facultad de ciencias juridicas y sociales el...

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVARFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

"EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIOEN HONDURAS Y GUATEMALA.

DIFERENCIA ENTRE DERECHO CIVILY DERECHO DE FAMILIA"

TESIS

Presentada al Consejo de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales de la

Univer s idad Rafael Landívar

POR

NORMA CAROLINA COLLIER LOPEZ

Para optar al Grado Académico de

LICENCIADA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

y los Títulos Profesionales de

ABOGADO Y NOTARIO

I-

Guatemala, abril de

ZZL_i

AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LA NDIVAR

Rector

Vicerrectora General

Director Financiero

Director Administrativo

Lic. Gabriel Medrano Valenzuela

Licda. Guillermina Herrera Peña

Lic. Luis Achaerandio Suazo S.J.

Lic. Jorge Gonzalo Cabrera Hurtarte

Lic. Luis Felipe Cabrera Franco

Lic. Tomas Martínez Cáceres

Vicerrector Académico

Secretario

AUTORIDADES DE LA FACULTAD DECIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

Decano:

Vicedecano:

Secretario:

JEFE DE AREAS:

Pública:

Privada:

Procesal:

Humana:

Representantes deCatedráticos:

RepresentanteEstudiantil:

Licda. María del Carmen Gutiérrezde Colmenares

Lic. Carlos Enrique Luna Villacorta

Lic. Alvaro Castellanos Howell

Lic. Carlos Enrique Estrada Arizpe

Lic. Ricardo Sagastume Vidaurre

Lic. Angel Alfredo Figueroa

Licda. Noemí Gramajo de Rosales

Licda. María Eugenia Villagrn deSegura

Lic. Ramón Francisco GonzálezPineda

Karin Wagner Mo,tta

rA

TRIBUNALES QUE PRACTICARON EL EXAMENTECNICO PROFESIONAL

AREA DE DERECHO SUSTANTIVO

Licda. Marieliz Lucero SibleyLic. Rodrigo Herrera MoyaLic. Ulfredo García Galán

PresidenteSecretario Especifico.Miembro del Tribunal

AREA DE DERECHO PROCESAL

Lic. Raúl Pimentel Afre PresidenteLic. Alfredo Cáceres-Pérez Guisasola Secretario EspecíficoLic. José Quezada Fernández Miembro del Tribunal

AREA DE DERECHO NOTARIAL Y DE CONTRATACION

Lic. Carlos Luna VillacortaLicda. Gladis Chacón CoradoLic. Gustavo Hernández Castro

PresidenteSecretaria EspecíficaMiembro del Tribunal

•1

REGLAMENTO DE TRABAJOS DE TESIS DE GRADUACIOrJDE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR

Articulo 4o.

"RESPONSABILIDAD. Los autores de los trabajos de tesis degraduación son los únicos responsables por el contenido de losmismos".

LIC. JOSIj FMtNANOO ROSALES MENDLZ-RUIZAJOiM)o Y NOTARIO

GIuol.ennnto, O. A.

GUATEMALA, NOVIEMBRE 5 DE 1992.

LICENCIADOALVARO CASTELLANOS IkML.SECRETARIO FACULTAD DE DERECHOIk'JIVERSIDAD RAFAEL Luoivnn.PRESENTE.

LICENCIADO CASTELLANOS:

TENGO EL AGRADO DE CCNJNICA.R A USTEb,

QUE EN CUMPLIMIENTO DE LO RESUELTO POR EL FbNORAGLE CONSEJO DE LA FACUL-

TAD EN SU OPORTUNIDAD, IlE PROCESIDO A ASESORAR LA ELABORACIÓN DEL TRABA-

JI) DE TESIS PRESENTADO A SU CONSJDERACIfJN POR LA ALI.fl'IA NJRMA CAROLINA -

COLLIER LÓPEZ, EL CUAL SE INTITULA EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIr4)--

NIO EN IbDURAS Y GUATEMALA. DIFERENCIA ENTRE DERECHO DE FAMILIA ' DE--RECIO CIVIL".

LA AUTORA INICIA SU ENSAYO EN FORMA -CORRECTA AL ABORDAR LA INSTIlUCIóN DEL MATRIMONIO EN LA ÉPOCA CONTEtIPO-

RANEA, CCfl) GRAN PREÁMBULO Al DESARROLO GENERAL QUE INCLUYE FUNDAMENTOS

DOCTRINARIOS, ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES DE LEGiSLAcl& VIGENTE,TANTO EH LA REPÚBLICA DE R)NDURAS O4D EN LA DE GUATEMALA. ESTE ANA-

LISIS CaARATIvo ES MUY VALIOSO, E INDICA CON TODA CLARIDAD LA NECESI-DAD Y LA POSIBILIDAD DE EXTRAER LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE FAMILIA -

DEL ÑIBITO DEL DERECHO CIVIL, LO CUAL ES CONGRUENTE CON LAS TENDENCIASDE VANGUARDIA.

RArIFIcA ENTONCES LA AUTORA, EN UNAtUY

DULIIA SÍNTESIS, LA RASE FILOSÓFICA DE QUE EL TRATAMIENTO DE LAS RE-

LACIONES DE FAMILIA NO PUEDE SER IGUAL Al TRATAMIENTO DE LAS RELACIONES

DE TIPO ESTRICTAMENTE CONTRACTUAL Y I'ATRItrJWIAL.

AT. Reforma 12.01. Zone 10 ror,o "A" Of. 302 Edificio Roforino Mootfsr Teléfono 319924

LKJ. JOSE FtRNANDO ROSALES MENDEZ-RUIZAIIOGA&,o Y NOTAUW

Umdm,l,, C. A.

2/

POR TODO ELLO CONSIDERO QUE EL

TRABAJO ASESORADO SATISFACE CON SUFICIENCIA LOS REJISITOS DE

FONDO Y FORMA, QUE EXIGEN LOS REGLAMENTOS DE LA FACULTAD PARA

QUE EL MISMO SEA APROBADO, PREVIO AL OTORGAMIENTO DE LOS TITU-

LOS PROFESIONALES DE ABOGADA Y NDTARJA Y EL GRADO ACADÉMICO DE

LICENCIADA EN CIENCIAS JJR j DICAS Y SOCIALES A LA ALUMNA NcwiACAROLINA Q1LIER LÓPEZ.

SIN O) O PARTICULAR SUSCRIBO

DEL SEÑOR SECRETARIO DE LA FACU1T6 DE DERECHO. ENTN'NTF.

Al- Ite(orrna 12.01. Zoom 10 Tone °A" 01. 302 Edificio Reforma Moutúr., Teléfono 319924

tIARIELIZ LUCERO SIt3LEYAbogado y Notarlo

Guatemala, 3 de febrero de 1993

Seliores Miembros delConsejo de la Facultad deCiencias Jurídicas y SocialesUniversidad Rafael LandfvarPresente

Estimados Señores:

Luego de un atento saludo les informo que de conformidad con sunota fechada el 12 de noviembre de 1992 en la cual se me notificó elcargo enni¡ recaído como revisora de la tesis titulada "EL DERECHO DFAMILIA Y EL MATRIMONIO EN HONDURAS Y GUATEMALA. DIFERENCIA ENTRE DE-RECHO DE FAMILIA Y DERECHO CIVIL" realizada por la señorita NORMA CA-ROLINA COLLIER LOPEZ procedí a lo ordenado

Es mi deber comunicarles que durante esté tiempo he procedldo.arevisar el trabajo en cuestión, sostuve varias reuniones con la alum-na. Atendió adecuadamente las sugerencias hechas e hice algunas re—comendaclones de enmienda o adición las cuales fueron en su mayor parte atendidas por ella, aunque en todo momento respeté su criterio personal.

Considero que el tema fue abordado desde un punto de vista doc--trinario en forma satisfactoria, habiendo llegado aconclusiones yrecomendaciones aceptables de tomarse en cuenta en el momento hist5ricoen que estamos viviendo en que ya varios países han hecho una separa-c lc5ii del Derecho Familiar del Derecho Civil, tanto en su aspecto sus-tantivo como procesal.

Por lo anteriormente expuesto opino que la presente tesis cumplecon los proósitos reglamentarios por lo qué recomiendo la aprobacióndel trabajq esperando haber cumplido con el encargo para el cuál fuidesignada.

VISTA HSÇTUOSA IZONA II. *?AJ1TAOO POSTAL CUR L J UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR

FQCULTRO OICIEIICIflSJ un¡ DICRSY

Reg. No. D-204-93de marzo de 1993

SeíorjtaNorma Carolina Coj ijer LópezPresente

EtjmacJ 5 seorjta Colijer:A Continuación transcribo a Usted el punto UNICO de la reso-lución de Decaniatura de fecha 4 de marzo de 1993, que copia-do literalmente dice así,c j..lT rJLJNICrJ, Habiéndose cumplido con todestablecido oe loB requ j s j o5establecidos 021el efecto se autorizó la impresión de latesis titulada "EL DERECIflJ DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO EN HON-DURAS Y GUATEMALA. DIFERENCIA ENTRE DERECHO CIVIL Y DERECHODE FAMILIA' presentada por la alumna NORMA CAROLINA COLLERLOPE 1.

Sin otro particular, me suscribo de Usted,

Atentamente,

Licda. Carmen Ilar4a O.. dDECJANO

aci.cc archivo

rl

Con fe: a Dios, creador de la justicia.

Con amor y gratitud: a mis padres.

Con cariño: a mis hermanos.

INDICE

Página

1

4

5

7

INTRODUCCION

1. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO.DIFERENCIA ENTRE DERECHO CIVIL Y DERE-CHO DE FAMILIA

A. El matrimonio en la época contemporáneaB. El Derecho ComparadoC. El Derecho de Familia desde el punto de vista

doctrinarioD. Diferenciación entre Derecho Civil y Derecho

de Familia. Necesidad de separarlos

II. INTRODUCCION A LA INSTITUCION DEL MATRI-MONIO. EL MATRIMONIO EN LA HISTORIA Y ENLA DOCTRINAA. El matrimonio en la historiaB. El matrimonio en la doctrina

1. Etimología de la palabra matrimonio2. Conceptos y características del matrimonio.3. Naturaleza jurídica del matrimonio4. Clases de matrimonio5. Efectos del matrimonio6. Modificación y disolución del matrimonio y

sus efectos

III. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL • MATRIMONIO EN.LA REPUBLICA DE HONDURAS

A. Reseña histórica del matrimonio en la Repúblicade Honduras

B. La familia y el matrimonio según la ConstituciónPolítica de la República de Honduras

C. La familia y el Derecho de Familia según el Códi-go de Familia de la República de Honduras1. Derechos de familia según el Código de Fa-

milia2. Principios fundamentales del Derecho de Fa-

milia según el Código de FamiliaD. Parte sustantiva: el matrimonio, la separación y

el divorcio1. El matrimonio según el Código de Familia

hondureño -2. Aptitud para contraer matrimonio -3. Autorización pára contraer matrimonio4. Impedimentos para contraer matrimonio

13131314151516

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23232424

5. Matrimonio del extranjero en la Repúblicade Honduras

266. Matrimonio por poder

26

7. Matrimonio en articulo de muerte

268. Deberes y derechos que nacen del matrimo-

nio

27E. Parte procesal: procedimientos relativos al ma-

trimonio

281. Juicio sobre consentimiento para contraer

matrimonio

282. Procedimientos relativos a la modificación

del matrimonio. La separación de hecho

293. Procedimientos relativo a la disolución del

matrimonio. El divorcio

324. Medidas precautorias especificas aplicables

a los procesos de separación de hecho y dedivorcjo 34

5.. Causales .. .para, solicitar el çlivorci9 pbz cau-sa determinada

35

IV. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO ENLA REPUBLICA DE GUATEMALA

A. El derecho de familia en la República de Gua-temala

B. El matrimonio en la legislación guatemaltecaC. Protección Constitucional del matrimonioD. Legislación sustantiva guatemalteca

1. Requisitos e impedimentos establecidos porel Código Civil para contraer matrimonioen la República de Guatemala

2. Matrimonio del extranjero en Guatemala3. Modificación y disolución del vinculo matri-

monialE. Parte procesal: procedimientos relativos al ma-

trimonio1. Procedimiento relativo al modo de suplir

el consentimiento para contraer matrimonio2. Procedimiento relativo al divorcio y sepa-

ración, por causa determinada o en formacontenciosa

3. Procedimiento relativo al divorcio y separa-ción voluntarios o por mutuo consentimien-to de los cónyuges

F. Ley de Tribunales de Familia de la República deGuatemala1. Principios que declara2. La separación y el divorcio de acuerdo a

la Ley de Tribunales de Familia

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INDICE

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INTRODUCCION

I. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO.DIFERENCIA ENTRE DERECHO CIVIL Y DERE-CHO DE FAMILIA

A. El matrimonio en la época contemporáneaB. El Derecho ComparadoC. El Derecho de Familia desde el punto de vista

doctrinarioD. Diferenciación entre Derecho Civil y Derecho

de Familia. Necesidad de separarlos

.11. INTRODUCCION A LA INSTITUCION DEL MATRI-MONIO. EL MATRIMONIO EN LA HISTORIA ' Y EN.LA DOCTRINAA. El matrimonio en la historiaB. El matrimonio en la doctrina

1. Etimología de la palabra matrimonió2. Conceptos y características del matrimonio3. Naturaleza jurídica del matrimonio4. Clases de matrimonio5. Efectos del matrimonio6. Modificación y disolución del matrimonio y

sus efectos

13131314151516

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III. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO EN.LA REPUBLICA DE HONDURAS

A. Reseña histórica del matrimonio en la Repúblicade Honduras

B. La familia y el matrimonio según la ConstituciónPolítica de la República de Honduras

C. La familia y el Derecho de Familia según el Códi-go de Familia de la República de Honduras1. Derechos de familia según el Código de Fa-

milia2. Principios fundamentales del Derecho de Fa-

milia según el Código de FamiliaD. Parte sustantiva: el matrimonio, la separación y

el divorcio1. El matrimonio según el Código de Familia

hondureño2. Aptitud para contraer matrimonio3• . . Autorización para contraer matrimonio4. Impedimentos para contraer matrimonio

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23232424

5. Matrimonio del extranjero en la Repúblicade Honduras 26

6. Matrimonio por poder 267. Matrimonio en articulo de muerte 268. Deberes y derechos que nacen del matrimo-

nio 27E. Parte procesal: procedimientos relativos al ma-

trimonio 281. Juicio sobre consentimiento para contraer

matrimonio 282. Procedimientos relativos a la modificación

del matrimonio. La separación de hecho 293. Procedimientos relativo a la disolución del

matrimonio. El divorcio 324. Medidas precautorias especificas aplicables

a los procesos de separación de hecho y dedivorcio 34

•: Causales, para. solicitar el çlivorci9 pbr cau-sa determinada 35

IV. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO ENLA REPUBLICA DE GUATEMALA

A. El derecho de familia en la República de Gua-temala 37

B. El matrimonio en la legislación guatemalteca 37C. Protección Constitucional del matrimonio 38D. Legislación sustantiva guatemalteca 39

1. Requisitos e impedimentos establecidos porel Código Civil para contraer matrimonioen la República de Guatemala 39

2. Matrimonio del extranjero en Guatemala 413. Modificación y disolución del vínculo matri-

monial 42E. Parte procesal: procedimientos relativos al- ma-

trimonio 441. Procedimiento relativo al modo de suplir

el consentimiento para contraer matrimonio 442. Procedimiento relativo al divorcio y sepa-

ración, por causa determinada o en formacontenciosa 45

3. Procedimiento relativo al divorcio y separa-ción voluntarios o por mutuo consentimien-to de los cónyuges 47

F. Ley de Tribunales de Familia de la República deGuatemala 491. Principios que declara 492. La separación y el divorcio de acuerdo a

la Ley de Tribunales de Familia 49

1

INTRODUCCION

El presente trabajo surgió como consecuencia de tenerconocimiento de los grandes avances llevados a cabo en muchospaíses del órea y del mundo, al realizarse una separación delDerecho de Familia del Código Civil. Por medio de esta separa-ción se fe otorga autonomía al conjunto de normas que regulanla relación familiar, y se consagran los principios propios delDerecho de Familia, que lo diferencian- en forma evidente delDerecho Civil.

