Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 1

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES1

I.- Generalidades.

1.- Concepto y Enumeracin.

Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurdicos que

ocasionan la liberacin del deudor de la prestacin a que se encuentra obligado.

Por regla general, esta liberacin del deudor se produce a consecuencia de

extinguirse la obligacin, y por eso se hable de modos de extinguir las obligaciones.

Con todo, ello no es efectivo tratndose de la prescripcin extintiva, pues en este caso, lo

que se extingue es la accin para extinguir la ejecucin de la prestacin, pero no la

obligacin misma, que subsiste sin solucin de continuidad como natural.

El artculo 1567 seala cuales son. Alude a la resciliacin, al comienzo del artculo

y despus enumera un total de diez modos de extinguir. A estos once que menciona,

debemos agregar la dacin en pago, el plazo extintivo y la muerte del deudor o del

acreedor en ciertos casos.

2.- Clasificacin.

Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista:

a) Atendiendo si extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor con la ejecucin de

la prestacin debida u otra equivalente, o si por el contrario, extinguen la obligacin sin

procurar al acreedor ventaja alguna.

Al primer grupo pertenecen el pago, la dacin en pago, la novacin, la

compensacin, la transaccin; al segundo grupo pertenecen la confusin, la remisin, la

nulidad, la resolucin, la prescripcin extintiva y la prdida fortuita de la cosa debida.

b) Atendiendo a si extinguen la obligacin misma y actan por va directa; o si

destruyen la fuente de la obligacin y la extinguen por va consecuencial.

Al primer grupo pertenecen la prescripcin, el pago, la dacin en pago, la

compensacin, la novacin, la perdida fortuita de la cosa debida; al segundo grupo, la

nulidad y la resolucin.

II.- EL MUTUO DISENSO O RESCILIACIN

1.- Concepto

1 Fecha de ltima modificacin: 5 de marzo de 2015.

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Conforme al artculo 1567, inciso 1, la obligacin puede extinguirse por una

convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo

suyo, consienten en darla por nula.

No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero

consentimiento de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la expresin darla

por nula refirindose a la convencin objeto de la resciliacin. No hay en realidad vicio

alguno de nulidad, estamos ante una obligacin plenamente vlida.

Por ello, ms correcto sera decir que la resciliacin es una convencin en que las

partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en

dejar sin efecto una convencin o contrato, extinguindose las obligaciones vigentes.

Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no

cumplidas en su totalidad, pues si as fuere, en rigor ya no podran resciliarse, por la

sencilla razn de que no existiran obligaciones destinadas a extinguirse2.

Tratndose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una

aplicacin del aforismo las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.

En armona con el precepto citado, el art. 1545 tambin dispone que el contrato

puede ser invalidado por consentimiento mutuo.

Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno solo

de los contratantes, mediante la revocacin y la renuncia. As acontece en el mandato (art.

2163 nmeros 3 y 4) y en el arrendamiento, asumiendo este ltimo caso el nombre de

desahucio.

2.- Alcance de la resciliacin.

En su virtud, la obligacin se tiene por no contrada, por inexistente, pero no por

nula, segn lo aclaramos.

Como la resciliacin importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las

ventajas que podra reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer libremente. Si el

contrato genera derechos para ambos contratantes, debern tambin ser capaces para

otorgar la convencin que extingue las obligaciones.

En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo

consentimiento de las partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos contratos,

como el de matrimonio, o el pacto sustitutivo del rgimen matrimonial, contemplado en el

artculo 1723 del Cdigo Civil, por regla general o las capitulaciones matrimoniales

pactadas con antelacin al matrimonio.

2 En la prctica, sin embargo, es frecuente observar resciliaciones de contratos de compraventa cuyos efectos

se cumplieron ntegramente, y los conservadores de bienes races no suelen hacer mayor cuestin sobre el

punto. Con todo, en el contrato que se rescilia, debiera existir al menos una obligacin no totalmente cumplida

al momento de la resciliacin. Otro punto que se ha prestado a discusiones, dice relacin con si es o no

necesario, practicar una nueva inscripcin registral, cuando se rescilia un contrato de compraventa recado en

un inmueble. La mayora de los Conservadores, practica una nota marginal en la ltima inscripcin, recobrando

vigencia la inscripcin precedente, o sea, la del vendedor. Concordamos con tal prctica, atendido el tenor del

artculo 728 del Cdigo Civil, que no exige practicar una nueva inscripcin, cuando la inscripcin es cancelada

por voluntad de las partes.

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La ley alude tambin a la resciliacin en el artculo 728, cuando establece que una

de las causales de cancelacin de la posesin inscrita de un inmueble, es aquella que opera

por voluntad de las partes.

3.- Efectos de la resciliacin.

3.1) Efectos respecto de terceros.

La resciliacin produce efectos nicamente para el futuro, respecto a terceros. No

afecta el pasado, los efectos del contrato ya producidos y que han originado derechos para

terceros, los que no pueden ser alterados ni modificados por las partes que rescilian. Bajo

este respecto, los efectos de la resciliacin se asemejan a los del plazo extintivo pero

difieren de los efectos de la nulidad. Consecuencia de esto es que aunque el contrato sea

resciliado o destruido por el mutuo consentimiento de las partes, los derechos constituidos

en favor de terceros sobre la cosa objeto del contrato en el tiempo que media entre la

celebracin del contrato y su resciliacin, subsisten, porque la voluntad de las partes no

tiene fuerza suficiente para destruir los derechos de los terceros. As, por ejemplo, si se

rescilia una compraventa sobre un inmueble, la hipoteca constituida por el comprador no se

ver afectada.

3.2) Efectos entre las partes.

Entre las partes, la resciliacin tiene efecto retroactivo, pues la voluntad de las

partes es regresar al estado anterior al del contrato. Por ende, efectuando las prestaciones

mutuas, las partes sern restituidas a la situacin previa a la celebracin del contrato. As,

por ejemplo, si se rescilia una compraventa sobre un inmueble, el comprador restituir

materialmente el predio, el vendedor restituir el precio y se cancelar la inscripcin

vigente a favor del comprador, reviviendo aquella en favor del vendedor (art. 728: Para

que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad

de las partes, ).

III.- EL PAGO

A) SOLUCIN O PAGO EFECTIVO.

1.- Concepto: artculo 1568: El pago efectivo es la prestacin de lo que se debe.

Vulgarmente se entiende por pago (del latn pacare, apaciguar, satisfacer) la

entrega de una suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el

hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido.

El pago efectivo, se denomina tambin solucin, del latn solvere, que

significa desligar, romper el vnculo que ataba al deudor con su acreedor.

Como cuestin fundamental el pago debe presuponer una obligacin llamada a

extinguirse, porque de lo contrario carecera de causa, sera un pago de lo no debido y

habra derecho a repetir.

La obligacin que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.

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2.- Por quien puede hacerse el pago.

Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, sindole indiferente,

por regla general, en el caso de las obligaciones de dar, quien lo realiza (artculo

1572). Slo en el caso de las obligaciones de hacer, cuando se ha tomado en

consideracin la aptitud o talento del deudor, la ley reputa legtima la resistencia

del acreedor para recibir el pago de una persona distinta que el deudor (artculo

1572 inc. 2).

Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar,

personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el pago

que realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el testador impuso

expresamente la obligacin de pagar una deuda suya. El pago hecho por el deudor

extingue la obligacin, sin ningn efecto ulterior. Con todo, si un heredero hubiere

pagado una suma mayor a la que corresponda a su cuota, podr repetir en contra de

los restantes herederos, para que stos enteren a su vez la parte que les corresponda

en la obligacin pagada por el primero (artculo 1354). A su vez, puede ocurrir que

el pago sea hecho por un legatario a quien el testador le dej en legado un mueble o

un inmueble gravado con una prenda o una hipoteca, respectivamente. Si la

voluntad del causante fue que dicho pago no fuera soportado en definitiva por el

legatario, tendr accin para repetir en contra de los herederos (artculo 1366).

Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona

interesada en extinguir la obligacin, distinta del deudor mismo. Tal es el caso del

fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. En este

caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien extingue el vnculo jurdico

entre acreedor y deudor, no queda terminada toda la relacin jurdica. El fiador que

paga tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370); lo mismo sucede si

el pago lo efecta un codeudor solidario (artculos 1522 y 1610 nmero 3) o el

tercer poseedor de la finca hipotecada (artculos 1610 nmero 2 y 2429). En estos

casos, el interesado se subroga en el crdito (que se entiende ahora radicado en el

patrimonio del interesado que pag). Dicha subrogacin es legal (es decir, opera

an en contra de la voluntad del acreedor).

Pago hecho por un extrao.

El tercero extrao que paga puede hacerlo:

1.- Con el consentimiento del deudor.

2.- Sin el conocimiento del deudor.

3.- Contra la voluntad del deudor. (art. 1572).

1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.

Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es un

diputado para el pago.

Si dicho mandatario paga con recursos propios y no con dinero proporcionado por

su mandante, la obligacin se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores

consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pag (artculo

1610 nmero 5). El crdito cambia de titular, pasa del acreedor al tercero que pag.

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Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede ejercitar

las acciones del mandato (art. 2158).

Podr elegir entonces entre la accin subrogatoria y la accin del mandato.

Adems, como se trata de un mandatario, tendr derecho, por regla general, para

exigir el pago de honorarios por la gestin realizada.

2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.

El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.

La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a ser

reembolsado por el deudor (art. 1573).

Pero a diferencia del primer caso, no se entender subrogado por la ley en el lugar y

derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor y el tercero que le

paga, opere una subrogacin convencional.

A diferencia del caso anterior, el agente oficioso carece del derecho para exigir el

pago de un honorario por su gestin.

3.- Pago contra la voluntad del deudor.

Art. 1574: El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que

el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su

accin.

La disposicin es perentoria: salvo que el acreedor ceda su crdito o le subrogue

convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo pagado.

Sin embargo, el artculo 2291, pareciera estar en contradiccin con el artculo 1574,

al disponer el primer precepto que El que administra un negocio ajeno contra la expresa

prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le

hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda. Diversas

opiniones se encuentran para resolver tal contradiccin.

Para Leopoldo Urrutia, la regla del artculo 2291 es aplicable cuando el pago es til

al deudor (cuando evita una accin judicial por ejemplo), mientras que si no lo es, ser

aplicable el artculo 1574 (no sera til por ejemplo, el pago a un acreedor benvolo).

Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un

conjunto de actos de administracin de un negocio ajeno; en cambio el art. 1574 es

aplicable cuando se trata de pagos aislados.

Para Claro Solar, no hay contradiccin alguna; el art. 1574 dispone que el tercero

no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no dispone que lo pagado

deba reembolsarse, sino que otorga una accin para demandar aquello en que el pago haya

sido realmente til, y que podr ser inferior a lo pagado por el tercero.

3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago.

El art. 1575 seala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de dar:

a) Que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el consentimiento del

dueo.

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Como el deudor de la obligacin de dar se obliga a transferir el dominio de la cosa,

es indispensable que sea dueo de la misma, porque nadie puede transferir mas derechos de

los que tiene. Aplicamos aqu las reglas de la tradicin (art. 682).

* Efectos del pago hecho por quien no es dueo de la cosa.

Impropiamente el artculo 1575 dice que el pago no es vlido, sugiriendo con

ello que adolecera de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es que no se extingue

la obligacin. Por lo tanto:

El acreedor podr demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que haba

recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligacin.

El deudor podr repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea

verdaderamente dueo.

En lo que respecta al dueo de la cosa, el pago es res inter alios acta y conserva

su dominio. Podr por ende reivindicar la cosa pagada (arts. 898 y 1815).

En todo caso, el acreedor podr ganar la cosa por prescripcin (art. 683) y rechazar

la accin reivindicatoria.

b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2. La disposicin es

una aplicacin del principio general de la tradicin (art. 670: facultad e intencin de

transferir el dominio).

c) Que el pago se efecte con las formalidades legales.

Las formas del pago son las que seala la ley para la tradicin (artculos 684 - 686).

* Casos en que es vlido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueo:

i) Si se verifica con el consentimiento del dueo (1575 inc. 1).

El consentimiento del dueo puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676; art.

1818).

ii) Si el que pag adquiere posteriormente el dominio (arts. 682 inc. 2; 1819).

iii) Cuando la cosa pagada es fungible consumible, en realidad- y el acreedor la ha

consumido de buena fe; sta consistir aqu en la ignorancia del acreedor de que la cosa

fuere ajena.

* Casos en que es vlido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:

i) El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso del

tiempo (4 y 10 aos) o por la ratificacin (en caso de la nulidad relativa)

ii) El pago de cosa fungible consumible en realidad- , consumida de buena fe por

el acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.

4.- A quien debe hacerse el pago.

Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quin hace el pago.

Pero es siempre fundamental establecer a quin debe hacerse el pago. Si el deudor paga a

quien no corresponde, el pago no extinguir su obligacin. Deber pagar nuevamente, esta

vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su derecho para repetir lo indebidamente

pagado. Se aplica aqu el aforismo el que paga mal paga dos veces.

El artculo 1576 regula la materia. Dispone que el pago puede hacerse al acreedor, a

su representante o al poseedor del crdito:

a) Pago hecho al acreedor

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La ley seala que bajo tal denominacin quedan tambin comprendidos aquellos

que sucedieron al acreedor en su crdito, a cualquier titulo. Si el acreedor falleci, el pago

debe hacerse a sus herederos, y si stos son varios el pago se divide a prorrata de sus

cuotas, y cada heredero slo puede reclamar la suya. Bajo el nombre del acreedor se

comprende tambin a los legatarios y a los cesionarios del crdito.

* Por excepcin no es vlido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor, en los

siguientes casos (art. 1578):

+ Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes (porque es incapaz o

porque an siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de la mujer

casada en sociedad conyugal), salvo que la cosa pagada hubiere sido til al acreedor en los

trminos del artculo 1688; o en el caso del artculo 2181, inciso 2, respecto del contrato

de comodato, cuando la cosa fue prestada por un incapaz que la usaba con permiso de su

representante legal.

+ Si por el juez se embarg la deuda o ha mandado retener su pago (es decir,

se decret una medida precautoria). En realidad lo que se embarga es el crdito. La

jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe abstenerse de ejecutar el pago

al acreedor y ste por su parte no puede exigir el pago. El acreedor tampoco podr oponer

su crdito en compensacin a otro crdito (art. 1661). Finalmente, si el crdito se enajena,

habr objeto ilcito (art. 1464 nmero 3).

+ Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se

abri concurso. Declarada la liquidacin, los pagos deben hacerse al liquidador.

b) Pago hecho al representante del acreedor.

La representacin puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: puede ser

entonces legal, judicial, convencional (art. 1579).

* Formas de la diputacin para recibir el pago: art. 1580:

+ Un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor.

+ Un poder especial para la administracin de ciertos y determinados

negocios.

+ Un poder especialsimo para recibir el pago.

(artculos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).

* Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorizacin para recibir el

pago: artculo 1582; y art. 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil (debe otorgarse

la facultad de percibir).

* Capacidad para la diputacin para recibir el pago:

La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato, que

requiere por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El mandatario en

cambio puede ser incapaz, especficamente puede tratarse de un menor adulto (artculo

2128). El artculo 1581 ampla incluso la hiptesis al disipador interdicto. Por ende, el

acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el mandatario o diputado para recibir el

pago, puede ser relativamente incapaz, es decir, un menor adulto o un disipador interdicto.

