pero l quiere que se cometa el delito.

PROVOCACIN:

Recogida en el Art... 18.1 CP. La provocacin existe cuando se incita por medio de la imprenta, radiodifusino cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad o ante una concurrencia de personas, ala perpetracin de un delito.

Si a la provocacin hubiese seguido la perpetracin del delito, se castigar como induccin. La provocacin esuna incitacin de carcter general dirigida a un nmero de personas indeterminado para que cometan undeterminado delito o una determinada clase de delitos. Se caracteriza por el medio empleado, susceptible deinfluir en una generalidad de personas y porque el destinatario no est absolutamente determinado. En lainduccin, la incitacin a delinquir debe dirigirse a una persona o personas determinadas y ser eficaz. Lainduccin ineficaz o tentativa de induccin, es impune siempre que no est comprendida en la proposicin.

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La provocacin es un acto preparatorio y por tanto se castiga como tal. Si no se produce la ejecucin del delitosera induccin en grado de tentativa.

Por otro lado la provocacin, para su castigo ha de ser una incitacin directa.

La apologa como tal, es impune. Se castiga tambin siempre y cuando sea una forma de provocacin (Art.18.1.2 CP). Es apologa la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin,de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva comoforma de provocacin y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitacin directa a cometer undelito.

Actos de ejecucin:

TENTATIVA: (anterior al resultado tpico)

DELITO CONSUMADO

1. LA TENTATIVA:

El principio de ejecucin del delito, una vez acabada la fase de los actos preparatorios, da lugar a la existenciade tentativa.

Art. 15 CP. Se declaran punibles tanto el delito en grado de consumacin como en grado de tentativa. Lasfaltas slo se castigarn en grado de consumacin salvo la excepcin de las faltas contra las personas o elpatrimonio.

Art. 16.1 CP. Hay tentativa cuando el sujeto inicia la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores,realizando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado y sin embargo ste nose produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Los 3 elementos que son necesarios para que haya delito en grado de tentativa son:

Que sean delitos dolosos (muy importante) Que se haya realizado o se hayan iniciado plenamente los actos ejecutivos del delito. Ausencia de desistimiento voluntario: que el resultado no se haya producido por causasindependientes a la voluntad del autor, es decir, que no haya desistido de que se produzca el resultado

1.1. CONSECUENCIAS JURDICAS:

Recogidas en el Art... 62 CP. El juez o tribunal bajar la pena en 1 o 2 grados.

En el antiguo CP haba una distincin entre el delito frustrado y el delito en grado de tentativa. Hoy en da endelito frustrado ha desaparecido.

La doctrina s que distingue entre tentativa acabada (la pena disminuye 1 grado) e inacabada (la penadisminuye 1 o 2 grados).

TENTATIVA INACABADA: cuando el sujeto da inicio a la ejecucin del delito directamente por hechosexteriores pero no realiza todos los actos de ejecucin que debiera producir el delito.

TENTATIVA ACABADA: cuando el sujeto practica todos los actos ejecutivos encaminados a producir enresultado de delito pero este no se produce por causas independientes a su voluntad.

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1.2. REQUISITOS:

A) QUE LA TENTIVA SEA PARA UN DELITO DOLOSO.

Los grados de ejecucin del delito se refieren nicamente a los delitos dolosos, ya que slo en ellos el sujetoacta con plena conciencia y voluntad de la produccin del resultado delictivo. No cabe la tentativa en losdelitos imprudentes. Se pueden dar nicamente acciones imprudentes sin resultado, es decir, delitosimprudentes incompletos.

B) QUE SE HAYA REALIZADO O SE HAYAN INICIADO PLENAMENTE LOS ACTOSEJECUTIVOS DEL DELITO.

Este requisito se refiere al inicio o realizacin parcial o total de los actos ejecutivos del delito.

Este requisito viene exigido expresamente en la definicin de tentativa del Art. 16. El sujeto debe haberrebasado la esfera de los actos preparatorios y haber dado comienzo a la ejecucin de la infraccin penal.

Nos planteamos entonces cundo estamos ante un acto preparatorio y cuando ante un acto inacabado del delito(acto ejecutivo), cuestin fundamental pues los actos preparatorios, como hemos visto, son en generalimpunes. Hay diversas teoras al respecto:

Teora de univocidad:

Formulada por Carrara. Los actos preparatorios, segn ste, son equvocos, es decir, pueden estar dirigidos ala comisin de un delito o a la realizacin de una conducta lcita, mientras que los actos ejecutivos sonunvocos, es decir, se deduce de ellos que estn dirigidos a la comisin de un delito.

