FALLOS Y FALLAS ECONOMICAS DE LAS ALTAS CORTES:El caso de Colombia 1991-2000

(Resumen)

El desarrollo económico y social en Colombia está amenazado, entre otros factores, porla “inestabilidad jurídica”, agravada ahora por el activismo de la Corte Constitucionaldurante los años 1994-2000. En este documento se ilustran los efectos económicos masprofundos que habrán de tener algunos de sus fallos. Argumentamos que el comúndenominador de los errores económicos de la Corte está en el detrimento de ladistribución del ingreso, al usar criterios de supuesta igualdad, para casos que requeríantratamientos diferenciales. Este ha sido el caso de la reliquidación de los alivioshipotecarios, los controles permanentes a las tasas de interés en dichos créditos y laindexación de los salarios. Adicionalmente, estos fallos en materia salarial tornarán masdifícil la lucha contra la inflación, afectando negativamente la inversión y la generaciónde empleo.

No solo por el respeto a la separación de poderes, sino porque es lo que le conviene alcrecimiento de largo plazo del país, concluimos que deberían primar, como en los paísesdesarrollados, los arreglos institucionales a través de los cuales las discrepancias enmateria económica se dirimen, por excelencia, en el Congreso de la República.

Por: Sergio Clavijo * /

Marzo de 2001

Clasificación JEL: Sistemas Legales (K40), Banca Central (E58), Inflación (E31).

* / Miembro de la Junta Directiva Banco de la República. Las opiniones aquí expresadasson exclusiva responsabilidad del autor y no necesariamente son compartidas por la JuntaDirectiva del Banco de la República. El autor agradece los comentarios de GerardoHernández, Nicolás Torres y Jorge H. Botero, así como la colaboración de IgnacioLozano en el acopio de información. Documento preparado para el Foro “CorteConstitucional y Economía” organizado por las Facultades de Derecho y Economía de laUniversidad de los Andes.

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FALLOS Y FALLAS ECONOMICAS DE LAS ALTAS CORTES:El caso de Colombia 1991-2000

I. Introducción

En el juramento de rigor que toman los funcionarios públicos al posesionarse en sus

cargos se estipula que sus tareas estarán dirigidas a hacer cumplir las leyes y los

lineamientos básicos establecidos en la Constitución. En la medida en que las leyes y las

interpretaciones Constitucionales se alteren con frecuencia y en su esencia, no solo

resultará difícil para dichos funcionarios acometer tareas que puedan perdurar en el

tiempo, sino que les será igualmente dispendioso conseguir el apoyo empresarial interno

y externo para que el país pueda crecer de forma ordenada y se mejore el bienestar de

todos los colombianos.

La tarea básica del desarrollo económico y social en Colombia ha estado seriamente

amenazada debido a la llamada “inestabilidad jurídica”, agravada por el activismo de la

Corte Constitucional que ejerció durante los años 1991-2000. Dicha Corte Constitucional

decidió alterar la interpretación de Leyes sancionadas años atrás y acomodar a diversos

artículos de la Nueva Constitución de 1991 principios de carácter populista, entendidos

como aquellos que ordenan incrementar el gasto público sin atender sus negativos efectos

macroeconómicos.

En este sentido, no resulta sorprendente que los principales sindicatos estatales y que la

dirección del Partido Comunista hayan respaldado los fallos de la Corte que implican

mayor gasto público. Estos fallos impedirán un adecuado redimensionamiento del Estado

Colombiano, al tiempo que vulneran seriamente la separación de poderes a través de la

cual se delegaba en el Congreso el ordenamiento del gasto público.

La inestabilidad constitucional no se limita al caso de Colombia, sino que ha tenido serias

repercusiones en América Latina en años recientes. Por ejemplo, en Octubre del año

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2000, la Corte Suprema de Justicia del Brasil ordenó incrementar en casi 12% los sueldos

del área judicial (cuando la inflación bordeaba el 6%), orden que amenaza con

extenderse a otros servidores públicos. Adicionalmente, ese mismo tribunal ordenó

corregir al alza el rendimiento en las cuentas pensionales debido a la aplicación de una

corrección monetaria inferior a la registrada en las épocas hiper-inflacionarias de los años

ochenta, con un costo estimado de unos 3.5% del PIB, el cual deberá ser absorbido en los

próximos años. Este tipo de medidas llevaron al Ministro de Hacienda del Brasil a

afirmar que, debido al accionar retroactivo de las Cortes de su país, “el futuro económico

es tan incierto como el del pasado”.

Durante 1999-2000, el activismo de las Cortes en el Ecuador se manifestó en constantes

objeciones a las leyes fiscales “Trolebús”, lo cual retrasó seriamente la normalización de

sus relaciones con la comunidad internacional, sacrificándose crecimiento y puestos de

trabajo. En Argentina, las Cortes han cambiado constantemente la aplicación de la leyes

pensionales, generando grandes costos adicionales que deberán cubrirse con la adopción

de nuevos impuestos, retrotrayendo también las posibilidades del crecimiento.

La posición de algunos magistrados de la Corte en Colombia no deja dudas sobre el

carácter populista de muchos de sus fallos, escudados, claro está, en el hálito de que “eso

y solo eso” es lo que se desprende de la Nueva Carta de 1991:

“ (…) Los fallos que la Corte profiere en ejercicio de su función son paracumplirlos, no para discutirlos y son obligatorios para las autoridades y losparticulares. Además, si se trata de los críticos, no hay necesidad de que la Cortese enfrente con ellos porque ya han sido derrotados, y de que manera, por laopinión pública.(…) Por eso la tarea de la Corte Constitucional ha sido bien recibida por elpueblo. Porque el pueblo que es mucho mas inteligente, como decía Gaitan, quesus dirigentes, ha entendido a cabalidad que en la Constitución están consignadossus derechos, sus garantías, sus libertades y prerrogativas, que cuando la Cortehace valer la Constitución en el fondo lo que está haciendo que impere es elrespeto de sus derechos.” (José Gregorio Hernández, La República, Nov. 12/00).

Por supuesto que los fallos de la Corte son para acatarlos, además de “forma ampliada”,

desde que la propia Constitución de 1991 determinó que la parte resolutiva de sus

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sentencias tenían “valor obligante para todas las personas y fuerza de cosa juzgada

(Art.243 CP)”, lo cual quedó consignado en los fallos C-113 y C-131 en 1993 (véase

Amaya, 2000 p.112). Curiosamente, la Corte quedó con la facultad de fijar ella el

alcance de sus propios fallos, sin prestarle mayor atención a los principios de separación

de poderes.

No obstante, ello no implica que dichas interpretaciones de la Constitución no ameriten

un cuidadoso análisis sobre sus inconsistencias y los obstáculos que de allí se puedan

derivar para lograr un equilibrado ordenamiento de nuestra economía de mercado. Con

frecuencia se interpreta que el “Estado social de derecho”, sustentado en nuestra propia

Constitución, implica que “lo social” debe contra-ponerse a los principios de mercado.

En la práctica ambos conceptos pueden convivir porque los mecanismos señalados en la

Constitución indican que el mercado acepta y puede manejar subsidios transparentes para

las clases mas necesitadas, sin que se requiera entrabar el aparato productivo y sus reglas

de sana competencia para la implementación de “lo social”.

Dejar que el populismo o las posiciones totalitarias dictaminen sobre las bondades de

ciertas interpretaciones de la Carta sería tanto como renunciar al ejercicio de una sana

regulación y un adecuado ordenamiento Estatal, basado en Leyes expedidas por el

Congreso de la República, que busquen el progreso social, en un ambiente de libertad

económica (véase Hayek, 1944 p.80-96).

En este documento ilustraremos los efectos mas profundos que habrán de tener algunos

fallos sobre temas económicos, los que curiosamente operarán en sentido contrario al que

intentaban los miembros de las Altas Cortes. Como veremos, el común denominador de

los errores económicos de la Corte está en el detrimento de la distribución del ingreso a

través del uso de criterios de supuesta igualdad, para casos que requerían precisamente

tratamientos diferentes.

En la segunda sección de este escrito veremos algunos antecedentes de la evolución

macro-social derivada de la Nueva Constitución de 1991; en la tercera parte se aborda el

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tema del progreso social alcanzado en indicadores vitales. En la cuarta sección

revisaremos algunas experiencias internacionales referentes a la inestabilidad que han

generado los cambios en las reglas económicas. En la quinta analizaremos dos tipos de

fallos de la Corte, los relacionados con el sistema de vivienda y los referentes a la

indexación salarial. Finalmente, presentaremos algunas ideas sobre cómo proceder hacia

el futuro para minimizar los costos de esta “inestabilidad constitucional”.

La conclusión básica de este escrito es que, no solo por el respeto a la separación de

poderes, sino porque es lo que le conviene al crecimiento de largo plazo del país, en

Colombia deberíamos asegurarnos que los arreglos institucionales nos conduzcan a que

las discrepancias en materia económica se diriman, por excelencia, en el Congreso de la

República. De hecho, los llamados a la cooperación y coordinación institucional

consignados en la Carta Política constituyen una fuerza que obliga a sopesar las acciones

de los diferentes poderes y a buscar un equilibrio. En materia económica, ese equilibrio

debe perserguirse en los debates y decisiones del Congreso.

Aspiramos a que estas reflexiones sirvan para tender puentes de mejor entendimiento

institucional con la nueva Corte Constitucional, la cual ha sido renovada (en siete de sus

nueve miembros) a partir de marzo del 2001, por periodos individuales hasta de nueve

años.

II. El Ambito Macro-Social y las Instituciones Colombianas

A. El Diagnóstico

Varios estudios han documentado el caos jurídico que se generó en Colombia durante la

primera mitad de los años noventa, a raíz de la llamada “inflación legislativa” (Rubio,

1997, 1999; Cepeda, 1997; Clavijo, 1998; Fuentes, 1998; Palacios, 1999 p.151-180).

En buena medida, esta fue inducida por la aprobación de la Nueva Constitución de 1991.

Durante los años 1992-1997, la “inflación legislativa” fue el resultado de iniciativas que

buscaban afanosamente acomodar el nuevo ordenamiento jurídico a un Estado cambiante,

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en lo social, en lo económico y en atención al nuevo marco de internacionalización.

Surgieron entonces las Leyes Orgánicas, las Estatutarias (aunque faltaron las cruciales

relativas a los límites de las Cortes) y los Decretos Reglamentarios respectivos con el fin

de acendrar las prácticas jurídicas. Curiosamente, en algunos de estos se hicieron

explícitas las limitaciones de la Corte, pero ella procedió a declararlas inconstitucionales.