* Trmino de la diputacin para recibir el pago:

Expira por las causas que ponen trmino al mandato (artculo 2163). Termina la

diputacin por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocacin

(artculos 1583; 1586).

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* Revocacin de la diputacin: como contrato de confianza el mandato es

esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputacin para

recibir el pago. Excepcionalmente no puede revocarse la diputacin:

+ Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos

contratantes: artculo 1584. Se justifica en este caso que el acreedor no pueda revocar el

mandato, pues ste fue otorgado tambin por el deudor.

+ Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a

un tercero: art. 1585.

c) Pago hecho al poseedor del crdito.

Art. 1576 inciso 2. Se requiere:

+ Que el pago sea hecho al poseedor del crdito (recordemos que este artculo

sirve de fundamento para quienes postulan que puede haber posesin y por ende

prescripcin, sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser propietario, el acreedor

putativo. Se presume aqu que es culpa del acreedor no haberse dado a conocer y dejado

que otro ocupe su lugar (es un caso de error comn, que no vicia el acto jurdico, en este

caso, el pago).

+ Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la

conviccin ntima de que el pago se hace al verdadero acreedor.

* Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo: art. 1577.

1 Cuando el acreedor lo ratifica.

2 Cuando el que lo recibi sucede al acreedor (incluimos aqu a los herederos,

legatarios, y cesionarios).

5.- Lugar, poca y gastos del pago.

a) Dnde debe hacerse el pago: artculos 1587 a 1589.

Establece el Cdigo primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A

falta de estipulacin, el artculo 1588 plantea una distincin entre obligaciones de especie o

cuerpo cierto y obligaciones de genero.

La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se

encontraba la especie cuando la obligacin se contrajo.

Si la obligacin es de gnero, el pago se har en el domicilio del deudor.

El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales que

deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crdito. El

Cdigo Orgnico de Tribunales distingue al respecto si la accin es mueble o inmueble.

b) Cuando debe hacerse el pago.

Debe hacerse cuando la obligacin se ha tornado exigible (art. 1826).

c) Gastos del pago: art. 1571.

Sern de cuenta del deudor (la misma regla se consagra en la compraventa, respecto

del vendedor, entendido como deudor de la cosa objeto de la venta). Por excepcin, en el

caso del pago por consignacin, los gastos de la oferta y consignacin vlidas son de cargo

del acreedor (art. 1604).

6.- Cmo debe hacerse el pago

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a) Principio general: los artculos 1569 y 1591 consignan dos normas fundamentales en

esta materia.

1.- El pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos. O sea, ha

de ser exacto.

2.- El pago debe ser total.

Adems, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligacin, porque

las reglas son diferentes segn se trate de Obligaciones de especie o cuerpo cierto, de

Obligaciones de gnero o de Obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de

dinero.

1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artculo 1569.

Estamos ante una lgica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para los

contratantes.

Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligacin se

satisfaga con una prestacin diversa. Estaremos entonces ante una dacin en pago.

La regla del artculo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepcin:

+ La dacin en pago;

+ Las Obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por equivalencia);

+ Las Obligaciones facultativas (art. 1505); y

+ La obligacin de pagar un legado de cosa ajena (artculos 1106 y 1107).

2.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin

convenida (art. 1591).

La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor.

Si la obligacin es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor solo pueda

demandar su cuota y cada deudor ha de pagar slo la suya (artculos 1511 y 1526 inc. 2).

El artculo 1591 se refiere tambin a las obligaciones aisladamente consideradas; si

median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el primero no puede pretender, so

pretexto de lo dispuesto en el art. 1591, que el deudor le pague todas las obligaciones. Rige

en tal caso el art. 1594. se trata de distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos

(un censo, un arrendamiento, un mutuo, etc.)

El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y

legalmente. En ambos casos, ser posible efectuar un pago parcial:

* Derogacin convencional: artculos 1591, 1593 (obligaciones a plazo).

* Derogacin legal: son excepciones legales las siguientes:

++ Artculo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar el

pago de la cantidad no disputada.

++ En caso de procedimiento concursal de liquidacin o cesin de bienes: el pago

se verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realizacin de los

bienes.

++ En la compensacin: las deudas recprocas se extinguen hasta la concurrencia de

la menor, de manera que el acreedor de la obligaciones de mayor valor, solo recibe

una satisfaccin parcial de su crdito.

++ En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 10

++ En el pago efectuado por el heredero que invoc beneficio de inventario

(artculo 1247).

++ En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusin (artculo

2364).

++ En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, respecto del beneficio de

emolumento que la ampara (artculo 1777).

++ En el caso del marido, tratndose de una especie de beneficio de emolumento

que le otorga el artculo 150 del Cdigo Civil.

b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.

b.1) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los riesgos son de

cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso fortuito o del hecho de un

tercero por quien no responde el deudor.

b.2) Si la cosa se deterior por obra de un tercero de cuyo hecho no responde el deudor,

el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones contra el tercero autor del

dao.

b.3) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de

personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato

(errneamente, la ley habla de rescisin del contrato), con indemnizacin de perjuicios.

Lo anterior demuestra que en este caso, el acreedor no est obligado a recibir la cosa.

b.4) Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuanta y el acreedor prefiere

llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, slo tendr derecho a

que se le indemnicen los perjuicios.

Se repiten en realidad los principios de los artculos 1547, 1550, 1672, 1677 y 1678.

c) El pago de las obligaciones de gnero: art. 1509.

c.1) El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero debido.

c.2) El deudor cumple la obligaciones entregando individuos del gnero, de calidad a lo

menos mediana.

d) El pago de las obligaciones de dinero:

Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N 18.010, referida a las

operaciones de crdito de dinero. La deuda de dinero constituye una deuda de gnero y

pertenece a la categora de las Obligaciones de dar. Hoy en da es una materia que se trata

en el mbito del derecho comercial.

7.- Imputacin del pago.

a) Concepto: Es su aplicacin a determinada obligacin.

Para que suscite inters, deben concurrir diversas circunstancias:

1.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo

menos una obligacin que produzca intereses.

2.- Que las obligaciones sean de idntica naturaleza.

3.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.

b) A quien corresponde.

Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 11

1.- Corresponde en primer lugar al deudor. art. 1596. La ley sin embargo le impone

limitaciones.

+ Si la deuda gana intereses, el deudor no podr imputar el pago al capital y

luego a los intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: art. 1595.

+ El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con

preferencia las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello.

+ El deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se satisfaga

parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no puede ser

forzado a recibir un pago parcial: art. 1591.

+ La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro

modo, corresponde al acreedor.

2.- En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el acreedor: art. 1596.

La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las limitaciones que

la ley impone al deudor.

3.- Imputacin hecha por la ley: art. 1597. Las reglas son las siguientes:

+ Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que al tiempo

del pago est devengada a la que no lo estaba;

+ y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.

8.- Prueba del pago.

Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art. 1698). Para la prueba

del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artculos 1708 y 1709).

La ley establece algunas presunciones de pago:

a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses: art.

1595 inciso 2 (una norma similar, se contempla en el artculo 17 de la Ley 18.010, sobre

operaciones de crdito de dinero).

b) En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos: artculo 1570 (una norma

similar, se contempla en el artculo 18 de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de

dinero). Le basta al deudor conservar los recibos de los ltimos tres perodos de pago.

Se trata de presunciones de carcter simplemente legal.

B) PAGO POR CONSIGNACIN

1.- Concepto.

El deudor no slo tiene la obligacin, sino tambin el derecho a pagar, como

consecuencia de su inters en que la obligacin se extinga. Si el acreedor se resiste a recibir

el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo sobreponerse a ella mediante

el pago por consignacin.

Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del

deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del acreedor exonera

al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dar derecho para demandar perjuicios

(artculos 1548, 1680 y 1827).

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 12

De lo dicho resulta que el deudor puede pagar an contra la voluntad del acreedor

(art. 1598).

No slo el deudor puede pagar por consignacin; el pago puede hacerlo cualquier

persona: art. 1572.

Puede definirse entonces el pago por consignacin como el depsito de la cosa que

se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o

ante la incertidumbre acerca de la identidad del acreedor, y con las formalidades

necesarias, en manos de una tercera persona (artculo 1599).

2.- Oferta y consignacin

El pago por consignacin requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto

procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al mismo tiempo

poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.

La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.

La oferta.

La necesidad de la oferta se consigna en el art. 1600.

* Formas de la oferta: debemos distinguir:

+ Si el acreedor est presente: la oferta se efecta de acuerdo a las normas

generales del art. 1600.

+ Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay

incertidumbre acerca de su persona: art. 1602.

* Requisitos de fondo de la oferta: art. 1600.

a) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artculo 1600 nmero 1).

b) Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo representante (art.

1600 nmero 2 y art. 1578).

c) La obligacin debe ser exigible (art. 1600 nmero 3).

d) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600 nmero 4).

* Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.

a) La oferta debe hacerse por un funcionario pblico: un notario o un receptor judicial

(art. 1600 nmero 5).

Pueden stos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efecten la oferta, el

deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una descripcin de

la cosa ofrecida.

b) El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artculo 1600 nmero 6).

c) El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artculo 1600

nmero 7).

* Formas de la oferta en el caso del artculo 1602

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 13

Cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que debe

hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, se

modifican las reglas del artculo 1600 y la oferta slo debe cumplir con los requisitos

indicados en los nmeros 1, 3, 4, 5, y 6.

En este caso la oferta se har al tesorero comunal respectivo.

* Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artculo 1600, ltimo inciso.

a) Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin.

b) Cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin, que pueda enervarse mediante el

pago de la deuda (por ejemplo, una accin resolutoria).

c) Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin

(1601 inciso 5).

La consignacin.

* Concepto: art. 1599: La consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho

a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la

incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, a manos de

una tercera persona.

* Formas de la consignacin: art. 1601.

a) La consignacin puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal competente

(artculos 1600 ltimo inciso y 1601 inciso 5). Es necesario que la obligacin sea en

dinero.

b) Puede hacerse en la tesorera comunal o en un banco comercial o en el Banco del

Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (1601 inciso 1).

c) Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente (art.

1601, inciso 2).

* Procedimientos posteriores a la consignacin.

No cabe al acreedor ninguna intervencin, sino una vez hecha la consignacin: art.

1601.

El artculo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignacin, en que

debe calificarse la suficiencia del pago.

a) El deudor debe pedir al juez competente que la consignacin se ponga en

conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada (artculo 1603 inc.

1).

b) Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe

calificarse la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 das hbiles, contado

desde que fue notificado de la consignacin, el juez, a peticin del deudor, lo declarar

suficiente y ordenar alzar las cauciones sin ms trmite (artculo 1603 inciso 3).

c) Se entender que hay juicio desde que se haya notificado la demanda (artculo 1603

inciso 5).

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 14

d) El plazo de 30 das puede ser prorrogado, hasta por 30 das ms (corridos, en este

caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido posible notificar al deudor

(artculo 1603 inciso 4).

El inciso 2 del artculo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la suficiencia

de la consignacin.

El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor para

reclamar el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato, por ejemplo; o bien

el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga alguna

declaracin derivada de tal extincin, como la cesacin de las cauciones.

Corrobora lo dicho el art. 1601 ltimo inciso.

* Gastos del pago por consignacin: son de cargo del acreedor (art. 1604). Se

modifica la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el

causante de los gastos ocasionados.

* Efectos del pago por consignacin: el efecto lgico es la extincin de la deuda (art.

1605).

La extincin de la obligacin se verifica en el da en que se produce la

consignacin.

El inciso 2 del art. 1605 establece una regla de excepcin, cuando la obligacin es

a plazo o bajo condicin: la consignacin debe haberse efectuado a ms tardar el da

siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, para que sta se tenga por cumplida

oportunamente.

* Retiro de la consignacin: el deudor puede hacerlo antes o despus de aceptada por

el acreedor o declarada suficiente por el juez.

Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignacin son diferentes en uno

y otro caso:

a) Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por sentencia

ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligacin subsiste (art. 1606).

b) Si se acept o se declar suficiente, el deudor no puede retirarla sin el

consentimiento del acreedor. En este caso, la obligacin se mirar como del todo nueva

(art. 1607). Hay un verdadera novacin, y por tanto cesa la responsabilidad de los fiadores

y codeudores y el acreedor perder los privilegios y garantas de su crdito primitivo.

C) PAGO CON SUBROGACIN

1.- La subrogacin en general

En general, es la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que ocupa

jurdicamente su lugar. La subrogacin es real en el primer caso, y personal en el segundo.

a) Subrogacin real: Algunos casos en que opera:

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 15

+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges es

subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a ttulo oneroso (artculos 1727, 1733,

1734, 1736).

+ En el caso que prev el artculo 1672: el precio y la indemnizacin sustituyen a la

especie o cuerpo cierto que pereci por causa imputable al deudor.

+ En el mbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es materia

del seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de ejercitar sobre sta los

privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es decir, producido el siniestro, la

indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa asegurada. Lo mismo acontecer, si se

produce una expropiacin de un inmueble hipotecado, teniendo derecho a la

correspondiente indemnizacin el acreedor hipotecario.

b) Subrogacin personal: pago con subrogacin.

La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra, que

jurdicamente ocupa su lugar.

En el mbito de la subrogacin personal, el pago con subrogacin, en trminos

generales, es la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago.

Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extrao o el

propio deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligacin se extingue

respecto del acreedor, pero se crea una relacin jurdica entre el que hizo el pago o prest

el dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo pagado. Se podr ejercer por quien

pag, las acciones emanadas del mandato o de la agencia oficiosa, y por el que prest el

dinero, la accin emanada del mutuo. Pero estas son acciones simplemente personales

expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor.

Mayor seguridad de ser reembolsado tendr el que paga, si ocupa el lugar del

acreedor, porque en tal caso se le cede el crdito con las cauciones que garantizaban el

pago. Ello se logra mediante la subrogacin.

2.- Definicin: art. 1608.

Dispone el artculo 1608: La subrogacin es la transmisin de los derechos del

acreedor a un tercero, que le paga.

La definicin legal no es del todo precisa, porque la palabra transmisin se aplica

en el mbito de la sucesin por causa de muerte, y porque, la definicin sugiere que el pago

debe hacerlo siempre un tercero.

La subrogacin es una ficcin legal, en virtud de la cual se entiende que el crdito

subsiste despus del pago, precisamente en favor del que pag, con todos los accesorios,

privilegios, prendas e hipotecas. La obligacin cambia de acreedor pero no de contenido.

En trminos ms precisos se la puede definir como una ficcin legal en cuya virtud

el crdito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por

consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus

accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 16

No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor, sino

que se haga con dineros de un tercero; por ende, an pagando el deudor con dineros ajenos,

opera la subrogacin.

3.- Clases de subrogacin

Art. 1609. La subrogacin puede ser legal o convencional. La subrogacin legal

opera por el ministerio de la ley; la subrogacin convencional se produce en virtud de un

acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pag.

* Subrogacin legal.

+ Caracteres:

1.- Se produce de pleno derecho, an contra la voluntad del acreedor (art. 1610 inc. 1).

2.- Excepcionalmente es solemne (art. 1610 nmero 6).

3.- Es necesario un texto legal que la autorice.