Hoy en da est prcticamente abandonada. Se critica que es inadmisible que la naturaleza de los actosdependa de que se pueda probar o no que estn dirigidos a la comisin del delito. Este criterio es sumamenteimpreciso pues si exige que del acto en s se deduzca que est dirigido a la comisin de un delito, seproducira una drstica restriccin del mbito de los actos ejecutivos.

Carrara respondi a las crticas sugiriendo que actos preparatorios seran los que no salen de la esfera delsujeto activo primario (autor), o del sujeto activo secundario (medios) y ejecutivos, en cambio, los que recaensobre el sujeto pasivo.

Teora objetivo formal:

Beling se basa en el principio de legalidad para decir que son actos ejecutivos aquellos que estncomprendidos en la accin descrita en el tipo y actos preparatorios aquellos que no estn comprendidos en eltipo.

Se critica que no permite delimitar con precisin el comienzo de la ejecucin. Adems no estara del todoclaro en algunos tipos penales.

Teora de la concepcin o unidad natural:

Frank dice que son actos ejecutivos aquellos actos que se hallan tan ntimamente unidos con los descritos enla accin tpica, que para una contemplacin natural aparecen formando una unidad (teora de la unidadnatural).

As, el encarar el arma y apuntar apareceran ya en una concepcin natural, como integrantes de la accin de

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matar.

Teora del peligro para el bien jurdico:

Acto ejecutivo sera el que inmediatamente pone en peligro un bien jurdico y acto preparatorio es el que noproduce tal amenaza y no pone en peligro ningn bien jurdico.

Teora de la inmediatez temporal:

Welzel dice que estamos ante un acto ejecutivo cuando se efecta un acto inmediatamente anterior a la plenarealizacin de todos o alguno de los elementos del tipo.

Parece que esta es la teora ms adecuada.

C) AUSENCIA DE DESISTIMIENTO VOLUNTARIO:

Para que la tentativa sea punible es necesario que no se produzca el resultado por causas ajenas a la voluntaddel autor.

El Art. 16.2 CP dice: queda exento de responsabilidad penal por el delito intentado quin evitevoluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo laproduccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido por losactos ejecutados, si stos ya fueren constitutivos de otro delito o falta.

El desistimiento debe cumplir por tanto 2 requisitos:

Debe ser voluntario:

Para determinar el carcter voluntario hay 2 teoras:

TEORA PSICOLGICA: en desistimiento es voluntario si el sujeto no quiere alcanzar la consumacinaunque pueda y es involuntario si no quiere porque no puede. No estaremos ante desistimiento voluntariocuando el autor ha fallado en la produccin del resultado. Quiso producir el delito pero no puede realizarlo.

TEORA VALORATIVA: la voluntariedad del desistimiento slo es estimable si obedece a un motivosusceptible de valoracin positiva. Tendremos que tener en cuenta la racionalidad del delincuente. cuando stale aconseje desistir porque considere obligado, coaccionado... estaremos ante un desistimiento involuntario(no realiza el delito porque ve a la polica)

Evitacin de la consumacin del delito:

El Art. 16.2 CP dice que esta evitacin se puede dar de 2 formas:

Desistiendo de la ejecucin ya iniciada cuando eso es suficiente para evitar la consumacin.

Impidiendo la produccin del resultado cuando el grado de ejecucin alcanzado requiere un desistimientoactivo y no un mero dejar de actuar.

En la tentativa acabada el sujeto ha completado ya la ejecucin del delito pero el resultado no se ha producidotodava. El desistimiento se dar cuando el sujeto acta activamente, cuando haga todo lo posible para evitarel resultado.

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En la tentativa inacabada el sujeto abandona la ejecucin del delito. Slo deja de actuar (guarda la pistola)

NATURALEZA JURDICA DEL DESISTIMIENTO

La mayor parte de la doctrina dice que el desistimiento voluntario sera un elemento objetivo del tipo de losdelitos en grado de tentativa.

Esto no es o que dice nuestro CP. No es un elemento objetivo del tipo sino una causa personal de extincin depena. Estaramos ante una excusa absolutoria (a una persona se le puede eximir de responsabilidad penal) eshecho tpico, antijurdico, culpable, pero NO punible.

El que participa en el delito en grado de tentativa y desiste, queda exento de pena, es decir, el desistimientotendra la naturaleza de una causa personal de exclusin de la pena, es decir, una excusa absolutoria. Esto nospodra llevar a pensar que tampoco sera castigados los participantes o coautores.

Tambin en este caso el partcipe responder de haber participado en un delito en grado de tentativa. Al autorse le exculpar de responsabilidad penal por haber desistido pero a los partcipes no.

El Art. 16.3 CP dice que cuando en un hecho intervengan varias personas, quedan exentos de laresponsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada y que se impidan o intentenimpedir firme, decidida y seriamente la consumacin... Por tanto, el desistimiento del autor no determina laimpunidad de los partcipes.