La finalidad de este trabajo de tesis consiste en hacernotar la importancia y necesidad que existe en la República deGuatemala de hacer uno separación del Derecho de Familia delCódigo Civil. A las relaciones familiares se aplican las normasrígidas y formalistas del código, lo cual, desde el punto de vistode los avances del derecho, no es beneficioso ni proteccionistapara la relación familiar en sí, especialmente para los menorese incapaces sujetos de estas relaciones.

Asimismo, al proponer la separación del Derecho de Fami-lia del Código Civil, frotamos de poner en • evidencia, lo másclaramente posible, lo marcada diferencia que existe entre unoy otro. Al hacer un análisis de los características del Derechode Familia, lo diferencio encontrada trae como consecuencia lanecesidad de crear, en la República de Guatemala, un Códigó deFamilia que contenga normas adjetivas específicas para los pro-cesos familiares.

Al hacer la propuesta anterior, tomamos como modelo eltratamiento que se da a la institución del matrimonio en laRepública de Honduras, de acuerdo a las normas establecidaspor el Código de Familia de esa república centroamericano, elcual entró en vigencia en el año de 1985. Como resultado finalnotamos que, al aplicar los principios propios de este derecho alos procesos de familia, éstos son más sencillos y expeditos, locual es de suma importancia en la aplicación de justicia en lasrelaciones derivadas de la célula más importante de la sociedad,como lo es la familia.

Reconocemos que el presente trabajo propone cambios enel sistema jurídico guatemalteco, pero, al ser el derecho unaciencia social, debe evolucionar con la sociedad. Es evidénte quela justicia familiar debe ser objeto de cambios, con el objeto delograr el fin último del derecho, la justicia, a través de normassencillas y flexibles que tengan como característica la protec-ción de la familia y de los intereses de los menores; pues consi-deramos que el Derecho de Familia es la parte humana del

mi

derecho y, como tul, merece un trato especial.

Al analizar las legislaciones de las Repóblicas de Hondu-ras y Guatemala en lo referente al Derecho de Familia y espe-cialmente al matrimonio no buscamos manifestar cual de lasdos es la mejor. Unicamente se intenta lograr el objetivo princi-pal del Derecho Comparado moderno, o sea, conocer los avancesllevados a cabo en el derecho positivo vigente de otros países,como guía para futuras reformas, desechando los errores de lalegislación objeto de comparación. Lo anterior puedé resultar degran utilidad, especialmente en legislaciones de países con cultu-ras similares como lo son la hondurePSu y la guatemalteca.

3

1. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO, DIFE-RENCIA ENTRE DERECHO CIVIL Y DERECHO DE FAMI-LIA

A. EL MATRIMONIO EN LA EPOCA CONTEMPORA..NEA

El matrimonio es la principal fuente del derecho de fami-lia, ya que por medio de él se crea un núcleo familiar que donacimiento a muchas relaciones de importancia jurídica. Decirnosque es la fuente mós importante del derecho de familia en vir-tud de su aceptación en todos los campos, ya que en el religiosoes consagrado como sacramento, y en lo eminentemente jurídicogoza de la plena protección del Estado al ser declarado como lobase legal de la familia. Las demás instituciones únicamente sonconsecuencia o complemento de aquel.

Actualmente, el matrimonio se encuentra atravesando unagrave crisis. Esto es debido, especialmente, a la pérdida de valo-res morales en la sociedad, lo cual trae como consecuencia loinfidelidad conyugal, que es la principal causa de ruptura de vín-culos moirimonjales. Y, Además, debido a la crisis económicaque atraviesan nuestros países, se producen una serie de situa-ciones como la violencia ¡nFra-familiar, el alcoholismo, la prosti-tución y el desempleo, los cuales, sin lugar a dudas, tienen ungrave efecto sobre la relación matrimonio¡.

Las soluciones legales ante un matrimonio mal avenidoson la separación y el divorcio, al cual consideramos un malnecesario. Ambos tienen una serie de efectos y consecuencias,los cuales pueden ser sociales, económicos, y principalmente psi-cológicos sobre los hijos menores, quienes sufren ante él fracasode la relación de sus padres. Pero, enfocando el problema desdeotro punto de vista, consideramos que los hijos menores puedensufrir mayores traumas psicológicos al vivir constantemente losproblemas de sus progenitores, que al llevarse a cabo una separa-ción física entre los mismos.

La separación y el divorcio • pueden ser formas de protec-ción ante el evidente daño moral que se causa a los hijos meno-res, y serón una experiencia menos traumática -tanto para elloscorno para sus padres-, Si se crean normas que tengan como fina-lidad la protección de los hijos menores del matrimonio, y quetengan como característica la sencillez propia del derecho defamilia.

.4

B .........EL DERECHO COMPARADO...............•••• .. .Si se ónsidera al berecho Comparado como un sistema

jurídico-científico, puede decirse que es solamente en el cursodel- ,.s .igio ...Xl)( .cuando use ,ho visto e.ldesarrollo de sus primerosgermeties.

• El derecho ,moderno se. ha transformado et. los primeros&%s del siglo >KX, y, sobre todo, despuesde la Segunda GuerraMundial, por el eriçuenlro de dos grandes corrientes de ideas alos que el progreso del derecho comparado se encuentra ligadoindiso'ublemente Estas dos corrientes de ideas son la SociologíaJurídica

lfdca y la ciencia dl l3erecho Externo o Supranacional En

otbs palabras, e derecho como ciencia social y el derechoom"o ciencia internacional.

El nacimiento efectivo del derecho comparado data de unCongreso Internacional de De.rec,ho .. Cornp.aradó que. s celebró enParís, Eancia, en el ¿i?ío de 1900, a partir del cual no ha cesa-do de progresar y dI,fundkrse continuamente /

H C Gutteridge, Profesor de Derecho Comparado de laUniversidad de Cambridge, Inglaterra, establece que "los finesdel rnismb son los siguientes

1 Descubi ir hasta que punto dlerencias que pueden exis-tir son de car6ctér fundaméntol o simplemente accidental.

2 'Determinar' las causas que son la base de estas diferen-cias y sus relaciones con la estructura general de lossistemas en los cuales se producen

3 Cuand se trata de derecho privado moderno, formarseuno opinion sobre sus méritos o sus defectos respectivos,'teniendo en cuenta las condiciones particulares en lascualeseston llamadas a funcionar" 2/

El tratadista argentino Guillermo Cabanellas define elderecho comparado como:, roma de la.. ciencia Mderecho

rique tieepor objeto el examen en forma sistematizada del dere-cho positivo vigente en losdiversos paises, ya con car6cter gene-

Naojiro, Gutteride, Weyr, cornil Concepto y métodos odel , Derechocomparado.

2/

Naojiro, Gutteridge, Weyr, Cornil. Concepto y métodos del DerechoComparado. p. 79

III

rol o en alguno de sus instituciones, poro establecer analogías ydiferencias". 3/

El derecho comparado tiene una gran importancia, aunqueno siempre se le tiene como rama útil del derecho. Tal utilidadreside en que, al conocer el derecho positivo vigente de otrospaíses, éste puede servir como guía para futuras reformas,basándose en los problemas existentes y las soluciones que aéstos se do en la legislación extranjera. Asimismo, se evitan lasdeficiencias contenidas en el derecho extranjero, aprendiendo delo experiencia tenida por aquellos.

No se. trata de copiar la ley extranjera, sino únicamentede aprender de los avances llevados a cabo en países con cultu-ras similares, tratando de mantener un nivel más o menos equi-librado, jurídicamente hablando, en regiones que comparten lamisma o similar idiosincracio.

C. EL DERECHO DE FAMILIA DESDE EL PUNTO DEVISTA DOCTRINARIO

Lo familia se puede definir desde dos puntos de vista:uno, amplio, que comprende al conjunto de personas unidas porvínculos de parentesco; y, otro, en sentido estricto, que compren-de únicamente a los padres e hijos comunes sujetos todavía a lapatria potestad o que, habiendo salido de ésta, no han constitui-do nuevo familia.

El tratadista español Federico Puig Peña establece que:"en un sentido objetivo se entiende por derecho de familia alconjunto de normas jurídicas que disciplinan lo institución de lafamilia. En sentido subjetivo, los derechos de familia son lasfacultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que den-tro del grupo fomiliosr, mantiene cada uno de los miembros conlos demós, para el cumplimiento de los fines superiores de loentidad familiar". 4/

Al aludir a la naturaleza jurídica del derecho de familia,el mencionado tratadista dice que "éste siempre ha estado situa-do entre los ramas fundamentales del derecho civil, formando,con los derechos reales, de crédito y de sucesiones, lo cuatripar.-

3/ Cabanellas, Alcalá-Zamora. Diccionario Enciclopédico de Derechousual. Tomo II. p. 578

4/ Puig Pena, Federico. Compendio de Derecho Civil Espefo1. Tomo V.p. 22

6

tición clásica de aquella rama fundamental". 5/

El tratadista italiano Antonio Cicu fue el creador de unateoría que estima que la naturaleza privada del derecho de fami-lia no es correcta, ya que la familia es un organismo con finespropios, distintos y superiores a los de sus integrantes, surgiendoasí un interés familiar que debe distinguirse del individual o pri-vado y del derecho estatal o público. Además, destaca el modes-to papel que juega en el derecho de familia la voluntad privada,y llega a asegurar que ésta no es eficaz en esta materia puraconstituir, modificar o disolver vínculos. En resumen, Cicu propo-ne que la clásica división bipartito del derecho en público yprivado debe ser abandonada por una clasificación tripartita quedé cabida, como categoría intermedio pero independiente, alderecho de familia.

El tratadista español Puig Peño considera errada la tesisde Cicu. Opina que "no hay nada más privado que la familia yque, desde un punto de vista práctico, quizá no sea conveniente-como afirma Castán-, separar el derecho de familia de lasdemás ramas del derecho civil, pues las relaciones familiares,por muy salientes que sean sus rasgos diferericiativos, van íntima-mente enlazados con las relaciones individuales de carácterpatrimonial". 61

Los diversos autores dividen el derecho objetivo de fami-lia en derecho de familia puro o personal, y derecho de familiapatrimonial o aplicado a los bienes familiares. El primero regulalos vínculos personales de la organización familiar, y se puededecir que es el propio derecho de familia, en el cual se dan lascaracterísticas principales del derecho de familia. El segundoregula los vínculos patrimoniales que se derivan de la relaciónfamiliar y, aunque se rige por los mismos principios, se asemejomás a las romas del derecho civil.

La jurista guatemalteca María Luisa Beltronena de Padi-lla, en su libro titulado Lecciones de Derecho Civil Tomo 1, esta-blece que: "las características del derecho de familia son lossiguientes:

1. El derecho de familia contiene un sustrato de caráctereminentemente moral, derivado del derecho canónico..

2. En él predominan las relaciones personales sobre 'las patri-moniales.

5/ Ibid. p. 23

6/ Puig Pefa, Federico. Compendio de Derecho Civil Español. Tem y.p. 25

7

3. Tiene primacía el interés social sobre el individual y unamás frecuente intervención del Estado para proteger almás débil.

4. En el derecho de familia las relaciones familiares son ala vez derechos y deberes.

5. Los derechos de familia son inalienables, intransmisibles,irrenunciables e imprescriptibles.

6. Los derechos de familia no estón condicionados ni puedenestor sujetos a plazo alguno.

7. Las leyes relativas a la familia son de carócter obligato-rio o de orden público". 7/

La citada jurista guatemalteca establece que: "las fuentesdel derecho de familia, son las siguientes:

1. El matrimonio2. La unión de hecho3. La filiación

La adopción". 8/

D. DIFERENCIACION ENTRE DERECHO CIVIL YDERECHÓ, DE FAMILIA. NECESIDAD DE SEPA-RARLOS

Previamente a analizar este aspecto, consideramos conve-niente mencionar que el derecho civil es el • derecho privadogeneral y común. General, porque rige las relaciones generalesy ordinarias del ser humano en cuanto tal, con prescindencia decualquier otra circunstancio como la raza, sexo, relición, etc.Común, porque reglornenfa todas las' relaciones jurídicas privadasde los hombres, que no estén reguladas por una rama especial,y porque sus normas o principios se proyectan en las demásramas del derecho privado, en caso que no aparezcan inspiradaspor principios propios o particulares. O sea que, con relación alderecho civil, las otras ramas del derecho privado son normas deexcepción, pues cuando el derecho especial carece de algunaregulación propia, se aplican las normas generales del derechocivil, que es el derecho común por excelencia.

El derecho civil esté integrado por las normas fundamento-

7/ Beltranena de Padilla. Lecciones de Derecho Civil Taro J. p. 96Ibid. p. 97

ni

les referentes a la persona, la familia y el patrimonio. Lasnormas referentes a la persona la regulan, viendo o ésta enforma individual y no en sus relaciones con los demás; las nor-mas referentes a la familia regulan las relaciones que nacenentre personas unidas por vínculos de parentesco; y las normasrelativas al patrimonio regulan las cuestiones referentes o losbienes de las personas (derechos reates, derechos personales o decrédito, derechos sucesorios, etc.).

Las principales diferencias existentes entre el derechocivil y el derecho de familia son las siguientes:

1. El derecho civil es general, mientras que el derecho defamilia es especial, ya que regula las relaciones derivadasde tos vínculos del parentesco.

