facultad de derecho - universidad de montevideo · universidad de montevideo facultad de derecho...
TRANSCRIPT
1
UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO
Facultad de Derecho
“LA DECLARACIÓN DE SERVICIO ESENCIAL Y EL
CUMPLIMIENTO EN EL URUGUAY DE LA DOCTRINA DEL
COMITÉ DE LIBERTAD SINDICAL DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO”
POR:
SOL DELLEPIANE
Tesis de Máster para optar al título de
MASTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
TUTORA ACADÉMICA: PROF. DRA. SILVANA NESSAR
TUTOR METODOLÓGICO: PROF. JOSÉ MARÍA BURONE
MONTEVIDEO, 8 DE AGOSTO DE 2016
2
3
INDICE
1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 11
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN .................... 12
2.1. Objetivos de Investigación .................................................................. 12
2.1.1. Objetivo principal .......................................................................... 12
2.1.2. Objetivos específicos .................................................................... 12
2.2. Preguntas de Investigación ................................................................. 13
2.2.1. Pregunta Principal de Investigación ............................................. 13
2.2.2. Preguntas que se derivan de la pregunta principal....................... 13
2.3. Justificación de la Investigación .......................................................... 14
2.4. Viabilidad de la Investigación .............................................................. 14
2.5. Antecedentes encontrados ................................................................. 14
3. MARCO TEÓRICO ................................................................................... 15
3.1. Introducción ........................................................................................ 15
3.2. Los servicios públicos ......................................................................... 16
3.2.1. Características de los servicios públicos ...................................... 20
3.2.2. Continuidad de los servicios públicos ........................................... 21
3.2.3. Usuario de servicios públicos ....................................................... 23
3.2.4. Servicios públicos esenciales ....................................................... 25
4
3.3. La huelga ............................................................................................. 26
3.3.1. Evolución histórica ........................................................................ 27
3.3.2. Definición ...................................................................................... 29
3.3.3. Criterios sobre la huelga del Comité de Libertad Sindical y de la
Comisión de Expertos de la OIT ................................................................ 32
3.3.4. Limitaciones al derecho de huelga ................................................ 34
3.4. Armonización entre el derecho de huelga y el derecho de los
usuarios… ..................................................................................................... 36
3.4.1. Armonización entre el derecho de huelga y el derecho a la
educación .................................................................................................. 38
3.5. Regulación de la declaración de servicios esenciales en el Uruguay . 41
3.6. El Comité de Libertad Sindical de la OIT ............................................. 47
3.7. El procedimiento de queja ante el Comité de Libertad Sindical. .......... 49
3.8. Pautas para determinar los servicios esenciales según el Comité de
Libertad Sindical de la OIT ............................................................................ 52
4. DISEÑO METODOLÓGICO ...................................................................... 58
4.1. Hipótesis de Investigación ................................................................... 58
4.1.1. Identificación de las variables ....................................................... 58
4.1.2. Definición de las variables ............................................................ 58
4.1.2.1. Definición conceptual .................................................................... 58
4.1.2.2. Definición operacional ................................................................... 59
5
4.2. Definición del alcance del estudio ....................................................... 59
4.3. Diseño de Investigación ...................................................................... 59
4.4. Unidades de análisis y muestra .......................................................... 59
3.5. Instrumentos de medición empleados................................................. 60
5. ANÁLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS ................................................ 60
5.1. Declaraciones de esencialidad en Uruguay según el período de
gobierno........................................................................................................ 61
5.1.1. Período del 1° de marzo de 1985 al 1° de marzo de 1990. .......... 61
5.1.2. Período del 1° de marzo de 1990 al 1° de marzo de 1995. .......... 61
5.1.3. Período del 1° de marzo de 1995 al 1° de marzo de 2000. .......... 62
5.1.4. Período del 1° de marzo de 2000 al 1° de marzo de 2005. .......... 63
5.1.5. Período del 1° de marzo del 2005 al 1° de marzo de 2010. ......... 63
5.1.6. Período del 1° de marzo de 2010 al 1° de marzo de 2015. .......... 64
5.1.7. Período del 1° de marzo de 2015 al presente. ............................. 64
5.1.8. Esquema referido a las declaraciones de esencialidad según el
período de gobierno que se analice. ......................................................... 65
5.2. Declaraciones de esencialidad en Uruguay según servicio ................ 65
5.2.1. Declaraciones de esencialidad en los servicios de salud: ............ 65
5.2.2. Declaraciones de esencialidad en los servicios de recolección de
basura: ……………………………………………………………..……………66
6
5.2.3. Declaraciones de esencialidad en los servicios de control del
tráfico aéreo: ............................................................................................. 66
5.2.4. Declaraciones de esencialidad en los servicios de transporte: ..... 66
5.2.5. Declaraciones de esencialidad en los servicios de ganadería: ..... 67
5.2.6. Declaraciones de esencialidad en los servicios de aduana: ......... 67
5.2.7. Declaraciones de esencialidad en los servicios de suministro de
gas:…………….. ........................................................................................ 67
5.2.8. Declaraciones de esencialidad en los servicios de Correo: .......... 67
5.2.9. Declaraciones de esencialidad en los servicios de estiba y
desestiba: .................................................................................................. 68
5.2.10. Declaraciones de esencialidad en los servicios relacionados con el
petróleo: .................................................................................................... 68
5.2.11. Declaraciones de esencialidad en los servicios de seguridad
social:…. .................................................................................................... 68
5.2.12. Declaraciones de esencialidad en los servicios de penitenciaría:. 68
5.2.13. Declaraciones de esencialidad en los servicios de educación: ..... 69
5.2.14. Esquema de declaraciones de esencialidad según servicio: ........ 69
5.3. Análisis de los casos seleccionados.................................................... 69
5.3.1. Declaraciones de esencialidad en los servicios de salud ............. 69
5.3.2. Declaraciones de esencialidad en los servicios de recolección de
basura 73
7
5.3.3. Declaraciones de esencialidad en los servicios de control del
tráfico aéreo .............................................................................................. 74
5.3.4. Declaraciones de esencialidad en los servicios de transporte ..... 76
5.3.5. Declaraciones de esencialidad en los servicios de ganadería ..... 79
5.3.6. Declaraciones de esencialidad en los servicios de aduana .......... 80
5.3.7. Declaraciones de esencialidad en los servicios de suministro de
gas……. .................................................................................................... 85
5.3.8. Declaraciones de esencialidad en los servicios de correo ........... 86
5.3.9. Declaraciones de esencialidad en los servicios de estiba y
desestiba ................................................................................................... 87
5.3.10. Declaraciones de esencialidad en los servicios relacionados con el
petróleo ..................................................................................................... 91
5.3.11. Declaraciones de esencialidad en los servicios de seguridad
social… ..................................................................................................... 95
5.3.12. Declaraciones de esencialidad en los servicios de penitenciaría . 99
5.3.13. Declaraciones de esencialidad de los servicios de educación ..... 99
5.4. Análisis de la doctrina del CLS según servicio establecido en la
muestra....................................................................................................... 100
5.4.1. Doctrina del CLS en los servicios de salud ................................ 100
5.4.2. Doctrina del CLS en los servicios de recolección de basura ...... 100
5.4.3. Doctrina del CLS en los servicios de control de tráfico aéreo .... 102
8
5.4.4. Doctrina del CLS en los servicios de transporte ......................... 102
5.4.5. Doctrina del CLS en los servicios de ganadería ......................... 103
5.4.6. Doctrina del CLS en los servicios de aduana ............................. 103
5.4.7. Doctrina del CLS en los servicios de suministro de gas ............. 104
5.4.8. Doctrina del CLS en los servicios de correo ............................... 104
5.4.9. Doctrina del CLS en los servicios de estiba y desestiba ............. 105
5.4.10. Doctrina del CLS en los servicios relacionados con el petróleo .. 108
5.4.11. Doctrina del CLS en los servicios de seguridad social ................ 109
5.4.12. Doctrina del CLS en los servicios de penitenciaría ..................... 110
5.4.13. Doctrina del CLS en los servicios de educación ......................... 110
5.5. Principales datos obtenidos de las entrevistas .................................. 111
6. DISCUSIÓN ............................................................................................ 120
6.1. Conclusiones de la Investigación ...................................................... 120
6.1.1. Conclusiones parciales ............................................................... 121
6.1.2. Conclusión final ........................................................................... 124
6.1.3. Recomendaciones ...................................................................... 125
7. LISTADO BIBLIOGRÁFICO .................................................................... 126
8. ANEXOS ................................................................................................. 131
8.1. CUESTIONARIOS ENTREVISTAS ................................................... 133
9
8.2. ENTREVISTAS ................................................................................. 139
8.3. RESOLUCIONES DE ESENCIALIDAD EN EL URUGUAY .............. 167
10
11
1. INTRODUCCIÓN
La huelga en los sectores relacionados con los denominados servicios
esenciales, constituye un aspecto que moviliza la sensibilidad social. El
derecho procura conciliar los intereses en conflicto: por un lado el de los
trabajadores huelguistas y por el otro el de los ciudadanos, usuarios de los
servicios.
La determinación de si un servicio es esencial no es sencillo en el Uruguay.
Como se analizará más adelante, no existe una definición legal de servicio
esencial en el país.
Es por ello que se recurre a la doctrina del Comité de Libertad Sindical (CLS)
de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Resulta de interés, dado el impacto social que pueden tener las huelgas en
ciertos sectores de la actividad económica, preguntarse si las pautas
establecidas por el CLS se han respetado en el Uruguay.
Más allá de que las primeras resoluciones de esencialidad datan del año 1986,
hasta el día de hoy se sigue utilizando el instituto, ya que la última declaración
de esencialidad es de este año, el 2016, esto implica que debe necesariamente
haber un análisis constante y permanente del fenómeno.
En los últimos tiempos ciertas huelgas que han tomado una magnitud
importante a nivel social debido a su extensión, han derivado en declaraciones
de esencialidad de dudosa legalidad.
Recordemos el caso de la declaración de esencialidad en la educación pública
del 24 de agosto de 2015, la cual nunca llegó a aplicarse.
Esto ha llevado a plantear el siguiente tema de investigación: “La declaración
de servicio esencial y el cumplimiento en el Uruguay de la doctrina del
Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo”.
12
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
2.1. Objetivos de Investigación
2.1.1. Objetivo principal
Determinar si las declaraciones de esencialidad de servicios dictadas en
Uruguay, se ajustan a los parámetros establecidos el Comité de Libertad
Sindical (CLS) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
2.1.2. Objetivos específicos
Identificar cuáles fueron los hechos y las fundamentaciones de las
resoluciones de las declaraciones de esencialidad en el Uruguay.
Determinar cuáles son los parámetros de esencialidad establecidos por
el CLS de la OIT.
Establecer si los considerandos de las resoluciones de las declaraciones
de esencialidad en el Uruguay, se fundamentan en la doctrina del CLS
para declarar la esencialidad de un servicio y en caso afirmativo
identificar si la fundamentación es de forma genérica o relacionada con
el servicio que se declaró esencial.
Analizar si el servicio declarado esencial es: un servicio esencial en
sentido estricto; un servicio no esencial en sentido estricto pero que por
su extensión y duración la huelga puede provocar una crisis nacional; un
servicio público de importancia trascendental; no es un servicio esencial
según el CLS.
Determinar si las resoluciones cumplen con lo establecido por el CLS en
cuanto a la determinación de servicios mínimos y si los mismos lucen
excesivos o adecuados y si cumplen con lo establecido por el CLS en
cuanto a la participación tripartita en su determinación.
13
2.2. Preguntas de Investigación
2.2.1. Pregunta Principal de Investigación
¿Las declaraciones de esencialidad de servicios dictadas por el Uruguay, se
ajustan a los parámetros determinados por el CLS de la OIT?
2.2.2. Preguntas que se derivan de la pregunta principal
¿Cuáles fueron los hechos y las fundamentaciones de las resoluciones
de las declaraciones de esencialidad en el Uruguay?
¿Cuáles son los parámetros para declarar la esencialidad establecidos
por el CLS de la OIT?
Los considerandos de las resoluciones de las declaraciones de
esencialidad en el Uruguay, ¿se fundamentan en la doctrina del CLS
para declarar la esencialidad de un servicio?
En caso afirmativo: ¿Dicha fundamentación es de forma genérica o
relacionada con el servicio que se declarará esencial?
El servicio declarado esencial ¿es un servicio esencial en sentido
estricto; un servicio no esencial en sentido estricto pero que por su
extensión y duración la huelga puede provocar una crisis nacional; un
servicio público de importancia trascendental; no es un servicio esencial
según el CLS?
¿Se cumplió con lo establecido por el CLS en cuanto a la determinación
de servicios mínimos?
¿Dichos servicios mínimos lucen excesivos o adecuados y cumplieron
con lo establecido por el CLS en cuanto a la participación tripartita para
la determinación de los servicios mínimos?
14
2.3. Justificación de la Investigación
El objeto de la investigación está relacionado con la temática de la Maestría de
Derecho Administrativo Económico. En efecto, se vincula con la temática de los
servicios públicos, los cuales se encuentran íntimamente relacionados con la
actividad empresarial del sector público.
La mayoría de los sectores donde se declaró la esencialidad del servicio en el
Uruguay son sectores de alto impacto en la economía nacional. La
preservación de la continuidad de dichos servicios se encuentra íntimamente
vinculado con el crecimiento económico del país.
La declaración de servicios esenciales es de interés para la sociedad civil en
general. Es un tema que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho
de huelga y con el derecho de los ciudadanos de acceder a los servicios
públicos.
Se entiende que, con el desarrollo de esta investigación, se logrará concluir si
en el Uruguay se respetan o no los parámetros establecidos por el CLS de la
OIT en cuanto a establecimiento de servicios mínimos.
2.4. Viabilidad de la Investigación
Por lo antes mencionado, es factible la ejecución de la Tesis planteada.
El alcance de la misma es limitado y el acceso a las fuentes de información es
posible.
2.5. Antecedentes encontrados
Habiéndose consultado en la biblioteca de la UM, no se encontraron trabajos
de investigación relacionados con el tema de esta tesis.
15
3. MARCO TEÓRICO
3.1. Introducción
En el Uruguay la regulación de los servicios esenciales se encuentra
establecida en la ley 13.720, de 11 de diciembre de 1968, específicamente en
los artículos 4°1 y 5°2.
Resulta fundamental a los efectos de poder interpretar correctamente dicho
artículo, analizar el concepto de servicio público, su evolución y características.
También se analizará el concepto de “usuario de servicio público”, ya que son
los primeros perjudicados por la falta de continuidad del servicio público.
Luego se explicará el concepto de huelga, su evolución histórica y las
limitaciones al derecho de huelga.
Por último, expondremos específicamente sobre la huelga en los servicios
esenciales, como funciona el CLS, como es el procedimiento de queja ante el
mencionado Comité y las pautas establecidas para la determinación de
servicios esenciales.
1 “Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares, además de ser de aplicación el régimen de los dos últimos incisos del artículo anterior, la Comisión podrá indicar, por resolución fundada dentro del plazo de cinco días a contar de la recepción de la comunicación los servicios esenciales, que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupción determinará la ilicitud de la huelga o el "lock out" en su caso. Esta decisión podrá ser objeto de los recursos previstos en el artículo 317 y concordantes de la Constitución, y en el artículo 347 de la ley N.o 13.318, de 28 de diciembre de 1964. En caso de interrupción de servicios esenciales, la autoridad pública podrá disponer las medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilización de los bienes y la contratación de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales pertinentes.” 2 “En los casos del artículo anterior, así como en los previstos en los dos últimos apartados del artículo 3.o, la Comisión podrá disponer por sí -antes o después de la aplicación de las medidas a que ellos se refieren y bajo el régimen de votación secreta, la que deberá tener lugar dentro del plazo que determine- que las organizaciones gremiales efectúen una consulta a los trabajadores o empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el empleo de las mismas o, eventualmente, las fórmulas de conciliación propuestas. En tales casos la Comisión podrá, por sí o a pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la intervención de la Corte Electoral en la votación respectiva.”
16
3.2. Los servicios públicos
Como ya se mencionó, resulta esencial a los efectos de poder analizar el
artículo 4° de la ley 13.720, analizar el concepto de servicio público, así como
su evolución.
La definición tradicional de servicio público es explicada por Según Sayagués
Laso, quien ensaya dos definiciones de servicio público:
Una de las mencionadas definiciones refiere a que “el servicio público es la
actividad que desarrollan las entidades estatales o realizada bajo su control,
conforme a un régimen de derecho público, con el objeto de satisfacer una
necesidad general, en forma regular continua”.3
Señala Sayagués Laso que en esta definición el elemento caracterizante es la
actividad.
Esta definición surge con el arret Terrier emitido por el Consejo de Estado
Francés el 6 de febrero de 1903. Así, el servicio público se transforma en el
equivalente de actividad estatal, regulado por el Derecho Público. Desde el
punto de vista de Amespil y Richino “el Estado ya no solo manda sino que
también sirve, aunque sometido a reglas especiales que le son propias”.4
La otra definición a la que refiere Sayagués Laso establece que:
“Servicio público es Ia organización estatal o bajo su control, que tiene por
objeto realizar una tarea de necesidad o utilidad pública, en forma regular y
continua, conforme a un régimen de derecho público”.5
3 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 4ta Edición, Montevideo, 1974, tomo I, página 58. 4 AMESPIL, Isabel y RICHINO, Álvaro, Consideraciones sobre los Servicios Públicos Esenciales en la óptica del Derecho Administrativo, en Estudio Interdisciplinario de los Servicios Públicos Esenciales, Revista Jurídica Estudiantil, Montevideo, 1988, página 33. 5 SAYAGUÉS LASO, ob cit, página 58.
17
En esta definición el elemento caracterizante es el orgánico.
Más allá de la diferencia en el elemento fundamental, el autor señala que en
ambas definiciones se concuerda con que “la noción de servicio público abarca
la totalidad de los órganos y actividades estatales, con la única excepción de
algunos pocos servicios que constituirían mera actividad privada de la
administración. Por lo tanto, son servicios públicos: la justicia, la policía, la
defensa nacional, las obras públicas, los transportes, las comunicaciones, los
teatros, las fabricación de armas, etc”. 6
Sayagués Laso menciona una tercera corriente doctrinaria que “limita la noción
de servicio público a ciertas actividades estatales: las que tienen por objeto
satisfacer una necesidad colectiva, mediante prestaciones dirigidas directa e
inmediatamente a las personas individualmente consideradas”.7
Por lo tanto, en esta posición el elemento caracterizante es el de servir al
público.
Para esta teoría serían servicios públicos: los ferrocarriles, tranvías, autobuses,
telégrafos, teléfonos, correos, etc.
Sayagués interpreta entonces que quedarían fuera de dicho concepto las
actividades que él denomina “cometidos esenciales”.8
Esta última teoría es a la cual se afilia el autor citado, ya que entiende que las
otras teorías abarcan practicante todas las actividades estatales.
Entonces define al servicio público como “el conjunto de actividades
desarrolladlas por entidades estatales o por su mandato expreso, para
satisfacer necesidades colectivas impostergables, mediante prestaciones
6 Ibid, pp 59. 7 Ibid, pp 60. 8 Ibid, pp. 61.
18
suministradas directa e inmediatamente a los individuos, bajo un régimen de
derecho público”.9
Además de la definición del eximio tratadista uruguayo, mencionaremos la
definición del autor argentino Bielsa, quien define al servicio público como “toda
acción o prestación realizada por la Administración pública activa, directa o
indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades y asegurada esa
acción o prestación por el poder de policía”.10
En este sentido, Jeze aclara que “en todo servicio público, propiamente dicho,
obsérvese la existencia de reglas jurídicas especiales, que tienen por objeto
facilitar el funcionamiento regular y continuo del mismo, de dar, lo más rápida y
completamente posible, la satisfacción a las necesidades de interés general.”11
El mencionado autor considera importante limitar los servicios públicos a
“aquellas necesidades de interés general que los gobernantes en cierto país y
en una época determinada han resuelto satisfacer por el procedimiento del
servicio público”12
Este concepto también ha sido manejado por Marienhoff, quien ha establecido
que “la determinación de cuales necesidades, cuales intereses generales
pueden constituir a los fines de su satisfacción un servicio público es una
cuestión circunstancial, que depende del país de que se trate, del grado de
evolución de dicho país, de sus costumbres, de su ambiente físico y social. En
todo momento se advierte que las ideas o criterios cambian o evolucionan”.13
9 Ibid, , pp. 65. 10 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Roque Depalma Editor, quinta edición, Buenos Aires, 1955, 479. 11 JEZE, Gastón, Principios generales del derecho administrativo. Teoría general de los contratos de la administración, Buenos Aires, Depalma, 1950, página 284. 12 Ibid, pp. 290. 13 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1966, tomo II, pp 33.
19
Por lo tanto, qué servicios entendemos incluidos bajo la denominación de
“servicio público” no puede realizarse de forma abstracta, sino que se deben
tener en cuenta las circunstancias sociales, económicas y jurídicas del país del
al cual se está haciendo referencia.
Hoy en día se considera que la noción tradicional de servicio público se
encuentra en crisis. En este sentido se manifiesta Durán Martínez, quien
establece que “servicios de interés económico general o servicios económicos
de interés general es una terminología que tiende a imponerse en Europa en
lugar de la clásica expresión servicio público.”14
El citado autor aclara que “poder del Estado solo tiene sentido en función de su
finalidad. Como esta no es otra cosa que el bien común, es decir el estado de
hecho necesario para el adecuado desarrollo de la persona humana en toda su
dimensión. Se advierte que el poder del Estado está al servicio de la persona
humana.”15
En esta misma línea de razonamiento se encuentra Díez-Picazo, quien
entiende que son “servicios de interés económico general no solo aquellas
actividades que conforman la infraestructura del sistema económico (energía,
telecomunicaciones, correos, transportes, etc.), sino que pueden serlo también
actividades cuya finalidad primaria no es empresarial (cultura, sanidad,
asistencia social, etc.) siempre que se produzcan dentro del sistema
económico. Lo decisivo no es, así, la presencia o ausencia de ánimo de lucro.
Más bien, el rasgo distintivo de los servicios de interés económico general es
que haya una obligación legal de llevar a cabo una actividad de prestación.”16
14 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley
Uruguay, Montevideo, 2012, página 221. 15 Ibid, pp. 225. 16 DIEZ-PICAZO, LM, La idea de servicio de interés económico general, en Estudios de Derecho Público Económico, citado por Durán Martínez, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho Administrativo, La Ley, Uruguay, pp 222.
20
Analizando y comparando la definición de Diez-Picazo con la de Sayagués
Laso vemos que las mismas no son incompatibles, sino que la definición de
servicio de interés económico general viene a complementar y actualizar la
definición de Sayagués Laso.
La definición de Diez Picazo incluye los llamados servicios públicos en sentido
estricto (actividades de naturaleza privada por su origen pero que la ley las
torna estatales y solo son susceptibles de ser prestadas por particulares
mediante concesión17), servicios sociales (actividades de naturaleza privada
que puede asumir el Estado en ayuda de los particulares pero sin
desplazarlos18), y actividades privadas a cargo del Estado (actividades de
naturaleza privada, normalmente de carácter industrial o comercial, que el
Estado asume en concurrencia o excepcionalmente en forma monopólica19).20
Habiendo determinado la noción tradicional de servicio público así como su
evolución hoy en día, corresponde plantearnos que características tienen los
servicios públicos.
3.2.1. Características de los servicios públicos
Siguiendo a Sayagués Laso21, los rasgos comunes que tienen los servicios
públicos son los siguientes:
Regularidad (implica que el servicio debe ser prestado conforme a reglas y
normas preestablecidas)22,
Uniformidad o igualdad (los usuarios tienen derecho a requerir y recibir el
servicio en igualdad de condiciones)23,
17 SAYAGUÉS LASO, ob cit, pp 65. 18 Ibid, pp 77. 19 Ibid,, pp 80. 20 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, ob cit, pp 222. 21 SAYAGUÉS LASO, Enrique, ob cit, pp 70. 22 MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., pp 75.
21
Obligatoriedad (deber que pesa sobre quien debe prestar el servicio, o sea
quien debe prestarlo está obligado a hacerlo24),
Generalidad (característica mencionada por Marienhoff, que implica que “todos
los habitantes tienen derecho a usar los servicios públicos, de acuerdo a las
normas que rigen a estos” 25)
Continuidad (al tratarse de la característica que tiene mayor relación con el
tema planteado, se analizará su contenido en el siguiente capítulo).
3.2.2. Continuidad de los servicios públicos
Siendo que la continuidad es la característica que más se relaciona con el tema
analizado, se estudiarán sus particularidades de forma independiente.
La doctrina es unánime de que uno de los caracteres comunes que deben
tener los servicios públicos es la continuidad.26
En este sentido se manifiesta Sayagués Laso al establecer que “la paralización
de los servicios púbicos puede acarrear grave daño a la colectividad y por ello
se sanciona severamente todo acto tendiente a su interrupción parcial o total.
La huelga en los servicios púbicos esta prohibida o por lo menos limitada.”27
Así también lo considera la doctrina argentina. Manuel María Diez considera
que “la continuidad es el carácter esencial del servicio público, ya que hace a
su propia existencia y ello quiere decir que la prestación no puede interrumpirse
23 Ibid, pp. 76. 24 Ibid., pp 79. 25 Ibid, pp 78. 26 JUVENAL, Javier, Los Servicios Públicos Esenciales: su estudio en Uruguay, América y Europa, Montevideo, Amalio M. Fernández, 2012. 27 SAYAGUÉS LASO, Enrique, ob cit, página 70.
22
ni paralizarse, dado que se ha establecido en beneficio de toda la
colectividad”.28
Ya en 1910, específicamente en Francia, se analizó la problemática de la
continuidad de los servicios público cuando estalló la huelga de ferroviarios. El
Gobierno tuvo que resolver entonces si la explotación de los ferrocarriles – aún
los de compañías concesionarias – constituía o no un servicio público. Una vez
que el Gobierno determinó que el servicio de ferrocarriles era efectivamente un
servicio público, pudo aplicar reglas y medidas especiales para asegurar la
continuidad del servicio. Dichas medidas hubieran sido evidentemente ilegales
y jurídicamente inaceptables si el transporte por ferrocarril no hubiera sido
considerado servicio público. 29
En base a lo manifestado es que Jeze, cuya obra fue escrita en 1950, entiende
que “fuera de las reglas especialmente dictadas por el legislador es menester
hacer resaltar el deber general e impersonal que pesa sobre los obreros y
empleados al servicio de los concesionarios de no hacer nada que pueda
comprometer la marcha del servicio público. Y como uno de los elementos
esenciales del servicio público es la continuidad de su funcionamiento, resulta
el deber jurídico para todo empleado u obrero de una Compañía concesionaria
de servicio público de abstenerse de declarar en huelga. Sea cual fuere la
situación de los empleados y obreros particulares respecto de los servicios
públicos es una falta grave e implica un quebrantamiento de su obligación
general e impersonal. Todos los escritores de derecho público están de
acuerdo sobre este punto.”30
En la Constitución Nacional encontramos referencia a la continuidad de los
servicios en el artículo 65, que establece:
28 DIEZ, Manuel María, manual de derecho administrativo, tomo 2, Ediciones Plus Ultra, Buenos Aires, 1997, páginas 21 y 22, en JUVENAL ob cit, página 34. 29 JEZE, ob. cit, página 286. 30 JEZE, ob cit, pp. 475.
23
“(…) En los servicios públicos administrados directamente o por
concesionarios, la ley podrá disponer la formación de órganos competentes
para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y
sus empleados y obreros; así como los medios y procedimientos que pueda
emplear la autoridad pública para mantener la continuidad de los servicios.”
La Constitución acepta que pueden haber conflictos entre quien administra el
servicio y sus empleados, y considera trascendente que hayan procedimientos
que puedan mantener la continuidad de dichos servicios.
La evolución histórica del tratamiento jurídico de la huelga en los servicios
públicos será tratado más adelante, pero vemos como en la época del 1900 era
prácticamente impensable que se permitiera la huelga en los servicios públicos,
justamente por afectar el interés general, y en especial el derecho de los
usuarios de los servicios públicos, punto que se analizará en el apartado
siguiente.
3.2.3. Usuario de servicios públicos
Relacionado con el elemento caracterizante del servicio público, recién
analizado, esto es la continuidad, se encuentra el concepto de usuario de
servicio público, ya que es el principal afectado cuando la continuidad no puede
ser asegurada.
Más allá de que el servicio público se encentra establecido en beneficio de toda
la sociedad, Salomoni aclara que “el beneficiario (del servicio como) de la
concesión es indirectamente la colectividad y directamente el usuario del
servicio público”.31
31 SALOMONI, Jorge Luis, Teoría General de los Servicios Públicos, Buenos Aires, AD-HOC, 1999, pp 394.
24
Marienhoff considera que el usuario o administrado tiene un derecho subjetivo
a que el servicio le sea prestado.32
Durán Martínez considera que “El usuario se ha convertido en el centro de
atención del tratamiento jurídico. Es que la persona es el principal protagonista
del mundo del derecho. (…) lo expuesto explica la razón por la cual los
servicios públicos se miran hoy no desde la óptica de las prerrogativas de la
Administración o desde el poder del Estado, sino desde la perspectiva de los
derechos de los usuarios”.
Es así que nace la noción de servicio universal. Como bien establece Durán
Martínez “el servicio universal responde a exigencias de solidaridad. Supone la
obligación de prestar un servicio con un determinado contenido con
determinada calidad, al alcance de todos en todo el territorio nacional y a
precios asequibles.”33
Si existe una obligación de prestar un servicio con determinado contenido y
calidad, existe por lo tanto un derecho del usuario de recibir dicho servicio con
el contenido y calidad determinados.
Es importante resaltar que “las actividades que conforman los servicios de
interés económico general, y su contenido depende del desarrollo
socioeconómico y cultural de cada pueblo. Tienen así un contenido que no es
uniforme y es evolutivo: varían según las coordenadas espacio-tiempo.”34
La doctrina moderna entiende que el usuario debe ser el eje de la noción de
servicio público. En este sentido Salomoni manifiesta que “el análisis de los
contratos de concesión de obras y de servicios públicos, requiere introducir
precisamente, al sujeto usuario como factor determinante de la magnitud del
32 MARIENHOFF, Miguel, ob. cit., pp 161. 33 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, ob cit, pp 230. 34 Ibid, pp 231.
