Experiencias de Política Antimonopólica en el Perú

INFORME FINAL1 Presentado al Consorcio de Investigación Económica y Social - CIES

No apto para ser citado

Lima, enero 2011

1 Elaborado por Jorge Fernández-Baca. Las opiniones expresadas en este documento son de exclusiva responsabilidad de los autores y no expresan necesariamente aquéllas del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico.

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Reseña

El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el tratamiento de las prácticas y los acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posición de dominio. Para el desarrollo del trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi agrupados en tres grandes temas: prácticas colusorias horizontales, prácticas colusorias y abuso de posición de dominio. Como resultado del análisis de los casos se presentan recomendaciones de carácter tanto formal como técnico. Las primeras se refieren fundamentalmente a la independencia entre las funciones de analizar un caso, presentar una denuncia y resolver el caso. Las propuestas de carácter técnico se refieren al dilema de la aplicación de la regla per se o la regla de la razón, la relevancia de los plus factors y el análisis de los costos y beneficios de las restricciones verticales.

Abstract The main purpose of this work is to analyze the Peruvian experience in the treatment of acts and agreements that create barriers of access to the market or that represent an abuse of a dominant position. We have chosen eight cases that have been worked out by the Commission of Free Competition (Comisión de Libre Competencia) at indecopi, gathered in three main topics: horizontal restraints, vertical restraints and abuse of a dominant position The recommendations we present at the end of this study have both a formal and technical character. Our main formal recommendation is the urgency to guarantee a separation between the technical analysis, the initiation of an action and the enforcement functions. The technical recommendations are referred to the choice between the per se or the rule of reason criteria, the relevance of plus factors and the costs and benefits of vertical restraints.

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Resumen largo (2104 palabras)

El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el tratamiento de las prácticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posición de dominio. El Perú tiene una rica experiencia en materia de política antimonopólica que data de hace más de quince años y es, probablemente, el país sudamericano que mayores avances ha logrado en este aspecto después de Chile. Sin embargo, no existe todavía una investigación que sintetice esta experiencia. Con este documento se busca no solamente llenar un vacío en el análisis de la experiencia antimonopólica, sino también proporcionar una herramienta para las personas encargadas de manejar la política de la competencia, así como para los estudiosos sobre el tema. En efecto, el tema de la política antimonopólica permite, por un lado, promover la investigación sobre la estructura de la producción de la economía peruana, con la ayuda de los instrumentos de la teoría económica. En segundo lugar, contribuir al manejo de la política antimonopólica en el Perú, mediante un estudio de casos que refleje los principales problemas que implica analizar la información proporcionada por las partes y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de cada controversia, tomando en cuenta los efectos sobre el desempeño del sector económico. En tercer lugar, despertar el interés en las diferentes esferas del gobierno con respecto a la importancia de la correcta aplicación de la legislación antimonopólica, como el principal medio para incentivar el correcto funcionamiento de los mercados en la economía peruana. Y, en cuarto lugar, promover el interés en los medios académicos por la política antimonopólica, a nivel de las facultades de Economía y de Derecho en las universidades del país. Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisión de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros de acuerdo con la distinción que se hace en el Decreto Legislativo 1034: prácticas colusorias horizontales, prácticas colusorias y abuso de posición de dominio. En la primera parte se presentan los conceptos básicos relativos a la política antimonopólica, así como una síntesis de la experiencia estadounidense, con énfasis en las posiciones de las escuelas de Harvard y de Chicago, y los antecedentes en el Perú, es decir, las primeras propuestas de legislación anteriores al Decreto Legislativo 701. En la segunda parte se hace el análisis de los ocho casos. Las cuatro prácticas colusorias horizontales seleccionadas han sido: (i) el cartel de precios en el mercado avícola; (ii) la concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT); (iii) la supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra de algodón en el valle de Piura; y (iii) La supuesta concertación de precios en las subastas convocadas por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal. Las dos prácticas colusorias verticales que se analizan son : (i) La exclusividad de la venta de hipoclorito de sodio para la producción de lejía; y (ii) la exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial. Y, los casos de abuso de posición de dominio son: (i) la negativa a restablecer el acuerdo intercambio de botellas en el mercado de cerveza y (ii) La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu En la mayoría de los casos que aquí se presentan se hace un un análisis previo de las principales características básicas de la industria. Luego, presentan los antecedentes

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de la denuncia y la investigación preliminar de la Secretaría Técnica. Luego se presentan los descargos presentados por las partes y las resoluciones de primera y de segunda instancia. Finalmente, se hace una reflexión sobre la manera cómo se resolvió el caso. Las fuentes utilizadas son, en primer lugar las resoluciones y los informes de la Secretaría Técnica que aparecen en la página web del Indecopi. En segundo lugar, los documentos contenidos en los expedientes que, en algunos casos se ha podido obtener gracias a la gentileza de la Comisión de Libre Competencia. Y, en tercer lugar, los informes que el autor ha realizado para algunas de las empresas involucradas en los casos, en calidad de consultor. En la parte final del documento se hace un análisis integral sobre la manera cómo se han resuelto los casos en las dos instancias del Indecopi y se presentan propuestas para mejorar el tratamiento de los casos. Se pondrá especial atención al tema de la independencia de las dos instancias. También se tratará el tema de cómo se analizan los casos, tomando en cuenta la distinción entre el tratamiento per se y el de la regla de la razón, el tratamiento de las evidencias circunstancias o plus factors, y el análisis de los costos y beneficios de las restricciones verticales, así como el tratamiento que se ha venido haciendo de las prácticas de abuso de posición de dominio. De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, el principal punto débil del Indecopi en los aspectos estrictamente formales es la ausencia de una separación real entre el análisis técnico, la formulación de la denuncia y la resolución del caso. El hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino dentro de la misma oficina, es decir, la Comisión de Libre Competencia (CLC), impide un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solución de los casos, así como un análisis técnico de mayor calidad y que al mismo tiempo otorgue mayor credibilidad al sector privado. En efecto, debe considerarse que solo en la medida en que el sector privado se tome realmente serio las decisiones del Indecopi podrá haber una real mejora en el funcionamiento de los mercados. Los casos que aquí se analizado permiten apreciar los problemas que surgen como consecuencia de esta coincidencia de las tres funciones al interior de la misma oficina. En el caso del cartel de pollos el análisis de la concentración del mercado realizado por la Secretaría Técnica fue bastante dudoso, al igual que en el de la concertación del precio del algodón. En este último caso, por ejemplo las comparaciones entre los precios del algodón nacional e importado muestran que indudablemente se quería manipular los datos para demostrar una supuesta concertación para pagar precios más bajos a los agricultores del valle de Piura. Lo mismo se puede decir de las ecuaciones de regresión que supuestamente estimó la Secretaría Técnica y fueron imposibles de replicar, a pesar de que contar con la misma data. En este último caso la CLC y el Tribunal fallaron en contra de propuesto por la Secretaría Técnica por una razón puramente formal: las únicas fechas donde aparentemente se demostraba que había concertación de precios no coincidían con las del período de la denuncia.

En los casos del ferrocarril de Machupicchu y del oxígeno medicinal se aprecia una total reticencia por parte, no solo de la CLC sino del Tribunal, para tomar en cuenta los estudios económicos presentados por las partes. SI bien es cierto es cierto que la CLC y el Tribunal suelen tomarse el esfuerzo de analizar con detenimiento los argumentos de las partes de tipo formal, las cuales pueden originar una nulidad del procedimiento, así como los relativos a la jurisprudencia, no suele ocurrir lo mismo con los argumentos económicos. En la mayoría de casos estos argumentos no solo siquiera mencionados, y en los contados casos en que son citados son inmediatamente refutados con los resultados de la Secretaría Técnica.

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Para resolver este problema se pueden plantear varias alternativas:

• Encargar el informe técnico a una empresa consultora independiente que

sea aceptada por las partes y cuyos resultados sean efectivamente tomados en cuenta en las resoluciones.

• Crear una oficina independiente que sea la encargada de presentar las

denuncias de oficio y de realizar las investigaciones preliminares.

• Encargar la resolución en primera instancia a una comisión independiente, quizás de una manera similar a Osiptel donde se forman cuerpos colegiados ad hoc para cada caso.

• Independizar el Tribunal, haciendo que este forme parte de otra entidad

distinta del indecopi. Obviamente, habría que estudiar cada alternativa para determinar cuál podría ser la más apropiada. En lo que se refiere a las prácticas horizontales, todavía subsisten dos problemas importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razón. Las “resoluciones de observancia obligatoria” probablemente han creado más confusión en lugar de arrojar luces para establecer criterios útiles para las dos instancias. Creemos que el Indecopi no debería cerrar los ojos a la tendencia mundial que es la de aplicar la regla de la razón, o como bien señalan Sullivan y Grilmes (2006) una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse si las empresas no contaban con medios menos costosos para obtener los beneficios que aparentemente estaban buscando a través de una práctica concertada. En el caso Civa contra Mariscal Cáceres (1997) el Tribunal tomó la sabia decisión de aceptar que muchos acuerdos podían ser eficientes con un daño muy pequeño a la competencia. Sin embargo, un después el mismo Tribunal dio marcha atrás y restringió la aplicación de este principio a las fusiones y absorciones, en una resolución muy poco sabia donde parecería querer promover este tipo de prácticas. La resolución del Tribunal en el caso del SOAT aumentó la confusión cuando señaló que la legislación peruana no respondía a la tradición europea ni a la estadounidense. Sin embargo, todas las resoluciones y los análisis de la Secretaría Técnica se basan en análisis de casos estadounidenses y muy rara vez a casos europeos.

El segundo problema en el tema de las prácticas horizontales es el tratamiento de las evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos señalado en nuestro análisis del caso de la concertación de precios del gas medicinal, el Indecopi parece aferrarse a una tradición que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la década de 1930, a partir de la decisión sobre el caso Interstate Circuit hasta mediados de la década de 1980 con la decisión sobre el caso Matushita. En el primer caso el criterio a aplicar era que “ allí donde las circunstancias son tales que permiten que el jurado pueda determinar que los conspiradores tenían una unidad de propósito o una intención y entendimiento común, o una coincidencia de ideas respecto a una práctica ilegal, es justificable concluir que hubo conspiración”. En el segundo caso la Corte Suprema estableció que los denunciantes deben presentar evidencia que “tienda a excluir la posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente”.

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En el tema de las prácticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de análisis, tanto en la literatura de Organización Industrial como en la jurisprudencia estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretaría Técnica haya incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios económicos. En el caso del hipoclorito de sodio y la lejía solo se mencionan las posibles eficiencias del acuerdo entre Quimpac y Clorox pero no se hace ninguna referencia a qué tipo de actividades o prácticas son las que efectivamente podrían tener beneficios para los consumidores. En el caso del contrato de exclusividad de espacios comerciales en el Jockey Plazo, existen importantes oportunidades para un análisis detallado de las eficiencias que las empresas denunciadas alegan, pero habría que esperar para ver cómo se resuelve este caso. En el tema de las prácticas de abuso de posición de dominio se aprecia una fuerte asimetría en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre dos empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. El caso de la cerveza es un caso donde la CLC pudo haber sentado jurisprudencia para limitar las prácticas abusivas de una empresa que tenía el control casi absoluto del mercado. Sin embargo, por alguna razón inexplicable nunca quiso resolver el fondo del asunto y tuvieron que pasar cinco años, cuando las condiciones del mercado habían cambio, para aceptar el desistimiento de la denunciante. De alguna manera este caso guarda bastante similitud con el caso de la exclusividad en la comercialización del hipoclorito de sodio, donde tuvieron que pasar cinco años para que el caso sea finalmente resuelto. Todo lo contrario ocurrió en el caso del ferrocarril de Machupicchu, donde tanto la CLC y el Tribunal fallaron de una manera totalmente ciega frente a todas las evidencias de que era factible comprar vagones y locomotoras en el extranjero sin necesidad de utilizar las que Fetrans había obtenido en la concesión. Este caso también refleja la necesidad de una separación entre las funciones de análisis, denuncia y resolución.

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Resumen corto (512 palabras)

El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el tratamiento de las prácticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posición de dominio. Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisión de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros: prácticas colusorias horizontales, prácticas colusorias y abuso de posición de dominio. De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, en cuanto a los aspectos formales, el principal punto débil del Indecopi es la ausencia de una separación real entre el análisis técnico, la formulación de la denuncia y la resolución del caso. El hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino dentro de la misma oficina, es decir, la Comisión de Libre Competencia (CLC), impide un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solución de los casos, así como un análisis técnico de mayor calidad y que al mismo tiempo otorgue mayor credibilidad al sector privado. En lo que se refiere a las prácticas horizontales, todavía subsisten dos problemas importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razón. Las “resoluciones de observancia obligatoria” probablemente han creado más confusión en lugar de arrojar luces para establecer criterios útiles para las dos instancias. Creemos que el Indecopi no debería cerrar los ojos a la tendencia mundial que es la de aplicar la regla de la razón, o una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse si las empresas no contaban con medios menos costosos para obtener los beneficios que aparentemente estaban buscando a través de una práctica concertada. El segundo problema en el tema de las prácticas horizontales es el tratamiento de las evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos señalado en nuestro análisis del caso de la concertación de precios del gas medicinal, el Indecopi parece aferrarse a una tradición que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la década de 1930, hasta mediados de la década de 1980, la cual permite hacer conclusiones basadas en simples coincidencias. La nueva tendencia consiste en que el denunciante debe probar que excluya la posibilidad de que las empresas denunciadas actuaron de manera independiente. En el tema de las prácticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de análisis, tanto en la literatura de Organización Industrial como en la jurisprudencia estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretaría Técnica haya incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios económicos. Sin embargo, En el tema de las prácticas de abuso de posición de dominio se aprecia una fuerte asimetría en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre dos empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. Es decir, hay un contraste entre el aparente desinterés en tomar en cuenta las controversia entre empresas privadas y las denuncias de oficio donde Indecopi se muestra como defensor del interés público.

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INDICE

Pag. I. OBJETIVOS Y MARCO TEÓRICO 10

1. Objetivos y justificación del proyecto 11 2. Marco teórico 12

2.1 Los objetivos de la política antimonopólica 12 2.2 Los enfoques de Harvard y de Chicago 16 3. La legislación antimonopólica en el Perú 24

3.1 Los orígenes 24 3.2 La normativa actual 29

4. Plan de trabajo 30

II. PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES 32

5. La concertación de precios en el mercado avícola 33 5.1 Descripción de la industria 33 5.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica 36 5.3 Los descargos de las empresas avícolas 47 5.4 La resolución de primera instancia 55 5.5 Los fundamentos de la apelación 59 5.6 La resolución de segunda instancia 61 5.7 Comentarios finales 68

6. La concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) 71

6.1 Antecedentes 71 6.2 La investigación preliminar de la de Secretaría Técnica 76 6.3 Los descargos de las compañías aseguradoras 77 6.4 El análisis de la Secretaría Técnica 80 6.5 La resolución de primera instancia 88 6.6 Los fundamentos de las apelaciones 88 6.7 La resolución de segunda instancia 90 6.8 Comentarios finales 95

7. La supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra de algodón en el valle de Piura 97 7.1 Descripción de la industria 97 7.2 La denuncia del Sr. León y León 99 7.3 La investigación preliminar de la CLC 101 7.4 Los descargos de las empresas investigadas 112 7.5 El informe final de la Secretaría Técnica 119 7.6 La resolución de primera instancia 123 7.7 Los fundamentos de la apelación y réplica de las empresas denunciadas 124 7.8 La resolución de segunda instancia 129 7.9 Comentarios finales 130

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8. La supuesta concertación de precios en las licitaciones convocadas por EsSalud para las adquisiciones de oxígeno medicinal 131 8.1 Antecedentes 131 8.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica 132 8.3 Los descargos de las empresas investigadas 148 8.4 La denuncia de oficio de la CLC 161 8.5 Los nuevos descargos de las empresas denunciadas 165 8.6 La resolución de primera instancia 168 8.7 Los fundamentos de las apelaciones 169 8.8 Comentarios finales 173

III. PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES 176

9. La exclusividad de la venta de hipoclorito de sodio para la producción de lejía: el caso de clorox y quimpac 177

9.1 Antecedentes 177 9.2 La denuncia de Gromul y Dispra 177 9.3 Las investigaciones preliminares de la Secretaría Técnica

y de la Gerencia de Estudios Económicos 179 9.4 Los fundamentos de las partes 189

9.5 El informe final de la Secretaría Técnica 195 9.6 La resolución de primera instancia 200 9.7 La resolución de segunda instancia 201

9.8 Comentarios finales 204

10. La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial 206

10.1 Antecedentes 206 10.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica 207 10.3 Los descargos de las empresas denunciadas 210 10.4 Comentarios finales 232

IV. PRÁCTICAS DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO 234

11. La negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas en el mercado de cerveza 235 11.1 Antecedentes 235 11.2 La denuncia de AmbevPerú 238 11.3 La investigación preliminar de la CLC 246 11.4 Los descargos de las empresas denunciadas 255 11.5 Nuevos argumentos de la denunciante 258 11.6 La investigación de la CLC 263 11.7 El desestimiento de AmbevPerú 274 11.8 Comentarios finales 275

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12. La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu 277 12.1 Antecedentes 277 12.2 El inicio del proceso sancionador de oficio 284 12.3 Los descargos de Fetrans 293 12.4 La resolución de primera instancia 295 12.5 La resolución de segunda instancia 305 12.6 Las impugnaciones de Fetrans y Perurail ante el poder judicial 311 12.7 Comentarios finales 311

V. SINTESIS Y CONCLUSIONES 314

Conclusiones y recomendaciones 315

Anexo 1: Anteproyecto de Decreto Ley regulando la libre concurrencia en el mercado 318 Anexo 2: Propuesta de ley antimonopólica del InstitutoLibertad y Democracia 323 Bibliografía 327

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I. OBJETIVOS Y MARCO TEÓRICO

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1. Objetivos y justificación del proyecto El presente trabajo tiene como principal objetivo analizar la experiencia peruana en el tratamiento de las prácticas y acuerdos que imponen barreras de acceso al mercado o que constituyen un abuso de posición de dominio. El Perú tiene una rica experiencia en materia de política antimonopólica que data de hace más de quince años y es, probablemente, el país sudamericano que mayores avances ha logrado en este aspecto después de Chile. Sin embargo, no existe todavía una investigación que sintetice esta experiencia. La política antimonopólica es uno de los principales componentes de las reformas estructurales que se iniciaron a principios de la década del 90, las cuales han contribuido a que el país haya ingresado a una senda de crecimiento sostenido. La política antimonopólica ha sido criticada, tanto en el país como en el resto del mundo, por los intelectuales y políticos de la extrema derecha y la extrema izquierda. Recordemos la opinión de un ex ministro de Economía respecto a que el Indecopi “…se había convertido en un Frankestein...”. Por otro lado, existen sectores que todavía no confían en el mecanismo del mercado y persisten en regresar a las políticas intervencionistas y controlistas de las décadas de los 70s y los 80s. El presente proyecto busca aprovechar la experiencia acumulada por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, el Tribunal de Defensa de la Competencia y los diferentes estudios de abogados que han participado en los procedimientos ante las dos instancias administrativas. Ello no solamente con el fin de mostrar la complejidad de los temas que hay que tomar en cuenta para resolver un caso, sino también demostrar la importancia de asegurar el funcionamiento competitivo de los mercados y la mejora de la eficiencia económica. En algunos casos, sin embargo, mejorar la eficiencia puede significar aceptar la aplicación de prácticas o de contratos restrictivos. Existe una gran variedad de estudios sobre la experiencia antimonopólica en los países industrializados. Así, por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, son bien conocidos los libros de Sullivan y Grimes (2006), Hovenkamp (2005) y Fox (2007), por mencionar algunos nombres. En el caso de la Comunidad Europea, tenemos los trabajos de Gerber (2001), Subiotto (2008), Holmes (2000) y Dimancescu (2007), y para Japón el libro de Inoue (2007). En el caso de América Latina, solo conocemos el libro de Cortázar (2003), sobre la experiencia colombiana, aunque desde un contexto más legal que económico. Asimismo, existe un libro de casos de la Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL: 1999), para Argentina, y Paredes (1995a y 1995b) para Chile. En el caso peruano, el primer libro sobre el tema fue el de Fernández-Baca (1989) para el Instituto Libertad y Democracia, donde se presenta una propuesta de ley antimonopólica y luego los artículos de Bullard (1994), Fernández-Baca (1995), Diez-Canseco (1997 y 2004), Távara (1997) y Diez-Canseco y Távara (2004) donde se presentan comentarios generales sobre el Decreto Legislativo 701, y luego el libro de Fernández-Baca (2004), donde se desarrolla un caso sobre acuerdos de exclusividad en el mercado de la televisión por cable. El presente trabajo permitiría, por lo tanto, llenar un vacío en el análisis de la experiencia antimonopólica y brindaría una herramienta para las personas encargadas de manejar la política de la competencia, así como para los estudiosos sobre el tema. De esta manera se podrían cumplir los siguientes objetivos específicos del estudio:

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a) Promover la investigación sobre la estructura de la producción de la economía peruana, con la ayuda de los instrumentos de la teoría económica. Muchos de los problemas relacionados con la integración vertical y horizontal, así como los acuerdos entre empresas que generan efectos similares, pueden ser analizados de manera más rigurosa con la ayuda de la teoría de la organización industrial, más específicamente, las teorías sobre los costos de transacción, la información asimétrica y la teoría de juegos.

b) Contribuir al manejo de la política antimonopólica en el Perú, mediante un

estudio de casos que refleje los principales problemas que implica analizar la información proporcionada por las partes y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de cada controversia, tomando en cuenta los efectos sobre el desempeño del sector económico.

c) Despertar el interés en las diferentes esferas del gobierno con respecto a la

importancia de la correcta aplicación de la legislación antimonopólica, como el principal medio para incentivar el correcto funcionamiento de los mercados en la economía peruana.

d) Despertar el interés en los medios académicos por la política antimonopólica, a

nivel de las facultades de Economía y de Derecho en las universidades del país. Se busca, por un lado, que tanto los investigadores como los estudiantes se muestren interesados en detectar y analizar los diferentes casos que se puedan presentar en la vida real, tanto en Lima como en las otras regiones del país, independientemente de que sean presentados al Indecopi. Por otro lado, se busca que la problemática de la política antimonopólica sea tratada en los cursos de Microeconomía, Organización Industrial y Política Económico, en las facultades de Economía, y cursos similares en las facultades de Derecho.

2. Marco teórico 2.1 Los objetivos de la política antimonopólica De acuerdo con Sullivan y Grimes (2006: 10), el objetivo general de la política antimonopólica es mantener la confianza del público en el mecanismo del mercado, desalentando y castigando cualquier manifestación de despotismo económico. Muchos autores señalan que fue, precisamente, la fuerte concentración de poder económico que experimentó Estados Unidos a fines del siglo XIX, especialmente en las industrias del petróleo, el acero, los ferrocarriles y el azúcar, lo que originó la promulgación de la Ley Sherman en 1890, la cual, como todos sabemos fue la primera ley antimonopólica del mundo. Sin embargo, lo mismo se puede decir para cualquier país tanto industrializado como en vías de desarrollo. En el caso peruano, por ejemplo, son bien conocidos los escritos de los autores de la denominada izquierda peruana de las primeras décadas del siglo XX, los cuales denunciaron la concentración del poder económico en manos del capital extranjero y de la burguesía agraria y fueron la fuente de inspiración del golpe militar de 1968 y de más de dos décadas de fuerte intervención estatal. Destaca, principalmente, el libro Los Dueños del Perú, escrito por Carlos Malpica (1965), donde luego de cruzar información sobre los directorios de las principales empresas del país, el autor llegó a la conclusión de que estas eran propiedad de unas cuantas familias y que, por lo tanto, no existían mercados competitivos.

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En los últimos años han aparecido nuevas versiones de esta temática de Francisco Durand (2004) y Pedro Francke (2007), quienes han escrito dos artículos que llevan el mismo nombre de Los nuevos dueños del Perú, y que tratan sobre la concentración de la propiedad en nuestro país. Sin embargo, el impacto de estos nuevos estudios es mucho menos significativo que hace cuatro décadas por la sencilla razón de que hoy en día existen instituciones que crean un mayor clima de confianza en el mecanismo de mercado. Los mecanismos de información son mucho más fluidos y transparentes, tanto por parte del sector público como del privado. Existen organismos reguladores que fijan las tarifas de los servicios públicos y existe una ley antimonopólica cuya aplicación está en manos de la Comisión de Libre Competencia (CLC) del INDECOPI. Asimismo, los medios de información tienen mayor libertad para expresar ideas y contraponer posiciones de distintas tiendas ideológicas. Hoy en día cualquier empresa o asociación de consumidores que se sientan afectados por las prácticas de una empresa o los acuerdos de un grupo de empresas, pueden presentar una denuncia ante la CLC, fundamentando los motivos de su reclamo. Las empresas denunciadas pueden conocer de esta manera, los motivos precisos de los reclamos de los denunciantes y formular sus descargos, los cuales son trasladados a la parte denunciante para ejercer su derecho de réplica. Los miembros de la CLC pueden, de esta manera, analizar los fundamentos de las dos partes, al mismo tiempo que reciben una opinión de su Secretaría Técnica, antes de emitir un pronunciamiento. La decisión de la CLC es apelable ante la Sala de Defensa de la Competencia, que se la segunda instancia administrativa. El fallo emitido por dicha sala es, a su vez, apelable ante la Corte Superior de Justicia y la Corte Suprema, respectivamente. Los fundamentos de las denuncias y los descargos correspondientes suelen ser elaborados por abogados y por economistas especialistas en el tema. Dichos fundamentos son de acceso público una vez que se tiene lo que los abogados denominan una resolución firme. Es decir, una resolución que no ha sido apelada y que tiene que ser cumplida. Todo el procedimiento que está detrás de la resolución de una denuncia permite un flujo de información sumamente valioso, no solamente a través de los medios académicos, sino también de la prensa escrita y audiovisual, lo cual hace posible tener un enfoque mucho más balanceado del problema. Antes de la existencia de una ley antimonopólica, estas denuncias tomaban la forma de reclamos informales que no podían ser analizados en forma adecuada, por la sencilla razón de que no habían mecanismos para conocer los argumentos de las partes en conflicto. La opinión pública solía alimentarse, por lo tanto, de opiniones sesgadas o mal fundamentadas, provenientes de personas que no conocían el fondo del problema. No era extraño, por lo tanto, que el clamor por el control de precios o la intervención directa del estado era mucho mayor de lo que es hoy en día. Este gran objetivo general de la política antimonopólica se puede descomponer en cinco objetivos específicos.

a) Protección del mecanismo de mercado La experiencia ha demostrado que la aplicación de una política antimonopólica que busca garantizar la libre competencia, permite obtener resultados mucho más deseables, desde el punto de vista de la sociedad en su conjunto, que la intervención del gobierno a través de empresas públicos o agencias reguladoras.