2. En eÍ derecho civil predomino el principio de la autono-mía de la voluntad, por medio del cual las partes puedenrealizar los pactos y condiciones que consideren convenien-tes a sus derechos, sin mó límite que el respeto a la leyy al orden público. En el derecho de familia este princi-pio está limitado casi en su totalidad. El Estado, comotutelar de las relaciones familiares, dicto normas aplica-bles a éstas, y los personas no pueden variarlas ni modi-ficarlas a su voluntad, sino que únicamente decidir en quémomento pueden realizar actos que tengan efectos jurídi-cos familiares, por ejemplo, decidir realizar una adopcióno contraer matrimonio.

3. En las relaciones del derecho de familia es frecuente laintervención estatal o través del Ministerio Público parala protección del más débil. En las puras relaciones patri-moniales o de derecho civil puro, esta intervención noexiste, ya que los intereses de los partes tienen un valorque puede ser calculado en dinero, al contrario de lasrelaciones familiares que tienen un valor moral y, porconsiguiente, sus consecuencias sociales tienen mayorimportancia.

4. Los derechos que forman parte del derecho de familia soninalienables, o seo que no se pueden enajenar, yo quecomo se dijo anteriormente¡ éstos derechos no tienenvalor económico, sino moral. Sucede lo contrario con losderechos patrimoniales o civiles.

5. Los derechos de familia son intransmisibles, o sea que nose pueden adjudicar a otra persona diferente de su. titular,bajo ninguno formo. Los derechos patrimoniales o civiles

vi

son eminentemente transmisibles.

6. Los derechos de familia son irrenunciables, yo que sutitular no se puede desprender o despojar de ellos por supropia voluntad, sucediendo lo contrario en las relacionespatrimoniales.

7. Los derechos derivados de las relaciones familiares no sepueden adquirir ni perder por prescripción, ya que esta,es una característico propia de los derechos reales opatrimoniales.

8. Los derechos derivados de las relaciones familiares nopueden estar sujetos a plazo o condición alguna; mientraslos derechos derivados de las relaciones patrimoniales ociviles sí.

9. Las normas del derecho de familia son obligatorias o deorden público, o sea que no pueden ser variadas por losinteresados. Lo contrario sucede con los relaciones deriva-das de derechos patrimoniales o civiles.

Partiendo del hecho tan evidente de la marcada diferenciaentre el derecho civil y el derecho de familia,, algunos autores,incluso guatemaltecos, aseguran que "la división clásica del dere-cho en público y privado ha sufrido grandes transformaciones al CI

parecer diferentes relaciones sociales que, dada su especial natu-raleza, ya no encajan ni en el derecho público ni en el privado.Estas relaciones son incluidas por los diferentes tratadistas den-tro de un grupo aparte, al que han denominado "Derecho Socialo Intermedio", y ponen, como ejemplo, las relaciones labores ylas relaciones de familia". 91

De acuerdo con la tradición vigente en la República deGuatemala, el derecho privado lo integra el derecho civil y elderecho mercantil. El derecho civil comprende el estudio de lapersona, la familia y el patrimonio; el derecho mercantil com-prende el estudio del comerciante en sus actividades de comer-cio y los medios para llevarlas a cabo (negocio y cosos mercan-tiles).

Anteriormente, el derecho mercantil formaba parte delderecho civil, pero con el tiempo logró su autonomía y

las actividades mercantiles se rigen por su propio cuerpode leyes, o sea, el Código de Comercio, Decreto 2-70 del Con-

9/ Chacón de Machado, Josefina y Gutiérrez de Colmenares, Carmen María.Introducción al Derecho. p. 24

lo

greso. Este código contiene normas específicas y odemós unconjunto de disposiciones procesales diferentes a las generalesestablecidas por el Código Procesal Civil y Mercantil.

En consecuencia de lo anterior, no es que propongamosuna separación del derecho de familia de la tradicional divisióndel derecho público y privado, como pretende el tratadista ita-liano Antonio Cicu y algunos autores guatemaltecos, sino que sedeclare su autonomía del derecho civil. Así como el Código deComercio regula las actividades de los comerciantes, es justo yconveniente que también el derecho de familia tenga su propiocuerpo de leyes con normas adjetivas específicas aplicables o losprocesos de familia.

La separación del derecho de familia del Código Civildebe traer, como consecuencia, la creación •de un instrumentojurídico propio con el cual se logre un equilibrio familiar verda-dero, el cual deberó repercutir en beneficio de la sociedad ydel Estado.

Es necesario crear leyes familiares, porque sólo de esamanera las instituciones que constituyen el derecho de familia-como el matrimonio, la tutela, la adopción, etc.-, recibirán eltratamiento jurídico adecuado.

En el VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia,llevado a cabo en la República de El Salvador, en 1992, sedeclaró lo siguiente: "Los procesos de familia, al diferenciarsede los procesos civiles o patrimoniales, deben inspirarse en lossiguientes principios:

a. LEGALIDAD. Lo actividad procesal familiar se debe desa-rrollar siguiendo los lineamientos establecidos por la ley,para que constituyo seguridad jurídica y no se violen lasgarantías procesales.

b. ORALIDAD. Con el objeto de hacer una justicia familiarmás pronta y expedita, los procesos de familia debenadoptar el sistema de audiencias orales, en sustitución delsistema escrito y formalista del derecho civil.

C. CONCENTRACION. Trotando de resumir en la primeraaudiencia la mayoría de actos procesales, lo dual tienecomo consecuencia la rapidez del proceso familiar.

d. ECONOMIA PROCESAL. En los procesos de familia sedebe economizar tiempo, así como gastos a las partes yal órgano jurisdiccional.

11

e. SENCILLEZ. El proceso familiar debe carecer de las tradi-cionales formalidades procedimentoles, características delproceso civil.

f. TUTELARIDAD. La principal función del juez de familiadebe ser la protección de los intereses de los menorese incapaces.

g. CONCILIATORIO. El proceso de familia debe ser eminen-temente conciliatorio en virtud de que las partes delproceso generalmente están unidad por vínculos de paren-tesco.

h. INMEDIACION REAL. Ya que generalmente este principiose aplica a la mayoría de procesos, pero no se cumple,mientras que en los procesos familiares es imperativa lopresencia del juez en las audiencias". 10/

Estamos concientes de que lo separación del derecho defamilia del tratamiento eminentemente civil, no es fócil. Ade-más de la creación en lo República de Guatemala de un Códigode Familia, se deben realizar muchos cambios, especialmente enlo referente a los jueces de familia, quienes en realidad sonjueces civiles que resuelven controversias familiares. Al respectoel autor Julián Güitrón íuentevilla, en su obra sobre el derechode familia dice: "Ser juez de familia es conciencia. Ser juez defamilia es responsabilidad. Actuar 'como juez de familia es lafelicidad o ¿a desgracia de unos menores, o •de que beneficien ala familia aún ante los más graves conflictos y los interesesmás encontrados. Ser juez de familia es ser juez de concienciay no simplemente ejercer funciones jurisdiccionales para dar acada quien lo suyo". 11/

En los procesos civiles los intereses que están en juegoson meramente económicos, o sea que el objeto de la litis puedeser valorado económicamente; mientras que en los procesosfamiliares los intereses que se someten a la decisión del órganojurisdiccional son humanos y morales, por lo que no tienen unvalor monetario. En consecuencia, el derecho de familia es loparte humana del derecho.

No creemos en una rama intermedio entre el derecho

10/ Pre-Menyrja VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia. p. 411/ Gjjtrón Fuentevjfla. ¿Qué es el derecho familiar? p. 81

12

publico y el privado, sino que consideramos que el derecho defamilia forma dte del segi.Jnd. Pero, al igual que el .derechomercantil, debe ser separado del Código Civil, dadas las caracte-rfsticas especiales de las que. regula. De tal manera,el derecho prk.'ado efdríd inteçrado por:,.derecho civil, derechomercañfi y deréchó de familia.

La separación propuesta no, sería una separación absoluta,ya que derecho civil y derecho de familia son complementariosEl primero es un dere±ho privado, general y común, en el quese apoyaría el áegundo, igual que lo hace el derecho . mercan-til.

E de hücer notar que, en 'contraposicion a, nuestrQ pro-puesta, Y algunos trótadistas esai9oles -tradicionalistas en extremo-estón en contra de ura separación del derecho de familia delderecho civil, poniendo • como i1ica razón, el respeto a la tradi-cional división del derecho. Pero recordemos que el derecho esuna cienciij social y que, al igtial que la sociedad, no se debemahte per. estético,` Debe evolucionar con dicha. sociedad, comolo ha hecho en muchos paises del areç y del;,mundo, en lloscuales ya se F-'ealio 1a mencionada separación Se le ha dadoautonornia' aU derecha 'de fariilia', que_es un derecho tutelar dela m6s importan "tecluIa de ti Aoblación, la ,farnilia, la cualdebe tener un 'frato'especial en virtud de, su importancia y delas relaciones jue'de tésta se derivan

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13

U. INTRODUCCION A LA INSTITUCION DEL MATRIMONIO.EL MATRIMONIO EN LA HISTORIA Y EN LA DOCTRINA

A. EL MATRIMONIO EN LA HISTORIA

Federico Engels, en su obra "El origen de la familia, lapropiedad privada y el Estado", dice que "El estudio de la histo-ria de la familia comienza en 1861 con "El Derecho Materno"de Bachofen, quien formulo las siguientes tesis: 1) Primitivamen-te, los seres humanos vivieron en promiscuidad sexual; 2) A con-secuencia de este hecho, toles relaciones excluyen toda posibili-dad de establecer con certeza lo paternidad, por lo que la filia-ción sólo podía contarse en línea materna, lo cual se dio entodos los pueblos de la antigüedad; 3) En consecuencia, lasmujeres, como únicos progenitores conocidos de la joven genera-ción, gozaban de gran aprecio y respeto, qué llegaba hasta eldominio femenino absoluto; 4) El paso a lo monogamia, en quela mujer pertenece a un solo hombre, encerraba la transgreciónde una antiquísima ley religiosa (el derecho inmemorial que loshombres tenían sobre la mujer), tradición que debía ser castiga-do o cuya tolerancia se resarcía con la posesión de la mujer porotros hombres durante determinado período de tiempo". 121

Engels asegura que "hay tres formas principales de matri-monio que corresponden a los tres estadios de la evoluciónhumana: al salvajismo corresponde el matrimonio por grupos; ala barbarie el matrimonio sindiósmico, o sea aquel en que lomujer era poseído por varios hombres, como requisito •previopara pertenecer a uno solo; a la civilización corresponde lamonogamia, con sus complementos: el adulterio y la prostitución.Entre el matrimonio sindiósmico y la monogamia se intercalan,en el estadio superior de la barbarie, la esclavitud de las muje-res y lo poligamia". 131

B. EL MATRIMONIO EN LA DOCTRINA

1. Etimología de la palabra matrimonio

La mayoría (le autores coinciden en que, etimológicamen-te, la palabra matrimonio proviéne de la voz latina "matrmo-nium", derivado, a su vez, de "matris", genitivo de mater (ma-dre). O sea, se daba o entender como "oficio de madre", porqueera la mujer quien en realidad, determinaba el vínculo del paren-

12/ Engels. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.P. 8

13/ Ibid. p. 84

14

fescó por la certidumbre de la filiación, en las primeros épocasde la promiscuidad sexual y, más adelante, porque poro la mujeres la mayor obligación del matrimonio, por los hijos y por elhogar.

2. Conceptos y características del matrimonio

a. A continuación incluiremos algunos conceptos de nota-bles juristas dados en diferentes épocas de la . civiliza-cion. . .

1) MODESTINO: "El matrimonio es la unión de maridoy mujer, consorcio para toda la vida, comunicacióndel derecho humano con el divino".

2) PLANIOL: "El matrimonio es un contrato por elcual el hombre y la mujer establecen entre ellosuna unión que la ley sanciono. y que ellos no pue-den romper a voluntad".

3) CASTAN: "Unión legal de un hombre y uno mujerpara lo plena y perpetua comunidad de existencia".

4) SALVAT "Unión de un hombre y uña mujer, autori-zada por la ley".

b. Características del matrimonio

La autora guatemalteca María Luisa Beltranena dePadilla establece que "las características . del matrimo-nio son las siguientes:

1) Es una institución legal o de naturaleza jurídica,2) Es una institución de orden civil, organizado y tu-

telada por el Estado, con independencia de succirócter religioso o canónico.

3) Es una institución de orden público, ya que estóenteramente sustraída del principio de la autonomíade la voluntad de las partes contrayentes, a quie-nes les está vedado aparfarse de las leyes parocrearse un régimen diferente,

4) Tiene naturaleza contractual, ya que se funda enel consentimiento de las partes contrayentes ytiene su origen en un acuerdo de voluntades, conánimo de obligarse.

5) Es heferosexuol: sólo' puede contraerse entre hom-bre y mujer.

6) Está fundado en el principio monogómica': La uniónde un solo varón con una sola mujer. .

7) Se constituye con carácter de perpetuidad, enten-

15

diéndose ésta en sentido de estabilidad". 141

3. Naturaleza Jurídica del matrimonio

La doctrina tradicional entiende el matrimonio como uncontrato, ya que lo forma el consentimiento de los cónyuges, yrecibe sus rasgos más característicos de la institución contrac-tual.

Doctrinas mas modernas consideran el matrimonio comouna institución social. Esta doctrina es sostenida por tratadistascomo Hauriou, Bonnecasse, Lemaire, Lefebre, Duguit y otro grannúmero de civilistas modernos. Su tesis es que el matrimonió,como estado jurídico, representa una situación especial de vida,presidida y regida por un conjunto de reglas impuestas por elEstado, que forman un todo y al cual las partes no tienen masque adherirse; una vez dada su adhesión, su voluntad es impoten-te y los efectos de lo institución se producen de manera auto-mótica. 151

Esta última posición nos parece la mas correcta. El ma-trimonio no puede considerarse como contrato, ni siquiera su¡ gé-.neris, pues no se rige ni se le pueden aplicar los principios pro-pios de éstos, principalmente el de lo autonomía de la voluntad.Además, no surgen de él obligaciones de carácter patrimonial,sino principalmente morales. En cuanto al momento de perfeccio-namiento, los contratos normalmente se perfeccionan por el sim-ple consentimiento de las partes, lo cual no sucede en el matri-monio, yo que en éste el consentimiento es únicamente un requi-sito previo para su autorización por el representante del Estadoo funcionario competente, autorización que tiene carácter consti-tutivo.

4. Clases de matrimonio

Doctrinariamente existen diversas clasificaciones de lainstitución matrimonial, pero únicamente expondremos . aquellasque tienen efectos legales, las cuales son:

a. Por su carácter

1) Civil: el establecido por la ley a través de normasque las partes no pueden modificar a su voluntad.

2) Religioso: el autorizado por ministros de culto, sin

14/ Beltranena de Padilla. Lecciones de Derecho Civil Tamo I. p. 10715/ Puig Pefa. Compendio de Derecho Civil Espafiol. Tomo V. p. 36

U1

tener efectos jurídicos.

b. Por su fuerza obligatoria

1) Válido: el que es celebrado conforme a las prescrip-ciones legales y se ha contraído sin mediar ningúnimpedimento dirimente.