25
riesgo que asume el prestador, y del significado de los vocablos acceso
irrestricto al servicio por parte del usuario”.35
Durán Martínez considera que el derecho del usuario es un derecho humano,
ya que “(…) todos, por la sola condición de seres humanos, tenemos derecho a
un mínimo de calidad de vida, que en lo que refiere al tipo de necesidades
colectivas que tienden a ser satisfechas por los servicios de interés económico
general se logra por lo menos con una prestación con las características que
posee el servicio universal.”36
La teoría que considera que el derecho de los usuarios es un derecho humano
resultará fundamental al momento de armonizar este derecho con el derecho
de huelga en los servicios esenciales.
3.2.4. Servicios públicos esenciales
La noción de servicio público no es coincidente con la de servicios esenciales,
como veremos cuando analicemos este último concepto en los capítulos
siguientes.
Los servicios públicos vendrían a ser el género, y los servicios esenciales la
especie, ya que los servicios públicos abarcan actividades tanto públicas o
privadas que, a pesar de ser prestadas a la comunidad, no justifican el mismo
tratamiento que los servicios esenciales por no comprometer los mismos
valores jurídicos.37
Como ya se analizó, los servicios públicos se encuentran regulados por el
derecho administrativo, teniendo relación con los cometidos, funciones y
atribuciones del Estado, más allá de que sean prestados de forma directa o
indirecta por este.
35 SALOMINI, ob cit, pp 396. 36 DURÁN MARTÍNEZ, ob cti, página 231. 37 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios esenciales, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XLVI, número 211, julio-septiembre 2003, FCU, pp.522.
26
En cambio la noción de servicios esenciales ha sido elaborada por el CLS
dentro de la regulación del Derecho colectivo del trabajo, no importando la
naturaleza del servicio ni por quien es prestado, sino los efectos de su
interrupción sobre las personas.
En este sentido se manifiesta Marienhoff, quien establece que “el servicio
público esencial tiene determinados caracteres referidos a la trascendencia que
la actividad tiene para la subsistencia del individuo o del Estado. De esta
manera se distingue entre servicio público esencial y no esencial o secundario,
siendo los primeros necesarios para la subsistencia física del individuo y
también de influencia fundamental para la vida comunitaria, al extremo de que
sin los mismos no se concibe el correcto funcionamiento del Estado modero”.38
Este concepto es de importancia para la temática en análisis, ya que del mismo
se deriva que se puedan ejercer limitaciones al derecho de huelga de los
trabajadores vinculados a dichos servicios.
3.3. La huelga
No existiría necesidad de declarar la esencialidad de un servicio público si no
existiera la posibilidad de que la continuidad del mismo se vea obstaculizada.
Esta interrupción se puede deber justamente al ejercicio del derecho de huelga
de los trabajadores vinculados al servicio.
Por ello resulta primordial analizar la regulación jurídica del concepto en el país
así como su definición y evolución jurídica.
El derecho de huelga se encuentra regulado en el artículo 57 de la Constitución
de la República, que establece:
“Declárase que la huelga es un derecho gremial. Sobre esta base se
reglamentará su ejercicio y efectividad”.
38MARIENHOFF, ob. cit., pp 120.
27
El artículo citado reconoce un derecho preexistente y establece que se
reglamentará su ejercicio y efectividad teniendo en cuenta que el mismo es
efectivamente un derecho.
Analizaremos en primer lugar la evolución histórica del concepto de huelga,
luego las diferentes definiciones doctrinarias sobre el concepto, así como los
criterios sobre la definición de huelga del Comité de Libertad Sindical y de la
Comisión de Expertos. Por último analizaremos si existen limitaciones al
derecho de huelga, y si es así cuales son.
3.3.1. Evolución histórica
La huelga, como hecho que tiene repercusiones en el ámbito social y
económico, se desarrolló luego de la revolución industrial.
Debemos recordar que antes de la mencionada revolución, existió la época de
las corporaciones, donde los maestros y aprendices se encontraban unidos por
vínculos religiosos, admiración y respeto. El fenómeno de la huelga no era
usual, y si llegaba a existir no tenía los efectos sociales y económicos que
conocemos hoy en día39.
Con la aparición de nuevas tecnologías, el nacimiento de los bancos y las
instituciones financieras, el éxodo rural hacia la ciudad, la incorporación masiva
de las mujeres y los niños a las actividades industriales como consecuencia
justamente del progreso técnico; es que los pequeños talleres que satisfacían
solamente las necesidades de la ciudad, se ven sustituidos por grandes
industrias y una economía sometida exclusivamente por el capital40.
Resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari, quien manifiesta que “después
de la revolución política, la libertad empieza a justificarlo todo. A ella se debía lo
39 DE FERRARI, Francisco, Derecho del Trabajo, 2° edición actualizada, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1974, volumen IV, pp. 253 y ss. 40 Ibid, pp 254.
28
bueno y lo malo, la prosperidad y la miseria, el esplendor material de los días
que corrían y la vergüenza de los talleres donde se imponía a los hombres
condiciones de trabajo vejatorias e intolerables. Toda inmolación a la libertad
comenzó a considerarse fecunda. En nombre del nuevo ideal, tal como lo
concibieron los primeros teorizadores del liberalismo político, se justificaban
todos los crímenes sociales”.41
Es en este contexto histórico que las leyes desconocían el derecho de
asociación con fines profesionales y la huelga fue considerada un delito.
En Francia en 1971 se promulgó la Ley Le Chapelier, que prohibía las
asociaciones profesionales. Es así que en su artículo 2° establecía que:
“Los ciudadanos de un mismo estado o profesión, los empresarios, los que
tienen comercio abierto, los obreros y oficiales de un oficio cualquiera, no
podrán, cuando se hallaren juntos, nombrarse presidentes, ni secretarios, ni
síndicos, tener registros, tomar acuerdos o deliberaciones o formar
reglamentos sobre sus pretendidos intereses comunes.”
Pese a que en este período la huelga era considerada un delito penal y en el
mejor de los casos generaba responsabilidad civil, los trabajadores lograron
organizarse y convertirse en una fuerza poderosa, logrando el reconocimiento
del derecho de huelga. Como establece de Ferrari “muchos resistieron el
reconocimiento y vieron en esta decisión de los gobiernos un acto que hería la
sensibilidad jurídica y la lógica. En el fondo, la huelga era, en realidad, el
empleo de la violencia y se dijo entonces que su reconocimiento implicaba la
autorización dada a una clase social para desbordar el orden jurídico.”
En esta primera instancia se reconoció el derecho de huelga solamente como
un derecho individual, un derecho que posee todo hombre. Esta posición
41 Ibid, pp 254.
29
individualista evolucionó para considerar a la huelga un derecho colectivo. Un
derecho protegido por ley que debe ser respetado por todos.
De Ferrari concluye que lo que se reconoció “no fue un derecho individual, sino
la legitimidad de una acción sindical o profesional tendiente a detener la
actividad y a exigir que esa situación fuera jurídicamente protegida”.42
La evolución histórica de la regulación jurídica de la huelga nos muestra como
dicho concepto evolucionó de ser un delito a ser un derecho humano
fundamental.
En este sentido se manifiesta Ermida, al establecer que “hoy en día no se
discute en la doctrina más avanzada ni en estas declaraciones internacionales,
que el derecho de huelga es uno de los derechos sociales básicos: como tal,
forma parte del elenco esencial de los derechos humanos”.43
Habiendo desarrollado la evolución histórica de la huelga, se procederá a
analizar las diferentes definiciones doctrinarias relativas al concepto.
3.3.2. Definición
Recordemos entonces que el derecho de huelga se encuentra establecido en el
artículo 57 de la Constitución. Más allá de que la constitución establece que se
podrá reglamentar su ejercicio y efectividad, esto no ha ocurrido.
Ricardo Mantero menciona que “la falta de intervención legislativa, no implica
un incumplimiento de la Constitución, sino la preferencia por otras fuentes de
regulación del instituto. Obsérvese que nuestro art. 57 no establece la
42 Ibid, pp 257. 43 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en el derecho internacional y comparado del trabajo, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXXIII, n° 160, octubre-diciembre 1990, FCU, pp 609.
30
preceptividad de una regulación legal, (…) sino que simplemente establece que
el ejercicio de la huelga “se reglamentará” sobre determinadas bases”44.
La definición del derecho de huelga debe ser enmarcada teniendo en cuenta
principalmente que es un fenómeno de autotutela. Esto quiere decir que la
acción de los propios trabajadores busca la protección de sus derechos e
intereses, ya sea para garantizar el cumplimiento de normas vigentes o para
obtener un progreso en la protección que ya tienen.
En doctrina nos encontramos ante diferentes definiciones del concepto de
huelga, siendo algunas más restrictivas y otras más amplias.
El concepto restrictivo o clásico del derecho de huelga es sostenido por Pérez
Del Castillo45, quien manifiesta que la huelga es la suspensión u omisión
colectiva y concertada del trabajo por fines profesionales.
En cambio, con un concepto más amplio encontramos la definición de Ermida,
quien concluye que la huelga es la omisión, reducción o alteración colectiva y
concertada del trabajo, con fines reivindicatorios46.
Analizando ambas definición, vemos que tienen tres caracteres básicos en
común:
- omisión de trabajar, continua o interrumpida, o alteración del trabajo:
dependiendo de la definición que adoptemos, la huelga abarcará solamente la
omisión de trabajar, o sea la posición tradicional, o en la posición amplia
también abarcará otras formas de huelga denominadas atípicas (trabajo a
reglamento, trabajo a desgano, huelgas perladas, ocupaciones)
44 MANTERO, Ricardo, Limites al derecho de huelga, Montevideo, Amalio Fernández, 1992, página 36. 45 PEREZ DEL CASTILLO, Manual Práctico de Normas Laborales, Montevideo, FCU, 2010, 12° edición, pp 440 y ss. 46 ERMIDA URIARTE, Oscar, Apuntes sobre la huelga, Montevideo, FCU, 1996, pp 40.
31
- voluntad de reclamo o protesta: este es el elemento que la distingue del
abandono del trabajo, debe haber una voluntad de reclamo o protesta.
- de carácter colectivo: El ser de ejercicio colectivo implica un momento previo,
de concertación, decisión colectiva previa a cargo del sindicato o eventual entre
colectivo ocasional o en formación.
Asimismo Gregorio Badeni, define a la huelga como “un derecho gremial
consistente en la abstención colectiva del trabajo dispuesta por un sindicato
con el propósito primario, aunque no exclusivo, de defender, directa o
indirectamente, intereses legítimos relacionados con la actividad o condiciones
laborales de los trabajadores bajo relación de dependencia”47.
Más allá de la definición adoptada, resultan de vital importancia las reglas
básicas para el ejercicio de la huelga establecidas por Plá Rodríguez48:
1.- La huelga implica la interrupción o alteración del trabajo, pero no es
aceptable hacer en forma indebida la prestación.
2.- La huelga debe ser ejecutada en forma pacífica y sin violencia sobre
personas o cosas.
3.- Durante la huelga se debe evitar el sabotaje o daño intencional sobre los
bienes de la empresa.
Al no contar la legislación Uruguaya con legislación específica sobre el derecho
de huelga, acudiremos a los criterios establecidos por el CLS y la Comisión de
Expertos de la OIT, a los efectos de intentar encontrar normas generales que
puedan ser aplicadas en el Uruguay.
47 BADENI, Gregorio, Los conflictos entre el derecho de huelga y el derecho de aprender, La Ley Argentina 2009 [en línea], C-350. 48 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Conflictos Colectivos, Montevideo, tomo IV, volumen 2, Editorial Idea, 2001, pp 47 y ss.
32
3.3.3. Criterios sobre la huelga del Comité de Libertad Sindical y de la
Comisión de Expertos de la OIT
No existen al día de la fecha convenios o recomendaciones de la OIT que
traten de forma expresa el derecho de huelga. Las razones para la no
aprobación de un convenio o recomendación sobre la huelga son varias.
Entre dichas razones, podemos encontrar las diferencias de concepciones de
los mandantes de la OIT que deriva en dificultad de obtener mayorías para
ponerlo en el orden del día de la Conferencia Internacional del trabajo.
También existe una complejidad del tema y temor a que el resultado sea
insatisfactorio para todas las partes involucradas.
Pese a ello, gracias a los principios elaborados por Comité de Libertad sindical
y Comisión de Expertos, nos encontramos con referencias específicas para la
comunidad internacional.
Pese a que no existe convención internacional que explícitamente proteja o
regule el derecho de huelga, el Comité ha entendido que el derecho de huelga
es un efecto inseparable del derecho de sindicación establecido y protegido en
el Convenio de la OIT número 87.
El Comité ha considerado que el derecho de huelga de los trabajadores y sus
organizaciones es uno de los medios esenciales que tienen para promover y
defender sus intereses profesionales,49 así como sus intereses económicos y
sociales.50
Así se considera que “las organizaciones encargadas de defender los intereses
socioeconómicos y profesionales de los trabajadores deberían en principio
49 OIT, la libertad sindical, recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición, 2006, en www.ilo.org, pp 115, párrafo 522. 50 OIT, ob cit, pp 115, párrafo 521.
33
poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de
soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones de política,
económica y social que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y
para los trabajadores en general, especialmente en materia de empleo, de
protección social y de nivel de vida.”51
Con relación a la finalidad de la huelga, el CLS ha establecido que “Si bien las
huelgas de naturaleza puramente política no están cubiertas por los principios
de la libertad sindical, los sindicatos deberían poder organizar huelgas de
protesta, en particular para ejercer una crítica contra la política económica y
social del gobierno. Las organizaciones sindicales deberían tener la posibilidad
de recurrir a huelgas de protesta, en particular con miras a ejercer una crítica
con respecto a la política económica y social de los gobiernos.”52
El Comité también se ha manifestado respecto de las huelgas generales,
aceptando su implementación, sosteniendo que “en lo que respecta a la huelga
general, el Comité ha considerado que la huelga es uno de los medios de
acción del que deben poder disponer las organizaciones de trabajadores. Es
legítima y corresponde a la esfera de actividad normal de las organizaciones
sindicales una huelga general de 24 horas reivindicando el aumento de los
salarios mínimos, el respeto de los convenios colectivos en vigor y el cambio de
política económica (disminución de precios y del desempleo).”53
Con relación a las modalidades de huelga, o sea con relación a las huelgas
atípicas, el Comité se ha manifestado de forma positiva respecto de las
mismas, estableciendo que “en cuanto a las modalidades del derecho de
huelga denegado a los trabajadores (paralización intempestiva, trabajo a
reglamento, huelga de brazos caídos, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento,
ocupación de la empresa o del centro de trabajo), el Comité consideró que
51 OIT, ob. cit, pp 116, párrafo 572. 52 OIT, ob cit, pp 117, párrafo 529. 53 OIT, ob cit, pp 119, párrafo 543.
34
tales limitaciones sólo se justificarían en los casos en que la huelga dejase de
ser pacífica.”54
Habiendo definido de forma primaria el concepto de huelga y habiendo
establecido los lineamientos generales del CLS respecto del derecho de
huelga, corresponde entonces analizar si el derecho de huelga tiene límites, y
si es así, cuales son dichos límites.
3.3.4. Limitaciones al derecho de huelga
En la doctrina laboralista existen posiciones que entienden que no existen
limitaciones al derecho de huelga, así como posiciones que entienden que el
derecho de huelga admite limitaciones, aunque las mismas deben ser de
interpretación estricta.
Respecto a las limitaciones al derecho de huelga, Ermida ha manifestado que
“la limitación al derecho de huelga es altamente disfuncional. Contradice la
naturaleza de derecho fundamental que se le reconoce a este derecho, y
contradice, asimismo, la propia razón de ser del mismo, en tanto instituto del
Derecho del Trabajo”.55
Pero más allá que el derecho de huelga es un derecho fundamental, como todo
derecho también puede ser limitado en su ejercicio. Así lo reconoce Mantero al
establecer que “es una cuestión pacíficamente admitida, que la huelga puede
ser limitada, o incluso prohibida, cuando como consecuencia de su ejercicio se
interrumpen servicios o prestaciones considerados como esenciales para la
comunidad”.56
Esta interpretación se fundamenta en que se deben impedir el perjuicio que la
huelga pueda causar a otros sujetos que son ajenos al vinculo laboral que
54 OIT, ob cit, pp 119, párrafo 545. 55 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios esenciales, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XLVI, número 211, julio-septiembre 2003, FCU, pp.519. 56 MANTERO, Ricardo, ob. Cit, página 180.
35
generó el conflicto, esto es los destinatarios de los servicios, más
específicamente los usuarios, en aquellos servicios considerados como
esenciales, por encontrarse en juego derechos como la vida, salud o seguridad
de las personas.
En el caso de prohibición o limitación de la huelga, Ermida establece que
“entran en conflicto dos valores fundamentales: por un lado, un derecho
fundamental de la persona humana, como es el derecho de huelga, y por el
otro lado algo que jurídicamente no ha sido calificado como derecho
fundamental, pero que de hecho tiene un valor desde el punto de vista ético,
que es derecho de la comunidad a contar con aquellos servicios que son real y
absolutamente esenciales para la vida”.57
Gregorio Badeni afirma que “por no ser un derecho absoluto, corresponde
reducir su amplitud cuando afecta los servicios esenciales de una comunidad,
cuya falta de prestación puede perturbar seriamente derechos elementales y la
dignidad de la población, sin que ella tenga participación alguna en los
conflictos laborales desencadenantes de la huelga”58.
La doctrina laboralista es prácticamente unánime en el sentido de que el
mantenimiento de los servicios esenciales durante un conflicto colectivo que
implique la paralización de las actividades de los trabajadores, sería la única
excepción admisible al ejercicio del derecho de huelga.
En esta línea se manifiesta Ermida, quien ha manifestado que “todos los límites
propuestos o inventados para el derecho de huelga, el se la preservación de la
continuidad de los servicios esenciales para la comunidad, es el único que
posee una estatura comparable a la del derecho de huelga y por tanto
suficiente para pretender erigirse en un límite u obstáculo para su pleno
ejercicio. Aquí si – y sólo aquí, cuando la huelga afecta los servicios
57 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en el derecho internacional… ob cit, pp. 616. 58 BADENI, Gregorio, Ob cit.
36
esenciales-, los valores en juego – protección del trabajo y necesidades
esenciales de la comunidad-, son comparables y por tanto, limitables”.59
Pero tampoco debemos olvidar la limitación al derecho de huelga que tienen
ciertos funcionarios públicos. Pese a que históricamente la huelga de los
funcionarios públicos se encontraba prohibida, dicha prohibición fue
evolucionando hasta restringirse a los funcionarios públicos que actúan como
órganos del poder público.60
Resumiendo: existen dos presupuestos donde la doctrina es unánime en que el
derecho de huelga puede ser limitado o restringido:
- Los funcionarios públicos que actúan como órganos del poder público,
- Los servicios esenciales, en sentido estricto del término, sin importar si
son prestados por el Estado o por particulares.
- Los servicios que no son esenciales en el sentido estricto del término,
pero que debido a su extensión y duración pueden provocar una
situación de crisis nacional aguda tal, que las condiciones normales de
existencia de la población podrían estar en peligro.
Habiendo entonces establecido que el derecho de huelga puede ser limitado, y
que uno de los casos en que se admite dicha limitación es cuando la huelga es
declarada en un servicio esencial, corresponde analizar como se deben
armonizar los derechos en juego: el derecho de huelga y el derecho de los
usuarios de los servicios.
3.4. Armonización entre el derecho de huelga y el derecho de los usuarios
Como viene de verse en los capítulos precedentes, tanto el derecho de huelga
como el derecho del usuario del servicio público son derechos humanos.
59 ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios … ob cit, pp.519. 60 ERMIDA URIARTE, la huelga en los servicios …ob cit, pp 521.
37
Como analizaremos más adelante, la finalidad de la declaración de servicios
esenciales, es la de proteger los derechos a la vida, la salud y la seguridad, o
sea derechos humanos fundamentales.
Como lo establece Guariglia “es necesario examinar primero si el conflicto
entre derechos fundamentales en rigor, no es más que un tema de
interpretación, tanto si se asume la existencia de tales conflictos, como también
en el caso que se niegue que los derechos puedan entrar en colisión”. 61
El equilibrio entre el derecho al ejercicio de la huelga y el interés general de los
usuarios de los servicios, denota la complejidad de la cuestión, la cual radica
en poder garantizar la continuidad del servicio esencial, pero afectando lo
menos posible el ejercicio pleno del derecho de huelga.62
Así lo ha manifestado Rosenbaum, al establecer que “la realidad presenta un
punto de tensión entre el derecho colectivo fundamental de quienes ejercitan la
huelga y el interés general de la sociedad de asegurarse la continuidad o el
mantenimiento de una serie de servicios considerados fundamentales para la
misma”.63
Salvagno Campos, intentando armonizar ambos derechos, entiende que “el
derecho de huelga, por ser gremial, es jurídicamente superior y debe
prevalecer sobre todos aquellos derechos meramente individuales, esto es de
la sociedad ut singuli. Pero, en cambio, no debe ser preferido, por ser inferior
jurídicamente, en todos los casos en que se halle en abierta pugna con un
derecho general de orden público o con un derecho social que pertenece a
61 GUARIGLIA, Carlos, El conflicto entre los derechos fundamentales, Montevideo, Amalio M. Fernández, 2007, pp 308. 62 ERMIDA URIARTE, Oscar, la huelga en los servicios … ob.cit, pp 524. 63 ROSENBAUM RIMOLO, Jorge, La huelga en los servicios esenciales. Algunas inflexiones en los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo LVI, número 252, octubre-diciembre 2013, FCU, 2013, pp 620.
38
todos y cada uno de los componentes de la sociedad, esto es, consagrado a
favor de la sociedad ut universitas”.64
Vemos entonces que es posible la armonización entre los derechos, intentando
asegurar la continuidad del servicio público establecido a favor de toda la
comunidad, y afectando en la menor medida posible el ejercicio del derecho de
huelga.
Raso Delgue sostiene que “aunque es evidente que el derecho de huelga
reconoce sus límites en los derechos constitucionales del ciudadano, no debe
olvidarse que la huelga es el derecho constitucionalmente reconocido de
infringir un daño. En el propio ordenamiento jurídico existe un implícito
reconocimiento del daño ocasionado por la huelga. Es más, una huelga que no
causare daño a nadie nuca sería una verdadera huelga”65.
En base a ello analizaremos en el capítulo siguiente la regulación en el
Uruguay de la declaración de servicios esenciales.
3.4.1. Armonización entre el derecho de huelga y el derecho a la
educación
Considerando que la resolución de esencialidad referida a la educación pública
tuvo un alto impacto en la opinión pública, me pareció importante hacer una
referencia a el marco teórico aplicable al caso en cuestión.
Es así que debemos resaltar que el derecho a la educación está reconocido y
protegido por diversos instrumentos internacionales ratificados por el Uruguay.
La Convención de los Derechos del Niño reconoce el derecho a la educación
de los niños en el artículo 28 y siguientes, detallando el contenido que debe
64 SALVAGNO CAMPOS, el derecho de huelga, en De Ferrari, ob cit, pp 261. 65 RASO DELGUE, Juan, Consideración sobre la colisión entre el derecho de huelga y los derechos del ciudadano, XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba, 2001, pp. 363.
39
tener el mencionado derecho. También podemos mencionar el artículo XII de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Pero la protección del mencionado derecho también se encuentra reconocido y
protegido a nivel constitucional en los artículos 68, 70 y 71.
El artículo 70 de la Constitución establece que “Son obligatorias la enseñanza
primaria y la enseñanza media, agraria o industrial. El Estado propenderá al
desarrollo de la investigación científica y de la enseñanza técnica. La ley
proveerá lo necesario para la efectividad de estas disposiciones.”
En el año 2009 se promulgó la ley 18.437 denominada ley general de
educación. Se estableció, en su artículo 1°, citado por la resolución analizada,
que “Declárase de interés general la promoción del goce y el efectivo ejercicio
del derecho a la educación, como un derecho humano fundamental. El Estado
garantizará y promoverá una educación de calidad para todos sus habitantes, a
lo largo de toda la vida, facilitando la continuidad educativa”.
El artículo transcripto determina que el derecho a la educación es un derecho
humano fundamental. Es importante resaltar que aunque no lo hubiera hecho
es innegable la calidad de derecho humano del derecho a la educación, en
base a las normas internacionales y constitucionales ya citadas.
En el artículo 2 de la ley se establece que “Reconócese el goce y el ejercicio
del derecho a la educación, como un bien público y social que tiene como fin el
pleno desarrollo físico, psíquico, ético, intelectual y social de todas las personas
sin discriminación alguna.”
En el último artículo citado, se le otorga al goce y ejercicio del derecho a la
educación como un bien público y social. Por lo tanto, la educación no es solo
un derecho individual del educando y eventualmente también de su familia,
sino un bien de toda la sociedad.
40
De todas las normas citadas se desprende la importancia del derecho a la
educación. Es así que Goldstein establece que “la educación promueve la
libertad y autonomía personal y genera importantes beneficios para el
desarrollo humano (…) corresponde a los gobiernos el cumplimiento de las
obligaciones, tanto de índole jurídica como política, relativas al suministro de
educación de calidad para todos y la aplicación y supervisión más eficaces de
estrategias educativas”.66
Linares Quintana, citado por Badeni, establece que “la ignorancia de un pueblo,
o la semignorancia quizá más temible que aquélla, genera el clima propicio
para el desarrollo del virulento y funesto germen del despotismo. Si los
ciudadanos no son educados para la libertad serán siempre masa y nunca
pueblo, rebaño que seguirá ciegamente a cualquier mal pastor; serán
espectadores pasivos y no protagonistas de la gesta cívica”.67
En el caso de las huelgas que afectan a la educación, resulta importante tener
en cuenta el punto de vista de Barbagelata, quien establece que “los
perjudicados por las huelgas de maestros y profesores son terceros sin
ninguna protección y no, como en la fórmula típica, los titulares de la
contraparte laboral.”68
El Comité de Libertad Sindical ha considerado que “Las posibles
consecuencias a largo plazo de las huelgas en el sector de la enseñanza no
justifican su prohibición.”69
66 GOLDSTEIN, Eduardo, Derecho de huelga y servicios esenciales. Análisis de la resolución del 25.08.15 que declara la esencialidad de los Servicios de Educación Inicial, Primaria, Secundaria, Educación Técnico Profesional y Centros de Formación Docente pública, la ley online, UY/DOC/584/2015 67 Badeni, Gregorio, Los conflictos entre el derecho de huelga y el derecho de aprender, La Ley Argentina 2009, C-350. 68 BARBAGELATA, Héctor-Hugo, Editorial Conflictos ente los derechos fundamentales (derecho de huelga vs. Derecho a la educación), Derecho Laboral, Tomo LVI, n° 251, página 408. 69 OIT, ob cit, página 128, párrafo 590.
41
En este sentido, ha concluido que “Los argumentos que se han esgrimido de
que tradicionalmente los funcionarios públicos no gozan del derecho de huelga
porque el Estado, en su calidad de empleador, tiene mayores obligaciones
respecto de su protección, no han convencido al Comité de que debe cambiar
de actitud con respecto al derecho de huelga del personal docente.”70
Pese a ello, el Comité de Libertad Sindical ha considerado que “En casos de
larga duración en el sector de la educación pueden establecerse servicios
mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales”.71
3.5. Regulación de la declaración de servicios esenciales en el Uruguay
La ley 13.720, en sus artículos 4° y 5°, regula el instituto de la declaración de
servicios esenciales.
El artículo 4° establece que:
“Tratándose de servicios públicos, incluso los administrados por particulares,
además de ser de aplicación el régimen de los dos últimos incisos del artículo
anterior, la Comisión podrá indicar, por resolución fundada dentro del plazo de
cinco días a contar de la recepción de la comunicación los servicios esenciales,
que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupción
determinará la ilicitud de la huelga o el “lock out” en su caso. Esta decisión
podrá ser objeto de los recursos previstos en el artículo 317 y concordantes de
la Constitución, y en el artículo 347 de la ley 13.318, de 28 de diciembre de
1964.”
La referencia hecha hacia el artículo 3° de la ley, refiere en realidad al último
inciso del artículo, ya que el resto se encuentra derogado.
70 OIT, ob cit, página 128, párrafo 589. 71 OIT, ob. cit, página 135, párrafo 625.
42
El último y único inciso vigente del artículo 3° de la ley refiere al plazo de
preaviso de siete días a la Comisión (que cómo veremos más adelante
actualmente es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), requisito que la ley
establece para que la huelga sea lícita.
Este requisito del preaviso ha quedado derogado “de facto”, ya que no es
utilizado por los sindicatos al momento de declarar la huelga, pero tampoco es
exigido por la Administración ni por los Jueces como requisito para que la
huelga sea válida.
Por lo tanto, nuestro ordenamiento jurídico admite la declaración de servicios
esenciales de servicios públicos. La competencia para dicha declaración es
actualmente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esto fue modificado
por el artículo 9 del decreto-ley 14.791, de 8 de junio de 1978, que establece:
“Exceptúanse de la derogación dispuesta por el inciso precedente las
previsiones de los artículos 3º, apartado f), 4º y 5º de la citada ley 13.720. Los
cometidos de la Comisión de Productividad, Precios e Ingresos establecidos
por dichas disposiciones serán de la competencia del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social.”
Continuando con el análisis del artículo 4° de la ley, se establece que los
servicios declarados esenciales deberán ser mantenidos por turnos de
emergencia. Se establece que si dichos turnos de emergencia no son
cumplidos, la huelga será ilícita.
Legalmente se establece que necesariamente se deberán determinar servicios
de emergencia.
Pla Rodríguez ha establecido que “la declaración de servicio esencial no
significa que él no pueda interrumpirse en su continuidad. En otras palabras:
que debe ser mantenido por turnos de emergencia. La propia expresión
<turnos de emergencia> está relevando que se crea una situación anómala o
43
anormal, lo que confirma que cabe la huelga. Una huelga con diversas
particularidades, pero huelga al fin”.72
Vemos que en ningún momento se determinan parámetros para establecer que
se entiende o cuales son servicios esenciales. Se regula el procedimiento y las
formalidades, pero no las cuestiones de fondo. De allí la importancia
trascendental de la doctrina del CLS de la OIT, ya que es la única forma en la
que se puede colmar el vacío que tiene la regulación nacional.