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El libre funcionamiento de los mercados permite que las empresas, a través de un proceso de aprendizaje y de intercambio de información, determinen cuáles son las estrategias que resultan más adecuadas para las condiciones que existen en el mercado en un determinado momento. En efecto, en un contexto donde las empresas son libres de aplicar las estrategias que más les parece conveniente, ellas van a poder aprender de sus propios errores y los de sus competidoras, para saber cuáles son las decisiones correctas. La quiebra de muchas empresas que van a tomar decisiones equivocadas es, obviamente, un costo social muy importante. Sin embargo, la experiencia internacional ha demostrado que la excesiva intervención del gobierno trae como resultado costos mucho más importantes, puesto que aumenta las posibilidades de error y genera problemas de corrupción y de desperdicio de recursos para obtener la aprobación o los favores del gobierno. Las economías con fuerte intervención del gobierno son también mucho menos adaptables a las situaciones cambiantes del mercado, puesto que los funcionarios burocráticos tienen mucho menos información y no tienen los incentivos adecuados para tomar las decisiones más convenientes.

b) El bienestar de los consumidores Existe consenso respecto a que otro de los objetivos de la política antimonopólica es el bienestar de los consumidores. Sin embargo, este concepto puede ser entendido de tres maneras: (a) Mantener la eficiencia en la asignación de recursos, (b) Evitar la transferencia de riqueza y (c) Mantener la libertad de elección del consumidor. Estos tres objetivos no son necesariamente compatibles en el corto plazo, especialmente los dos primeros, como veremos a continuación

i) Mantener la eficiencia en la asignación de recursos Uno de los costos del monopolio es la pérdida para los consumidores que habrían comprado el bien o servicio monopolizado al precio competitivo, pero que dejan de adquirirlo porque el precio monopólico les resulta demasiado caro. Esto representa un costo para la sociedad en la medida en que se dejan de consumir unidades cuyo valor para los consumidores es mayor de lo que cuesta producirlas. Este costo es lo que los economistas denominamos la pérdida de eficiencia social (PES).

ii) Evitar la transferencia de riqueza Las ganancias de la empresa monopólica provienen del mayor precio que pagan los consumidores que siguen comprando el bien monopolizado. Dichos consumidores sufren una pérdida en la forma de una transferencia de riqueza hacia la empresa monopólica. En la mayoría de casos la política antimonopólica permite mejorar la eficiencia asignativa, al mismo tiempo que evita o minimiza esta transferencia de riqueza. Sin embargo, existen ciertos casos donde ambos objetivos pueden ser contradictorios. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el monopolista discrimina precios. Es decir, amplía sus ventas cobrando precios más bajos a los consumidores que tienen menor disposición a pagar, al mismo tiempo que sigue cobrando precios altos a aquellos que valoran más el bien o servicio en cuestión. Esta política es consistente con la eficiencia asignativa, puesto que permite que la producción de la empresa monopólica se aproxime hacia el volumen competitivo. Sabemos que solo en el caso de una discriminación perfecta la PES se hace cero. Sin embargo, dado que los consumidores

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con mayor disposición a pagar están comprando el mismo bien al precio monopólico, se está produciendo una transferencia de riqueza hacia la empresa monopólica.

iii) Mantener la libertad de elección del consumidor A los consumidores les gusta poder elegir entre las diferentes marcas que están disponibles en el mercado. Aun si dos o más marcas de un determinado bien o servicio son consideradas equivalentes en términos de calidad y precio, los consumidores pueden preferir una marca en lugar de la otra. Algunos autores sugieren que, en un contexto donde las empresas compiten mediante mecanismos distintos a los precios, tales como la calidad del bien o servicio, la rapidez de entrega u otros, las autoridades antimonopólicas no deberían poner tanto énfasis en los precios. Un mayor énfasis en la libertad de elegir, en lugar de los precios, también permite una estructura de mercado que incentiva las innovaciones tecnológicas.

c) La promoción de la innovación y del progreso tecnológico Otro objetivo importante de la política antimonopólica es promover la innovación tecnológica, o lo que los economistas denominamos la eficiencia dinámica de la economía. La eficiencia asignativa se refiere a producir y distribuir de manera más eficiente por medio de la tecnología existente. La eficiencia dinámica se refiere al desarrollo de innovaciones teconológicas, es decir, el perfeccionamiento de un producto existente o de la manera de producirlo, o la introducción de un producto nuevo. La experiencia ha demostrado que la mejor manera de promover las innovaciones teconológicas es otorgarle al inventor un derecho de exclusividad sobre la producción y comercialización del producto en cuestión, durante un periodo de tiempo determinado. El sistema de la propiedad intelectual resuelve este problema mediante el registro y la protección de las patentes, los derechos de autor y los signos distintintivos (marcas, nombres comerciales y lemas comerciales, principalmente. Sin embargo, puede surgir una contradicción entre la necesidad de promover la competencia, por un lado, y la necesidad de proteger a los innovadores contra las conductas oportunistas de personas o empresas que intentan apropiarse de los frutos del esfuerzo de los primeros. Es por esta razón que las decisiones de las autoridades encargadas de aplicar las políticas de competencia deben tratar de hacer un balance adecuado entre estos dos objetivos.

d) La protección de las empresas individuales: la justicia y equidad en el mercado

Otro objetivo de la política antimonopólica es la protección del derecho de cualquier persona a entrar en una línea de negocios y a desarrollarla. Sin embargo, la búsqueda de este objetivo puede ser contraproducente si es que implica proteger a empresas ineficientes que tratan de evitar que otras empresas más eficientes las hagan salir del mercado. Esto no haría otra cosa que permitir la sobre vivencia de empresas ineficientes a expensas de mayores precios o de una menor calidad para los consumidores.

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e) La descentralización del poder económico Algunos autores como Hovenkamp (2005) señalan que los políticos que impulsaron la Ley Sherman, en los Estados Unidos, buscaban un objetivo de corte más populista, que era evitar el crecimiento de las grandes empresas. Esta actitud de desconfianza hacia las grandes empresas se vio reforzada con los escritos de algunos economistas de la Universidad de Harvard, como veremos con más detalle en la siguiente sección. 2.2 Los enfoques de Harvard y de Chicago

a) Introducción Para entender la manera cómo se han venido resolviendo los casos de restricción a la libre competencia en el Perú, es importante tomar en cuenta los enfoques teóricos que han tenido mayor influencia no solo en Estados Unidos, sino en el mundo entero. Desde el mismo momento en que se promulgó la Ley Sherman en los Estados Unidos, los tribunales han ido cambiando la forma de interpretar las leyes antimonopolio. Esto se debe no solamente al propio proceso de aprendizaje que han tenido los jueces, sino también a la influencia que han tenido dos enfoques económicos opuestos que han pugnado para dominar la era moderna de las políticas antimonopólicas: el enfoque de la Escuela de Harvard y el enfoque de la Escuela de Chicago.

b) La escuela de Harvard En la primera mitad del siglo veinte, algunos economistas miembros de la escuela de Harvard, como Edward Chamberlin (1933), Edward Mason (1964) y Joe Bain (1956), argumentaron que la estructura de la industria, es decir el número de empresas que operan en el mercado y su respectivo nivel de participación en el mismo, determinaban la manera en que las empresas se comportaban o desarrollaban en dicho mercado. Este planteamiento fue el punto de partida del enfoque de la Estructura-Conducta -Desempeño. De acuerdo con este enfoque, el nivel de concentración de las ventas en una industria en manos de las empresas de mayor tamaño determina el comportamiento de las mismas en el mercado, y esto origina efectos predecibles sobre la eficiencia y el bienestar de los consumidores. Desde esta perspectiva, un mayor nivel de concentración en la industria determina que las empresas estén más propensas a incurrir en una conducta anticompetitiva. Bajo esta premisa, los miembros de la escuela de Harvard convencieron a muchos jueces a presumir la presunta ilegalidad de cualquier acto vinculado con el incremento de la concentración en el mercado, a pesar del beneficio que los consumidores hubieran podido obtener mediante la reducción de costos y precios como resultado del mismo. Uno de los mejores ejemplos de la aplicación de este enfoque es la decisión que tomó el juez Learned Hand en 1945 contra la empresa Alcoa (Aluminum Co. of America) en el cual se la encontró responsable de monopolizar el mercado de aluminio. Ello a pesar de que Alcoa había aprovechado las economías de escala mediante una ampliación de su capacidad de planta para satisfacer el incremento en la demanda al mismo tiempo que había podido mejorar la calidad de su producto y reducir el precio. El único criterio en el que el juez Hand basó su fallo fue el peligro de una mayor concentración en el mercado, sin tomar en cuenta los beneficios que habían tenido los consumidores.

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“El hecho de que el denunciante haya probado que Alcoa tenía un monopolio en el mercado domestico es más que suficiente; y si ‘Alcoa’ alega que no ha abusado de este poder es a ella a la que le corresponde probarlo. Pero, toda esta discusión es irrelevante porque el simple hecho de que el monopolio no ha sido utilizado para extraer del consumidor solo una ‘ganancia justa’ no es una excusa para ‘monopolizar’ un mercado‘” El juez y profesor de Derecho de la Universidad de Harvard, Donald Turner (1962), llegó incluso a plantear que el paralelismo de precios era una conducta inherente y racional en cualquier industria oligopólica. La colusión tácita no era, por lo tanto, una conducta sancionable bajo la ley Sherman, pero el gobierno debía evitarla mediante regulaciones que protejan los intereses de los consumidores Como resultado de las enseñanzas de esta escuela, los tribunales y las agencias antimonopólicas encontraron atractiva la aplicación de la regla per se porque reducía el tiempo y los gastos de las controversias, proporcionaban una guía clara para las empresas y desalentaba la conducta anticompetitiva. La Corte Suprema la utilizó primero para los acuerdos de fijación de precios y hacia fines de los 1960s la extendió a los casos de ventas atadas, distribución de territorios y de clientes y boycotts. Como biens señala Piraino (2004, p. 354) “La fiebre de la escuela de Harvard llegó a su pico en el caso Estados Unidos v. United States v. Arnold, Schwinn & Co., que extendió la la regla per se a las restricciones verticales impuestas por un proveedor sobre su distribuidor. Schwinn era un fabricante de bicicletas que en 1961 tenía una participación de solo 12,8% en las ventas a nivel nacional y vendía sus productos a través de una cadena de 22 distribuidores con la modalidad de territorios exclusivos.

c) La escuela de Chicago El enfoque económico de la Escuela de Chicago plantea que el verdadero propósito de las leyes antimonopólicas es promover el bienestar del consumidor. Antes de encontrar ilegal el comportamiento de una empresa o grupo de empresas, debe probarse empíricamente la existencia de factores que pudieran atentar efectivamente contra la competencia y causar perjuicios a los consumidores vía la reducción de la oferta o aumento del precio del producto. No basta con alegar que una determinada empresa o grupo de empresas posee una importante participación en el mercado para que su conducta sea declarada ilegal. Ciertas conductas también pueden tener efectos pro-competitivos que en términos netos terminan beneficiando a los consumidores. Las principales ideas del análisis antimonopolio de la Escuela de Chicago se atribuyen a las enseñanzas de Aaron Director en la facultad de Derecho. Sus ideas fueron ampliadas y perfeccionadas por colegas suyos como Telser (1960), y Stigler (1968) y alumnos como Bork (1978), Posner (1976) y Easterbrook (1981).A fines de los años setenta los tribunales estadounidenses empezaron a adoptar la teoría de la Escuela de Chicago y para inicios de los años noventa, este enfoque ya había causado una completa revolución en el análisis antimonopólico Siguiento a Wright (2007, p. 26) los tres pilares de esta escuela y que se derivan de las enseñanzas de Director son los siguientes: • Una rigurosa aplicación de la teoría de precios al análisis antimonopolio:

Muchas de las prácticas presuntamente monopólicas tienen una racionalidad económica que solo puede ser identificada mediante la aplicación de los modelos básicos de competencia perfecta, monopolio u oligopolio, según cada caso particular.

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• Énfasis en la comprobación empírica: los estudios empíricos realizados por

autores como Stigler y Demsetz permitieron cuestionar la relación entre la concentración del mercado y el precio del producto, propuesta por los defensores del paradigma Estructura-Conducta-Sesempeño de la Escuela de Harvard.

• Énfasis en el costo social de los errores legales en el diseño de las reglas de

política antimonopólica: Debe adoptarse una regla que minimice los costos de una decisión errada. Los costos de un análisis errado son significativamente más elevados que los costos de haber absuelto erróneamente a una empresa en un caso antimonopólico. Esto se debe a que el primer tipo de error puede condenar a empresas que incurren realmente en prácticas pro-competitivas, lo cual genera un costo social alto. El segundo error tiene un costo menor porque puede ser revertido por las mismas fuerzas del mercado.

Como resultado de las lecciones aprendidas con este enfoque los juices comenzaron a aplicar la regla de la razón. El cambio más dramático ocurrió en 1977 en el caso Continental T.V., Inc. v. GTE Silvana, cuando la Corte Suprema revirtió la decisión tomada en el caso Schwinn y decidió que las restricciones verticales deberían ser juzgadas por la regla de la razón. La resolución citó el trabajo de Posner (1974) y reconoció que a pesar de que los televisores Sylvania solo podían ser vendidos dentro de los territorios autorizados por el fabricante, la competencia no se veía limitada porque se promovía la competencia con otras marcas de televisores (“competencia intermarcas” ), induciendo a los distribuidores a realizar las inversiones necesarias para proveer más servicios a los clientes. En 1979 la Corte Suprema indicó, por primera vez, que estaba dispuesta a aplicar la regla de la razón a los acuerdos de fijación de precios. En el caso Broadcast Music, Inc. v. CBS, señaló que los titulares de derechos de autor no cometen un violación per se de la Ley Sherman Ley cuando se ponen de acuerdo para fijar un precio común para las licencias de uso de sus composiciones musicales. En estos casos debería tomarse en cuenta si la restricción ‘ siempre tiende a restringir la competencia y reducir la producción’. Un contrato de licencia común permite que los titulares de los derechos de autor comercialicen sus composiciones de manera más eficiente y debe ser, por lo tanto, analizado con el criterio de la regla de la razón. Luego, en los años 1980s, la Corte Suprema extendió la regla de la razón a los otros acuerdos horizontales donde había justificaciones de eficiencia potenciales. Este enfoque tiene, sin embargo, una desventaja. Los empresarios comenzaron a sentirse inseguros respecto a cuáles son las conductas permisibles bajo las leyes antimonopolio. Dicha confusión puede llevar a que las empresas subestimen sus acciones e incurran en conductas perjudiciales y cuya ilegalidad hubiera estado clara desde un inicio bajo el enfoque de la Escuela de Harvard. d) El enfoque Post-Chicago

En los últimos veinte años las escuelas de Harvard y de Chicago han tenido un acercamiento importante. Como bien señala Hovenkamp (2004) “la escuela de Harvard School se ha movido hacia la derecha, más cerca de la posición de Chicago, mientras que al menos algunos miembros de la escuela Chicago han moderado su posición hacia la izquierda.”

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El enfoque Post-Chicago combina los mejores planteamientos de ambas escuelas y proporciona una alternativa de análisis a las autoridades. Este nuevo enfoque plantea que las teorías de la Escuela de Chicago basadas en la perfección de los mercados son algo simplistas, ya que los mercados no siempre se comportan de manera perfecta. Existen barreras de entrada, información asimétrica, o la existencia de empresas que han alcanzado una posición en el mercado difícil de modificar. De acuerdo con Piraino (2007, p.364) la Corte Suprema de los Estados comenzó a aplicar este enfoque en 1999, el caso California Dental Association vs. FTC. La Asociación de Dentistas de California había impuesto restricciones a los anuncios publicitarios de los servicios ofrecidos por los dentistas, de tal manera que ellos no podían señalar que sus precios eran bajos o poner cualquier indicación que tuviera un efecto similar. La segunda instancia había sido de la opinión que estas restricciones deberían ser analizadas con un rápida mirada porque hacía “más difícil que los consumidores puedan encontrar un precio más bajo y que los dentistas compitan sobre la base del precio”. La Corte Suprema, en cambio, señaló que no era apropiado analizar el caso con una rápida mirada porque no era intuitivamente obvio que las restricciones a la publicidad tengan efectos anticompetitivos. Dichas restricciones podrían, por ejemplo, haber promocionado la competencia eliminando la publicidad engañosa y los descuentos no comprobables. Luego de esta decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos los tribunales y las autoridades antimonopólicas de todo el mundo han comenzado a abandonar la falsa dicotomía entre la presunción de ilegalidad de la regla per se y la búsqueda de las todas las circunstancias económicas concebibles de la regla de la razón (Piraino, 2004. p.367). La nueva tendencia consiste en dividir los casos en dos grandes categorías, de acuerdo con la conducta cuestionada: (1) casos de conducta presuntamente legal o ilegal y (2) conductas que requieren un análisis de mercado previo. Cuando los efectos competitivos de la conducta cuestionada son suficientemente obvios, las autoridades pueden dar rienda suelta a las presunciones de la escuela de Harvard. Pero, cuando los efectos competitivos no son claros, las autoridades deben aplicar un análisis económico detallado similar al propuesto por la escuela de Chicago. Las conductas relacionadas con las restricciones verticales, las fusiones verticales y los joint ventures deben ser juzgados bajo la regla de la presunta legalidad, ya que generalmente estas conductas son diseñadas con propósitos pro-competitivos y tienen efectos mínimos que podrían afectar negativamente la competencia y el bienestar de los consumidores. Por otro lado, se sabe que los acuerdos horizontales o colusión entre vendedores o compradores para fijar un precio, restringir la oferta o repartirse territorios, generalmente perjudican el bienestar de los consumidores. En consecuencia las autoridades deben presumir la ilegalidad de tales conductas. Sin embargo antes de llegar a una conclusión, la parte demandante debe demostrar primero que las empresas estaban coludidas. Dicha colusión puede ser tácita o explicita, Algunos adherentes a la escuela de Chicago han planteado que el demandante debe tener la carga de la prueba, aun en el caso de los acuerdos de fijación de precios. Ellos señalan que solo las empresas con poder de mercado pueden dañar la competencia durante un periodo de tiempo significativamente largo, porque el mercado tiende a debilitar la eficiencia de cualquier práctica restrictiva, a medida que los consumidores encuentran sustitutos o que ingresan nuevas empresas al mercado.

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Sin embargo, el criterio que han desarrollado las autoridades es que una vez que el denunciante ha probado la existencia de un acuerdo horizontal, debe presumirse la ilegalidad del mismo. La carga de la prueba recae sobre las empresas denunciadas, puesto que ellas deben demostrar que la conducta no tiene los efectos anticompetitivos que normalmente resultan de un acuerdo horizontal. Esto implica demostrar que su objetivo era asegurar un aumento en la eficiencia. Las empresas, por lo general, pueden mostrar documentos internos o testimonios de los trabajadores que prueben que este era el fin de la restricción horizontal. En cambio, cuando la conducta cuestionada tiene iguales posibilidades de beneficiar o de dañar a los consumidores, se recomienda emplear un enfoque más cercano al análisis empírico de la Universidad de Chicago. Los efectos competitivos de los acuerdos de exclusividad, las ventas atadas, las conductas monopólicas por parte de empresas individuales y las fusiones horizontales dependen de las circunstancias específicas del mercado relevante. En estos casos la carga de la prueba debería recaer tanto sobre el denunciante que como sobre el denunciado, en lugar de hacer suposiciones sobre un determinado resultado. El factor crítico debería ser el poder de mercado del denunciado. Las empresas no pueden dañar a los consumidores a no ser que posean un poder de mercado sustancial sobre el mercado relevante. En consecuencia, las autoridades deben fijar un umbral de poder mercado. Si el denunciante no es capaz de probar que existe un poder de mercado excesivo, la autoridad debe rechazar el caso sin tomar en cuenta ningún oro factor económico. A continuación se describe en mayor detalle el mecanismo de análisis y balance entre los efectos contarios que podrían causar dichas conductas en el nivel de competencia y bienestar de los consumidores:

i) Las ventas atadas y los acuerdos de exclusividad

En este caso el denunciante es quien debería tener la carga inicial de la prueba, demostrando que las empresas involucradas en la práctica denunciada tienen un poder de mercado superior al 30% del mercado relevante. Una vez que esto ocurre es la empresa denunciada la que tiene que demostrar que la práctica en cuestión tiene efectos pro competitivos. Así, por ejemplo, en el caso de una venta atada las empresas involucradas deben demostrar que la atadura era necesaria para la calidad, seguridad o efectividad de sus productos. Por ejemplo, si una empresa de tabaco desarrolla un filtro especial que evita el daño pulmonar y lo ata a la venta de sus cigarrillos, las autoridades antimonopólicas no deberían prohibir dicha atadura, por más que el nuevo filtro le dé una gran ventaja a la empresa acusada frente al resto de competidores. Los acuerdos de exclusividad entre el fabricante de un producto y los distribuidores del mismo pueden fomentar o limitar la competencia. La fomentan cuando alientan a los distribuidores a promover más agresivamente el producto de la empresa fabricante, pero a su vez pueden limitar la competencia al prohibir que el producto de otros fabricantes competidores llegue a los consumidores que son atendidos por los distribuidores involucrados en el acuerdo de exclusividad. En estos casos las autoridades deben balancear adecuadamente los efectos. Cuanto mayor sea el nivel de poder de mercado de una empresa fabricante; los efectos tienden a ser más negativos y los acuerdos de exclusividad tienen menos oportunidades de prevalecer.

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ii) Casos de monopolización.

En estos casos el denunciante debería tener la carga de la prueba no solo para demostrar que el denunciante tiene poder monopólico, sino también que ha abusado del mismo. Existe un fuerte consenso respecto a que para que una empresa tenga suficiente poder en un mercado como para poder fijar el precio de manera unilateral, su participación en las ventas deber ser no menor de 70%. Sin embargo, no es suficiente con que el denunciante pruebe que el denunciado ha superado este umbral, puesto que este resultado muchas veces es consecuencia de haber sido la empresa más exitosa en el mercado al haber ofrecido un mejor producto a los consumidores a un mejor precio y al haber alcanzado un mayor nivel de eficiencia frente a la competencia. Los casos típicos de conducta monopólica, tales como las restricciones al acceso, las ataduras, los acuerdos de exclusividad y los precios predatorios sugieren una conducta económica aparentemente irracional, ya que conllevan al monopolista a enfrentar pérdidas inmediatas al tener en algunos casos que reducir las ventas, desperdiciar recursos escasos y causar molestias en los consumidores finales. Un monopolista no querría enfrentar estos costos si no planeara recuperar lo perdido en el futuro como resultado de su capacidad para excluir a los competidores y ejercer su poder monopólico. Así, por ejemplo, cuando Microsoft díseña sus sistema operativo Windows de tal manera que hace difícil que los programas de procesamiento de textos, acceso a internet u otras aplicaciones, de los competidores funcionen dentro del sistema, Microsoft está actuando aparentemente contra su propio legítimo interés de hacer que Windows sea un plataforma universal para todas las aplicaciones relacionadas. En este caso, una agencia antimonopólica puede presumir que el único objetivo de Microsoft es el de extender su poder monopólico desde los sistemas operativos hacia las diversas mercados de aplicaciones Una vez que la parte denunciante demuestra que la empresa denunciada tiene una participación en el mercado mayor al 70% y que además su conducta parece ir en contra de sus propios intereses económicos, le corresponde a esta última refutar tal imputación. Es probable que los monopolistas puedan demostrar la legitimidad de su conducta en los casos de las restricciones al comercio, las ataduras y los precios predatorios. Así, por ejemplo, Microsoft podría demostrar que los interfaces para su sistema operativo no fueron diseñados para excluir a los programas de sus rivales, sino para asegurar el funcionamiento eficiente del programa Windows. Sin embargo, es muy difícil que una empresa con poder monopólico pueda demostrar la legitimidad de un acuerdo de exclusividad con los distribuidores del producto. Cuando el mercado de un producto es competitivo, una empresa individual puede tener buenas razones para que sus distribuidores tengan un trato exclusivo con ella y no con sus competidores. Así, por ejemplo, puede obligar a un distribuidor a concentrar sus esfuerzos de de ventas en los productos del fabricante y evitar que los competidores aprovechen estos esfuerzos de manera oportunista. Sin embargo, este razonamiento no se aplica a los monopolistas. Dado que los productos de un monopolista ya son, por definición, dominantes en el mercado relevante, no requiere que sus distribuidores se concentren exclusivamente en sus productos. Los costos de largo plazo que implican estos acuerdos solo tendrían sentido si es que el monopolista cree que puede recuperarlos en el largo plazo, hacienda más difícil que los competidores potenciales puedan acceder a los puntos de venta necesarios para poder sobrevivir en el mercado relevante. Por lo tanto, dado que los acuerdos de exclusividad no hacen si no elevar las barreras de entrada al mercado, que de por si ya son altas, las autoridades antimonopólicas evitar que las empresas monopólicas apliquen este tipo de acuerdos.