2) Nulo: el opuesto al válido, o sea, el que se contraea pesar de existir impedimentos dirimentos o abso-lutos.

c. Por su forma de celebración

1) Ordinario o regular: el que se celebra siguiendotodas las prescripciones legales paro su validez.

2) Extraordinario: el que, según sea la situación y pordisposición de la ley, permite la omisión de ciertosrequisitos al momento de la celebración.

5. Efectos del matrimonio

El matrimonio civil, legalmente celebrado, produce lossiguientes efectos:

a. Efectos Pérsonales

Los efectos personales del matrimonio, como institu-ción social . que es, se traducen en deberes y derechosimpuestos por lo ley a ambos cónyuges, los cuales son

•. los siguientes:

1) Guardarse mutua fidelidad, en virtud de que la leyestablece el matrimonio monogámico y, asimismo,delitos para tal contravención.

2) Deber de brindarse auxilio y socorro mutuo, lo cuales lógico debido a la naturaleza de la unión matri-monial, la cual se basa en el amor existente entrelos cónyuges.

3). Deber de convivir juntos, ya • que uno de los finesdel matrimonio es la necesidad de procrear, alimen-tar y educar o los hijos, siendo este inciso un com-plemento del anterior.

4) El derecho de filiación de los hijos concebidos enel matrimonio.

b. Efectos Réales

1) Lo obligación de los cónyuges de sujetarse a algunode los regímenes económicos establecidos por laley para normar entre ellos la economía domésticay 'asegurar la 'propiedad de los bienes adquiridosdespués de contraído el matrimonio.

17

2) Lo obligación de brindarse alimentos entre los cón-yuges y los hijos comunes que sean menores deedad.

3) La representación de lo sociedad conyugal, que enmuchas legislaciones corresponde al marido en for-ma exclusiva, salvo casos excepcionales en que co-rresponde a lo mujer.

4) El derecho del otro cónyuge de suceder en formaintestada al cónyuge que fallece, mientras subsis-te el vínculo matrimonial.

c. Efectos Sociales

1) El principal efecto social del matrimonio civil loconstituye la publicidad del mismo, llevada a cabopor su inscripción en el Registro Civil y, en sucaso, en el Registro de la Propiedad.

2) El derecho de la mujer de agregar a sus apellidosel de su cónyuge, lo cual ante la sociedad la iden-tifico como la esposa. de X persona. Es de hacernotar que éste es un derecho de la mujer casada,no una obligación.

3) La autoridad que ambos cónyuges tienen sobré sushijos.

6. Modificación y disolución del matrimonio y sus efectos

Previamente a trotar este tema, es conveniente exponer•que el matrimonio puede ser modificado por medid de la separa-ción y disuelto por medio del divorcio. La diferencia entre am-bos es que lo separación deja subsistente el vínculo matrimonial,y el divorcio lo dejo sin efecto, siendo ambos, medios legales pa-ro solucionar un matrimonio mal avenido.

La palabra divorcio proviene del latín "divortium", que sig-nifica separarse, irse codo uno por su lado. El tratadista argenti-no Guillermo Cobanellos lo define como Ia ruptura de un matri-monio válido, viviendo arribos cónyuges". 161

El término separación está tomado del derecho francés:"séparot ion de corpe".

El matrimonio puede terminar por cualquiera de las si-guientes causas:

16/ Cabanellas, Alcal&Zamora. Diccionario Enciclopédico de DerechoUsual. Tomo II. P. 757. .

18

a. Lo muerte natural de uno de los cónyuges.b. La declaratorio de muerte presunta de uno de los cón-

yuges.c. La declaratorio mediante sentencia firme de divorcio,

ya sea solicitado por ambos cónyuges o sólo uno deellos.

En nuestras legislaciones (Honduras y Guatemala) única-mente se reconoce el divorcio y la separación, los cuales puedentramitarse en la vía voluntaria o en la vía contencioso.

a. Efectos del divorcio

El tratadista argentino Guillermo Cabanellas estableceque "los principales efectos del divorcio son los si-guienles:

1) Ruptura del vínculo matrimonial y libertad de loscónyuges para contraer nuevas nupcias.

2) Disolución del régimen económico matrimonial ele-gido por . los cónyuges al celebrarse el matrimonio.

3) Liquidación de la comunidad de gananciales.40 Fijación de una cantidad determinado a los alimen-

tos del cónyuge que los requiera por no tener ren-tas propias que basten para cubrir sus necesida-des, y a la mujer inculpable mientras observe bue-nos costumbres y no contraiga nuevas nupcias". 171

b. Efectos de la separación

Lo jurista guatemalteco Moría Luisa Beltranena de Pa-•dula establece que "los efectos de la separación sonlos siguientes:

1) Subsistencia del vínculo matrimonial y, como con-secuencia, los cónyuges no pueden contraer nuevomatrimonio. .

2) El derecho del cónyuge inculpable de • suceder enforma intestado al otro. . . .

3) El derecho de Id mujer separada de continuar ana-diendo a su apellido el de su esposo, si ella lo de--sea". 181 .

Es de hacer notar que los incisos dos y tres son consecuen-cia del primero, ya que en la separación el vínculo matrimonial•continúo vigente. .

17/ Cabanellas, Alcalá-Zamora. Diccionario Enciclopédico de DerechoUsual. Tce II. P. 759. .

18/ Beltrariena de Padilla. Lecciones de Derecho Civil Tceo J. P. 172.

19

III. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO EN LAREPIJBLICA DE HONDURAS

A. RESEÑA HISTORICA DEL MATRIMONIO EN LA RE-PUBLICA DE HONDURAS

El jurista hondureño Reinaldo Cruz López, en su obra "Ma-nual de los personas y de derecho de familia", asegura que "du-rante la época colonial en Honduras, lo mismo que en el restode las colonias españolas en América, el matrimonio se regíapor los Ordenanzas Reales de Castilla, Las Leyes de Toro, LaNueva y Lo Novísima Recopilación y, conforme a dichos ordena-mientos, era la Iglesia Católica la que autorizaba la celebracióndel matrimonio. Después de la proclamación de la independencia,continuó lo observancia de dichas leyes, hasta que se dictó élprimer Código Civil en 1880 y entró en vigencia el primero deenero de 1881. En este código se estableció el matrimonio civil,pero dejó a opción de los contrayentes celebrarlo ante la iglesia,o sea, ante un sacerdote católico, o ante el funcionario públicocompetente que, en las cabeceras departamentales -lo era el Go-bernador Político, y en los demós municipios lo era el alcaldemunicipal. Asimismo, reconoció como impedimentos para contra-erlo, los que señala el derecho canónico y admitió la competen -cia de las autoridades eclesiósticas para decidir sobre su existen-cia y su dispenso. Finalmente, consagró el principio dé que elmatrimonio sólo se disuelve por la muerte de uno de los cónyu-ges.

El 15 de septiembre del mismo año entró en vigencia laLey de Matrimonio Civil, que conservó la indisolubilidad del ma-trimonio y estableció los impedimentos matrimoniales cuya dis-penso sólo corresponde al Poder Ejecutivo. Pero, leímós importante de esta ley fue que sólo le concedió validez almatrimonio civil, con lo cual lo hizo obligatorio, y prohibió alos ministros de todos los cultos autorizar un matrimonio religio-so sin que previamente les hubiera sido presentada -la certifica-ción de haberse contraído el civil. Esta ley estuvo en vigor has-la el 15 de septiembre de 1899, cuando entró en vigencia elCódigo Civil de 1898. Este último mantuvo las conquistas alcan-zados por la referida ley, pero fue más olIó al admitir, por pri-mera vez, la existencia del divorcio vincular a la •par de la se-paración de cuerpos, con lo cual el Estado reafirmó el carócterexclusivamente civil del matrimonio y lo liberó de toda ingeren-cia eclesiós,ica. Este código estuvo en vigencia hastael primerode marzo de 1906, año en que empezó a regir el actual..

El reciente Código de Familia entró el vigencia el 17 deagosto de 1985 e introdujo los siguientes avances respecto al ma-

20

trimonio: reconoció lo unión de hecho, cuando llene los requisi-tos establecidos por la ley; aumentó a 16 y 18 años respectiva-mente la edad hábil de la mujer y del hombre para contraer ma-trimonio; hizo compartir a los notarios, con los alcaldes, lacom-petencia paro autorizar matrimonios; legisló sobre el régimeneconómico del matrimonio y agregó nuevas causales paro solici-tar el divorcio". 191

El Código de Familia de lo República de Honduras, aun-que regula instituciones que existían con anterioridad en la Re-pública de Guatemala, contiene normas procesales especiales pa-ra cada una de sus instituciones, a las que se aplican los princi-pios propios del derecho de familia, tales como la supremacíadel interés de los menores, igualdad de derechos y obligacionesde ambos cónyuges.

B. LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO SEGUN LA CONSTI-TUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE HONDU-RAS

La Constitución Política de la República de Hondurasregula la familia, el matrimonio, la maternidad y la infanciadentro del aportado correspondiente a los derechos sociales,declarando lo siguiente:

La familia, el matrimonio,están bajo la protección delSe reconoce el derecho delcontraer matrimonio, así colos cónyuges.Solo es válido el matrimonio civil celebrado ante fun-cionario competente y con las formalidades y condicio-nes requeridas por la ley.Se reconoce el divorcio como medio de disolución delvínculo matrimonial y a la ley como única creadorade causales para solicitar el mismo y sus efectos.

•Se declara la obligación de los padres de alimentar,asistir y educar a sus hijos durante su minoría deedad y en los demás casos en que legalmente proceda.El Estado brindará especial protección a los menorescuyos padres o tutores estén imposibilitados económica-mente para proveer a si crianza y educación, gozandoestos padres y tutores de preferencia en el desempeñade cargos públicos en iguales circunstancias de idonei-dad.

1.

2.

3.

4.

5.

6.

la maternidad y la infanciaEstado.hombre ydelc:rñujer.dé

mo la igualdad jurídica de

19/ Cruz López, Reinaldo. Manual de las personas y de derecho de fami-lia. p. 39

21

C. LA FAMILIAEL CODIGOHONDURAS

Y EL DERECHO DE FAMILIA SEGUNDE FAMILIA • DE LA REPUBLICA DE

El jurista hondureño Reinaldo Cruz López en su obrasobre el derecho de familia asegura que: "la familia no es unapersono jurídica ni tiene existencia propia corno organismo jurí-dico, yo que los efectos derivados de lo relación familiar recaensobre los individuos . que la forman, y no sobre ella como indivi-dalidad independiente. En la legislación hondureña la familia esun organismo ético mas que jurídico;, sin embargó, se considerocomo el elemento mós importante de la sociedad y como fuentede numerosas y esenciales instituciones civiles. Por esa razón,el Estado hondureño le da toda su protección y ha hecho surgiruna disciplina jurídica que es el derecho de familia y un cuerpode leyes llamado Código de Familia". 201

1. DERECHOS DE FAMILIA SEGUN EL CODÍGO DEFAMILIA

El tratadista Reinaldo Cruz López establece que "los dere-chos de familia son aquellas facultades o poderes que correspon-den al organismo familiar como tal, o a cada uno de sus miem-bros. El objeto de estos derechos puede ser de naturaleza moral,patrimonial o mixta, pero, en todo caso, esas facultades presen-tan ciertas características que lo diferencian de los derechospatrimoniales, entre las que se pueden citar las siguientes:

a. El Código de Familia, en su Artículo 3, establece quesus disposiciones son de orden público y se. aplicanpreferentemente a cualesquiera otras disposicioneslegales sobre la materia. Es 'decir, las normas de fami-lia no se encuentran en el ómbito de la autonomía dela voluntad porque es la misma ley la que da la facul-tad, impone la obligación y determina su alcance yconsecuencias; el hombre •no puede introducirle modif i-codones por medio de contratos, ni renunciarlos, nicederlos.

h. Los derechos familiares no pueden ser exigidos pormedio de la fuerza pública o por procedimientos deapremio establecidos para los derechos patrimoniales,con excepción de las reclamaciones sobré pensionesalimenticias.

20/ Cruz López, Reinaldo. Manual de las personas y de derecho de fami-lia. p. 29

No se ganan ni se pierden por prescripción. La leylimita en algunos cosos el tiempo en que se puedenejercer, como por ejemplo, la acción para demandarel divorcio.El derecho de familia es el al mismo tiempo un de-ber". 21/

A pesar de estas características del derecho de familia dela República de Honduras, éste forma parte del derecho privado.Regula relaciones entre individuos, quienes son los sujetos delmismo, mientras que el derecho público regula relaciones delEstado con los particulares o entre Estados, es decir, que ésteúltimo es sujeto de las relaciones. La circunstancia de que enlas relaciones familiares queda fuera la autonomía de la volun-tad, no es suficiente motivo para considerar al derecho de fami-lia como derecho público; pero, si bien es cierto que el Estadono es sujeto de la relación familiar, es su guarda y tutor, locual le da al derecho de familia una fisonomía peculiar que lodiferencia de las demós ramas del derecho privado.

2. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL -DERECHO '<DERÉCHO '- DEFAMILIA SEGUN EL CODIGO DE FAMILIA

El Artículo 6 del Código de Familia hondureño estableceque la aplicación, interpretación y reglamentación del mismodeberó inspirarse en:

a. La unidad y fortalecimiento de la familia.b. El interés de los hijos y de los menores.c. En la igualdad de derechos y obligaciones de ambos

cónyuges.

Ademós, el Código de Familia consagro los siguientes de-rechos y deberes:

1) Es obligación de los padres proporcionar a los hijoslos medios necesarios paro su desarrollo y formaciónintegral, aunque los hijos sean mayores de edad, si nohubieren terminado sus estudios superiores iniciadosdurante su minoría de edad.

2) Ni el matrimonio ni su disolución afectarón Ici naciona-lidad de los cónyuges o de los hijos.

3) Las personas que carezcan de asistencia leal y derecursos para obtenerla, tienen derecho a que el Esta-

22

C.

21/ Ibid. p. 29

23

do les proporcione dicha asistencia, a efecto de quepuedan ejercitar los derechos provenientes de dichocódigo.

4) Quedan exentos del uso de papel sellado y . timbrestodos los documentos y actuaciones de cualquier claseque se tramiten ante las autoridades administrativas,con motivo de la aplicación de las normas del Códigode Familia.

D. PARTE SUSTANTIVA: EL MATRIMONIO, LA SEPARA-ClON Y EL DIVORCIO

1. EL MATRIMONIO SEGUN EL CODIGO DE FAMILIAHONDUREÑO

El Código de Familia hondureño declaro, que:

a. Solamente se reconoce el matrimonio, celebrado con•los requisitos y formalidades establecidos en el mismo,y con fundamento en la igualdad jurídica de los cdn-yuges.

b. La ley hondureña no reconoce compromisos para con-traer matrimonio futuro y ningún tribunal de justiciani autoridad alguna de cualquier otro orden admitiráreclamación en tal concepto.

c. El ministro de cualquier culto que autorice un matri-monio religioso, sin que previamente se le presentecertificación de haberse celebrado el matrimonio civil,iricurriró en responsabilidad penal.

d. El matrimonio se funda en la igualdad jurídica de de-rechos y obligaciones de los cónyuges.

e. El domicilio de los cónyuges será el del hogar común.Si por cualquier motivo vivieren separados, cada cónyu-ge tendró su domicilio en el lugar en que tenga su re-sidencia habitual.

f. El domicilio de los hijos será el de los padres. Si 4s-tos vivieren separados, el domicilio de los 'hijos . seréel del padre o madre con quien convivieren.