Con relación a la falta de lineamientos para determinar los servicios esenciales,
manifiesta Raso Delgue que “existe una marcada tendencia de los gobiernos a
excederse en sus declaraciones de esencialidad. La flexibilización del concepto
de servicio esencial (…) puede favorecer la discrecionalidad de los Gobiernos
en la calificación del servicio y en la determinación de las actividades
mínimas”.73
Continuando con la regulación de la declaración de esencialidad de los
servicios, el artículo 5 de la ley 13.720, establece que:
“En los casos del artículo anterior, así como en los previstos en los dos últimos
apartados del artículo 3.o, la Comisión podrá disponer por sí -antes o después
de la aplicación de las medidas a que ellos se refieren y bajo el régimen de
votación secreta, la que deberá tener lugar dentro del plazo que determine- que
las organizaciones gremiales efectúen una consulta a los trabajadores o
empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o
rechazan el empleo de las mismas o, eventualmente, las fórmulas de
conciliación propuestas. En tales casos la Comisión podrá, por sí o a pedido de
cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la
intervención de la Corte Electoral en la votación respectiva.”
72 PLÁ RODRÍGUEZ, ob cit, pp 94. 73 RASO DELGUE, Juan, ob cit, pp. 363
44
Este artículo establece un sistema de consulta a los trabajadores, realizado por
el MTSS, a los efectos de que los mismos ratifiquen las medidas adoptadas,
así como conocer la opinión de los trabajadores respecto de las medidas de
conciliación propuestas por el MTSS, si es que las hubieron.
La finalidad del artículo es conocer la adhesión a las medidas de fuerza que
tiene el sindicato. La falencia del artículo es que no establece que porcentaje
de adhesión implica que la huelga sea aceptada por los trabajadores o que se
acepten los mecanismos de conciliación propuestos.
Este sistema de consulta fue utilizado en el año 1986 ante una huelga
declarada en la Asociación Española de Socorros Mutuos. El MTSS resolvió
disponer el régimen de votación secreta a los efectos de consultar a la totalidad
de los trabajadores de La Española a los efectos de establecer si aceptaban o
rechazaban la fórmula de conciliación propuesta por el MTSS. Tal como lo
autoriza la ley, se solicitó la intervención de la Corte Electoral.
En los hechos, esta consulta determinó el fin de la huelga y la aceptación de
las medidas de conciliación propuestas por el MTSS.
Pese a que es un mecanismo legal establecido y vigente, solamente fue
aplicado en esta única oportunidad.
Es importante complementar lo regulado en la ley con el artículo 65 de la
Constitución ya mencionado en el capítulo 3.2.2. Dicho articulo hace referencia
tanto a servicios públicos administrados por el Estado o concesionarios,
admitiendo que puede haber conflictos entre quien administra y sus empleados.
Considerando importante que pese a ello se pueda asegurar la continuidad de
los servicios.
Se ha cuestionado de forma reiterada la constitucionalidad del artículo 4 de la
ley 13.720. En este sentido Zapirain y Pomatta establecen que “para autores
como Sarthou, se configura una inconstitucionalidad al delegarse en un órgano
45
administrativo la designación de los servicios esenciales, tratándose de un
derecho fundamental toda reglamentación es reservada a la ley; tercero, queda
al arbitrio de la autoridad administrativa el ejercicio de huelga en áreas en que
puede establecer servicios esenciales.”74
El CLS ha determinado que al no detallarse en la norma citada parámetros
para la determinación de servicios esenciales, los mismos deberán adaptarse a
los principios establecidos por el Comité en materia de servicios esenciales.75
Esto fue resuelto ante una queja que presentó el PIT-CNT y otros sindicatos en
el año 1987, referida a la inconstitucionalidad de la ley y por lo tanto la
ilegalidad de varias declaraciones de esencialidad declaradas el año anterior.
Se analizarán los términos de la queja en los capítulos siguientes.
Por lo tanto, del análisis de la normativa citada, se concluye que en nuestro
derecho no hay una enumeración taxativa de los servicios públicos que se
consideran servicios esenciales, sino que dicha calificación será realizada por
la autoridad pública.
Tal como establece Mantero existen “dificultades que derivan de la
imposibilidad de analizar la cuestión con prescindencia de las circunstancias de
tiempo y lugar. En efecto, el concepto de servicio esencial sólo puede ser
referido en una sociedad determinada, y a un derecho positivo determinado”.76
Es por ello que la calificación de si un servicio puede ser declarado servicio
esencial dependerá del momento histórico en que se genere la situación: no es
lo mismo analizar si hace 50 años era posible declarar servicio esencial a la
educación que hacer dicho análisis hoy, en el 2016.
74 ZAPIRAIN, Héctor y POMATTA, Mario, Informe sobre resolución de esencialidad en la Educación [en línea],disponible en www.cuestaduarte.com.uy 75 Comité de Libertad Sindical, caso 1403, informe 254, en
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579. 76 Mantero, ob. cit. pp. 181.
46
Así también lo ha entendido Gauthier quien ha establecido que “en la
determinación de los servicios esenciales, es indispensable un mínimo de
flexibilidad, dado que, manifiestamente lo que se entiende por servicio esencial
en el sentido estricto del término, depende en algún grado de las circunstancias
del país de que se trate”.77
Pero más allá de ello, tal como lo establece Mantero “parece necesaria una
aproximación objetiva a la noción en estudio, porque ello se resuelve en última
instancia en garantía de las “reglas de juego”, en la medida que se trata de
limitar el ejercicio de un derecho fundamental”.78
Por lo tanto, más allá de que la noción de servicio esencial podrá variar o
modificarse a través del tiempo, se deberán tener en cuenta ciertos
lineamientos generales para asegurarse de no menoscabar un derecho
reconocido constitucionalmente como es el derecho de huelga.
Pese a que no se establece qué servicios públicos pueden ser declarados
esenciales, la normativa es bastante clara sobre el procedimiento que se
deberá cumplir para la declaración de esencialidad, así como los requisitos que
deberá cumplir dicha declaración.
Como ya se estableció, no contamos con pautas nacionales para determinar
que se puede entender como servicio esencial. Por lo tanto debemos acudir a
los informes del CLS del Consejo de Administración de la OIT, asimilándola a la
doctrina más recibida.
Antes de analizar la jurisprudencia del Comité, estudiaremos como se
encuentra confirmado el Comité, sus cometidos, funciones y procedimientos.
77 GAUTHIER, Gustavo, Los servicios esenciales para la OIT, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XLI, n° 190, Abril-Junio 1998, FCU, pp 383. 78 Mantero, ob. cit, pp 184.
47
3.6. El Comité de Libertad Sindical de la OIT
La OIT fue creada para mejorar las condiciones de trabajo y promover la
libertad sindical dentro de cada país.
Es así que la Constitución de la OIT de 1919, en su preámbulo, establece que:
“Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la
justicia social; Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan
tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres
humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y
armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas
condiciones (…) Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen
de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los
esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores
en sus propios países: Las Altas Partes Contratantes, movidas por
sentimientos de justicia y de humanidad y por el deseo de asegurar la paz
permanente en el mundo, y a los efectos de alcanzar los objetivos expuestos
en este preámbulo, convienen en la siguiente Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo.”
Como cuestión preliminar, es importante resaltar que las acciones de la OIT no
pueden ser consideradas como una intervención en los asuntos internos de los
países, ya que se encuentra dentro del mandato que la OIT ha recibido de sus
miembros, con miras a alcanzar los objetivos que le han sido asignados.79
La función de la OIT en materia de libertad sindical y de protección de la
persona consiste en contribuir a la aplicación efectiva de los principios
generales de la libertad sindical, que constituye una de las garantías
primordiales para la paz y la justicia social.80
79 OIT, ob cit, párrafo 2. 80 OIT, ob cit, párrafo 1.
48
Asegurar la libertad sindical se encuentra entre los principios fundamentales de
la OIT. En base a ello se adoptaron los convenios 89 y 98. En 1948 se aprobó
el convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación. En 1949 se aprobó el convenio 98 sobre el derecho de sindicación
y de negociación colectiva.
Pese a la aprobación de los instrumentos normativos antes mencionados, la
OIT consideró que el principio de la libertad sindical requería otros
procedimientos de control para garantizar su cumplimiento, en especial en
países que no habían ratificado los convenios 87 y 98.
Es así que en 1951 se creó el Comité de Libertad Sindical, órgano que emana
del Consejo de Administración de la OIT. El objetivo del Comité era examinar
las quejas sobre las violaciones a la libertad sindical, sin importar si el país en
cuestión había ratificado los convenios sobre la materia. Se establece un
mecanismo donde los trabajadores y empleadores pueden presentar quejas
contra los estados miembros de la OIT.
El Comité está compuesto por un presidente independiente y por tres
representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los
trabajadores, respetando así el tripartismo en el cual esta fundada la OIT. Cada
miembro lo es a título personal.
En ningún caso un representante de un Estado contra el cual se haya
formulado una queja, así como una persona que ocupe un puesto oficial en la
organización nacional de empleadores o de trabajadores que realizó la queja,
podrá participar en los trabajos del Comité cuando éste examine casos en que
dichas personas estén interesadas. El Comité siempre trata de adoptar sus
decisiones por unanimidad.81
81 Procedimientos especiales de la OIT para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical, artículos 10 y 11.
49
Existen otros órganos que pueden intervenir en las quejas por violación de la
libertad sindical presentadas a la OIT. Es así que también el propio Consejo de
Administración y la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de
Libertad Sindical pueden intervenir en una queja por violación a la libertad
sindical presentada ante la OIT.
Es importante resaltar que el propio Comité ha considerado que el
procedimiento especial de la queja no es criticar ni castigar a nadie, sino
establecer un diálogo tripartito constructivo a fin de promover el respeto por los
derechos sindicales de jure y de facto.82
El Comité ha determinado que “El mandato del Comité consiste en determinar
si una situación concreta desde el punto de vista legislativo o de la práctica se
ajusta a los principios de libertad sindical y de negociación colectiva derivados
de los convenios sobre estas materias”.83
En base a ello es que a continuación analizaremos las formalidades y
procedimientos del recurso de queja ante el CLS.
3.7. El procedimiento de queja ante el Comité de Libertad Sindical.
El proceso de queja ante el Comité de Libertad Sindical se encuentra
especialmente regulado mediante el documento denominado “Procedimientos
especiales de la Organización Internacional del Trabajo para el examen de
quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical”.
La legitimación para presentar una queja por violación de la libertad sindical
ante la OIT recae en una organización de trabajadores, de empleadores o de
los propios gobiernos, siempre que sean presentados por una organización
nacional directamente interesada en la situación planteada. También tienen
legitimación las organizaciones internacionales de empleadores y trabajadores
82 OIT, ob cit, párrafo 4. 83 OIT, ob cit, párrafo 6.
50
cuando se refieran a asuntos que afectan directamente a las organizaciones
afiliadas a dichas organizaciones internacionales.84
Como ya se mencionó, las quejas pueden ser presentadas independientemente
de que el país del que se trate haya o no ratificado los convenios sobre libertad
sindical, lo cual determinará que tengan diferentes efectos las
recomendaciones del Comité, según se verá más adelante.
Las quejas deben ser presentadas por escrito, firmadas por el representante de
un organismo facultado para presentarlas y deben ir acompañadas, siempre
que sea posible, de las pruebas en las cuales se basan sus fundamentos.
Siempre que examina una queja el Comité tiene en cuenta la situación del país,
atendiendo factores como la historia de las relaciones de trabajo, el entramado
social y el contexto económico. Sin embargo también advierte que los
principios de la libertad sindical se aplican indistintamente y sin distingo de los
países.85
El Comité se limita al examen de las quejas que se le someten. Sus
atribuciones no consisten en formular conclusiones de carácter general sobre la
situación sindical en determinados países sobre la base de generalidades, sino
de evaluar el mérito de los alegatos específicos formulados.86
El Comité no distingue entre alegatos contra gobiernos y alegatos contra
empleadores, sino que considera si en cada caso particular si el gobierno había
asegurado o no en su territorio el libre ejercicio de los derechos sindicales.87
Recibida una queja, el Comité la notifica al gobierno correspondiente para que
realice sus defensas, que recibe el nombre de “alegatos”. Luego de realizar un
84 Procedimientos especiales de la OIT para el examen de quejas por violaciones al ejercicio de la libertad sindical, artículo 31. 85 OIT, ob cit, párrafo 10. 86 Procedimientos …., artículo 16. 87 Procedimientos …, artículo 17.
51
examen previo, puede considerar que el caso no requiere un examen más
detenido, ya que por ejemplo ha comprobado que los hechos no constituyen,
incluso si son probados, una violación al ejercicio de los derechos sindicales o
que el fundamento de la queja son de índole tan políticos que no procede dar
curso al asunto.88
En dicho caso lo comunicará al Consejo de Administración en la próxima
reunión.
El Comité puede recomendar que el Consejo de Administración comunique a
los gobiernos interesados las conclusiones del Comité, llamándoles la atención
sobre las anomalías comprobadas e invitándolos a tomar las medidas
adecuadas para corregirlas.
El Comité ha considerado que “cuando leyes nacionales, (…) vulneran los
principios de la libertad sindical, el Comité siempre ha estimado que
correspondía a su mandato examinar las leyes, señalar orientaciones y ofrecer
asistencia técnica de la OIT para armonizar las leyes con los principios de la
libertad sindical definidos en la Constitución de la OIT o en los convenios
aplicables”.89
El Comité puede sugerir al Consejo de Administración la formulación de
recomendaciones a un gobierno. En tal caso, se invita al gobierno interesado a
indicar, después de transcurrido un período razonable, el curso que haya
podido dar a las recomendaciones que se formularon.
Se establece una distinción entre los países que hayan ratificado los convenios
sobre la libertad sindical y aquellos que no, en cuanto al alcance de las
recomendaciones del Consejo de Administración.
88 Procedimientos …, artículo 18. 89 OIT, ob cit, párrafo 11.
52
En el caso de que el país no haya ratificado ninguno de los convenios relativos
a la libertad sindical, si el gobierno no da una respuesta o la misma no es
satisfactoria, se puede seguir tratando el asunto sobre una base periódica,
solicitando al gobierno información sobre el curso que se hubieran dado a las
recomendaciones del Consejo de Administración.90
En el caso de países que sí han ratificado los convenios 87 y 98, el análisis de
las actitudes tomadas por el gobierno frente a las recomendaciones del
Consejo son analizadas por la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones. La Comisión puede llamar la atención acerca
de las divergencias que existan entre la legislación o la práctica nacional y las
disposiciones de los convenios, o sobre la incompatibilidad de una situación
con los preceptos de los convenios.91
3.8. Pautas para determinar los servicios esenciales según el Comité de
Libertad Sindical de la OIT
Pese a que no existe una definición de servicio esencial que haya sido recogida
por un instrumento normativo de la OIT, a lo largo de los años, el Comité de
Libertad Sindical del Consejo de Administración ha analizado diversos y
variados casos relativos a la declaración de esencialidad de un servicio.
El CLS ha considerado que se puede establecer un requisito de preaviso de la
huelga. En un caso analizado consideró que un preaviso de 20 días no
atentaba contra “los principios de la libertad sindical en los servicios de interés
social o público.”92 Recordemos que nuestra legislación establece un preaviso
de 7 días, requisito que no es cumplido por los Sindicatos ni exigido por la
Administración.
90 Procedimientos …., artículo 73. 91 Procedimientos …, artículo 72. 92 OIT, ob cit, pp 120, párrafo 553.
53
También ha considerado admisible que se respete un determinado quórum y
que de tomar la decisión de hacer huelga puede ser determinado por medio de
escrutinio secreto.93 Como ya se analizó, la ley 13.720 establece en su artículo
5° la posibilidad de la realización de una votación secreta.
Pero, en este sentido el CLS ha resaltado que “La mayoría absoluta de
trabajadores vinculados en una declaración de huelga puede resultar difícil de
alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que agrupan a un gran número
de afiliados. Esta disposición puede entrañar, pues, un riesgo de limitación
importante al derecho de huelga.”94 Vemos que en la ley 13.720 no se
establece que quórum es necesario para poder validar la votación secreta, lo
cual genera incertidumbre jurídica.
Con relación al establecimiento de servicios mínimos, el CLS ha considerado
que “un servicio mínimo puede establecerse en casos de huelgas cuya
extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda
tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en
peligro; para ser aceptable, dicho servicio mínimo debería limitarse a las
operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las
condiciones normales de existencia de toda o parte de la población y debería
posibilitar, por otra parte, en lo que se refiere a su determinación, la
participación de las organizaciones de trabajadores así como de los
empleadores y de las autoridades públicas”.95
En este sentido, ha aclarado que “respecto al alegato relativo a la exigencia
legal de un servicio mínimo cuando se trate de una huelga en los servicios
públicos esenciales, y cuya divergencia en cuanto al número y ocupación es
resuelta por la autoridad del trabajo, en opinión del Comité, la legislación
debería prever que dicha divergencia fuese resuelta por un órgano
93 OIT, ob cit,pp 121, párrafo 559. 94 OIT, ob cit, pp 121, párrafo 557. 95 OIT, ob cit, página 132, párrafo 610.
54
independiente y no por el Ministerio de Trabajo o el ministerio o empresa
pública concernida”.96
Con relación a la prohibición de la huelga, se ha manifestado sosteniendo que
“para determinar los casos en los que podría prohibirse la huelga, el criterio
determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la
vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población”97
Por lo tanto, se deberá analizar si el servicio interrumpido por la huelga pone en
peligro o amenaza poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o
parte de la población.
El CLS ha analizado en forma profunda una amplia lista de servicios no
esenciales en los que concurrían circunstancias que ameritaban la imposición
de un servicio mínimo, y lo hizo analizando las circunstancias particulares de
cada país.
También ha considerado que en ciertos casos de servicios que no se
consideran esenciales, la duración de la huelga puede llegar a producir una
modificación en dicha determinación.
Pero, tal como lo ha establecido Gauthier “en lo que hace al contenido de la
definición de servicios esenciales, el hecho de que la OIT considere como tales
a aquellos susceptibles de poner en riesgo la vida, la salud o la seguridad de la
población, si bien constituye un referente fundamental, no ha sido suficiente
para terminar con las discusiones en torno al mismo, en virtud de las disímiles
condiciones y realidades existentes en cada uno de los países”.98
Este concepto ha sido reafirmado por el CLS, que ha establecido que “lo que
se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra
96 OIT, ob cit, página 132, párrafo 612. 97 OIT, ob cit, párrafo 581. 98 GAUTHIER, ob cit, página 386.
55
depende en gran medida de las condiciones propias de cada país. Por otra
parte, este concepto no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede
convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto
período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la
persona o la salud de toda o parte de la población”.99
Resumiendo, se ha considerado que:
“El establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga sólo debería poder
ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la
vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población
(servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios
no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión
y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las
condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y
3) en servicios públicos de importancia trascendentales.”100
En el caso de los servicios esenciales estricto sensu se admite la prohibición
total del derecho de huelga, o la limitación del ejercicio del mencionado
derecho. En el caso de servicios esenciales por extensión o duración, o sea
que no nacen esenciales, solamente se admite el establecimiento de un
servicio mínimo que solamente se debe limitar a “las operaciones estrictamente
necesarias para no comprometerte la vida o las condiciones normales de
existencia de toda o parte de la población”, y que además dichos servicios
mínimos deben ser fijados de forma conjunta entre el gremio de trabajadores,
la patronal y el Estado.
Con relación a la posibilidad de realizar una enumeración taxativa de servicios
que pueden ser declarados esenciales, la Comisión considera que “al tratarse
de una excepción al principio general del derecho de huelga, los servicios
99 OIT, ob cit, página 125, párrafo 582. 100 OIT, ob cit, página 131, párrafo 606.
56
esenciales respecto de los cuales es posible obtener una derogación total o
parcial de ese principio deberían definirse en forma restrictiva (..) sería poco
conveniente, e incluso imposible, pretender elaborar una lista completa y
definitiva de los servicios que pueden considerarse como esenciales”.101
Más allá de la premisa antes expuesta, el Comité ha realizado una lista no
taxativa y basada en su jurisprudencia sobre que se puede llegar a entender
que son servicios esenciales. Dicha enumeración incluye los siguientes102:
- el sector hospitalario,
- los servicios de electricidad,
- los servicios de abastecimiento de agua,
- los servicios telefónicos,
- la policía y las fuerzas armadas,
- los servicios de bomberos,
- los servicios penitenciarios públicos o privados,
- el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar y la limpieza de los
establecimientos escolares,
- el control del tráfico aéreo.
El Comité también ha elaborado una lista de lo que no considera que es
servicio esencial en el sentido estricto del término. Dentro de dicha nómina
menciona los siguientes103:
- la radio-televisión,
- los sectores del petróleo,
- los puertos (carga y descarga),
- los bancos,
101 GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO Horario, Principios de la OIT sobre el derecho de huelga, Suiza, 2000, en www.ilo.org, página 21. 102 OIT, ob cit, página 126, párrafo 586. 103 OIT, ob cit, página 127, párrafo 587.
57
- los servicios de informática para la recaudación de aranceles e
impuestos,
- los grandes almacenes y los parques de atracciones,
- la metalurgia y el conjunto del sector minero,
- los transportes en general,
- los pilotos de líneas aéreas,
- la generación, transporte y distribución de combustible,
- los servicios ferroviarios,
- los transportes metropolitanos,
- los servicios de correo,
- el servicio de recolección de basura,
- las empresas frigoríficas,
- los servicios de hotelería,
- la construcción,
- la fabricación de automóviles,
- las actividades agrícolas, el abastecimiento y distribución de productos
alimentarios,
- la casa de la moneda,
- la Agencia Gráfica del Estado, y los monopolios estatales del alcohol, de
la sal y del tabaco,
- el sector de la educación,
- empresas de embotellamiento de agua mineral.
El Comité considera que “No parece apropiado que todas las empresas del
Estado sean tratadas sobre la misma base en cuanto a las restricciones al
derecho de huelga, sin distinguir en la legislación pertinente entre aquellas que
son auténticamente esenciales y las que no lo son”.104
104 OIT, ob. cit, página 126, párrafo 584.
58
4. DISEÑO METODOLÓGICO
4.1. Hipótesis de Investigación
Teniendo en cuenta que la pregunta principal de investigación formulada al
inicio fue:
¿Las declaraciones de esencialidad de servicios dictadas por el Uruguay, se
ajustan a los parámetros determinados por el CLS de la OIT?
Se plantean la siguiente hipótesis descriptiva de investigación:
“Las resoluciones de declaración de esencialidad en el Uruguay no cumplen
con los parámetros determinados por la OIT referentes a la esencialidad de los
servicios”.
4.1.1. Identificación de las variables
resoluciones de declaración de esencialidad
parámetros del CLS referentes a la esencialidad de los servicios
4.1.2. Definición de las variables
Una vez formulada la hipótesis de trabajo, se procede a definir las variables
que están siendo incluidas en ellas, de forma conceptual y operacional.
4.1.2.1. Definición conceptual
En el desarrollo del marco teórico se estableció en el capítulo 3.4 la regulación
legal en el Uruguay de la declaración de esencialidad. Para este trabajo de
investigación se adoptó la regulación establecida en la ley 13.720 para definir
que es una declaración de esencialidad.
En cuanto a la variable parámetros del CLS referentes a la esencialidad de los
servicios, los mismos están determinados por lo establecido en el capítulo 3.7
59
del marco teórico, donde se analizan los parámetros que considera el CLS
deben tener las declaraciones de servicios esenciales para ser legítimas.
4.1.2.2. Definición operacional
Fundamentación de las declaraciones de esencialidad
Servicios esenciales en sentido estricto del término
Servicios no esenciales en sentido estricto, pero que por su extensión y
duración la huelga puede provocar una crisis nacional aguda
Servicio público de importancia trascendental
Determinación tripartita de servicios mínimos
Regulación de los servicios mínimos
4.2. Definición del alcance del estudio
En virtud de los objetivos de investigación (principal y específicos planteados)
la investigación a ser desarrollada tendrá un alcance descriptivo.
4.3. Diseño de Investigación
El trabajo de investigación será no experimental- transeversal.
4.4. Unidades de análisis y muestra
Unidades de análisis:
UA 1: Resoluciones de esencialidad desde reinstalación de la democracia
(1985) hasta julio de 2016.
UA 2: Experto en derecho laboral,
UA 3: Experto en derecho sindical,
UA4: Experto en derecho laboral del MTSS,
60
UA 5: Experto de la OIT,
UA 6: Expertos en derecho administrativo.
Muestra:
Para la UA 1, la muestra estará constituida por una resolución de esencialidad
de cada sector de actividad, donde se incluyen las resoluciones que fueron
objeto de recurso de queja ante el CLS.
Para las UU.AA. 2, 3, 4, 5 y 6, la muestra será no probabilística y estará
constituida por un expertos en cada una de ellas.
3.5. Instrumentos de medición empleados
Los instrumentos de medición a ser empleados serán
- Análisis documental
- Entrevistas
5. ANÁLISIS DE LOS DATOS OBTENIDOS
En este capítulo se analizarán las declaraciones de esencialidad dictadas en el
Uruguay.
En primer lugar, se categorizarán las declaraciones de esencialidad según la
fecha en la cual fueron dictadas, relacionándolas con el período de gobierno en
la cual se dictó cada resolución.
En segundo lugar, se realizará una categorización de las declaraciones según
el sector de actividad en el cual fueron dictadas.
En tercer lugar, se elegirá una resolución de cada sector de actividad a los
efectos de realizar un análisis de las mismas, realizando una breve mención a
las circunstancias de dictado de cada resolución, así como a detalles o datos
importantes o relevantes de cada una. Se procurará que en dicha selección se
61
encuentren las declaraciones de esencialidad que fueron objeto del recurso de
queja ante el CLS. Estas resoluciones seleccionadas constituyen la muestra de
esta investigación.
5.1. Declaraciones de esencialidad en Uruguay según el
período de gobierno.
5.1.1. Período del 1° de marzo de 1985 al 1° de marzo de
1990.
El primer presidente constitucional luego del período de facto de 1973 fue Julio
María Sanguinetti, Partido Colorado.
Durante este período de gobierno se dieron las siguientes declaraciones de
esencialidad:
- 28 de mayo de 1986: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Dirección General de Seguridad Social,
- 25 de junio de 1986: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Dirección Nacional de Estiba.
- 29 de junio de 1986: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Dirección Nacional de Aduanas,
- 27 de agosto de 1986: se dispuso implementar la votación secreta para
la Asociación Española de Socorros Mutuos,
- 3 de diciembre de 1986: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por ANCAP,
- 22 de enero de 1988: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Administración Nacional de Estiba,
- 16 de junio de 1988: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por CUTCSA.
5.1.2. Período del 1° de marzo de 1990 al 1° de marzo de
1995.
En este período de gobierno el presidente fue Luis Alberto Lacalle, Partido
Nacional.
62
Durante este período de gobierno se dieron las siguientes declaraciones de
esencialidad:
- 21 de septiembre de 1990: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Dirección de Aduanas,
- 17 de octubre de 1990: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por CUTCSA,
- 9 de diciembre de 1991: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por ANCAP,
- 14 de diciembre de 1991: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Administración Nacional de Estiba,
- 3 de abril de 1992: declaración de esencialidad de los servicios de
correo,
- 16 de febrero de 1993: declaración de esencialidad de los servicios que
presta la Compañía del Gas de Montevideo,
- 13 de junio de 1993: declaración de esencialidad de la Dirección
Nacional de Aduanas,
- 15 de octubre de 1993: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por ANCAP.
5.1.3. Período del 1° de marzo de 1995 al 1° de marzo de
2000.
En este período de gobierno fue reelecto Julio María Sanguinetti.
Durante este período de gobierno se dieron las siguientes declaraciones de
esencialidad:
- 8 de agosto de 1995: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por UCM,
- 9 de diciembre de 1997: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por el Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca.
63
5.1.4. Período del 1° de marzo de 2000 al 1° de marzo de
2005.
En este período de gobierno el presidente fue Jorge Batlle, partido Colorado.
Durante este período de gobierno se dieron las siguientes declaraciones de
esencialidad:
- 23 de noviembre de 2000: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por los Controladores Aéreos,
- 15 de diciembre de 2000: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por el Hospital Pereira Rossell,
- 3 de marzo de 2001: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Unidad Coronaria Móvil,
- 5 de julio de 2001: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por el Ministerio de Ganadería.
- 18 de agosto de 2003: declaración de esencialidad de los servicios a
cargo del Ministerio de Salud Pública.
5.1.5. Período del 1° de marzo del 2005 al 1° de marzo de
2010.
Este fue el primer período de gobierno del Frente Amplio, cuyo presidente fue
Tabaré Vázquez.
Durante este período de gobierno se dieron las siguientes declaraciones de
esencialidad:
- 25 de octubre de 2006: declaración de esencialidad de los servicios
regulados por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas,
- 22 de mayo de 2007: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por los Controladores Aéreos,
- 26 de diciembre de 2007: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por los Controladores Aéreos.
64
5.1.6. Período del 1° de marzo de 2010 al 1° de marzo de
2015.
Este fue el segundo período de gobierno del Frente Amplio, cuyo presidente
fue José Mujica.
Durante este período de gobierno se dieron las siguientes declaraciones de
esencialidad:
- 8 de diciembre de 2010: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Intendencia Municipal de Montevideo,
- 4 de septiembre de 2012: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por ASSE,
- 14 de septiembre de 2012: declaración de esencialidad de los servicios
quirúrgicos prestados por los hospitales de ASSE,
- 20 de agosto de 2013: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por ASSE,
- 10 de agosto de 2014: declaración de esencialidad de los servicios de
recolección, transporte y procesamiento de residuos hospitalarios.
5.1.7. Período del 1° de marzo de 2015 al presente.
En este período de gobierno fue reelecto Tabaré Vázquez.
Durante este período de gobierno se dieron las siguientes declaraciones de
esencialidad:
- 22 de agosto de 2015: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por CEPRILI, CMD1 y DIEDD del SIRPA,
- 24 de agosto de 2015: declaración de esencialidad de los servicios de
educación pública.
- 8 de Julio de 2016: declaración de esencialidad de los servicios de
cocina del Pereira Rossell.
65
5.1.8. Esquema referido a las declaraciones de
esencialidad según el período de gobierno que se analice.
5.2. Declaraciones de esencialidad en Uruguay según servicio
Se clasificarán las declaraciones de esencialidad en el Uruguay según el
servicio en el cual hayan sido declaradas.
5.2.1. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
salud:
- 27 de agosto de 1986: se dispuso implementar la votación secreta
para la Asociación Española de Socorros Mutuos,
- 8 de agosto de 1995: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por UCM,
- 15 de diciembre de 2000: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por el Hospital Pereira Rossell,
- 3 de marzo de 2001: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Unidad Coronaria Móvil,
- 18 de agosto de 2003: declaración de esencialidad de los
servicios a cargo del Ministerio de Salud Pública.