Todo este panorama del Nuevo Estado lucía bastante complejo hacia mediados de los

años noventa. Infortunadamente, dos nuevos hechos vinieron a complicar aun mas esta

situación de “descuadernamiento institucional”. El primero tuvo que ver con el

agravamiento del conflicto armado, como resultado de haber alcanzado la integración

vertical del negocio del narcotráfico y su retro-alimentación a través de los movimientos

armados ilegales. Como se sabe, Colombia pasó no solo a ser un eficiente

comercializador, sino el principal cultivador de la hoja de coca, tras su desplazamiento

desde Bolivia y Perú (Ministerio de Relaciones Exteriores, 1999). Complementariamente,

los movimientos armados pasaron a encargarse de cuidar las plantaciones a cambio del

llamado “gramaje” (comisión por kilo producido). Este conjunto de factores generaron

graves problemas de inseguridad y gobernabilidad, en un ambiente en el que la

descentralización política no logró acompasarse de una sana descentralización fiscal

(Comisión de Racionalización del Gasto Público, 1997 Tomo III).

El segundo elemento de agravamiento provino de la llamada “inestabilidad

constitucional”, resultante de tener a los jueces y a las Altas Cortes, en particular a la

Constitucional, como nuevos legisladores, especialmente en materias económicas. Bien

puede catalogarse esta nueva fase de la “inestabilidad constitucional” como la fase

superior de la “inflación jurídica”, que venimos experimentando desde principios de los

años noventa. Como bien lo afirmara el constitucionalista Sáchica (2000):

“Poder, el de los jueces, que cuando se trata de la acción de tutela de los derechosconstitucionales individuales o colectivos puede dar ordenes a las autoridadesadministrativas, de ejecución inmediata, (…) sin otra consideración que la delderecho subjetivo en juego, pasando por alto las razones de interés público querigen la función administrativa y las limitaciones legales y de medios en que seencuentran estas …”

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Miembros de la minoría al interior de la Corte Constitucional también han dejado

repetidas constancias sobre las extra-limitaciones en que ha incurrido la Corte al invadir

áreas que son claramente de la incumbencia del Legislador. A este respecto baste citar lo

mencionado recientemente por los Magistrados Cifuentes y Naranjo con ocasión del fallo

C-955 del 2000, a través del cual se le ordenó al Banco de la República fijar de forma

permanente un límite a las tasas de los créditos de vivienda:

“La Corte, sin ser el órgano competente, tanto en términos jurídicos comocognoscitivos, abiertamente sustituye al Legislador en lo que respecta aldesarrollo del derecho a la vivienda digna. De una parte, la atribución decompetencias a la Junta Directiva del Banco de la República, solo la puede hacerel Legislador, no la Corte Constitucional mediante Sentencia.

En el mismo sentido, las funciones de la Superintendencia Bancaria escapan a lapotestad ordenadora de la Corte Constitucional (…) --ambas atribuciones delLegislador --, sufren la desembozada suplantación de la Corte, que decideintervenir de manera permanente la tasa activa de los créditos de vivienda y de losdestinados a la construcción… (p.2).

No se trata, pues, de criticas de economistas metidos a aprendices de Constitucionalistas,

como se le ha hecho creer erradamente a la opinión pública por parte de algunos

Magistrados (Hernández, J.G. 2000 p.7). Tampoco se trata de un fenómeno de “anomia”,

en el sentido del irrespeto a las normas cuando estas afectan a determinados sectores

(Gaviria, 2000 p.12). Curiosamente, muchos de los mandatos de la Corte han

beneficiado a los de estratos altos, al reducir sus obligaciones hipotecarias y al elevar los

sueldos de los funcionarios públicos que ganan mas de dos salario mínimos,

supuestamente en aras de “lo social”.

En realidad, se trata de puntos de vista antagónicos entre abogados Constitucionalistas

que no comparten la lectura que algunos magistrados están haciendo del “espíritu del

Constituyente del año 1991”, especialmente cuando estos invocan la “teoría jurídica

moderna” que recurre a la hermenéutica de “crear derecho” (lo que para muchos es

legislar sin tener que recurrir al Congreso; véase López, 2000).

Suponemos que el debate jurídico sobre las extralimitaciones de la Corte Constitucional

apenas se ha iniciado y que el cuerpo de abogados Constitucionalistas, los académicos y

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el Congreso de la República deberán ocuparse del mismo. Esto debe ser así no solo por

el simple respeto a la Nueva Constitución, sino también por la sana necesidad de

mantener la separación de los poderes. De no abordarse este debate, la Corte continuaría

interpretando libremente el discurrir de nuestro Estado, sin atención a los mas mínimos

principios de la evolución económica y con efectos contrarios a los perseguidos en

materia de lucha contra la pobreza y mejoramiento de la distribución del ingreso.

B. El Mensaje

Cabe señalar que la principal discrepancia que podemos tener quienes trajinamos en las

ciencias sociales con los teóricos del nuevo derecho es pensar que los miembros de la

Corte tienen una clave única para interpretar el mandato constitucional y que, por lo

tanto, esos conceptos no aceptan discusión. Existe una amplia literatura cuestionando

estas posiciones “reveladoras” (Smith, 2000). Esto es mas difícil de aceptar cuando el

ciudadano común constata históricamente que una misma Constitución ha dado pie para

interpretaciones muy diversas, según la coyuntura política. Baste citar, para el caso

norteamericano, los temas donde se han observado los giros mas drásticos:

1. La gente de color, los iletrados o las mujeres no tenían derecho a ejercer el voto

ciudadano;

2. La gente de las minorías debería permanecer segregada;

3. Las escuelas públicas estaban obligadas a invocar el nombre de un Dios (casi siempre

con una cultura y color de piel pre-definido);

4. Existía la prohibición de imponer la pena capital o de aceptar el aborto.

Al contrario de lo que opinan algunos de nuestros Constitucionalistas, precisamente la

evolución social y, por lo tanto, del derecho, exige revisar los fallos de la Corte a la luz

del mejor equilibrio económico-social, pues las preferencias del público cambian y las

condiciones económicas también. Esto es aun mas claro cuando se puede documentar

históricamente que las decisiones mas cruciales de las Cortes en los países avanzados se

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han tomado por la diferencia mínima de un voto o inclusive aduciendo diferentes razones

en votaciones en un mismo sentido.

Todo esto ha llevado a concluir a reconocidos analistas internacionales que las

decisiones de todas las Cortes Constitucionales terminan siendo altamente políticas, en

el sentido de estar profundamente condicionadas a la coyuntura en la que se abordan

determinados temas (Powe, 2000; Yarbrough, 2000; Smith, 2000).

Lo anterior no debe interpretarse, en mi opinión, como si la labor de las Cortes fuera

entonces perniciosa, innecesaria y que se requiriera entrar a recortarle su autonomía, pues

ella está condenada a realizar cambios en sus interpretaciones. Por el contrario, en una

democracia es imperativo tener árbitros en materias fundamentales que diriman con buen

criterio (y necesariamente al calor de la coyuntura política) los dilemas mas profundos.

El error histórico de algunas Cortes Constitucionales, incluida nuestra Corte del periodo

1991-2000, radica en ocuparse precisamente de aquellos temas económicos que, por ser

muy variables, dan pie a diversas interpretaciones y soluciones, según la coyuntura y la

disponibilidad presupuestal.

Las Cortes al optar por un veredicto de “cosa juzgada” a través de un fallo, olvidan que

en economía pocas veces se puede juzgar ex-ante la superioridad de una regla frente a

otra y de allí que resulte mas conveniente que el Congreso la pueda alterar cuando el

curso de la historia y las fuerzas políticas actuantes así lo determinen.

El mejor ejemplo lo constituye el caso Norteamericano, pues es sabido que en la difícil

coyuntura de 1935-53 la Corte se enfrentó en materias económicas a una serie de

gobiernos que trabajaban armónicamente con el Congreso, tratando de superar

innumerables dificultades económicas que había dejado la Gran Depresión de principios

de los años treinta. Excepto por este turbulento periodo de los años 1935-53, se puede

afirmar que el arreglo institucional ha sido que la Corte Norteamericana, en materias

económicas, solo se pronuncia sobre los temas mas profundos y no sobre reglas o

parámetros que bien pueden ser afectados a través de las leyes del Congreso. En general,

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ha primado un arreglo institucional a través del cual las discrepancias en materia

económica se dirimen por excelencia en el Congreso (Powe, 2000 p.7-18; Yarbrough,

2000 p.xi-xii).

De facto, la Corte Norteamericana ha aceptado que estos temas económicos son

extremadamente complejos y de allí que los partidos políticos, en representación del

Constituyente Mayor, deben resolver sus discrepancias en las respectivas Cámaras del

Congreso. La optimalidad social es difícil de evaluar ex-ante y de allí que sea a través de

los cambios legislativos que la sociedad busca permanentemente mejorar sus arreglos

económicos, no a través de las interpretaciones que de ellas pueda hacer la Corte.

Otro principio institucional que ha permeado en los países desarrollados es que los

recursos económicos son escasos, lo cual implica que muchos de los loables objetivos

sociales tan solo se podrán alcanzar de manera gradual. Dicho de otra manera, la

existencia de restricciones presupuestales impone, de una parte, el principio de

optimización en el uso de los recursos disponibles y, de otra parte, el reconocimiento de

la “modulación” en el tiempo para el logro de estos objetivos (López, 2000; Martínez,

2000 p.15).

Ni la capacidad tributaria del Estado es infinita, ni la aplicación de mayores recursos

garantiza que de forma inmediata se logre en países en vías de desarrollo “la educación

universal” (mínimo nueve años de escolaridad, frente a los cinco años vigentes en

promedio); “el acceso universal a los servicios de salud” (cobertura del 100% a nivel

primario, frente al 70% vigente); o “el derecho a la vivienda digna” (donde solo un 20%

de la población tiene la capacidad para adquirirla).

El desconocimiento de esta realidad, especialmente en un país pobre y con serios

altibajos en su desarrollo, puede precipitar retrocesos en importantes logros sociales. De

esta situación de pobreza no podremos salir por mandatos de la Corte, especialmente si

estos desconocen sus implicaciones económicas (véase Ossa, 2000 p.394). La miopía

económica no es buena consejera para el desarrollo. Esto debería ser bastante evidente

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después de la caída del muro de Berlín en 1989 y en momentos en los cuales China,

Corea del Norte y Vietnam (Templer, 1998) han entendido que las reglas de mercado,

aunque imperfectas en ciertos casos, resultan superiores a los 50 años de experimentos

con economías centralmente planificadas.

III. Los Logros Económicos de la Constitución de 1991: Un Primer Balance

A. Los Logros Sociales

Un primer balance del nuevo Estado Colombiano nos indica que se han hecho progresos

claves en áreas sociales de vital importancia (Clavijo, 1998 p.151 y 179; DNP, 2000;

World Bank, 2000 p.284 y 286). Por ejemplo, en materia de educación, la cobertura neta

a nivel de primaria se ha continuado incrementando, pasando de 73% en los años ochenta

a casi el 90% al finalizar los años noventa. Durante estos mismos años, en el área de la

salud ha ocurrido algo similar. El acceso a sanitarios se ha mejorado del 68% al 83% de

la población, al tiempo que la cobertura en programas de salud se ha incrementado del

60% al 79%.