2. APTITUD PARA CONTRAER MATRIMONIO

De acuerdo con la legislación hondureña, la mayoría deedad y la aptitud para contraer matrimonio sin necesidad de nin-gún tipo de autorización, se obtiene al cumplir veintiún años.Unican-iente los mayores de edad gozan de libre aptitud para con-

24

traer matrimonio; sin embargo, pueden contr.oerlo el varón ma-yor de 18 años y lo mujer mayor de 16, siempre que hoya sidootorgada la autorización establecida por la ley. No obstante, que-da convalidado, sin necesidad de declaración expresa, el matrimo-nio celebrado entre personas que no hubiesen cumplido las eda-des establecidas anteriormente, por el hecho de no separarse loscontrayentes durante un mes de haber cumplido esas edades, .ohoya concebido la mujer.

3. AUTORIZACION PARA CONTRAER MATRIMONIO

La autorización para que los menores de edad puedan con-traer matrimonio pueden otorgarla los siguientes personas:

a. El padre o la madre conjuntamente, o aquel de ellosque ejerza la patria potestad.

b. Los abuelos paternos o maternos indistintamente a fal-ta de los padres, y prefiriéndose aquellos que convivanen el mismo domicilio con el menor.

c. El o los adoptantes, cuando el menor sea adoptado.d. El tutor, cuando el menor estuviere sujeto o tutela.e. El juez competente, cuando alguna de las personas en-

cargadas de autorizarlo la negaren, sin mediar causajustificada y el menor fuere mayor de 18 años.

Las razones que justifican el disenso de las personas aque se refiere el pórrafo anterior, sólo pueden ser las siguientes:.

1) La existencia de cualquiér impedimento o incapacidadlegal.

2) Grave peligro paro la salud del menor a quien se nie-go el periniso, o de la prole.

3) Vida licencioso, pasión inmoderada por los juegos deazar, embriaguez habitual o afición al consumo de dro-gas heroicas o estupefacientes de la persona con quienel menor proyecta casarse.

4) Carencia, de quienes pretendan casarse, de medios ac-tuales y de capacidad paro adquirirlos.

4. IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

La legislación hondureño establece los siguientes impedi-mentos:

a. No podrón contraer matrimonio:

1) Quienes no estón en el pleno ejercicio de su ra-zón al tiempo de celebrarse el matrimonio.

25

2) Las personas cuyo vínculo matrimonio¡ o unión dehecho no hoyo sido disuelto legalmente.

b. No podrón contraer matrimonio entre sí:

1) Los parientes en línea directa ascendente o des-cendente.

2) Los hermanos.3) Los demós parientes colaterales hasta el cuarto.

grado de consanguinidad.4) El adoptante y el adoptado.5) El tutor con el pupilo.6) Quienes hubieren sido condenados cómo autores o

como autor y cómplice de la muerte del cónyugeo compaFiero de cualquiera de ellos.

El juez competente podró dispensar, ó instancia de los in-.teresados y mediante causa justificada debidamente comprobada,los impedimentos que nacen de lo tutela y los que existen entreprimos hermanos.

c. Es prohibido celebrar el matrimonio:

1) De los menores de edad que no hayan obtenido elconsentimiento de los personas llamadas a otorgarlo en los casos determinados por la ley.

2) De la mujer antes de que transcurran 300 díascontados desde lo disolución del matrimonio o dela unión de hecho, o desde que se declare nulo elmatrimonio, ci menos que haya habido parto den-tro de ese término o que uno de los cónyuges ha-ya estado materialmente separado del otro o au-sente por el término indicado.

Si la nulidad del matrimonio hubiere sido de-clarada por impotencia del marido, la mujer po-dró contraer matrimonio sin espera del menciona-do período.

3) Sin lo previa publicación de los edictos legales ysin la presentación del certificado prenupcial.

Si, no obstante lo prescrito en el pórrafo an-terior, fuere celebrado el matrimonio, éste seróvólido, pero tanto el funcionario o quienes autori-cen el mismo y las personas • culpables de la in-fracción serón responsables de conformidad con loley.

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S. MATRIMONIO DEL EXTRANJERO EN LA REPUBLICADE HONDURAS

El extranjero que pretendo contraer matrimonio en la Re-pública de Honduras deberá probar ante el funcionario competen-te- o notario que deba autorizarlo, su estado civil de soltero conel testimonio jurado de dos o más testigos mayores de edad,hábiles para declarar, que den razón fundada de sus afirmacio-nes. Debe acreditar, además, con certificación del respectivoagente diplomático o consular, o con certificación legalizada decualquier autoridad competente de su país que, según la ley deque depende no hay obstáculo para celebrar el matrimonio pro-yectado. -

6. MATRIMONIO POR PODER

• - La legislación hondureFía es bastante clara al regular loreferente al - matrimonio celebrado , mediante apoderado, y esta-blece, lo siguiente: -

El matrimonio podrá contraerse mediante mandatario espe-cial, quien deberá ser del mismo sexo que su mandante y estarautorizado en escritura pública o por el documento que corres-ponda según la ley del país donde se haya otorgado. El documen-to -deberá expresar el nombre y generales de la persona conquien hoya de celebrarse el matrimonio, pero siempre habrá deconcurrir personalmente el otro contrayente al acto del matrimo-nio.

7. MATRIMONIO EN ARTICULO DE MUERTE

En caso de inminente peligro de muerte de una de las per-sonas que proyecta contraer matrimonio, el funcionario competen-le, o el. notario, podrá autorizar su celebración, aún sin cumplir-se los requisitos exigidos por el Código de Familia. El matrimo-nio contraído en esas circunstancias será condicional y sólo seráválido si, dentro de los treinta días siguientes o su celebración,se satisfacen dichos requisitos.

También será válido el matrimonio si uno de los cónyugesmuere dentro del término sePíalodo en el párrafo anterior, contal que no exista alguno de los impedimentos establecidos por elCódigo de Familia.

Presentados los documentos o comprobada la muerte deuno de los cónyuges y la falta del impedimento, el funcionariocompetente o el notario que hubiere autorizado el matrimonio,lo declarará subsistente y ordenará su inscripción definitiva en

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el Registro Civil correspondiente.

8. DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRI-MONIO

Como anteriormente se dijo, el matrimonio celebrado enla República de Honduras se constituye sobre lo base de lo igual-dad jurídica de deberes y derechos de ambos cónyuges. Estosdeberes y derechos son los siguientes:

a. Obligación de vivir juntos, guardarse lealtad, considera-ción y el respeto debidos, así como socorrerse mutua-mente. La obligación de los esposos cesa cuando sepudiera acarrear grave perjuicio para cualquiera deellos o para los hijos, o cuando, por circunstanciasespeciales que redunden en beneficio de los interesesmatrimoniales calificados de común acuerdo, uno delos cónyuges tuviere que residir fuera del domiciliocomún.

b. Ambos cónyuges estón obligados a cuidar a la familiaque han procreado, y cooperar el uno con el otro enla educación y guía de los hijos, conforme •los princi-pios de la moral y las buenas costumbres. Igualmente,en la medida de las posibilidades y capacidades decada uno, deben participar en el gobierno del hogary cooperar para lograr el mejor desenvolvimiento delmismo, según sus facultades económicas. No obstante,si alguno de ellos solo contribuyera o esa subsistenciacon su trabajo en el hogar y en el cuidado de loshijos, el otro cónyuge deberó contribuir por sí solo ala expresada subsistencia, sin perjuicio del deber quetiene de cooperar con dicho trabajo y cuidado.

c. Ambos cónyuges tienen derecho a ejercer sus profesio-nes u oficios y esfón en el deber de prestarserecípro-.comente ayuda y cooperación para ello, así como paraemprender estudios o perfeccionar sus conocimientos,pero deberón cuidar, en todo coso, de organizar lavida en el hogar de modo que toles actividades secoordinen con el cumplimiento de las obligaciones queimpone el Código de Familia.

d. La mujer tendró siempre el derecho preferente sobreel sueldo, salario e ingresos del marido, por,.las canti-dades que corresponda poro alimentos de ello y de loshijos menores; igual derecho corresponde al maridoen los cosos en que la mujer tenga la, obligación de

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contribuir, en todo o en parte, para los gastos de lafamilia.

E. PARTE PROCESAL: PROCEDIMIENTOS RELATIVOSAL MATRIMONIO

1. JUICIO SOBRE. CONSENTIMIENTO PARA CONTRAERMATRIMONIO

De acuerdo a lo establecido por el Código de Familia, enla República de Honduras la mayoría de edad se adquiere alcumplir los veintiún arios. Sin embargo, puede contraer matrimo-nio el varón mayor de dieciocho y la mujer mayor de dieciséisaños, siempre que medie la autorización correspondiente, la cualdeben concederla la personas determinadas por lo ley.

En este apartado únicamente se tocaró lo referente a laautorización, judicial, cuando alguna de las personas encargadas deconceder el permiso se niegue a hacerlo, siempre que medie cau-sa justificada y el menor se encuentre comprendido entre las eda-des antes mencionadas.

El Irómite establecido por lo ley es el siguiente:

a. El menor comparece ante el juez de familia, sinnecesidad de curador espécial, solicitando se le conce-do la autorización denegada.

b. El lrihijncil sePiolo día y hora para una audiencia, a lacual deben comparecer personalmente los interesados..Unicamente por impedimento grave y permanente, ode larga duración, puede comparecerse por medio deprocurador. Si el impedimento es pasajero o occiden-tal, puéde hacerse valer antes de¡ momento de laaudiencia, y ésta se puede suspender hasta dos veces.

c. La audiencia fendró lugar sólo con los que concurran;.si el ausente es quien debe prestar el consentimienlo,se tiene éste por concedido.El juez debe procurar un avenimiento amigable. Si lacausa alegada para negar lo autorización no es de losestablecidas en la ley, el tribunal , lo declururó inefi-caz y autorizoró al menor poro contraer matrimonio.

d. Si no hoy arreglo amistoso en lo audiencia, y existecausa legal para la negativo del representante legaldel menor, el juez sePialo una nueva audiencia paraque los partes concurran con sus medios de prueba yaleguen lo conveniente a su derecho.

e. Por lo menos tres días antes de la segunda audiencia,coda una de las partes debe presentar una lista de los

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testigos que presentaré, e indicará sus nombres, profe-sión u oficio y residencio.

f. El día de la segunda audiencia se practicarán los me-dios de prueba. No se admitirán declaraciones de testi-gos que no hayan sido indicados en la lista Menciona -dci anteriormente, salvo que ambos partes éstén' deacuerdo en recibir dichas declaraciones.A partir de esta etapa las partes se pueden hacerrepresentar por procurado,-.Cuando esta audiencia, no bastare, se continuará lamismo en los días inmediatos siguientes, pudiéndoseincluso celebrar las audiencias en una casa porticulcja discreción del juez.

g. Una vez terminadas las audiencias, el juez dictará sen-tencia sin mas trámite y sin necesidad de gestión algu-no de las partes, concediendo o denegondó la autoriza-ción para contraer matrimonio.

Aunque pareciera que este trám j té es complicado, en reali-dad no lo es. Existe lo ventaja de que se lleva a cabo en formaoral, y a través de audiencias en las cuales • se cuenta con lainmediación del juez, lo cual es de sumo importancia, especial-al momento de dictar su resolución. . .

Pura comprender laquemo del mismo:

sencillez del • trámite, he aquí un es-

Isolici tud oral]IAudjencja] Audiencia de [SentencialC. c¡ L pruebas JDebemoshacer notar que en este tipo de procedimientono comparecen más que las personas interesadas, O: sea que ennohayintervención del Ministerio Público. Este hecho no significaque los menores estén desprolegidos, ya que el juez debé aplicarel principio proteccionista de los mismos.

2. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA MODIFICACIONDEL MATRIMONIO. LA SEPARACION DE HECHO•

El matrimonio se puede , modificar a través de la separa-ción de hecho. Esta se diferencio del divorcio en qu no haydisolución, del vínculo matrimonial, el cual continóa, con todossus efectos, con lo única diferencia que el juez exime a loscónyuges de su obligación de vivir juntos.

Siguiendo los lineamientos del Código de Familia, la sepa-

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ración de hecho puede definirse como una medida provisionalque autoriza la ley en interés de los hijos de un matrimonio malavenido, para regular las relaciones entre éstos y sus padres,mientras los cónyuges se reconcilian o se disuelve el matrimo-nio.

La separación de hecho se puede tramitar en lo vía volun-taria o en lo vía contenciosa.

Los trámites a seguir son los siguientes:

o. TRAMITE DE LA SEPARACION. DE HECHO DE CO-MUN ACUERDO DE LOS CONYUGES

Para poder solicitar la separación de hecho debe ha-ber transcurrido, por lo menos, un año desde la cele-bración del matrimonio, siempre y cuando los cónyu-ges sean mayores de edad.

1. La solicitud deberá hacerse por escrito, ante eljuez del domicilio conyugal, y deberá contener:- Nombre del cónyuge que quedaró o cargo de

los hijos comunes.- Nombre del cónyuge que asumirá la obligación

de brindar los alimentos.- Proporción en que se darán los alimentos.- Forma y períodos en que podrá ver o sus hijos

el cónyuge que no tenga la guarda de ellos.

Asimismo, se deberón acompoFíor a la solicitud lossiguientes documentos:

- Atestado del Registro Civil en el que constela edad y calidad de casados de los cónyuges.

- Teslimonio de la escritura pública en que sehaya hecho fo declaración de los bienes comu-nes o certificación de que no existen bienes, deesta clase.

2. El juez convoca a una audiencia inmediato, en lacual trataró de avenir a los cónyuges. Si no exis-te arreglo entre éstos, deberón ratificar su solici-tud de separación, y, acto seguido, el juez lesconcede un plazo de sesenta días para que otor-guen escritura pública en la que decidan, de co-mún acuerdo, lo relativo a:

- Guarda de los hijos.- División de los bienescomunes.-. Cantidad que deberá suministrar el marido a

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la esposa, si ésta no tiene rentas para cubrirsus necesidades.

- Garantía hipotecaria para cumplir, con respec-to a los hijos, las obligaciones de brindar ali-mentos. El juez puede permitir que se otorguefianza, únicamente cuando la persona que laotorga carezca de bienes inmuebles.