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iii) Casos de fusiones horizontales

En los casos de fusiones el denunciante debe tener la carga de la prueba para demostrar que las empresas involucradas tienen en conjunto una participación en el mercado superior a un cierto umbral. Las empresas denunciadas deberían tener la oportunidad de refutar la denuncia probando que es fácil ingresar al mercado y que no existen efectos coordinados o unilaterales, y que asimismo existen eficiencias que eliminan o moderan los efectos potencialmente anticompetitivos de la fusión. Si el denunciante prueba que la fusión implica una participación de más de 30% del mercado relevante, la carga de la prueba se traslada a las empresas denunciadas, puesto que ellas deben demostrar que la fusión no tiene efectos anticompetitivos significativos. La presunción de ilegalidad debería ser débil cuando la participación en el mercado de las partes involucradas en la fusión es menor de 50%. Dado que en este caso las empresas denunciadas no deberían tener mayor problema para demostrar que no existen efectos anticompetitivos, el denunciante necesita hacer un mayor esfuerzo para demostrar que la fusión aumenta el riesgo de coordinados de naturaleza anticompetitiva. En efecto, si bien es cierto que la empresa fusionada no va a tener poder para fijar el precio, el número de empresas participantes en el mercado puede quedar reducido de tal manera que ellas van a poder coordinar sus decisiones para aumentar sus ganancias a costa de los consumidores. Esto es más probable cuando los productos en el mercado relavante son homogéneos, las transacciones son frecuentes, los precios son estandarizados y las empresas tienen fácil acceso a las estrategias de precios y de cantidades de sus rivales, o cuando los consumidores son insensibles a los cambios en los precios. Por otro lado, cuando la parte denunciante demuestra que las empresas que se están fusionando adquieren 70% o más de participación en el mercado relevante la presunción de ilegalidad debería ser irrefutable. Las empresas denunciadas no tendrían ningún pretexto para realizar dicha operación.

e) Comentarios finales Algunos autores como Wright (2007) no comparten la opinión general respecto a que el enfoque que utiliza hoy en día la Corte Suprema de los Estados Unidos es el Post-Chicago. Ellos plantean que el enfoque dominante sigue siendo el de Chicago y ponen como prueba los casos resueltos por dicha bajo la presidencia de John G. Roberts. Este tribunal, que es mejor conocido con el nombre de la “Corte Roberts” entró en funciones en 2005 y es considerado como más conservador que su predecesor, como consecuencia del retiro de la jueza Sandra Day O'Connor, de posición moderada y su reemplazo por el juez conservador Samuel Alito. Las decisiones tomadas por este tribunal han tenido un impacto importante en la política antimonopólica. Así, por ejemplo, en el caso Leegin Creative Leather Products, Inc, v. PSKS, Inc (2007) la Corte Suprema revirtió el fallo tomado en 1911 en el caso Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. que había declarado que la fijación de precios mínimos por parte de un fabricante a sus distribuidores era ilegal per se. La Corte Roberts decidió por mayoría que la regla adecuada a ser aplicada en estos casos es la regla de la razón. Asimismo, estableció cuatro puntos centrales determinantes, todos ellos en línea con las premisas del enfoque de la Escuela de Chicago. En primer lugar, que la regla per se debía ser aplicada si y solo si se encuentra evidencia de que los acuerdos entablados limitan la competencia al reducir

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la oferta del producto y por ende el bienestar de los consumidores. En segundo y tercer lugar, tanto la teoría económica, como la evidencia empírica, demuestran que la fijación de precios establecida por un fabricante de zapatos y carteras de cuero como Leegin a los distribuidores minoristas, no conlleva al perjuicio del consumidor. Y, por último, que la racionalidad de seguir aplicando la regla per se era ya poco convincente y consistente. En el caso Bell Atlantic Corp. V. Twombly (2007) la Corte Suprema revocó el fallo de la segunda instancia y concordó con el fallo de la primera instancia respecto a que no existían evidencias directas de que cuatro de las más grandes empresas de telefonía; Bell Atlantic, Bell South, Qwest Communications International y SBC hayan coludido para no competir entre en los mercados donde cada una de ellas operaba y limitar la entrada de otras empresas en dichos mercados. Cada una de ellas operaba en una región distinta y tenía el poder monopólico sobre los servicios de telefonía local en las mismas. La denuncia se basaba simplemente en el hecho de que el comportamiento de las empresas era inconsistente con sus intereses económicos individuales y que la única explicación de tal comportamiento era que dichas empresas habían coludido en seguir tal conducta. La corte Roberts decidió por mayoría que el comportamiento de las empresas puede deberse a una conducta paralela que no necesariamente es ilegal e inconsistente con los intereses individuales y que en mercados donde operan pocos competidores, este tipo de conductas es una circunstancia normal. Es por este motivo que la primera instancia había decidido que se necesitaba una serie de factores adicionales (plus factors) para determinar la ilegalidad de dicha conducta y demostrar la existencia de colusión y acuerdos anticompetitivos entre las empresas Otros autores como Ehhauge (2007), discrepan con la posición de Wright. Elhauge señala, en efecto, que ya desde 1994 la Corte Suprema había venido fallando de manera reiterada a favor de las empresas denunciadas, en un total de catorce fallos consecutivos. Sin embargo, en ninguno de estos casos los fundamentos se han basdo en los principios de la escuela de Chicago sino mas bien en los de la escuela de Harvard. En el caso Leegin que revirtió el fallo tomado en el caso Dr. Miles y la regla per se en los acuerdos verticales de precios mínimos, ya existía un fuerte consenso entre las escuelas de Harvard y Chicago Schools respecto a que esta era una regla equivocada. Por otro lado, la corte Roberts no aceptó el criterio de la legalidad per se invocado por Chicago, sino que enfatizó la necesidad de emplear una diligente regla de la razón. En el caso Bell Atlantic Corp. v. Twombly, la decisión de la Corte Suprema fue consistente con la opinión de la escuela de Harvard respecto a que no se debería condenar la simple coordinación oligopólica simplemente por el hecho de que las empresas no pueden evitar saber que sus precios son interdependientes y que, por lo tanto, sería difícil establecer qué es lo que les está permitido hacer. Sin embargo, al margen de estas diferencias, lo más importante es que las autoridades han sabido aprovechar las enseñanzas de las dos escuelas y evaluar su aplicabilidad en situaciones reales. Al igual que en el caso del debate entre los Keynesianos y los monetaristas en el campo de la macroeconomía, la comprobación empírica es la mejor manera de determinar cuál de las teorías es la más apropiada en cada caso particular. El hecho de que haya dos teorías rivales que compiten no solamente beneficia a los sectores académicos sino a las autoridades que deben resolver situaciones complejas.

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Gracias al aporte de ambas escuelas las autoridades antimonopólicas pueden contar con un marco de análisis mucho más útil que la simple dicotomía entre la regla per se y de regla de la razón para distinguir entre aquellas prácticas que realmente dañan la competencia y la eficiencia y otras que, por el contrario, promueven la eficiencia y benefician a los consumidores. 3. La legislación antimonopólica en el Perú 3.1 Los orígenes

a) Antecedentes

La preocupación por las prácticas monopólicas en el Perú aparece por primera vez, a nivel del gobierno, en el artículo 16° de la Constitución de 1933, donde se señala lo siguiente: “Están prohibidos los monopolios y acaparamientos industriales y comerciales. La ley fijará las penas que se interpongan a los contraventores. Solo la ley puede establecer monopolios y estancos del Estado en exclusivo interés nacional”. Esta disposición parece tener como interés primordial la protección a los consumidores contra el acaparamiento y las alzas injustificadas de precios. Sin embargo, el hecho de otorgarle al Estado el privilegio de monopolizar la producción o la comercialización de cualquier bien o servicio, refleja la creencia de que todas sus acciones no solamente están guiadas por la buena fe sino que benefician, sin duda alguna, al conjunto de la sociedad. Esta creencia se vio reflejada en la aplicación de controles de precios, especialmente durante la dictadura militar entre los años1968 y 1980, y en especial a partir de 1973 cuando la crisis petrolera internacional comenzó a hacer sentir sus efectos en la economía peruana. En enero de 1973 se promulgó el Decreto Ley 19885 mediante el cual se congelaron todos los precios y tarifas vigentes al 31 de diciembre de 1982, señalándose expresamente que cualquier alza debía ser autorizada por el ministerio pertinente. Los infractores estaban sujetos no solamente a multas sino al cierre del establecimiento o la pena de prisión, dependiendo de la gravedad de la falta. Tres meses después esta norma fue sustituida por el Decreto Ley 19978 que mantuvo el congelamiento de precios solo para una lista de bienes y servicios seleccionados por cada ministerio, mientras que el resto se regiría por las condiciones del mercado. Este dispositivo también estableció una distinción entre “control” y “fiscalización” de precios. Los bienes y servicios sujetos al “control” no podían ver elevados sus precios sin autorización del ministerio respectivo, mediante Resolución Suprema. Los bienes y servicios sujetos a “fiscalización” podían experimentar variaciones de precios siempre y cuando las empresas informen al ministerio respectivo mediante un oficio, acompañado de una declaración jurada con los estudios justificatorios del caso. Quedaba así abierta la posibilidad de que la autoridad gubernamental ordenase modificar los precios de venta al público. Dichas regulaciones no pudieron contener las alzas de precios que sobrevinieron como resultado de los aumentos en los precios internacionales de las materias primas, en un contexto donde tanto la política fiscal como la monetaria seguían siendo altamente expansivas. En efecto el índice precios al consumidor que en 1972 había crecido en 7. 1%, aumentó en 9.6% en 1973 y luego en 16.8% y 24.1% en 1974 y 1975, respectivamente. A pesar de ello el gobierno insistió en seguir aplicándolas y que en febrero de 1976 promulgó el Decreto Ley 21433, mediante el cual se mantuvo

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el sistema de control de precios para los bienes servicios que ya se regían por esta modalidad y se cambió la denominación de la “fiscalización” por la de “regulación” de precios. En este último caso las empresas debían declarar los costos unitarios y aplicarles el margen de comercialización fijados por el ministerio respectivo para cada bien o servicio considerado dentro de esta categoría. Estos dispositivos de control y regulación de precios se mantuvieron vigentes hasta el fin de la dictadura, en julio de 1980. Sin embargo, debe destacarse que en enero de 1977 se redujo la lista de bienes sujetos al “control” de precios. Debe destacarse que estos dispositivos no fueron impedimento para que los precios fuesen creciendo a un ritmo cada vez mayor hasta llegar a superar el 60%. La nueva Constitución de 1979, elaborada por una asamblea elegida democráticamente, contenía un dispositivo referente a los monopolios mejor elaborado que el de la anterior carta magna. En el artículo 133° se estableció lo siguiente: “Están prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prácticas y acuerdos respectivos en la actividad industrial y mercantil. La ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes”.

b) El anteproyecto Mac Lean En 1980, pocos meses antes del inicio del nuevo gobierno, el entonces ministro de Economía y Finanzas Javier Silva Ruete encargó al Dr. Roberto Mac Lean un “Anteproyecto de ley regulando la libre concurrencia en el mercado” con el propósito de que los principios del artículo 133° de la nueva Constitución se vean plasmados en una ley. Dicho anteproyecto estaba inspirado en la legislación europea, más específicamente los artículos 85° y 86° del Tratado de Roma de 1957. En efecto, se hace una distinción entre las prácticas que constituyen un abuso de posición de dominio y aquellas que distorsionan o restringen la competencia, independientemente de si son realizadas por una empresa dominante. El abuso de posición de dominio está definido como el aprovechamiento de la capacidad para determinar los precios en una determinada industria, por parte de una empresa o grupo d empresas, en detrimento de “los intereses de la economía del país, los consumidores o los competidores restantes”. Las prácticas que caen dentro de esta categoría son los acuerdos de fijación de precios o de la calidad de los bienes y servicios, el reparto de cuotas de producción, los acuerdos de exclusividad, las cláusulas de atadura y la discriminación de precios, principalmente. Dichas prácticas están descritas en el artículo 4° del anteproyecto, tal como se puede apreciar en el anexo 1 y tienen una fuerte similitud con el artículo 86° del Tratado de Roma. Las prácticas que impiden, limitan o falsean la competencia son la aplicación de precios predatorios, el acaparamiento de la producción y los boicots, tal como se puede apreciar en el artículo 5° del anteproyecto en el anexo 1. Debe remarcarse, sin embargo, que en el mismo artículo se incluyen otras prácticas que hoy en día son materia de las leyes de defensa al consumidor o de la represión de la competencia desleal. Así, por ejemplo, la venta a crédito sin proporcionar toda la información que el consumidor necesita (inciso g), es un problema de defensa al consumidor. Por otro lado, las prácticas que tienen como propósito confundir al consumidor respecto al origen de los bienes y servicios, desacreditar a los competidores y la desviación de la clientela por medios ilícitos (inciso h) corresponden a la represión de la competencia desleal. También se hacía refería a las fusiones o absorciones destinadas a adquirir

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una posición dominante en el mercado y a abusar de la misma (inciso j), tema que no ha vuelto a ser tratado en las leyes antimonopólicas promulgadas en 1991 y 2008. Asimismo, estaba prohibido que una misma persona tenga funciones de dirección o administración en dos o mas empresas cuando dicha vinculación conduzca a prácticas de abuso de disposición de dominio (inciso k) Debe también remarcarse que a pesar del espíritu innovador del anteproyecto, algunos de sus artículos seguían reflejando la corriente intervencionista que predominó no solo en el Perú sino en casi toda América Latina en las décadas de los setentas y los ochentas. El inciso l) del artículo 5° consideraba ilegal que una empresa distribuya sus productos a través de personas que cumplan una función de dirección, administración o representación legal. Pero, lo más sorprendente era el inciso b) del artículo 6° donde se señalaba que las prácticas señaladas en los artículos 4° y 5° no eran ilegales cuando los realizaba el Estado. En lo que se refiere a la aplicación esta ley, el anteproyecto señalaba que la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) era la entidad encargada de hacer cumplir las disposiciones relativas a las prácticas de abuso de posición de dominio, señaladas en el artículo 4°, así como los incisos j), k) y l) del artículo 5°, relativos a la fusión o absorción o a la participación de personas vinculadas en una empresa en otras empresas competidoras o en la distribución de sus productos. El Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración sería el encargado de cautelar el cumplimiento del los incisos a) a i) del artículo 5°, mientras que la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) cautelaría el cumplimiento de los artículos 4° y 5° en el sector financiero. No cabe duda que el autor del anteproyecto tuvo que desplegar un enorme esfuerzo de imaginación para identificar las agencias reguladoras dado que ninguna de las entidades estatales existentes tenía la más mínima experiencia en este campo. Lamentablemente, el nuevo gobierno democrático a pesar de tener mayor confianza en el funcionamiento de los mercados, nunca tomó en serio el anteproyecto de Mac Lean. En efecto, a pesar de que se eliminaron casi todos los controles de precios y se liberalizaron casi todas la importaciones, no existió mayor preocupación por las prácticas restrictivas de la competencia. Para garantizar el sostenimiento de los pocos precios que aun permanecían regulados, el 12 de julio de 1981 se promulgó el Decreto Legislativo 123, “Ley sobre delitos económicos” que prohibía el acaparamiento y las alzas de precios de los productos sujetos control estatal, así como la alteración de su cantidad, calidad y peso. Se imponían sanciones que iban desde la multa hasta la pena de prisión por cuatro años, de acuerdo con la gravedad del delito. Dos años después, como consecuencia del desabastecimiento producido por el Fenómeno de El Niño sobre, se impusieron medidas aun más restrictivas. El Decreto Supremo N° 036 del 22 de julio de 1983 estableció las “Medidas extraordinarias en materia económica en defensa de los consumidores” donde se estableció la potestad del gobierno para determinar cuáles son los productos que iban a estar sujetos a control de precios. Asimismo, se definieron los procedimientos a seguir por los municipios para supervisar y sancionar el cumplimiento de dicho dispositivo y se dictaron normas específicas para regular la difusión comercial, las ventas a crédito, las prestaciones de servicios y el comercio ambulatorio. Estas medidas se dieron en el contexto de una gran marcha hacia atrás en el proceso de liberalización de los mercados. Se volvió al control de importaciones y se aumentó la lista de productos sujetos a control de precios. Las estadísticas revelan que los efectos de dichos dispositivos fueron totalmente nulos. Mientras que la inflación promedio anual del gobierno de Belaunde, entre julio de 1980 y julio de 1985 fue de 101%, los precios de los alimentos controlados

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crecieron a un ritmo anual de 144% al mismo tiempo que los alimentos no controlados lo hicieron a una tasa de 99% y los demás bienes no controlados a menos de 80%2.

c) La propuesta del Instituto Libertad y Democracia El gobierno de Alan García adoptó una posición aun más controlista que el de Belaunde. En el momento en que el nuevo gobierno entró en funciones, en julio de 1985, se instauró un congelamiento absoluto de todos los precios con el propósito de detener el proceso de inflación que la anterior administración no solamente no había logrado detener sino que terminó acelerándolo. El éxito de esta política heterodoxa fue de muy corta duración puesto que luego de lograr bajar el ritmo anual de inflación de 158% en 1985 a 57% en 1986, este volvió a aumentar a 115% en 1987 para luego tener tres años consecutivos con una inflación anual de más de 1,000%. A nivel macroeconómico, la única oportunidad en la que el gobierno aprista mostró preocupación por las prácticas restrictivas de la competencia fue con ocasión de la adquisición a nivel internacional de la empresa norteamericana Carnation por parte del grupo suizo Nestlé, en 1985, y sus posible efectos sobre sus sucursales en el Perú: Gloria y Perulac en Arequipa y Chiclayo, respectivamente. Ambas empresas eran las únicas que producían leche evaporada y concentraban alrededor del 40% de las ventas de leche procesada en el mercado peruano. Sus principales competidores eran los productores de leche pasteurizada que en ese momento no contaban con la tecnología de ultrapasteurización y menos aun con la de temperaturas ultraaltas o UHT3, necesarias para que la leche se pueda conservar durante más de dos semanas y la empresa estatal ENCI que vendía leche en polvo importada principalmente de Nueva Zelanda. Dado que como resultado de dicha adquisición, Gloria y Perulac pasaron a ser parte del mismo grupo, el gobierno peruano manifestó su preocupación de que esta concentración resulte perjudicial para los consumidores peruanos. Por dicho motivo, en 1986 se promulgó una ley que obligaba a que la propiedad de Gloria pase a manos de capitales peruanos. Finalmente, la empresa fue vendida al grupo arequipeño Rodríguez Banda que hasta el día de hoy es propietario de la mayor parte de las acciones. El Instituto Libertad y Democracia (ILD) que desde el inicio de sus actividades, en junio de 1993, venía proponiendo reformas institucionales para el fortalecimiento del sistema democrático, creyó conveniente pronunciarse sobre el tema de los monopolios. Tomando como referencia la manera cómo los países más avanzados del el mundo, en especial los Estados Unidos y la Comunidad Europea habían resuelto el problema de las prácticas monopólicas, el ILD consideró que en lugar de nacionalizar una industria oligopólica como la de productos lácteos, el gobierno peruano debía diseñar una política antimonopólica. Para contribuir a dicho propósito, el ILD quiso formular una propuesta de ley antimonopólica.

2 Instituto Libertad y Democracia (1989), p. 20 3 Ultra High Temperature. Este proceso consiste en la esterilización parcial de los alimentos calentándoos a temperaturas superiores a los 135° C durante 1 o 2 segundos, con el fin de eliminar las esporas de leche. Este procedimiento permite que la leche se conserve durante un periodo comprendido entre seis y nueve meses. fue inventado en los 1960’s, pero recién estuvo disponible de manera generalizada en los 1970’s.

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Se conformó un equipo de trabajo donde participaron el Dr, Roberto Mac Lean y el economista Folke Kafka y se invitó como asesores a Warren Schwartz, profesor de la facultad de Derecho de la Universidad de Yale, a Lawrence White, profesor de la facultad de economía de la Universidad de Nueva York y ex miembro de la División Antimonopólica del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y al politólogo David G. Becker, profesor del Darmouth College, quien en ese momento se encontraba en el Perú. La coordinación del equipo estuvo a cargo del autor del presente estudio. También se contó con los comentarios del Dr. Luis José Diez Canseco, quien en ese momento venía trabajando para la Comunidad Andina en un proyecto de Ley de Competencia que se materializó en la Decisión 230 del 11 de diciembre de 1987. Su participación permitió tomar conocimiento de la experiencia de la comunidad europea, y de esta manera complementar los aportes de los asesores estadounidenses. El proyecto de ley del ILD, como se puede apreciar en el anexo B, tomó como base la propuesta del Dr Mac Lean, pero incorporó elementos de la experiencia tanto estadounidense como europea. Se mantiene la distinción entre prácticas de abuso de posición de dominio y prácticas que son restrictivas de la competencia, independientemente de quien las realice, que Mc Lean tomó de la experiencia europea, pero la enumeración de las prácticas que corresponden a cada categoría fue modificada tomando en cuenta los comentarios de Lawrence White. En otras palabras, se trató de hacer una síntesis de las legislaciones estadounidense y europea, tomando lo mejor que cada una podía ofrecer. Por un lado, se aprovechó la mayor capacidad descriptiva de la normativa europea, pero se evitó la excesiva generalidad en la que esta cae cuando describe las prácticas que corresponden a cada categoría. La lectura del proyecto del ILD permite apreciar que las prácticas de abuso de posición de dominio están referidas, principalmente, a las restricciones verticales, mientras que las prácticas restrictivas en general se refieren a las actuaciones colusivas, así como a las fusiones o absorciones con fines anticompetitivos. Por otro lado, se mantiene la referencia a las prácticas que no corresponden a una legislación antimonopólica propiamente dicha sino más bien a una ley de represión de la competencia desleal. En efecto, las prácticas contenidas en los artículos d), e) y f) del artículo 4° caen dentro de esta categoría. Esto se explica por el hecho de que en ese momento no existían en el país leyes sobre competencia desleal. Por otro lado, es notoria la precisión de que las prácticas descritas en el proyecto de ley son ilegales, independientemente de si son realizadas por empresas privadas o públicas. Esto fue una corrección importante a la propuesta de Mac Lean. En cambio, se mantuvo la identificación de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), el Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración (MITINCI) y la Superintendencia de Banca y Seguros (CONASEV) como las entidades encargadas de hacer cumplir la ley. Esto se debe a que en ese momento no existía en el país ninguna entidad con algún tipo de experiencia en este campo. Otra contribución importante del proyecto del ILD es la especificación del tamaño del mercado, enfatizando la necesidad de incorporar todos los bienes y servicios que por su calidad y precio puedan ser considerados sustitutos de manera razonable. Asimismo, la propuesta del índice de Herfindahl para medir la concentración en el mercado que es materia de la investigación.