Dadas las limitaciones de recursos, los programas se han concentrado en la provisión de

unos mínimos vitales en educación y salud, aplicados a través de las transferencias

fiscales hacia los territorios (situado, participación municipal y FEC, que en conjunto hoy

representan cerca del 50% de los ingresos corrientes del gobierno nacional). Es claro que

si estos recursos públicos se desvían hacia programas para unos pocos (el caso de la

educación superior o el caso de las enfermedades catastróficas), su impacto social y

masivo terminará por diluirse y perderse los importantes progresos hasta ahora

alcanzados.

Resulta curioso que todos estos logros se hayan hecho en un ambiente adverso en materia

jurídica, debido a la inestabilidad propia de una Nueva Constitución que requería

desarrollarse. Es indudable que de haberse evitado los llamados “choques de trenes”

institucionales, estos progresos hubieran sido aun mas favorables. Estos choques, por

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ejemplo, no han dejado un buen balance en el área de “aplicación pronta y eficaz de la

justicia” en los procesos penales, ni en materia de descongestión carcelaria, aunque deben

reconocerse algunos progresos recientes (Corporación Excelencia en la Justicia, 2000;

Consejo de la Judicatura, 2000).

B. El Impacto Fiscal y macroeconómico

Otra conclusión importante del desarrollo de este Nuevo Estado Social de Derecho es

que este proceso resultó extremadamente costoso en asignación de recursos públicos, lo

cual ha implicado un “arrinconamiento del sector privado”. En efecto, el gasto público

en educación pasó de 2.8% del PIB a cerca de 4.5% del PIB durante los años noventa, al

tiempo que el gasto en salud se incrementó de 2.5% a 3.7% del PIB y el del sector justicia

ascendió de 0.7 a 1.4% del PIB (Clavijo, 1998; World Bank, 2000). Se ha estimado que

mientras el gasto del gobierno central se incrementó en cerca de 10 puntos del PIB

durante los años noventa, cerca de la mitad correspondió a incrementos en el llamado

gasto social.

Este “arrinconamiento” del sector privado a manos del sector público se expresó en:

1. Un alza exagerada en las tasas de interés reales, producto de la presión de

financiamiento interno y externo que ha ejercido el sector público (Hernández, A.

2000);

2. Una caída en la inversión extranjera directa debido al conflicto interno y a las

cambiantes reglas del juego (especialmente en materia tributaria), enmendadas

parcialmente con modificaciones adelantadas por el Congreso en materia de “reglas

de expropiación” y de mejoría en materia de regalías mineras para el inversionista

privado; y

3. Una desaceleración en la generación de empleo por parte del sector privado, que

como se sabe provee mas del 85% del empleo del país.

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Debido a estos exagerados costos de organización estatal, a la corrupción y a la

ineficiencia de lo público, todos los gobiernos durante la última década han tenido que

recurrir a reformas tributarias que cada vez se recargan mas sobre los tributos

indirectos (IVA), lo cual es a todas luces regresivo desde el punto de vista de la

distribución del ingreso. Esta carga tributaria se ha hecho aun mas penosa, debido a la

altísima participación que hoy tienen los territorios, departamentos y municipios, en los

ingresos corrientes de la nación. Aunque sana desde el punto de vista social, la mayor

descentralización en Colombia ha implicado una pérdida adicional en eficiencia, en

esfuerzo fiscal territorial y en pulcritud en el manejo de los dineros públicos.

No cabe duda entonces que un llamado a incrementar aun mas el gasto social, por buenas

y loables que sean las intenciones de las Altas Cortes, tendrá como resultado un

incremento en las cargas tributarias, especialmente las de carácter indirecto, que gravan

mas que proporcionalmente a los pobres. De forma similar, aquellos montos que no

puedan ser financiados con impuestos tendrán que solventarse a través de un mayor

financiamiento o de una reducción en la inversión pública. En ambos casos se tendrá un

efecto negativo e inmediato sobre la clase trabajadora debido a que las perspectivas de

mantener sus empleos o de generar unos nuevos serán cada vez mas distantes, pues es

claro que un mayor gasto público tiende a incrementar las tasas de interés de mercado y/o

la inflación, con lo cual se deteriora el poder adquisitivo de los trabajadores.

Como veremos, la Corte ha decidido que no puede haber deterioro en el poder adquisitivo

de los trabajadores públicos (y probablemente en el salario mínimo), luego todo el efecto

terminará por volcarse hacia una mayor tasa de desempleo y un menor crecimiento

económico.

IV. Algunas Lecciones de la Experiencia Internacional

A. El Caso de Europa Oriental

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Los fallos de la Corte en materia económica no pueden escapar los efectos de las leyes

económicas, siendo la mas fundamental aquella que postula que la única forma de

abaratar los bienes al consumidor final y de mejorar su calidad, de forma perdurable, es a

través de permitir la libre entrada de nuevos productores, en un ambiente de ágil

información e iniciativa privada. Los regímenes totalitarios de Europa Oriental y de

China intentaron luchar contra este principio por mas de 70 años, para reconocer

finalmente que no existe un régimen productivo superior, en términos de bienestar

masivo, que el que postulan las Constituciones de Occidente: la libre asociación y el

respeto a la propiedad privada (en hora buena estipuladas también en nuestra

Constitución en los Arts. 38 y 58).

No por controlar los principales precios de la economía, el régimen soviético consiguió

estimular la oferta de bienes básicos (Novack, 1978). La llamada “planificación central”

de Europa Oriental fracasó en su tarea de intentar reemplazar el sistema de precios con

directrices de producción y precios determinados por una serie de burócratas (Hayek,

1994, Cap.6). Esta tarea es en extremo compleja y las soluciones rápidamente

cambiantes. Toda Europa Oriental ahora trabaja arduamente para establecer un

ordenamiento social, basado en la libre competencia y el principio de la movilidad de los

factores productivos. En la última década han ocurrido mejoras sustanciales en la lucha

contra la pobreza (salvo en algunos países de la antigua URSS), aunque aun resta mucho

por hacerse en materia de redistribución del ingreso (World Bank, 2000 p.4-14).

La realidad económica parte de reconocer que los recursos son escasos y de allí que la

tarea de los economistas sea precisamente la de buscar su mejor asignación. En esta tarea

el mejor aliado es el mecanismo de precios, pues transmite de forma eficiente el principio

de escasez y de éxito en el proceso de abaratamiento del proceso productivo, gracias al

progreso tecnológico. Esto beneficia claramente a la población, pues recibe mas

cantidades, de mejor calidad, a un menor precio, siempre y cuando no se permita la

colusión de los productores.

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Lo anterior no significa que el Estado renuncie a intervenir, preferiblemente a través de

la regulación, y no mediante el control permanente de los precios. Su intervención debe

dirigirse a corregir las imperfecciones del mercado, que tienden a ser agudas en el caso de

los llamados “bienes meritorios”, que en esencia tocan con la educación, la salud, los

servicios públicos y la vivienda. Estas intervenciones, sin embargo, deben focalizarse en

el caso de los mas desvalidos y lograr que los subsidios así otorgados se den de forma

transparente a través del presupuesto nacional.

La Constitución de 1991 contiene todo el andamiaje requerido para ello y es así como se

han instituido los subsidios en los servicios públicos para los de menores estratos.

También se cuenta con los entes reguladores que supervisan la calidad y precio

competitivo que asignan las entidades que proveen los servicios públicos.

¿Por que entonces la Corte de Colombia desconoció estos principios mundiales y, en vez

de llamar al orden a estos organismos de supervisión, decidió abrogarse ella el derecho de

regular directamente a través del control de precios?

B. El Caso de los EE.UU. entre 1935-53

Pero estos problemas de ordenamiento económico no se limitaron al caso de los Estados

totalitarios. El ejemplo histórico mas conocido tiene que ver con la experiencia de los

Estados Unidos durante los años 1935-36, cuando el Presidente Roosevelt impulsaba su

“New Deal”. Tanto el Congreso como el partido de oposición Republicano venían

apoyando medidas que buscaban recuperar el crecimiento y el empleo, después de la

terrible experiencia de la Gran Depresión de los años 1929-33.

La Corte declaró inconstitucionales:

� La Ley de Recuperación Industrial,

� La Nueva Ley de Minería,

� Las Enmiendas a la Ley de Agricultura y

� La Ley de Pensiones de los Ferrocarriles.

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Para principios de 1937, el gobierno temía que la Corte también negaría la

Constitucionalidad de las Leyes relativas a la Estabilidad Laboral, la de Seguridad Social

y las referentes al desarrollo del Valle de Tennessee y el Conglomerado de los Servicios

Públicos (Powe, 2000 p.1-18). Dado que la Constitución no hacía explícito el número de

miembros de la Corte Suprema de Justicia y que esta había operado con 6 (durante la

Presidencia de Washington), 9 (la mayoría del tiempo) y 10 (durante Lincoln), propuso

una Ley que apuntaba a establecer un total de 15 magistrados, para poder él elegir los seis

restantes y así poner fin a esta intromisión de las Cortes en su programa de gobierno.

Roosevelt afirmó en ese entonces:

“Nuestras dificultades con la Corte surgen no de esta como institución, sino de laspersonas que hoy la componen. Pero nosotros no podemos dejar el futuro denuestra constitución al juicio personal de unos pocos hombres quienes, temerososdel futuro, nos negarían la oportunidad de enfrentarnos al presente …

Hemos llegado entonces al punto en el que nosotros como Nación debemosadelantar acciones para salvar a la Constitución de la Corte y a la Corte de ellamisma” (Powe, 2000 p.3 nuestro énfasis y traducción)

El apoyo político bipartidista era inmenso y el estado de postración económico no resistía

mas los purismos procedimentales. Pero aun así no era claro que la estrategia de alterar

el número de miembros de la Corte tuviera las mayorías necesarias en el Congreso. Los

historiadores argumentan que la presión del “constituyente primario” (el pueblo

desesperado ante el desempleo) llevó a un cambio radical en la votación de esos mismos

nueve magistrados. Durante Marzo-Junio de 1937, esa Corte aprobó 5 a 4 la

Constitucionalidad de la reglamentación del Salario Mínimo para el Estado de

Washington, aunque la había negado un año atrás para el caso de Nueva York

C. El Caso de Colombia en 1998-2000

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Cabe aquí adelantar algunas analogías con lo ocurrido en Colombia durante los años

recientes de 1998-2000. Como es sabido, durante 1999 la economía colombiana

experimentó la peor crisis económica del siglo XX al registrarse una contracción del

producto de –4.3% real y un desempleo abierto cercano al 20%. El gobierno adoptó

medidas de choque que fueron declaradas parcial o totalmente inexequibles por la Corte

Constitucional, donde cabe destacar los siguiente casos:

� El de importantes elementos de la Declaratoria de Emergencia Económica de

Noviembre de 1998; en particular, los relacionados con la unificación de la tasa del

impuesto al 2x1000 (aduciendo erradamente un supuesto principio de igualdad), la

limitación en el uso de dichos recursos cuando se tratara de bienes recibidos en

dación en pago o en créditos de recapitalización del sector privado (sentencia C-

136/99);

� La fijación de la corrección monetaria en atención exclusiva a la inflación reciente,

aunque el gobierno y el Banco de la República ya se habían movido en esta dirección

desde mediados de 1999 ante los reparos expuestos por el Consejo de Estado

(Sentencia Radicación 9280/99);

� La declaratoria de inexequibilidad del Plan de Inversiones del Gobierno para los años

1999-2002, básicamente por fallas de procedimiento y falta de unidad de materia;

� La caída de algunas de las facultades extraordinarias para reestructurar el sector

público, en particular la de la liquidación de la Caja Agraria (la cual tuvo que ser

restituida a través de acciones de la Superintendencia Bancaria);

� La declaratoria de inconstitucionalidad del llamado “Presupuesto de la Verdad”, al no

haberse reajustado los salarios de todos los servidores públicos en por lo menos el

índice de inflación del año anterior. Esta indexación del salario público vino a

complementar la indexación (aparentemente parcial) del salario mínimo ordenada en

la sentencia C-815 de 1999, cuando se examinó la Ley 278 de 1996 en atención al

Art. 53 de la CP. sobre el “mínimo vital y móvil”.