66
- 4 de septiembre de 2012: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por ASSE,
- 14 de septiembre de 2012: declaración de esencialidad de los
servicios quirúrgicos prestados por los hospitales de ASSE,
- 20 de agosto de 2013: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por ASSE,
- 10 de agosto de 2014: declaración de esencialidad de los
servicios de recolección, transporte y procesamiento de residuos
hospitalarios.
- 8 de Julio de 2016: declaración de esencialidad de los servicios
de cocina del Pereira Rossell.
5.2.2. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
recolección de basura:
- 8 de diciembre de 2010: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por la Intendencia Municipal de Montevideo,
5.2.3. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
control del tráfico aéreo:
- 23 de noviembre de 2000: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por los Controladores Aéreos,
- 22 de mayo de 2007: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por los Controladores Aéreos.,
- 26 de diciembre de 2007: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por los Controladores Aéreos.
5.2.4. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
transporte:
- 16 de junio de 1988: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por CUTCSA.
67
- 17 de octubre de 1990: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por CUTCSA.
- 25 de octubre de 2006: declaración de esencialidad de los
servicios regulados por el MTOP.
5.2.5. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
ganadería:
- 9 de diciembre de 1997: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por el Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca.
- 5 de julio de 2001: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por el Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca.
5.2.6. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
aduana:
- 29 de junio de 1986: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Dirección Nacional de Aduanas,
- 21 de septiembre de 1990: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por la Dirección de Aduanas,
- 13 de junio de 1993: declaración de esencialidad de la Dirección
Nacional de Aduanas.
5.2.7. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
suministro de gas:
- 16 de febrero de 1993: declaración de esencialidad de los servicios que
presta la Compañía del Gas de Montevideo.
5.2.8. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
Correo:
- 3 de abril de 1992: declaración de esencialidad de los servicios de
correo.
68
5.2.9. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
estiba y desestiba:
- 25 de junio de 1986: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Dirección Nacional de Estiba,
- 22 de enero de 1988: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Administración Nacional de Estiba,
- 14 de diciembre de 1991: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por la Administración Nacional de Estiba.
5.2.10. Declaraciones de esencialidad en los servicios
relacionados con el petróleo:
- 3 de diciembre de 1986: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por ANCAP,
- 9 de diciembre de 1991: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por ANCAP,
- 15 de octubre de 1993: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por ANCAP,
5.2.11. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
seguridad social:
- 28 de mayo de 1986: declaración de esencialidad de los servicios
prestados por la Dirección General de Seguridad Social.
5.2.12. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
penitenciaría:
- 22 de agosto de 2015: declaración de esencialidad de los
servicios prestados por CEPRILI, CMD1 y DIEDD del SIRPA.
69
5.2.13. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
educación:
- 24 de agosto de 2015: declaración de esencialidad de los
servicios de educación pública.
5.2.14. Esquema de declaraciones de esencialidad según
servicio:
5.3. Análisis de los casos seleccionados.
Se elegirá una declaración de esencialidad por servicio, como muestra, a los
efectos de estudiar la misma.
5.3.1. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
salud
La resolución seleccionada para la muestra es la declaración de esencialidad
de los servicios prestados por Perses SA (UCM) de 8 de agosto de 1995.
0
2
4
6
8
10
12
Declaraciones de esencialidad según servicio
servicio
70
La Asociación de Funcionarios de Perses había resuelto declarar una huelga
general, debido a que hacía cuatro meses se encontraba en conflicto con la
empresa.
Enterada de la situación, la Dirección Nacional de Trabajo convocó a las partes
a los efectos de realizar un intento de mediación, lo cual no fue aceptado por el
sindicato, resolviendo el inicio de la huelga general.
A los efectos de la declaración de esencialidad del servicio, el MTSS tuvo en
cuenta que la empresa brinda servicios de emergencia médica móvil mediante
ambulancias, así como servicio de policlínica, y que a dicho servicio estaban
afiliadas 340.000 personas, o sea más de un 30% de la población de la capital
del país.
Se consideró que de hacerse efectiva la huelga anunciada, dichos afiliados
quedarían sin cobertura, lo cual implicaba poner en peligro la vida de la
mencionada población.
La resolución considera que teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios
que presta la empresa, es difícil determinar a priori cuales son los que no
revisten el carácter de esenciales.
Por lo tanto, el MTSS entendió que era conveniente que ambas partes de
común acuerdo determinaran que servicios quedarían comprendidos como
servicios esenciales. Es por ello que se convocó a la empresa y a la Asociación
de Funcionarios a una reunión, a la cual el sindicato no asistió.
A los efectos de fundamentar la resolución de esencialidad, se sostuvo que al
no existir en el derecho positivo interno un concepto legal de servicios
esenciales, se debía recurrir a la determinación que formulan los órganos de
control de la OIT, por lo que se acudió a la definición de servicio esencial del
CLS, donde se menciona al sector hospitalario como servicio esencial.
71
La resolución resolvió declarar servicio esencial los prestados por Perses SA
(UCM). Se realizó un detalle de los servicios mínimos que se debían cumplir:
- Servicio de emergencia y avanzada,
- Policlínicas –guardia mínimo-,
- Mesa central de operaciones,
- Auxiliares de servicio –guardia mínima-,
- Taller de mantenimiento –guardia mínima-,
- Administración de cuentas –guardia mínima-,
- Farmacia –guardia mínima-,
- Intendencia –guardia mínima-,
- Centro de control y abastecimiento.
Además se resuelve encomendar a la Dirección Nacional de Trabajo continuar
las gestiones de negociación a los efectos de encontrar una solución al
conflicto.
La presente resolución fue objeto de una queja (caso 1856105) ante el CLS en
septiembre de 1995, presentada por la Federación Uruguaya de la Salud
(FUS).
La FUS presentó la queja estableciendo que la resolución carece de objetividad
ya que es exageradamente extensa respecto de los servicios que se
consideran como esenciales. Entiende que en la enumeración, se incluye
prácticamente la totalidad de los funcionarios de Perses S.A. (UCM). Establece
que el Estado se parcializó en favor de la empresa, logrando como
consecuencia de dicha resolución, que el gremio de la salud decidiera levantar
las medidas adoptadas.
105 Caso 1856, informe 302, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2903714
72
La respuesta del Gobierno se fundamentó en que de concretarse la medida
dispuesta por el sindicato, se hubiera quedado sin cobertura un alto porcentaje
de la población capitalina en situaciones de urgencia y emergencia con peligro
para la vida y la salud.
También manifestó que el MTSS convocó a ambas partes a efectos de
determinar los servicios mínimos de emergencia que deberían cubrirse; y que
pese a que concurrieron representantes de la empresa, no lo hizo el sindicato.
Además, manifestó que el MTSS no impuso la medida restrictiva a todo el
personal, sino que exigió tan sólo que se cumpliera un servicio mínimo y por un
tiempo determinado.
Sostuvo que obró en todo momento conforme a los principios sostenidos por el
CLS.
Analizada la situación planteada, el Comité arribó a las siguientes
conclusiones:
- Establece que a primera vista no parece que la lista de los servicios mínimos
contenida en la resolución ministerial sea excesiva, sobre todo si se tiene en
cuenta que la empresa en cuestión presta un servicio esencial en el sentido
estricto del término.
- Sostiene que en la determinación de los servicios mínimos y del número de
trabajadores que los garanticen deberían poder participar no sólo las
autoridades públicas, sino también las organizaciones de trabajadores y de
empleadores interesadas. El MTSS convocó al a parte sindical para determinar
los servicios mínimos de emergencia que deberían cubrirse y que los
representantes sindicales no concurrieron a la reunión. Por consiguiente, el
Comité consideró que no analizaría dicho alegato.
73
5.3.2. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
recolección de basura
La resolución seleccionada para la muestra es la declaración de esencialidad
de los servicios prestados por la Intendencia Municipal de Montevideo, de 8 de
diciembre de 2010.
ADEOM venía adoptando medidas de paro que afectaban diversos servicios de
la Intendencia Municipal de Montevideo, en especial los servicios asignados a
la recolección de desechos humanos, hospitalarios, etc. El gremio informó que
continuaría y profundizaría las medidas adoptadas por el término de cuatro días
más.
La resolución considera que las medidas gremiales conllevan un riesgo
importante para toda la población de la ciudad. Al no recolectarse los residuos
y al estarse cerca de la temporada estival, que implica el aumento de la
temperatura ambiental, se generaría una rápida descomposición de la basura,
favoreciendo la aparición de roedores, insectos, etc que pueden elevar el
riesgo de la transmisión de enfermedades.
Entiende la resolución que el derecho de huelga no es un derecho ilimitado ni
irrestricto, sino que encuentra sus límites en los demás derechos y en el
denominado “interés general”. Por lo que la existencia de riesgo que ponga en
peligro la salud de todo o parte de la población es fundamento más que
suficiente para que se declare la esencialidad del servicio público.
Entiende que los servicios de limpieza brindados por la Intendencia de
Montevideo quedan comprendidos dentro de la doctrina del CLS, que define a
los servicios esenciales como “aquellos cuya interrupción puede acarrear un
grave perjudico público o contener riesgo de provocar un infortunio colectivo
para toda o parte de la sociedad, en especial a la vida, a la salud o a la
seguridad de la misma”.
74
La resolución declaró servicios esenciales de la Intendencia Municipal de
Montevideo los siguientes:
- Todas las tareas y funciones de la división limpieza,
- La unidad de transporte de la División Asesoría Desarrollo
Municipal y Participación,
- Cuadrillas obreras que realizan tareas de limpieza de la ciudad de
los centros comunales zonales, incluidos los cargos de conducción
directamente vinculados a dichas tareas.
Se establece que la resolución tendrá una vigencia de 30 días y que la
Intendencia determinará en cada caso los turnos de emergencia que se
mantendrán.
5.3.3. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
control del tráfico aéreo
Para la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los servicios
prestados por los Controladores Aéreos, de 22 de mayo de 2007.
Los controladores de tráfico aéreo anunciaron que realizarían una paralización
de actividades.
El Ministerio de Defensa Nacional informó al MTSS que las medidas
anunciadas ya habían determinado la suspensión o alteración del servicio.
El MTSS consideró que la medida adoptada pone en grave e inminente riesgo
la seguridad del tráfico aéreo.
Considerando que la ley 13.720 no define el concepto de servicios esenciales,
el MTSS entendió que se debería acudir a los dictámenes del CLS. El Comité
entiende que el control del tráfico aéreo es un servicio esencial, estableciendo
que “el principio según el cual el control del tráfico aéreo puede considerarse
como un servicio esencial se aplica a todas las huelgas, cualquier sea su
75
forma- huelga de brazos caídos, trabajo a reglamento, ausencia por supuesta
enfermedad, etc – dado que estas pueden ser ten peligros as como una huelga
tradicional para la vida, la seguridad personal o la salud de la totalidad o parte
de la población”.
Por lo tanto, el MTSS resolvió declarar servicio esencial el control del tráfico
aéreo, y que le correspondía al Ministerio de Defensa la determinación de los
servicios a cumplirse.
El dictado de la presente resolución determinó que la Confederación de
Funcionarios del Estado (COFE) presentara una queja ante el CLS en enero de
2008, caso 2631106.
El sindicato basó su queja en que la declaración de esencialidad es una
restricción ilegítima del derecho de huelga. Que la situación concreta
demostraba que no era necesaria la declaración de esencialidad y que, por lo
tanto, el objetivo de la declaración fue la limitación sin más de un derecho
fundamental de todo trabajador público o privado.
El Gobierno en su respuesta, sostuvo que en materia de servicios esenciales,
existe un delicado equilibrio entre los derechos de los trabajadores respectivos
y el derecho de toda la comunidad. El caso de los controladores de tráfico
aéreo quizá sea el ejemplo más visible de los servicios esenciales, pues en ello
está inmediata e irreparablemente en juego la vida de los seres humanos. En
caso de duda, habría que inclinarse por el derecho a la vida.
Analizada la situación planteada, el Comité concluyó que la resolución no viola
los principios de la libertad sindical en materia de derecho de huelga. Se basó
en su propia doctrina, recordando que el derecho de huelga puede limitarse o
prohibirse y que pueden ser considerados como servicios esenciales el control
106 Queja 2631, informe 353, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2911331
76
del tráfico aéreo. El principio según el cual el control del tráfico aéreo puede
considerarse como un servicio esencial se aplica a todas las huelgas,
cualquiera sea su forma – huelgas de brazos caídos, trabajo a reglamento,
ausencia por supuesta enfermedad, etc – dado que éstas pueden ser tan
peligrosas como una huelga tradicional para la vida, la seguridad o la salud de
la totalidad o parte de la población.
5.3.4. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
transporte
A los efectos de la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios regulados por el MTOP, de 25 de octubre de 2006.
La Intergremial de Transporte Profesional de Carga del Uruguay (ITPC) se
encontraba realizando un paro patronal (“Lock out”).
El MTSS entendió que la medida adoptada ponía en grave e inminente riesgo a
la población ya que conducía al desabastecimiento de elementos vitales para la
vida, la salud y la seguridad humana.
Fundamenta la resolución en la doctrina del CLS, citando que “un servicio es
esencial cuando su interrupción puede causar un grave perjuicio público o
aparejar el riesgo de provocar un infortunio colectivo, para toda o parte de la
sociedad”.
El MTSS resolvió declarar servicios esenciales las actividades de transporte
terrestre reguladas por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, detallando
cuales serían considerados a tales efectos:
- Distribución de combustibles en general,
- Carga y distribución de alimentos y productos necesarios para su
elaboración,
- Carga y distribución de productos perecederos,
77
- Garantizar las operaciones normales en puertos y aeropuertos
comerciales,
- El transporte de insumos y residuos hospitalarios,
- Cualquier otro transporte que a juicio del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social implique que su interrupción podrá causar un grave
perjuicio público.
El dictado de la resolución antes mencionada, aparejó que la ITPC presentara
una queja ante el CLS en noviembre de 2006, caso 2530107.
El sindicato objeta la resolución señalando que contraría a lo que el CLS
entiende por servicio esencial. Entiende que el lock out o cierre patronal está
expresamente previsto en el artículo 3 de la ley 13.720 al regular el
procedimiento de declaración de servicio esencial. Desde que se dispuso el
paro patronal, la ITPC tomó las medidas necesarias para garantizar el
cumplimiento de aquellos servicios que aseguraran a las personas su salud,
alimentación, seguridad y demás garantías esenciales de modo tal que la
medida dispuesta no perjudicara en modo alguno a la población.
De la referida resolución de esencialidad se desprende la injustificada
extensión que el Gobierno aplica en la determinación de los servicios
esenciales. Además, establece que el Poder Ejecutivo no fundamentó la
medida adoptada. Se dice en la resolución que la medida de paro conduce al
desabastecimiento de elementos vitales, pero resulta fundamental determinar
de qué tipo de elementos se trata a fin de concluir si ese abastecimiento es
realmente necesario para la vida, seguridad o salud de las personas.
En su respuesta, el Gobierno sostiene que en el caso planteado, no ha sido un
lock out defensivo, que se trata de la omisión de la prestación de los servicios a
cargo del empleador como protesta o reclamo frente a medidas
107 Caso 2530, informe 348, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2910501
78
gubernamentales. Es pues, un cierre patronal atípico y no tiene una finalidad
laboral y no se ubica en el marco de un conflicto colectivo de trabajo.
Establece que para delimitar el concepto de servicios esenciales ha de
remitirse a los dictámenes del CLS, como doctrina más recibida. Dicho
concepto es claramente dinámico, incidencia de la duración o extensión del
conflicto que, inicialmente, no afectaría valores esenciales, pero que, por su
duración, sí podría afectarlos; el concepto de servicios esenciales debe ser
analizado en función de la realidad nacional de cada país. Se pregunta si los
dictámenes del CLS sobre la huelga son trasladables al lock out. Sostiene que
la resolución impugnada no declara esenciales todos los servicios de transporte
terrestre, sino solamente aquellos vinculados con servicios esenciales.
Analizada la situación planteada el Comité arribó a las siguientes conclusiones:
1. Que tanto los empleadores, como los trabajadores, deberían tener la
posibilidad de recurrir a huelgas (o acciones) de protesta con respecto a
la política económica y social de los gobiernos que sólo debería poder
restringirse con respecto a servicios esenciales o en los servicios
públicos de importancia trascendental, en los que podría establecerse un
servicio mínimo.
2. El Comité ha considerado que entre otros, no constituyen servicios
esenciales en el sentido estricto del término, los transportes en general
que en caso de paralización de un servicio no esencial en el sentido
estricto del término, en un sector de importancia trascendental en el
país, puede justificarse la imposición de un servicio mínimo.
3. En la determinación de los servicios mínimos que deberían garantizarse,
deben poder participar las organizaciones de trabajadores y de
empleadores interesados, y en caso de divergencia sobre el servicio a
mantener, la legislación debería prever que la misma fuese resuelta por
un órgano independiente y no por la autoridad administrativa.
En base a ello el Comité realiza la siguiente recomendación:
79
El Comité pide al Gobierno que en el futuro, ante una situación de paralización
de un servicio no esencial en el que se justifique la imposición de un servicio
mínimo de funcionamiento, permita en dicho ejercicio la participación de
organizaciones de trabajadores y de empleadores interesados y que no recurra
a la imposición por vía unilateral. Asimismo, el Comité pide al gobierno que en
caso de divergencia sobre el servicio mínimo a mantener durante la
paralización de actividades, la misma sea resulta por un órgano independiente.
5.3.5. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
ganadería
A los efectos de la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios prestados por el Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca, de 9 de
diciembre de 1997.
La Agrupación de Funcionarios de Inspección Veterinaria y Tecnología (AFIVT)
realizó una interrupción de tareas y anunció un paro de 48 horas.
La paralización de actividades de la Dirección de Industria Animal determina
que no se realicen controles sanitarios en la Industria de la Carne, lo que
constituye una amenaza para la salud de la población.
La paralización de las actividades de la Inspección Veterinaria Oficial de carnes
y productos cárnicos pone en peligro el normal e higiénico abastecimiento de
carne a la población del país, lo que genera un riesgo para la salud de la
población.
Además se compromete el cumplimiento de negociaciones de exportación de
carnes y subproductos y de las cuotas que el país obtuvo mediante
negociaciones internacionales, lo que redunda en un grave perjuicio a la
economía nacional, al afectar el rubro principal de las exportaciones.
Se refiere a la doctrina del CLS que entiende que “un servicio es esencial
cuando su interrupción puede causar un grave perjuicio público, o aparejar el
80
riesgo de provocar un infortunio colectivo para toda o parte de la sociedad,
admitiendo, en estos casos, que el derecho de huelga puede ser objeto de
restricciones e incluso prohibiciones”.
La resolución entiende que no se trata de prohibir la huelga de los funcionarios,
sino de mantener los servicios esenciales necesarios en turnos de emergencia.
El CLS considera que para ser aceptable un servicio mínimo debe limitarse a
las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las
condiciones normales de asistencia de toda o parte de la población.
Es por ello que el MTSS declaró servicios esenciales a cargo del Ministerio de
Ganadería, Agricultura y Pesca, el servicio que realiza la Dirección de Industria
Animal, determinado que el MGAP será quien definirá en cada caso los turnos
de emergencia con los que deberá ser mantenida la prestación de dichos
servicios.
5.3.6. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
aduana
A los efectos de la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios prestados por la Dirección Nacional de Aduanas, de 29 de mayo de
1986.
La declaración fue dictada en base a las interrupciones de tareas dispuestas
por la Asociación de Funcionarios Aduaneros. En los resultandos se menciona
que “las medidas sindicales adoptadas entorpecen y hasta imposibilitan el
continuo y normal desarrollo de los servicios que presta la Dirección Nacional
de Aduanas”.
Entiende que en el “Estado moderno” la actividad aduanera integra uno de sus
servicios esenciales, ya que se vincula con las importaciones y exportaciones.
Se requirió la participación de la Asociación de Funcionarios Aduaneros en la
determinación de los servicios esenciales que deberían ser mantenidos por
81
turnos de emergencia. Ante ello, los representantes de los trabajadores
contestaron que no les corresponde determinar el concepto de servicio
esencial, ya que dicha determinación debería ser hecha por el parlamento o la
Constitución.
Entiende el MTSS que la actividad financiera del Estado constituye uno de sus
servicios esenciales primarios. Se cita al CLS de forma genérica, concluyendo
que “la característica ya apuntada de la actividad que desarrolla la Dirección
Nacional de Aduanas no ofrece dudas en cuanto a que sus funcionarios actúan
en calidad de órganos del poder público y cumplen un servicio esencial”.
Se aclara que no se trata de prohibir la huelga de los funcionarios de la
Dirección Nacional de Aduanas, sino de establecer un servicio mínimo,
aplicando los criterios de la legislación nacional y del CLS. Se considera que la
extensión del servicio mínimo debe determinarse “atendiendo a las
circunstancias, entre otras a la duración del conflicto, por lo que de prolongarse
el mismo o variar otras circunstancias debe revisarse el alcance de la presente
resolución”.
Por lo tanto, se resuelve declarar esenciales los servicios que presta la
Dirección Nacional de Aduanas, manteniéndose cono servicio mínimo los
siguientes:
- tramitación y documentación habitual referida las operaciones de
importación,
- exportación y tránsito de mercaderías perecederas, materias
primas y productos elaborados y semielaborados cuya ausencia o
escasez pueda aparejar el riesgo de provocar un infortunio colectivo
para toda la sociedad o poner en peligro la vida, la seguridad y la salud
de la persona en toda o parte de la población y en general de todas las
materias o productos considerados esenciales;
- vigilancia, contralor, fiscalización e inspección de todos los
servicios aduaneros.
82
- También se declaran servicios esenciales todos los servicios de
apoyo imprescindibles para las tareas antes descriptas.
En base a dicha declaración de servicios esenciales, el PIT-CNT presentó en
marzo de 1987 una queja ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT, caso
1403108.
La gremial sostuvo que la ley núm. 13720 era inconstitucional, que lesionaba el
derecho de huelga, ya que en teoría todos los servicios públicos podrían ser
considerados esenciales. Esto es así debido a que el referido texto no analiza
para nada el tipo de actividad, ni su justificación como esencial.
La gremial sostiene que la única vía de impugnar la declaración es la de los
recursos ordinarios que carecen de efecto suspensivo, por lo que de por sí los
convierte en una defensa inútil. Pero además, los plazos de que dispone el
Estado para resolver sobre los recursos es muy amplio, lo que lejos de
constituir una garantía configura lisa y llanamente una denegación de justicia.
En su respuesta el Gobierno sostuvo que la ley 13.720 no faculta al MTSS a
prohibir la huelga de los funcionarios públicos, sino tan sólo a limitar su
ejercicio mediante la determinación, en su caso de los servicios esenciales que
deberán ser mantenidos por turnos de emergencia. Tales limitaciones alcanzan
a los servicios esenciales en sentido estricto y también a los servicios que
puedan devenir esenciales por extensión atendiendo a la magnitud de los
efectos de su interrupción y a las circunstancias coyunturales de tiempo y
espacio de cada caso y a la participación de las organizaciones de trabajadores
en su determinación. En todos los casos en que el MTSS debió hacer uso de
sus facultades legales para establecer servicios mínimos, dispuso sin resultado
que se convocara a los representantes de los trabajadores a fin de acordar los
servicios esenciales que deberían ser mantenidos por turnos de emergencia
108 Caso 1203, informe 254, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579
83
mientras se hicieran efectivas las paralizaciones de trabajo, a las cuales los
trabajadores nunca se presentaron.
Sostuvo que la actividad aduanera forma parte de la policía financiera del
Estado a título de cometido esencial, esto es, de aquellos cometidos del Estado
inherentes a su calidad de tal, que no se conciben sino ejercidos directamente
por el mismo. Sus funcionarios revisten la calidad de órganos del poder público
respecto de los cuales ese Comité ha admitido la prohibición de la huelga. No
obstante, planteado el conflicto por los funcionarios de la Dirección Nacional de
Aduanas, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social consideró que en una
primera instancia no correspondía la prohibición sin más, sino el
establecimiento de un servicio mínimo que asegurara el despacho de toda
mercadería de carácter perecedero así como de aquellas materias primas y
productos terminados cuya ausencia o escasez pudieran poner en peligro las
condiciones normales de existencia de la población.
Analizada la situación planteada, el Comité arribó a las siguientes
conclusiones:
- En primer lugar manifestó que no le corresponde pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la norma, en la medida en que se aplica en la práctica
debe examinar su conformidad y la de los actos administrativos dictados en
base a ella con los principios de la libertad sindical. Sí expresó su preocupación
de que el tenor literal del artículo 4 de la ley 13.720 permite su aplicación a
cualquier servicio público, que de este modo podría ser objeto de un servicio
mínimo en caso de huelga, en abierta contradicción con los principios del
Comité relativos a la naturaleza de los servicios en que tal limitación es
admisible.
- En Segundo lugar, manifestó que el gobierno debería tomar las medidas
necesarias con miras a que el establecimiento de servicios mínimos en caso de
huelga solo sea jurídicamente posible en aquellos servicios cuya interrupción
pueda poner el peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o
84
parte de la población, o bien en aquellos servicios no esenciales en el sentido
estricto, en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían
provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones
normales de existencia de la población podrían estar en peligro.
- Le recuerda al gobierno que un servicio mínimo debería limitarse a las
operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, lo cual
contribuye a garantizar que el alcance de los servicios mínimos no tenga por
resultado que la huelga sea inoperante en la práctica en razón de su escaso
impacto. Expresa que se debe cumplir de manera general con los requisitos
enunciados en el principio expuesto por la legitimidad del establecimiento de
servicios mínimos. A la lectura de las resoluciones, el Comité no excluye que
se hayan fijado servicios mínimos excesivos, si bien ello vendría atenuado por
el hecho que las organizaciones sindicales al considerar que la ley 13.720 es
inconstitucional y al sostener la reivindicación de que les corresponde asegurar
la continuidad de los servicios esenciales mínimos por vía de la autorregulación
del conflicto, no hayan acogido la propuesta del Ministerio de Trabajo de que se
acordaran conjuntamente tales servicios mínimos.
En base a lo antes establecido, el Comité hizo las siguientes recomendaciones:
- El Comité pidió al Gobierno que tomara medidas con miras a la modificación
del artículo 4° de la ley 13.720 con objeto de ponerlo en conformidad con los
principios establecidos en materia de servicios mínimos. El Comité expresa la
esperanza de que en el futuro podrán resolverse por vía de concertación las
cuestiones relativas a los servicios mínimos.
85
5.3.7. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
suministro de gas
A los efectos de la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios que presta la Compañía del Gas de Montevideo, de 16 de febrero de
1993.
El sindicato de trabajadores de la Compañía de Gas de Montevideo adoptó
medidas gremiales que afectaron la planta de producción y produjeron una
disminución del stock de la materia prima necesaria para la elaboración del
gas.
Dicha situación además de afectar la industria y el comercio pondrá en grave
peligro la salud de una parte de la población, al cortarse el suministro de gas a
hospitales, sanatorios y otros organismos que prestan servicios esenciales.
Que la empresa citó a los representantes de los trabajadores para determinar
los servicios esenciales que deberían ser mantenidos, reunión a la cual el
sindicato se negó de asistir.
El MTSS basa su resolución en la doctrina del CLS, que ha entendido que un
servicio es esencial cuando su interrupción puede causar un grave perjuicio
público, o aparejar el riesgo de provocar un infortunio colectivo para toda o
parte de la sociedad, admitiéndose que el derecho de huelga en estos casos
puede ser objeto de restricciones e incluso prohibiciones.
Se considera que la resolución no intenta prohibir la huelga de los funcionarios,
sino de establecer un servicio mínimo aplicando los criterios de la legislación
nacional y la doctrina del CLS, mediante el mantenimiento de turnos de
emergencia.
El CLS considera que para ser aceptable un servicio mínimo debe limitarse a
las operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida o las
86
condiciones normales de existencia de toda o parte de la población, y que se
debe posibilitar la participación de las partes en dicha determinación.
El MTSS resolvió declarar servicio esencial a cargo de la Compañía de Gas de
Montevideo el siguiente listado:
- Sector planta de producción,
- Laboratorio,
- Vigilancia y bomberos,
- Sector planta de compresión,
- Gobernadores,
- Guardas de distribución interna y externa,
- Choferes de guardia,
- Proveeduría,
- Sector de mantenimiento de las plantas de producción y de
compresores.
Quien determinará los turnos de emergencia que deberán ser mantenidos será
el Directorio de la Compañía del Gas de Montevideo.
5.3.8. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
correo
A los efectos de la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios de correo, de 3 de abril de 1992.
La Asociación de Funcionarios Postales del Uruguay se encontraba realizando
medidas gremiales desde hacía más de un mes, lo cual provocaba una
distorsión en la distribución de correspondencia desde y hacia el exterior del
país y dentro del territorio nacional.
Al momento de redactarse la resolución, había 15 contenedores en el puerto de
Montevideo con casi 400 sacas de correspondencia cada uno, además de 2000
sacas más ubicadas en diferentes sedes de la Dirección Nacional de Correos.
87
Se sostuvo que se aisló al país internacionalmente, además de que se impedía
en lo interno la distribución de correspondencia de los organismos públicos,
aún de los que son soporte del gobierno, hasta la de aquella imprescindible
para satisfacer necesidades elementales de la población.
Se consideró que ante la excesiva extensión de la situación, la administración
tiene el derecho-deber de disponer las medidas necesarias para evitar el
agravamiento de la crisis registrada en el sector.
El MTSS resolvió declarar servicios esenciales a cargo de la Dirección Nacional
de Correos los siguientes:
- Distribución de correspondencia,
- Área de transporte,
- Área operativa (apertura, clasificación, cierre de despachos y
distribución de sacas y encaminamientos),
- Personal de apoyo que hace posible el cumplimiento del objeto de
las áreas antes mencionadas.
5.3.9. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
estiba y desestiba
A los efectos de la muestra, se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios prestados por la Dirección Nacional de Estiba, de 25 de junio de 1986.
La declaración fue dictada en base a la paralización de tareas dispuesta por los
Sindicatos del os trabajadores de la estiba y actividades conexas. Antes de la
declaración, los representantes de los trabajadores informaron que en el caso
de existir “mercaderías con urgencia de carga” se les fuera notificado.
El Estado comunicó a los sindicatos de los trabajadores que “por causar en
caso de incumplimiento un daño grave e irreparable a la República, debe
asegurarse la exportación de mercaderías perecederas y que por tal razón
todas las operaciones de estiba, desestiba y demás conexas de dichas
88
mercaderías, así como las de apoyo imprescindibles para las mismas, revisten
la nota de esencialidad”.