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3.2 La normativa actual La norma actual que regula la política antimonopólica en el Perú es el Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que fue promulgado el 24 de junio de 2008. Esta norma se dio con el propósito de corregir los vacíos y defectos del Decreto Legislativo Nº 701, Ley contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas, del 5 de noviembre de 1991. El DL 701 hacía una distinción entre las prácticas que constituían un abuso de una posición de dominio (artículo 5°) y las actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia. Mientras que las primeras, por definición, solo podían ser declaradas ilegales cuando las realizaba una empresa con posición de dominio, las segundas eran consideradas ilegales per se (artículo 6°). Es interesante señalar que, originalmente, el artículo 7° de la ley planteaba la posibilidad de que la autoridad competente autorice las actuaciones paralelas cuando: (i) contribuyan a mejorar la producción o comercialización de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico; (ii) tengan por objeto proteger o promover la capacidad exportadora nacional, en la medida que sean compatibles con las obligaciones que resulten de los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados; (iii) tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la adecuación de la oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida de disminución de aquella o cuando los excesos de la capacidad productiva sean claramente antieconómicos; y (iv) produzcan una elevación suficientemente importante del nivel de vida de zonas geográficas o sectores económicos deprimidos; y por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa la competencia, o tengan por objeto cooperar para la mejora de la producción, la tecnología o similares. Sin embargo, dicho artículo fue derogado por el artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 788, del 31 de diciembre de 1994. La autoridad competente para velar por el cumplimiento de esta ley era la Comisión Multisectorial de Libre Competencia, organismo cuya estructura, organización y funciones iba a ser establecida por la ley de Reforma de la Administración Pública que nunca se dio. Por dicho motivo esta ley recién entró en vigencia con la creación del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), en noviembre de 1992. El órgano encargado fue la Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Posteriormente, el artículo 6° del Decreto Legislativo 807, promulgado el 16 de abril de 1996, modificó el inciso a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, donde se establecía la prohibición de las concertaciones injustificadas. La nueva norma hacía referencia a las concertaciones en general, de tal manera que quedaba eliminada cualquier evaluación sobre las justificaciones que pudiese tener una práctica concertada El D.L. 701 estaba inspirado en la legislación de la comunidad europea, pero la distinción que hacía entre las prácticas de abuso de posición de dominio y los acuerdos horizontales era demasiado genérica, al punto que las prácticas que se enumeraban en los artículos 5° y 6° eran exactamente las mismas, pero en diferente orden. Tampoco había una mención explícita de los acuerdos horizontales. Estos vacíos fueron llenados en el D.L. 1034 donde se hace una clara distinción entre lo que es el abuso de una posición de dominio (artículo 10°), una práctica colusoria horizontal (artículo 11°) y una práctica colusoria vertical (artículo 12°). En artículo 9° se señala que para los abusos de posición de dominio y los acuerdos verticales son considerados se aplica el criterio de la prohibición relativa, es decir que para verificar

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la existencia de una infracción la autoridad de competencia tiene que probar la existencia de la conducta y que ésta tiene, o podría tener, efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. En cambio, para los acuerdos horizontales se aplica el criterio de prohibición absoluta, puesto que es suficiente que la autoridad de competencia pruebe la existencia de la conducta para verificar que existe una infracción. Por otro lado, en el artículo 6° se hace una clara definición de lo que es el mercado relevante, señalando que este está integrado por el mercado de producto y el mercado geográfico. El mercado de producto relevante comprende el bien o servicio materia de la conducta investigada y sus sustitutos. Para el análisis de sustitución, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, las preferencias de los clientes o consumidores; las características, usos y precios de los posibles sustitutos; así como las posibilidades tecnológicas y el tiempo requerido para la sustitución. El mercado geográfico relevante es el conjunto de zonas geográficas donde están ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante. Para determinar las alternativas de aprovisionamiento, la autoridad de competencia evaluará, entre otros factores, los costos de transporte y las barreras al comercio existentes. 4. Plan de trabajo Para el desarrollo del presente trabajo se han seleccionado ocho casos resueltos por la Comisión de Libre Competencia, agrupados en tres grandes rubros de acuerdo con la distinción que se hace en el D.L. 1034: prácticas colusorias horizontales, prácticas colusorias y abuso de posición de dominio:

a) Prácticas colusorias horizontales

• El cartel de precios en el mercado avícola • La concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de

Tránsito (SOAT) • La supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra de algodón

en el valle de Piura • La supuesta concertación de precios en las subastas convocadas por

EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal

b) Prácticas colusorias verticales • La exclusividad de la venta de hipoclorito de sodio para la producción de

lejía • La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial

c) Abuso de posición de dominio

• La negativa a restablecer el acuerdo intercambio de botellas en el mercado

de cerveza • La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa

concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu Para cada caso se hará un análisis previo de las características básicas de la industria. Luego se revisará la investigación preliminar de la Secretaría Técnica y las resoluciones de la primera y segunda instancia. Asimismo se analizará los descargos presentados por los denunciantes y los denunciados. Y, finalmente, se hará una reflexión sobre la manera cómo se resolvió el caso.

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Finalmente, se hará un análisis integral sobre la manera cómo se han resuelto los casos en las dos instancias del Indecopi y se presentarán propuestas para mejorar el tratamiento de los casos. Se pondrá especial atención al tema de la independencia de las dos instancias, así como de la Secretaría Técnica de la la CLC que, como veremos más adelante, en algunos casos ha mostrado una actitud distinta de la de los miembros de la comisión. También se tratará el tema de cómo se analizan los casos, tomando en cuenta la distinción entre el tratamiento per se y el de la regla de la razón.

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II. PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES

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5. El cartel de precios en el mercado avícola 5.1 Descripción de la industria

a) Características básicas del proceso productivo La cadena productiva del sector avícola se caracteriza por la diversidad de actividades que intervienen y que mantienen estrechas relaciones verticales, como se puede apreciar en el gráfico N° 1. El proceso productivo del pollo carne tiene una duración aproximada de 451 días. Los abuelos de las distintas líneas genéticas producen aves reproductoras de las cuales se obtienen huevos fértiles de pollos BB de la línea carne. Posteriormente, dichos huevos son incubados durante un periodo de 21 días para obtener el pollito BB carne que luego será enviado a las granjas de engorde por siete u ocho semanas hasta que se alcance el peso deseado4. De esta forma, a los productores les es posible anticipar la oferta de forma bastante precisa. Conociendo la cantidad de huevos incubados y pollitos BB que serán enviados al proceso de engorde, les es posible estimar la oferta –y, eventualmente, los excedentes- de pollo carne del mercado. No obstante, cabe recordar que dicha oferta está medida por el volumen total de carne de pollo disponible, medido en kilogramos. Por lo tanto, la cantidad de días que el pollito BB permanece dentro de la granja de engorde es también crucial. En este sentido, un mayor tiempo de engorde –y, por lo tanto, un mayor peso- representa una expansión de la oferta. Así, en este proceso confluyen como variables de decisión de la oferta tanto la cantidad como el peso del pollo carne. Los insumos más importantes en esta cadena de producción son el maíz amarillo duro y la torta de soya, siendo el primero el de mayor importancia en el proceso. Estos insumos, incluidos en el rubro “alimentos balanceados”, representan más del 605% del costo de producción. Esto explica la estrecha relación que existe entre el precio del pollo y el precio de los insumos. En el gráfico N° 2 se muestra el precio relativo del pollo a nivel minorista, respecto a una combinación de los precios de sus principales insumos, la cual consiste en un 60% de maíz amarillo duro y 40% de soya6. Estos porcentajes reflejan las proporciones en las que dichos insumos se combinan para producir el alimento de las aves. Como se puede apreciar en dicho gráfico, a partir de mayo de 1992, este precio relativo ha permanecido relativamente estable en un valor alrededor de 13. Por otro lado, si se toma en cuenta el costo de los pollos BB, la calefacción, el material de cama, las medicinas, vitaminas y vacunas, así como la mano de obra, los costos financieros y los costos indirectos, se tiene que el productor sólo maneja el 10% del precio en granja. Este porcentaje representa sus utilidades después de cubrir todos los costos de producción. También es importante señalar que el precio que el precio en granja representa, a su vez, un poco más de la mitad del precio que pagan los consumidores finales. De acuerdo con un cuadro presentado por la APA en su recurso de descargo sobre el costo de producción de un kilo de pollo, al 13 de junio de 1995, el margen del

4 Informe N°001-97-CLC de la Secretaría Técnica. 14 de enero de 1997. 5 “Alimentos y Transnacionales”. Fernando Gonzáles Vigil, Carlos Parodi Zevallos y Fabián Tume Torres- DESCO (Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo). 6 Dado que la mayor parte de estos insumos son importados, sus precios corresponden a las cotizaciones internacionales expresadas en nuevos soles, utilizando el promedio de las cotizaciones de compra y venta del dólar en el sistema bancario.

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Proveedores Extranjeros:

Abuelos

Granjas Reproduc-

toras Granjas Abuelos

Granjas engorde

INCU- BADORA

COMPETIDORES EXTRANJEROS

Comerciali-zación

INCU- BADORA

Molinos

Proveedores locales:

Entidades Financieras

Proveedores locales:

H. de pescado, pescado, maíz

Proveedores Extranjeros: Maíz, soya,

vacunas

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mayorista era de 13,5% y el margen minorista era de 40%. De esta manera, el precio en granja constituía sólo el 62% del precio de venta al público. Gráfico N° 1 : Cadena de producción del pollo carne

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Gráfico N° 2: Precio relativo del pollo respecto a sus principales insumos

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1990 1992 1994 1996 1998 2000 2002 2004 2006 2008

Precio relativo del pollo

Fuente: INEI, Ministerio de Agricultura, IMF

b) El mercado Existen dos canales de distribución claramente diferenciados: el del pollo vivo y el del pollo beneficiado7 (fresco, refrigerado o congelado). Hacia 1996, el mercado del pollo vivo representaba el 80% de la producción total de pollos a nivel nacional, donde el 65% se comercializaba en Lima Metropolitana y Callao8. Además, al menos el 30% del mismo se realizaba en los hasta entonces 14 Centros de Distribución, administrados por el Centro de Administración de Aves Vivas de Lima Metropolitana y Callao (CADA-LMC), donde confluyen productores, mayoristas y minoristas bajo relaciones de crédito y un sistema de credenciales. Este último punto representa una gran ventaja a quienes comercializan dentro del CADA-LMC por los menores costos y riesgos financieros. Por otro lado, el mercado del pollo beneficiado representa, principalmente debido a las fuertes preferencias del consumidor peruano por el pollo beneficiado al momento por el minorista, sólo el 20% del mercado9. Este producto es comercializado principalmente en la Sierra Sur, en los supermercados existentes y a las instituciones. Cabe resaltar que sólo en este último mercado participan competidores extranjeros en la comercialización. Esto se debe, principalmente, a los altos costos de transporte y gestiones del comercio de aves vivas; sólo en algunas las zonas fronterizas existía una tímida competencia extranjera. Asimismo, debido a la compleja cadena de producción, los productores cuentan también con diversas alternativas de venta en el interior del proceso productivo. Por

7 Pollo sacrificado, desplumado y eviscerado. 8 “Industria avícola y para el quinquenio 1996-2000”. Ministerio de Agricultura, 1996. Es interesante remarcar que hoy en día los porcentajes se han invertido. 9 Ídem 1.

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ejemplo, se pueden comercializar huevos fértiles o pollitos BB a las granjas reproductoras y a las granjas de engorde, respectivamente.

c) Las reformas de los noventas y sus efectos sobre la industria avícola En el año 1990 se emprendió un programa de radical de liberalización de los mercados de bienes y servicios, así como de capitales, el cual permitió una mayor competencia en muchas industrias, como la avícola, que anteriormente habían estado reguladas y sobreprotegidas. La reducción de la protección arancelaria, la eliminación del control administrativo del precio del pollo, así como de las importaciones de insumos esenciales, como el maíz amarillo duro y de las tenencias de moneda extranjera, fueron algunos de los cambios que afectaron de manera importante el desarrollo del sector. Si bien no existen estudios específicos sobre la evolución de la industria avícola durante este periodo, es muy probable que las reformas mencionadas hayan permitido una mayor competencia. En efecto, la liberalización del comercio y de los controles de precios eliminó muchas de las barreras de entrada y salida al mercado que existían anteriormente en la mayoría de industrias. Así, por ejemplo, la importación de maíz duro no solamente estaba controlada por un ente estatal denominado Empresa Nacional de Comercialización de Insumos (ENCI), sino que las empresas que deseaban adquirir este insumo estaban sujetas a cuotas de importación. Dado que las cuotas se fijaban al inicio de cada año, sobre la base de la producción de las empresas en el año anterior, las más pequeñas se encontraban en situación de desventaja para crecer y era prácticamente imposible que ingrese una nueva empresa. Es interesante observar que entre 1989 y abril de 1992 el precio relativo del pollo respecto a sus principales insumos tenía un valor promedio de alrededor de 22, el cual contrasta con el valor medio de 12 entre mayo de 1992 y diciembre de 2008. El gráfico N° 1 permite apreciar esta reducción en el precio relativo del pollo que, según parece, sería resultado de la mayor competencia en esta industria tanto a nivel de la producción como de la distribución. 5.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica

a) El inicio de la investigación En marzo de 1996 la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia (CLC) de INDECOPI inició una investigación de oficio contra la Asociación Peruana de Avicultura (APA) y varias empresas del sector avícola, por presuntas infracciones al Decreto Legislativo No. 701, en la modalidad de prácticas restrictivas de la libre competencia. El motivo de dicha investigación fue la observación de una cierta disminución en la volatilidad del precio del pollo, así como ciertos comportamientos atípicos dentro de la industria que inducían a suponer que se estaban llevando a cabo operaciones concertadas. Por ejemplo, la creación por parte de los productores de una comisión estadística para analizar la sobreproducción de pollo a inicios de 1995, un aumento de la frecuencia de las reuniones de la Comisión de Productores de Pollo Carne (CPPC) dentro de la Asociación de Productores Avícolas (APA), el intento de creación de una empresa de congelamiento de excedentes de pollo con participación igualitaria de los miembros de la CPPC, así como variaciones extraordinarias de las importaciones y exportaciones de huevos fértiles, entre otros.

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Debe remarcarse que esta investigación se dio poco después de que la CLC hubiese resuelto en primera instancia una denuncia de oficio por concertación del precio de la harina contra el Comité de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias y dieciocho empresas molineras, mediante la resolución Nº 047-95-INDECOPI/CLC. La investigación preliminar para este caso también estuvo basada en la observación empírica de la variabilidad y la dispersión de precios entre las empresas. Como resultado de esta investigación preliminar la Secretaría Técnica emitió el informe N° 060-96-CLC, el cual fue acogido plenamente por la CLC mediante la resolución N° 069-96-INDECOPI/CLS del 13 de Setiembre de 1996, mediante la cual se inició un procedimiento sancionador de oficio contra 15 de las principales empresas del sector 10 así como la APA y el CPPC, por presunta concertación de precios en el periodo entre mayo de 1995 y julio de 1996. Ocho de estas empresas fueron denunciadas en la misma por la supuesta conformación de un cártel denominado Alianza Estratégica Avícola (AEA), al cual posteriormente se le dio el nombre de intento de Fusión Avícola (IFA) 11. En este caso la tipificación de la supuesta infracción era la “ concertación de precios, condiciones de comercialización y volúmenes de producción, establecimiento de barreras de acceso al mercado y desarrollo de mecanismos anticompetitivos para impedir el ingreso o forzar la salida del mercado de algunos competidores, durante el período comprendido entre octubre de 1995 y julio de 1996” Poco después, se incluyó dentro del procedimiento a otras 5 empresas del sector12, de tal manera que finamente fueron 20 las empresas denunciadas.

b) Factores que facilitan la concertación

i) La concentración de la oferta La evidencia que presentó la secretaría técnica de la CLC para tratar de demostrar que el mercado era altamente concentrado, era bastante contradictoria. El informe hacía referencia a una alta concentración en la industria, pero los resultados que proporcionaban los tres índices de concentración utilizados mostraban, en la mayoría de los casos, lo contrario. A nivel de la producción, la participación de las cuatro empresas más grandes del mercado, es decir, el índice (CR4) mostraba una concentración relativamente alta pero no sugeriría que las empresas en cuestión ostentara un poder monopólico significativo. Los valores de este índice oscilaban entre un mínimo de 36.6% en junio de 1995 y 44.95% en octubre del mismo año. De la misma forma, el índice de Herfindahl-

10 Asociación Peruana de Avicultura (APA), Comité de Productores de Pollos Carne (CPPC), Agropecuaria Contán S.A., Alimentos Protina S.A., Avícola EL Rocío S.A., Avícola Galeb S.C.R.L., Avícola Rosmar S.A., Avícola San Fernando S.A., Avícolas Asociadas S.A., Corporación Ganadera S.A., El Palomar E.I.R.L., F.Car S.A., Granja los Huertos S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez, Molinera San Martín de Porres S.A., Molinos Mayo S.A, Redondos S.A. 11 Agropecuaria Contán S.A., Alimentos Protina S.A., Avícola San Fernando S.A., Corporación Ganadera S.A., Granja Los Huertos S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez, Molinera San Martín de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A. 12 El 22 de septiembre se incluyó a Agropecuaria del Pilar S.A y el 1° de octubre a Agropecuaria Villa Victoria S.A., Avícola del Norte S.A., Granjas de Reproductoras El Hatillo S.A. y Haidarliz S.A.

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Hirschman (IHH) mostraba valores siempre menores a 0.1, lo cual era evidencia de una concentración baja de la industria13. La secretaría utilizó un tercer índice, casi totalmente desconocido entre los especialistas, denominado índice de dominio (ID) 14 , ideado por Pascual García (199415), el cual, según la secretaría técnica, incorporaba la asimetría de la industria. En contraste con los índices anteriores, el ID presentaba valores que sí sugerían una industria altamente concentrada. Sus valores oscilaban entre 0.4174 y 0.5449, mientras que el creador de dicho índice sugería que un valor de 0.25 era suficiente para establecer la existencia de una alta concentración. Nuevamente, el contraste con los índices tradicionales y la evidencia de la CLC para alegar una alta concentración se fundamenta en el ID, el cual presenta un valor de 0.665 para 1995 y un valor de 0.45 hasta agosto de 1996. Cabe destacar que en el informe presentado por la Secretaría Técnica los valores de los índices de concentración fueron más altos de los que acabamos de señalar en los párrafos anteriores, puesto que consideró, a partir de octubre de 1995, a 5 empresas del sector como una sola unidad empresarial debido a que durante el proceso ellas habrían declarado que estaban por ingresar en un proceso de fusión16. En conclusión, la industria no presentaba una alta concentración, tanto en la etapa de producción como en la de comercialización. A pesar de la evidencia de una alta concentración al analizar el ID, su escasa difusión y su extremo contraste con índices más tradicionales como el IHH, lo descalificarían como parte de una metodología formal.

ii) El control de los canales de comercialización Como ya se mencionó más arriba, el grueso de la distribución de la producción final en Lima y Callao se realiza en los 14 Centros de Distribución, los cuales son administrados directamente por el CADA-LMC, donde cada uno de sus miembros comercializa con los mayoristas en iguales condiciones. Además, dadas las relaciones de crédito acreditadas dentro de la CADA y el control gremial de los canales de distribución, comercializar fuera de la misma resulta más costoso. No obstante, el 45% del pollo vivo comercializado en ese entonces no se canalizaba a través de los Centros de Distribución, sino más bien a través de supermercados u otros canales de comercialización minorista17. lo cual representaba una limitación importante a la capacidad de fijación de precios de los productores. Cabe remarcar que hoy en día dicho porcentaje era superior al 70%. De acuerdo con el informe de la Secretaría Técnica, los productores de pollo vivo comercializan su producto a través de aproximadamente 240 mayoristas, con los cuales acuerdan márgenes de comercialización uniformes. Si bien su alto número

13 Valores del IHH entre 0.1 y 0.2, significan una concentración moderada y, mayores a 0.2, una concentración alta. 14 El ID de dominio se calcula mediante la sumatoria de las participaciones elevadas a la cuarta potencia, dividida entre el cuadrado del IHH. Valores superiores a 0.2 indican una industria altamente concentrada. 15 “Un índice de dominación para el análisis de la estructura de los mercados”, en El Trimestre Económico, Julio-Setiembre, pp. 499-524. 16 Alimentos Protina S.A., Corporación Ganadera S.A., Granjas Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez, Molinera San Martín de Porres S.A. y Molinos Mayo S.A.. 17 Ídem 1.

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haría difícil un acuerdo, podría superarse esta dificultad debido a que estos se encuentran agremiados en el CADA, el cual es controlado por los productores. Por otro lado, el número de minoristas ascendía a aproximadamente 8000 y su margen de ventas se encontraba en alrededor del 20%. Dado que los productores divulgan los “precios sugeridos al consumidor” mediante volantes, la Secretaría Técnica señaló que este podría ser un medio para hacer conocer los acuerdos y hacerlos cumplir, aprovechando la falta de liquidez de los minoristas. Finalmente, la naturaleza homogénea del pollo vivo sería un facilitador importante para los acuerdos con respecto al precio.

iii) Barreras a la entrada La liberalización del comercio en 1990 significó una notable disminución de las barreras de entrada al mercado, principalmente debido a la libertad para fijar precios, comprar insumos extranjeros y a los bajos aranceles de algunos de ellos (huevos fértiles y pollitos BB18).

Gráfico N° 3: Producción de las empresas no involucradas en la denuncia

4,000,000

4,500,000

5,000,000

5,500,000

6,000,000

6,500,000

7,000,000

7,500,000

8,000,000

8,500,000

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jul-9

4

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5

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95

nov-95

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mar-9

6

may

-96

Producciónempresas noinvolucradas

Fuente: Indecopi, INEI Los bajos costos fijos para establecer una granja de crianza y la facilidad de abastecimiento de insumos a lo largo de la cadena productiva, hacen difícil la aplicación de barreras al ingreso de competidores. No obstante, entre mayo de 1995 y junio de 1996 la participación de las cuatro empresas más significativas presentó una baja variabilidad (5.792%) y la variabilidad de la participación de las 20 empresas denunciadas fue aún menor (4.834%). Sin embargo, la variabilidad del IHH se mostró bastante alta (11.866%) y, es más, estuvo correlacionada negativamente con el precio. Este hecho sugiere que, a medida que aumenta el precio, mayor es el número de competidores, debido al ingreso de nuevas empresas, de tal manera que la concentración tiende a disminuir. Inversamente, cuando el precio disminuye se produce una salida de empresas y la concentración aumenta. En efecto, existe una alta volatilidad en la producción de las empresas no involucradas en la denuncia, que 18 Cabe resaltar que, por ejemplo, insumos como el maíz sí presentaban un alto arancel y sobretasa.

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representan alrededor del 55% del mercado, como se puede apreciar en el gráfico N° 3. Sin embargo, las economías de escala en la industria, la imposibilidad del acceso a la información gremial y las restricciones de acceso al sistema de distribución representarían, en cierto modo, barreras a la entrada. En el informe de la Secretaría Técnica se señala que la tradición de consumir el pollo beneficiado por el propio minorista representaría un obstáculo al acceso de competidores extranjeros, cuyos costos de comercialización son mucho más altos debido a los problemas tanto logísticos como sanitarios que implica vender este producto.

iv) Naturaleza de la demanda y sus substitutos Existe una marcada preferencia de los consumidores peruanos, especialmente en la región de la costa, por la carne de ave respecto a las carnes rojas. Este fenómeno, poco común en otros países, tiene probablemente su origen en la crisis económica que afectó la economía peruana en las décadas de los 70 y 80. Por otro lado, de acuerdo con la estimación realizada por la Secretaría Técnica, la sensibilidad de la demanda de pollo con respecto a sus más cercanos substitutos, el jurel y la carne de ovino, es relativamente baja19. Si bien es cierto que el precio del jurel es más bajo que el de la carne de ave, la alta volatilidad de la industria pesquera lo convierten un producto escaso en ciertas épocas y, por tanto, no es una alternativa permanente. Por otro lado, la carne de ovino, a pesar de presentar un mayor grado de sustitución que el jurel, es una alternativa menos accesible debido a que su precio es entre 50% y 100% más alto que el de pollo. La Secretaría Técnica calculó una elasticidad-precio del pollo de 0.76, valor que fue considerado importante para reforzar la afirmación de que el pollo tiene pocos sustitutos y que existe una alta probabilidad de colusión20.

v) El gremio de productores Una de los elementos facilitadores más importantes para la concertación en esta industria sería la presencia de la APA y, más específicamente, del CPPC. En efecto, a pesar de que puedan presentarse situaciones contradictorias y hasta escenarios colusivos desalentadores, la presencia de este gremio permitiría reducir el costo y monitoreo de los posibles acuerdos significativamente, además de reunir a los principales productores de forma periódica. La APA también ejerce un vasto control sobre la información del mercado, y en especial el CPPC. Dicha información se presenta en forma desagregada, detallando las ventas de cada empresa, lo cual facilitaría substancialmente el control de los acuerdos. Esto representa una ventaja importante frente a los productores que no pertenecen al gremio, lo cual les permitiría ejercer su poder de mercado con mayor eficacia. 19 Las elasticidades cruzadas respecto al precio del jurel y la carne de ovino eran 0.225887 y 0.605922, respectivamente. 20 La referida regresión indica un coeficiente de –0.75566 para el logaritmo neperiano del precio al consumidor del pollo vivo, con respecto al logaritmo neperiano de las ventas del pollo.

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vi) La tradición de concertación La Secretaría Técnica señaló que si bien existen condiciones que facilitan la concertación y otras que la desalientan, debe tomarse en cuenta la tradición de celebrar acuerdos de concertación dentro de la industria, aunque de corta duración. En efecto, dentro de los documentos de la APA se detectaron algunas frases donde se menciona que “nadie está vendiendo en granja al precio pactado21” o que ciertos productores “han entrado en desacuerdo tanto en los aspectos de control de la Planta de Incubación, como en las cantidades de pollos que deben criarse22”, las cuales confirman la existencia de dichos acuerdos así como su conclusión.

c) Medidas tomadas por los productores para alterar los precios del mercado

De acuerdo con las investigaciones de la Secretaría Técnica, existen pruebas que demuestran la existencia de diferentes acuerdos adoptados al interior del CPCC-APA para reducir o incrementar, de acuerdo con las circunstancias, el precio en granja del pollo comercializado en vivo en Lima Metropolitana, durante el periodo comprendido entre mayo de 1995 y julio de 1996.

i) Acciones correctivas para la sobreproducción entre mayo y agosto de 1995

Durante los primeros meses de 1995 los miembros del CPCC-APA habrían tomado conocimiento que el mercado se vería afectado por una sobreproducción entre los meses de abril a diciembre. Por dicho motivo se conformó una Comisión de Estadística, encargada de estudiar las alternativas de solución a la coyuntura que se acercaba. En la sesión del 13 de abril se distribuyó el informe preparado por dicha Comisión23, donde se señala que la producción de pollo BB se incrementaría de 17 millones en febrero hasta 22 millones en septiembre, a pesar de que el mercado solo puede absorber sin dificultad 17,5 millones. En otro documento24 que fue discutido en la sesión del 19 de abril, se hizo una proyección de los excedentes pollos BB carne entre los meses de marzo y noviembre. De acuerdo con dicho documento, el excedente estaría bordeando los 3,9 millones de unidades para el mes de noviembre. En la misma sesión del 19 de abril de 1995 se habría discutido un tercer documento25 donde se proponía: (i) reducir la crianza (ii) estandarizar el precio del pollo, (iii) congelar el pollo que superaba los pesos acordados, (iv) eliminar la reproductoras, (iv) eliminar los huevos fértiles y embriones de pollo BB, (vi) reducir las importaciones de huevos fértiles, para que las empresas tengan que comprarlos internamente y (vii) exportar huevos fértiles. En las reuniones de la CPPC del 3 y 4 de mayo de 1995 se ratificaron las decisiones anteriores y se adoptaron dos acuerdos adicionales para evitar la caída del precio del pollo en Lima. En primer lugar, se contempló la formación de una compañía, compuesta por todos los miembros de la CPPC, que compre y congele los excedentes de pollo para venderlo fuera de Lima Metropolitana o exportarlo. En segundo lugar, 21 “Situación del mercado de Pollo Vivo al 1 de febrero de 1994” – 1 febrero de 1994. 22 Acta del Directorio de Avícolas Asociadas S.A. - 15 de Febrero de 1993. 23 “Proyección de la Producción de Pollo Carne BB Abril 1995-Septiembre 1995”. 24 “Determinación de Excedentes de Pollo BB en los Próximos Meses”. 25 “Crisis por Sobreproducción de Pollo BB Carne”-.