� La inexequibilidad de la reestructuración del personal público (Art. 42 de la Ley 489

de 1998), aduciendo fallas en la separación de poderes (Sentencia C-1437 del 2000).

18

Es claro que la motivación para la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte en

algunos de estos casos provino de fallas de procedimiento, lo cual se había querido

enmendar en la Nueva Carta de 1991, siendo la mas notoria la aprobación de textos

legislativos que no habían sido debatidos apropiadamente en las respectivas instancias

(Amaya, 2000 p.117). En este sentido el llamado que se le ha hecho al Ejecutivo y al

Congreso para que mejoren la calidad de sus procedimientos legislativos tiene vigencia.

Sin embargo, en otros casos la Corte recurrió a las llamadas “sentencias integradoras” a

través de las cuales ha venido invadiendo la esfera de los otros órganos de poder, en vez

de limitarse a su “poder legislativo negativo” (o sea, limitarse a señalar lo que no se

puede ejecutar, lo inexequible). Como veremos, los riesgos de la inseguridad jurídica

generada por la extralimitación de la Corte en sus funciones legales cubre amplios

aspectos económicos (López, 2000; Restrepo, 2000; Botero 2000; Martínez, 2000).

En las siguientes secciones abordaremos con cierto detalle el impacto económico que

pueden generar algunos de estos fallos, destacándose el agravamiento de la mala

distribución del ingreso y su mayor costo fiscal.

V. La Economía y Algunos Fallos de la Corte Constitucional en Colombia

La solidaridad moderna es a través del pago directo e indirecto de los impuestos y de las

asignaciones presupuestales dirigidas al verdadero gasto social, o sea, aquel dirigido a

subsidiar a los pobres en la alimentación, compras de vivienda o el pago de los servicios

públicos. El presupuesto, a su vez, sigue los lineamientos de la Constitución y las Leyes

en materia de provisión de unos mínimos vitales en materia de educación, salud,

pensiones, justicia y seguridad ciudadana.

La Corte Constitucional ha venido reinterpretando estos mínimos vitales. Por ejemplo, la

Corte ha concluido en sus fallos mas recientes que:

19

� El “derecho a la vivienda digna” (Art. 51 de la CP) debe instrumentarse a través del

control permanente de las tasas de interés (no solo para la Vivienda de Interés

Social), lo cual asegura subsidios para todos aquellos que accedan a dichos créditos;

� El derecho a la “educación básica” debe instrumentarse a través de la prohibición del

cobro de los Bonos Pensionales en los colegios privados, lo cual afecta negativamente

la inversión en materiales educativos y de infraestructura escolar del sector privado;

� Los principios de igualdad deben extenderse en múltiples direcciones, incluyendo la

igualación de los salarios del sector público y privado en el sector educativo, lo cual

es totalmente contradictorio con cerrarle al sector privado sus fuentes de financiación;

� La indexación (aparente) del salario mínimo y la de los salarios de los servidores

públicos (de forma directa y taxativa), con lo cual se presiona al alza el gasto público

y se inducen nuevas reformas tributarias;

� La extensión de los programas de salud a todo tipo de enfermedades catastróficas, sin

considerar las llamadas pre-existencias ni su incidencia sobre otros programas

masivos y básicos de salud preventiva;

� La homologación de excesivos beneficios pensionales para regímenes privilegiados,

que atentan contra los criterios universales y de equidad aprobados en la Ley 100 de

1993.

Como bien lo ha señalado Botero (2000), todo esto resulta aun mas sorprendente cuando

se constata que nuestra Constitución en ningún lugar señala los instrumentos que deben

utilizarse para alcanzar determinados objetivos. La Corte no solo ha aprovechado el

grave vacío jurídico que ha dejado la enunciación de numerosos y etéreos objetivos en

nuestra Carta, sino que ella ha procedido a señalar los instrumentos de su preferencia, sin

reparar en sus complicados efectos económicos.

Toda la benevolencia que pudo haber inspirado estos fallos, en la práctica, terminará

generando graves distorsiones económicas que deteriorarán la distribución del ingreso.

Además, muchos de ellos atentan contra los principios básicos de una economía de

mercado, tal como quedó instituida en esa misma Carta Política que se invoca para obrar

en dirección contraria.

20

Algunos de estos principios de intervención y cuestionamiento por parte de la Corte son

perfectamente validos y se inscriben dentro de lo que recomendaría la teoría económica

neoclásica. Un buen ejemplo es el del derecho a la información clara y oportuna sobre

las condiciones de los créditos hipotecarios y sus implicaciones para el servicio futuro de

dicha deuda. En otros casos, las circunstancias que aduce la Corte son inexistentes; por

ejemplo, no es cierto que exista una posición dominante en la provisión de créditos

hipotecarios derivada de los monopolios o los oligopolios en estos sectores. Tal vez la

conclusión sea la contraria: dichos sectores crecieron excesivamente empujados por un

auge en el sector inmobiliario (Urrutia, 2000; Clavijo, 2000).

En casi todos los casos, la existencia de un buen principio de regulación por parte del

gobierno y el desarrollo de adecuadas supervisiones, orientadas a defender los derechos

de los consumidores, hubieran bastado para lograr el objetivo deseado, sin necesidad de

introducir controles de precios, que tanto daño le hacen a la economía. En todo caso,

resulta contraproducente que sea la Corte quien se arrogue las condiciones de legislador

para llenar los vacíos que en estas materias puedan dejar el Ejecutivo y/o el Legislativo.

A. Los Fallos de la Corte Relativos al Sector Vivienda

A.1 Corrección Monetaria y Sistemas de Financiamiento

Como se observa en el cuadro 1, el fallo relativo a la atadura exclusiva de la corrección

monetaria a la inflación reciente (C-383 de Mayo 1999) ha tenido varias virtudes, desde

un punto de vista económico. Por un lado, ello evitará hacia el futuro desagradables

sorpresas en el costo que representará para los deudores la tasa de interés real, como

infortunadamente ocurrió durante los años 1993-1999. Como se recordará, durante este

periodo la corrección monetaria estuvo atada a la tasa de interés de mercado (DTF),

(Banco de la República, 1999 p.2), pues se presumía que a través de este mecanismo se

evitaría que las CAVs perdieran competitividad en la captación de sus recursos.

Especialmente durante los años 1995-98, ello dio como resultado que bajo el componente

21

de “corrección monetaria” se acumulara una mayor deuda, sin que ello pudiera advertirse

anticipadamente.

Cuadro 1: Corrección Monetaria y Sistemas de Financiamiento(Sentencias C-252 de 1998; C-383, 700 y 747 de 1999; Ley 546 de 1999)

Efectos Positivos Efectos Negativos� Al atarla a la inflación, evita sorpresas

en tasas de interés reales.� Al prohibir la capitalización de

intereses hipotecarios y regular lossistemas de amortización, evitasobresaltos en el servicio de la deudafutura.

� Al aceptar Pre-pagos, promueve lacompetencia (sujeto a que las tasas deinterés puedan absorber estacontingencia).

� Al fijar la tasa de interés real, sefacilita la “titularización” (sujeto a queno se alteren frecuentemente losplazos de financiación).

� Al exigir un mínimo de 30% en cuotainicial, evita esquemas insostenibles yposible “anatocismo”.

� Redujo el Acceso al Crédito;

Por el Lado de Demanda:A. Al requerirse mas cuota inicial;B. Al prohibir la capitalización de

intereses hipotecarios.

Por el Lado de la Oferta:C. Al introducir el riesgo del pre-

pago;D. Al extender los plazos, en un

ambiente de incertidumbre (afectatitularización y el valor de lagarantía).

E. Al generar un descalce financieroentre el activo y el pasivo.

De allí la importancia de haber aliviado la carga de la deuda adicional así generada para

los deudores, aunque infortunadamente, en el tramite de la Ley 546/99, no se lograron

imponer criterios de mayor equidad. He aquí una de las principales fallas del Congreso y

la Corte: frente a principios éticos bien orientados, se falló en la aplicación de criterios

económicos que permitieran a la sociedad restablecer la equidad, pues sencillamente las

reglas adoptadas no tuvieron la progresividad social requerida, tal como lo veremos mas

adelante.

Otro efecto positivo derivado de dichos fallos y de las Leyes respectivas es que al

prohibir la capitalización de intereses, regular los sistemas de amortización y exigir al

menos el 30% en la cuota inicial se evitan esquemas de pago que pueden volverse

insostenibles a medida que avanza la vida del crédito. El antecedente de las llamadas

22

cuotas super-mínimas resultó funesto, pues los deudores difícilmente podían haber

anticipado lo que ello implicaba en términos de flujos de fondos necesarios para atender

dichas obligaciones, digamos, a la altura del tercer año del crédito. Esto dio como

resultado la entrega de dichos inmuebles en dación en pago a la respectiva CAV, ante la

imposibilidad de servir dicha deuda, lo cual se vio agravado por la desvalorización de la

vivienda debido a la crisis financiera que estalló en 1998.

Un efecto bastante discutido ha sido el de obligar al sistema financiero a aceptar los pre-

pagos de la deuda como un derecho del deudor (Sentencia C-252/98). No cabe duda de

que ello promueve la competencia entre los oferentes de crédito y beneficia al deudor, tal

como tiende a ocurrir en los países avanzados. Sin embargo, es clave aclarar que esto

exige entonces que el sistema financiero pueda absorber esta contingencia a través de la

tasa activa del crédito o que existan esquemas financieros que permitan amortiguar esta

eventualidad.