En todo caso, el artculo 1610 no es taxativo. En efecto, en diversas disposiciones

del Cdigo Civil se contemplan otros casos de subrogacin legal: artculos 1366, 1965,

1968, 2231, 2295, 2429 y 2466. As tambin, el artculo 87 de la Ley 18.092, sobre letra de

cambio y pagar, dispone: Cualquier tercero extrao a la letra podr pagarla y se

subrogar en todos los derechos del portador emanados del documento. El portador

deber dejar constancia en la letra del nombre de la persona que le hizo el pago.

+ Casos del artculo 1610.

N 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.

Se requieren dos condiciones:

a) que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.

b) que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su crdito es

privilegiado o hipotecario (artculo 2470).

Cabe advertir como seala Claro Solar- que el acreedor que paga a otro acreedor

de mejor derecho, no obtiene por medio de la subrogacin que su crdito pase a gozar de

los privilegios e hipotecas del crdito que paga o del grado hipotecario de que goza el

crdito que paga. As, por ejemplo, si yo tengo un crdito valista por $ 30.000.000.- y le

pago al acreedor de mi deudor un crdito de $ 40.000.000.- caucionado con hipoteca, me

subrogo en este segundo crdito y en la hipoteca, pero sta caucin no se extiende a mi

crdito primitivo, ste sigue siendo un crdito que no goza de preferencia para su pago.

Cabe entonces preguntarse, qu inters puedo tener en efectuar el pago del segundo

crdito? La verdad es que el motivo de esta subrogacin no aparece a simple vista y su

explicacin tiene un origen histrico: en el Derecho romano, el primer acreedor hipotecario

tena nicamente el derecho de hacer vender la cosa hipotecada para pagarse de su crdito.

Este primer acreedor poda, a su voluntad, tener en jaque y paralizar por su inaccin a los

otros acreedores, o al contrario, perjudicarlos con su accin intempestiva, procediendo a la

venta del inmueble hipotecado en circunstancias desfavorables, o dejando pasar

circunstancias favorables. A fin de proteger a los acreedores posteriores contra este abuso,

se decidi por constituciones imperiales que el acreedor posterior en grado que pagara al

acreedor preferente, le sucedera en su sitio y lugar y que en caso de negarse ste a recibir

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 17

el pago, el acreedor posterior tendra el derecho de ofrecerle el pago a travs de una oferta

equivalente al pago con subrogacin, adquiriendo el derecho exclusivo de realizar la

garanta en el lugar del acreedor anterior. De esta manera, el acreedor posterior fortificaba

su propio crdito. Pero hoy, este derecho exclusivo de realizacin del primer acreedor

hipotecario ha desaparecido, reconocindole la ley este derecho a cualquiera de los

acreedores hipotecarios.3

En nuestros das, dicho pago depender, en cada caso concreto, de los motivos que

conduzcan al acreedor posterior a realizarlo. As, por ejemplo, dicho acreedor podra estar

interesado en impedir que el acreedor preferente accione y se remate el inmueble

hipotecado (sin que lo obtenido en la subasta, alcance para pagarle a los dos acreedores),

pues el acreedor posterior quiere que el deudor contine explotando su negocio en dicho

inmueble, hasta que mejore su fortuna y pueda pagarle ambos crditos, su crdito primitivo

valista y el crdito en el que se ha subrogado, caucionado con la hipoteca.

N 2: Comprador de un inmueble que pag a los acreedores hipotecarios.

Se requieren dos condiciones:

a) que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.

b) Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.

Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situacin muy

curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un remate

judicial un inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre que de stas, slo tres

se purgaron (conforme a lo dispuesto en el artculo 2428 del Cdigo Civil y en el artculo

492 del Cdigo de Procedimiento Civil), subsistiendo la cuarta, por cualquier causa

(porqu no se notific al acreedor hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya

el inmueble en el patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca

subsisti, demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que ste pago

reviven en l y deben pagrseles cuando se verifique el remate. Agrega Alessandri que

estamos ante una situacin anormal, porque un individuo es acreedor hipotecario de su

propia propiedad. Concluye el autor citado: Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni

tiene inters en serlo, mientras el inmueble est en su poder. Pero la subrogacin presenta

inters y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una

eviccin en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente,

reviven y el poseedor, invocando los crditos hipotecarios como subrogados en las

hipotecas que pag se paga de ellas cuando la propiedad se saque a remate.4

En este caso de subrogacin, -como seala Hernn Larran-, todos estn de acuerdo

en que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores hipotecarios en las

hipotecas que ellos tenan, sin necesidad de inscribir dichas hipotecas a su nombre. Ms

an, nuestra jurisprudencia ha resuelto que, aunque a consecuencia de haberse pagado a los

3 Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo duodcimo, Santiago de

Chile, Imprenta Nascimento, ao 1939, pp. 231 a 233. 4 ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, Teora de Las Obligaciones, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur Ltda.,

Santiago, ao 1988, pp. 390 y 391.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 18

acreedores hipotecarios por el comprador se cancelen las hipotecas inscritas, ste siempre

puede invocar dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.5

N 3: Pago de una deuda a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente.

El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en los

derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado (artculo

2372). Si son varios los fiadores, la obligacin se divide entre ellos por iguales partes

(2378).

En cambio, la subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar de acuerdo al

artculo 1522: es el inters de los codeudores en el negocio lo que determina los trminos

de la subrogacin.

N 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios.

Es necesario:

a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario

(artculo 1247).

b) Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del

heredero.

El heredero se convierte en acreedor de la sucesin. Como dice Larran, pasa a

concurrir en la sucesin del difunto como heredero y como acreedor.6

N 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.

Aqu, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del

deudor puede ser expreso o tcito ( art. 2123).

N 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.

En este caso la subrogacin es solemne.

Condiciones requeridas:

a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.

b) Que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el dinero

prestado se destina al pago de la obligacin. Se trata por ende de un contrato de mutuo que

es solemne.

c) Que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe

otorgarse, que el pago se ha hecho con el dinero prestado.

* Subrogacin convencional.

+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del deudor, no

se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al acreedor a que le

subrogue. La subrogacin slo podr producirse convencionalmente.

Los requisitos son los siguientes (art. 1611):

1.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin y con fondos propios.

2.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningn papel).

3.- Que la subrogacin tenga lugar en el momento del pago y que conste en la carta

de pago o recibo que el acreedor otorgue al que pag.

5 LARRAIN Ros, Hernn, Teora General de las Obligaciones (Santiago, LexisNexis ConoSur, ao 2002),

pg. 365. 6 LARRAIN Ros, Hernn, ob. cit., pg. 367.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 19

4.- Que se cumplan las normas de la cesin de crditos: por lo tanto, la subrogacin

no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del ttulo de crdito y

respecto del deudor y terceros con la notificacin o aceptacin del deudor ( artculos 1901

a 1904).

4.- Efectos de la subrogacin.

La subrogacin legal como la convencional producen los mismos efectos sealados

en el artculo 1612.

El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus

accesorios. El sujeto activo de la obligacin cambia, pero la obligacin permanece

idntica.

En el sistema de nuestro Cdigo, no cabe duda de que pasa al subrogado el crdito

mismo del subrogante. As se desprende claramente de los artculos 1611, 1612 y 2470.-

5.- Subrogacin parcial.

La subrogacin es parcial, si el acreedor tambin recibe un pago parcial de su

crdito.

Producida la subrogacin parcial, el crdito pertenecer, en parte al primitivo

acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.

Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor

nuevo: art. 1612 inc. 2.

6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogacin.

El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes; por

eso no se le llama simplemente pago sino pago efectivo; se extingue efectivamente el

vnculo obligatorio.