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evitar la entrada al mercado de competidores chilenos y bolivianos, especialmente en la sierra sur. Estos excedentes “…representarían una pérdida de 0,05 por kilo de pollo, suma inferior a la que resultaría de no congelar y permitir que estos grupos se acerquen cada vez más a Lima...26”. La puesta en marcha de dicho acuerdo estaría comprobada por el acta del Directorio de Alimentos Protina S.A. del 12 de junio de 1995 se señala que “la Empresa que logre nivelar su peso promedio en 2,2 Kgs ”. Otra de las medidas adoptadas para mantener el precio estable fue la eliminación conjunta de los excedentes de pollo, a través de su beneficio, congelado y posterior comercialización en mercados distintos al de Lima Metropolitana. Ello habría servido a su vez para generar barreras al pollo beneficiado importado de Chile, Bolivia y Estados Unidos. Para dicho propósito se habría determinado que la empresa F. Car S.A, perteneciente al gerente general de la APA, se encargue del congelamiento y comercialización de dichos excedentes. Dicha empresa, creada en 1990 para el negocio de comercialización de automóviles, habría sido utilizada como una “fachada” para la puesta en práctica del acuerdo. Por otro lado, las exportaciones de huevos fértiles aumentaron mientras que las importaciones de los mismos cayeron. En una reunión del 6 de junio de 1995 del consejo directivo de la APA, se señala la creación de un “pool de exportación”. Esto habría permitido que las exportaciones de huevos fértiles aumenten casi siete veces , de 1 164.120 en 1994 a 9 102.640 en 1995 Durante los tres primeros meses de la vigencia del supuesto acuerdo, es decir entre abril y junio de 1995, los precios se mantuvieron bajos pero estables, en alrededor de S/. 2.6 el kilo, como se puede apreciar en el gráfico N° 4. Sin embargo, a inicios del mes de julio, se produjo una ligera caída hasta S/ 2.50 el kilo, nivel en el cual se mantuvo hasta finalizar el referido mes, para luego regresar al nivel inicial. Esta caída habría sido consecuencia de una primera ruptura del acuerdo.

26 Memorándum N°242-95 del 3 de mayo de 1995, encontrado en los archivos de Avícola El Rocío S.A.

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Gráfico N° 4: Precio promedio ponderado del Pollo Carne S/. / Kg, empresas investigadas. Abril 1995 – Julio 1996

Fuente: Indecopi Gráfico N° 5: Producción total de pollo carne (Kg.)

7,000,000

8,000,000

9,000,000

10,000,000

11,000,000

12,000,000

13,000,000

14,000,000

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jun-96

TotalEmpresas

Fuente: INEI

ii) Efectos de las medidas correctivas entre setiembre y diciembre de 1995

Es entre octubre y diciembre de 1995 que se habrían hecho visibles los primeros efectos de los acuerdos: luego de una reducción del precio del pollo entre comienzos de setiembre y la primera mitad de octubre, donde el precio cayó hasta casi S/ 2,00 por Kg., se produjo una alza hasta S/.2,71 a mediados de noviembre seguida de una nueva reducción hasta S/ 2,40 que duró hasta el mes de diciembre.

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La varianza de los precios diarios en granja se mantuvo alta desde finales de agosto y hasta mediados de setiembre. Sin embargo, a partir de dicho momento la varianza disminuyó y se mantuvo estable hasta mediados de febrero de 1996. Esta reducción substancial en el precio vino acompañada de incrementos importantes en los índices de concentración, tal como lo evidencian los movimientos en el IHH, ID y CR4 que se muestran en los gráficos N°s 6 y 7. Todo parece indicar, por lo tanto que durante este periodo se desató una guerra de precios y se produjo la salida del mercado de muchas empresas, especialmente las más pequeñas. Gráfico N° 6: Índice de Herfindahl-Hirschman (IHH) Enero de 1994 – junio de 1996

0.04500.05000.05500.06000.06500.07000.07500.08000.0850

ene-94

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5

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-96

Fuente: Indecopi, INEI Gráfico 7: Índice de Dominio (ID) y Participación de las cuatro empresas más grandes (CR4)

0.3000

0.3500

0.4000

0.4500

0.5000

0.5500

0.6000

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ID

CR4

Fuente: Indecopi, INEI Fue precisamente a inicios del mes de setiembre, que se produjo un fuerte incremento en el ingreso de pollos beneficiados a las cámaras frigoríficas, como se puede apreciar en el gráfico N° 7. Luego, en octubre se produjo una fuerte disminución, de tal manera que el volumen de pollos congelados se mantuvo en niveles mínimos hasta el mes de abril de 1996. Por otro lado, el peso promedio del pollo aumentó a inicios de setiembre

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para luego experimentar una caída continua desde mediados de dicho mes hasta, aproximadamente, el 19 de octubre. Gráfico N° 7: Ingreso de pollo beneficiado a las cámaras frigoríficas (Kg.) Enero de 1995 – septiembre de 1996

0.0

200,000.0

400,000.0

600,000.0

800,000.0

1,000,000.0

1,200,000.0

1,400,000.0

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Fuente: Indecopi La reducción en el precio del pollo vino acompañada de un aumento substancial en las ventas de las empresas involucradas. Esto habría sido el resultado de una estrategia conjunta para reducir las pérdidas de la sobreoferta y poder subir el precio y aumentar las ganancias en los meses posteriores, luego de haber eliminado los excedentes. Asimismo, la repartición de volantes y afiches en los centros minoristas con frases como “No debería pagar más de S/. X “27, reforzarían la hipótesis de acuerdos conjuntos para hacer efectiva la reducción del precio. Debe remarcarse que en la reunión del 11 de octubre de 1995 se hizo referencia nuevamente a la cantidad de pollos que cada empresa debía congelar, así como a la disminución del peso promedio y a la decisión de que cada empresa comience a congelar los pollos cada vez que el precio promedio superase la meta establecida. Asimismo, se celebraron 3 reuniones de la CPPC el 13, 16 y 18 de octubre, hecho excepcional tanto porque la CPPC suele reunirse sólo una vez por semana como por la cercanía de estas reuniones respecto a la fecha del incremento de los precios, el 19 de octubre. Luego, en la reunión del 8 de noviembre de 1995, se acordó reducir tanto los volúmenes de crianza como el precio del pollo en granja. Posteriormente, a mediados de noviembre de 199528, los productores mostraron su preocupación por los “precios inestables” en el mercado, debido a que algunas granjas no habrían estado cumpliendo con el “precio sugerido” ni con el peso pactado. Otro hecho de importancia es la referencia a un “Precio APA”, el cual sería el “precio sugerido” el que, además, se proyectaba hasta casi un mes y medio en adelante: con reducciones a partir del 20 de noviembre y aumentos a partir del 4 de diciembre hasta el 25 del mismo mes.

27 Circular N° 01 CADA-LMC. 21 de Septiembre de 1995. 28 Memorándum N°162/95-Vtas. 13 de Noviembre de 1995. Corporación Ganadera S.A.

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iii) El nuevo ciclo de alza entre enero y julio de 1996 En enero de 1996 el precio del pollo comenzó a aumentar desde poco más de S/. 2.40 hasta un máximo de casi S/.3.20 el 22 de febrero, nivel en el cual se mantuvo hasta inicios de mayo. Esta alza se produjo en un contexto donde la producción de pollitos BB venía cayendo desde noviembre de 1995, llegando a un nivel mínimo en febrero de 1996. El peso promedio del pollo cayó en forma casi paralela a la producción de pollitos BB, llegando a un mínimo el 20 de febrero. Sin embargo, a partir de esta fecha inició un proceso de alza continua y acelerada hasta inicios del mes de mayo. La varianza de los precios en granja se mantuvo baja durante todo el periodo enero-marzo. Al mismo tiempo que los índices de concentración cayeron. Todo parecería indicar, por lo tanto, que existió una acción concertada para subir el precio del pollo, a través de medidas como la reducción en la producción de pollitos BB y la disminución del peso promedio. En efecto, durante la segunda mitad de diciembre se realizaron cuatro reuniones de la CPPC, tres de las cuales se llevaron a cabo en fechas muy cercanas: 13, 14 y 18 de diciembre. Dichas reuniones, según la CLC, habrían tenido como objetivo coordinar el nivel de crianza para programar la oferta de dos meses en adelante. Cabe mencionar que el 10 de diciembre se elaboró el informe “Curva de Demanda del Pollo Vivo en el CADA-LM y su Relación con el Ingreso de pollos BB a Nivel Nacional”, el cual habría hecho posible la formación de los acuerdos en las reuniones referidas, ya que especificaba el precio del pollo en función a la cantidad de Kg. en el mercado. Entre los meses de febrero y junio los precios del pollo se mantuvieron estables, por encima de los S/.3.00 nuevos soles, al mismo tiempo que el volumen de ingreso del pollo beneficiado a las cámaras frigoríficas permaneció alto y los indicadores de concentración conservaron valores bajos y constantes. Este sostenimiento del precio vino acompañado de una rápida disminución del peso promedio, al mismo tiempo que la producción aumentó entre los meses de febrero y mayo. Sin embargo, todo parece indicar que a fines del mes de abril se produjo un nuevo escenario de “sobreoferta”, el cual se buscó suavizar mediante un aumento del peso del pollo y la venta rápida de los excedentes a través disminuciones del precio y promociones, así como de su congelamiento. El 24 de abril de 1996, en una reunión de la CPPC en la APA, se acordó llevar a cabo una campaña publicitaria y una promoción (sorteo) para aumentar el consumo de pollo. Luego, en la sesión del 3 de mayo, se discutió el documento “Mercado de Pollos (Situación y alternativas de solución)”, donde se analizaba el escenario de sobreoferta. Asimismo, se ratificó el convenio sobre la publicidad y se acordó una reducción ordenada del precio, que generaría pérdidas menores a la inminente guerra de precios, producto de la sobreoferta

La promoción fue puesta en práctica el 23 de mayo y, a partir de esa fecha las caídas del precio fueron más pronunciadas, a pesar de que este ya había empezado a caer –conjuntamente con la varianza- desde aproximadamente el 8 de mayo. Este proceso se detuvo el 13 de junio. La Secretaría Técnica llegó a la conclusión de que las campañas publicitarias, incluyendo los sorteos constituían prácticas anticompetitivas, debido, en primer lugar, a que excluían a los pequeños y medianos productores. En efecto, los costos de las campañas debían ser pagados por adelantado. En segundo lugar, dichas campañas habrían sido puestas en práctica para facilitar las concertaciones

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A fines de junio y hasta mediados de julio, el precio promedio se incrementó, al mismo tiempo, al mismo tiempo que la varianza de los precios así como los pesos promedio tienden a caer. Esto habría sido consecuencia de la eliminación exitosa de los excedentes por parte de las empresas productoras.

d) El intento de fusión avícola Otro de los argumentos de la denuncia fue el hecho que algunas de las empresas involucradas en el proceso habrían tratado de crear barreras a la entrada tanto de tipo financiero como económico y legal. Este grupo de empresas estaba conformado por Avícola San Fernando S.A., Molinos Mayo S.A , Granja los Huertos S. A, Molinera San Martín de Porres S.A, Corporación Ganadera S.A , Alimentos Protina S.A y Granjas Avivet Integración Avícola Germán Orbezo Suárez. Entre las acciones denunciadas se encontraba una supuesta concertación con los bancos para impedir el financiamiento de nuevos inversionistas, copar las granjas de reproducción para evitar que exista capacidad ociosa para abastecer a terceros, la concertación con el gobierno para aprobar nuevas regulaciones sanitarias, así como la búsqueda de una producción ordenada mediante la unificación de las ventas. 5.3 Los descargos de las empresas avícolas

a) Consideraciones legales previas El principal argumento de defensa de las empresas productoras fue la ausencia de documentos escritos que prueben la existencia de una concertación. Las únicas pruebas presentadas por la secretaría consisten de “plus factors”, es decir, de circunstancias adicionales a las conductas paralelas. Se hizo referencia a los tratados sobre derecho de la competencia de Bellamy, Child y Bercowitz, los cuales señalan que la utilización de los “plus factors” se encuentra supeditada a la evidencia de la práctica colusoria en cuestión, es decir, a las pruebas de acciones paralelas de las empresas. Estos “plus factors” se refieren a las variaciones simultáneas de los precios y volúmenes de producción que, además, no son susceptibles de ser explicadas por el funcionamiento normal y las características específicas del mercado. La utilización de los “plus factors” sin esta condición previa, no constituiría por lo tanto una prueba válida si no existe evidencia que demuestre la existencia de actuaciones paralelas que no sean endógenas al mercado. Es por este motivo que la argumentación de las empresas productoras se centró en demostrar, primeramente que las supuestas acciones paralelas no eran sino consecuencia de las características del mercado en el momento en que produjeron los hechos denunciados. Y, en segundo lugar, que en este caso específico la coordinación gremial generaba beneficios económicos importantes, totalmente ajenos a la distorsión de la competencia de las prácticas de concertación de precios.

b) Beneficios económicos de la coordinación gremial

Los acuerdos realizados a nivel gremial habrían tenido como objetivo reducir la volatilidad de los precios. La opinión general de las empresas productoras fue que esta inestabilidad en los precios era perjudicial, tanto para los productores como para los consumidores. En efecto, dado que el pollo es un producto perecible, el consumidor no

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puede protegerse de las fluctuaciones de los precios almacenándolo por largos periodos de tiempo. Por otro lado, dado que el pollo tiene una alta participación dentro de la canasta de consumo y, por lo tanto, representa una alta proporción del gasto de las familias de menores ingresos, las alzas inesperadas de los precios afectaban de manera negativa los ingresos de los segmentos más pobres. El productor también se perjudica debido a la incertidumbre que esta volatilidad genera, especialmente cuando los mercados de capitales no están muy desarrollados y tienen márgenes de intermediación (spreads entre las tasas activas y pasivas) altos. Esto hace que la planificación de largo plazo sea mucho más difícil de llevar a cabo y que las inversiones sean mucho más reducidas. Esta incertidumbre también aumenta el riesgo de quiebra de las empresas de menor escala. Precisamente, la desaparición de las empresas más pequeñas tendería a concentrar el mercado, en perjuicio del consumidor. En consecuencia, las campañas conjuntas para reducir stocks excesivos no atentarían contra los intereses de las pequeñas empresas y los consumidores, sino todo lo contrario. La publicidad conjunta también contribuye a aumentar la eficiencia del sector, contrariamente a los argumentos de la Secretaría Técnica, rerspecto a que su empleo es un instrumento anticompetitivo para concertar precios y crear barreras de ingreso al mercado. El uso de un sistema de publicidad conjunta no es si no resultado de las características del producto, dado que el pollo es un bien homogéneo a nivel del CADA. Es decir, se comercializa sin marca, de tal manera que las preferencias del consumidor entre una u otra empresa se basan sólo en las diferencias de precio y ubicación. Por lo tanto, las campañas de publicidad individuales no serían económicamente atractivas para los productores, debido al problema del oportunismo. Es decir, algunas empresas podrían beneficiarse de la publicidad sin haber contribuido a su financiación, de tal manera que la solución individual sería no realizar publicidad. La realización de campañas publicitarias conjuntas permitiría, por lo tanto, eliminar este problema, además de aprovechar la existencia de economías de escala. Si bien la campaña publicitaria conjunta se realizó bajo un mecanismo de sorteo, esta se basó sólo en términos monetarios y no en la participación gremial o escala de producción. En efecto, en esta campaña participaron 34 empresas, algunas de las cuales no pertenecían a la APA, y cuyos volúmenes de producción que fluctuaban entre 5 mil hasta 2 millones de pollitos bb29 al mes. Más aún, esta iniciativa sirvió para aumentar el consumo de pollo y formalizar a algunos productores, puesto que ellos debían emitir facturas para poder ingresar a la campaña. La estandarización y el control del peso promedio también contribuirían a mejorar la eficiencia del mercado. Al convertirse en un producto aún más homogéneo tendría las características de un “commodity”, lo cual permitiría reducir los costos de transacción. Asimismo, el hecho de contar con una referencia de un peso ideal es una manera de disminuir costos para las empresas, dado que así evitarían días adicionales de crianza. Por otro lado, los costos de un programa conjunto de congelamiento de pollos son menores que el congelamiento individual, además de que esta última opción no sería rentable para empresas de pequeña escala. En efecto, los requerimientos de pollo congelado a la APA en grandes cantidades por parte de empresas extranjeras no se habrían podido concretar sin una participación conjunta de las empresas productoras.

29 Documento de descargos de Alimentos Protina S.A., 4 de Octubre de 1996.

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Asimismo, el ingreso masivo de pollo congelado en el mercado ayudaría a disminuir indirectamente la propagación de enfermedades introducidas en el territorio nacional debido al contrabando30 –principalmente desde Bolivia- y atenuar el problema de las variaciones de la demanda y oferta al ampliar el mercado. De igual manera, tener un esquema de trabajo conjunto contribuye a evitar el desorden que se produciría si los programas de congelamiento fuesen individuales. Este hecho se debe a que muchas empresas no cuentan con un camal propio y necesitan recurrir a terceros para el beneficio y congelamiento de pollos. En este contexto, una aglomeración de pollos en las plantas de congelamiento podría tener como resultado la pérdida de grandes cantidades de aves como consecuencia de tener que devolver el pollo vivo desde la planta de beneficio hacia el centro de crianza.

c) Condiciones del mercado que no permiten la colusión Las empresas señalaron, en primer lugar, que la industria avícola se caracteriza por presentar ciclos recurrentes de exceso de oferta como de demanda que, en ciertos momentos, ponen a muchas empresas en situación de crisis. Las primeras caídas bruscas de los precios ocurrieron entre diciembre de 1976 y junio de 1979, como consecuencia de una severa caída en al demanda. Lo mismo ocurrió entre diciembre de 1982 y octubre de 1983 y luego entre diciembre de 1987 y febrero de 1989. En esta última caída la colocación de pollitos bb disminuyó de 16.6 a 7.3 millones de pollos en 14 meses. Las crisis de exceso de demanda más importantes ocurrieron entre febrero de 1986 y diciembre de 1987, luego entre febrero y octubre de 199131 y, finalmente, entre febrero de 1994 y noviembre del mismo año. Durante este último episodio, la colocación de pollitos bb aumento de 14.6 a 19.2 millones en 9 meses y, además, se importaron 12.1 millones de huevos fértiles32. En este contexto, las decisiones de los productores para buscar equilibrar el mercado serían no solamente justificables sino necesarias para lograr un crecimiento sostenido de la industria. En segundo lugar, la características propias del mercado hacen prácticamente imposible hacer efectivo cualquier tipo de acuerdo colusivo. Por un lado el ingreso de nuevos competidores es relativamente fácil, dado que la tecnología de producción es conocida, la inversión es pequeña y el intervalo entre la decisión de inversión y la producción es reducido. En efecto, para construir un galpón es necesario sólo disponer de algunos postes, esteras y mallas y los productores cuentan con un fácil acceso a los canales de comercialización33. Por otro lado, no existen barreras a la importación de ningún tipo. Más aún, existen preferencias arancelarias para la importación de huevos fértiles y las normas sanitarias son mínimas o inexistentes, debido a que los esfuerzos de control del Estado recaían principalmente en las grandes empresas y no en los pequeños productores. En tercer lugar, la concentración del mercado, es relativamente baja. Dado la ausencia de barreras de ingreso, el número de productores a nivel nacional es mayor de 180, de los cuales 100 se encuentran en Lima34. Por otro lado, contrariamente a lo que

30 Como la salmonelosis, el síndrome de caras hinchadas, hepatitis del cuerpo de inclusión, entre otros. 31 Esta crisis fue producto de la epidemia del cólera. 32 Versión Power Point del “Análisis económico del informe de investigación sobre la presunta concertación en los precios del pollo realizada por la comisión de libre competencia del Indecopi.”. Carlos E. Paredes. 33 Las empresas productoras resaltaron que, en ningún momento, se habría negado el acceso a la comercialización por medio del CADA-LMC a productores de fuera de la CPPC. La informalidad sería una de las razones más importantes por las que este canal no concentraba la mayor parte de las ventas totales del pollo vivo. 34 Recurso de Apelación de Molinos Mayo S.A., San Fernando S.A. y Granja Los Huertos S.A., 4 de Octubre de 1996

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señaló la Secretaría Técnica, el hecho de que las 10 empresas más grandes concentren el 57% de la producción nacional35 lejos de incentivar la colusión, sería un factor que la desalienta. La concentración sería aún menor debido a que la investigación restringe la definición del mercado al pollo vivo en Lima Metropolitana y Callao, cuando debería tener un alcance nacional, e incluir tanto a los productores informales como a los productores extranjeros y a las ventas de pollo beneficiado y congelado. Las ventas de pollo vivo de las empresas formales representan sólo el 60% del total comercializado36 debido a que las empresas informales, contrariamente a lo que señala la secretaría técnica, tienen menores costos y representan un porcentaje importante del mercado. Este hecho se debe a que el sector informal evade el pago de IGV tanto para la adquisición de insumos como para las ventas, no efectúa aportes al seguro social y, tampoco invierte en tecnología sanitaria. Asimismo, se observa una alta presencia de productores de otros departamentos, como La Libertad, Ancash, Ica y Arequipa, en el mercado de Lima, y viceversa. Por último, no se ha considerado la presencia de competidores internacionales que traen pollo congelado, el cual se vende con bastante éxito en los supermercados. Otra de las características del mercado que dificultan cualquier tipo de acuerdo, es la alta elasticidad de la demanda de pollo, debido a que posee varios sustitutos importantes. Las elasticidades cruzadas del pollo con otros alimentos calculadas por el INEI37, tanto el jurel, el sancochado y el churrasco demostrarían que estos son buenos sustitutos del pollo38. Por otro lado, el pescado contaba con una ventaja importante sobre el pollo debido a que no está afecto al IGV. Por último, indicaron que la demanda inestable de la industria haría muy complicado establecer cuotas de producción y evitar las violaciones del acuerdo. Por ejemplo, la elasticidad ingreso del pollo era de 0.796 en el estrato bajo, 0.681 en el medio y de 0.359 en el alto, lo cual significa que existe una importante sensibilidad de la demanda respecto a variaciones en el ingreso. Asimismo, si bien la secretaría técnica señalaba que la elasticidad precio del pollo era baja e igual a 0.76, lo cual facilitaría la colusión, no se tomó en cuenta que la elasticidad precio que enfrenta cada empresa es distinta, puesto que también se encuentra determinada por la participación de cada empresa en las ventas globales. En efecto, la elasticidad de demanda relevante para cada una de las empresas productoras es el valor de la elasticidad precio total dividida entre su participación en el mercado. Tomando en cuenta este criterio, la elasticidad que enfrentaba la empresa con mayor participación en la industria39 era del orden de 3,65 para 1994, 3,66 para 1995 y 3,58 para 1996. Las otras empresas, con menor participación tenían por definición demandas mucho más elásticas.

35 Asimismo, al analizar la concentración de la producción a nivel de Lima Metropolitana y Callao de las 10 empresas principales, incluidas en el proceso, esta asciende al orden de 61.36% en promedio, a lo largo del periodo de investigación (mayo de 1996 – julio 1997) 36 “Análisis económico del informe de investigación sobre la presunta concertación en los precios del pollo realizada por la comisión de libre competencia del Indecopi.”. Carlos E. Paredes, 30 de Enero de 1997. 37 “Elasticidad de la demanda de los principales bienes y servicios consumidos por las familias de Lima Metropolitana.” INEI - Lima, mayo de 1996. 38 Las elasticidades cruzadas fueron del orden de 0.29 para el jurel, 0.35 para el sancochado y 0.51 para el churrasco. 39 Molinos Mayo S.A. tuvo una participación de 20.83% en 1994, 20.77% en 1995 y 21.22% hasta junio de 1996.