Si el pre-pago se convierte en un derecho para los deudores, entonces ello da origen a una

contingencia que necesariamente debe entrar a operar en la ecuación de rentabilidad del

negocio hipotecario, como en cualquier otro negocio. Claro, si algunos magistrados de la

Corte conceptúan que la financiación de vivienda no debe constituir una actividad para

lucrarse, entonces se rompe toda la lógica de otorgar prestamos por parte del sector

privado. Bajo este escenario, el resultado no será otro que el retiro de las entidades

financieras de estas actividades y, por lo tanto, habrá un menor número de Colombianos

con acceso a vivienda propia y un mayor número de desempleados.

Otro elemento positivo resultante de dichos fallos y de la Ley 546/99 ha sido la fijación

de la tasa de interés real durante la vida del crédito en cuestión. Este no era el caso

cuando los prestamos se denominaban en pesos y se adoptaban tasas nominales fijas. En

principio, este es un elemento que facilita la determinación del precio de las

titularizaciones, especialmente cuando lo que se ha pretendido es que el plazo medio

hipotecario se logre extender de los 12 años vigentes a, digamos, 20 años. La

consolidación de una inflación baja en años recientes es otro aliciente para lograr el

23

llamado “empaquetamiento” de la cartera vigente y para la creación de nuevas formas de

financiamiento de largo plazo, distinta a la de tener que transformar la totalidad del

crédito (esto es, tener que financiarse con captaciones de corto plazo para “sostener”

créditos superiores a los 10 años, tal como había ocurrido durante los últimos 30 años).

Esto último solo fue posible bajo esquemas de “monopolio” de las cuentas de ahorro

indexadas en cabeza de las CAVs y de apoyos especiales de Banco de la República bajo

la forma del llamado FAVI, esquemas que hoy no deben replicarse.

Un último efecto positivo de dicha legislación tiene que ver con la exigencia de contar

con un mínimo del 30% bajo la forma de cuota inicial, pues ello evitará nuevamente la

generación de obligaciones insostenibles y la posibilidad de causarse el llamado

“anatocismo” (el cobro de intereses sobre intereses). La respuesta dada por el Congreso

de la República a este problema ha sido acertada, pues se han generado mecanismos, a

través de la Ley 546/99, que buscan ir construyendo ese 30% a través de cuentas

programadas para tal propósito, las cuales han recibido tratamientos preferenciales en

materia tributaria (tales como la exención del impuesto a las transacciones financieras,

según la Ley Tributaria 633/2000).

A pesar de los anteriores correctivos y ventajas, casi todas estas medidas tienen como

contrapartida efectos negativos que, en el corto plazo, disminuirán la dinámica del sector

hipotecario (ver lado derecho del cuadro 1). Un primer balance nos indica que si bien

dicha legislación ha impuesto procedimientos mas transparentes para las contrataciones

hipotecarias, rescatando importantes derechos para los deudores, la contrapartida de ello

será que el acceso al crédito se ha hecho mas difícil. En efecto, la demanda por crédito

hipotecario tenderá a reducirse en términos reales como resultado de la adopción de

parámetros de solvencia mas exigentes para los potenciales deudores. En el lado de la

oferta también se observará una disminución real en el volumen de los créditos debido al

encarecimiento relativo en los costos del fondeo, resultantes de los mayores riesgos que

encierran la eventualidad del pre-pago, la ampliación del plazo o la simple

desvalorización del inmueble.

24

Dejaremos a la discusión de los juristas el efecto negativo que han tenido estas profundas

alteraciones de reglas financieras instituidas por cerca de tres décadas. Como bien lo han

señalado algunos Magistrados en sus salvamentos de voto (Cifuentes y Naranjo, 1999

p.50), la aproximación “metodológicamente elíptica” permitió que la Corte inmolara

doctrinas aquilatas por ella misma, dando al traste con el elemental principio de la cosa

juzgada constitucionalmente.

A.2 Reliquidación de las Deudas Hipotecarias

Como es sabido, la forma en que se computo la corrección monetaria durante los años

1993-99 representó para los deudores hipotecarios un incremento entre el 10 y el 25% del

saldo adeudado a diciembre de 1999. Cabe recordar que uno de los componentes de

declaratoria de Emergencia Económica de noviembre de 1998 buscaba amortiguar este

impacto a través de otorgar créditos subsidiados exclusivamente a aquellos cuyo saldo

adeudado se hubiera incrementado en mas de un 20% durante el último año (ver Decreto-

Ley 2331 de ese año). Mas aun, con un claro criterio de redistribución del ingreso,

originalmente se buscó que estos alivios se focalizaran en las familias de menores

ingresos (aquellas con viviendas hasta de 5,000 UPACs, equivalentes a $70 millones).

En este sentido es claro que lo adoptado en la Emergencia Económica era mas progresivo

que lo adoptado por el Congreso en la Ley 546/99, cuando se ordenaron reliquidaciones

generales, sin atención al valor de la vivienda. Mas pernicioso aun resulto que la Corte

indujera demandas jurídicas en contra de las CAVs, aun después de haberse cursado

dichas reliquidaciones, amparados en sus sentencias C-700/99 y 747/99.

La adopción de dicho tratamiento general resultó aun mas paradójico como quiera que se

invocaban principios de equidad. La redistribución del ingreso exige, por el contrario,

tratamientos diferenciales en cargas tributarias y/o en otorgamientos de subsidios.

Bastaría con solicitarle a la Superintendencia Bancaria una discriminación de los alivios

otorgados por estrato social para concluir que los mas pudientes acapararon el grueso de

los recursos fiscales, debido a las graves fallas de instrumentación por parte de la Corte.

En igual sentido, la DIAN también podría informarnos acerca de la relación entre

25

impuestos directos e indirectos para llevarnos a la conclusión que el pago de estos

subsidios requerirá de un mayor esfuerzo tributario, en términos relativos, por parte de las

clases menos pudientes.

Probablemente la fórmula mas equitativa, si de ello se trataba, fue la presentada en los

primeros borradores de la declaratoria de emergencia y que se puso a consideración del

Consejo de Ministro:

1. Dadas las limitaciones presupuestales, se determinaría el margen fiscal disponible

para otorgar alivios hipotecarios, reduciendo otras partidas presupuestales;

2. Estos recursos se distribuirían cubriendo primero las deudas de las viviendas mas

pobres (VIS hasta de 2,000 UPACs, equivalentes a unos $30 millones) hasta en un

25% del saldo a Diciembre de 1998 ;

3. Si sobraban recursos, estos podrían entrar a cubrir el “sobre-costo” de los otros

estratos sociales, limitándolo al 25% de los primeros $30 millones de cada vivienda

afectada.

El punto importante de esa propuesta original era que dicho alivio se limitaba a las

viviendas de estrato bajo y medio (hasta 50,000 UPACS, equivalentes a unos $70

millones), con lo cual se obtenía la progresividad deseada. Dicho en otras palabras, una

VIS recibiría un alivio hasta del 25%, mientras que la clase media alcanzaría hasta el

11% (equivalente a $30’ x 0.25 / $70).

La Corte, en cambio, decidió operar sin límites por estrato social en el otorgamiento de

alivios (no simplemente créditos temporales para reducir el costo del crédito) y el

Congreso siguió dichos lineamientos en la Ley 546 de 1999. Por lo menos se mantuvo la

restricción de un único alivio por persona natural, evitando que quienes especularon con

el valor de la vivienda pudieran beneficiarse. Lo malo es que dicha legislación incurrió

en dos sesgos a favor de los mas ricos: “un sesgo de tasa” al permitir que todos pudieran

obtener una reducción hasta el 25% del valor adeudado, dependiendo del momento en

que se obtuvo el crédito, y no en función del estrato social; y “un sesgo de monto” al no

26

imponer un límite en el subsidio a las viviendas de mayor valor (ver Cuadro 2), como se

contempló originalmente en la Emergencia Económica de noviembre de 1998.

Cuadro 2: Reliquidación de Deudas Hipotecarias(Sentencia C-383 de 1999 y Ley 546 de 1999)

Efectos Positivos Efectos Negativos� Al recalcular la tasa de interés real

original, se restituyó el saldo real delcrédito y la capacidad de honrar laobligación.

� Agravó la iniquidad:A. Por tratamiento asimétrico Ahorro

vs. Deuda;B. Por reliquidaciones sin distinción

de Estrato (sesgo en la tasa).C. Por reliquidaciones sin límite en

cuantía (sesgo en el monto).D. Todo lo anterior implica mas

impuestos, especialmente víagravámenes indirectos.

Mas aun, la aplicación de un criterio de equidad mas estricto hubiera requerido que la

Corte obligara a los depositantes del sistema UPAC a devolver los rendimientos

adicionales que se les reconocieron durante los años 1993-99. Esto último no fue en

ningún momento considerado por la Corte, probablemente porque entendió que su

instrumentación era casi imposible. Como se ve, los criterios de supuesta igualdad

terminaron por derrotar el propósito de mejorar la distribución del ingreso: los estratos

mas altos se llevaron la mayor cantidad de los subsidios otorgados a través de las

reliquidaciones.

A.3 Imposición de Límites a las Tasas de Interés

Mediante sentencia C-995 de 2000 la Corte ordenó a la Superintendencia Bancaria

certificar las tasas de interés reales cobradas en los créditos “normales” otorgados por el

sistema financiero (diferente al hipotecario). Teniendo como referencia dichas tasas

reales, la Corte también le ordenó al Banco de la República fijar una tasa máxima de

interés real para los créditos de vivienda diferentes a la Vivienda de Interés Social (VIS),

de tal manera que dicho límite resultara inferior a cualquier tasa certificada por la

27

Superbancaria para los créditos “normales”. Dicha tasa fue fijada en 13.9% real a partir

de Septiembre de 2000 (ver Resolución Externa No. 14/00).

Además de haber atado la corrección monetaria exclusivamente a la inflación reciente y a

las acciones del Congreso ordenando las reliquidaciones de los créditos, como ya se

explicó, la Corte decidió interpretar que hacia el futuro el Articulo 51 de la CP., que trata

del “derecho a la vivienda digna”, solo se hacia posible si se instauraba un sistema

permanente de subsidios en la compra de vivienda, tanto para ricos como para pobres.

Dicho fallo mantuvo el sistema preferencial para la VIS, el cual deberá mantener tasas

por debajo del tope máximo establecido por el Banco de la República para los demás

créditos hipotecarios. A partir de diciembre de 2000, el Banco de la República ratificó la

tasa VIS del 11% real que se había fijado en la Ley 546/99 (ver Resolución Externa No.

20/00).