3. El juez declara la separación de hecho y ordenala inscripción en el Registro de la Propiedad dela escritura público de división -cuando se refieraa bienes inmuebles-, así como la inscripción de lasentencia en el Registro Civil correspondiente.

Transcurridos dos años desde la sentencia deseparación, sin haber • habido reconciliación entrelos cónyuges, cualquiera de ellos puede invocar lamisma como causal de divorcio.

Como se podró comprobar, el trámite de la separación dehecho por mutuo acuerdo de los cónyuges: es, bastante sencillo yproteccionista de los intereses de los hijos habidos en el matri-monio. Para explicar mejor el trámite, he aquí un esquema delmismo:

Soflcj Audiencia de Ratifjcac1] Sentencia IInscripci6nescrita] coriciiiacj6n faccionamjenlo se separa [itxá.1

escritura pú-blica

b. TRAMITE DE LA SEPARACION DE HECHO SOLICITA-DA POR UNO DE LOS CONYUGES O CONTENCIOSA

Este Irómile es en extremo sencillo, ya que el Códigode Familia establece que la separación, al ser solicita-da por uno solo de los cónyuges, se llevará a cabo delo siguiente manera:

1. El juez notifico o la otra parte la solicitudde se-paración y señala un plazo para que ambos cónyu-ges dispongan de común acuerdo sobre los puntosestablecidos en el Artículo 233 del Código de Familia (guarda de los hijos, alimentos, garantía,etc.). Este plazo lo señala el juez en forma dis-crecional.

2. Si los cónyuges no se ponen de acuerdo en el pla-zo que les concedió el juez, es éste quieñ résolve-ró lo pertinente, basándose en el principio protec-

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cionista de los hijos.

3. El juez dicta sentencia de separación, pronunción-dose sobre los aspectos enunciados en el inciso 1.

A manero de explicación, presentamos un esquemadel Irómite, como sigue:

ísolicitud I Notificaci6n C6nyuges disponen Sentencia1 lInscri[escrita] otra parle de común acuerdo ide separj ¡clones ¡

aiim., guarda lii- •L ci6n J jgistrjJos, garanlas .

etc.

El irómite antes expuesto puede sufrir modificaciones. Porejemplo, en el caso en que el cónyuge al ser notificado de la. so-licitud se opongo a la mismo o incurro en rebeldía, se aplicarán,en forma supletoria, los disposiciones del Código de Procedimien-

los en Materia Civil.

Lo importante del trórnife establecido por: el Código deFamilia poro lo separación de hecho en forma contencioso esque proporciona o los cónyuges un medio muchomós sencillo pa-ra lograr lo separación, trcilnndo siempre que sean ellos quienesdecidan sobre cuestiones relativas o su familia y sus bienes.

3. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA DISOLUC1ONDEL MATRIMONIO: .EL DIVORCIO.

El divorcio, según lo establecido por el Código de Fami-lia, es la disolución del vínculo matrimonial por sentencia judi-cial, ya seo mediante lo demanda de uno de los cónyuges, funda-da en causa legal, o a solicitud de ambos, por mutuo acuerdo ysin mediar causo alguno.

La acción de divorcio es lo facultad que tienen los cón-yuges de comparecer ante la autoridad judicial competente solici-tondo la disolución del vínculo matrimonial. De acuerdo con elCódigo de Familia, los características de esta acción son los si-guientes:

Es personalísima, yo que sólo pueden ejercerla los cónyu-ges, ninguna otro persona, ni sus herederos, ni sus parien-tes. .

-. .. Es irrenunciable en formo anticipada, es decir, los cónyu-ges no pueden renunciar a su ejercicio antes .de .ocurrir el.hecho que le sirva como causal al divorcio, pues las leyesque la regulan interesan al orden público y a las buenascostumbres. .

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Es prescriptible, ya que conforme al Artículo 240 delCódigo de Familia, el derecho para demandar el divorciocontencioso no podró hacerse valer después de un año,contado desde que se tuvo conocimiento de la causa quelo motiva, excepto en los siguientes casos:

1. La infidelidad manifiesta y pública de uno.de los cón-yuges.

2. Los malos tratos de obra, las injurias graves y tratocrul de uno de los cónyuges contra el otro o. algunode los hijos.

3. El atentado de uno de los cónyuges contra la vida delotro o de alguno de los hijos.

4. Toda conducta de alguno de los, cónyuges tendiente acorromper o pervertir al otro o a los descendientes.

El divorcio, lo mismo que la separación de hecho, puedetramitarse en la vía voluntaria, por común acuerdo de los cónyu-ges, y en la vía contenciosa, por solicitud de uno solo de ellos.A continuación exponemos los trómites respectivos..

a. DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO, O VOLUNTARIO

El divorcio por mutuo acuerdo es lo disolución delvínculo matrimonial por sentencia judicial a solicitudde ambos cónyuges, de común acuerdo y llenando lossiguientes requisitos:

1.. Deben haber transcurrido por lo menos dos añosdesde la celebración del matrimonio.

2. Los cónyuges deben ser mayores de edad, o sea,de veintiún años.

3. La solicilud debe presentarse por escrito ante eljuez del domicilio conyugal.

4. Lo solicitud debe ser presentada personalmentepor los cónyuges, ya que el juez les debe hacerciertas reflexiones en la audiencia inmediata.

5. La solicitud debe ir acompañada de los siguientesdocumentos:

- Certificación del Registro Civil en la que cons-te la edad y calidad de casados de los cónyu-ges.

- Testimonio de la escritura pública en que ha-gan declaración de los bienes comunes o certi-ficación de que no existen bienes de esta cla-se.

•1

•1

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» . .

El procedimiento o seguir es el mismo de la separa-ción de hecho por mutuo acuerdo, o sea el . siguiente:

Solicitud Audiencia de Ratificaci6il Sentncia Inscripci&iescrita conciliaci6n y facciona- divorcio Reitrá1

miento escrltura pública .

b. DIVORCIO POR CAUSA DETERMINADA, O CONTEN-CIOSO

El derecho poro demandar el divorcio por causa deter-minada o contencioso, prescribe. después de un aío detener conocimiento de lo causa que lo motivo, salvolas excepciones establecidas por la ley.

El trámite a seguir es el establecido por el Códi-go de Procedimientos Comunes en. Materia Civil, osea el trámite dd juicio ordinario. Este juicio es simi-lar al juicio ordinario guatemalteco, con muchos trámi-tes conexos e incidencias que lo pueden hacer bastan-te largo. La duración de este tipo de proceso se debe,más que todo, a que en el mismo se trabo una litiscuyo objeto es cortar vínculos, principalmente mora-les y psicológicos. Además, se deben vertir pruebas yexponer en forma amplia, los argumentos de los cón-yuges para llegar o obtener una resolución del juez defamilia.

Lo importante de este proceso es que, aunque seaextenso, el juez de familia aplica los principios pro-pios de este derecho, especialmente lo referente a laprotección de los menores habidos en el matrimonio.

4. MEDIDAS PRECAUTORJAS ESPECIFICAS APLICABLESA LOS PROCESOS DE SEPARACION DE HECHO YDE DIVORCIO

Como sabemos, las medidas precautorias son aquellos quetienden a mantener una situación jurídiéa o a asegurar una ex-pectativa o derecho futuro.

La legilación hondureño establece como medidas precauto-nos especiales poro los procesos de separación de hecho y de di-vorcio, las siguientes:

a. Separación provisional de los cónyuges.

b. Depósito de lo mujer, si ella o el marido lo solicitaren.

C. Depósito de los hijos en poder de uno de los cónyuges, de

0

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ambos, o de un tercero.

d. SeFíalamienfo de alimentos que debe proporcionar el cónyu-ge que está en posibilidades de ello, al que no tenga bie-nes suficientes para cubrir sus necesidades y las expensasdel pleito en las mismas condiciones.

e. Las medidas necesarias para que el marido no perjudiquea la mujer en la administración de tos bienes, cuando latuviere.

S. CAUSALES PARA SOLICITAR EL DIVORCIO PORCAUSA DETERMINADA

La legislación hondureFía establece como causales única-mente las siguientes:

a. La infidelidad manifiesta y pública de cualquiera de loscónyuges.

b. Los malos tratos de obra, las injurias graves y trato cruelde uno de los cónyuges contra el otro o contra los hijos,que haga insoportable la vida en común.

C. El atentado de uno de los cónyuges contra la vida delotro o de los hijos.

d. El abandono manifiesto e injustificado de uno de los cón-yuges por mós de dos aFíos, 1

sin comunicación con el otro.e. Toda conducta de uno de • los cónyuges tendiente a corrom-

per o pervertir al otro o a los descendientes.

f. El uso habitual de drogas heroicas o estupefacientes porporte de uno de los cónyuges, cuando amenacen con cau-sar la ruina de la familia o constituyo motivo de desove-niencia conyugal.

g. La negativa injustificada de uno de los cónyuges a cum-plir con el otro o con los hijos comunes, los deberes deasistencia, educación y alimentación a que esfó legalmen-te obligado.

h. La separación de hecho de los cónyuges durante dos añosconsecutivos.

Notemos que ni la declaratoria de interdicción, ni lo impo-tencia de uno de los cónyuges son consideradas como causa¡ pa-ro solicitar el divorcio, en la legislación hondureFío.

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IV. EL DERECHO DE FAMILIA Y EL MATRIMONIO EN LAREPUBLICA DE GUATEMALA

A. EL DERECHO DE FAMILIA EN LA REPUBLICA DEGUATEMALA

El Derecho de Familia en la República de Guatemala seencuentra regulado por el Libro 1 del Código Civil, Decreto-Ley106, formando porte indisoluble del Derecho Civil. Al conjuntode normas reguladoras de las relaciones familiares se aplican losmismas normas adjetivas generales aplicables o las relaciones ci-viles comunes o patrimonióles establecidas por el Código Proce-sal Civil y Mercantil, Decreto-Ley 107.

El Derecho de Familia guatemalteco está integrado por:

1. El matrimonio.2. La unión de hecho.3. El parentesco.4. La paternidad y filiación (matrimonial y extramatrimonial).5. La adopción.6. La patria potestad.7. Los alimentos.8. La tutela.9. El Registro Civil.

En el presente trabajo únicamente nos interesan las nor-mas relativas a la institución del matrimonio, con los requisitospara su existencia, forinos de modificación y extinción d& mis-mo, elc., motivo por el cual nos limitamos a examinar las mis-mas.

B. EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACION GUATEMAL-TECA

Las normas que regulan el matrimonio en la República deGuatemala están comprendidos en tos Artículos 78 al 172 delCódigo Civil, Decreto-Ley 106.

A diferencia de lo legislación hondureFío, el Código Civilguatemalteco define el matrimonio de la siguiente manera: "Elmatrimonio es una institución social por la que un hombre y unamujer se unen legalmente, con ónimo de permanencia y con elfin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos yauxiliarse entre sí". De esta definición se puede concluir que lascaracterísticos del matrimonio guatemalteco son las siguientes:

1. Es uno institución social: en la legislación guatemalteco

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el matrimonio no es considerado como contrato; se adop-tan las doctrinas más modernas sobre la naturaleza jurídi-ca del matrimonio.

2. Sólo puede ser reconocido legalmente el matrimonio cele-brado entre hombre y mujer, o sea que es heterosexual.

3. La unión entre hombre y mujer debe ser declarada en for-ma legal, o sea por las personas autorizadas por la ley (al-caldes, notarios y ministros de culto debidamente faculta-dos) y llenando los requisitos establecidos por la misma pa-ra su celebración.

4. La unión se realiza con ánimo de permanencia, o sea queno está sujeto, ni se puede sujetar o ningún tipo de plazo.

5. Los fines del matrimonio son lo convivencia de los cónyu-ges y en consecuencia, procrear, alimentar y educar a sushijos, y auxiliarse entre sí.

C. PROTECCION CONSTITUCIONAL DEL MATRIMONIO

El matrimonio, como base de la sociedad y célula funda-mental de la misma, es protegido por la Carta Magna guatemal-teca, ya que, dentro del capítulo correspondiente a los derechossociales, en primer lugar se encuentra la familia. El Artículo 47de la misma establece que el estado garantiza la protección so-cial, económica y jurídica de la familia; y promoverá su organi-zación sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de dere-chos de los cónyuges y el derecho de las personas a decidir elnúmero y espaciamiento de sus hijos.

El Arlículo 49 de la Constitución Política de Guatemalaestablece que el matrimonio podrá ser autorizado por los alcal-des, consejales, notorios en ejercicio y ministros de culto facul-lacios por la autoridad administrativa correspondiente.

Consideramos que el Código Civil viola el Artículo 47 dela Constitución de la República en los siguientes aspectos:

1. El Artículo 109 del Código Civil establece que la repre-sentación conyugal corresponde al marido, pero ambos cón-yuges tendrán en el hogar autoridad y consideracionesiguales. Desde todo punto de Vista, este artículo es incons-titucional, ya que viola el principio de la Carta Magnaque consagro la igualdad de derechos del hombre y la mu-jer dentro del matrimonio. De la misma mollera, viola elArtículo 4 de fa Constitución, el cual establece que, en

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Guatemala, todos los seres humanos son libres e igualesen dignidad y derechos, y que el hombre y la mujer, cual-quiera sea su estado civil, gozan de iguales oportunidadesy responsabilidades. Si ¡a Constitución establece que todaslas personas son iguales y tienen los mismos derechos yobligaciones, ¿no correspondería la representación conyu-gal a ambos cónyuges?

2. El Artículo 110 del Código Civil establece que la mujertiene especialmente la obligación de atender y cuidar asus hijos durante su menor edad, y de dirigir los quehace-res domésticos. ¿No es ésto también una obligación del es-poso? De acuerdo con la Constitución sí lo es y, por lotanto, esta disposición del Código Civil debe ser declara-da inconstitucional.

3. El Artículo 114 del Código Civil establece que el maridopuede oponerse a que la mujer se dedique a actividadesfuera del hogar, siempre que él suministre lo necesario pa-ra el sostenimiento del mismo, .y su oposición tenga moti-vos suficientemente justificados. Este artículo del CódigoCivil no sólo viola el Artículo 47 de la Constitución, sinotambién el Artículo 4 de la misma -ya citado-, y el Ar-tículo 101, el cual establece que el trabajo es un derechode la persona y una obligación social. Si nos guiamos porlo establecido en el Código Civil, fa mujer casada única-mente goza de este derecho constitucional si el esposo se¡o permite, entonces, ¿es mayor la autoridad del espososobre la esposa que la autoridad de la Constitución de IdRepública? Si no se declara inconstitucional este artículodel Código Civil, así seró.

D. LEGISLACION SUSTANTIVA GUATEMALTECA

1. REQUISITOS E IMPEDIMENTOS ESTABLECIDOSPOR EL CODIGO CIVIL PARA CONTRAER MA-TRIMONIO EN LA REPUBLICA DE GUATEMALA

a. Requisitos

1. Ser mayor de edad (18 años), o menor de edad debida-mente autorizado por sus padres, tutores, o por medio.de autorización judicial.