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d) El Comportamiento del mercado no coincide con un mercado cartelizado La evolución del mercado en el periodo de análisis sería la mejor prueba de que es imposible formar un cartel. En primer lugar, la historia del sector demuestra que las participaciones de las principales empresas siempre han sido volátiles, al punto que en los cinco años anteriores a la denuncia, cinco de las seis empresas líderes salieron del mercado. Por otro lado, debe señalarse que, por lo general, un cartel tiende a limitar la oferta para aumentar los precios, reduciendo también su volatilidad y así generar beneficios extraordinarios. En el periodo de análisis tanto el precio real del pollo como el precio relativo del mismo con respecto a sus principales insumos, tuvieron una tendencia decreciente. Dado que el costo de producción representa alrededor del 90% del precio en granja, la caída del precio relativo del pollo estaría indicando una disminución del margen de ganancias. Asimismo, la volatilidad del precio, si bien ha disminuido en algunos momentos, sigue siendo demasiado elevada para inferir la presencia de un cartel, más aún si se toma en cuenta que el producto es bastante homogéneo y las economías de escala son pequeñas. También debe remarcarse que el sector avícola se encontraba altamente endeudado, de tal manera que los productores tenían fuertes necesidades de liquidez. En este contexto, la posibilidad de concertar volúmenes se hacía muy difícil debido a la presión de los acreedores. Finalmente, la secretaría no realiza ningún análisis contrafáctico40 que presente las características y, específicamente, la evolución del precio del pollo que hubiera primado en una situación de libre mercado. Por tanto, no podría afirmarse que el comportamiento de las variables en el periodo de análisis corresponde a una situación anticompetitiva.

e) Errores en las evidencias presentadas por la secretaría técnica

i) La relación peso – precio del pollo El informe de la Secretaría Técnica plantea que una evidencia importante de la supuesta concertación es la reducción del peso promedio de los pollos, con el propósito de aumentar su precio. Sin embargo, tanto el peso como el precio del pollo son variables endógenas que se ajustan a las condiciones del mercado en una dinámica de mayor demanda, mayor precio y menor peso. Este hecho se debe a que muchos productores aprovechan la coyuntura de precios altos para introducir al mercado una mayor carga de pollos, a pesar de no haber alcanzado estos un peso mayor. Asimismo, el peso del pollo no es completamente controlable por el productor debido a que, además de ser función de la edad de venta, también depende de una serie de variables como la composición nutricional del alimento consumido, el estado sanitario, el peso inicial del pollito bb, las condiciones ambientales, la cantidad de equipos41 utilizados en el proceso de crianza, etc. Igualmente, el peso del pollo es parte

40 Es decir, un estudio sobre la situación del mercado que correspondería a un contexto de competencia perfecta, considerando tanto la evolución del precio como las participaciones, pesos del pollo, etc. 41 Comederos y bebederos.

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fundamental de la estrategia empresarial propia de cada empresa, debido a que depende de las preferencias específicas de sus clientes y la estrategia de costos42 Por otro lado, la idea de que las empresas concertan precios sobre la base del peso promedio es totalmente equivocada, debido a que el peso promedio es resultado de la media de los pesos de las distintas empresas, siendo estos diferentes para cada una de las empresas, con valores tanto por encima como por debajo del valor medio. La verdad era que todas las empresas productoras presentaban pesos distintos, lo cual probaría la ausencia de acuerdos. Finalmente, la referencia a un peso por debajo o encima del de libre mercado, debería estar apoyada por una estimación previa del peso ideal en situación de competencia perfecta. Es decir, se necesita de un escenario contrafáctico que nunca fue estimado por la secretaría técnica.

ii) El programa de congelado El programa de pollo congelado, contrariamente a lo señalado por la Secretaría Técnica, no tiene capacidad para incidir en la disminución de la oferta de pollo vivo en Lima y facilitar la manipulación del precio del pollo. Este programa representa una fracción muy pequeña de la producción nacional de pollo vivo. Así, por ejemplo, entre junio y octubre de 1995 representó el 1,2% del total lo cual permite afirmar que su capacidad para afectar el precio del pollo vivo en Lima es mínima. Asimismo, en el supuesto caso que el referido programa hubiera tenido éxito en reducir la oferta de pollo congelado, la importancia de este tipo pollo en relación al pollo vivo sería aún menor. Las empresas productoras se han mostrado constantemente preocupadas por congelar grandes volúmenes de pollo, desde inicios de 1994, con el propósito de responder a la creciente demanda del mismo por parte de empresas tanto nacionales como extranjeras. La única manera de lograr este cometido era a través de un acuerdo que integrara los esfuerzos de los productores, especialmente cuando se trataba de satisfacer la demanda de las fuerzas armadas y para ello era necesario registrarse en la lista de proveedores. Es por esta razón que se ofreció a los productores de pollo carne la posibilidad de participar libremente de dicho programa, para cuyo fin se elaboró un cronograma hipotético que, además, no fue respetado. Por lo tanto, si esta iniciativa conjunta hubiera tenido el propósito de concertar precios, los volúmenes de congelamiento habrían evolucionado de acuerdo a los niveles programados.

iii) Importaciones y exportaciones En cuanto a las importaciones y exportaciones de huevos fértiles, estas últimas han presentado un marcado crecimiento, no obstante que las importaciones también se mantienen por encima del promedio. Las exportaciones de pollitos bb fueron nulas y la producción nacional llegó a su cima en 1995, y fue 14% mayor que en 1994. El intento de la secretaría técnica de sancionar el pool de exportaciones implica, por lo tanto, confundir acciones gremiales con las de abuso de posición de dominio. Esto más aún, tomando en cuenta que la apertura comercial actúa en detrimento del poder monopólico, puesto que amplía el universo de adquisición de insumos.

42 Por ejemplo, como se indica en la apelación de Avícola El Rocío S.A., una estrategia comercial de bajo costo, con alimento balanceado constituido por bajos niveles de energía, implica pollos de menores pesos

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Finalmente, el análisis de la variación de los patrones comerciales sería atemporal, puesto que el tiempo que media entre la importación de huevos fértiles y la comercialización del pollo vivo es de 77 días, por lo que atribuir las variaciones de un mes al control de la oferta el mismo periodo es un error.

iv) El rol de la APA El informe de la secretaría técnica considera a la APA como un elemento facilitador de la colusión. Sin embargo, las asociaciones gremiales empresariales incrementan la eficiencia del mercado, permitiendo la coordinación entre productores, lo cual no debe ser confundido con prácticas monopólicas. En este sentido, cabe resaltar que, tal como se señala en su estatuto, una de las finalidades de la APA es brindar “servicios de orientación informativa sobre producción, mercados, precios y perspectivas de la actividad avícola”. Por lo tanto, las estadísticas y recomendaciones entregadas por la APA a sus miembros cumplen un fin simplemente informativo, lo cual no implica la existencia de acuerdos explícitos. Además, mucha de esta información es de conocimiento público. Por ejemplo, la proyección de la producción nacional de pollos BB carne, comentada dentro de la CPPC en abril de 1995, fue publicada en el Boletín de Avicultura del APA, el cual tiene un tiraje de más de 1.000 ejemplares. Las situaciones de exceso de oferta en la industria se presentan de manera reiterada. Como respuesta a este hecho, las empresas productoras siempre tienen las mismas alternativas de solución como, por ejemplo, beneficiar y almacenar pollo congelado, eliminar reproductoras, cambiar sus patrones de importación y exportación, entre otras. Por lo tanto, proponer estas soluciones en las reuniones del gremio no constituyen una forma de concertación, sino solamente una manera de aumentar el flujo de información, debido a que las alternativas son expuestas para que cada quien realice la mejor decisión empresarial tomando en cuenta esta información global, en función a la situación particular de cada productor. Además, la información detallada de pesos, edad, precios, venta de productos substitutos, entre otros, que brinda la APA a sus miembros no es una práctica exclusiva del gremio peruano. Por ejemplo, la Cámara Argentina de Productores Avícolas (CAPIA) fundada en 1962 y anterior a la APA, la cual fue fundada en 1983, realiza diversas actividades de “Planificación Estratégica”. En estos eventos se realizan, entre otras actividades, proyecciones de la oferta, potenciales de facturación y se brindan referencias de la venta de productos en el mercado interno y de exportación. Más aún, la Asociación Latinoamericana de Avicultura (ALA), resalta entre sus fines el intercambio de conocimiento, tecnología y experiencia.

v) El supuesto intento de fusión avícola Según la Secretaría Técnica, la Alianza Estratégica Avícola (AEA) constituiría un cártel para controlar precios. No obstante, las empresas involucradas destacaron que esta iniciativa se debió a la necesidad de reducir sus costos de producción, aumentar la productividad y, además, dicho acuerdo se habría realizado en el marco de un proceso de fusión. Por otro lado, la prueba principal de la generación de barreras al ingreso y colusión dentro de la AEA es un documento “borrador” y no el reglamento de funcionamiento de la asociación. El principal objetivo de la AEA era mejorar la eficiencia y reducir los costos de las empresas involucradas, así como del mercado en general. Por ejemplo, se racionalizó

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personal e infraestructura43, se buscó incrementar la productividad mediante la coordinación de aparatos productivos, se unificó la compra de insumos, la producción y las ventas, además de centralizar los pagos en una caja única. La unificación de las ventas se dio designando como lugar de pago a Molinos Mayo S.A., empresa líder del mercado, debido a que esta empresa compraba los insumos a las empresas de la AEA, para aprovechar las economías de escala, y estas le pagaban directamente con sus ventas de pollos, recibiendo los saldos remanentes. No obstante, tanto la facturación como el precio de venta sí se mantuvieron independientes. Por otro lado, la unificación de la producción se dio para determinar la mejor línea genética, estilo de crianza y fórmula alimenticia. Estos hechos son importantes debido a que un cártel no busca optimizar la asignación de recursos productivos, sino mantener estructuras ineficientes y, asimismo, cada empresa mantenía autonomía con respecto a su estrategia de precios. Más aún, un análisis “ex post” de este acuerdo llevaría a concluir que este beneficia al consumidor, dado que los costos fijos disminuyeron, sin limitar el ingreso al mercado de las demás empresas que, en conjunto, representaban el 64% de la oferta nacional del producto de tal manera que la competencia siempre se mantuvo. La existencia del proceso de fusión fue cuestionada en los descargos de la Secretaría Técnica. No obstante, el primer paso de este proceso se dio a través del intercambio de información, donde Price Waterhouse asesoró a las empresas en el diseño de modelos estratégicos de colaboración empresarial. Más adelante, el primer acuerdo formal fue la referida compra de insumos a través de Molinos Mayo, sobre la base de la comercialización centralizada. Si bien es cierto que la fusión no se había concretado en el momento de la investigación, esto se debía a que se estaba realizando una consolidación de deudas, a cargo del grupo San Fernando. En principio, este proceso se dio mediante el mecanismo de compra de insumos antes mencionado, luego de que Molinos Mayo asumiera el pago de obligaciones vencidas contra la entrega de pollos en pie y, más adelante, refinanciara las obligaciones obteniendo créditos a nombre de las empresas asociadas utilizando sus propias garantías. En este sentido, la consolidación de deudas también implicaría absorber los pasivos de las empresas asociadas lo que, finalmente, sería una manera de integración empresarial. Sin embargo, en el momento de la apelación, los créditos se obtenían en forma individual, luego de haber reestructurado las obligaciones vencidas mediante un banco de inversión. La utilización de un documento “borrador” por parte de la Secretaría Técnica, en lugar del documento final de los lineamientos de la AEA generó una serie de tergiversaciones. Por ejemplo, la mención de “creación de barreras de entrada” sería un error de redacción, corregido en el documento final, de las opiniones vertidas en las sesiones iniciales de la AEA y no un intento de boicot a nuevas empresas. Es por esta razón que la Secretaría Técnica considera que el pedido de normas sanitarias mínimas por parte de la AEA constituye una barrera de ingreso de competidores, cuando en realidad sólo se buscaba evitar la propagación de plagas. Más aún, la cooperación en este aspecto es crítica debido a que los productores avícolas suelen considerar la administración sanitaria como un secreto industrial y, dado que los problemas infecciosos son manejados en forma confidencial, los riesgos de propagación de enfermedades son mayores. Los intercambios de información sobre estos temas son aún más críticos, debido a que la sanidad es un requisito

43 Por ejemplo, la reducción de granjas reproductoras, racionalización de alimentación y plantas de incubación.

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necesario para lograr calificaciones internacionales que permitan aumentar la competitividad en el mercado externo.

vi) Errores metodológicos La principal razón por la que la Secretaría Técnica decidió iniciar el procedimiento de oficio contra las empresas productoras de pollo fue el supuesto paralelismo de precios y su utilización persistente para abusar de una presunta posición de dominio. No obstante, su análisis de los precios muestra severas inconsistencias. Por un lado, estos fueron tratados a lo largo del informe de la secretaría técnica en términos nominales y no reales, lo que resulta injustificable en un contexto donde la inflación anual todavía seguía siendo mayor de 10%44. Tampoco se determinó el precio relativo del pollo vivo respecto a sus principales insumos, dado que estos últimos tienen precios muy variables y tienen una fuerte incidencia en el precio final45. Asimismo, tampoco se tomó en cuenta las variaciones del PBI, las cuales inciden significativamente en la demanda del producto. En efecto, el crecimiento del producto bruto comenzó a desacelerarse a partir de mayo de 1995, fecha de inicio de la denuncia., hasta llegar a valores negativos hacia diciembre del mismo año y mantenerse bajo a lo largo de 1996, para mostrar una tendencia creciente sólo a partir de noviembre de ese último año. Por otro lado, cuando la Secretaría Técnica afirma que la colusión se basó en “un acuerdo para reducir el precio del pollo, con el propósito de incentivar su consumo para eliminar excedentes y luego incrementar el precio para obtener beneficios que no se obtendrían sin dicha práctica”, está sosteniendo indirectamente que la demanda del pollo es inelástica al alza de precios –debido a que aún podrían obtenerse beneficios extraordinarios del aumento de precios- pero elástica a la disminución de los mismos. 5.4 La resolución de primera instancia El 15 de enero de 1997 la CLC emitió la resolución N° 001-97/INDECOPI-CLC, la cual acogió de manera integral el informe final de la Secretaría Técnica, cuya fecha de emisión era el 14 de enero pero que fue publicado conjuntamente con la resolución de primera instancia. Es decir, las empresas denunciadas no tomaron conocimiento de este último informe antes del pronunciamiento de la CLC. Este es una práctica que como veremos más adelante, fue cuestionada por el fallo del Tribunal en el caso del SOAT en el año 2003.

a) El informe final de la Secretaría Técnica El informe N° 001-97-CLC contenía básicamente la misma descripción de los hechos del informe anterior46, de tal manera que el único elemento novedoso era el análisis de los descargos y la evaluación final de los acuerdos. El informe concluye señalando que los acuerdos de fijación concertada de precios y de volúmenes de producción, así como los acuerdos de especialización, estandarización de los productos, adquisición conjunta de insumos y comercialización conjunta de los productos, en tanto que

44 El promedio en el periodo de análisis (mayo de 1995 a julio de 1996) de la variación porcentual del IPC de 12 meses fue de 10.98%, según cifras del BCRP. Además, la inflación acumulada en el mismo periodo fue del orden de 14.5%. 45 Como se mencionó más arriba, el costo de producción representa alrededor del 90% del precio en granja, donde los alimentos (soya, maíz y harina de pescado, principalmente) representan un 60%. Además, del total de insumos, el 40% se adquiere en mercados internacionales. 46 Informe N° 060-96-CLC

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permiten o facilitan la determinación concertada de los precios, son infracciones ilegales “per se”. En dicho sentido, serían inadmisibles los argumentos de las empresas para justificar dichos acuerdos. El informe señaló que aun cuando las leyes vigentes admitieran justificaciones, los acuerdos en cuestión seguirían estando prohibidos dado que no estaba garantizado que existan efectos positivos para los consumidores. Si bien es cierto, como señala en su descargo la Corporación San Fernando, que dichos beneficios podrían tomar la forma de una reducción en el costo del producto, como consecuencia de un uso racional de la capacidad instalada, economías de escala productos de la adquisición conjunta de insumos, reducción de costos por la comercialización conjunta, racionalización de la producción, entre otros, nada garantiza que dichos beneficios sean trasladados al consumidor a través de una reducción en el precio. Asimismo, no existiría razón para suponer que los mismos beneficios podrían ser alcanzados mediante la simple concurrencia de las empresas en el mercado. También se estableció que el acuerdo para generar barreras de acceso o permanencia en el mercado a productores marginales, informales y extranjeros, constituía otra práctica ilegal sancionable por el artículo 6° D.L. 701, dado que había sido adoptado por un grupo de empresas que concentraban alrededor del 40% del mercado nacional y 60% del mercado de Lima. Finalmente, se determinó que los acuerdos al interior de la AEA/IFA debían ser considerados ilegales porque, en primer lugar, contenían restricciones inadmisibles dentro de un proceso de fusión como la concertación de precios o la imposición de barreras de acceso. Y, en segundo lugar, porque se trata de restricciones que no son indispensables ni necesarias para una operación de fusión. Por todas estas razones se consideró que los acuerdos realizados por la APA y la 20 empresas denunciadas constituían infracciones al artículo 3° (abuso de posición de dominio) y a los incisos a), c) y h) del artículo 6° del D.L. 701(fijación concertada de precios, reparto de cuotas de producción y limitación concertada de la producción y distribución). Pese a que algunas empresas no asistieron a algunas reuniones en las que se adoptaron los acuerdos materia de la denuncia, la Secretaría Técnica consideró que ello no implicaba que no hubieran participado en dichos acuerdos, dado que todos los miembros de la APA eran informados de las decisiones adoptadas en las reuniones. El rol de la APA fue considerado fundamental para la realización de los acuerdos, no solamente porque en su interior se elaboraron y diseñaron los mecanismos de control de la oferta y la demanda, sino que dicha institución coordinó y controló el cumplimiento de los acuerdos. Asimismo, impulsó y coordinó las actividades de beneficio y congelado y además financió dichas actividades. Sin embargo, el CPPC-APA no fue excluido del procedimiento porque no cuenta con personería jurídica propia y es uno de los órganos internos de la APA. Las infracciones señaladas fueron consideradas como muy graves, a pesar de que muchas de las prácticas habían sido promovidas, desarrolladas e implementadas en periodos anteriores de mayor intervención del Estado en el mercado. Esto debido a que los acuerdos realizados entre abril de 1995 y julio de 1996 eran mucho más restrictivos que los que se habían aplicado en el pasado. Sin embargo, en el momento de determinar los montos de las multas, se tomó en cuenta el hecho de que a pesar de que la gravedad de las infracciones debía implicar

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sanciones muy altas, debía tomarse en cuenta que “en la entrada en vigencia del Derecho de la Competencia implicaba la ruptura de viejas tradiciones empresariales y que, por otro lado, es la primera vez que la Comisión examina prácticas restrictivas como las que han sido materia de la investigación … muy arraigas en las empresas e instituciones del sector”47. De acuerdo con el grado de participación de cada empresa en la formulación, adopción y ejecución de los acuerdos restrictivos, la Secretaría Técnica recomendó las siguientes multas:

Asociación Peruana de Avicultura (APA) 100 UIT Avícola San Fernando S.A. 1050 UIT Molinos Mayo S.A. 1050 UIT Granja Los Huertos S.A 1050 UIT Corporación Ganadera S.A 1050 UIT Granjas Avivet Corporación Avícola Germán Orbezo Suárez 384 UIT Molinera San Martín de Porres S.A 349 UIT Alimentos Protina S.A 348 UIT Redondos S.A 248 UIT Avícola Galeb S.A 115 UIT Avícolas Asociadas S.A 115 UIT Agropecuaria Villavictoria S.A 100 UIT Avícola Rosmar S.A 75 UIT Avícola del Norte S.A 64 UIT Avícola El Rocío S.A 64 UIT El Palomar E.I.R:L 60 UIT Agropecuaria El Pilar S.A 56 UIT F. Car S.A 37 UIT Agropecuaria Contán S.A 30 UIT Granjas Reproductoras El Hatillo S.A 10 UIT Haidarliz S.A 10 UIT

b) La resolución de la CLC La CLC, como se ha señalado más arriba, acogió de manera integral el informe final de la Secretaría Técnica, por lo que la fundamentación de su decisión y las sanciones aplicadas son las mismas. En esta resolución, sin embargo, se explica de manera la participación de Avícola San Fernando S.A, Molinos Mayo S.A., Granja Los Huertos S.A , Corporación Ganadera S.A y Redondos S.A en el diseño e implementación de los acuerdos adoptados al interior del APA, y cómo esto agravaba su responsabilidad. Asimismo, que en el caso de Agropecuaria Contán S.A, Haidarliz S.A. y Granjas Reproductoras El Hatillo S.A , su participación solo ha sido probada respecto a los acuerdos y las prácticas desarrolladas entre abril y octubre de 1995 , y asimismo, que estas no participaron en la AEA o IFA, por lo que debían ser exoneradas de responsabilidad respecto a esta infracción. Por otro lado se señala claramente que en el caso de las empresas que solo participaron en la primera de las imputaciones, es decir, la concertación de precios entre mayo de 1995 y julio de 1996, la multa ha correspondido al 2% de sus ventas a través de los Centros de Distribución durante dicho periodo. Para el caso de las empresas que también han sido encontradas responsables de la segunda infracción, es decir, la concertación tanto de precios como de volúmenes de producción y el establecimiento de barreras de acceso al mercado, la multa correspondió al 4% de sus

47 Informe N° 001-97-CLC, p. 146194 de las Normas Legales de El Peruano del 21 de enero de 1997.

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ventas a través de los Centros de Distribución durante el periodo de la infracción. Las empresas que han tenido mayor participación en la formulación, adopción y ejecución de los acuerdos fueron sancionadas con multas de entre 3% (caso de Redondos S.A) y 5% (Avícola San Fernando S.A, Molinos Mayo S.A., Granja Los Huertos S.A , Corporación Ganadera S.A). En el caso de Avícola Rosmar S.A la multa fue de solo 1% de sus ventas debido a que, a pesar de haber sido encontrada responsable, puso en práctica cierto tipo de conductas que atenuaron su responsabilidad. Finalmente, en el caso de Agropecuaria Contán S.A, Haidarliz S.A. y Granjas Reproductoras El Hatillo S.A., se consideró la multa máxima vigente en el momento de la infracción, 50 UITs, la cual fue dividida entre dicho grupo empresas vinculadas de acuerdo con su volumen de ventas.

c) Precedentes de observancia obligatoria La CLC estableció que esta resolución constituía un precedente de observancia obligatoria en los siguientes puntos:

i) Las entidades gremiales se encuentran dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 701.

ii) La colaboración entre empresas puede resultar económicamente favorable sin provocar objeciones desde el punto de vista del derecho de la competencia. Desde esta perspectiva, los siguientes acuerdos no restringen la competencia: a) acuerdos para conseguir información que les permita tomar decisiones sobre su futuro comportamiento del mercado, de manera autónoma e independiente; b) acuerdos para exportar en forma conjunta; y c) acuerdos para realizar publicidad en común sobre determinados productos de la rama.

Con este segundo principio de observancia obligatoria la CLC habría querido llenar el vacío que dejó la eliminación del artículo 7° del Decreto Legislativo 701, donde se establecía que la Secretaría Técnica podía autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o actuaciones paralelas, en alguno de los siguientes casos: a) contribuyan a mejorar la eficiencia y los consumidores se beneficien los consumidores de estas mejoras, al mismo tiempo que no se creen barreras de acceso al mercado; (b) protejan o mejoren la capacidad exportadora nacional; (c) permitan adecuar la oferta a la demanda cuando existan tendencias marcadas de disminución en la demanda o de excesos de capacidad; y (d) permitan mejorar el nivel de vida de zonas geográficas deprimidas. Estas excepciones guardaban mucha semejanza con las que contenía el artículo 81° del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, donde se eximía a las prácticas o acuerdos que “contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. Dicha eliminación fue establecida por el artículo 5° del Decreto Legislativo 788, promulgado el 31 de diciembre de 1994, que declaró en reorganización el Indecopi. Posteriormente, el artículo 6° del Decreto Legislativo 807, promulgado el 16 de abril de 1996, modificó el inciso a) del artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701, donde se establecía la prohibición de las concertaciones injustificadas. La nueva norma hacía

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referencia a las concertaciones en general, de tal manera que quedaba eliminada cualquier evaluación sobre las justificaciones que pudiese tener una práctica concertada. 5.5 Los fundamentos de la apelación Las empresas denunciadas plantearon dos argumentos de tipo legal. En primer lugar, de acuerdo con el informe legal del estudio Flint Abogados SCRL, las normas contenidas en los Decretos Legislativos 701 y 807, la concertación no es ilícita per se sino que prima la regla de la razón. Desde de esta perspectiva, debería comprobarse que el comportamiento de las empresas avícolas ha ido en detrimento del consumidor. En segundo lugar, en el mismo escrito del estudio Flint se señala que las facultades de investigación contenidas en el Decreto Legislativo N° 807, promulgado el 19 de abril de 1996, han sido aplicadas retroactivamente, esto es, que se han utilizado para indagar sobre hechos ocurridos antes de la vigencia de esta norma. En ese sentido, se sostiene que tal "aplicación retroactiva" sería un vicio de procedimiento que generaría la nulidad de lo actuado. En lo que respecta a los argumentos económicos, plantearon que de acuerdo con el informe de Carlos Paredes,48 el espíritu de la legislación en el Perú y el resto de países es que se resguarde el bienestar del consumidor y se alcancen niveles de eficiencia consistentes con mercados competitivos. En este sentido, solo deberían sancionarse aquellas conductas que consigan aumentar los precios o reducir los volúmenes de producción de manera efectiva, respecto de un escenario sin colusión. Por lo tanto, sería contraproducente sancionar acciones gremiales que no solamente no van en detrimento del consumidor, sino que lo benefician en el largo plazo. Dicho beneficio, resultante de una mayor eficiencia del sistema económico, no podría alcanzarse por el accionar independiente de las empresas, sino que requieren de acciones coordinadas. En segundo lugar, se hizo referencia a la extrema volatilidad del precio del pollo freso, la cual sería la mejor muestra de la escasa capacidad de los productores para regular el precio. Dicha volatilidad, por otra parte, no beneficia ni a los consumidores ni a los productores. Las acciones tomadas por las empresas denunciadas no serían sino una respuesta racional a dichas fluctuaciones, para minimizar los daños que resultan de las variaciones bruscas de los precios. Tal como se señala el informe de Paredes “resulta normal y lógico que si un productor observa que sus stocks están creciendo de manera excesiva, ajuste su plan de producción para el periodo siguiente (reduciendo su producción futura) o si tiene dos líneas de producción (llámese pollo vivo y pollo congelado) asigne sus producciones de acuerdo a los precios que enfrenta en ambos mercados.”49 Esta práctica que la Secretaría Técnica califica que no es consistente con la teoría económica, no es sino una decisión racional y lógica dentro de los criterios más estrictos de competencia. El aumento de las exportaciones de huevos fértiles, que la Secretaría Técnica califica como un mecanismo de colusión fue también una respuesta normal a la contracción

48 “Análisis Económico del Informe de Investigación sobre la Presunta Concertación en los Precios del Pollo realizada por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi”, Lima, 30 de enero de 1997. 49 Idem, p. 5..