Como discutimos anteriormente, el sistema de control de precios generalizados ha sido

probado en muchas partes del mundo, especialmente en los países totalitarios, con

resultados desastrosos en términos de lograr una buena provisión de esos bienes o

productos. Sin embargo, la teoría económica postula que en presencia de unos pocos

productores que se asocian para subir los precios de sus productos (los llamados

“oligopolios colusivos”) es conveniente que el Estado active su poder regulador para

restaurar la sana competencia. Las leyes antimonopolio y la exigencia de información

clara han sido instrumentos fundamentales para el desarrollo de las economías

industrializadas.

En este sentido hubiera sido benéfica la orden de la Corte de intervenir a los oferentes del

crédito hipotecario en Colombia, si se hubiese comprobado que adelantaban prácticas

colusivas y/o que deliberadamente escondían información del público (ver cuadro 3).

Hasta donde sabemos, no existe ningún estudio probando la existencia de estas causales

durante los años noventa, aunque es claro que el flujo de información hacia el público no

era el adecuado. Esto último se hubiera podido subsanar ordenándole a los entes

28

reguladores y a las respectivas superintendencias mejores actuaciones en defensa del

consumidor.

De forma similar, la intervención en las tasas de interés se puede justificar en una

economía de mercado si la sociedad estima que es útil, para mejorar la distribución del

ingreso, que los mas pobres puedan comprar (o arrendar) su vivienda a un precio

subsidiado. Estos subsidios en la tasa se pueden “arbitrar” a través del cobro de “sobre-

tasas” a los mas pudientes, con un efecto neutro a nivel agregado, tal como se ha

pretendido hacerlo con las tarifas de servicios públicos. Adicionalmente, se pueden

asignar subsidios presupuestales, lográndose un mayor efecto si estos se canalizan

directamente hacia el comprador. En fin, no existen principios económicos en una

economía de mercado que vayan en contra de los subsidios.

Cuadro 3: Imposición de Límites a las Tasas de Interés de Vivienda(Sentencia C-995 de 2000)

Efectos Positivos Efectos Negativos� Bajo la existencia de Oligopolios y/o

información restringida, ayudaría aevitar abusos de posición dominante.

� La tasa preferencial para la Viviendade Interés Social (VIS) podría mejorarla distribución del ingreso, si lossubsidios son “transparentes” y seaplican adecuadamente.

� Al exigir que sean las mas bajas del“mercado normal”, termina por limitarla oferta de recursos para estaactividad.

� Al instituir subsidios generalizados, sedeteriora la distribución del ingreso(p.e. El recorte de tasas se concentróen los mas pudientes).

� Al argumentar algunos magistradosque “la construcción de vivienda nodebe ser un negocio”, se ataca elsistema económico aceptadoinstitucionalmente.

� Al instituir “intervenciones” sobre elsector financiero, destruye laconfianza en el negocio y lo paraliza,agravando el desempleo.

29

Lo que si resulta contrario a la eficiencia que debe perseguir todo sistema competitivo es

la imposición permanente e indiscriminada de controles de precios a determinadas

industrias o negocios. El resultado histórico ha sido siempre el de la contracción de la

oferta de esos productos o, lo que es lo mismo, el surgimiento de un mercado ilegal del

mismo. Cuando la Corte argumenta que la vivienda digna es un bien meritorio y, en su

lógica, concluye de-facto que no debe ser un negocio, ella termina por sacar dicha

actividad de la esfera del mercado. La sustentación de una actividad que no se

fundamente en la obtención de ganancias solo será posible si existen los recursos

presupuestales suficientes para mantener esa actividad. Claramente en el caso

hipotecario esto resulta imposible desde el punto de vista presupuestal. El grave error de

la Corte fue extrapolar principios de subsidios que son validos solo para los mas pobres al

caso general de la actividad de vivienda familiar.

¿Por qué piensa la Corte que los límites a las tasas de interés habrán de incrementar la

oferta del crédito de vivienda? Si así fuera, entonces ¿Por qué no proceder a controlar

también los precios de toda la canasta básica de consumo de los Colombianos? La

respuesta está en que los principios económicos de una economía de mercado permiten

alcanzar ese mismo objetivo (lograr la mayor oferta de un producto y al precio mas

bajo) precisamente cuando se opera bajo la libre competencia y la movilidad de los

factores productivos. El Estado debe intervenir solo en aquellos casos en que ello se

requiera para evitar la formación de monopolios o para lograr que fluya la mejor

información hacia los consumidores. Las intervenciones de precios drenan la confianza

sobre el futuro económico de ciertos sectores, lo cual termina paralizando sus actividades

y agravando el problema del desempleo. El resultado práctico es entonces el contrario al

esperado por los magistrados activistas.

B. Fallos de la Corte Relativos a la Indexación de los Salarios

B.1 El Caso del Salario de los Servidores Públicos

30

En economía, se entiende por indexación el proceso histórico a través del cual se ata de

forma recurrente el valor de una variable a otra, siendo el mejor ejemplo el de los salarios

nominales persiguiendo los ajustes por inflación. Se presenta una indexación total

cuando los ajustes corresponden al 100% de la variación ocurrida recientemente o una

parcial cuando esta es apenas una porción de dicha variación.

En el cuadro 4 se observa que podría generarse un efecto positivo de la indexación de los

salarios de los servidores públicos, en aquellos casos en los que se tiene una situación

cercana al equilibrio fiscal (digamos, déficits consolidados inferiores al 1% del PIB) y la

economía atraviesa por un momento recesivo.

Cuadro 4: La Indexación de los Salarios(Sentencias C-815 de 1999 y C-1433 del 2000)

Efectos Positivos Efectos Negativos� Mantiene el poder adquisitivo de los

asalariados y, en épocas recesivas, estopuede ayudar a mantener el consumode corto plazo.

� Evita la “fuga del buen capitalhumano”.

� Viola el principio Económico:Salarios = Inflación +/-Productividad.

� En épocas recesivas, induce losdespidos al no poderse reducir el costosalarial real a nivel individual. A nivelmacro, genera desigualdad: SalariosReales Estables vs. Mayor numero dedesempleados.

� Dificulta el proceso de “des-inflación”al entorpecer las metas pluri-anuales.

� Dificulta el equilibrio fiscal, al añadirla indexación salarial a la indexaciónpensional (Art. 48 de la CP) y generael precedente de “omisionespresupuestales”.

En efecto, el mantenimiento del poder adquisitivo real de los salarios públicos evitaría

una contracción adicional de la demanda agregada. Inclusive podría argumentarse, a

nivel microeconómico, que desde el punto de vista del manejo del recurso humano es

31

preferible tener funcionarios cuyo salario real corresponda a su productividad marginal,

pues solo de esta manera esos servidores perdurarán en el sector público y prestarán un

adecuado servicio. Claramente la aplicación de estos dos criterios apunta a mantener

unos pocos funcionarios públicos, altamente capacitados y productivos, con salarios

reales ligeramente por debajo de los del sector privado (ya que su estabilidad en la carrera

pública representa un “premium” respecto de la volatilidad que suele presentarse en el

sector privado, debido a los inevitables ciclos económicos).

El problema es que los anteriores criterios han sido impuestos por la Corte en un

ambiente de alto déficit fiscal, en el cual el número de funcionarios públicos es excesivo

y, en general, se tiene una baja productividad laboral. Luego el corolario de las

determinaciones tomadas en las sentencias C-815/99 y C-1433/00 es que para poder

mantener el salario real debe buscarse incrementar su productividad a través de una

reducción del número de funcionarios públicos.

Sin embargo, la Corte también decidió cerrarle la vía expedita que tenía el gobierno para

achicar el sector operativo central al concluir que los poderes otorgados a través del Art.

42 de la Ley 489/98 eran inexequibles, pues delegaban en el Ejecutivo competencias del

Congreso en materia de reestructuración del Estado (véase la sentencia C-1437/00). Esto

implica que el Congreso y el Ejecutivo deberán ocuparse en el futuro cercano de la

aprobación de “Leyes de Responsabilidad Fiscal” que permitan equilibrar los gastos

operativos del Estado, ojalá con funcionarios de mayor capacidad, con ingresos reales

estables, pero necesariamente con un número menor de empleados públicos.

En el lado derecho del cuadro 4 se resumen los anteriores criterios al señalar que dicha

indexación resultará negativa para la economía si se viola el principio económico

universal que señala que los salarios deben ajustarse según la evolución conjunta de la

inflación, de una parte, y de la productividad, de otra. Si la productividad crece de forma

normal, digamos, al 2% anual, entonces los salarios podrían ajustarse por encima de la

inflación hasta en un 2% sin causar ningún traumatismo económico. Pero si la

productividad cae al 2% anual, entonces los salarios de ese año deben ajustarse dos

32

puntos por debajo de la inflación, de lo contrario se estaría drenando la capacidad

productiva y alterando el equilibrio entre los factores productivos (capital, tierra, trabajo,

etc.).

Infortunadamente, la Corte decidió en el caso de los servidores públicos sacar de la

ecuación el factor de la productividad, que como se explicó puede ser positiva en unos

años y negativa en otros. Mas aun, se puede demostrar que la productividad es pro-

cíclica, lo cual significa que, infortunadamente, en épocas recesivas la productividad

tiende a ser negativa (Clavijo, 1995). Esto significa que existen fuerzas microeconómicas

que apuntan hacia la contracción de los salarios reales en épocas recesivas. Así, cuando

el ciclo va al alza, todos se benefician, pero en destorcida todos debemos sacrificarnos.

Desde el punto de vista de la equidad, la cuestión es mas complicada, pues en épocas

recesivas los puestos de trabajo escasean debido a las dificultades empresariales. ¿Qué es

entonces mas equitativo: Que los que tienen puesto de trabajo puedan seguir

consumiendo al ritmo actual o que alternativamente se provean nuevos puestos para los

desempleados, así sea con un nivel de salario real inferior para todos los trabajadores?

Un grupo de economistas considera que dicho dilema se puede solucionar fácilmente si,

como en la época de la gran depresión de los años treinta, se recurre a incrementar el

componente de inversión pública, financiándolo con emisión del Banco Central. Otros

consideramos que el anterior dilema no se soluciona por esta vía, ya que en buena medida

los actuales problemas recesivos los ha causado la indisciplina fiscal y los malos arreglos

institucionales en materia de descentralización. Esto ha redundado en mayores

endeudamientos públicos y en presiones al alza en las tasas de interés, todo lo cual ha

“arrinconado” al sector privado, contrayendo las posibilidades de trabajo (Clavijo, 1998;

Hernández, A. 2000; Banco de la República, 2000).

Todo este panorama se ha visto agravado por la inseguridad y por la inestabilidad jurídica

antes comentada, especialmente en el frente hipotecario. Luego entrar a recomendar que

se incremente la indisciplina fiscal y la deuda pública no solo representa una grave

33

amenaza para la estabilidad de precios hacia el futuro, sino que da las señales erradas a

unos mercados internacionales, a los cuales Colombia todavía tiene acceso.