2. Cumplir con las formalidades establecidas por la leypara su celebración. Estos requisitos son de naturalezaad solemnita-sem, o sea que se deben cumplir para queel acto tenga validez, y no simplemente como forma

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de la ceremonia o como medio de prueba.

3. Libre expresión del consentimiento de ambos contra-yentes. De lo contrario, sería una causal para solicitarsu nulidad, por haber existido un vicio del consenti-miento, tal como error, dolo, simulación o violencia.

4. Autorización por funcionario competente, como lo sonlos alcaldes, consejales, notarios en ejercicio y minis-tros de culto debidamente autorizados.

b. Impedimentos

En la legislación guatemalteca existen impedimentos abso-lutos e impedimentos relativos para contraer matrimonio.

Los impedimentos absolutos provocan la insubsiste.ncia onulidad del • matrimonio, que incluso puede ser declarada de ofi-cio por el juez. Estos son los impedimentos que en doctrina sellaman "impedimentos dirimentes", y se establecen en el Artículo88 del Código Civil, al prohibir la unión en matrimonio de lassiguientes personas:

1) Los parientes consanguíneos en línea recta y en la co-lateral, los hermanos y medio hermanos.

2) Los ascendientes o descendientes que hayan estado li-gados por afinidad.

3) Las personas casadas o las unidas de hecho, con perso-no diferente de su conviviente, mientras no haya sidolegalmente disuelto esa unión.

Es importante mencionar que las personas que contraiganmatrimonio contraviniendo estas disposiciones legales, incurrenen los delitos de incesto y de celebración de matrimonio ilegal,de acuerdo a lo establecido por el Código Penal guatemalteco.

La doctrina llama "impedimentos relativos" a aquellos quepueden causar la anulación del matrimonio cuándo la parte inte-resada promuevo la acción correspondiente.

Los impedimentos impedienfes o prohibitivos se encuentrandeterminados en el Artículo 145 del Código Civil, el cual esta-blece que es anulable el matrimonio:

1) Cuando uno o ambos cónyuges han consentido porerror, dolo 0 coacción.

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2) Del que adolezca de impotencia absoluto o relativa pa-ro la procreación, siempre que, por su naturaleza, seaperpetua, incurable y anterior al matrimonio.

3) De cualquier persona que padezco de incapacidad men-tal al celebrarlo.

4) Del autor, cómplice, o encubridor de la muerte de uncónyuge, con el cónyuge sobreviviente.

2. MATRIMONIO DEL EXTRANJERO EN GUATEMALA

El Artículo 144 de la Constitución Político de Guatemalaestablece que son guatemaltecos de origen los nacidos en el te-rritorio nacional, naves o aeronaves guatemaltecas y los hijos depadre o madre guatemaltecos nacidos en el extranjero.

El Artículo 145. de la Carta Magna establece que tambiénson guatemaltecos de origen los nacionales por nacimiento de lasrepúblicas que constituyeron la Federación de Centro América,si adquieren domicilio en Guatemala y manifiestan, ante la auto-ridad competente, su deseo de ser guatemaltecos. La parte finaldel artículo establece la doble nacionalidad de los centroamerica-nos que deseen ser guatemaltecos, ya que podrón conservar sunacionalidad de origen.

El Artículo 146 de la Constitución establece que tambiénson guatemaltecas las personas que obtengan su naturalizaciónde acuerdo con los leyes de la República..

De acuerdo con todo lo expuesto, son extranjeras las per-sonas que no han nacido en el territorio, guatemalteco, que no.tienen padres guatemaltecos y que no han obtenido la nacionali-dad guatemalteca por naturalización.

El Artículo 5 de lo Ley del Organismo Judicial, Decreto-Ley 2-89 del Congreso, establece que el imperio de la ley se ex-tiende o toda persona, nacional o extranjera, residente o en trón-silo. De lo anterior se concluye que para que un extranjera pue-do contraer matrimonio en la República de Guatemala, se debesometer a la ley guatemalteca, debiendo cumplir con los requisi-tos establecidos por la misma para que dicho matrimonio tenga:validez.

Para que se puedo autorizar la celebración del matrimoniode un extranjero, éste debe cumplir con ciertos requisitos, a sa-ber:

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a. Debe comprobar, en forma fehaciente, su identidad ylibertad de •estado, de acuerdo a lo dispuesto por el Ar-tículo 96 del Código Civil. De acuerdo con el Artículo 64de la Ley de Migración, Decreto-Ley 22-86, el extranjero.prueba su identidad y libertad de estado con lo cédula devecindad o pasaporte y certificación de lo partida de naci-miento extendida en el país de origen, así como mediantedeclaración jurada de libertad de estado autenticada porlas autoridades diplomóticos o consulares del país de sunacionalidad.

b. El contrayente extranjero debe hacer la publicación deedictos previamente a la celebración del matrimonio, enel Diario Oficial y otro de mayor circulación, por elplazo de quince días, emplazando a denunciarlo a quienessepan de algún impedimento legal para su celebración.

C. El contrayente extranjero deberó, odemós, cumplir con losrequisitos establecidos por la ley para los guatemaltecos,determinados en el Código Civil.

El matrimonio celebrado cumpliendo con estos requisitostiene plena validez dentro del territorio guatemalteco y fuerade él.

3. MODIFICACION Y DISOLUCION DEL VINCULOMATRIMONIAL

De acuerdo con el Artículo 153 de¡ Código Civil, el matri-monio se modifica por la separación y se disuelve por el divor-cio.

Como anteriormente se ha dicho, la diferencia entre sepa -ración y divorcio es que la primera deja vigente el vínculo ma-trimonial, con lodos sus consecuencias y efectos -con la salve-dad que los cónyuges ya no tienen la obligación de vivir juntos-mientras que en el divorcio el vínculo se disuelve y, por lotanto, también los derechos y obligaciones provenientes delmismo, con excepción de lo referente a la obligación de brindaralimentos al cónyuge declarado inocente o que por mutuo acuer-do decidan los mismos, así como los alimentos de los hijos meno-res habidos en el matrimonio. . .

El Artículo 155 del Código Civil establece que son causascomunes para obtener el divorcio o la separación, las siguientes:

a. La infidelidad de cualquiera de los cónyuges.

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b. Los malos tratamientos de obro, las riPías y disputas conti-nuos, los injurias graves y ofensas al honor y, en general,la conducta que haga insoportable la vida en común.

C. El atentado de uno de los cónyuges contra la vida delotro o de los hijos.

d. La separación o abandono voluntario de - la cosa conyugalo la ausencia inmotivada por mas de un ano.

e.•e. El hecho de que la mujer dé o luz durante el matrimonioa un hijo concebido antes de su celebración, siempre queel marido no, haya tenido conocimiento del embarazoantes del matrimonio.

f. La incitación del marido paro protifuir a la mujer oa los hijos.

g. La negativa infundada de uno de los cónyuges a cumplircon el otro o con los hijos comunes, los deberes de asis-tencia y alimentación a que está obligado legalmente.

h. La disipación de lo hacienda doméstica.

i. Los hábitos de juego o embriaguez o el •uso indebido yconstante de estupefacientes, cuando amenacen causar laruina de la familia o constituyan motivo de desavenienciaconyugal.

j. La denuncio de delito o acusación calumniosa hecho porun cónyuge contra el otro.

k. La condena de uno de los cónyuges en sentencia firmepor delito contra lo propiedad o por cualquier otro delitocomún que merezca pena mayor de cinco OPios de prisión.

1. La enfermedad grave, incurable y contagiosa, perjudicialal otro cónyuge o a la descendencia.

M. La impotencia absoluta o relativa para la procreación,siempre que por su naturaleza sea incurable y posterioral matrimonio.

n. La enfermedad mental incurable de uno de los 'cónyuges,que sea suficiente para declarar su interdicción.

o. La separación de personas declarada en sentencia firme.

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E. PARTE PROCESAL: PROCEDIMIENTOS RELATIVOS ALMATRIMONIO

1. PROCEDIMIENTO RELATIVO AL MODO DE SUPLIREL CONSENTIMIENTO PARA CONTRAER MATRIMO-NIO

El Artículo 425 del Código Procesal Civil y Mercantil es-tablece que, en los casos en que con arreglo o lo dispuesto porel Código Civil el juez puede suplir el consentimiento de losciscendienies o tutores para que puedo contraer matrimonio unmenor, la sol icilud de éste se tram itaró en forma de incidente,con la intervención del Ministerio Público y del opositor. Deacuerdo o lo esloblecido por la •Ley del Organismo Judicial, élIrómile de los incidentes es de audiencia a la otra parte por dosdías, y diez días de prueba. La resolución la deberó dictar eljuez, previos los Irómifes e informes que crea convenientes, con-cederó o denegoró la licencio. Esto resolución es apelable.

La ley guatemalteca no hace ninguna referencia a cualespueden ser las razones para que los representantes legales de losmenores puedan oponerse para que contraigan matrimonio, ' dejan-do en entero libertad a los mismos, e incluso al juez, paro culiti -ccir la justificación de la oposición.

El trórnite es el siguiente:

{IIor soj,icj t€Lori.zaciii

Posible dioLJw?nlServicio Socialdel tribunal

Audiencia por 2 dias Apertura a prueba Audiencia

! ePrese1JanLe legal por diez días M.P.dol rnnor

jIesolucJ.6n del tribunal, 1ec9rso

concedietido o denegaudó de 1pelaci6n

la licencia JCorno se puede observar, el trómite para obtener uno

simple licencio para contraer moirimonio es en extremo compli-.codo. Ello únicamente perjudico al menor, quien puede compare-cer personalmente ante el juez de familia; pero deberá nómbrór-sele un defensor judicial. Puesto que esto conlleva mucho mastiempo, es conveniente que el menor comparezca au<iliado deabogado colegiado.

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2. PROCEDIMIENTO RELATIVO AL DIVORCIO Y SEPARA-ClON, POR CAUSA DETERMINADA O EN FORMACONTENCIOSA

El trámite establecido por la ley para el divorcio y sepa-ración, ya sea por causa determinada o en forma contenciosa,es el del juicio ordinario, ya que el Artículo 96 del CódigoProcesal Civil y Mercantil establece que las contiendas que notengan señalada una tramitación especial se tramitarán en juicioordinario.

El tr6mite del juicio ordinario de separación o de divorcioes el siguiente:

G. Demanda de divorcio o de separación. Esta demanda debellenar los requisitos establecidos para .toda primera solici-tud que se presente ante un tribunal, los cuales son enu-merados por el Artículo 61 del Código Procesal Civil yMercantil, así como los requisitos establecidos por losartículos 106 y 107 del mismo cuerpo legal. Los documen-tos que se deberán acompañar o la demanda son esencial-mente la certificación de la partida de matrimonio ,y lacertificación de las partidas de nacimiento de los hijosnacidos en el matrimonio, el testimonio de la escriturapública en la que conste el régimen económico del matri-monio y demás documentos que tiendan a probar las cir-cunstancias especiales de cada caso.

b. Emplazamiento. Una vez presentada la demanda, y si éstallena lodos los requisitos legales, el juez emplazo a laotra parte, corriéndole audiencia por nueve días para queinterponga excepciones previas, conteste la demanda o ensu caso, reconvenga al demandante o actor. Se debe men-cionar que entre el plazo de la demanda y su contesta-ción, la misma puede ser ampliada o modificada por elactor.

C. Interposición de excepciones previas. Estas excepciones sepueden interponer dentro de los seis días de emplazado yse tramitan de acuerdo al procedimiento incidental, o sea:audiencia por dos días al actor, prueba de las excepcionespor diez días y resolución (auto) resolviendo las excepcio-nes, dentro de tres días de concluido el período probato-rio. En este auto el juez debe resolver todas las excepcio-nes interpuestas, resolución apelable ante la Sala de Fami-lia correspondiente.

d. Contestación de la demanda. Si las excepciones previas

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son declaradas sin lugar el demandado puede contestar lademanda dentro de los tres días siguientes a la últimanotificación del auto anterior. Con la contestación de lademanda, el demandado puede interponer excepcionesperentorias, atacando el fondo del asunto.

e. Apertura a prueba. Si alguna de las partes lo solicita, elproceso se abriró a prueba por el plazo de treinta días,el cual puede ampliarse a diez días mas cuando sin culpadel interesado, no hayan podido practicarse a tiempo laspruebas pedidas. Además, cuando en la demanda o en lacontestación se hubieren ofrecido pruebas que debían reci-birse fuera de la república y procedieren legalmente, eljuez puede fijar un término improrrogable de prueba, queno podrá exceder de 120 días, siempre que seo solicitadopor alguna de los partes (período extraordinario de prueba).

f. Vista. La vista del proceso se llevará a cabo dentro delos quince días siguientes a lo finalización del período pro-batorio, y en ésta las partes y sus abogados podrán alegarde palabra o por escrito si así lo quisieren.

g. Auto para mejor follar. Este auto lo dicta el juez con elobjeto de aclarar algún punto litigioso dentro del procesopara dictar una sentencia más justo. Como consecuenciade esta potestad del juez, él puede solicitar que se trai-gan a la vista los documentos que crea convenientes, quese practiquen reconocimientos o avalúos nuevos o que seamplíen los ya realizados, o que se traiga a la vista cual-quier actuación que tenga relación con el proceso. La leyautoriza al juez paro realizar estas diligencias, pero tom-.bién le pone un plazo, yo que las mismas no podrán exce-der de quince días.

h. Sentencia. La resolución final deber-ó dictarlo el juezdentro de un plazo no mayor de quince días después deconcluida la vista o el auto para mejor fallar. Esta resolu-ción es apelable ante lo Sala de Familia.

Esquemáticamente el trámite del divorcio o la separaciónpor causa determinada o en forma contenciosa es el siguiente:

rl

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Audiencia 2 días

boe4nandaj Inesoiucin tribunal' '_iandado interone'al actorIenita 1emplazando por 9 Iexcepciones Previa 10 días

[días al demandado 3 días

Apelaci6n

lCbntestaci6n demand1j Apertura a 'Prueba] [Posible auto para 1 [vista]

j

interposici6n excepcio por 30 días mejor fallaçnec perentorias -

[Sentencia de s.eparaci6n' JPosible Recurso][o de divorcio Apelaci6n

Dentro de este complicado juicio ordinario se pueden pre-sentar muchos incidencias, tales como recusación de jueces ymagistrados, los usuales recursos de nulidad, y muchos incidentesque generalmente atrasan el curso del proceso principal. Por ellovemos a menudo en los tribunales de familia un proceso dedivorcio o separación durar en su trórnite varios oFíos.

La situación anterior se ve agravada porque dentro delórgano jurisdiccional no se respetan los plazos establecidos porlo ley, mas que todo, porque los procesos de divorcio y separa-ción se rigen por el principio dispositivo o de "justicia rogada"propio de los relaciones contractuales o patrimoniales.