Al mantenerse la paralización de los servicios de estiba, se convocó a los
representantes de los trabajadores a fin de determinar los servicios esenciales
que deberían ser mantenidos por turnos de emergencia. Los representantes de
los trabajadores se negaron a participar en dicha determinación.
La declaración se basó de forma genérica en la doctrina del CLS.
Se tuvo en cuenta que desde hacía 5 días se encontraban listas para ser
embarcadas 65.000 cajas de cítricos, y que en los días después de la
declaración se debían embarcar una importante cantidad de cítricos para
exportar. Se estableció que además de tratarse de mercaderías perecederas,
“por razones de mercado, se deben embarcar en los plazos previstos”.
También se considera que “teniendo en cuenta la fragilidad de nuestra
economía producto de una profunda crisis económica de la cual el país
comienza a recuperarse, la paralización de los trabajos portuarios puede
causar, desde ya, daños irreparables a toda la actividad económica, y
comprometer los esfuerzos en pro del desarrollo que realizan el Gobierno, los
trabajadores y productores”.
Por lo tanto, se resolvió declararse esenciales los servicios de estiba, desestiba
y actividades específicamente conexas realizadas por el personal de la
Administración Nacional de los Servicios de Estiba, relacionados con “todas las
mercaderías perecederas y con materias primas, productos elaborados o
semielaborados cuya ausencia o escasez pueda apreciar el riesgo de provocar
un infortunio a parte de la sociedad o poner en peligro la vida, la seguridad y la
salud de la persona en todo o parte de la población y en general con todas las
mercaderías e insumos considerandos esenciales así como aquellas
mercaderías que por razones de mercado deban ser embarcadas en los plazos
89
y medios previstos bajo riesgo de causar un grave daño económico a la
comunidad y su consecuente repercusión social”.
En base a dicha declaración de servicios esenciales, el PIT-CNT presentó en
marzo de 1987 una queja ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT, caso
1403109.
La gremial sostuvo que la ley núm. 13720 era inconstitucional, que lesionaba el
derecho de huelga, ya que en teoría todos los servicios públicos podrían ser
considerados esenciales. Esto es así debido a que el referido texto no analiza
para nada el tipo de actividad, ni su justificación como esencial.
La gremial sostiene que la única vía de impugnar la declaración es la de los
recursos ordinarios que carecen de efecto suspensivo, por lo que de por sí los
convierte en una defensa inútil. Pero además, los plazos de que dispone el
Estado para resolver sobre los recursos es muy amplio, lo que lejos de
constituir una garantía configura lisa y llanamente una denegación de justicia.
En su respuesta el Gobierno sostuvo que la ley 13.720 no faculta al MTSS a
prohibir la huelga de los funcionarios públicos, sino tan sólo a limitar su
ejercicio mediante la determinación, en su caso de los servicios esenciales que
deberán ser mantenidos por turnos de emergencia. Tales limitaciones alcanzan
a los servicios esenciales en sentido estricto y también a los servicios que
puedan devenir esenciales por extensión atendiendo a la magnitud de los
efectos de su interrupción y a las circunstancias coyunturales de tiempo y
espacio de cada caso y a la participación de las organizaciones de trabajadores
en su determinación. En todos los casos en que el MTSS debió hacer uso de
sus facultades legales para establecer servicios mínimos, dispuso sin resultado
que se convocara a los representantes de los trabajadores a fin de acordar los
servicios esenciales que deberían ser mantenidos por turnos de emergencia
109 Caso 1203, informe 254, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579
90
mientras se hicieran efectivas las paralizaciones de trabajo, a las cuales los
trabajadores nunca se presentaron.
Analizada la situación planteada, el Comité arribó a las siguientes
conclusiones:
- En primer lugar manifestó que no le corresponde pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la norma, en la medida en que se aplica en la práctica
debe examinar su conformidad y la de los actos administrativos dictados en
base a ella con los principios de la libertad sindical. Sí expresó su preocupación
de que el tenor literal del artículo 4 de la ley 13.720 permite su aplicación a
cualquier servicio público, que de este modo podría ser objeto de un servicio
mínimo en caso de huelga, en abierta contradicción con los principios del
Comité relativos a la naturaleza de los servicios en que tal limitación es
admisible.
- En Segundo lugar, manifestó que el gobierno debería tomar las medidas
necesarias con miras a que el establecimiento de servicios mínimos en caso de
huelga solo sea jurídicamente posible en aquellos servicios cuya interrupción
pueda poner el peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o
parte de la población, o bien en aquellos servicios no esenciales en el sentido
estricto, en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían
provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones
normales de existencia de la población podrían estar en peligro.
- Le recuerda al gobierno que un servicio mínimo debería limitarse a las
operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, lo cual
contribuye a garantizar que el alcance de los servicios mínimos no tenga por
resultado que la huelga sea inoperante en la práctica en razón de su escaso
impacto. Expresa que se debe cumplir de manera general con los requisitos
enunciados en el principio expuesto por la legitimidad del establecimiento de
servicios mínimos. A la lectura de las resoluciones, el Comité no excluye que
91
se hayan fijado servicios mínimos excesivos, si bien ello vendría atenuado por
el hecho que las organizaciones sindicales al considerar que la ley 13.720 es
inconstitucional y al sostener la reivindicación de que les corresponde asegurar
la continuidad de los servicios esenciales mínimos por vía de la autorregulación
del conflicto, no hayan acogido la propuesta del Ministerio de Trabajo de que se
acordaran conjuntamente tales servicios mínimos.
En base a lo antes establecido, el Comité hizo las siguientes recomendaciones:
- El Comité pidió al Gobierno que tomara medidas con miras a la modificación
del artículo 4° de la ley 13.720 con objeto de ponerlo en conformidad con los
principios establecidos en materia de servicios mínimos. El Comité expresa la
esperanza de que en el futuro podrán resolverse por vía de concertación las
cuestiones relativas a los servicios mínimos.
5.3.10. Declaraciones de esencialidad en los servicios
relacionados con el petróleo
A los efectos de la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios prestados por ANCAP, de 3 de diciembre de 1986.
La presente declaración fue dictada en base a medidas anunciadas por la
asociación de funcionarios de ANCAP. El MTSS entiende que ciertos servicios
prestados por ANCAP son servicios esenciales cuya continuidad debe ser
mantenida, por lo menos en turnos de emergencia, recordando que dichos
servicios se prestan bajo el régimen de monopolio.
Se convocó a los representantes de los trabajadores a los efectos de acordar
los servicios esenciales que deberán ser mantenidos por turnos de emergencia,
quienes se negaron a participar de dicha determinación, por lo que ANCAP
notificó al MTSS la nómina de servicios que consideraba esenciales.
Basándose en la doctrina del CLS, se entendió que el régimen de monopolio de
ANCAP, de origen legal, respecto de los combustibles y alcoholes determina
92
que “la esencialidad de dichos servicios alcance no sólo al proceso productivo
sino también al abastecimiento de la materia prima necesaria para dicha
producción, así como el suministro en su etapa final”, así como todos los
servicios de apoyo que resultan imprescindibles y que ANCAP cumple también
con la prestación de servicios médicos, que son esenciales y deben ser
mantenidos.
El MTSS declaró esenciales los siguientes servicios a cargo de ANCAP:
- La recepción de petróleo crudo y productos derivados,
- La producción de productos derivados,
- La operación y mantenimiento de la Refinería de la Teja,
- La entrega de productos en la Planta la Tablada, la Teja, Plantas
Auxiliares del Interior de la República y Planta de Aerocombustibles de
Carrasco,
- La producción y entrega de alcoholes de uso medicinal,
- La producción y entrega de alcohol desnaturalizado 87°GL y de alcohol
industrial,
- El suministro final de combustibles y productos derivados,
- La prestación de asistencia médica de emergencia,
- La recaudación y transporte de valores,
- Los servicios de seguridad y vigilancia.
Además, se declararon servicios públicos esenciales los servicios de apoyo
público o privado imprescindibles para el cumplimiento de los servicios
esenciales establecidos en la declaración, tales como sistema de facturación,
de computación, de transporte, de locomoción, de mantenimiento, conexos y
complementarios.
93
En base a dicha declaración de servicios esenciales, el PIT-CNT presentó en
marzo de 1987 una queja ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT, caso
1403110.
La gremial sostuvo que la ley núm. 13720 era inconstitucional, que lesionaba el
derecho de huelga, ya que en teoría todos los servicios públicos podrían ser
considerados esenciales. Esto es así debido a que el referido texto no analiza
para nada el tipo de actividad, ni su justificación como esencial.
En el caso de ANCAP, se incluyó dentro de la esencialidad al personal de los
barcos de apoyo a los petroleros en la boya, la que no tenía programada el
arribo de ningún barco hasta dos meses después; manifestando que se llegó a
declarar la esencialidad del servicio de pintar la boya.
En su respuesta el Gobierno sostuvo que Uruguay no produce petróleo y que la
totalidad de sus necesidades son satisfechas mediante la importación de crudo
que se refina en el país. Todos los medios de transporte, depende del
adecuado suministro de combustible. ANCAP, empresa estatal clave en la
economía del país, tiene por cometido la importación de petróleo crudo y
derivados, así como su refinación en régimen de monopolio legal. Así, la
totalidad de los combustibles derivados del petróleo que se consumen en el
país son refinados, o importados por ANCAP. el solo anuncio de la
formalización de la huelga provocó una sobredemanda artificial que en lo
inmediato determinó una crisis en las condiciones normales de abastecimiento
a la población. La declaración de esencialidad determinó los servicios de cargo
de ANCAP que debían ser mantenidos por turnos de emergencia alcanzaron a
557 funcionarios que representan apenas el 7,78 por ciento del total de los
trabajadores.
110 Caso 1203, informe 254, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579
94
Analizada la situación planteada, el Comité arribó a las siguientes
conclusiones:
- En primer lugar manifestó que no le corresponde pronunciarse sobre la
constitucionalidad de la norma, en la medida en que se aplica en la práctica
debe examinar su conformidad y la de los actos administrativos dictados en
base a ella con los principios de la libertad sindical. Sí expresó su preocupación
de que el tenor literal del artículo 4 de la ley 13.720 permite su aplicación a
cualquier servicio público, que de este modo podría ser objeto de un servicio
mínimo en caso de huelga, en abierta contradicción con los principios del
Comité relativos a la naturaleza de los servicios en que tal limitación es
admisible.
- En Segundo lugar, manifestó que el gobierno debería tomar las medidas
necesarias con miras a que el establecimiento de servicios mínimos en caso de
huelga solo sea jurídicamente posible en aquellos servicios cuya interrupción
pueda poner el peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o
parte de la población, o bien en aquellos servicios no esenciales en el sentido
estricto, en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían
provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones
normales de existencia de la población podrían estar en peligro.
- Le recuerda al gobierno que un servicio mínimo debería limitarse a las
operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, lo cual
contribuye a garantizar que el alcance de los servicios mínimos no tenga por
resultado que la huelga sea inoperante en la práctica en razón de su escaso
impacto. Expresa que se debe cumplir de manera general con los requisitos
enunciados en el principio expuesto por la legitimidad del establecimiento de
servicios mínimos. A la lectura de las resoluciones, el Comité no excluye que
se hayan fijado servicios mínimos excesivos, si bien ello vendría atenuado por
el hecho que las organizaciones sindicales al considerar que la ley 13.720 es
95
inconstitucional y al sostener la reivindicación de que les corresponde asegurar
la continuidad de los servicios esenciales mínimos por vía de la autorregulación
del conflicto, no hayan acogido la propuesta del Ministerio de Trabajo de que se
acordaran conjuntamente tales servicios mínimos.
En base a lo antes establecido, el Comité hizo las siguientes recomendaciones:
- El Comité pidió al Gobierno que tomara medidas con miras a la modificación
del artículo 4° de la ley 13.720 con objeto de ponerlo en conformidad con los
principios establecidos en materia de servicios mínimos. El Comité expresa la
esperanza de que en el futuro podrán resolverse por vía de concertación las
cuestiones relativas a los servicios mínimos.
5.3.11. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
seguridad social
A los efectos de la muestra, se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios prestados por la Dirección General de Seguridad Social, de 28 de
mayo de 1986.
La resolución referida fue dictada en base a medidas sindicales anunciadas por
la Asociación de Trabajadores de la Seguridad Social. En base a las medidas
anunciadas el Director General de la Seguridad Social convocó a los
representantes de los trabajadores a fin de acordar los servicios esenciales que
deberán ser mantenidos por turnos de emergencia. Los representantes de los
trabajadores se negaron a participar en dicha determinación.
La declaración cita al CLS, pero de forma genérica y no relacionándola al caso
concreto. También menciona que “la determinación del carácter esencial de un
servicio debe realizarse en muchos casos atendiendo a las circunstancias
particulares del mismo y a su significación en el contexto social”. La declaración
considera que las consecuencias de la interrupción del pago de pasividades y
las demás prestaciones de la seguridad social “recae sobre uno de los sectores
96
de mayor riesgo de la población, cuya subsistencia y condiciones de normal
existencia, depende en mayor medida del cobro de sus haberes, lo que les
confiere a esos servicios el carecer de esenciales”.
En base a todos los fundamentos esgrimidos el MTSS resolvió declarar
servicios públicos esenciales a cargo de la Dirección General de la Seguridad
Social, los siguientes: pago de jubilaciones, pensiones, pensiones a la vejez,
seguros de desempleo y demás prestaciones en dinero abonadas, servicios
hospitalarios y de atención médica. Además, se declararon esenciales los
servicios de apoyo imprescindibles para la prestación de los servicios públicos
esenciales referidos. Se hace un listado de lo que se consideran “servicios de
apoyo imprescindibles”, donde se incluyen los siguientes: servicios de
computación conducentes a la emisión y control de recibos de prestaciones,
servicios de locomoción y mantenimiento vinculados a dichos pagos y a los
servicios asistenciales, y los servicios de vigilancia, seguridad y auxiliares.
Se determina que la Dirección General de Seguridad Social determinará los
turnos de emergencia con los que deberá ser mantenida la prestación de los
servicios.
En base a dicha declaración de servicios esenciales, el PIT-CNT presentó en
marzo de 1987 una queja ante el Comité de Libertad Sindical de la OIT, caso
1403111.
La gremial sostuvo que la ley núm. 13720 era inconstitucional, que lesionaba el
derecho de huelga, ya que en teoría todos los servicios públicos podrían ser
considerados esenciales. Esto es así debido a que el referido texto no analiza
para nada el tipo de actividad, ni su justificación como esencial.
111 Caso 1203, informe 254, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579
97
Se niega que los servicios de seguridad social se traten de servicios esenciales
en sentido estricto. En lo que respecta al mantenimiento de los servicios de
salud, las propias organizaciones sindicales, por la vía de la autorregulación del
conflicto aseguran la continuidad del servicio mediante turnos, como forma de
evitar perjuicios a la población. Asimismo, en el plan de movilizaciones la
organización sindical había previsto el pago de prestaciones de la seguridad
social. Por otra parte, en la resolución del Ministerio se dice que "la prestación
de servicios esenciales requiere el funcionamiento de otros servicios de apoyo
que resultan imprescindibles para ese fin, por lo que adquieren también
carácter de esenciales". De este modo se declara la esencialidad de servicios
conexos. Sostiene que se incluyeron como servicio esencial a la totalidad del
personal de la Colonia de Vacaciones RAIGON, quedaron comprendidos 26
porteros, 9 intendentes y 18 funcionarios de la oficina de personal.
En su respuesta el Gobierno declara que dado que la interrupción del pago de
pasividades y demás prestaciones de la seguridad social ponía en peligro las
condiciones normales de existencia de un importante sector de la población en
términos de subsistencia mínima. Sostiene que los trabajadores se negaron a
participar en la determinación de los servicios mínimos, por lo que el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social declaró los servicios públicos esenciales que
debían ser mantenidos por turnos de emergencia, el pago de jubilaciones,
pensiones, pensiones a la vejez, seguros de desempleo y demás prestaciones
en dinero abonadas directamente a los beneficiarios de la seguridad social, así
como los servicios hospitalarios y de atención médica. Los turnos de
emergencia que ante la negativa de la organización sindical fueron
determinados unilateralmente por la propia Dirección General de la Seguridad
Social, comprendieron a solo 1680 funcionarios que representaban apenas el
27 por ciento del total de funcionarios.
Analizada la situación planteada, el Comité arribó a la conclusión de que el
gobierno debería tomar las medidas necesarias con miras a que el
establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga solo sea jurídicamente
98
posible en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner el peligro la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, o bien en
aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto, en los que huelgas de
una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis
nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población
podrían estar en peligro.
Además, le recuerda al gobierno que un servicio mínimo debería limitarse a las
operaciones estrictamente necesarias para no comprometer la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población, lo cual
contribuye a garantizar que el alcance de los servicios mínimos no tenga por
resultado que la huelga sea inoperante en la práctica en razón de su escaso
impacto. Expresa que se debe cumplir de manera general con los requisitos
enunciados en el principio expuesto por la legitimidad del establecimiento de
servicios mínimos. A la lectura de las resoluciones, el Comité no excluye que
se hayan fijado servicios mínimos excesivos, si bien ello vendría atenuado por
el hecho que las organizaciones sindicales al considerar que la ley 13.720 es
inconstitucional y al sostener la reivindicación de que les corresponde asegurar
la continuidad de los servicios esenciales mínimos por vía de la autorregulación
del conflicto, no hayan acogido la propuesta del Ministerio de Trabajo de que se
acordaran conjuntamente tales servicios mínimos.
En base a lo antes establecido, el Comité hizo las siguientes recomendaciones:
- El Comité pidió al Gobierno que tomara medidas con miras a la modificación
del artículo 4° de la ley 13.720 con objeto de ponerlo en conformidad con los
principios establecidos en materia de servicios mínimos. El Comité expresa la
esperanza de que en el futuro podrán resolverse por vía de concertación las
cuestiones relativas a los servicios mínimos.
99
5.3.12. Declaraciones de esencialidad en los servicios de
penitenciaría
A los efectos de la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios prestados por CEPRILI, CMD1 y DIEDD del SIRPA, de 22 de agosto
de 2015.
El Sindicato de Trabajadores del INAU resolvió una medida de huelga, la cual
afectó el funcionamiento del Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente
(SIRPA).
Fundamentando la resolución en la doctrina del CLS, el MTSS declaró
esenciales los servicios de los centros del SIRPA.
5.3.13. Declaraciones de esencialidad de los servicios de
educación
A los efectos de la muestra se seleccionó la declaración de esencialidad de los
servicios de educación pública, de 24 de agosto de 2015.
Instaurado el Consejo Superior de Negociación Colectiva en el Sector Público a
fines de marzo de 2015, se comenzaron a dar una serie de huelgas en la
enseñanza pública.
El MTSS consideró que debido a los avances realizados en la negociación las
medidas de huelga deberían cesar, lo cual no sucedió. Las medidas adoptadas
provocaron una gran pérdida de horas docentes y de servicio de alimentación
en escuelas de todo el país. Que debido a la extensión que estaba teniendo la
huelga, se comprometían derechos básicos que tienen su origen en la dignidad
y el valor del a persona humana.
Con fecha 24 de agosto de 2015 el Ministerio de Educación y Cultura solicitó al
Ministerio de Trabajo la declaración de servicio esencial de los Centros de
100
Educación Inicial, Primaria, Secundaria, Educación Técnico Profesional y
Centros de Formación Docente.
Para fundamentar su resolución, tuvo en cuenta los criterios establecidos por el
Comité de Libertad Sindical de la OIT, el derecho a la educación y formación de
niños y adolescentes. También tuvo en cuenta que en la solicitud de
declaración de servicio esencial del Ministerio de Educación y Cultura se
mencionó como sustento “la seguridad y la estabilidad de las familias frente a
sus responsabilidades laborales”.
El MTSS resolvió declarar esenciales los servicios correspondientes a los
Centros de Educación Inicial, Primaria, Educación Técnico Profesional y
Centros de Formación Docente.
5.4. Análisis de la doctrina del CLS según servicio establecido en la muestra
5.4.1. Doctrina del CLS en los servicios de salud
Uno de los servicios considerados esenciales en el sentido estricto del término
por el CLS es justamente los referidos a los brindados por los servicios
hospitalarios.
5.4.2. Doctrina del CLS en los servicios de recolección de basura
El CLS ha manifestado que “se consideró que el servicio de recolección de
basuras puede convertirse en esencial si la huelga que repercute en este
servicio dura más de un cierto período o adquiere tal dimensión que puede
correr peligro la salud o la vida de la población”112.
Analizando una queja contra Colombia, el CLS manifestó que “(…) el servicio
de recolección de basuras no es un servicio esencial en el sentido estricto del
término (es decir aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la
seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) en el que
112 OIT, ob cit, párrafo 591, pp 128.
101
puede justificarse una exclusión absoluta de la huelga, si bien, en virtud de sus
características, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones ha señalado que puede convertirse en esencial si la huelga
que repercute en este servicio dura más de un cierto período o adquiere tal
dimensión que puede correr peligro la salud o la vida de la población (…). En
ese sentido, el Comité considera que en aquellos casos en que es admisible la
imposición de servicios mínimos, como en el sector de la recolección de
basuras, deberían tomarse medidas para garantizar que dicho servicio mínimo
evite peligros para la salud o la seguridad pública. En el presente caso,
teniendo en cuenta estas consideraciones, el Comité lamenta la declaración de
ilegalidad de la huelga en el sector de la recolección de basuras”113.
En el mismo sentido se manifestó ante una queja presentada contra Argentina,
al establecer que “lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido
estricto de la palabra depende en gran medida de las condiciones propias de
cada país. Por otra parte, este concepto no es absoluto puesto que un servicio
no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una
huelga rebasa cierto período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la
seguridad de la persona o la salud de toda o parte de la población (…). El
Comité pide al Gobierno que tome medidas para que en el futuro si una
autoridad provincial considera que debería imponerse un servicio mínimo en la
recolección de basura, que en las circunstancias particulares de este caso no
puede ser considerado como un servicio esencial en el sentido estricto del
término, se asegure la consulta con las organizaciones de trabajadores y de
empleadores interesadas”114.
113 Comité Libertad Sindical, Informe 309, caso 1916, párrafo 100, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2904236 114 Comité Libertad Sindical, informe 338, caso 2373, párrafo 382 en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2908981
102
Por lo tanto, podemos concluir que la recolección de residuos no es un servicio
esencial en sentido estricto, pero se puede transformar en esencial por la
duración o extensión de la huelga.
5.4.3. Doctrina del CLS en los servicios de control de tráfico aéreo
El CLS ha considerado que “El principio según el cual el control del tráfico
aéreo puede considerarse como un servicio esencial se aplica a todas las
huelgas, cualquiera que sea su forma – huelga de brazos caídos, trabajo a
reglamento, ausencia por supuesta enfermedad, etc. – dado que éstas pueden
ser tan peligrosas como una huelga tradicional para la vida, la seguridad
personal o la salud de la totalidad o parte de la población”115.
Analizando una queja contra Bahamas, se manifestó en el mismo sentido,
estableciendo que “el control del tráfico aéreo puede considerarse como un
servicio esencial, en el cual el derecho de huelga puede restringirse o
prohibirse”.116
Por lo tanto, el servicio de control de tráfico aéreo es un servicio esencial en
sentido estricto, donde la huelga hasta puede llegar a prohibirse.
5.4.4. Doctrina del CLS en los servicios de transporte
El CLS ha manifestado que “que los transportes no pueden, en general,
incluirse en la categoría de los servicios esenciales”.117
Analizando una queja contra Dinamarca estableció que “(…) aun reconociendo
que la suspensión del funcionamiento de servicios o empresas tales como las
115 OIT, ob cit, párrafo 586, pp 126. 116 Comité Libertad Sindical, informe 327, caso 2127, párrafo 191, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2906253 117 Comité Libertad Sindical, informe 302, caso 1849, párrafo 203, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2903618
103
empresas de transportes podría conducir a una perturbación de la vida normal
de la comunidad, resulta difícil admitir que la suspensión de dichos servicios o
empresas conduzca necesariamente a una crisis nacional aguda. El Comité
estimó, en consecuencia, que la movilización de los trabajadores adoptada en
ocasión de conflictos en esos servicios restringía el derecho de huelga de éstos
como medio de defensa de sus intereses profesionales y económicos”.118
Por lo tanto, en principio, el CLS entiende que el servicio de transporte no es un
servicio esencial.
5.4.5. Doctrina del CLS en los servicios de ganadería
No se encontró doctrina del CLS relacionada con este servicio.
5.4.6. Doctrina del CLS en los servicios de aduana
El Comité ha manifestado que “el hecho de vincular las restricciones del
derecho de huelga con las dificultades que provocan en el comercio y los
intercambios se abren las puertas a la prohibición de una diversidad de
acciones reivindicatorias y de huelgas legítimas. Aun cuando las huelgas y
otras acciones conexas tienen repercusiones perjudiciales para el comercio y
los intercambios, tales consecuencias no convierten de por sí al sector afectado
en un servicio «esencial», y por ende debería mantenerse el derecho de huelga
en el mismo”.
Analizando la queja 1403 contra Uruguay, el CLS consideró que “en principio
los sectores de actividad donde se declararon las huelgas de que se trata en el
presente caso cumplen de manera general con los requisitos enunciados en el
principio expuesto por la legitimidad del establecimiento de servicios mínimos.
No obstante, a la lectura de las resoluciones administrativas objetadas por la
118 Comité Libertad Sindical, informe 317, caso 1971, párrafo 56, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2904764
104
organización querellante y teniendo en cuenta ciertos aspectos de la queja que
no han sido objeto de respuesta específica por parte del Gobierno relativos al
alcance efectivo de los servicios mínimos (…), el Comité no excluye que se
hayan fijado servicios mínimos excesivos, si bien ello vendría atenuado por el
hecho de que las organizaciones sindicales, al considerar que la ley núm.
13720 es inconstitucional, y al sostener la reivindicación de que les
corresponde asegurar la continuidad de los servicios esenciales mínimos por
vía de la autorregulación del conflicto no hayan acogido la propuesta del
Ministerio del Trabajo de que se acordaran conjuntamente tales servicios
mínimos”.119
Por lo tanto, en principio el Comité considera que los servicios de aduana no
son esenciales en el sentido estricto del término.
5.4.7. Doctrina del CLS en los servicios de suministro de gas
No se encontró doctrina del CLS relacionada con este servicio.
5.4.8. Doctrina del CLS en los servicios de correo
El CLS no considera que los servicios de correo sean esenciales en el sentido
estricto del término.
Analizando una queja contra Guatemala, el Comité entendió que “algunos de
los servicios esenciales en los que se prohíbe la huelga no lo son en el sentido
estricto del término (aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro
la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población)
como el servicio de correo (…)”.120
119 Comité Libertad Sindical, informe 254, caso 1403, párrafo 447, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579 120 Comité Libertad Sindical, informe 307, caso 1989, párrafo 325, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2904105
105
En el mismo sentido se manifestó en una queja contra Canadá: “Por otra parte,
se han sometido al Comité en varias ocasiones quejas relativas al
mantenimiento obligatorio de los servicios de correos en detrimento de un
derecho de huelga legítimamente ejercido; en estas ocasiones, el Comité ha
llegado a la conclusión de que sería difícil reconocer que la interrupción de
tales servicios pueda generar consecuencias como las que caracterizan los
servicios esenciales en el sentido estricto del término y de que, por
consiguiente, no pueden considerarse como esenciales”121.
5.4.9. Doctrina del CLS en los servicios de estiba y desestiba
El CLS no considera que los servicios de estiba y desestiba en los puertos
sean considerados servicios esenciales en el sentido estricto del término.
En esta línea ha manifestado que “el hecho de vincular las restricciones del
derecho de huelga con las dificultades que provocan en el comercio y los
intercambios se abren las puertas a la prohibición de una diversidad de
acciones reivindicatorias y de huelgas legítimas. Aun cuando las huelgas y
otras acciones conexas tienen repercusiones perjudiciales para el comercio y
los intercambios, tales consecuencias no convierten de por sí al sector afectado
en un servicio «esencial», y por ende debería mantenerse el derecho de huelga
en el mismo”122.
Analizando una queja contra Ucrania, estableció que “el servicio de puertos en
general no constituye un servicio esencial en el sentido estricto del término, aun
121 Comité Libertad Sindical, informe 316, caso 1985, párrafo 321, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2904877 122 OIT, ob cit, párrafo 592, pp 128.
106
cuando se trate de servicios públicos importantes para los que podría preverse
el mantenimiento de servicios mínimos en caso de huelga”.123
En el mismo sentido se manifestó en una queja contra Australia: “El Comité
reconoce la importancia que la actividad portuaria tiene para un país como
Australia, y el papel clave que en el mismo cumplen los servicios de estiba,
pero no considera que tales actividades sean "servicios esenciales" en el
sentido estricto del término. (…) Al respecto, el Comité recuerda que el derecho
de huelga puede ser restringido en los "servicios esenciales" en el sentido
estricto del término, es decir, los servicios cuya interrupción podría poner en
peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población (…). Si
bien el Comité ha aceptado también que un servicio no esencial puede
convertirse en servicio esencial cuando la duración de la huelga rebasa cierto
período o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la
persona o la salud de toda o parte de la población (…), el daño económico no
es en sí mismo pertinente (…)”.124
En el caso de una queja contra Malta estableció que “los puertos (carga y
descarga) y los servicios que presta la Empresa Nacional de Puertos no
constituyen servicios esenciales, si bien por tratarse de un servicio público
importante podría preverse el mantenimiento de un servicio mínimo en caso de
huelga. A este respecto, el Comité desea recordar que lo que se entiende por
servicios esenciales en el sentido estricto de la palabra depende en gran
medida de las condiciones propias de cada país. Por otra parte, este concepto
no es absoluto puesto que un servicio no esencial puede convertirse en servicio
esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período o cierto
123 Comité Libertad Sindical, informe 318, caso 2018, párrafo 514, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2905216 124 Comité Libertad Sindical, informe 320, caso 1963, párrafo 229, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2904671
107
alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de
toda o parte de la población”.125
En la queja 1403 contra Uruguay, sostuvo que “en lo que respecta a los
servicios mínimos establecidos por vía administrativa con motivo de huelgas en
los sectores de la seguridad social, aduanas, estiba y desestiba en puertos, y
suministro de combustibles, el Comité desea recordar los principios que ha
formulado reiteradamente en la materia, que deben entenderse como un
mínimo de garantías al ejercicio del derecho de huelga”.126
Continúa manifestando que “A juicio del Comité, en principio los sectores de
actividad donde se declararon las huelgas de que se trata en el presente caso
cumplen de manera general con los requisitos enunciados en el principio
expuesto por la legitimidad del establecimiento de servicios mínimos. No
obstante, a la lectura de las resoluciones administrativas objetadas por la
organización querellante y teniendo en cuenta ciertos aspectos de la queja que
no han sido objeto de respuesta específica por parte del Gobierno relativos al
alcance efectivo de los servicios mínimos (en particular en el sector de la
seguridad social - donde por ejemplo en la Colonia de Vacaciones Raigón se
habría incluido a la totalidad del personal …), el Comité no excluye que se
hayan fijado servicios mínimos excesivos”.127
125 Comité Libertad Sindical, informe 321, caso 2066, párrafo 340, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2905618 126 Comité Libertad Sindical, informe 254, caso 1403, párrafo 445, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579 127 Comité Libertad Sindical, informe 254, caso 1403, párrafo 447, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579
108
5.4.10. Doctrina del CLS en los servicios relacionados con el petróleo
El CLS no considera servicios esenciales en el sentido estricto del término a los
sectores del petróleo ni a la generación, transporte y distribución de
combustibles.