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de la demanda, como ocurre en cualquier mercado. En el informe de Carlos Parodi50 se señala que las medidas adoptadas por el gobierno para enfriar la economía en el tercer trimestre de 1995 habrían llevado a las empresas a aumentar sus exportaciones. Estas comenzaron a disminuir una vez que la economía volvió a retomar un ritmo rápido de crecimiento, a finales de 1996. Por otro lado, cuando la Secretaría Técnica hace referencia a un “acuerdo para reducir el precio del pollo, incentivando el consumo del producto como estrategia para efectuar una eliminación conjunta de excedentes, para luego incrementarlo y obtener beneficios que no se obtendrían sin dicha práctica”, se está aseverando que la demanda de pollo es elástica a la baja, pero inelástica al alza. Dicha suposición debería estar sustentada con evidencias estadísticas de los consumidores se comportan efectivamente de esa manera, así como de estimaciones de los beneficios que obtendrían los consumidores ante un comportamiento distinto del mercado. Lo mismo se puede decir respecto a la publicidad conjunto que la Secretaría Técnica considera como una prueba irrefutable de concertación. Esta es una medida natural que busca aprovechar economías de escala y que lejos de constituir una práctica que vaya en contra de la eficiencia del mercado, la incrementa ahorrando recursos al sistema económico y evitando el despilfarro. En el supuesto negado de que las coordinaciones realizadas al interior de la APA hubieran estado orientadas a estabilizar el precio de pollo, muchas empresas con dificultadas financieras se hubieran podido salvar de la quiebra, evitando de esta manera una mayor concentración del mercado, lo cual habría ido en detrimento del consumidor. En tercer lugar, se señaló que se habían cometido graves errores conceptuales que llevaron sobreestimar las posibilidades de las empresas denunciadas para manipular los precios a su favor. Para que un cártel funcione como tal, deben cumplirse tres requisitos básicos: (i) capacidad para manipular los precios; (ii) existencia de fuertes barreras a la entrada; y (iii) mecanismos de sanción para las empresas que traicionan los acuerdos. El Informe de la Secretaría Técnica no presentaría ninguna evidencia de la existencia de estos tres elementos. En efecto, en el mercado de pollos vivos en el Perú no existen barreras naturales ni artificiales y existe un sector informal importante, de tal manera que sería imposible hacer efectivo un cartel. Esta afirmación se ve reforzada por el propio informe N° 001-97-CLC, puesto que en la página 14 se señala textualmente que “la presencia de proveedores extranjeros en las diferentes etapas de la cadena productiva, sobre todo a nivel de la producción del huevo fértil de pollo BB carne ha generado un ambiente muy competitivo” en el mercado de dichos productos agrícolas. Por otro lado, tal como se señala en el informe de Carlos Parodi,51una característica importante de la actividad avícola es el fácil acceso. La infraestructura que se requiere para la crianza de pollos a nivel artesanal es mínima. Existen abundantes terrenos eriazos disponibles, los controles sanitarios son mínimos, existe una gran facilidad para obtener insumos fuera del circuito formal y la SUNAT prioriza sus controles en las empresas formales de gran tamaño. Todos estos factores facilitan la informalidad y la entrada de nuevas empresas, de tal manera que la competencia potencial regula de manera automática lo que ocurre dentro del mercado.

50 “Análisis Económico del Caso del Pollo:¿Concentración o Ajuste del Mercado”. Lima, Universidad del Pacífico, mayo de 1997 51 Idem

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En efecto, si en un mercado existen pocas empresas y el ingreso es fácil, cualquier intento de subir los precios para obtener mayores ganancias llevaría a la entra inmediata de nuevos competidores. En este contexto, no existen condiciones para que se pueda dar una colusión de precios exitosa. Finalmente, se hizo referencia a que la definición del mercado utilizada en el referido informe era muy arbitraria, puesto que su cobertura se limitaba al pollo vivo comercializado en el área geográfica de Lima Metropolitana y el Callao. Es decir, no se tomó en cuenta al pollo beneficiado fresco, refrigerado o congelado, ni tampoco a la producción informal de pollos, o a los pollos producidos en otras regiones del país. De acuerdo con un informe preparado por Apoyo,52 el abastecimiento del pollo vivo a través del CADA representa alrededor del 60% del comercio formal de dicho producto en Lima. Asimismo, se estima que 30% del pollo vivo consumido en Lima se comercializa a través de canales alternativos al CADA, siendo una buena parte de dicha comercialización de origen informal.

5.6 La resolución de segunda instancia La resolución N° 276-97-TDC del 27 de noviembre de 1997 confirmó en parte la resolución de primera instancia. Veamos a continuación cada uno de los temas tratados por el Tribunal.

a) Sobre la retroactividad de las facultades de investigación

El Tribunal señaló que los artículos 1 a 10 del Decreto Legislativo N° 807 y 14 del Decreto Legislativo N° 701 (modificado), es decir, las disposiciones legales que contienen las facultades de investigación de la CLC, son normas de carácter procesal, mas no de carácter sustancial o material. En el presente caso, la CLC aplicó las normas procesales vigentes al momento del inicio del procedimiento, es decir, no modificó ninguna situación procesal anterior ni aplicó las normas vigentes para atribuir sus efectos a hechos procesales que ya habían surtido efecto. Por lo tanto, no ha existido una aplicación retroactiva de las normas procesales y, en consecuencia, no corresponde declarar la nulidad del procedimiento.

b) Aplicación del principio de la ilegalidad per se o de la regla de la razón Treinta días antes, el 28 de octubre, el Tribunal había emitido la resolución N° 206-97-TDC con un precedente de observancia obligatoria importante respecto a respecto a qué reglas aplicar a acuerdos de fijación de precios o reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a otros acuerdos lícitos.. En esta resolución el Tribunal declaró infundada la denuncia de la empresa Civa S.A. (Civa) contra la Empresa Turística Mariscal Cáceres S.A. (Mariscal Cáceres), por reparto de mercado y fijación de tarifas en uno de los locales de esta última. Civa había arrendado una parte de las instalaciones de un terminal terrestre perteneciente a Mariscal Cáceres, para brindar servicios de venta de pasajes, recepción y entrega de encomiendas, y embarque y desembarque de pasajeros. La cláusula séptima del contrato establecía que Civa se comprometía a respetar el reglamento interno de Mariscal Cáceres, el mismo que

52 “Factores Determinantes de la Competitividad del Sector Agrícola Formal en el Perú”, Lima 1997, Cap. 3.

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declaró conocer, pactándose que el incumplimiento de cualquiera de dichas obligaciones acarrearía la resolución inmediata del contrato. En el reglamento interno se establecía que Mariscal Cáceres era la administradora de los servicios que se brindaban en el referido local "a fin de regular las relaciones entre las empresas usuarias del mismo…". Asimismo, en la cláusula octava se indicaba cuales eran las empresas usuarias del terminal y las rutas de transporte que tenían las mismas, y en la cláusula décima se establecía que dichas empresas se comprometían a no hacer uso de las rutas de otro usuario, salvo que la titular de la ruta respectiva lo autorizara por escrito. Por otro lado, en la cláusula décimo tercera se señalaba que la las tarifas a ser cobradas por las usuarias del terminal serían determinadas por la administración Cuando Civa comenzó a utilizar las rutas de otros usuarios con tarifas menores a establecidas, Mariscal Cáceres resolvió el contrato de alquiler y le solicitó que se retire del termine. Es en este momento que Civa presentó su denuncia ante la CLC. En su escrito de denuncia, Civa manifestó que nunca había suscrito el reglamento interno mencionado y que el mismo constituía un "acuerdo de cartel" mediante el cual la denunciada buscaba restringir su actividad económica, toda vez que no le permitía operar en la ruta Lima- Tacna-Lima, a pesar que había obtenido la concesión del Ministerio de Transportes para operar en la misma. Según el dicho de la denunciante, lo que buscaba Mariscal Cáceres con "dichos actos" era beneficiar a la empresa Expreso Cruz del Sur S.A. "a fin de que logre una posición dominante en el mercado del sur del país". Finalmente, indicó que "la restricción no sólo se limitaba a las rutas que podía operar sino también a los precios a cobrar" pues al dejar la determinación de las tarifas a cargo de la administración "no les dejarían establecer los precios en base a la ley de la oferta. El Tribunal señaló que los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado debían ser declarados per se ilegales solo cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros. En cambio, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad. En la resolución se establecieron tres condiciones para que los acuerdos accesorios o complementarios sean considerados legales53:

i) Deben ser realizados como consecuencia de un contrato de integración, es decir que los miembros deben estar realizando una determinada actividad económica en forma conjunta. Asimismo, deben ser capaces de incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los límites necesarios para lograr dicha eficiencia;

ii) Las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no llevan a determinar que la restricción de la competencia derivada de la integración vaya a ocasionar un daño; y

53 Estas tres condiciones fueron tomadas textualmente del libro del juez norteamericano Robert Bork (1978, p. 279), quien a su vez se basó en el famoso fallo del juez William Howard Taft en el caso Addyston Pipe (1898).

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iii) Los integrantes de los acuerdos no deben tener como principal propósito o

intención restringir la competencia. Desde esta perspectiva, los acuerdos materializados en el reglamento interno del terminal propiedad de Mariscal Cáceres no eran ilegales per se, toda vez que se habían realizado entre empresas que cooperan entre sí brindando el servicio público de transporte terrestre interprovincial de pasajeros en un lugar común y que, en ese sentido, tenían como finalidad brindar un servicio más completo a los consumidores compitiendo en mejores condiciones en el mercado. Esto significa que lo que buscaban dichos acuerdos no era esencialmente restringir la competencia, sino hacer de dicho terminal una entidad sólida y altamente competitiva en el mercado. Por otro lado, el terminal de propiedad de Mariscal Cáceres tampoco puede ser considerado como una facilidad esencial para llevar a cabo dicho servicio, toda vez que cada empresa puede brindar el mismo por cuenta propia o desde otro terminal, sin que sea necesario que restrinjan su derecho a fijar tarifas o dividirse rutas. En consecuencia, los acuerdos en cuestión cumplían las tres condiciones señaladas más arriba para ser considerados legales. Este principio de observancia obligatoria guarda mucha semejanza con el que, tal como vimos más arriba, la CLC estableció en su resolución para el caso que aquí estamos analizando. Sin embargo, llama la atención el hecho que el Tribunal no haya hecho mención alguna a la decisión de la primera instancia, a pesar de que esta fue emitida el 15 de enero. Todo parece indicar que recién tomó conocimiento de la misma al momento de resolver la apelación del presente caso. Las excepciones que señaló el Tribunal tenían un carácter más general, puesto que referían a cualquier acuerdo de carácter accesorio, mientras que las del CLC eran mucho más puntuales y se limitaban a la obtención de información, la promoción de exportaciones y la publicidad. En el presente caso, sin embargo, el Tribunal restringió la aplicación de sus propios principios de observancia obligatoria a las operaciones de concentración, como por ejemplo, la fusión. Las operaciones de concentración pueden modificar las estructuras de las empresas y, por lo tanto, pueden implicar una reducción de costos y una mayor eficiencia productiva. Los simples acuerdos de precios, en cambio, reducen la rivalidad entre las empresas sin generar ninguna reducción real de costos ni mayores eficiencias pues no existe una integración que la genere, dado que no necesariamente resultan en una modificación permanente de la estructura de las empresas. El Tribunal también quiso dejar en claro que cualquier modalidad de concentración empresarial que en la realidad no conlleve una modificación permanente de las estructuras de las empresas involucradas, sino que por el contrario constituya una mera simulación o "careta" para ocultar una restricción de competencia entre los agentes económicos, debía ser sancionada como cualquier otra concertación , es decir, debería ser considerada una práctica ilegal per se. En este sentido, las coordinaciones dirigidas a establecer niveles de precios comunes, controles de volúmenes de producción, u otras prácticas que restrinjan la competencia antes de que se haya dado una integración efectiva entre las empresas, constituyen prácticas ilegales en tanto los beneficios y eficiencias que pudieran derivarse de la integración referida no se estarían produciendo, siendo durante dicho periodo un simple acuerdo y no una real integración. Dichas conductas solo podrían salir de la esfera de las prácticas ilegales una vez que se produzca una real integración de las empresas.

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De acuerdo con este criterio, los acuerdos y las prácticas denunciadas no tendrían el carácter de una integración productiva y, por lo tanto, no habría razón para presumir las ganancias de eficiencia que las empresas señalan en su defensa. Por otro lado, en lo que respecta a las prácticas restrictivas que se desarrollaron al interior de la AEA o IFA, el Tribunal señaló que no había razón para considerar dicha concertación como una práctica independiente y, por lo tanto, sancionable de manera distinta. En todo caso, lo que pudo haber existido es un acuerdo para llevar una posición común a las negociaciones entre todos los miembros de la APA. En cuanto a la creación de barreras de acceso al mercado mediante el proyecto de conformación de la AEA, tampoco habría pruebas suficientes que demuestren que los referidos acuerdos llegaran a adoptarse. En consecuencia, en el extremo de la creación de barreras, corresponde también liberar de responsabilidad a las empresas investigadas.

c) La validez de los medios probatorios Con respecto al cuestionamiento de las empresas denunciadas sobre el empleo de indicios en lugar de pruebas concluyentes, el Tribunal señaló que esta es una práctica común y aceptada en los casos de prácticas restrictivas de la competencia. La comprobación se realiza, por lo general, en base a pruebas circunstanciales e indicios contingentes, que deben ser apreciados en conjunto por el juzgador para poder extraer presunciones que lo lleven a formar una convicción respecto de los hechos investigados. Así, por ejemplo, puede darse el caso que un indicio, apreciado de manera aislada, no convenza al juzgador, pero que éste, apreciado al lado de otros indicios, lo lleven a formarse una auténtica convicción.

d) Los hechos acreditados y la validez de las pruebas Las pruebas más contundentes, al criterio del tribunal, estuvieron conformadas por la creación de la comisión de estadística, el análisis específico del mercado en la coyuntura de la “sobreoferta” y la discusión de alternativas de solución conjuntas. Las continuas referencias a un peso “acordado” y la existencia de FCAR para eliminar excedentes con mecanismos de cuotas de congelamiento en base a la participación de cada empresa, también habrían sido mecanismos de concertación. En cuanto a FCAR resaltaron que el 100% de sus acciones fueron transferidas el 19 de abril de 1996 a los gerentes de Protina, Georbe y San Fernando, lo que confirmaría su uso exclusivo para la concertación. Por otro lado, en lo que se refiere al problema del paralelismo de precios, se precisó que el precio al que se hace referencia es el precio del pollo en granja, el cual se genera un día antes de que el pollo llegue al centro de acopio. El nivel de precios era comunicado a la APA un día después y, por lo tanto, no se justifica la hipótesis de que los precios eran similares debido a que reflejaban la reacción de las empresas a la información existente en el mercado. En los memorándums encontrados en las empresas, se podía ver claramente cuál iba a ser el “Precio APA” en los noventa días siguientes54. Por lo tanto, estos precios no podían reflejar el estado del mercado diario ni las condiciones de oferta y demanda del día. Esto significa que el paralelismo observado en los precios, en un mismo día, dadas las características del proceso de

54 Memorándum N° 162/95-Vtas encontrado en Corporación Ganadera el 13 de noviembre de 1995

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comercialización del pollo vivo en el CADA, sólo sería posible mediante la concertación previa de los mismos, por parte de las empresas. El Tribunal señaló asimismo que los acuerdos para bajar el precio también son sancionables, dado que distorsionan el funcionamiento del mercado restringiendo la entrada a nuevos competidores o estabilizándolo en un determinado momento para luego obtener beneficios extraordinarios con una posterior subida del precio. El Tribunal llegó, por lo tanto, a la conclusión que dichos acuerdos fueron tomados con el fin de reducir las pérdidas, tanto mediante la reducción del precio para eliminar los futuros excedentes de producción, como restringiendo la oferta mediante la elevación de los precios. No obstante, el Tribunal señaló su discrepancia con dos de las decisiones tomadas por la CLC. En primer lugar, remarcó que si bien coincidía con el precedente de observancia obligatoria establecido en la resolución de primera instancia, donde se señala que la publicidad conjunta no restringía necesariamente la competencia, no compartía el análisis realizado en este caso específico. Mientras que la CLC sostenía que las campañas publicitaras realizadas por las empresas denunciadas causaron graves daños a los productores a los que no se les permitió participar, el Tribunal fue más bien de la opinión que no existían pruebas de que dichas campañas hayan servido de apoyo para restringir la competencia. Asimismo, la incorporación de terceros dentro de la publicidad conjunta es una decisión libre de cada empresa. Por lo tanto, la restricción de convocatoria a esta práctica no sería ilegal y la publicidad en común sólo permitiría probar el nivel de contacto de las empresas. En segundo lugar, se reconoció la importancia de las empresas económicamente vinculadas, es decir, de aquellas que no se dedican a la crianza y comercialización de pollo carne, sino más bien a la crianza y comercialización de reproductoras, o a la producción y comercialización de huevos fértiles, pero que tienen vinculaciones de propiedad con las primeras. Sin mecanismos eficaces entre estas empresas para controlar la producción sería sumamente difícil realizar los acuerdos. No obstante, no hay pruebas de que algunas de las empresas denunciadas hayan participado efectivamente en el acuerdo. Por dicho motivo, decidió liberar de responsabilidad a seis empresas Agropecuaria Villa Victoria S.A., Avícola del Norte S.A., Granjas de Reproductoras El Hatillo S.A., Haidarliz S.A. y Granja Los Huertos S.A.. Una excepción sería caso de El Pilar S.A., la cual si bien no integra la APA, ni asistió a las reuniones en las que se adoptaron los acuerdos de concertación, registró ventas directas de pollo vivo con las mismas características de las ventas realizadas por las demás empresas infractoras, durante el período materia de investigación

e) El mercado relevante y la concentración del mercado El Tribunal manifestó su conformidad con el análisis realizado por la CLC respecto a que el pollo era un bien inelástico y que no tenía sustitutos cercanos, puesto que el pollo congelado no competía directamente con el pollo vivo. En lo referente al argumento de que era improbable que exista concertación cuando el número de productores es elevado, señaló que esta característica del mercado no necesariamente limita la capacidad de las empresas para concertar precios. Un claro ejemplo de ello que sería la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de España, del 24 de agosto de 1990 que declaró comprobada la existencia de prácticas concertadas de fijación de precios y de producción por parte de 49 empresas avícolas.

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Finalmente, en lo que respecta al éxito de la presunta estrategia de concertación de precios, el notorio paralelismo observado a lo largo de todo el período y que destaca especialmente durante los dieciséis episodios analizados, constituye un importante elemento de prueba de que dicha estrategia habría sido exitosa.

f) La graduación de la sanción El Tribunal señaló que coincidía con la CLC respecto a que estaba plenamente acreditada la comisión de la infracción. Asimismo, que existían circunstancias agravantes como los perjuicios sufridos por los consumidores, la importancia del pollo en la canasta básica de consumo, la modalidad de las prácticas restrictivas desarrolladas, la dimensión geográfica del mercado afectado, el porcentaje de participación en el mercado de las empresas involucradas, los beneficios extraordinarios obtenidos por las empresas involucradas en el desarrollo de dichas prácticas, el daño causado a los competidores tanto potenciales como efectivos y la duración de las prácticas restrictivas. Sin embargo, consideró como atenuante el hecho que entre los meses de mayo de 1995 y abril de 1996 la ley preveía una sanción máxima de 50 UIT por infracciones al Decreto Legislativo N° 701. Si bien esta escala de multas no sería la aplicable al presente caso, por tratarse de una infracción continuada consumada cuando ya había operado la modificación legislativa que elevó la escala de multas correspondiente, el Tribunal fue de la opinión que las sanciones debían ser calculadas teniendo esta reforma legal en cuenta. Asimismo, se consideró el hecho que no se había encontrado responsabilidad por el desarrollo en común de la promoción "Pollo con Premio" en lo concerniente a la exclusión de otras empresas de la posibilidad de participar en la promoción aludida, y que en el caso de AEA o IFA se ha considerado que de haber existido prácticas restrictivas estas se yuxtaponen a las llevadas a cabo por las demás empresas. Adicionalmente, no ha quedado acreditada la celebración efectiva de acuerdos para la creación de barreras de acceso al mercado por parte del grupo de empresas involucradas en dicha alianza. Finalmente, se tomó en cuenta la relativa novedad de la legislación antimonopolios peruana, además de la necesidad de que la cultura de mercado y de la competitividad se vaya consolidando a través del rol promotor que le corresponde desarrollar al Indecopi. En el caso de la APA la multa fue reducida a 50 UIT, debido a que solo habían participado en los acuerdos 15 de sus 86 miembros. Por otro lado, se consideró que Molinos Mayo y Avícola San Fernando S.A., integrantes del llamado Grupo Ikeda, tuvieron un especial liderazgo en la organización y desarrollo de los acuerdos y prácticas. Asimismo, dado que sus ventas eran de lejos las más altas de todas las empresas involucradas, sus actos generaron mayores perjuicios a los consumidores, por lo que cada una debía ser multada con 450 UIT. En cuanto a Corporación Ganadera S.A., esta empresa también tuvo un rol importante en la elaboración y propuesta de los acuerdos, siendo además el segundo grupo en importancia entre las empresas sancionadas, en lo que a volumen de ventas se refiere. Por ello, la sanción a dicha empresa se establece en 340 UIT.

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La participación activa de Molinera San Martín de Porres en los acuerdos y el nivel de sus ventas, que la coloca como la tercera entre las empresas sancionadas, la hicieron merecedora de una multa de 220 UIT. Respecto de las empresas Georbe (Grupo Orbezo Suarez) y Alimentos Protina S.A., cuya participación en los acuerdos y cuyas ventas son similares como grupo, a la primera se le impuso una multa de 140 UIT y a la segunda de 130 UIT. La empresa Redondos tuvo un nivel de participación similar, pero de acuerdo con su nivel de ventas, le correspondió una multa de 100 UIT. En cuanto a F. Car S.A., dada su participación demostrada en el programa de pollo congelado dirigido a sacar pollo del mercado de Lima a fin de evitar la caída de los precios, se le aplicó una multa de 15 UIT. En relación a las empresas Avícolas Asociadas S.A., El Palomar E.I.R.L., Avícola Galeb S.C.R.L, Agropecuaria El Pilar S.A. y Avícola El Rocío S.A. se estimó que tuvieron nivel de participación similar en los acuerdos adoptados, por lo que correspondía hacer diferencias en las multas sólo en función a los niveles de ventas correspondientes, estableciéndose dichas sanciones en 50 UIT, 20 UIT, 50 UIT, 25 UIT, 30 UIT, respectivamente. En cuanto a la empresa Agropecuaria Contán S.A., dado que sólo se comprobó su participación en los acuerdos, durante el período marzo 1995-abril 1996, la multa que le correspondió fue de 20 UIT. Respecto a la empresa Avícola Rosmar S.A., dado su menor grado de participación en los acuerdos, en especial, aquellos adoptados durante el período de control de la oferta y eliminación de excedentes en el segundo y tercer trimestre de 1995, le correspondió una multa de 30 UIT. En síntesis, las multas fueron las siguientes:

Asociación Peruana de Avicultura (APA) 50 UIT Avícola San Fernando S.A. 450 UIT Molinos Mayo S.A. 450 UIT Corporación Ganadera S.A 340 UIT Granjas Avivet Corporación Avícola Germán Orbezo Suárez 140 UIT Molinera San Martín de Porres S.A 220 UIT Alimentos Protina S.A 130 UIT Redondos S.A 100 UIT Avícola Galeb S.A 50 UIT Avícolas Asociadas S.A 50 UIT Avícola Rosmar S.A 30 UIT Avícola El Rocío S.A 30 UIT El Palomar E.I.R:L 20 UIT Agropecuaria El Pilar S.A 25 UIT F. Car S.A 15 UIT Agropecuaria Contán S.A 20 UIT

g) Sobre los precedentes de observancia obligatoria de la CLC

Finalmente, el Tribunal ratificó los criterios aprobados por la Comisión de Libre Competencia en la Resolución N° 001-97-INDECOPI/CLC, con las siguientes modificaciones:

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i) Las entidades gremiales se encuentran comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo Nº 701 y, por lo tanto, se encuentran obligadas a respetar las normas que regulan el ejercicio de la libre competencia. Si bien dichas entidades pueden tener dentro de sus fines el recolectar y difundir entre sus miembros diversa información sobre el sector al que pertenecen así como realizar estudios de mercado, pueden incurrir en una restricción de la competencia, prohibida por los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo N° 701, si limitan la libertad de acción de sus miembros o realizan recomendaciones o establecen conclusiones anticipadas, de forma que provoquen un comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado. Igualmente, pueden incurrir en prácticas prohibidas por los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo N° 701 cuando, de cualquier modo, instrumentan, divulgan, notifican, controlan, realizan o financian cualquier actividad tendente a la materialización de un acuerdo o decisión anticompetitivos adoptados en su interior por las empresas miembros.

ii) La colaboración entre empresas puede resultar económicamente favorable y podrá considerarse que los acuerdos adoptados para tal fin no restringen necesariamente la competencia, cuando: (a) tengan como único objeto conseguir en común informaciones que las empresas requieren para determinar autónoma e independientemente su futuro comportamiento en el mercado; y (b) tengan como único objeto la realización de publicidad en común sobre determinados productos de una rama o identificados por una marca común.