El pago con subrogacin, por su parte, extingue la obligacin de una manera

relativa, no extingue la deuda erga omnes, sino slo respecto del acreedor que recibi el

pago. La deuda contina vigente entre el deudor y el subrogado que ocupa el lugar del

acreedor. Slo cambia la persona del acreedor.

7.- Diferencias entre el pago con subrogacin y la novacin.

a) La novacin opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la

obligacin que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente distinta de la que

mediaba entre ste y el acreedor primitivo. En otras palabras, en la novacin cambia el

acreedor y cambia tambin la obligacin.

En cambio, en el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el

subrogado es la misma: vara el acreedor pero no cambia la obligacin. La diferencia

apuntada tiene capital importancia respecto de todos los privilegios, hipotecas y accesorios

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 20

de la obligacin primitiva, que subsisten mediando pago con subrogacin (art. 1612) y se

extinguen mediando novacin, por regla general (artculos 1640 a 1645).

b) En la novacin por cambio de acreedor, se requiere de tres voluntades: la del

deudor, la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; en cambio, en el pago con

subrogacin legal, slo se requiere de la voluntad del nuevo acreedor. Si estamos ante el

pago con subrogacin convencional, ser necesaria la voluntad del acreedor primitivo y la

del nuevo acreedor.

8.- Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos.

Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus

diferencias.

En cuanto a sus semejanzas:

a) En ambos opera un cambio de acreedor y contina vigente la obligacin, teniendo

ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.

b) El cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus accesorios,

privilegios e hipotecas (artculos 1612 y 1906).

c) La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos.

En cuanto a sus diferencias:

a) La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y

el cesionario y le sirve de ttulo un contrato de compraventa, donacin, etc.

Respecto del pago con subrogacin, hay que distinguir segn se trata de

subrogacin legal o convencional. La subrogacin legal no requiere la voluntad del

acreedor y se produce an contra esa voluntad. La subrogacin convencional s requiere del

consentimiento del acreedor.

b) En la cesin de crditos, el cesionario tendr los derechos que se le hayan cedido.

En cambio, en el pago con subrogacin, el subrogado tendr las acciones y derechos del

acreedor, adems de las que le correspondan por derecho propio en virtud del mutuo, la

fianza, el mandato o la agencia oficiosa, segn el caso.

c) La cesin de crditos es siempre solemne (el artculo 1903 indica las

solemnidades). Tratndose del pago con subrogacin, no lo es en el caso de la subrogacin

legal, por regla general (s lo ser en el caso del nmero 6 del artculo 1610); y s lo es en

el caso de la subrogacin convencional.

d) Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene una

parte del crdito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor (sin perjuicio

que el porcentaje del crdito del que sean titulares puede ser diverso).

En el pago con subrogacin legal, el primer acreedor tiene derecho a pagarse

preferentemente por el saldo de su crdito.

e) En la cesin a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y en

todo caso, se hace responsable de la existencia del crdito (artculo 1907). Por eso se dice

que el cesionario tiene contra el cedente una accin de garanta.

En la subrogacin no hay tal accin de garanta. Con todo, si no existe el crdito, el

subrogado podr demandar al subrogante por pago de lo no debido.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 21

D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

1.- Concepto

Constituye una excepcin a la regla general, en virtud de la cual el pago debe ser

total y el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial.

Se define en el artculo 1625.-

El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de

competencia, un pago parcial, con deduccin de lo necesario para procurarse el deudor una

modesta subsistencia. El juez deber determinar la suma adecuada para la congrua

subsistencia del deudor.

2.- Quienes gozan del beneficio de competencia.

El art. 1626 los seala.

Cabe sealar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son

incompatibles. Art. 1627.

3.- Efectos del beneficio de competencia.

Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligacin en la parte

insoluta. Art. 1625.

IV.- LA DACION EN PAGO

1) Concepto:

Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestacin de una cosa

o la ejecucin de un hecho diversos de los debidos, con el consentimiento del acreedor.

Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma

convenida (artculo 1545); el acreedor no est obligado a recibir una cosa distinta de la

debida, ni siquiera a pretexto de ser sta cosa distinta de igual o mayor valor que la debida

(art. 1569).

Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una cosa

diferente. La dacin en pago es el resultado de una convencin entre el deudor y el

acreedor que permite al primero liberarse de la ejecucin de una prestacin diferente de la

obligacin convenida.

Cabe precisar que la dacin en pago no debe confundirse con el pago por

equivalencia, que opera muy excepcionalmente, cuando la ley lo autoriza, y que no

requiere consentimiento del acreedor (por ejemplo, en las obligaciones modales).

2) Requisitos de la dacin en pago:

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 22

No estn sealados taxativamente por la ley, de manera que debemos deducirlos de

los principios generales.

a) Que exista una obligacin destinada a extinguirse, civil o natural; de lo contrario, la

dacin en pago carecera de causa.

b) Que haya una diferencia entre la prestacin debida y la que el deudor realiza. De lo

contrario estaramos ante el pago.

c) Que el acreedor consienta.

d) Que el deudor sea capaz de enajenar y dueo de la cosa, cuando la dacin en pago

se traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artculo 1575 y tambin el artculo

670).

e) Que se haga con las solemnidades legales, cuando corresponda (por ejemplo, dar en

pago un inmueble, otorgando la respectiva escritura pblica).

3) Naturaleza jurdica de la dacin en pago.

La mayor parte de la doctrina ve en la dacin en pago una novacin por cambio de

objeto.

La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva,

extinguindose consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se extingue una

obligacin para dejar lugar a otra obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago.

La nueva obligacin est destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la

nueva obligacin tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurdica de la operacin.

En sntesis, en la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena

contrada, se crea una nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta

nueva obligacin se extingue apenas nacida.

A esta tesis de la novacin, adhiere Alessandri, quien expresaba al efecto: si bien

esta nueva obligacin que recae sobre la cosa que el deudor ofrece en pago, ha vivido slo

un instante, un minuto si se quiere, el instante en que se efecta el pago y la entrega de esa

misma cosa; pero el hecho de que esta nueva obligacin que viene a reemplazar a la

antigua haya vivido un instante, no altera la naturaleza jurdica de la operacin, ni obsta

para que sea una verdadera novacin por cambio de objeto.7

El problema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, se ha planteado respecto

de la eventual eviccin de la cosa dada en pago y la obligacin estaba caucionada.

Para la doctrina que considera la dacin en pago como una novacin por cambio de

objeto, las consecuencias en caso de eviccin, son las siguientes: la eviccin sobreviniente

no puede revivir el primitivo crdito, extinguido irrevocablemente al verificarse la dacin

en pago. El acreedor evicto slo tiene derecho para que el deudor le indemnice los

perjuicios que la privacin de la cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantas de ninguna

clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crdito primitivo se

extinguieron junto con ste.

7 Alessandri Rodrguez, Arturo, Derecho Civil, segundo ao. Teora de las Obligaciones, p. 382, citado

por Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Imprenta

Nascimento, ao 1939, tomo 12, pp. 367 y 368.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 23

Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecera confirmar la tesis que

reputa la dacin en pago una verdadera novacin. No hay unanimidad en la doctrina.

Ramn Meza Barros no ve en el caso del art. 2382 una confirmacin de la doctrina de la

novacin, sealando:

a.- La disposicin expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la obligacin

principal. La extincin de la fianza no significa necesariamente que haya novacin: art.

1647.

b.- El art. 2382 ms bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia de la

eviccin renaciera el crdito primitivo, no renacera la fianza, porque el fiador ha quedado

irrevocablemente liberado con la dacin en pago.

c.- La disposicin no tiene ms justificacin que el propsito de proteger al fiador,

quien no puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y deudor: la dacin en

pago le habra privado de la oportunidad de pagar al acreedor mientras el deudor era

solvente y de repetir en su contra.