En una queja contra Guatemala, sostuvo que “algunos de los servicios
esenciales en los que se prohíbe la huelga no lo son en el sentido estricto del
término (…) como el transporte o la generación, transporte y distribución de
combustibles”.128
En el mismo sentido se manifestó ante una queja contra la República de Corea:
“El Comité recuerda a este respecto, que la prohibición del derecho de huelga
debería limitarse a los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la
vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. En
base a esta definición, el Comité estima que (…), las instalaciones petroleras
(…) no constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término”.129
Recordando lo mencionado en la queja 1403 contra Uruguay, se estableció que
“en principio los sectores de actividad donde se declararon las huelgas de que
se trata en el presente caso cumplen de manera general con los requisitos
enunciados en el principio expuesto por la legitimidad del establecimiento de
servicios mínimos. No obstante, a la lectura de las resoluciones administrativas
objetadas por la organización querellante y teniendo en cuenta ciertos aspectos
de la queja que no han sido objeto de respuesta específica por parte del
Gobierno relativos al alcance efectivo de los servicios mínimos (… en ANCAP,
donde se habría llegado a declarar la esencialidad del servicio de pintar la boya
128 Comité Libertad Sindical, informe 307, caso 1989, párrafo 325, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2904105 129 Comité Libertad Sindical, informe 306, caso 1965, párrafo 332, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2903820
109
de los petroleros), el Comité no excluye que se hayan fijado servicios mínimos
excesivos”130
5.4.11. Doctrina del CLS en los servicios de seguridad social
El Comité ha manifestado, en el caso 1403, en la queja ya analizada contra
Uruguay que “en lo que respecta a los servicios mínimos establecidos por vía
administrativa con motivo de huelgas en los sectores de la seguridad social,
aduanas, estiba y desestiba en puertos, y suministro de combustibles, el
Comité desea recordar los principios que ha formulado reiteradamente en la
materia, que deben entenderse como un mínimo de garantías al ejercicio del
derecho de huelga”.131
Continúa manifestando que “A juicio del Comité, en principio los sectores de
actividad donde se declararon las huelgas de que se trata en el presente caso
cumplen de manera general con los requisitos enunciados en el principio
expuesto por la legitimidad del establecimiento de servicios mínimos. No
obstante, a la lectura de las resoluciones administrativas objetadas por la
organización querellante y teniendo en cuenta ciertos aspectos de la queja que
no han sido objeto de respuesta específica por parte del Gobierno relativos al
alcance efectivo de los servicios mínimos (en particular en el sector de la
seguridad social - donde por ejemplo en la Colonia de Vacaciones Raigón se
habría incluido a la totalidad del personal …), el Comité no excluye que se
hayan fijado servicios mínimos excesivos”.132
130 Comité Libertad Sindical, informe 254, caso 1403, párrafo 447, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579 131 Comité Libertad Sindical, informe 254, caso 1403, párrafo 445, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579 132 Comité Libertad Sindical, informe 254, caso 1403, párrafo 447, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2901579
110
Por lo tanto, en principio, los servicios de seguridad social no son servicios
esenciales.
5.4.12. Doctrina del CLS en los servicios de penitenciaría
Los servicios de penitenciaría son considerados servicios esenciales en sentido estricto para el CLS.
En este sentido se manifestó ante una queja presentada contra el Reino Unido,
determinado que “habida cuenta de que el servicio de prisiones constituye un
servicio esencial en el sentido estricto del término y de que los funcionarios de
prisiones, así como los guardias penitenciarios, en la medida en que
desempeñan las mismas funciones, ejercen funciones de autoridad en nombre
del Estado, el Comité opina que restringir o prohibir el derecho de huelga en el
servicio de prisiones está de conformidad con los principios de la libertad
sindical”.133
5.4.13. Doctrina del CLS en los servicios de educación
El CLS considera que los servicios de educación no son servicios esenciales.
Las únicas excepciones serían los directores y subdirectores, los servicios de
alimentación de los alumnos y la limpieza de los locales escolares.
Así se ha manifestado, estableciendo que “si bien el sector de la educación no
constituye un servicio esencial el derecho de huelga de los directores y los
subdirectores puede ser objeto de restricciones o incluso ser prohibido”.134
También ha manifestado que “los argumentos que se han esgrimido de que
tradicionalmente los funcionarios públicos no gozan del derecho de huelga
porque el Estado, en su calidad de empleador, tiene mayores obligaciones
133 Comité Libertad Sindical, informe 336, caso 2383, párrafo 767, en
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:50002:0::NO:50002:P50002_COMPLAINT_TEXT_ID:2909082 134 OIT, ob cit, párrafo 588, pp 128.
111
respecto de su protección, no han convencido al Comité de que debe cambiar
de actitud con respecto al derecho de huelga del personal docente”135.
El Comité ni siquiera ha aceptado que sea un servicio esencial por la extensión
o duración de la huelga, manifestando en este sentido que “las posibles
consecuencias a largo plazo de las huelgas en el sector de la enseñanza no
justifican su prohibición”136.
5.5. Principales datos obtenidos de las entrevistas
Entrevista Dr. Zapirain
La ley 13.720 es la única ley que refiere a servicios esenciales. En realidad la
ley refiere a servicio público, que no es lo mismo. Servicio público en el sentido
administrativista tiene un sentido que es distinto al concepto de servicio
esencial. Puede haber servicios públicos que no son esenciales y servicios que
no son públicos que son esenciales. La ley tiene problemas de
inconstitucionalidad, ya que delega en el Poder Ejecutivo, un órgano
administrativo, determinar cuáles son los servicios esenciales. La ley fue
observada por la OIT, principalmente por que se fijaban de forma unilateral y de
forma inconsulta con los trabajadores y empleadores cuales eran los servicios
esenciales.
Durante el primer período de gobierno de Sanguinetti hubo una huelga en La
Española donde se aplicó la totalidad de la ley: se realizó un referéndum y a
consecuencia de dicho referéndum se levantó la huelga. Durante el gobierno
de Sanguinetti el instituto de la declaración de esencialidad fue utilizado para
poner una barrera en lo que ellos consideraban era un desborde sindical.
En el 2006 se aplicó la ley frente a un caso de lock out patronal en el
transporte. Por primera vez se aplicó pero para el otro lado.
135 OIT, ob cit, párrafo 589, pp 128. 136 OIT, ob cit, párrafo 590, pp 128.
112
El criterio de aplicación ha sido el político: se ha aplicado en casos que no son
servicios esenciales y se ha aplicado en casos que son servicios esenciales.
Con relación a la declaración de servicio esencial en la educación, la OIT
considera que no es un servicio esencial. Si algunos servicios de la educación
son esenciales, pero no todos. Se aplicó en forma total ya que al declarar que
todos los servicios son esenciales sin establecer un servicio mínimo en realidad
se estableció un impedimento a la huelga.
El derecho a la educación es un derecho humano fundamental. Hay que
analizar como se resuelven la colisión de derechos. Hay dos grandes
posiciones: una que sostiene que todos los derechos tienen el mismo valor, hay
que armonizarlos. Por lo general quienes optan por esta posición en realidad
hay un propósito inconfeso de limitar la huelga. La otra posición, al a cual se
afilia el Dr. Zapirain sostiene que no todos los derechos fundamentales tienen
el mismo peso, sino que hay derechos que pesan más que otros. Sostiene que
el derecho de huelga tiene un peso mayor al de otros derechos. De la correcta
lectura de la Constitución los derechos laborales tienen una protección especial
que no tienen otros derechos. El derecho de huelga tiene la particularidad de
que es un derecho sustancial e instrumental a la vez, ya que permite el
ejercicio y la efectividad de otros derechos, los derechos socioeconómicos.
Considera que la extensión de una huelga en determinadas circunstancias y en
determinados servicios puede ser un elemento determinante para la
declaración de esencialidad. Da como ejemplo la recolección de basura, donde
si no se recoge la misma por más de un mes, se pone en riesgo la salud de la
población.
Considera necesario que se fijen servicios mínimos cuando se declara un
servicio esencial. Ya que al declararse la esencialidad no quiere decir que no
exista la huelga, quiere decir que debe asegurarse un mínimo para evitar los
riesgos a la población. Hay dos mecanismos para determinar servicios
mínimos: una es la propia autorregulación por parte de la organización que
113
hace la huelga, lo cual ha sido costumbre del movimiento sindical. El otro
mecanismo es el de establecer los servicios mínimos de forma tripartita.
Considera que en materia de servicios esenciales debería existir una ley que
regulara de forma expresa que son los servicios esenciales, que tendiera a
proteger el derecho de huelga pero también a proteger los otros derechos que
están en juego, pero no para limitar o restringir el derecho de huelga.
Entrevista Dr. Rodríguez Azcúe
El Dr. Rodríguez Azcúe tiene una opinión negativa acerca de la regulación
establecida en la ley 13.720. considera que fue una regulación del derecho de
huelga en un momento extremadamente crítico desde el punto de vista
económico, social y político del país, la cual debe necesariamente revisarse.
Entiende que la política laboral del gobierno esta siempre impregnada de
consideraciones de orden político, y que la declaración de esencialidad de
determinados servicios esta fuertemente ligada a la concepción política del
gobierno y en particular del Ministerio de Trabajo, que es la cartera
especializada en la conducción de la política laboral.
Considera que la extensión del período de huelga es un factor relevante, que la
OIT, a través del CLS, lo considera a este factor como una circunstancia
importante para calificar la juridicidad o no de una declaración de esencialidad.
El ejemplo típico sería la recolección de residuos, ya que no es “per se” un
servicio esencial pero que por su extensión o duración puede poner en peligro
la seguridad, vida y salud de todo o parte de la población. En el caso de
Uruguay es un elemento que se ha sopesado en las distintas declaraciones de
esencialidad que han ocurrido por lo menos del ´85 hasta la fecha.
De acuerdo a la normativa vigente deben preverse el establecimiento de
servicios mínimos en una declaración de esencialidad, a los efectos de
asegurar la continuidad de esos servicios, al menos los de un carácter
imprescindible, mínimo, pero no siempre es lo que ocurre en las diferentes
114
esencialidades. Y ello por razones de oportunidad y de conveniencia. Por
ejemplo, en la declaración de esencialidad de la educación pública es
problemático determinar cuáles son los servicios mínimos que deben
establecerse en esa materia. Hay algunos criterios que el CLS determina como
imprescindibles en ese sector, como la existencia de la dirección y todo lo que
tiene que ver con los servicios de mantenimiento de la higiene. Pero con
relación al cuerpo docente, en cuanto a un mínimo, es un tema más que
opinable.
Siguiendo con el tema de la declaración de esencialidad en la educación,
entiende que desde el punto de vista conceptual uno lo observa con cierta
resistencia. En definitiva la esencialidad de la educación ha significado una
restricción importante al derecho de huelga. Pero considera que en esta
materia ha habido un cambio en el estado de opinión, no solamente de la
sociedad, que valora a los servicios de enseñanza de una manera importante,
sino también un cambio en la doctrina. Algunas reflexiones más recientes,
como es el caso de Barbagelata, que justamente reflexiona acerca de la
importancia del derecho de huelga, al mismo tiempo que destaca la importancia
del derecho a la educación. Ambos derechos sociales, ambos de la misma
jerarquía, y consecuentemente la necesidad que haya un razonable equilibro
entre ambos derechos. Para no subordinar uno al otro. De modo que si uno
observa las declaraciones de esencialidad en la educación en la legislación
comparada, puede observar que los países que han tenido expedientes en la
OIT por esta temática, o sea quejas ante el CLS, son países que han
alcanzado desde el punto de vista económico y social el mayor grado de
desarrollo e igualdad. Como es el caso de Dinamarca, de los países nórdicos
en general, es el caso de Canadá, donde se han declarado esenciales esos
servicios, y la OIT a través del CLS ha observado esta circunstancia. Pero no
es un dato menor que los países que han querido proteger y asegurar el
servicio de enseñanza son los países que mayor grado de desarrollo
económico y mayor grado de igualdad han alcanzado. Esto está reflejando algo
115
que tal vez la posición correcta no es la que hoy día tiene el Comité de Libertad
Sindical.
Entiende que la opinión del CLS siempre se ha tenido en consideración al
momento de declarar un servicio esencial, pero no siempre para utilizar el
mismo criterio que ha expresado el Comité. El concepto de servicio esencial
que ha elaborado y desarrollado el Comité de Libertad Sindical ha estado
presente en todas las resoluciones, explícita o implícitamente.
Recuerda varias declaraciones de esencialidad, muchas de las cuales no
encuadran necesariamente en el concepto de servicio esencial en la acepción
que le ha dado el CLS. Por ejemplo la declaración de esencialidad del servicio
portuario, las de aduana, las de el pago de las pasividades, más recientemente
la de los servicios de enseñanza pública. La que más le llamó la atención
puede haber sido la del despacho de aduana. Porque es justamente un sector,
un área donde claramente no encuadrara ni remotamente en el concepto de
servicio esencial, es cierto que es un sector extremadamente importante para
la economía del país, ya que puede significar el bloqueo del ingreso y salida de
mercadería y eso termina afectando de modo muy significativo el
funcionamiento de la economía, pero no encuadra ni remotamente en el
concepto de servicio esencial en la acepción ni el alcance que le da el CLS.
Entrevista Dr. Bronstein
Considera que es muy difícil tener una definición de servicio esencial recogida
en un instrumento normativo de la OIT, ya que para ello se debería tener una
definición de huelga. Cuando se habla de servicios esenciales se habla de
restricciones posibles al derecho de huelga. La OIT nunca contó con el
consenso suficiente entre sus constituyentes para elaborar un instrumento
internacional que se refiriera específicamente al derecho de huelga. Es por ello
que no hay ni convenio ni recomendación que tratan sobre el derecho de
huelga.
116
Con relación a la evolución de lo que el CLS entendía por servicio esencia,
entiende que en los primeros años del Comité se tomaban en cuenta más las
consideraciones de tipo económicas, de modo que había más posibilidades de
introducir excepciones con respecto al derecho de huelga. Con el correr de los
años se fue volviendo más estricta, más rígida esa definición, hasta quedar
finalmente en la definición que existe actualmente sobre servicios esenciales
que son los servicios cuya interrupción causaren o pudieran causar graves
daños o poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la
población.
Considera que no es conveniente que el CLS realice una enumeración taxativa
de los servicios considerados esenciales; ya que podría haber situaciones en
las que un servicio que podría ser esencial en un país no lo sería en otro. Ha
visto que esta situación ha sucedido varias veces. Da como ejemplo la
actividad portuaria, que puede ser servicio esencial en un país insular con un
solo puerto y no serlo en un país que tiene muchos puertos. Por lo tanto, es
mejor una definición genérica y a partir de allí acomodar la casuística. Lo que sí
considera que puede hacerse es una definición detallada de lo que no es
servicio esencial. En ese sentido el CLS se ha pronunciado muchas veces,
porque siempre se va a ver en materia de conflictos laborales una tendencia de
las autoridades públicas a considerar que los servicios esenciales son mucho
más que los que el Comité quiere aceptar, y para los sindicatos al revés, son
muchos menos.
Entiende que habría que manejar con prudencia la influencia que tienen las
particularidades sociales, históricas y económicas de un país para analizar si
una declaración de esencialidad corresponde o no. Hasta cierto punto concibe
que es posible y a partir de ese punto encontrarnos que se abusa de las
particularidades de un país para declarar como servicio esencial algo que
realmente no lo es.
117
Reconoce que la opinión del CLS ha influido en las declaraciones de
esencialidad de los países miembros de la OIT. Y que de hecho ha influido
mucho en la legislación interna de cada país. Hay países cuya legislación tiene
a veces una enumeración de servicios esenciales directamente tomada, hasta
copiada y pegada, de la doctrina del Comité.
Opina que la extensión de una huelga puede influir en que dicho servicio sea
declarado esencial. Esto es así ya que hay huelgas que pueden llegar a
producir tal perjuicio, tal descalabro en la vida normal de un país que lo que no
ha sido esencial al comenzar termina siéndolo y de hecho es lo que ha
sucedido más de una vez y esta en la doctrina de la Comisión de Expertos de
la OIT. Hay servicios que no son esenciales por naturaleza pero cuando la
huelga toma proporciones y duración más allá de lo que podría ser razonable,
se vuelven esenciales.
Con relación al establecimiento de servicios mínimos, reflexiona que es un
elemento esencial que en la declaración de esencialidad se establezcan
servicios mínimos. La discusión va a ser que se entiende por servicios
mínimos, y nuevamente nos vamos a una tendencia del ministro a considerar
servicios mínimos aquellos que realmente no lo son, imagínese que a veces se
ha dado el caso de que en un decreto de servicios esenciales esta el chofer del
ministro.
Entrevista Dr. Garmendia
Con relación a la ley 13.720, expresa que es una ley que tiene un origen muy
particular, porque es una ley que vino a ratificar un decreto anterior, adoptado
en el marco de medias prontas de seguridad, que es el decreto 420/68. Incluyó
una referencia a la huelga en general, al establecer el preaviso de 7 días que
ha quedado como una norma que prácticamente ha sido olvidada, derogada de
facto, y la regulación de los servicios esenciales, que ha sido, aplicada de
manera muy variable, muy diferente y muy elástica, según las circunstancias de
cada situación particular. Además establece simplemente un concepto, pero no
118
lo define, entonces hay que ir a complementar la lectura e interpretación de la
ley con los criterios que en general se han manejado a nivel de la OIT. Que es
un criterio que además dejan espacios muy abiertos, muy amplios de
interpretación.
Considera que el derecho del trabajo se encuentra muy afectado por
cuestiones de carácter político, social y económico. Y que los institutos del
derecho colectivo del trabajo en particular también tienen esa fuerte
impregnación económica, política y social. Que el ejercicio del derecho de
huelga esta afectado por esas cuestiones es absolutamente claro.
Entiende que es incontrovertible que la extensión o duración de una huelga
puede determinar la declaración de esencialidad de un servicio. Una huelga
puede empezar no afectando algunos de los bienes jurídicos que quedan
tutelados especialmente por el concepto de esencialidad, por ejemplo la vida o
la salud. El típico ejemplo de la huelga de recolectores de residuos. Quizás una
huelga de recolectores de residuos el primer día pueda no quedar incluida
dentro del concepto de afectar la salud de todo o parte de la población. Pero, a
los cinco días probablemente la situación sea diferente.
Manifiesta que el sentido de una declaración de esencialidad, es el
establecimiento de servicios mínimos, a los efectos de asegurar la tutela, la
protección de los bienes jurídicos que quedan tutelados por el concepto de
esencialidad. Y probablemente esa sea la forma más equilibrada de tutelar por
un lado esos bienes jurídicos y por otro lado el ejercicio del derecho de huelga.
En el Uruguay se ha tenido en cuenta la doctrina del CLS a los efectos de
fundamentar una declaración de esencialidad. En algunos casos para
cumplirlas, no declarando la esencialidad de algunos servicios a pesar del
clamor social que pudo haber existido. En otros casos al declarar servicios
esenciales que encajan dentro de lo que es la conceptualización de lo que
entiende el CLS. Y en otro tercer grupo de situaciones para intentar vestir a las
resoluciones con argumentos o fundamentos que están inspirados en los
119
criterios del Comité, a pesar de que no sean compartibles las conclusiones que
se pretenden desarrollar en los fundamentos de una resolución.
Con relación a la declaración de esencialidad en la educación pública, entiende
que es una declaraciones de esencialidad que responden a lo que es un estado
general de la opinión pública que empieza a visualizar de manera negativa el
ejercicio reiterado del derecho de huelga en determinado sector.
Probablemente uno de los sectores más sensibles justamente sea el de la
educación, que tiene en general cómo perjudicados por el ejercicio de la
interrupción de las tareas a personas particularmente vulnerables que son los
niños y además en general los niños o los jóvenes de determinados estratos
sociales. Entonces probablemente la resolución que declaro la esencialidad no
encaje estrictamente en las reglas, criterios o lineamientos que forman parte de
los pronunciamientos del CLS, a pesar de que la resolución trató de que se
reflejaran esos criterios. Pero de todas maneras aquella resolución
cuestionable del punto de vista jurídico, tuvo un efecto práctico que puede ser
útil para mover a la reflexión de la finalidad para lo que se utilizan estos
instrumentos. El efecto práctico consistió justamente en llamar la atención
sobre la huelga que se estaba desarrollando de manera muy virulenta, y si uno
ve con retrospectiva lo que sucedió después, ya que en los hechos, se han
seguido dando paralizaciones en el sector de la educación, que no tuvieron la
intensidad que en aquel momento venían teniendo. Ademas, recuerda que
Barbagelata, a pesar de ser un claro y innegable defensor del derecho de
huelga, tenía claro que el ejercicio de huelga en determinados sectores podían
afectar otros bienes jurídicos importantes también.
Entrevista Dr. Durán Martínez
Relacionado con el término servicio público, entiende que aparece una nueva
terminología que es “servicio de interés económico general”, que incluye
servicios como correos, telecomunicaciones, actividades portuarias, suministro
de agua, suministro de gas, transporte, asistencia médica, servicios de
120
educación; es decir servicios que en la clasificación de cometidos del Estado
de Sayagués son servicios públicos en sentido estricto de la acepción de
Sayagués, actividad privada a cargo del Estado y servicios sociales. Lo
importante es más que quien presta los servicios, que los servicios se presten
bien, y que actúen en régimen de libre competencia. Por eso es que se
produce una “despublicatio”, en el sentido de que todos estos servicios pasan a
ser prestados por particulares en concurrencia con el Estado, en general
desaparece la exclusividad y los monopolios y se tiene a hablar más que de
servicio público, de servicios al público.
.entiende que si el Estado asume estos servicios, tiene que hacerlo conforme a
las reglas de la buena administración y naturalmente podemos decir que los
usuarios tienen un derecho y es un derecho humano a la buena administración
por que deriva de la naturaleza de la propia administración que es instrumental
a los intereses del administrado.
En cuanto a los conflictos de derechos, entiende que si estamos hablando de
derechos naturales, no hay conflictos sino distintos intereses o conflictos de
pretensiones. Entonces esos conflictos deben tratar de resolverse en forma de
coordinación y no en forma de confrontación, la mejor manera es a través de la
ponderación. A través de lo que la doctrina alemana ha llamado el test de
razonabilidad o de proporcionalidad, el triple test. En donde, primero, hay que
determinar la idoneidad de la medida, en segundo lugar, la necesidad, y en
tercer lugar la proporcionalidad en sentido estricto.
6. DISCUSIÓN
6.1. Conclusiones de la Investigación
A los efectos de ordenar la discusión de la información recabada y presentada
en el capítulo anterior, se procederá a responder cada una de las preguntas
específicas en base a dichos datos y a la luz del marco teórico establecido.
121
Asimismo se considerarán los siguientes parámetros para determinar el
cumplimiento de los parámetros de la OIT:
No cumple: las resoluciones no cumplen ninguno de los parámetros
establecidos por el CLS en materia de servicios esenciales.
En parte: cumplen con por los menos dos parámetros establecidos por el CLS
en materia de servicios esenciales.
Cumple: cuando cumplen con todos los parámetros establecidos por el CLS en
materia de servicios esenciales.
Se descartan de la muestra las resoluciones referidas a los servicios de
ganadería y servicios de prestación de gas por no contar con doctrina del CLS
en dichos servicios.
6.1.1. Conclusiones parciales
Con referencia a la pregunta específica ¿Cuáles fueron los hechos y las
fundamentaciones de las resoluciones de las declaraciones de esencialidad
en el Uruguay? Vemos que en muchos casos las resoluciones se
fundamentan en hechos y circunstancias que luego no se reflejan en la parte
resolutiva de la exposición. Se mencionan circunstancias relacionadas con los
servicios que podrían llevar a que dichos servicios específicos sean
considerados esenciales por extensión, pero luego en la parte resolutiva se
declaran esenciales servicios que no fueron mencionados en los
considerandos de la resolución. Por ejemplo, en la resolución de la muestra
referida a los servicios de estiba y desestiba en los considerandos de la
resolución se menciona un embarque de cítricos y razones económicas (que
ya vimos que no son aceptadas por el CLS como fundamento para la
declaración de esencialidad), pero luego en la resolución se determinan como
servicios esenciales actividades que nada tienen que ver con el embarque y
desembarque de los cítricos mencionados anteriormente.
122
Conclusión parcial: Pese a que en las resoluciones de la muestra se
mencionan hechos o circunstancias relacionadas con los servicios que podrían
llevar a la declaración de esencialidad por extensión, luego esos servicios se
ven ampliados sin fundamento en la parte resolutiva.
Con referencia a la pregunta específica ¿Cuáles son los parámetros
para declarar la esencialidad establecidos por el CLS de la OIT? Vemos que
los parámetros del CLS refieren a que los servicios esenciales en sentido
estricto pongan en peligro la vida, salud o seguridad de toda o parte de la
población; o que por la extensión o duración de la huelga, un servicio no
esencial en sentido estricto del término, pueda causar una crisis nacional
aguda; o que sean considerados servicios públicos de importancia
trascendental. Vemos que el CLS establece que en los casos de servicios
esenciales por extensión es imperativo que se establezcan servicios mínimos,
a los efectos de respetar la huelga de los trabajadores. El CLS considera que
dichos servicios mínimos deben ser determinados de forma tripartita.
Conclusión parcial: El CLS establece varios parámetros para determinar si una
declaración de servicio esencial cumple los requisitos establecidos por el propio
Comité.
Con referencia a la pregunta específica de si los considerandos de las
resoluciones de las declaraciones de esencialidad en el Uruguay, ¿se
fundamentan en la doctrina del CLS para declarar la esencialidad de un
servicio? Vemos que en la casi totalidad de la muestra seleccionada la
resolución de esencialidad se fundamenta en la doctrina del CLS, salvo la
resolución seleccionada referida a los servicios de correo.
Conclusión parcial: Las declaraciones de esencialidad en Uruguay se
fundamentan en la doctrina del CLS.
Al responderse a la pregunta anterior de forma afirmativa, corresponde
analizar la pregunta específica ¿Dicha fundamentación es de forma genérica o
123
relacionada con el servicio que se declarará esencial? Vemos que solamente
en los casos de la muestra de la resolución de esencialidad en la salud y la
resolución de esencialidad en el control del tráfico aéreo se hizo referencia
específica a la doctrina del CLS en dichos servicios. Un caso paradójico es el
de la declaración de esencialidad en la educación pública, ya que se menciona
doctrina del CLS pero no relacionada con los servicios que luego son
declarados esenciales. En el resto de la muestra la referencia a la doctrina del
CLS es realizada de forma genérica.
Conclusión parcial: Pese a que vimos que en la casi totalidad de resoluciones
analizadas en la muestra se hizo referencia a la doctrina del CLS, dicha
referencia fue hecha en casi todos los casos de forma genérica, lo cual permite
ajustar y adaptar casi cualquier servicio a lo establecido genéricamente por el
CLS.
Con referencia a la pregunta específica de si el servicio declarado
esencial ¿es un servicio esencial en sentido estricto; un servicio no esencial en
sentido estricto pero que por su extensión y duración la huelga puede provocar
una crisis nacional; un servicio público de importancia trascendental; no es un
servicio esencial según el CLS? Vemos que las declaraciones de la muestra
relacionadas con los servicios de salud, tráfico aéreo y servicios de
penitenciaría son considerados por el CLS como servicios esenciales en
sentido estricto. Las declaraciones de la muestra relacionadas con los servicios
de transporte, correo y enseñanza no son servicios esenciales según el CLS.
Las declaraciones de la muestra relacionadas con los servicios de recolección
de basura, aduana, estiba y desestiba, petróleo y seguridad social no son
considerados por el CLS como esenciales en sentido estricto del término, pero
por la extensión y duración de la huelga puede considerarse que podrían
provocar una crisis nacional aguda. Con lo cual habría que analizar cada caso
en concreto para determinar si la declaración se adapta o no a esta premisa.
Conclusión parcial: No todas las declaraciones de esencialidad de la muestra
refieren a servicios esenciales según el CLS.
124
Con referencia a la pregunta específica ¿Se cumplió con lo establecido
por el CLS en cuanto a la determinación de servicios mínimos? Vemos que en
la mayoría de los casos no se establecieron servicios mínimos, lo cual es un
elemento determinante para que se cumplan los parámetros del CLS.
Solamente se establecieron servicios mínimos en tres casos. Es importante
resaltar que en los casos de servicios relacionados con el control del tráfico
aéreo y los servicios de penitenciaría, el CLS entiende que pueden no
establecerse servicios mínimos.
Conclusión parcial: Las resoluciones de esencialidad de la muestra no cumplen
en su mayoría con establecer servicios mínimos.
Con referencia a la pregunta específica ¿Dichos servicios mínimos lucen
excesivos o adecuados y cumplieron con lo establecido por el CLS en cuanto a
la participación tripartita para la determinación de los servicios mínimos?
Vemos que en los tres casos en que se determinaron servicios mínimos los
mismos aparecen como excesivos, ya que se establecieron como supuestos
servicios mínimos la totalidad de los servicios brindados. En ninguno de los
casos los servicios mínimos fueron determinados de forma tripartita.
Conclusión parcial: En las resoluciones analizadas en la muestra, en la mayoría
de los casos los servicios mínimos establecidos lucen como excesivos. En
ningún caso se cumplió con lo establecido por el CLS de que los servicios
mínimos fueran establecidos de forma tripartita.
6.1.2. Conclusión final
En el capítulo 4 se estableció la Hipótesis de Investigación “Las resoluciones
de declaración de esencialidad en el Uruguay no cumplen con los parámetros
determinados por la OIT referentes a la esencialidad de los servicios”, como
respuesta tentativa a la pregunta principal de investigación.