Lo mas grave de todo, es que la Corte ordenó la indexación porque partió del errado

supuesto de que los salarios de los servidores públicos habían perdido poder adquisitivo

en el último año, cuando la verdad es que lo habían incrementado por encima de sus

ganancias en productividad durante el año anterior. En efecto, durante 1999 la masa

salarial del sector público se reajustó en cerca del 15.2% (Presupuesto de la Verdad,

2000, p.63), pero la inflación observada fue solo del 9.2%. Es decir, los trabajadores

públicos vieron incrementado su poder adquisitivo real en cerca de 6 puntos porcentuales

durante 1999.

Durante el año 2000 se tenía programado que el promedio (ponderado) del ajuste en la

masa salarial fuera cercano al 6%, o sea, inferior en 3 puntos porcentuales a la inflación

del año 1999. Esto quiere decir que el conjunto de los trabajadores públicos, a pesar de

ese reajuste salarial inferior al de la inflación, lograrían mantener el 50% de la ganancia

observada durante 1999. Dicho en otras palabras, el poder adquisitivo de los sueldos del

sector público en el año 2000 todavía superaría en un 3% el salario que tenían al finalizar

el año de 1998, sin necesidad de que la Corte hubiera intervenido.

Adicionalmente, cabe recordar que hubo un elemento redistributivo al interior del sector

público, pues los trabajadores con ingresos bajos habían preservado la totalidad de ese

mayor poder adquisitivo durante el año 2000, gracias a que sus salarios se ajustaron en

línea con la inflación del año 1999. En cambio, los trabajadores de mayores ingresos

habían experimentado una reducción neta en su poder adquisitivo de cerca del 3%

(equivalente al 9% de inflación de 1999, menos el 6% ganado el año anterior), ya que se

tenía previsto presupuestalmente que sus salarios nominales permanecerían iguales

durante el año 2000.

Lo anterior indica que, aun si se aceptara el concepto de “mantenimiento del poder

adquisitivo” de los servidores públicos, este no se estaba violando durante los años 1998-

34

2000, pero, infortunadamente, la Corte decidió aislar del contexto histórico lo

presupuestado para el año 2000.

Es claro que este análisis sobre mantenimiento del poder adquisitivo de los servidores

públicos debe realizarse no circunscrito a unos pocos años, sino a un análisis histórico, el

cual la Corte nunca abordó. En los gráficos 1 y 2 se observa que durante los años 1990-

1994 el reajuste salarial de los servidores públicos (en promedio ponderado) estuvo en

línea con la inflación observada. No obstante, durante los años 1995-97 este se ubicó

significativamente por debajo de la inflación, ocasionando una pérdida en el poder

adquisitivo, especialmente para aquellos que devengaban mas de cuatro salarios mínimos.

Esto se corrigió parcialmente durante los años 1998-99, según se explicó, pero durante el

año 2000 se vio la necesidad presupuestal de apretar nuevamente la política salarial,

debido al gran déficit fiscal que venía afectando las tasas de interés al alza, generándose

elevadas tasas de desempleo. El resultado final (incluyendo la indexación ordenada por

la Corte a partir del año 2000) es que el promedio ponderado de las asignaciones

salariales básicas del sector público se redujo en cerca del 5% real durante todo el

periodo 1990-2000.

Este resultado contrasta con el experimentado por algunos servidores públicos que

experimentaron ganancias significativas durante esos años. Por ejemplo, el sector del

magisterio logró, a partir de 1996, una negociación que le ha permitido incrementar su

poder adquisitivo en cerca del 17% real durante los años 1995-2000 (ver gráfico 2).

¿Donde quedan entonces los principios de equidad (a secas) que postula la Corte, cuando

los incrementos salariales de un sector se hacen a costa de otros servidores públicos? O

¿Donde los incrementos del sector público a costa de los trabajadores del sector privado?

O ¿Donde los incrementos de los empleados públicos y privados a costa de no generar

nuevos empleos para cerca de 3 millones de Colombianos que lo buscan afanosamente?

O ¿Donde quedan los principios de equidad (económica), cuando los incrementos

salariales no guardan proporción con los incrementos en la productividad laboral?

Fuente: Banco de la República, SDIE; elaborado con base en Ministerio de Hacienda y DNP.

Gráfico 1. Incremento de Salarios Públicos e Inflación(Porcentajes)

5

10

15

20

25

30

35

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

Variación IPCDocentes

Admón. Central

Presupuesto

Gráfico 2. Indice de los Salarios Públicos(1990=1.0)

1.0

2.0

3.0

4.0

5.0

6.0

7.0

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

IPCSalarios Adm.

Central

Salarios Docentes16.6% Real

-4.9% Real

35

Ignorando estos factores, la Corte ordenó que los salarios públicos deberían indexarse

totalmente al IPC del año precedente, a partir del año 2000. Los pagos retroactivos han

implicado gasto público adicional por un valor cercano a los $850,000 millones en el año

2000 y por cerca de $1.2 billones en el año 2001. Estos recursos equivalen a gastarse

cerca de 0.5% del PIB por año, o sea, la mitad del rendimiento esperado de la reforma

tributaria aprobada en diciembre del 2000 (véase Santos, 2000).

Esta decisión de la Corte va en clara contravía respecto de la importante decisión que

tomaron conjuntamente el Ejecutivo y el Congreso en el sentido de limitar los gastos

operativos del Estado, ante el grave descalabro de las finanzas y sus negativos efectos

sobre la inversión pública y privada. Esta moderación en los gastos operativos se había

extendido, de común acuerdo con los representantes de los departamentos y los

municipios, a los gobiernos locales, donde el artículo 92 de la Ley 617/00 postulaba que

hacia el futuro dichos gastos solo se reajustarían en el 90% de la inflación reciente.

Mas aun, lo conceptuado por la Corte en la C-1433/00 sobre indexación salarial en el

sector publico claramente contradice lo que ella misma concluyera, por mayoría, en su

sentencia C-377/98, al afirmar que la fijación del régimen salarial era de competencia

exclusiva del Congreso y del Presidente de la República, tal como lo explico el Ministro

de Hacienda en su momento (Restrepo, 2000 p.110). Algo similar puede concluirse de la

sentencia 1504/00, a través de la cual la Corte conceptúo que los recortes en las nominas

de las empresas y entidades descentralizadas no podrían adelantarse en la forma

estipulada en la Ley 547/99, entre otros factores, porque supuestamente violaba algunos

principios de la autonomía administrativa.

Así, pues, se ha roto la separación de poderes en temas neurálgicos para la nación, toda

vez que la Corte ha suplantado al Ejecutivo y al Legislativo en la política salarial de los

servidores públicos del gobierno central y de los gobiernos locales, recurriendo al

peligroso y novedoso expediente de las “omisiones presupuestales”. También dejaré al

buen juicio de los juristas la importante discusión sobre el efecto de estos fallos en el

36

ejercicio de la “democracia local” y los sanos principios de la descentralización fiscal que

quedaron estipulados en muchos artículos de nuestra Constitución.

Vale entonces reiterar aquí la lección fundamental que se debe sacar hacia el futuro:

dada la complejidad de las decisiones económicas, con efectos inter-temporales difíciles

de anticipar, la Corte Constitucional, como ocurre en muchas economías desarrolladas,

debe abstenerse de intervenir en decisiones que claramente le corresponden al Congreso

de la República. Este proceder tendría la ventaja de tomar en consideración las

cambiantes circunstancias económicas, de tal manera que el Congreso y el Ejecutivo

siempre puedan recurrir a adelantar los cambios legislativos pertinentes, sin que ello

represente señales negativas de inestabilidad constitucional.

B.2 La Cuasi-Indexación de los Salarios Privados y del Salario Mínimo

La Corte también decidió en su sentencia C-1549/00 que esta indexación de los salarios

públicos no necesariamente debía extenderse a los salarios privados, por cuanto en la

demanda no se configuraba el caso de “una omisión legislativa” que precisara una

violación al derecho de igualdad, declarando entonces que ella carecía de competencia

para pronunciarse sobre dicho caso.

Sin embargo, en la sentencia C-815/99 sobre salario mínimo, la Corte había expresado un

concepto contrario al señalar que:

“… ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional paraestablecer que solo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará dehacerlos indefinidamente en los distintos periodos anuales cuando se trata detrabajadores que devengan mas del salario mínimo … (Sentencia T-276 de 1997).… Mas aun, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de laNación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debecontemplar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajuste quedecrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira(nuestro énfasis, C-815/99, p.19).

Son evidentes entonces las contradicciones entre las afirmaciones de la Corte en 1997-

1999 y lo sancionado por ella misma en el año 2000, pues en este último caso no se vio la

37

necesidad, en hora buena, de extender dicha indexación al sector privado. ¿Entendería

finalmente la corte que la indexación de los salarios arrojará mas desempleo, en

momentos en que este indicador se ubica en niveles cercanos al 20%?

En el caso de la sentencia C-1549/00, la Corte usó un argumento, cuya lógica

“cartesiana” dejo al buen análisis de los juristas: como en el caso del sector privado sí se

puede negociar el salario a través de la presentación de pliegos y en el caso del sector

público esto solo se puede hacer parcialmente (en sectores diferentes a los de los

servicios públicos), entonces la Corte decidió proteger la capacidad adquisitiva de todos

los servidores públicos (incluyendo los de los servicios públicos y los de los gobiernos

locales), pero no los del sector privado.

Argumentos similares fueron utilizadas por la Corte para concluir, en su sentencia C-

815/99, que en el reajuste del salario mínimo no debería otorgársele especial atención a la

meta futura de inflación (Art. 8 de la Ley 278/96), entre otras, porque la misma Corte ya

se había encargado de desvirtuar la idea de que dichas metas tuvieran que ser inferiores a

la inflación del año anterior (según su sentencia C-481/99).

Así, la Corte le ordenó al gobierno que, en aquellos casos en los cuales no se lograra una

concertación sobre la fijación del salario mínimo al interior de la Comisión Permanente,

este debería motivar su decisión “atendiendo, con el mismo nivel de incidencia,” los

siguientes factores económicos: la meta de inflación, la inflación (IPC) del año anterior,

la productividad señalada por la Comisión Tripartita, la contribución del salario al

ingreso nacional, el crecimiento del PIB, y, de forma especial, la necesidad de mantener

una remuneración mínima vital y móvil.