3 PROCEDIMIENTO RELATIVO AL DIVORCIO Y SEPARA-CLON VOLUNTARIOS O POR MUTUO CONSENTIMIENTODE LOS CONYUGES

El Código Procesal Civil y Mercantil establece que con lasolicitud deberón presentarse los siguientes documentos-

- Certificaciones de la partida de matrimonio, de laspartidos de nacimiento de los hijos procreados porambos cónyuges y de las partidos 'de defunción de loshijos que hubieren fallecido;

- El testimonio de la escritura pública de capitulacionesmatrimoniales, si se hubieren celebrado; y

- Relación de los bienes adquiridos durante el matrimo-nio.

El trómite para obtener la separación o el divorcio pormutuo acuerdo de los cónyuges es el siguiente:

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a. Los cónyuges deben presentar uno solicitud escrita al juezdel domicilio conyugal, la cual debe contener el proyectode convenio de bases del divorcio o separación, en el cuallos cónyuges determinan de comn acuerdo lo relativo o:

1) A quien quedan confiados los hijos menores o -incapa--:ces habidos en el matrimonio;

2) Por cuenta de cual de los cónyuges deberán ser ali-mentados y educados los hijos y, cuando esta obliga-.ción pesesobre ambos c6nyUes, en qué proporcióncontribuirá cada uno de ellos;

3) Qué pensión deberó pagar el marido a la mujer, siésta no tiene rentas propias que basten para cubrirsus necesidades; y

4) Garantía que se preste para cumplir con las obligacio-nes que por este convenio contraigan los cónyuges.

b. El juez cita a las partes a una audiencia conciliatoria,que deberó llevarse o cabo dentro de los ocho días siguien-tes de recibir para su trámite lo solicitud anterior. A- es-to audiencia deberán comparecer los cónyuges auxiliadospor difereñte abogado..

C. El día y hora señalado para la celebración de --la"audjeri-'cia, el juez hará a los cónyuges las reflexiones convenien-tes .a fin de que continúen la vida conyul pero si éstos,insisten en llevar -a cabo Ia separación o 'l divorcio,deberán ratificar Ja solicitud- hecho . .

d. Si el proyecto - de convenio de bases de separación o'dédivorcio llena los requisitos legales y no perjudico a loshijos menores, en -sus derechos' a'sér 1 aIimetddds.'-»éuca';dos, y la garantía que se presto es suficiente, juezaprueba dicho convenio.

e. Una. vez, cumplidos, los requisitos anteriores y dentro deocho días, el juez ..diçta-sentoncia déclor.ando la rhodi .fico L. ' .-ción o la disolución del matrimonio y ordena la inscrip-ción de la misma en los - Registros -correspondientes.- Estasentencio es, apelable ante la - Sula., de -Famil-iá correspon-diente.

' manera de ¡ 'utrcin, heaquí.n esquema d1 trámiteexpuesto: - -. - - - - . -------- -

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[Solicitud escrita Iudlenia: c6nyuges kprobaci6nj ISex1tenci1proyecto de: conve- concilian o ratif i- convenio Iseparacl6n orilo de bases de di-I can la solicitud e divorciovorcio o separación]

InscripcionesRegistrales

Como podemos notar, este trómiie es bastante sencillo,lo cual tiene como efecto su rapidez, en beneficio principalmen-te de los hijos menores habidos en un matrimonio que por cual-quier motivo debe ser modificado o disuelto.

F. LEY DE TRIBUNALES DE FAMILIA DE LA REPUBLICADE GUATEMALA

1. PRINCIPIOS QUE DECLARA

Lo Ley de Tribunales de Familia, Decreto-Ley 206 consa-gro los siguientes principios:

a. La familia, como elemento fundamental de la sociedad, de-be ser protegida por el Estado de Guatemala.

b. La jurisdicción de los tribunales de familia tiene carócterprivar ivo.

C. La eficacia de la protección, brindada por el Estado ó lafamilia únicamente puede hacerse valer a través de un sis-tema actuado e impulsado de oficio.

d. Las normas procesales relativas a las relaciones de fami-lia deben ser flexibles y esencialmente conciliatorios.

2. LA SEPARACION Y EL DIVORCIO DE ACUERDO ALA LEY DE TRIBUNALES DE FAMILIA

Como principio general, el Artículo 10 de la Ley de Tribu-nales de Familia establece que los procedimientos en todos ¡osasuntos relativos a la jurisdicción privativa de familia deben seractuados e impulsados de oficio, con las siguientes excepciones:

a. Los juicios relativos a reconocimiento de preiez y parto.b. Paternidad y filiación.C. Separación y divorcio.d. Nulidad del matrimonio.e. Declaración y cese de la unión de hecho.

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f. Patrimonio familiar.

Previamente o comentar la disposición legal anterior, con-sideramos necesario establecer en qué consisten los principios deactuación e impulso de oficio, en contraposición al principio dis-positivo.

Lo característico de los procesos civiles es su principiodispositivo, el cual consiste en que únicamente compete a laspartes interesadas lo iniciación y continuidad del proceso, promo-viéndolo hasta llegar al fallo definitivo. Algunos tratadistas lla-man o este principio, con justa, razón, "justicio rogada", yo queel juez civil 'no actúo si no hay petición de parte interesada.

Contrario al principio dispositivo se encuentra el principiode actuación e impulso de oficio, que consiste en que un juezpueda iniciar un proceso y promoverlo sin nécesidad dé peticiónde parte alguna, o seo por su propia iniciativo. Este principio es'el establecido por la Ley de Tribunales de Familia para los pro-.cesos familiares, con las excepciones antes indicadas.

La Ley de Tribunales de Familia no introduce una regula-ción sistemética y completo de cada uno de los diferentes pro-cesos familiares, pues, como sabemos, pueden haber marcadas di-ferencias entre uno y otro; únicamente se limito a establecerciertas directrices generales para, esta clase de procesos. Ennuestra opinión, esto se debe a que la legislación sustantivo refe-rente a los asuntos familiares esté contenida dentro del CódigoCivil, y a ésta se aplican los normas adjetivas generales delCódigo Procesal Civil y Mercantil.

Los procesos de separación y divorcio, de acuerdo a laLey de Tribunales de Familia, se rigen por el principio disposi-tivo, o sea que el juez de familia no puede actuar si no es o pe-tición de parte, lo cual nos parece, en cierto modo, irresponsa-ble. Cito como ejemplo el caso de la medida precautoria dearraigo de los hijos menores, quienes no pueden salir del paísmientras no se levante la medido a petición de uno de los proge-nitores. Esto puede causar grave daño psicológico al menor, sinmencionar cualquier otro tipo de daño dependiendo de cada situo-c ¡ ón.

En nuestra opinión, cada una de las ramas del derecho pri-vado debe contar con su propio conjunto de normas procesales,que llenen las características de esa rama y, como es lógico,acordes a sus normas sustantivas. De nada o poco sirve que exis-ta una Ley de Tribunales de Familia, si la mayoría de asuntosque regula se rigen por el principio dispositivo propio de las re-

lacones eminentemente civiles o patrimoniales.

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V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

A. CONCLUSIONES

Consideramos que las legislaciones de las Repúblicas deHonduras y Guatemala, tanto en el aspecto sustantivo como enel adjetivo o procesal, tienen muchas similitudes. Sin embargo,existe la gran diferencia que en lo primera ya se ha declaradola autonomía del Derecho de Familia como rama independientedel Derecho Civil, con su cuerpo de leyes especiales, el cualcontiene normas procesales para un derecho tan especial comolo es el Derecho de Familia.

El presente trabajo no tiene por objeto decidir cuál de lasdos legislaciones es la mejor y criticar a la otra, sino que tienecomo finalidad manifestar la necesidad que existe en la Repúbli-ca de Guatemala de separar el Derecho dé Familia del trata-miento eminentemente civilista de que es objeto actualmente.En muchos países del mundo esta separación ya se ha realizadoy se considera una gran evolución y avance del derecho, el cual,como ciencia social que es, debe ser objeto de cambios conti-nuos para poder lograr su f n 6111mb que es la, justicia y bienes-tar de la sociedad o través de sus normas.

Al concluir la exposición de las legislaciones de ambas re-públicas, hemos de decir que las diferencias y similitudes en elaspecto sustantivo son de carácter accidental y sin mucha tras-cendencia; no así en el aspecto procesal, en el cual podemos ase-gurar que los procedimientos establecidos por la legislación hon-dureFfti son mucho más sencillos, flexibles y eminentemente pro-tectores de los intereses de los menores.

De la exposición de las legislaciones de Honduras y Guate-mala, en lo referente al Derecho de Familia y especialmente dela institución del matrimonFo, podemos llegar a las siguientesconclusiones:

1. El Derecho Civil es el derecho privado general y comúnpor excelencia, ya que se aplica a las personas sin hacerninguna distinción por raza, sexo, religión, clase social,etc. El Derecho de Familia es uno rama del derecho priva-do que se aplica ún comente a personas unidas por víncu-los de parentesco.

2. Los derechos derivados de las relaciones familiares soninalienables, impr rscriptibles, intransmisibles e irrenuncia-bles, y no puede¡ estar sujetos a plazo o condición algu-na. Sucede todo lo contrario con los derechos eminente-

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mente patrimoniales o civiles.

3. En el Derecho de Familia el principio de la autonomía dela voluntad, característico de las relaciones contractualesy obligacionales, se encuentra limitado casi en su totali-dad, yo que sus normas son de orden público y, en conse-cuencia, no pueden ser variadas por las partes sin inter-vención del Estado a través del órgano jurisdiccional.

4. El hecho que en las relaciones familiares se encuentre li-mitado casi en su totalidad el principio de la autonomíade la voluntad, no es suficiente motivo para considerar alDerecho de Familia como derecho público, ya que el Esta-do no es parte integrante de la relación familiar..

S. La necesidad de separar el Derecho, de Familia del CódigoCivil reside, no sólo en las marcadas diferencias existen-tes entre uno y otro, sino en que, al crear un instrumentojurídico propio que regule las relaciones familiares, se lo-graró un verdadero equilibrio familiar que repercutirá enbeneficio de la sociedad y el Estado. Por consiguiente, sedebe crear un Código de Familia con normas procesalesespecíficas para las relaciones familiares, ya que el Dere-cho de Familia es un derecho tutelar, protector del mósimportante núcleo de la población: kr familia.

6. El matrimonio no es un contrato, ni siquiera su¡ géneris,ya que por norma general los contratos son medios paraobtener una satisfacción económica y predomina en ellosla autonomía de ha voluntad, por medio de la cual las par-tes contratantes tienen libertad de establecer los pactos,cláusulas y condiciones que deseen. Asimismo, los contra-tos normalmente se perfeccionan por el simple consenti-miento de las partes, lo cual no sucede en el matrimonio,ya que en éste el consentimiento de los contrayentes esúnicamente un requisito previo a su autorización por elfuncionario competente, autorización que tiene carócterconstitutivo.

7. Cada una de las ramas del derecho privado debe tener supropio conjunto de normas procesales, acordes con las ca-racterísticas y principios propios de los mismos.

8. Los procesos familiares deben tener como principios infor-mativos fundamentales los de inmediación real del juez yde orolidad, al llevarse o cabo los procedimientos a travésde audiencias.

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9. A pesar de lo creación en la República de Guatemala dela Ley de Tribunales de Familia, no se introdujo una regu-lación sistemótica de codo uno de los procesos de familia.Ello era imprescindible, ya que cada uno puede variar con-siderablemente de otro. Unicamente se dieron algunas ba-ses para diferenciar los procesos de familia de los, proce-sos civiles, admitiendo la diferencia entre unos y otros.

10. En los procesos civiles o patrimoniales, los intereses queestón en juego son económicos o pueden ser determinadosen dinero, mientras que en los procesos de familia los in-tereses que se protegen son humanos y morales y por lbtanto, no pueden tener un valor monetario.

B. RECOMENDACIONES

Al finalizar el presente trabajo, podemos hacer las siguien-tes recomendaciones:

1. Se debe proponer en la República de Guatemala la crea-ción de un Código de Familia, con normas procesales pro-pias para esa clase de procesos, declaróndose la autono-mía del Derecho de Familia como esfó ocurriendo en mu-chos países del órea y del mundo.

2. Se debe crear en Guatemala la carrera de juez familiar,así como separar la ensePíanza universitaria del DerechoCivil del Derecho Familiar.

3. Los jueces de familia deben tener una preparación espe-cial, ya que éstos son jueces civiles que resuelven cuestio-nes familiares. Se debe crear conciencia en ellos de Id, ne-cesidad de que la justicia familiar debe ser pronto y expe-dita y que elimine los tecnicismos propios del Derecho Ci-vil. Ello se puede lograr por medio de cursos dirigidos porla Corte Suprema de Justicia, que es la mayor entidad anivel jurisdiccional del país.

Pl

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REFERENCIAS

OBRAS CONSULTADAS

1. Beltranena de Padilla, María Luisa. (1982) Lecciones de de-recho civil Tomo I. (la, edición) Guatemala; Editorial Aca-démica Centroamericana.

2. Cabanellas, Guillermo y Alcalá-Zamora, Luis. (1979) Dic-cionario enciclopédico de derecho usual. (14a. edición) Ar-gentina; Editorial Heliasta.

3. Chacón de Machado, Josefina y Gutiérrez de Colmenares,Carmen María. (1987) Introducción al derecho. (la. edi-ción) Guatemala; Ediciones Superiores.

4. Cruz López, Reinaldo. (1985) Manual de las personas y dederecho de familia (la. edición) Honduras; Editorial Uni-versidad Nacional Autónoma de Honduras.

5. Engels, Federico. (1989) El origen de la familia, la propie-dad privada y el estado. (19a. edición) México; Edicionesde Cultura Popular.

6. Giiitrón Fuentevilla, Julián. (1987) ¿Qué es el derecho fa-miliar?. (2a. edición) México; Promociones Jurídicas Popu-lares.

7. Pre-Memoria VII Congreso Mundial sobre Derecho de Fami-lia. (1992) San Salvador, El Salvador.

8. Puig Peña, Federico. (1976) Compendio de Derecho CivilEspañol. (3a. edición) España; Ediciones Pirámide.

9. Sujiyama, Naojiro., Gutteridge, H.C., Weyr, Frantisek,, yCornil, Georges. (1941) Concepto y métodos del derechocomparado. (3a. edición) México; Compañía General Edito-ra.

LEYES

1. Constitución Política de la República de Honduras.

2. Código de Familia de la República de Honduras.

3. Constitución Política de la República de Guatemala.

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4. Código Civil de la República de Guatemala, Decreto-Ley106.

5. Código Procesal Civil y Mercantil de la República de Gua-temala, Decreto-Ley 107.

6. Ley de Tribunales de Familia de la República de Guate-mala, Decreto-Ley 206.

7. Ley del Organismo Judicial de la República de Guatemala,Decreto 2-89 del Congreso de la República.

8. Ley de Migración de la República de Guatemala, Decre-to-Ley 22-86.

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facultad de ciencias juridicas y sociales el...

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