125
Con respecto a la misma y considerando las conclusiones parciales a las que
se arribaron, se puede establecer que la hipótesis queda validada, por lo tanto
como conclusión final del presente trabajo de investigación, decimos que las
resoluciones de esencialidad en el Uruguay no cumplen con los parámetros
establecidos por el CLS, para los casos estudiados como muestra.
6.1.3. Recomendaciones
En primer lugar, ha quedado comprobado que el régimen legal en Uruguay
referido a la declaración de servicios esenciales establecido en la ley 13.720 es
inconstitucional. Además, no tiene una definición de servicio esencial, lo cual
lleva a que el concepto sea tan amplio como a la administración le convenga.
Por lo tanto, es necesario que la legislación sea adaptada a los criterios
actuales del CLS.
Al no contar con una legislación adecuada, las declaraciones de esencialidad
decretadas no cumplen con los parámetros del CLS: no se establecen servicios
mínimos, si los mismos se establecen no son adecuados, no se hace de forma
tripartita y se declaran servicios esenciales que evidentemente no lo son.
Creo que con una legislación adecuada y que establezca de forma clara los
requisitos que debe contener una declaración de esencialidad así como los
lineamientos para determinar que servicios son esenciales y cuales no, se
cumpliría cabalmente con los parámetros y doctrinas del CLS.
126
7. LISTADO BIBLIOGRÁFICO
AMESPIL, Isabel y RICHINO, Álvaro, Consideraciones sobre los Servicios
Públicos Esenciales en la óptica del Derecho Administrativo, Estudio
Interdisciplinario de los Servicios Públicos Esenciales, Revista Jurídica
Estudiantil, Montevideo, 1988, pp.33-42.
BADENI, Gregorio, Los conflictos entre el derecho de huelga y el derecho
de aprender, La Ley Argentina [en linea] 2009, C-350.
BELLACE, Janice, La OIT y el derecho de huelga, Revista Internacional del
Trabajo [en línea], vol 133 (2014), numero 1, disponible en en www.ilo.org.
BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, quinta edición, Buenos Aires,
Roque Depalma Editor, 1955.
CAJARVILLE, Juan Pablo, Sobre derecho administrativo, segunda edición,
Montevideo, FCU, 2008, Tomo I.
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1983.
CASSAGNE, Juan Carlos, La Huelga en los Servicios Esenciales, Madrid,
Editorial Civitas, 1993.
CASTELLO, Alejandro, El derecho de huelga. Principales características del
modelo uruguayo, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo LIII, número 240,
octubre-diciembre 2010.
CASTELLO, Alejandro, Límites del derecho de huelga: a propósito de las
huelgas en la administración central, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo
LVII, número 256, octubre - diciembre 2014, FCU, pp. 675-682.
COUTURE, Eduardo y PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, El derecho de huelga
en el Uruguay, Derecho Laboral, Montevideo, número 29, pp. 267-285.
127
DE FERRARI, Francisco, Derecho del Trabajo, 2° edición actualizada,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1974, volumen IV.
DELPIAZZO, Carlos, Contratación Administrativa, Montevideo, Universidad
de Montevideo, 1999.
DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Estudios de Derecho Público, Montevideo,
Mastergraf SRL, 2004, volumen 1.
DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Estudios de Derecho Público, Montevideo,
Mastergraf SRL, 2008, volumen 2.
DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Neoconstitucionalismo y Derecho
Administrativo, Montevideo, La Ley, 2012.
ERMIDA URIARTE, Oscar, Apuntes sobre la huelga, Montevideo, FCU,
1996.
ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en el derecho internacional y
comparado del trabajo, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo XXXIII, n° 160,
octubre-diciembre 1990, FCU, pp 607-627.
ERMIDA URIARTE, Oscar, La Huelga en los Servicios Esenciales, XII
Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Córdoba, 2001.
ERMIDA URIARTE, Oscar, La huelga en los servicios esenciales, Derecho
Laboral, Montevideo, Tomo XLVI, número 211, julio-septiembre 2003, FCU,
pp.517-548.
FERRÉS RUBIO, Rodrigo, Hacia un nuevo concepto de servicio público,
liberalización y competencia, En: Durán Martínez, Augusto, Estudios
Jurídicos en Homenaje al Profesor Daniel Hugo Martins, Montevideo, FCU,
2008, pp. 339-367.
128
GARY, Pedro y PÉREZ DEL CASTILLO, Matías, Empresas y Sindicatos,
Montevideo, FCU, 2013.
GAUTHIER, Gustavo, Los servicios esenciales para la OIT, Derecho
Laboral, Montevideo, Tomo XLI, n° 190, Abril-Junio 1998, FCU, pp 375-387.
GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO Horario, Principios de la
OIT sobre el derecho de huelga [en línea], Suiza, 2000, en www.ilo.org.
GUARIGLIA, Carlos, Régimen Jurídico de la Administración, IMPO,
Montevideo, 2005.
GUARIGLIA, Carlos, El conflicto entre los derechos fundamentales,
Montevideo, Amalio M. Fernández, 2007.
HERNÁNDEZ, Roberto; FERNÁNDEZ, Carlos y BAPTISTA, Pilar,
Metodología de la investigación, Editorial Mc Graw Hill, quinta edición, Perú,
2010.
JEZE, Gastón, Principios generales del derecho administrativo. Teoría
general de los contratos de la administración, Buenos Aires Depalma, 1950.
JUVENAL, Javier, Los Servicios Públicos Esenciales: su estudio en
Uruguay, América y Europa, Montevideo, Amalio M. Fernández, 2012.
MANTERO, Ricardo, Limites al derecho de huelga, Montevideo, Amalio M.
Fernández, 1992.
MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1966, tomo II.
MARIEZCURRENA, Patricia y SPIWAK LEW, Patricia, La procedencia del
amparo frente a la declaración de esencialidad de un servicio, Derecho
Laboral, Montevideo, Tomo XLV, número 207, Julio-Septiembre 2002, pp
467-485.
129
MEILAN GIL, José Luis, Surgimiento y evolución de la idea del servicio
público, Estudios de Derecho Administrativo, Montevideo, número 1, 2010,
pp. 391-401.
MOYANO, Jorge, La regulación de la huelga en los servicios esenciales en
el derecho comparado, XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Córdoba 2001, pp. 313-322.
OIT, la libertad sindical, recopilación de decisiones y principios del Comité
de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT [en línea],
quinta edición, 2006, en www.ilo.org.
PEREZ DEL CASTILLO, Manual Práctico de Normas Laborales,
Montevideo, FCU, 2010, 12° edición.
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso de Derecho Laboral, Montevideo,
Ediciones Idea, 2001, Tomo IV, volumen 2.
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, La huelga en los Servicios Esenciales, Estudio
Interdisciplinario de los Servicios Públicos Esenciales, Revista Jurídica
Estudiantil, Montevideo, 1988, pp. 9-25.
RASO DELGUE, Juan, Italia: la reglamentación de la huelga en los
Servicios Públicos Esenciales, Estudio Interdisciplinario de los Servicios
Públicos Esenciales, Revista Jurídica Estudiantil, Montevideo, 1988, pp. 27-
32.
RASO DELGUE, Juan, Consideración sobre la colisión entre el derecho de
huelga y los derechos del ciudadano, XII Jornadas Rioplatenses de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, Córdoba, 2001, pp. 354-365.
ROSENBAUM RIMOLO, Jorge, La huelga en los servicios esenciales.
Algunas inflexiones en los pronunciamientos del Comité de Libertad
Sindical, Derecho Laboral, Montevideo, Tomo LVI, número 252, octubre-
diciembre 2013, FCU, 2013, pp 617-634.
130
SALOMONI, Jorge Luis, Teoría General de los Servicios Públicos, Buenos
Aires, AD-HOC, 1999.
SARTHOU, Helios, Principios sobre huelga y esencialidad de servicios, XII
Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Córdoba, 2001, pp. 367-374.
SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, 4° edición,
Montevideo, 1974, tomos I y II.
ZAPIRAIN, Héctor y POMATTA, Mario, Informe sobre resolución de
esencialidad en la Educación [en línea],disponible en
www.cuestaduarte.com.uy
131
8. ANEXOS
132
133
8.1. CUESTIONARIOS ENTREVISTAS
CUESTIONARIO DR. ZAPIRAIN
1. ¿Qué opina respecto a la legislación Uruguaya sobre la declaración de
esencialidad, establecido en la ley 13.720?
2. ¿Ud considera que las circunstancias políticas, por ejemplo, el partido
político que se encuentra en el gobierno, han influido en las
declaraciones de esencialidad?
3. ¿Ud cree que la extensión de una huelga puede influir en la declaración
de esencialidad?
4. ¿Ud considera necesario o indispensable que se fijen servicios mínimos
al resolverse una declaración de esencialidad?
5. ¿Ud cree que la opinión del Comité de Libertad Sindical de la OIT ha
influido en las declaraciones de esencialidad?
6. En marzo de 1987 PIT CNT realizó una queja ante la OIT por la
declaración de esencialidad de 1983. ¿Recuerda haber participado o
tenido intervención en dicha queja?
7. ¿Qué opinión tiene sobre la declaración de esencialidad en la
educación?
8. ¿Cuál declaración de esencialidad más le llamo la atención?
9. ¿Algo que quisiera agregar?
134
CUESTIONARIO DR. ÁLVARO RODRÍGUEZ AZCÚE
1. ¿Qué opina respecto a la legislación Uruguaya sobre la declaración de
esencialidad, establecido en la ley 13.720?
2. ¿Ud considera que las circunstancias políticas, por ejemplo, el partido
político que se encuentra en el gobierno, han influido en las
declaraciones de esencialidad?
3. ¿Ud cree que la extensión de una huelga puede influir o ha influido en
las declaraciones de esencialidad?
4. ¿Ud. considera necesario o indispensable que se fijen servicios mínimos
al resolverse una declaración de esencialidad?
5. ¿Ud cree que la opinión del Comité de Libertad Sindical de la OIT ha
influido en las declaraciones de esencialidad? ¿Han sido tenidas en
cuenta las opiniones del Comité?
6. ¿Recuerda haber participado o tenido intervención en la respuesta del
gobierno a alguna de las quejas realizadas por organismos de
trabajadores o de empleadores ante la OIT?
7. ¿Qué opinión tiene sobre la declaración de esencialidad en la
educación?
8. ¿Cuál declaración de esencialidad más le llamo la atención? ¿Cuál
recuerda más?
9. ¿Algo que quisiera agregar?
135
CUESTIONARIO DR. ARTURO BRONSTEIN
1. En su opinión, ¿Por qué no hay una definición de servicio esencial
recogida por un instrumento normativo de la OIT?
2. ¿Cuál ha sido la evolución de lo que el Comité de Libertad Sindical
entiende por servicio esencial?
3. En su opinión, ¿Sería posible realizar una enumeración taxativa o por lo
menos general de los servicios considerados esenciales por el Comité?
4. ¿Ud considera correcto que se tomen en cuenta las particularidades
políticas, sociales, históricas y económicas de un país para analizar si es
correcta la declaración de esencialidad realizada?
5. ¿Ud cree que la opinión del Comité de Libertad Sindical de la OIT ha
influido en las declaraciones de esencialidad de los países miembros de
la OIT? ¿Han sido tenidas en cuenta las opiniones del Comité?
6. ¿Ud cree que la extensión de una huelga puede influir en la declaración
de esencialidad?
7. ¿Ud considera un elemento esencial de una declaración de esencialidad
el establecimiento de servicios mínimos?
8. El año pasado fue declarada esencial la educación en el Uruguay, ¿Qué
opinión le merece que se declare esencial la educación en un país?
9. Estando en la OIT, ¿recuerda alguna declaración de esencialidad que
más le llamó la atención?
10. ¿Recuerda algún país que haya tenido más declaraciones de
esencialidad discutidas ante el Comité?
11. ¿Desea agregar algo?
136
CUESTINARIO DR. MARIO GARMENDIA
1. ¿Qué opina respecto a la legislación Uruguaya sobre la declaración de
esencialidad, establecido en la ley 13.720?
2. ¿Ud considera que las circunstancias políticas, por ejemplo, el partido
político que se encuentra en el gobierno, han influido en las
declaraciones de esencialidad?
3. ¿Ud cree que la extensión de una huelga puede influir en la declaración
de esencialidad?
4. Ud considera necesario o indispensable que se fijen servicios mínimos al
resolverse una declaración de esencialidad?
5. ¿Ud cree que la opinión del Comité de Libertad Sindical de la OIT ha
influido en las declaraciones de esencialidad? ¿Han sido tenidas en
cuenta las opiniones del Comité?
6. ¿Qué opinión tiene sobre la declaración de esencialidad en la
educación?
7. ¿Cuál declaración de esencialidad más le llamo la atención? ¿Cuál
recuerda más?
8. ¿Algo que quisiera agregar?
137
CUESTIONARIO DR. AUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ
1. ¿Ud. considera que la noción tradicional de servicio público se encuentra
en crisis?
2. ¿Ud considera que el derecho de los usuarios de los servicios es un
derecho humano?
3. ¿Ud considera que es legitimo que se pueda interrumpir la prestación de
un servicio público?
4. ¿Cómo considera que se deberían revolver la confrontación entre el
derecho de huelga de los trabajadores y el derecho de los usuarios de
los servicios?
5. ¿Ud considera que las circunstancias políticas, por ejemplo, el partido
político que se encuentra en el gobierno, han influido en las
declaraciones de esencialidad en el Uruguay?
6. ¿Tiene una opinión formada tiene sobre la declaración de esencialidad
en la educación?
7. ¿Hubo alguna declaración de esencialidad que más le haya llamado la
atención?
8. ¿Algo que quisiera agregar?
138
139
8.2. ENTREVISTAS
FECHA: 19 de febrero de 2016
ENTREVISTADO: Dr. Zapirain
Descripción de por qué se realiza la entrevista: el entrevistado es asesor del
PIT-CNT desde el año 1988 hasta la fecha. Con funciones de asesoramiento,
asistencia a la conferencia de la OIT, Consejo Superior Tripartito, etc.
RESPUESTA PREGUNTA 1
Fue la primera ley, en realidad la única, que refiere al tema de servicios
esenciales. En realidad la ley habla de servicio público, que no es lo mismo que
servicio esencial. Servicio público, en el sentido administrativista, tiene un
sentido que es distinto al concepto de servicio esencial que es propiamente
laboralista. Allí puede haber servicios públicos que son esenciales y servicios
públicos que no son esenciales. Y puede haber servicios que no son públicos
que son esenciales. Esta ley fue adoptada en el año 68, en un momento álgido
del país, y es una ley que tiene algunos problemas de inconstitucionalidad,
aspecto que tiene que ver por ejemplo delegar en el Poder Ejecutivo, o sea un
órgano administrativo, el determinar que son los servicios esenciales. Allí hay
un primer problema. Un segundo problema es que la ley, en su momento, y ya
en etapa democrática, fue observada por la OIT, principalmente por que se
fijaban de forma unilateral, de forma inconsulta con los trabajadores y
empleadores cuales eran los servicios esenciales. Existen dos grandes
sistemas para determinar los servicios esenciales: existen aquellos sistemas u
ordenamientos donde se establecen los servicios esenciales de forma
genérica, principalmente tomando de forma doctrinaria los lineamientos de la
OIT, y después la ley establece mecanismos consultivos o participativos para la
determinación de los servicios esenciales y de los servicios mínimos, que es
otro concepto. Y hay otros sistemas que enumeran cuales son los servicios
esenciales, ya la ley establece específicamente cuales son y algunos utilizan
140
mecanismos mixtos: lo establecen de forma general y con una enumeración
que no es una lista cerrada. La OIT, a través del Comité de Libertad Sindical y
el Comité de Expertos, ha definido en forma genérica el concepto de servicios
esenciales y ha dicho estos son por naturaleza servicios esenciales, y estos no
son servicios esenciales, pero éstos servicios que no son esenciales
convertirse en esenciales si se dan determinadas circunstancias. Pero la OIT
siempre parte de la base que la determinación se haga por ley, en consulta con
los trabajadores, y que la determinación de los servicios mínimos sea hecho de
forma participativa. Nuestra ley no lo establece. Primero habla de servicios
públicos, después habla de servicios esenciales, lo fija de forma unilateral e
inconsulta, impone un arbitraje casi obligatorio, ya que el referéndum viene a
oficiar como un especie de arbitraje. Ya ha sido utilizado indudablemente, como
un mecanismo de presión cuando algunas huelgas han llegado a un nivel no
aceptable para el gobierno de turno. Y acá no se salva ninguno. En la primer
etapa de Sanguinetti hubieron unas huelgas importantes, hubo una que para mi
es paradigmática, en que se aplicó en su totalidad el artículo de la ley, la
huelga en La Española, donde hubo un referéndum y consecuencia de dicho
referéndum se levantó la huelga y se destrozó el sindicato. Hubieron
obviamente errores del propio sindicato en permitir que se llegara a dicha
instancia. Desde una perspectiva de gobierno uno puede decir que hay que
tomar determinadas solucione por que se desmadra todo, ahora desde la otra
perspectiva, evitar esos desmadres con otros mecanismos. También se aplicó
después en el gobierno colorado, en los gobiernos blancos, y actualmente. Por
primera vez se aplicó en el 2006 por el frente en el caso de los empleadores,
en el caso de esa huelga del transporte. Allí por primera vez se aplica pero
para el otro lado. El criterio de aplicación ha sido el criterio político: se ha
aplicado en casos que son servicios esenciales y se ha aplicado en casos que
no son servicios esenciales. Por ejemplo, la etapa de Sanguinetti la
declaración de servicio esencial en la salud ameritaba dicha declaración. La
salud es un servicio esencial. Sin embargo, también se aplicó en el caso de un
embarque de papas en el puerto, lo cual no era un servicio esencial. Y así ha
141
pasado, se aplicó en el caso de la educación y la educación no esta prevista,
en opinión de la OIT no es un servicio esencial. Si algunos servicios de la
educación son esenciales, pero no todos. Además allí se aplicó en forma total,
ya que al declarar que todos los servicios son esenciales sin establecer un
servicio mínimo en realidad se estableció un impedimento a la huelga. El tema
de la educación es un tema muy sensible. Justo es reconocer que en algunos
países la educación esta prevista legalmente como un servicio esencial. En
nuestro país no esta previsto. Evidentemente el derecho a la educación es un
derecho humano fundamental, la huelga también es un derecho humano
fundamental. Allí viene un tema teórico de cómo se resuelven la colisión de
derechos, allí hay dos grandes posiciones: una que es que todos los derechos
tienen el mismo valor, hay que armonizarlos, generalmente quienes optan por
esta posición hay un propósito inconfeso de limitar la huelga. En tanto hay otros
que, y yo me incluyo entre ellos, soy partidario de que no todos los derechos
fundamentales tienen el mismo peso, sino que hay derechos que pesan más
que otros. Y yo creo que el derecho de huelga tiene un peso mayor al de otros
derechos. Si hacemos una lectura correcta de la Constitución, indudablemente
los derechos laborales tienen una protección especial que no tienen otros
derechos. Pero además el derecho de huelga tiene la particularidad de que es
un derecho sustancial e instrumental a la vez. Ya que permite el ejercicio y la
efectividad de otros derechos, los derechos socioeconómicos, algo olvidado
últimamente, que forma parte de la Declaración de Filadelfia.
RESPUESTA PREGUNTA 2
Indudablemente. En la etapa del gobierno de Sanguinetti el instituto de la
declaración de esencialidad fue utilizado para poner una barrera a lo que ellos
consideraban que era un desborde sindical. No se olvide que en esa etapa el
sindicalismo reaparece, pero también reivindicaciones que habían quedado
sumergidas durante 13 años: deterioro salarial, condiciones de trabajo.
Después viene todo un proceso, el llamado neoliberalismo, entre el 90 y el 94,
principalmente el gobierno de Lacalle y el gobierno de Batlle. Allí también la
142
declaración de esencialidad se decretó para frenar algunas reacciones del
movimiento sindical que eran cada vez más acorralado, indudablemente fue
una etapa, en que luego de que se dejó de convocar a los consejos de salarios
decayó la negociación colectiva. La negociación colectiva por empresa es una
entelequia, por que mayoritariamente las empresas uruguayas son pequeñas,
medianas, allí es imposible que realmente funcione. Pero también había
dificultad de sindicalizarse. Generalmente la negociación, cuando había, era a
la rebaja. En la etapa de este gobierno, indudablemente, un tema que
complicó en la primera administración de Vázquez fue la eliminación del
decreto de las desocupaciones, esto fue un punto de quiebre. El gobierno
había creado ámbitos de negociación, tenía la iniciativa, pero ciertamente la
eliminación del decreto le complicó al gobierno. Por que el movimiento sindical
que había vuelto a resurgir, aparecían nuevas organizaciones sindicales, nueva
generación de trabajadores. Una de las grandes deficiencias del movimiento
sindical es la falta de formación de sus integrantes y la ampliación de los
afiliados. Hubo un crecimiento en número de afiliados y de organizaciones. Allí
hay códigos nuevos, cambios culturales. Entonces cuando se elimina el
decreto, ya no se realizan las medidas en forma escalonada o gradual como se
hacía históricamente, directamente se va a la ocupación. Y allí también se
produjo otro decreto para el desalojo, otro para los públicos. En este último
conflicto yo creo que el gobierno se equivocó, se adelantó, en medio de una
negociación salarial se hace una propuesta, en realidad era un preacuerdo, el
gobierno lo da por hecho, creo que hubo apresuramientos y se entró en un
callejón sin salida, al decretar la declaración de esencialidad. Y ambientó un
estado de situación que no era lo mejor, ni para el gobierno ni para el sindicato,
ya que sirvió para alentar ciertas corrientes centrífugas que existen en el
movimiento sindical.
RESPUESTA PREGUNTA 3
Si, yo creo que si. En determinadas circunstancias y en determinados servicios
la extensión puede indudablemente ser un elemento determinante para la
143
declaración de esencialidad. Es como la basura, si no se recoge la basura por
más de un mes se pone en riesgo la salud de la población, más en una etapa
como estos momentos, la preocupación por el dengue y todo lo demás,
indudablemente.
RESPUESTA PREGUNTA 4
Si, si se declara servicio esencial tienen que determinarse servicios mínimos.
Por que al declararse la esencialidad no quiere decir que no exista la huelga,
quiere decir que debe asegurarse un mínimo para evitar esos riesgos. Hay dos
mecanismos: uno es la propia autorregulación por parte de la organización
sindical que hace la huelga, también ha sido una costumbre del movimiento
sindical. Cuando hace huelga en la salud generalmente se reserva un servicio
mínimo. Y el otro mecanismo es el del establecimiento en forma tripartita. Creo
que en materia de servicios esenciales debería existir una ley que regulara de
forma expresa que son los servicios esenciales, que tendiera a proteger el
derecho de huelga pero también a proteger los otros derechos que están en
juego, pero no una para limitar o restringir el derecho de huelga. En este
momento tengo en mente la ley italiana, que establece, define cuales son los
servicios esenciales, por ejemplo la justicia. Una vez en una huelga del poder
judicial en el año 85 u 86 en que se declaró un paro total, un fin de semana
estaba cerrada la morgue y estuvieron con los cadáveres de arriba para abajo
para ver quien los recibía. Se da cuenta que es una situación que afecta hasta
la dignidad humana. Eso resulto de antemano siempre ayuda. Yo soy
partidario, en principio, que debería haber una regulación en el tema de los
servicios esenciales.
RESPUESTA PREGUNTA 5
Yo creo que han sido tenidas en cuenta. Todos invocamos las resoluciones de
la OIT. Uruguay es uno de los países que más convenios ha ratificado, además
de ser uno de los países fundadores de la OIT, uno de los países que concurre
asiduamente a la conferencia. Si usted mira la doctrina uruguaya laboralista, y
144
mira la jurisprudencia, es común encontrar la referencia a los convenios
internacionales. No se si es por no tener reglamentación en materia colectiva,
pero también se citan en materia individual.
RESPUESTA PREGUNTA 6
No recuerdo haber participado. Fue una queja conjunta del sindicato de la
federación de ancap y otros sindicatos. En ese momento todavía no estaba
prestando funciones para el PIT CNT. En ese caso creo que no había servicio
esencial.
RESPUESTA PREGUNTA 7
Yo creo que el gobierno se apuró. La huelga venía en el marco de una
negociación colectiva, acá hay un principio: la negociación colectiva si el
trabajador no tiene la posibilidad de hacer huelga, es como dice un autor
francés, es una negociación de mendicidad. Estaba la huelga en el marco de
una presión lógica en el marco de una negociación. Yo creo que allí hubo una
falta de comprensión de los mecanismos, y que además un apresuramiento.
Hoy los sindicatos terminaron aceptando lo que en ese momento n aceptaron,
hay una cuestión de tiempos. Siempre tanto empleadores como trabajadores
sus representantes negocian, pero siempre es un preacuerdo que queda a
referéndum de sus mandantes. El acta quedó hasta mal redactada. El Poder
Ejecutivo debió esperar que se trasladara la propuesta o se aceptara el
preacuerdo. Declara servicio esencial a toda la educación, sin determinar los
servicios mínimos. Si hubiera determinado que la limpieza era servicio esencial,
como dice la OIT, y la alimentación, que se estaba cumpliendo, pero póngale
que no se estaba cumpliendo, pero no fue así, se declaró a todo el sector. Un
error que tensó las relaciones laborales. Se creo un malestar y una
desconfianza con un gobierno que recién comenzaba, en un sector sensible.
Ello no contribuye al buen relacionamiento. Y todavía peor, cuando se ejerce el
poder a través de un decreto y no se cumple, es una cuestión peligrosa. Para
145
ejercer el poder así es mejor no ejercerlo, por que esto crea una situación de
impotencia, que es peligroso en una democracia, las decisiones se cumplen.
RESPUESTA PREGUNTA 8
La que más me llamo la atención es cuando se declaró servicio esencial un
cargamento de papas, eso si me llamó la atención. Podremos discutir el
transporte, la banca, la enseñanza, discutir otras, pero un cargamento de papa,
no había discusión posible. También me llamó la atención la de La Española,
ya que fue la primera que hubo referéndum.
RESPUESTA PREGUNTA 9
No.
146
FECHA: 19 de febrero de 2016
ENTREVISTADO: Dr. Álvaro Rodríguez Azcúe
Descripción de por qué se realiza la entrevista: El entrevistado comenzó a
trabajar en el MTSS como asesor de Pérez del Castillo en el año 2003 y luego
continuó vinculado al MTSS, participando como asesor del Ministro, hasta el
día de la fecha.
RESPUESTA PREGUNTA 1
Mi opinión sobre la ley 13.720 en términos generales es negativa. Negativa por
distintas circunstancias, pero fundamentalmente porque a mi juicio es una ley
de un valor simbólico negativo, porque fue la ley que estableció la congelación
de precios y salarios, la no convocatoria de los consejos de salarios, y en
particular, en lo relativo a los servicios esenciales, que están allí regulados,
implica una regulación del derecho de huelga en un momento extremadamente
crítico desde el punto de vista económico, social y político del país. Mi opinión
es negativa por ese conjunto de circunstancias.
Creo que sería altamente conveniente, para el buen funcionamiento del
sistema de relaciones laborales, que esa legislación que tiene todas esas
tachas que acabo de señalar, podríamos señalar una más, que sería la de ser
anacrónica, debería necesariamente revisarse a la luz de los desarrollos que
hay hoy día en la materia, en el campo del estudio del derecho de la huelga, de
los servicios esenciales, desde una perspectiva democrática, y en particular
que garantice y efectivice el derecho de huelga en toda su plenitud conforme lo
establece la norma constitucional.
RESPUESTA PREGUNTA 2
Si, considero que la política laboral del gobierno está siempre impregnada de
consideraciones de orden político, y así como uno puede apreciar que la
huelga era un hecho imposible o prácticamente impracticable en el período de
147
la dictadura, los distintos gobiernos democráticos que se inician a partir de
1985 en adelante presentan diferentes grados de tolerancia o de rechazo al
ejercicio del derecho de huelga y eso naturalmente ha estado cargado de
consideraciones de orden político, por lo tanto considero que la declaración de
esencialidad de determinados servicios está fuertemente ligada a la concepción
política del gobierno y en particular del Ministerio de Trabajo que es la cartera
especializada en la conducción de la política laboral.
RESPUESTA PREGUNTA 3
Entiendo que la extensión del período de huelga es un factor relevante, de
hecho la OIT, a través del Comité de Libertad Sindical, lo considera a este
factor como una circunstancia importante para calificar la juridicidad o no de
una declaración de esencialidad, de modo que considero que sí, es un factor
importante. El ejemplo típico de la recolección de residuos, encuadra en esta
situación, no es per se un servicio esencial pero que por su extensión, duración
puede poner en peligro la seguridad, vida y salud de todo o parte de la
población. De modo que considero que es un factor extremadamente
importante y en el caso de Uruguay, es un elemento que se ha sopesado en las
distintas declaraciones de esencialidad que han ocurrido por lo menos del ´85
hasta la fecha.
RESPUESTA PREGUNTA 4
Creo que de acuerdo a la normativa vigente es una de las cuestiones que debe
preverse en una declaración de esencialidad, asegurar la continuidad de esos
servicios, al menos los de un carácter imprescindible, mínimo, pero no siempre
es lo que ocurre en las diferentes esencialidades. Y ello por razones de
oportunidad y de conveniencia. Sin ir más lejos, la declaración de esencialidad,
una de las más recientes, como es el caso de la educación pública; es
problemático determinar cuáles son los servicios mínimos que deben
establecerse en esa materia. Hay algunos criterios que el Comité de Libertad
Sindical determina como imprescindibles en ese sector, como la existencia de
148
la dirección, todo lo que tiene que ver con los servicios de mantenimiento de la
higiene. Pero con relación al cuerpo docente, en cuanto a un mínimo, es un
tema más que opinable. Pero en todas las circunstancias debería ser un punto
a determinar, pero no en todos los casos es fácilmente instrumentable.
RESPUESTA PREGUNTA 5
Entiendo que siempre se han tenido en consideración, no siempre han sido
coincidentes con los criterios del Comité de Libertad Sindical, pero sin duda
que el concepto de servicio esencial que ha elaborado y desarrollado el Comité
de Libertad Sindical ha estado presente en todas las resoluciones, explícita o
implícitamente. De modo que entiendo que sí, siempre ha estado presente,
reitero, no en todas las oportunidades para utilizar el mismo criterio que ha
expresado el Comité de Libertad Sindical.