La opinin tradicional de la doctrina francesa (Pothier), anterior al Cdigo Civil de

Napolen, vio en la dacin en pago una modalidad del pago, por derogacin de la regla que

obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido. No hay novacin en consecuencia. Para

esta doctrina, la novacin supone esencialmente la creacin de una obligacin nueva que

sustituye a la antigua, mientras que en el caso de la dacin en pago el acreedor no ha tenido

ms que un crdito. El deudor no contrae ninguna nueva obligacin: slo obtiene del

acreedor el permiso para liberarse de su obligacin mediante una prestacin diversa de la

debida.

Luis claro solar es partidario de esta segunda doctrina, sealando que la dacin en

pago en su sentido estricto no importa novacin, porque no se realiza con intencin de

substituir a una obligacin antigua, sino simplemente de efectuar un pago.8

Respecto del art. 2382, se dice por esta doctrina que es especial o exclusivo de la

fianza, dictada para proteger al fiador.

Consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin: se aplican las mismas reglas

que al pago. Si el acreedor sufre eviccin de la cosa dada en pago, cosa que resulta no ser

del deudor sino de un tercero que la reclama, la dacin en pago no habra sido eficaz para

extinguir la obligacin.

El acreedor que sufre eviccin podra ejercitar las acciones de que dispona segn el

crdito primitivo y valerse de las garantas que lo aseguraban. Excepcionalmente la regla

no rige para la fianza, en virtud de un texto legal expreso.

Cabe advertir que en el derecho nacional, en los ltimos aos la dacin en pago ha

sido tratada como una modalidad del pago y no como una novacin. En efecto, dispone el

artculo 1792-22, en relacin al rgimen de participacin en los gananciales, que

Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar

el crdito de participacin en los gananciales.

Renacer el crdito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge

acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo

8 Claro Solar, Luis, ob. cit., p. 371.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 24

4) Paralelo entre la dacin en pago, la obligacin facultativa y la novacin.

Como seala Ren Ramos Pazos9, la dacin en pago presenta semejanzas con las

obligaciones facultativas y con la novacin. Sin embargo, es posible distinguir entre cada

una de estas figuras:

a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa

determinada en el plazo de 30 das, pero facultndolo, al momento de celebrar el contrato,

para extinguir su obligacin con otra cosa, que se designa. En este caso, nos encontramos

ante una obligacin facultativa (artculo 1505).

b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa

determinada en el plazo de 30 das, pero al vencimiento del plazo, el primero le ofrece al

segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. Se trata

de una dacin en pago (artculo 1569, inciso 2, interpretado a contrario sensu).

c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una cosa

determinada en el plazo de 30 das, pero antes del vencimiento del plazo, el primero le

ofrece al segundo satisfacer la obligacin, cuando se cumpla el plazo, con una cosa distinta

a la originalmente adeudada, lo que el acreedor acepta. En este caso, la obligacin

primitiva pagar por ejemplo una suma de dinero-, se extingue, sustituyndose por una

nueva obligacin pagar con un automvil-, operando entonces una novacin objetiva, por

cambio de objeto, segn se estudiar seguidamente. Ntese que la peticin del deudor se

hizo antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo inalterable, porque si se hubiere

hecho al vencimiento del mismo, habra operado una dacin en pago.

V.- LA NOVACIN

1.- Concepto : art. 1628

Una nueva obligacin sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la

novacin es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se crea una

nueva obligacin, y por ello el art. 1630 alude al contrato de novacin.

La novacin entonces, es una operacin con una doble finalidad, extintiva y

creadora de obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transaccin, aunque en este

caso, el Cdigo la trata como contrato, sin perjuicio de mencionarla en el artculo 1567

nmero 3, al enumerar los modos de extinguir las obligaciones).

2.- Requisitos de la novacin

a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse

b.- Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior

c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones

d.- Capacidad para novar

e.- Intencin de novar o animus novandi.

9 Ramos Pazos, Ren, De las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, ao 1999, p. 390.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 25

a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.

La nueva obligacin tiene como razn de ser la anterior que se extingue. La

obligacin primitiva debe ser vlida; la nulidad de la primera obligacin invalida

igualmente la novacin: este es el principio general.

Sin embargo, para resolver con precisin las consecuencias de la nulidad de la

primitiva obligacin debemos examinar las causas que determinan la nulidad.

En efecto, las obligaciones naturales sealadas en los nmeros 1 y 3 del art. 1470,

pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.

Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede importar

una ratificacin tcita (art. 1695).

El art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados, al

aludir a una obligacin condicional. La convencin indicada en el inciso 2, no importa

novacin: crea una obligacin pero no extingue una anterior que no lleg a nacer.

b.- Creacin de una nueva obligacin.

La nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente: artculo 1630.

Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, no

hay novacin mientras no se cumpla la condicin; si la condicin falla, no habr novacin

en definitiva art. 1633.

c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.

La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligacin, acreedor,

deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede revestir la novacin: art.

1631.

Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la obligacin,

como el lugar y la poca del pago, no importa novacin.

d.- Capacidad para novar

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de la

obligacin original, porque la novacin implica para l una renuncia de tales derechos. No

basta entonces con que tenga capacidad de ejercicio, sino que adems debe tener facultad

para disponer de su crdito. Por ello, si el crdito se encontraba embargado, la novacin

ser nula (artculo 1464 N 3).

Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin nueva

es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligacin

que de l emane. Sin embargo, como el contrato de novacin debe ser vlido a lo menos

naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y

discernimiento (se tratara slo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y

los disipadores interdictos, a juicio de otros: artculo 1470 nmero 1). Por lo tanto, basta

que el deudor sea capaz de contraer una obligacin natural.

La novacin puede ser hecha por medio de mandatario (artculo 1629). Sin

embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre administracin de los negocios

del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 26

e.- Animo de novar.

El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligacin no supone

naturalmente que su propsito sea sustituir la primera obligacin por la segunda.

Tal propsito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y cierta; de

lo contrario, ambas obligaciones existiran paralelamente. La manifestacin de este nimo

de novar puede ser expresa o tcita. Es expreso el nimo de novar cuando las partes formal

o explcitamente lo manifiestan; es tcito, cuando es imposible que ambas obligaciones

coexistan, y por lo tanto, la nueva obligacin envuelve la extincin de la anterior.

El animus novandi es esencial en la novacin: art. 1634.

En un caso sin embargo, el nimo de novar debe ser expreso: cuando opera por

cambio de deudor: art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya deudor no implica

necesariamente nimo de novar, porque el tercero podr obligarse como fiador o codeudor

solidario o incluso ser un simple diputado para el pago.

3.- Formas de la novacin

a.- Formas: art. 1631 la novacin puede efectuarse de tres modos:

1 Sustituyndose la causa o el objeto de la obligacin;

2 Sustituyndose al acreedor;

3 Sustituyndose al deudor;

En el primer caso cambia la obligacin pero permanecen las mismas partes; como

generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligacin se le denomina novacin

objetiva.

En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la obligacin

y se habla de novacin subjetiva.

b.- Novacin objetiva: 1631 N 1.

Puede revestir dos formas:

Novacin por cambio de causa;

Novacin por cambio de objeto.

* Novacin por cambio de objeto.

Para que haya novacin es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una

prestacin distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligacin cambie.

La transformacin que experimente el objeto de la obligacin ha de ser sustancial,

de manera que no hay novacin si la prestacin debida se mantiene en lo esencial,

alterndose slo circunstancias secundarias o accesorias.

Por tanto, no hay novacin si las partes se limitan a constituir una garanta,

suprimen una existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.