Los participantes o coautores si no incurren en estos supuestos, sern castigados

El sujeto no quedar exento de responsabilidad penal por los actos realizados. El desistimiento slo afecta alos delitos en grado de tentativa. Si ser castigado, por ejemplo, de un delito de lesiones y no en un delito dehomicidio en grado de tentativa.

1.3. TENTATIVA IMPOSIBLE O INIDNEA:

Son aquellos supuestos en los que de antemano (ex ante), en un juicio de previsibilidad objetiva, aparececomo imposible, o absolutamente improbable la realizacin del tipo y, especialmente, en los delitos deresultado, la produccin del resultado. Se sabe que el resultado no se va a producir. Se produce unainidoneidad respecto a los medios (envenenar a alguien con azcar), el objeto material inexistencia delobjeto material (no hay dinero en la caja fuerte que quiero robar), el sujeto en los delitos especiales(realizar un delito propio de polica sin serlo).

El problema que se plantea con respecto a la tentativa inidnea es si debe ser o no punible.

Nuestro CP parte de la teora objetiva de la tentativa que se deduce de la definicin de tentativa: se castiga alque practique toda o parte de los actos que objetivamente deberan producir en resultado. En virtud de estateora distinguimos:

Tentativa Idnea: de carcter peligroso Tentativa Inidnea: de carcter no peligroso.

Nos planteamos el problema de cmo determinar si la tentativa es peligrosa o no. Para determinar lapeligrosidad de la accin hay que acudir a un juicio de previsibilidad objetiva (juicio ex ante).

Este JPO es un juicio que se realiza ex ante y ex post, es decir, el juez tiene que ponerse en una situacinanterior a la comisin del posible hecho delictivo y luego en la posterior, y todo de forma objetiva. El

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juez tiene que colocarse en la posicin del autor en el momento del comienzo de la accin teniendo encuenta 3 circunstancias:

Las circunstancias del caso concreto conocidas por una persona inteligente. Las circunstancias que conoca el causante del delito, el autor. (Saber Ontolgico) La experiencia comn de la poca sobre los cursos causales.

El juez determinar que estamos ante una accin peligrosa cuando el resultado depeligro aparezca como NO absolutamente improbable. No slo NO objetivamenteprevisible sino adems no absolutamente improbable.

El juez determinar si estamos ante un resultado de peligro tendr que decidir ademssi estamos ante un bien jurdico que haya entrado en el radio de accin de conducta delsujeto y su lesin aparezca en ese momento con NO absolutamente improbable. Unaaccin peligrosa y que adems se pueda derivar un resultado peligroso.

EJM: adelantar peligrosamente con o sin coches en sentido contrario.

El JPO se basa en este caso en el grado de posibilidad de produccin del resultado. Ahora nos planteamos cules en grado de posibilidad que debe exigirse para apreciar que una accin es peligrosa.

Sera una tentativa idnea o peligrosa cuando el realizar el JPO aparezca como posible o probable, o mejordicho, como NO absolutamente improbable la produccin del resultado. En estos casos no se requiere que seproduzca un resultado de peligro. No es necesario que se haya puesto en peligro el bien jurdico. Puede que laaccin sea peligrosa ex ante aunque no se ponga en peligro el bien jurdico (no se produce un resultado depeligro) porque entre otras cosas puede que falte el objeto material (practicar un aborto a una mujer o que sesupone embarazada cuando e realidad no lo est).

La tentativa inidnea es aquella en la que en un JPO aparece como imposible o absolutamente improbable quese produzca el resultado. (Querer matar a alguien con azcar). Esta no se castiga en nuestro CP.

1.4. TENTATIVA IRREAL O SUPERSTICIOSA:

Es una forma de tentativa inidnea (la persona que intenta matar a otra haciendo bud o tirando piedras a unavin...) Los medios no son inidneos sino irreales.

2. CONSUMACIN DEL DELITO:

Es la plena realizacin del tipo y de todos sus elementos.

En los delitos de resultado, la consumacin se produce cuando se lesiona o pone en peligro el bien jurdicoprotegido.

En los delitos de simple actividad, la consumacin se adelanta a un momento anterior. Basta con la realizacinde la conducta tpica para que se consume el delito (beber borracho).

3. AGOTAMIENTO DEL DELITO:

El sujeto no slo realiza todos los elementos del tipo sino que adems el sujeto consigue la pretensin quepersegua al realizarlos.

4. DELITO PUTATIVO:

Todos aquellos supuestos en los que una persona realiza una conducta en la creencia de que constituye delito

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siendo que no es as, que se trata de una conducta lcita. Es el delito imaginario (se es infiel creyendo que secastiga el adulterio).

Es un error de permisin al revs. Son conductas impunes, ya que no existe delito alguno.

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