RESPUESTA PREGUNTA 6
No, no he participado en ninguna respuesta a quejas que se hayan planteado a
quejas sobre esta temática. He participado en respuestas a otras quejas, pero
no concretamente sobre el tema de esencialidad.
RESPUESTA PREGUNTA 7
Es un tema complicado, diría que desde el punto de vista conceptual uno lo
observa con cierta resistencia, porque en definitiva la esencialidad de la
educación con esta declaración del poder ejecutivo ha significado una
restricción importante al derecho de huelga, pero creo que también hay en esta
materia un cambio en el estado de opinión, no solamente de la sociedad, que
valora a los servicios de enseñanza de una manera importante, relevantes en
la vida de una sociedad, sino que también advierto un cambio en la doctrina,
una serie de reflexiones más recientes que hacen rever esa posición clásica
con la que uno observaría esta situación en un primer momento, como es el
caso de Barbagelata, que justamente reflexiona acerca de la importancia del
derecho de huelga, al mismo tiempo que destaca la importancia del derecho a
149
la educación. Ambos derechos sociales, ambos de la misma jerarquía, y
consecuentemente la necesidad que haya un razonable equilibro entre ambos
derechos. Para no subordinar uno al otro. De modo que creo que si uno
observa las declaraciones de esencialidad en la educación en la legislación
comparada, puede observar que los países que han tenido expedientes en la
OIT por esta temática, o sea quejas ante el Comité de Libertad Sindical, son
países diría que han alcanzado desde el punto de vista económico y social el
mayor grado de desarrollo e igualdad. Como es el caso de Dinamarca, de los
países nórdicos en general, es el caso de Canadá, donde se han declarado
esenciales esos servicios, y la OIT a través del Comité de Libertad Sindical ha
observado esta circunstancia. Pero creo que no es un dato menor que los
países que han querido proteger y asegurar el servicio de enseñanza son los
países que mayor grado de desarrollo económico y mayor grado de igualdad
han alcanzado. Esto está reflejando algo que tal vez la posición correcta no es
la que hoy día tiene el Comité de Libertad Sindical.
RESPUESTA PREGUNTA 8
Recuerdo varias. Muchas de ellas que no encuadran necesariamente en el
concepto de servicio esencial en la acepción que le ha dado el Comité de
Libertad Sindical. Por ejemplo la declaración de esencialidad del servicio
portuario, las de aduana, las de el pago de las pasividades, más recientemente
la de los servicios de enseñanza pública. Diría que la que más me llamó la
atención puede haber sido la del despacho de aduana. Porque es justamente
un sector, un área donde claramente no encuadrara ni remotamente en el
concepto de servicio esencial, es cierto que es un sector extremadamente
importante para la economía del país, ya que puede significar el bloqueo del
ingreso y salida de mercadería y eso termina afectando de modo muy
significativo el funcionamiento de la economía, pero no encuadra ni
remotamente en el concepto de servicio esencial en la acepción ni el alcance
que le da el Comité de Libertad Sindical.
RESPUESTA PREGUNTA 9
150
Sí, me gustaría agregar que de manera coincidente como respondía a la primer
pregunta, sería altamente positivo que nuestro país abordara en el corto o
mediano plazo una revisión de esta normativa, y que lo hiciera a la luz de una
concepción democrática, de un razonable equilibro entre el derecho de huelga,
que debe ser especialmente tutelado de acuerdo al mandato constitucional,
pero que también promueva un grado de equilibrio razonable respecto de otros
bienes jurídicos que la sociedad ha querido proteger, sea a través de
declaraciones de normas de rango constitucional o de normas que pudieran
ocurrir a nivel legal, y para ello entiendo que seria extremadamente importante
alcanzar el mayor grado de consenso que sea posible entre los actores
sociales, entre la parte gubernamental con las cámaras empresariales y con el
PIT-CNT. Parto de la base que es una tarea muy compleja y muy difícil, pero
en cada oportunidad que surge un conflicto aparece la necesidad de hacer el
esfuerzo de actualizar y modernizar la legislación en esta materia. Sería
conveniente hacerlo con el mayor grado de consenso político y social, con la
mayor amplitud de los partidos políticos y las organizaciones de trabajadores y
empleadores. Reitero, entiendo que es una aspiración un tanto utópica pero
considero que tampoco es imposible alcanzar ese nivel de consenso.
Cuando suceden los conflictos en estos sectores tan sensibles de la sociedad,
queda en evidencia lo importante que hubiera sido tener una normativa
actualizada, con un alto nivel de consenso para facilidad su aplicación. Creo
que en este sentido son válidas las consideraciones que hacía Ermida en sus
clases acerca de la importancia de hacer acuerdos fuera del momento del
conflicto, para evitar que en una situación de conflicto, quien tiene la
responsabilidad de la conducción de la política laboral o del sistema de
relaciones de trabajo, esto es el Ministerio de Trabajo, vaya más allá de lo que
sería conveniente, y que tampoco los actores sociales, en este caso los
trabajadores, no se excedan en lo que sería un ejercicio adecuado del derecho
de huelga, poniendo en peligro otros derechos tan dignamente tutelables como
podría ser la educación, de modo de ese sería mi comentario final.
151
FECHA: 14 de junio de 2016
ENTREVISTADO: Mario Garmendia
Descripción de porque se realiza la entrevista: especialista en Derecho Laboral.
RESPUESTA PREGUNTA 1
Es una ley que tiene un origen muy particular, porque es una ley que vino a
ratificar un decreto anterior, adoptado en el marco de medias prontas de
seguridad, que es el decreto 420/68. Incluyo esa referencia a la huelga en
general, al establecer el preaviso de 7 días que ha quedado como una norma
que prácticamente ha sido olvidada, derogada de facto, y la regulación de los
servicios esenciales, que ha sido, creo yo, aplicada de manera muy variable,
muy diferente y muy elástica, según las circunstancias de cada situación
particular. Y que además establece simplemente un concepto, pero no lo
define, entonces hay que ir a complementar la lectura e interpretación de la ley
con los criterios que en general se han manejado a nivel de la OIT. Que es un
criterio que además dejan espacios muy abiertos, muy amplios de
interpretación. Creo que la ley ha cumplido una función, que precisamente por
esas características de amplitud que tiene la redacción ha sido útil en algunos
casos, en otros se ha aplicado posiblemente con exageración, porque son
normas que tienen mucho que ver y están muy contaminadas por cuestiones
de carácter político, como todas las normas del derecho colectivo del trabajo.
Factures de carácter político, ideológico, necesidades de un momento
determinado.
RESPUESTA PREGUNTA 2
No sé si han influido es la expresión correcta, pero que el derecho del trabajo
se encuentra muy afectado por cuestiones de carácter político, social,
económico, es innegable. Y que los institutos del derecho colectivo del trabajo
en particular también tienen esa fuerte impregnación económica, política y
social también es innegable. Y que el ejercicio del derecho de huelga esta
152
afectado por esas cuestiones es absolutamente claro, y eso que es un
elemento que le pone un límite al ejercicio del derecho de huelga, justamente
es donde se ven enfrentadas posiciones políticas en muchos casos. Y eso a
veces también genera incomodidades, porque a veces los discursos en la
teoría cuando se enfrentan a las realidades prácticas, obligan a que
determinadas posiciones que se habían asumido desde el punto de vista
teórico después en la práctica sean objeto de una necesidad de moldearla o
adaptarla a esa realidad. El año pasado tuvimos aquel notorio episodio de la
declaración de esencialidad en la educación, pero ha habido varios, donde
justamente es discutible, por que el tema en si mismo es discutible, cuales son
o no los servicios esenciales que pueden ser objeto de esa limitante al ejercicio
de un derecho reconocido constitucionalmente. Pero la respuesta a la pregunta
es claramente sí.
RESPUESTA PREGUNTA 3
Si, claro. Eso es incontrovertible. Una huelga puede empezar no afectando
algunos de los bienes jurídicos que quedan tutelados especialmente por el
concepto de esencialidad, por ejemplo la vida o la salud. El típico ejemplo de la
huelga de recolectores de residuos. Quizás una huelga de recolectores de
residuos el primer día pueda no quedar incluida dentro del concepto de afectar
la salud de todo o parte de la población. Pero, a los cinco días probablemente
la situación sea diferente, y a los diez también. Lo mismo con la huelga del
personal de la salud, o incluso diría uno que puede ser más discutible que es el
tema de la educación. Una huelga que se extendiera durante un período muy
prolongado que tuviera que ver con un servicio vinculado, justamente a la
educación, y en cuanto esta pueda estar vinculada a la alimentación de los
niños. Pero sin lugar a duda la extensión de una huelga puede hacer vulnerable
o hacer frágil uno de los bienes jurídicos que están tutelados por el concepto de
esencialidad, y que en principio el primer día quizá no lo estén.
RESPUESTA PREGUNTA 4
153
Ese sería el sentido que tendría la declaración de esencialidad, asegurar la
tutela, la protección mediante algún servicio mínimo de esos bienes jurídicos
que quedan tutelados por el concepto de esencialidad. Y probablemente esa
sea la forma más equilibrada de tutelar por un lado esos bienes jurídicos y por
otro lado el ejercicio del derecho de huelga.
RESPUESTA PREGUNTA 5
Sin duda han sido tenidas en cuenta, en algunos casos para cumplirlas, no
declarando la esencialidad de algunos servicios a pesar del clamor social que
pudo haber existido. En otros casos al declarar servicios esenciales que
encajan dentro de lo que es la conceptualización de lo que entiende el CLS. Y
en otro tercer grupo de situaciones para intentar vestir a las resoluciones con
argumentos o fundamentos que están inspirados en esos criterios del Comité, a
pesar de que no sean compartibles las conclusiones que se pretenden
desarrollar en los fundamentos de una resolución. Pero en todos los casos,
creo que han influido aunque más no sea para tratar que la resolución quede lo
más fielmente aproximada a lo que son esos criterios, aunque sea forzándolos.
Es en realidad, en un derecho como el nuestro con tan poco desarrollo de
detalle, esa referencia es indispensable, ineludible.
RESPUESTA PREGUNTA 6
Este tipo de declaraciones de esencialidad responden a lo que es un estado
general de la opinión pública que empieza a visualizar de manera negativa el
ejercicio reiterado del derecho de huelga en determinado sector, y
probablemente uno de los más sensibles justamente sea el de la educación,
que tiene en general cómo perjudicados por el ejercicio de la interrupción de las
tareas a personas particularmente vulnerables que son los niños y además en
general los niños o los jóvenes de determinados estratos sociales, con más
gravedad que otros. Entonces probablemente la resolución que declaro la
esencialidad no encaje estrictamente en las reglas o criterios, lineamientos que
forman parte de los pronunciamientos del CLS, a pesar de que la resolución
154
trató de encontrarle la vuelta para justamente intentar que se reflejaran esos
criterios. Pero de todas maneras aquella resolución cuestionable del punto de
vista jurídico por esta razón que estoy mencionando, creo que tuvo un efecto
práctico que puede ser útil para mover a la reflexión de la finalidad para lo que
se utilizan estos instrumentos. El efecto práctico consistió justamente en poner
sobre el tapete la primera línea de discusión el asunto de la huelga que se
estaba desarrollando de manera muy virulenta, y si uno ve con retrospectiva lo
que sucedió después, como que aquel golpe provocó un cambio, ya que en los
hechos, se han seguido dando paralizaciones en el sector de la educación, no
tuvieron la intensidad que en aquel momento venían teniendo. Pero ese es un
tema de filosofía del derecho sobre cuál es la finalidad con la que a veces se
utilizan los instrumentos jurídicos de manera no demasiado depurada desde el
punto de vista justamente jurídico. Resumiendo, creo que la resolución
analizada desde la estricta teoría probablemente no soporte demasiado una
crítica a la luz de los criterios del CLS. Pero quizá también desde el punto de
vista práctico eso no era demasiado trascendente para quienes la adoptaron, y
sí la búsqueda de este tipo de consecuencias prácticas o fácticas a las que me
estaba refiriendo.
RESPUESTA PREGUNTA 7
A mi más que declaraciones de esencialidad que me hayan llamado la
atención, lo que si me ha llamado la atención es el manejo de la posibilidad de
declarar la esencialidad en determinados sectores. Como se utiliza como
herramienta para aflojar al contrincante que no está dispuesto a aproximar sus
posiciones a las de la contraparte. Eso es una utilización frecuente, habitual, y
a veces no demasiado cuidada desde el punto de vista de la corrección o de la
forma que se tienen que comportar los interlocutores que representan a la
autoridad estatal. En la salud ha habido muchas. Hubo también algunas
situaciones muy particulares que creo que son dignas de ser mencionadas: por
ejemplo la cuestión de la amenaza de declarar la esencialidad la actividad de
los médicos anestésico quirúrgicos, y la respuesta de los médicos que consistió
155
con amenazar con renuncias masivas, o sea no amenazar con el derecho de
huelga sino con el derecho a no trabajar, y como esa vuelta de tuerca provocó
otra discusión, otra cuestión acerca de la libertad de no trabajar, o de trabajar
confrontada con la ética del ejercicio profesional en una actividad tan particular
como la de los médicos, o los médicos cirujanos o anestesistas. Porque en
estas cosas y en el ejercicio del derecho de huelga hay un componente que a
veces no está muy presente que es el ejercicio ético del ejercicio de esos
derechos. Por ejemplo en la actividad vinculada con la enseñanza, es un factor
fundamental. Que Barbagelata, a pesar de ser un claro y innegable defensor
del derecho de huelga, tenía claro que el ejercicio de huelga en determinados
sectores, y recuerdo perfectamente una editorial en la revista Derecho Laboral,
de los últimos que escribió Barbagelata, justamente hace referencia a esa
cuestión, vinculándola con el ejercicio del derecho de huelga en la enseñanza.
Lo que más me llamo la atención fue la respuesta de los anestesistas de
renunciar en lugar de ejercer el derecho de huelga en esas circunstancias.
RESPUESTA PREGUNTA 8
No, creo que hablé demasiado.
156
FECHA: 7 de junio de 2016
ENTREVISTADO: Dr. Arturo Bronstein
Descripción de por qué se realiza la entrevista: en 1974 comencé a trabajar en
la OIT, donde presté funciones por 31 años, hasta el 2005. Tuvo diferentes
responsabilidades, pero siempre dentro del área de derecho del trabajo y
relaciones laborales.
RESPUESTA PREGUNTA 1
Para tener una definición recogida en un instrumento normativo de la OIT
tendríamos que empezar por tener una definición de servicios esenciales con
respecto a qué. Cuando se habla de servicios esenciales se habla de
restricciones posibles al derecho de huelga. Y la OIT nunca contó con el
consenso suficiente entre sus constituyentes para elaborar un instrumento
internacional que se refiriera específicamente al derecho de huelga. No hay ni
convenio ni recomendación que tratan sobre el derecho de huelga. Algunos lo
mencionan incidentalmente, de modo que toda la elaboración que hizo la OIT,
o los órganos de control de la OIT más que la OIT misma, en cuanto al derecho
de huelga se hizo en base al derecho de sindicación o derecho de asociación
de dos instrumentos, dos convenios adoptados en 1948 y 1949, que son
respectivamente el convenio sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, convenio 87 y el convenio sobre derecho de
sindicación y negociación colectiva convenio 98, de modo que es toda una
elaboración llamaríamos jurisprudencial que hace que probablemente no sea
necesario, y si es necesario no hay voluntad política, que no cuenta la OIT con
una definición estrictamente normativa.
RESPUESTA PREGUNTA 2
He visto que se tomaban en cuenta más las consideraciones de tipo
económicas en los primeros años del Comité de Libertad Sindical, de modo que
había más posibilidades de introducir excepciones con respecto al derecho de
157
huelga, con el correr de los años se fue volviendo más estricta, más rígida esa
definición, hasta quedar finalmente en la definición que existe actualmente
sobre servicios esenciales que son los servicios cuya interrupción causaren o
pudieran causar graves daños o poner en peligro la vida, la seguridad o la
salud de toda o parte de la población.
RESPUESTA PREGUNTA 3
Yo no lo vería conveniente, por que nos podríamos encontrar en una situación
en la que algo que podría ser servicio esencial en un país no lo sería en otro.
De hecho sucede muchas veces, puede que la actividad portuaria sea un
servicio esencial en un país insular con un solo puerto y no lo sería en un país
que tiene muchos puertos. Y como ese hay muchos más ejemplos que nos
podría llevar a que no lo vea conveniente, una definición genérica y ahí la
casuística va a ir acomodándose. Lo que sí puede hacerse es una definición
detallada de lo que no es servicio esencial. En ese sentido el Comité de
Libertad Sindical se ha pronunciado muchas veces, porque siempre vamos a
encontrar en materia de conflictos laborales una tendencia de las autoridades
públicas a considerar que los servicios esenciales son mucho más que los que
el Comité de Libertad Sindical quiere aceptar, y los sindicatos al revés, so
muchos menos.
RESPUESTA PREGUNTA 4
Habría que manejarlo con prudencia. Pienso que hasta cierto punto es posible
y a partir de ese punto podríamos encontrarnos que se abusa de las
particularidades de un país para declarar como servicio esencial algo que
realmente no lo es.
RESPUESTA PREGUNTA 5
Muchísimo. Y de hecho ha influido mucho en la legislación. Hay países cuya
legislación tiene a veces una enumeración de servicios esenciales
158
directamente tomada, diríamos copiada y pegada, de la doctrina del Comité de
Libertad Sindical.
RESPUESTA PREGUNTA 6
Si, definitivamente. Hay huelgas que pueden llegar a producir tal perjuicio, tal
descalabro en la vida normal de un país que lo que no ha sido esencial al
comenzar termina siéndolo y de hecho es lo que ha sucedido más de una vez y
esta en la doctrina de la Comisión de Expertos de la OIT. Hay servicios que no
son esenciales por naturaleza pero cuando la huelga toma proporciones y
duración más allá de lo que podría ser razonable, se vuelven esenciales.
Imagínese el transporte de combustible, puede ser que una huelga de dos o
tres días produzca problemas, una huelga de una semana o diez días puede
llegar a causar una paralización muy grave para el país.
RESPUESTA PREGUNTA 7
Si, definitivamente si. Y es de hecho lo que sucede. La discusión va a ser que
se entiende por servicios mínimos, y nuevamente nos vamos a una tendencia
del ministro a considerar servicios mínimos aquellos que realmente no lo son,
imagínese que a veces nos hemos encontrado en un decreto de servicios
esenciales esta el chofer del ministro.
RESPUESTA PREGUNTA 8
Tengo muchos amigos en el Uruguay, algunos que estarían muy contentos con
mi opinión y otros me quitarían la palabra, así que prefiero no contestar.
RESPUESTA PREGUNTA 9
Encontré una de Colombia, que no recuerdo si era referida al personal de
casinos o de la lotería, ya realmente era pintoresco. Ahora puede ser que en un
país donde el juego es un vicio nacional, una huelga del personal de casinos o
de lotería sea tan catastrófica que haya que declararlo servicio esencial (risas),
159
pero no parece muy razonable que una huelga del personal de lotería sea
declarada esencial y se prohíba por ser esencial.
RESPUESTA PREGUNTA 10
Habría que ver, pienso que Uruguay es uno de los países donde más se
discutió el tema, pero no estoy seguro. Colombia puede ser. Argentina no
recuerdo, se tratan otros temas en el Comité de Libertad Sindical. Puede ser
Canadá. Habría que analizarlo. Al Comité de Libertad Sindical no llegan todos
los casos de violación de la libertad sindical. Algunos países que son “clientes”
más importantes del Comité. Pero no siempre por que hay violaciones a la
libertad sindical, sino porque los interesados unan más el procedimiento.
Argentina es el campeón en materia de libertad sindical, lo cual no quiere decir
que no haya libertad sindical en la Argentina, sino que se usa mucho el
procedimiento. Y por ejemplo otro país donde hay un gran respeto por la
libertad sindical pero se usa mucho el procedimiento es Canadá.
RESPUESTA PREGUNTA 11
En lo que hace a servicios esenciales yo creo que hay algo importante, y es
que se ha discutido hace poco más de un año la posibilidad de que la OIT
planté ante la Corte Internacional de Justicia un pedido de opinión, que sería
consultivo pero vinculante desde el punto de vista de la interpretación, del
Convenio sobre Libertad Sindical. Había dos preguntas fundamentales que se
querían plantear, una de ellas era si el Convenio 87 incluye o no el derecho de
huelga. Y la segunda era precisamente en cuanto a las limitaciones al derecho
de huelga, que habían sido reconocidas por el Comité de Libertad Sindical o
por la Comisión de Expertos, si estaban fundadas o no en el Convenio 87.
Tanto los empleadores como los trabajadores tenían algo que ganar o que
perder si el asunto se planteaba ante la Corte Internacional de Justicia. Los
empleadores tenían la posibilidad de perder si la Corte decía que el convenio sí
ampara el derecho de huelga, ya que al día de hoy los empleadores sin estar
contra el derecho de huelga, sostienen que el derecho de huelga no es materia
160
del Convenio 87. Y en cuanto a los trabajadores, lo que tenían que perder era
que la Corte dijera que el Convenio 87 sí ampara en el derecho de huelga pero
toda la doctrina de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical
relativa a las escasísimas restricciones que se aceptan al derecho de huelga,
no se fundan en el Convenio 87, ninguna norma del Convenio 87 autoriza la
validez de esas interpretaciones. De modo que había algo que ganar y algo
que perder para los dos grupos. Y después de una discusión se decidió que el
asunto no iba a ser sometido a la opinión de la Corte Internacional de Justicia.
Otro punto, hablando del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en un fallo
Energy es el nombre del sindicato que presento el recurso, consideró que el
derecho de huelga está incluido en el derecho de sindicación que sí está
amparado por el Convenio 87. Y de la misma manera el derecho de huelga
está contemplado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales respecto del cual un país como Uruguay ese estado parte.
161
FECHA: 14 de julio de 2016
ENTREVISTADO: Dr. Augusto Durán Martínez
Descripción de porque se realiza la entrevista: especialista en Derecho
Administrativo.
RESPUESTA PREGUNTA 1:
Se ha hablado muchas veces de la crisis del servicio público. Lo que ocurre es
que el término servicio público es polisémico, tiene diversos sentidos.
Hablamos de servicios públicos con diversos significados y eso lo hace
polémico. Por otro lado, ha cambiado el modelo de Estado, de un Estado liberal
hemos pasado a un Estado benefactor y luego pasamos a una etapa de Estado
subsidiario. Cuando adviene el Estado benefactor o de bienestar, el Estado
adquiere una cantidad de cometidos, y lo hace en un régimen básicamente de,
en lo que refiere a los servicios públicos, de exclusividad, o monopolio, según
se tome el sentido de estos términos. Pero cuando el Estado de bienestar se
agota, entonces la cosa cambia y la forma de prestación de los servicios
también cambia. En cuanto al significado del término servicio público,
podemos, en líneas generales, hablar de tres sentidos: el primero, originario de
la jurisprudencia francesa, donde prácticamente toda la actividad del Estado
era considerada servicio público, un sentido muy amplio. Un segundo sentido,
algo más restringido, que era el que propiciaba Benoir, que decía el Estado
actúa de dos formas, mediante prescripciones y mediante prestaciones.
Prescripciones: policía; prestación es servicio público. Y por último quería
recordar el sentido más estricto de Sayagués Laso, que entendía por servicio
público la actividad desarrollada por el Estado o por su cuenta para satisfacer
necesidades colectivas impostergables en un régimen de derecho público,
mediante prestaciones dirigidas directamente a los usuarios. En la etapa del
Estado de bienestar, todos los servicios prestacionales tendían a ser prestados
en régimen de monopolio o exclusividad, según la terminología. Ya eso no es
posible cuando se agota el Estado de bienestar, y en los países más
162
avanzados se impone el derecho de la competencia. Por eso es que para evitar
los problemas de las acepciones del término servicio público, aparece una
nueva terminología que es “servicio de interés económico general”, que incluye
servicios como correos, telecomunicaciones, actividades portuarias, suministro
de agua, suministro de gas, transporte, asistencia médica, servicios de
educación; es decir servicios que en la clasificación de cometidos del Estado
de Sayagués son servicios públicos en sentido estricto de la acepción de
Sayagués, actividad privada a cargo del Estado y servicios sociales. Lo
importante es más que quien presta los servicios, que los servicios se presten
bien, y que actúen en régimen de libre competencia. Por eso es que se
produce una “despublicatio”, en el sentido de que todos estos servicios pasan a
ser prestados por particulares en concurrencia con el Estado, en general
desaparece la exclusividad y los monopolios y se tiene a hablar más que de
servicio público, de servicios al público, por que lo importante es la adecuada
prestación de los servicios, y para que esto sea así, hay tres aspectos
esenciales: uno: el corte vertical de actividades; dos: la noción de servicio
universal, que es una modalidad de servicio. Es un servicio que tiene que
asegurar un contenido mínimo de determinada calidad, accesible a todos y a
precios razonables, o sea lo que yo llamo la pata social del sistema. Y en tercer
lugar las unidades reguladoras, independientes y en serio, que controlen que
los servicios se presten como se deben prestar. Esa es la visión actual de los
servicios de interés económico general, que repito, no desplazan la visión que
tenía Sayagués, a mi juicio continúa estando vigente, por que los servicios
públicos de Sayagués son actividades por su origen de naturaleza privada que
la ley torna públicas, y las actividades privadas, que son por su origen y
naturaleza privadas pero que la ley asigna al Estado, por razones de interés
general sin perder su naturaleza, que pueden prestarse en régimen de
monopolio, cuando las circunstancias así lo imponen, y mientras duren las
circunstancias, y los servicios sociales que son de origen privado y naturaleza
privado que el Estado puede asumir en ayuda pero nunca en régimen de
monopolio, por lo tanto la competencia tiene que darse. Se habla de crisis por
163
esas razones, lo cual no implica que vayan a desaparecer los servicios
públicos, sino que tienen que prestarse de otra manera.
RESPUESTA PREGUNTA 2:
Si, en función de la visión del derecho que impera hoy en día, en donde no se
puede dudar de que la administración tiene una naturaleza instrumental, que
esta para servir los intereses generales, esto ha tenido mucha importancia a la
hora de definir el concepto de buena administración. La administración tiene el
deber de actuar conforme a la buena administración por que los ciudadanos
tenemos el derecho a la buena administración. Buena administración es un
deber, un derecho y un principio. Si el Estado asume estos servicios, tiene que
hacerlo conforme a las reglas de la buena administración y naturalmente
podemos decir que los usuarios tienen un derecho y es un derecho humano a
la buena administración por que deriva de la naturaleza de la propia
administración que es instrumental a los intereses del administrado.
Naturalmente que la relación con los usuarios con los prestadores de servicios
es una relación contractual, con la cual pueden existir derechos de origen
contractual, pero eso no quiere decir que no haya derechos humanos, y hoy en
día me parece muy claro que podemos hablar de derechos de los usuarios
como derechos humanos.
RESPUESTA PREGUNTA 3:
Tenemos que entrar a distinguir que entendemos por servicio público, se puede
tomar la acepción en un sentido amplio para referir a toda la actividad del
Estado, o en un sentido intermedio de toda la actividad prestacional, o en el
sentido estricto de Sayagués. Si tenemos en cuenta la noción de servicios de
interés económicos generales, vemos que dentro de esa categoría entran
servicios que para Sayagués eran servicios públicos, actividad privada a cargo
del Estado y servicios sociales, y cada uno, sin perjuicio de pertenecer a un
mismo género por que operan en el mercado, tienen un régimen jurídico
diferente, según cada uno de ellos admite una respuesta. Por ejemplo, dentro
164
de esa categoría “servicio de interés económico general” cabe perfectamente la
fabricación de bebidas alcohólicas de ANCAP, y me parece que no habría
obstáculos en la interrupción de esta actividad ante un conflicto de trabajo.
Ahora, también si pensamos en otro tipo de actividades como la asistencia
médica en un block quirúrgico o en un CTI ya la situación es diferente.
RESPUESTA PREGUNTA 4:
Acá hay un tema previo, que es el de los conflictos de derechos. Yo creo que si
estamos hablando de derechos naturales, no hay conflictos sino distintos
intereses o conflictos de pretensiones. Entonces esos conflictos deben tratar de
resolverse en forma de coordinación y no en forma de confrontación, con lo
cual me parece que la mejor manera es a través de la ponderación. A través de
lo que la doctrina alemana ha llamado el test de razonabilidad o de
proporcionalidad, el triple test. En donde, primero, hay que determinar la
idoneidad de la medida, en segundo lugar, la necesidad, y en tercer lugar la
proporcionalidad en sentido estricto, que a su vez supone tres pasos. Con lo
cual, no puedo dar una respuesta general, sino que hay que ver en cada
conflicto como se da ese choque de intereses y aplicar ese triple test.
RESPUESTA PREGUNTA 5:
Por supuesto que todos los partidos políticos tienen una posición, que no es
coincidente con los demás paridos. Naturalmente cuando se encuentran ante
un problema como este, todos procuran resolverlo conforme a derecho.
Naturalmente que hay partidos que les cuesta mas resolver una declaración de
esencialidad, como es el caso del Frente Amplio, por que significa chocar con
el PIT-CNT, que forma una parte importante de su electorado y obviamente no
les hace gracia ir contra su electorado, pero cuando lo ha tenido que tomar lo
ha tomado. A mi me perece que lo que más han tenido en cuenta es la medida
en la que ese conflicto ha influido en la marcha normal de la sociedad. Y
cuando afecta en forma grave, los distintos partidos han tomado esa medida.
Pero también hay otro aspecto, que es importante y que lo evalúan, y es si esa
165
medida puede ser sostenible, por que si esa medida no es sostenible es muy
difícil que el gobierno tome esa resolución, por que el gobierno en este tipo de
conflictos no puede perder. Por eso me ha llamado mucho la atención la
medida que se ha tomado no hace mucho tiempo en el ámbito de la educación,
por que el gobierno no evaluó las consecuencias, y tuvo que levantar la medida
y a mi juicio salió muy mal parado por que salió perdiendo.
RESPUESTA PREGUNTA 6
No la he estudiado especialmente.
RESPUESTA PREGUNTA 7
No es un tema que he profundizado mucho, pero si me ha llamado mucho la
atención la última ya que fue una medida muy apresurada al punto que el
gobierno no la pudo sostener. En general cuando el gobierno ha resuelto una
declaración de esencialidad la ha sostenido siempre, y esta no la sostuvo.
RESPUESTA PREGUNTA 8
No.
166
167
8.3. RESOLUCIONES DE ESENCIALIDAD EN
EL URUGUAY