S habr novacin, por ejemplo, cuando el deudor se oblig primero a pagar en un

plazo de 6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3 meses desde la

celebracin del contrato que origin la deuda, las partes convienen que cuando sta se haga

exigible, el deudor pagar transfirindole al acreedor un automvil de cierta marca,

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 27

modelo, ao, etc. Ntese que la estipulacin debe operar antes del pago, pues si opera al

realizarse ste, aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que

primitivamente se haba comprometido el deudor, no estaremos ante una novacin, sino

ante una dacin en pago.

El art. 1648 se refiere a la mutacin del lugar del pago, quedando en claro que no

hay novacin; los arts. 1649 y 1650 aluden a la prrroga y reduccin del plazo, casos en

los cuales tampoco hay novacin. En el mismo sentido, el art. 1646 deja en claro que el

aumento o disminucin de la cantidad, gnero o especies debidas, tampoco importa

novacin.

Tratndose de la estipulacin de una clusula penal, es necesario hacer algunas

precisiones: art. 1647. Debemos distinguir:

+ Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin.

+ Si slo es exigible la pena: hay novacin desde que el acreedor reclama el

pago de la pena.

* Novacin por cambio de causa

Hay novacin en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido,

cambia la causa de la obligacin.

Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa, acuerda

con su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de mutuario. Para estos

efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe un pagar en favor del vendedor,

con expreso nimo de novar, obligndose a pagarle al segundo cierta suma en determinado

plazo. En tal caso, la obligacin de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por

novacin, naciendo una nueva obligacin, cuya causa no es dicho contrato de compraventa,

sino un mutuo, documentado en el citado pagar. No hay novacin objetiva por cambio de

objeto, porque se debe lo mismo una suma de dinero-, pero s hay novacin objetiva por

cambio de causa, pues la causa jurdica en virtud de la cual el deudor est obligado al pago,

no es un contrato de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novacin

ser muy til, pues con ella, desaparece la condicin resolutoria pendiente, de manera que

los terceros que adquieran la cosa, no se vern expuestos a perder su dominio, por

aplicacin de los artculos 1490 y 1491, ya estudiados en las obligaciones sujetas a

condicin resolutoria.

c.- Novacin subjetiva.

Puede revestir dos formas:

Novacin por cambio de acreedor;

Novacin por cambio de deudor.

* Novacin por cambio de acreedor: 1631 nmero 2.

Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligacin para con un tercero,

declarndole libre el acreedor de la primitiva obligacin.

El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia slo la persona del

acreedor.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 28

a.- Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En algunos casos,

el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesin

del crdito o a consecuencia de una subrogacin.

Pero en estos casos, la obligacin no vara y por ende no hay novacin: art. 1632,

inciso 2.

b.- Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor podr

verse privado de su crdito sin su consentimiento, como ocurre en el pago con subrogacin

legal, pero jams en la novacin por cambio de acreedor.

c.- Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a adquirir

derechos, sin que medie su consentimiento.10

* Novacin por cambio del deudor: 1631 nmero 3.

Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia,

queda libre. El deudor se libera de la obligacin, que otro contrae.

Deben concurrir los siguientes requisitos:

a.- Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artculo 1635. Si el

acreedor no libera al deudor primitivo segn las circunstancias, el nuevo deudor ser un

fiador, un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.

b.- Que consienta el nuevo deudor.

Si no consiente, no hay novacin y eventualmente podra haber cesin de acciones,

en el caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor: artculo 1636. As, por

ejemplo, Juan debe $ 5.000.000.- a Pedro, y en lugar de pagarle tal suma, le cede la accin

que tiene en contra de Mara, por la misma suma. sta ser ahora deudora de Pedro, pero

no por novacin por cambio de deudor, pues ella no consinti en tal sustitucin.

La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo

deudor: artculo 1631 nmero 3, inciso 2. Esta regla es consecuencia del principio

consignado en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona, sin consentimiento e

incluso contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada impide que la novacin se

verifique con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina entonces delegacin. Si

por el contrario no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operacin se

denomina expromisin.

La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene lugar

cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novacin. La

delegacin imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no consiente en liberar al primer

deudor (aqu no hay novacin). En la expromisin, cuando el acreedor libera al primitivo

deudor, pero ste nada dijo, se produce novacin; en caso contrario, si el acreedor no liber

al primitivo deudor ni ste expres su voluntad, no hay novacin y recibe tal figura el

nombre de adpromisin.

En sntesis:

Producen novacin:

10

Puede observarse que en la novacin por cambio de acreedor, se requiere de tres voluntades: la del deudor,

la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; en cambio, tratndose de la cesin de un crdito, slo se

exigen dos voluntades: la del acreedor primitivo y la del nuevo acreedor; finalmente, en el pago con

subrogacin legal, slo se requiere de la voluntad del nuevo acreedor.

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 29

la delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor y del

deudor primitivo);

la expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor, aunque no la

del deudor primitivo);

No producen novacin:

la delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo deudor,

pero no voluntad del acreedor);

la adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor primitivo; slo

se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).

En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario o

diputado para el pago.

4.- Efectos de la novacin

La novacin produce un doble efecto fundamental: extingue la obligacin primitiva

y crea una nueva obligacin distinta de la anterior.

De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:

a.- Extinguida la obligacin se extinguen tambin los intereses, artculo 1640.

b.- Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin, artculo 1641.

c.- Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligacin antigua,

artculo 1642, inciso 1.

d.- Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios: artculo

1645. En el mismo sentido, artculos 1519 y 2381 nmero 3.

* Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una excepcin,

modifiquen los efectos sealados. Por ende, pueden convenir que continen

debindose intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para caucionar la

segunda obligacin; que la obligacin nueva cuente con la garanta de los fiadores y

codeudores solidarios que caucionaban la obligacin extinguida. En todo caso,

debern consentir tambin los garantes que han constituido cauciones reales o

personales.

Sin embargo, los privilegios de la primera obligacin se extinguen

irremediablemente. El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los privilegios

son inherentes a los crditos y tienen su origen en la ley, y con excepcin de la

prenda, no pueden tener como fuente una convencin.

* Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e hipotecas. La

ley la ha sometido a una rigurosa reglamentacin.

1 Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente: artculo 1642,

inciso 1. La reserva debe ser contempornea de la novacin.

2 Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere el

consentimiento del dueo: artculos 1642, inciso 2; y 1643, inciso 2

3 Las prendas e hipotecas que se reservan slo garantizan el primitivo monto de la

obligacin: artculo 1642, inciso 3

Extincin de las Obligaciones Juan Andrs Orrego Acua 30

4 La ltima limitacin es la del art. 1643, inciso 1. En trminos simples, la ley quiere

decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a otra. El fundamento

de la norma reside en el resguardo de los intereses de los otros acreedores hipotecarios del

nuevo deudor; se pretende evitar que estos acreedores puedan perjudicarse. Por ej.

suponiendo que la propiedad del primer deudor tiene una hipoteca de primer grado; y que

la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca de la

propiedad del primer deudor pudiera ser reservada, pasara a ocupar el primer lugar en el

inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas sobre l, lo que

irrogara un evidente perjuicio para los dems acreedores hipotecarios del segundo deudor

(artculo 2477). En sntesis, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como

consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de ste. No pasan las

prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.

En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepcin a los principios generales en

orden a que las cauciones, accesorias de la obligacin que se extingue, debieran extinguirse

con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la

obligacin principal, para asegurar la obligacin nueva. Como consecuencia de la reserva,

las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligacin caucionan la

nueva obligacin.

* Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovacin de las prendas e

hipotecas: art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la constitucin de nuevas

prendas e hipotecas.

* Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor

En la novacin por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo

deudor son de cargo del acreedor: artculo 1637.

Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

+ Si en el contrato de novacin se formul una expresa reserva para el caso de

insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podr accionar contra el deudor primitivo.

+ Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novacin y pblica o

conocida del deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del deudor

primitivo.