Dicho en otros términos, la Corte postuló una nueva teoría económica en materia salarial

a través de la cual se debe reemplazar la ecuación (1), que es la forma reducida de la

ecuación utilizada en el resto del mundo, por la ecuación (2), de su propia factura

jurídico-económica, a saber:

38

Formula Mundial: Salario Real = Productividad Marginal del Trabajo

W t / P t = f (N) [1]

Lo que resulta equivalente a la siguiente formulación:

Variación (%) Salario Nominal = Inflación (%) � Variación (%) Productividad Laboral

�% W t = �% P t � � [1A]

Formula de la Corte Constitucional (Sentencia C-815/99):Variación (%) Meta de Inflación Variación % Razón (%) Crecimiento Remuneración Salario = Inflación + Reciente + Productividad + Salarios a + Real del + Mínima Vital y Nominal (%) (%) Laboral Producto Producto (%) Móvil

�% W t = � (�% Pt+1) + (1- �)(�% Pt-1) � � + �W/�Y + �%Yt-1 + Subjetivo [2]

Claramente existe una incompatibilidad, económica y matemática, entre la formula [1A],

aceptada internacionalmente, y la formula [2] propuesta por nuestra Corte. El primer

reparo es que es imposible y además errado “atender, con el mismo nivel e incidencia”

cada uno de los elementos de la formula [2]. Por ejemplo, esto solo se logra en los

primeros componentes referentes a la inflación meta y la inflación reciente, si se le asigna

un valor tal que � = 0.5, pues (1- �) = 0.5. Afortunadamente en la coyuntura actual este

valor (así ponderado) se acercaría a la inflación actual, como quiera que se ha tenido

éxito en el proceso de des-inflación reciente. Las ponderaciones del resto de factores no

están definidas apriori. Mas aun, las unidades de computo de la razón salarial/producto y

del último elemento (totalmente subjetivo) no pueden sumarse directamente a los

porcentajes resultantes de los otros componentes.

Así se trate de una sentencia y una orden de la Corte es imposible sumar “peras” con

“manzanas”, de la misma forma que a Galileo le quedó imposible alterar su

entendimiento sobre la rotación de la tierra alrededor del sol, por mas que la Iglesia del

momento lo amenazara con la excomunión.

39

Los peligros de la indexación salarial son claros bajo las circunstancias actuales: de una

parte, esto agrava el déficit fiscal, lo cual presiona las tasas de interés al alza y comprime

la inversión pública y privada; de otra parte, en presencia de choques sorpresivos que

presionen algunos componentes de la inflación hacia arriba (el caso del petróleo o de

factores climáticos que afecten los alimentos), se desatarán fuerzas que tenderán a

agravar dichas alzas, vía la espiral inflacionaria que causará la indexación salarial.

Los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República, cuya principal tarea

Constitucional radica en el control de la inflación, estamos en la obligación de explicarle

a la opinión pública cómo el poder adquisitivo del salario debe perseguirse a través de

buscar una reducción gradual y segura de la inflación y no a través del alza sostenida de

los salarios, sin contemplación a lo que ocurra con la productividad laboral. Existen

evidencias históricas e institucionales que indican que ante perturbaciones exógenas

(como las de los choques petroleros de 1973 y 1979) el país puede verse abocado a largos

periodos de alta inflación en la medida en que existan mecanismos de indexación o

rigideces a la baja en los salarios de algunos sectores. Los fallos recientes de la Corte en

materia salarial harán mas difícil la lucha contra la inflación, en la medida en que ellos

erigen nuevas fuentes de indexación. Diversos modelos para Colombia indican que esto

no solo se traduce en niveles de inflación mas elevados, sino que se generan graves

sacrificios en materia de generación de empleo y crecimiento (véase Gómez, 2000 p.8).

VI. Resumen y Conclusiones

En este documento hemos ilustrado los efectos económicos mas profundos que habrán de

tener algunos fallos de la Corte Constitucional. El desarrollo económico y social en

Colombia está amenazado, entre otros factores, por la “inestabilidad constitucional” que

ha sembrado la propia Corte en los años 1994-2000.

A lo largo de este escrito hemos argumentado que el común denominador de los errores

económicos de la Corte está en el detrimento de la distribución del ingreso, al usar

criterios de supuesta igualdad, para casos que requerían tratamientos diferenciales. Este

40

ha sido el caso de la reliquidación de los alivios hipotecarios, de los controles

permanentes a las tasas de interés en dichos créditos y la orden de indexar los salarios del

sector público. Adicionalmente, estos fallos en materia salarial tornarán mas difícil la

lucha contra la inflación, afectando negativamente la inversión y la generación de

empleo.

De lo dicho anteriormente se desprenden al menos dos recomendaciones concretas:

1. La Corte debería aplicar criterios mas conservadores (parsimoniosos) en materia de

alteración de las prácticas y procedimientos económicos, pues los resultados de

dichos arreglos son complejos de anticipar y cuando quiera que ellos se deban alterar

es mejor que ello lo haga el Congreso de la República. A fin de cuentas, en materia

económica la escogencia de alternativas conlleva una subjetiva ponderación entre

costos y beneficios cuyo resultado le corresponde a los elegidos en el proceso

democrático. Las asignaciones del presupuesto de la Nación deben reflejar el

equilibrio “pluri-partidista” propio de todos los Congresos resultantes del voto

popular.

2. En materia de control constitucional, existen diversos estudios que apunta hacia la

conveniencia de extender el llamado “control previo”, de tal manera que se evite el

trauma que causa el tener que suspender o alterar leyes con grandes incidencias

económicas. Como es sabido, en Colombia dicho control previo actualmente se

limita a los proyectos de ley que hayan sido objetados por el gobierno, aduciendo su

inexequibilidad, o en los casos de los proyectos de leyes estatutarias, donde el control

previo tiene un carácter automático (Torres, 2000 p.10). En este frente, el control

previo adelantando por el Consejo Constitucional Francés, donde participan

delegados del Ejecutivo, del Congreso y los ex-presidentes de la República, arroja

una balance positivo digno de explorarse en nuestro caso para ganar estabilidad

legislativa y económica.

41

Referencias

Amaya, C. (2000) “Corte Constitucional y Economía: Una Propuesta para los PoderesPúblicos y la Sociedad Civil” en Debates sobre Justicia y Desarrollo (CorporaciónExcelencia en la Justicia, No.13, Septiembre).

Banco de la República (1999) “Problemas Actuales del Sistema de Ahorro y Vivienda”(Enero, SGEE).

Banco de la República (2000) “Emisión, Inflación y Crecimiento” (Notas Editoriales dela Junta del Banco de la República) Revista del Banco de la República (Agosto).

Botero, J.H. (2000) “Una Crítica al Funcionamiento de la Corte Constitucional” (Foro dela Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Septiembre).

Cepeda, M.J. (1997) “La Corte Constitucional: El año de la Consolidación”Observatorio de Justicia Constitucional (Facultad de Derecho, Uniandes).

Cifuentes, E. y V. Naranjo (1999) “Salvamento de Voto a la Sentencia C-700/1999 –Expediente D-2374” (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena,Septiembre).

Cifuentes, E. y V. Naranjo (2000) “Salvamento de Voto a la Sentencia C-955/2000 –Expediente D-2823 y D-2828” (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena,Agosto).

Clavijo, S. (1995) "Evolución de la Productividad en Colombia" Coyuntura Económica(Fedesarrollo, Diciembre).

Clavijo, S. (1998) Política Fiscal y Estado en Colombia (UNIANDES-Banco de laRepública).

Clavijo, S. (2000) “Banca Central y Coordinación macroeconómica” Borradores deEconomía (Banco de la República, Noviembre).

Comisión de Racionalización del Gasto y la Finanzas Públicas (1997) Informe Final (SeisTomos, Ministerio de Hacienda y Crédito Público).

Corporación Excelencia en la Justicia (2000) “Informe Anual de la Justicia – 2000” enJusticia y Desarrollo (Noviembre, No. 14 – Edición Especial).

DNP (2000) Informe sobre el Desarrollo Humano para Colombia: Año 1999 (TercerMundo - DNP – PNUD, Marzo).

Fuentes, A. (1998) “La Corporación Excelencia en la Justicia” (Presentación ante laAsamblea General de Asociados, Marzo).

Gaviria, C. y R. Uprimny (2000) “Cuando los Fallos Lesionan Intereses sonDescalificados: Entrevista” El Espectador (Revista de Noviembre 12).

Gómez, J. (2000) “Wage Indexation, Inflation Inertia, and the Cost of Disinflation”(Banco de la República, October).

Hayek, F.A. (1944) The Road to Serfdom (University of Chicago, 1994 FiftiethAnniversary Edition).

Hernández, A., L.I. Lozano y M. Misas (2000) “La Disyuntiva de la Deuda Pública:Pagar o Sisar” (Banco de la República, Documento de Trabajo, Septiembre).

Hernández, J. G. (2000) “No Seremos Una Corte de Bolsillo: Entrevista” La República(Noviembre 12).

Kalmanovitz, S. (2000) “La Independencia del Banco Central y la Democracia enAmérica Latina” Revista del Banco de la República (Septiembre).

42

López, A. (2000) Ponencia presentada en el II Encuentro de la Corte Constitucional;Noviembre.

Martínez, N.H. (2000) “Las ‘Autoridades Económicas’: el Gobierno, la Banca Central …y la Corte Constitucional” (Foro de Abogados de la Universidad Javeriana,Noviembre).

Ministerio de Relaciones Exteriores (1999) La Lucha de Colombia Contra las DrogasIlícitas: Acciones y Resultados (Fondo Editorial – Cancillería de San Carlos,Abril).

Nove, A. (1978) An Economic History of the USSR (A Pelican Book).Ossa, C. (2000) “Corte Constitucional: En la Frontera entre el Derecho y la Economía”

en Una Contraloría con Opinión: 1998-2000 (Contraloría General de laRepública, Octubre).

Palacios, H. (1999) La Economía en el Derecho Constitucional Colombiano (BibliotecaDerecho Vigente).

Powe, L.A. Jr. (2000) The Warren Court and American Politics (Belknap-HarvardUniversity Press).

Restrepo, J.C. (1999) Memorias de Hacienda 1998-99 (Ministerio de Hacienda y CréditoPúblico).

Restrepo, J.C. (2000) Memorias de Hacienda 1999-2000 (Ministerio de Hacienda yCrédito Público).

Rubio, M. (1997) “Elementos para el Diagnostico de la Justicia Civil Colombiana”Criterios de Justicia (Corporación Excelencia por la Justicia, Año 1, No. 4,Septiembre).

Rubio, M. (1999) Crimen e Impunidad: Precisiones sobre la violencia. (UNIANDES-Tercer Mundo Editores).

Sáchica, L. C. (2000) “Los Jueces Acaban la Separación de Poderes” Revista Consigna(Septiembre, Bogotá – Colombia).

Santos, J.M. (2000) “La Situación macroeconómica y Perspectivas” (Presentación delMinistro de Hacienda y Crédito Público, Foro Anif-Fedesarrollo, Octubre).

Smith, S. D. (2000) “Legal Theories Nobody Believes” (November, First Things 107,available in internet).

Templer, R. (1998) Shadows and Wind: A View of Modern Vietnam (Penguin Books).Urrutia, M. (2000) “Políticas para Evitar Burbujas Especulativas en Finca Raíz” Revista

del Banco de la República (Enero).World Bank (2000) Making Transition Work for Everyone: Poverty and Inequality in

Europe and Central Asia (August).Yarbrough, T. E. (2000) The Rehnquist Court and the Constitution (Oxford University

Press).