Finalmente, señaló que de acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo 701, las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de producción y limitación o control de la producción deben sancionarse de acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola realización de la práctica prohibida constituye una infracción administrativa a la que se le debe aplicar la sanción legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la infracción no es necesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la práctica sea o no idónea para producir los efectos perjudiciales mencionados." 5.7 Comentarios finales Este caso ha sido, posiblemente, el más importante y espectacular de todos los que se han resuelto en el Indecopi, por el tipo de actividad, el número de empresas y los volúmenes de ventas involucrados, así como el despliegue de recursos, el empleo de los medios de difusión y el aprovechamiento que supo hacer el gobierno de turno para aumentar su popularidad. Los funcionarios de la Secretaría Técnica ingresaron a las empresas e incautaron todos los medios probatorios que consideraron pertinente: memorandums, cartas, informes internos, como pocas veces se ha visto hacerlo. Lo primero que llama la atención a un observador independiente es la necesidad que tuvieron tanto la CLC como el Tribunal, de emitir precedentes de observancia obligatoria para evitar que todos los acuerdos horizontales señalados en el artículo 6° del Decreto Legislativo 701 sean considerados ilegales per se. Como vimos más arriba, el 31 de diciembre de 1994 el gobierno había eliminado el artículo 7° del Decreto Legislativo 701, donde se establecía que la Secretaría Técnica podía autorizar ciertos acuerdos horizontales con efectos restrictivos sobre la competencia; y, pocos meses después, en abril de 1995 modificó el inciso a) del

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artículo 6° que permitía distinguir entre concertaciones de precios justificadas e injustificadas. Creemos que a cualquier analista perspicaz le resulta curioso el hecho de que a las pocas semanas de producidas estas modificaciones, el Indecopi haya comenzado a investigar las presuntas concertaciones del precio de la harina de trigo por parte de 19 empresas molineras y del precio del pollo en el caso que aquí estamos comentando. Ambas investigaciones se realizaron de manera simultánea y existían fuertes rumores de que en ambos casos había presiones políticas importantes para que las empresas sean consideradas responsables de haber coordinado alzas en los precios. Debe recordarse que las elecciones de 1995 concluyeron con la reelección del presidente de turno. En el caso de las empresas molineras, la CLC declaró fundada la denuncia de oficio contra 11 de las empresas denunciadas, mediante la resolución N° 047-95/INDECOPI-CLC del 25 de noviembre de 1995 Tal como puede observarse, la resolución de primera instancia para el presente caso se produjo a menos de dos meses de la del caso de la harina de trigo. Sin embargo, a pesar de que ambos casos eran muy similares en cuanto a las pruebas, es decir, los movimientos paralelos en los precios y la reducción en la dispersión de precios, fue en este caso que la CLC creyó necesario aplicar un principio de observancia obligatoria. Parecería ser que, a diferencia del caso de las empresas molineras, las restricciones resultantes de los acuerdos y las prácticas realizadas por las empresas avícolas no eran tan abiertas o “desnudas”. Es decir, que la CLC quería reconocer la racionalidad económica detrás de la obtención de información en forma conjunta, así como de las campañas publicitarias de carácter gremial y los acuerdos de exportación. Por lo tanto, quería evitar que estos acuerdos sigan siendo considerados ilegales per se, a pesar de que en el presente caso consideró que los acuerdos en cuestión habían contribuido a poner en práctica los acuerdos para alterar los precios del mercado en su favor. Lo mismo parece haber ocurrido con el Tribunal cuando emitió la resolución N° 206 en el caso Civa contra Mariscal Cáceres. Sin embargo, en el presente caso todo parece indicar que quiso dar un paso atrás, limitando las excepciones a los acuerdos de integración. Por alguna razón que resulta difícil comprender, el Tribunal consideró que solo la integración de activos físicos puede tener efectos importantes sobre la eficiencia económica, mientras que los acuerdos de otro tipo no lo pueden tener. La teoría económica considera que los joint ventures o alianzas estratégicas pueden ser igualmente eficientes cuando un grupo de empresas busca conseguir objetivos comunes. Por otro lado, daría la impresión de que el Tribunal hubiera querido expresar su simpatía hacia las fusiones de empresas y su oposición frente a una ley que las regule. Sin embargo, tanto la teoría económica como la experiencia sugieren que las fusiones pueden resultar mucho más peligrosas que los acuerdos entre empresas, dada su mayor capacidad para bloquear el ingreso de competidores y subir los precios es superior. En lo que respecta al fondo del asunto, todo parece indicar que las empresas denunciadas no tenían suficiente capacidad para manejar los precios y mucho menos para obstruir el ingreso de nuevos competidores. Estaba claramente comprobado que existían más de 180 empresas en el mercado y que las diez más grandes llegaban a concentrar el 57% de la producción total. Asimismo, la entrada y salida del mercado era sumamente fácil, especialmente para las pequeñas empresas. Por otro lado, el mercado que la primera y segunda instancia consideraron relevante era el del pollo vivo, lo cual podía resultar justificable desde una perspectiva estática, pero no desde un contexto dinámico donde los supermercados venían ganando cada vez mayor poder en la negociación de los precios.

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También debió haberse tomado en cuenta que la lógica detrás de los acuerdos de las empresas avícolas no era la de elevar los precios para obtener sobreganancias a costa de los consumidores. Las empresas buscaban estabilizar los precios; es decir, eliminar los picos, lo cual si bien es cierto que impediría que los consumidores se beneficien de las caídas bruscas de los precios, también permitiría evitaría que ellos se vean perjudicados por la ausencia de alzas repentinas. Esta mayor estabilidad de los precios incentivaría la inversión lo que redundaría en un mayor beneficio para la sociedad en el largo plazo. En otras palabras, se trataba de una acción concertada que posiblemente habría traído más beneficios que costos para la sociedad, puesto que en ningún momento se acordaron acciones para bloquear el ingreso al mercado. La decisión del Tribunal fue desconcertante porque da la impresión que si las mismas acciones se hubieran tomado dentro de un proceso de fusión, no las habría considerado ilegales. Finalmente, debe señalarse que si el Tribunal estaba facultado, de acuerdo con el Decreto Legislativo 807 a emitir resoluciones de observancia obligatoria para interpretar las leyes sobre competencia, debió haber aprovechado la oportunidad para abrir el paso hacia una aplicación plena de la regla de la razón. En lugar de ello, optó por una aplicación restringida, repitiendo casi textualmente los principios de observancia obligatoria que había señalado la CLC, pero eliminando la referencia a los acuerdos para la exportación. Y, por otro lado, prefirió restringir en lugar de ampliar la aplicación de los principios de observancia obligatoria que ella misma había establecido un mes antes en la resolución 206, para aplicarla exclusivamente a las fusiones.

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6. Concertación de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) 6.1 Antecedentes

a) Descripción de la industria

El mercado de seguros en el Perú ha mostrado cambios importantes a lo largo de las dos últimas décadas. Mientras que en diciembre de 1991 existían 21 compañías de seguros55, diez años después, en junio de 2001, el número de empresas se había reducido a 17 y en diciembre de 2002 cayó a 1556. El agente regulador de este mercado es la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS).

El mercado de seguros se divide en dos grandes segmentos: Ramos Generales y Accidentes y Enfermedades y, por otro lado, Ramos de Vida y Previsionales. El primer segmento está compuesto por siete subgrupos: Vehículos y líneas aliadas, Incendio y líneas aliadas, Transportes, Terremoto, Marítimo – Cascos, Asistencia Médica y SOAT. El segundo segmento lo conforman los subgrupos de: Renta de Jubilación, Vida Individual, Vida en Grupo y Previsionales.

Cuadro N°1: Producción Total de Primas de Seguros Netas (en Miles de S/.) Periodo 1998 - 2003

1400 1900 2400 2900 3400

1998

1999

2000

2001

2002

2003

Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Las primas de seguros netas presentaron una tendencia creciente entre los años 1998 y 2003. Sin embargo, entre el periodo 2000 y 2001 se observó una desaceleración del sector, con tasas de crecimiento de 1.57% y 2.60%, respectivamente. A partir del año 2002 se observa un alto dinamismo del sector, con tasas de crecimiento del orden de 18.76% para el año 2002 y de 27.62% para el año 2003. Este gran dinamismo en el año 2002 lo explica tanto el crecimiento de 15.07% de las primas netas de los Ramos

55 Equilibrum. Análisis del Mercado Peruano de Seguros. Abril de 2008. 56 Esta disminución en el número de empresas se debió a que Wiese Aetna Compañía de Seguros fue absorbida por Wiese Aetna Seguros de Vida.

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0

10

20

30

40

50

60

1999 2000 2001 2002

Ramos Generales

Accidentes yEnfermedades

Seguros de Vida

Segurosprevisionales

Generales y Accidentes y Enfermedades, como el crecimiento de las primas netas de los Ramos de Vida y Previsionales de 5.09%. En cuanto al año 2003, cabe resaltar que aunque su crecimiento fue mayor que el del año 2002, este fue principalmente fomentado por un crecimiento de 70.93% de los Ramos de Vida y Previsionales, especialmente por la producción del subgrupo de Renta de Jubilación, a pesar de la desaceleración de -7.88% de los Ramos Generales y Accidentes y Enfermedades. Cuadro N°2: Estructura de las primas de seguros (en porcentaje)

Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Cuadro N°3: Rentabilidad (en porcentaje) del patrimonio contable (ROE) y rentabilidad del activo total (ROA). Periodo marzo 1999 – Marzo 2003. Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). En general, la rentabilidad del mercado de seguros presentó una ligera tendencia decreciente entre los años 1999 y 2001 como lo evidencia el cuadro N° 3, donde se muestra la rentabilidad del patrimonio contable (ROE) y la rentabilidad del activo total (ROA), ambos en porcentajes. No obstante, a partir de la segunda mitad del año 2001, la rentabilidad mostró incrementos considerables, principalmente por el gran crecimiento de las primas por riesgos de vida y del Seguro Obligatorio de Accidentes

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40.00

45.00

50.00

55.00

60.00

65.00

ene-

01

abr-0

1jul

-01

oct-0

1

ene-

02

abr-0

2jul

-02

oct-0

2

SiniestralidadDirectaAnualizada

de Tránsito (SOAT) , con un incremento entre el primer trimestre de 2002 y el mismo periodo de 2003, de 91% y 43.5%57, respectivamente. Entre diciembre de 1999 y diciembre de 2002 el rubro de los ramos generales tuvo la mayor participación, con alrededor del 49% del total de primas de seguros. Los seguros de vida fueron el segundo grupo en importancia, con una participación de 22%, seguido por los seguros contra accidentes y enfermedades, y los seguros previsionales, con 17% y 12% de participación, respectivamente. En cuanto a la siniestralidad directa, es decir, la participación de los siniestros respecto de las primas de seguros, esta ha mostrado una tendencia decreciente en los años 2001 y 2002. No obstante, se observa un incremento importante a mitad del año 2001, básicamente causado por el terremoto de junio del mismo año.

Cuadro N°4: Siniestralidad Directa Anualizada

Periodo 2001 - 2002 Fuente: Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).

b) Características y antecedentes legales del SOAT

El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), es una póliza que cubre los riesgos de muerte y lesiones ocurridos en un accidente de tránsito, tanto de los ocupantes del vehículo como de terceros no ocupantes que, eventualmente, resultasen afectados. Esta póliza solo cubre daños personales y no existe un límite para el número de personas afectadas. No debe sorprender, por tanto, que los gastos médicos sean el principal componente en la estructura de costos del siniestro, dado que representan en promedio alrededor del 51% del costo total del siniestro58. Las primas de los camiones y vehículos de transporte público son más elevadas debido a que la siniestralidad promedio es también más alta. Así también, la cobertura ofrecida por el SOAT es inmediata e incondicional, sin importar el responsable o la causa del siniestro.

57 Evolución del sistema de empresas de seguros al primer trimestre de 2003. Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). 58 APESEG. Suplemento SOAT – 2004.

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Los antecedentes legales del SOAT se remontan al Código Civil, vigente desde 1984, que establece que “la ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio”. Sobre la base de esta norma la Municipalidad de Lima exige, a partir de 1985, la contratación de un seguro contra accidentes por parte de los transportistas públicos, para los pasajeros y el conductor. Posteriormente, en 1986 se publicó el Código de Tránsito y Seguridad Vial, donde se estipula que todos los vehículos debían contratar una póliza de responsabilidad civil. Finalmente, es recién el 8 de octubre de 1999 que el SOAT fue implantado por la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre. Dicha Ley estipulaba que el incumplimiento de contar con dicho seguro impediría a la unidad vehicular de transitar por cualquier vía del país59. En una primera etapa y en cumplimiento a lo ordenado en la Ley General, el 11 de octubre de 2000 se publicó el Decreto Supremo 049-2000-MTC, donde se aprueba el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito. Dicho reglamento establece que la obligación de contratar el SOAT recae sobre el propietario del vehículo automotor o el prestador del servicio de transporte. Además, también establecía que los gastos e indemnizaciones debían efectuarse sin necesidad de demostrar la responsabilidad del conductor, bastando la sola evidencia de la existencia del accidente y sus consecuencias para que se efectúen dichos pagos. Por lo tanto, el régimen de determinación de responsabilidad es similar al del tipo no-fault60. En una segunda etapa, el 20 de abril de 2002 se publicó el Decreto Supremo 014-2002-MTC, donde se introdujeron algunas modificaciones al reglamento como, por ejemplo, el hecho que la acreditación del accidente debía ser hecha por la Policía Nacional del Perú. Asimismo, que el derecho de solicitar las indemnizaciones prescribiría a los dos años de ocurrido el siniestro y que, en caso existan seguros obligatorios que cubran los mismos riesgos que el SOAT, sólo se deberá contratar el seguro por los riesgos no cubiertos61. El 27 de mayo de 2002 se publicó la Resolución Ministerial 306-2002- MTC, mediante la cual se aprueba el Certificado SOAT con un nuevo Formato Único. Dicho formato contenía cláusulas generales de contratación que debían incorporarse de manera automática a todas las pólizas del SOAT que celebren las compañías aseguradoras con sus clientes, conforme a lo establecido en el artículo 1393 del Código Civil.

c) La puesta en marcha del SOAT: los hechos que dieron pie a la denuncia de oficio

Antes de describir los hechos que originaron la denuncia de oficio, es importante tomar en cuenta que, en primer lugar, en ese momento estaba vigente la Resolución Ministerial 475-2001-MTC/15.02, publicada el 16 de octubre de 2001, donde se señalaba que el SOAT iba a ser exigible a partir del 1° de enero de 2002 para los vehículos destinados al transporte público de pasajeros y a partir del 1° de febrero de 2002 para los taxis y los vehículos de transporte particular y escolar. En segundo lugar, de acuerdo con el numeral 7° de la Resolución SBS N° 0052-99, las empresas de seguros debían presentar, con un mínimo de 30 días hábiles antes de la utilización del SOAT, no sólo la Nota Técnica sino también el sumario de la póliza y la

59 APESEG. Suplemento SOAT – 2004. 60 A pesar de ser muy similar al del tipo no-fault, no llega a recaer estrictamente en esta categoría debido a que el SOAT no cubre los daños que se ocasionan por casos fortuitos como, por ejemplo, un sismo. 61 Informe N° 012-2002 / CLC. Concertación de precios en el mercado del SOAT

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tarifa a cobrar. Por dicho motivo la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) envió a las compañías el Oficio Múltiple N° 18538-2001-SBS del 19 de noviembre señalándoles que debían presentar el modelo de calcomanía, póliza y certificado SOAT, así como la tarifa y la Nota Técnica. Pocos días después, el 4 de diciembre se reunieron los miembros del Comité de Automóviles de la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (APESEG) para adoptar los acuerdos necesarios que les permitieran cumplir los requisitos exigidos por las autoridades dentro de los plazos establecidos. Estuvieron presentes a dicha reunión los representantes de Rimac, Generali, Royal&SunAlliance, Pacífico, La Positiva, Mapfre, Sul América, Wiese Aetna, e Interseguro, así como el gerente general de Apeseg. Tal como consta en actas, se acordó encargar la elaboración de la Nota Técnica que le corresponde realizar a cada empresa, al actuario Amadeo Vallejo, quien aparentemente era el único especialista en el país en dicho momento. El costo del trabajo sería asumido “en la forma acostumbrada” por cada empresa en las cuentas de la Cámara de Compensación del presente mes. El señor Vallejo debía enviar a la APESEG las respectivas notas técnicas, el 10 de diciembre y los miembros del Comité se reunirían al día siguiente para evaluarlas. En la sesión del 11 de diciembre de 2001 donde estuvieron presentes los representantes de cinco empresas de seguros: Rímac, Pacífico, La Positiva, Sul América e Interseguro, se aprobó por unanimidad la Nota Técnica elaborada por el señor Vallejo. Esta es la misma nota técnica que cuatro de las cinco empresas remitieron a la SBS Aetna remitieron a la SBS entre el 18 de diciembre de 2001 y el 18 de enero de 2002, así como otras cuatro empresas que no estuvieron presentes en la referida sesión: Generali, Royal&SunAlliance, Mapfre y Wiese. Interseguro, a pesar de haber participado en la sesión del 11 de diciembre, remitió una nota técnica distinta, que también fue suscrita por el señor Vallejo. Cabe señalar que el 20 de diciembre el Ministerio de Transportes había prorrogado nuevamente la adecuación o contratación del SOAT, hasta el 28 de febrero de 2002, para los vehículos destinados al transporte público de pasajeros155 y hasta el 31 de marzo de 2002 para los taxis y los vehículos de transporte particular y escolar, mediante la Resolución Ministerial 590-2001- MTC/15.02 Cuadro N° 5: Primas sugeridas en las Notas Técnicas

Tipo de vehículo US$ Automóvil 60 Camiones 150 Taxis 100 Omnibus interprovincial

1250

Combis 200 Omnibus urbano 350

Las ocho notas técnicas consignaban la prima pura de riesgo (indicador del costo asociado al riesgo asumido por el asegurador) para cada rubro de vehículos, además de los siguientes recargos: gastos de gestión externa (10%), gastos de gestión interna (12,5%), margen de utilidad (5%), derecho de emisión (3%) e IGV (18%), de tal manera que las primas finales serían las que se muestran en el cuadro N° 5.

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Los precios que aparecen en el dicho cuadro fueron ofertados al público por seis de las empresas (Sul América, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacífico) y cuatro de ellas (Generali, Sulamérica, Rímac y La Positiva) vendieron pólizas con dichos precios.. La nota técnica remitida por Interseguro solo mencionaba una prima comprendida entre US$ 30 y US$ 60 para los automóviles, camionetas pick up y station wagons. El 5 de febrero de 2002 se reunió nuevamente el Comité de Automóviles de APESEG para discutir el pedido del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, para reducir en 30% el precio del SOAT. Como resultado de las discusiones entre los asociados se acordó reducir como máximo la prima mínima de US$ 60.00 a US$ 55.00, lo cual era equivalente a una reducción de 8.33%. 6.2 La investigación preliminar de la Secretaría Técnica A fines de 2001, la Gerencia de Estudios Económicos de Indecopi solicitó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia el inicio de una investigación sobre el aparente comportamiento paralelo de las empresas aseguradoras, con respecto a las ofertas de las primas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT). El 21 de junio de 2002, la Comisión de Libre Competencia (CLC) emitió la resolución N° 008-2002/INDECOPI-CLC donde se dio inicio a una investigación de oficio por presunta concertación en el cálculo de los costos y el precio de la prima del SOAT, durante el periodo comprendido entre el 28 de julio de 2001 hasta el 20 de abril de 2002. Las empresas investigadas fueron nueve:

• Generali Perú Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. • La Positiva Seguros y Reaseguros S.A. • Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. • Sul América Compañía de Seguros S.A. • El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., • Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros • Wiese Aetna Compañía de Seguros • Royal & Sunalliance Seguros Fénix, • Interseguros Compañía de Seguros de Vida S.A.

Adicionalmente, se incluyó en la investigación a la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (Apeseg), asociación que agrupa a todas las entidades de seguros y reaseguros en el Perú. En otras palabras, se consideró a todas las instituciones que estuvieron presentes el 4 de diciembre en la reunión del Comité de Automóviles de Apeseg. En dicha resolución se señala que la contratación del actuario constituiría una práctica poco habitual en el mercado de seguros, sobre todo si se toma en cuenta que no es obligatoria la presentación de una nota técnica firmada por un actuario. Cada compañía cuenta con técnicos y profesionales que por lo general se encargan de los nuevos productos que ofertan en el mercado. Asimismo se señala que los cálculos que consigna la referida nota técnica están basados en estadísticas públicas, por lo que se trata de información a la que podía tener acceso cualquiera de las empresas. Por lo tanto, la CLC considera que no se ha encontrado una explicación razonable que justifique la necesidad de haber contratado de manera conjunta los servicios del actuario, sobre todo si se toma en cuenta que en el mercado de seguros la empresa

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que calcula mejor el riesgo puro (lo que requiere que las empresas compitan por contratar personal idóneo y mejor calificado) pueden ofrecer mejores tarifas. Si bien las empresas han manifestado que dicha conducta se explica por la ausencia de experiencia de las empresas nacionales en la aplicación de un seguro de las características del SOAT, se debe tomar en consideración la presencia de productos con rasgos similares, como es el caso del seguro obligatorio municipal exigido al amparo de la ordenanza N° 104 o los seguros obligatorios previstos en los decretos N°s 05-95-MTC y 12-95-MTC los cuales tienen en común su aplicación solo para daños personales y la existencia de riesgos y coberturas predeterminadas. La decisión conjunta de contratar a un mismo actuario y de reportar a la SBS los mismos niveles de prima pura, recargos y prima comercial, constituiría un indicio de que las empresas mencionadas, con el soporte de Apeseg habrían acordado no competir en un negocio inherente a las compañías de seguros: el cálculo del riesgo asociado a los productos que ofrecen en el mercado y la determinación de los precios de las pólizas. Otra evidencia de paralelismo era el hecho de que La Positiva, Sul América, Royal &Sun Alliance y Generali Perú hayan ofertado públicamente el SOAT a los mismos valores de las primas comerciales consignadas en la nota técnica común presentada a la Superintendencia, con algunas ligeras variaciones. En el caso de La Positiva, por ejemplo, se mantenían los precios consignados en la nota técnica y se especificaban adicionalmente los precios aplicables a las mototaxis, las ambulancias y patrulleros. Lo mismo había hecho Sul América al añadir los precios correspondientes al servicio escolar, patrulleros, servicio funerario y vehículos de instrucción. Royal &Sun Alliance, por su parte, especificaba los precios para las motos, bicimotos y taxis, mientras que Generali lo hacía para la mototaxis, ambulancias y bomberos. Por otro lado, Mapfre y el Pacífico solo habían ofrecido el SOAT para vehículos particulares, al precio de US$ 60 consignado en la nota técnica. Esta información sobre los precios ofrecidos por seis empresas reflejaba un comportamiento paralelo en la fijación de las primas comerciales, derivado de la toma de decisiones conjuntas. Dicho paralelismo, aunado al hecho que tanto después de de la elaboración de la nota técnica por el actuario, así como con posterioridad al envío de la nota técnica a la SBS, se hayan realizado reuniones de los representantes de las empresas para tratar el tema del SOAT, abre la posibilidad de que dichas empresas hayan acordado mantener los precios que se consignaron en las notas técnicas. Los factores que habrían facilitado la colusión (plus factors) en este caso son: (i) la concentración del mercado, (2) la homogeneidad del producto (debido a la regulación legal y administrativa del SOAT), (3) la existencia de una demanda inelástica, debido a la obligatoriedad del SOAT, (4) la presencia de cambios radicales respecto a las prácticas de las distintas empresas (la contratación del actuario) y (v) la facilidad para concertar a través de Apeseg y las reuniones auspiciadas por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción. 6.3 Los descargos de las compañías aseguradoras

a) La competencia de la CLC en el procedimiento

Dos de las empresas investigadas, La Positiva y Royal & SunAlliance sostuvieron en sus escritos de descargos que la CLC no sería la autoridad competente para conducir

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la investigación, y que el órgano encargado debía de ser la SBS. De acuerdo con la Ley 26702, dicha entidad es la encargada de supervisar, regular y sancionar las operaciones, negocios y actos jurídicos de las empresas de seguros. Las empresas Wiese Aetna, Generali y la Apeseg señalaron que, adicionalmente a lo manifestado por las dos empresas mencionadas, la ley 26702 establece que el régimen de libre competencia de las pólizas de seguros se encuentra bajo la supervisión de la SBS, y que por lo tanto, dicho organismo debía ser el encargado de efectuar la investigación. Por dicho motivo solicitaron que la CLC se inhiba de participar en el referido proceso.

b) El rol del Ministerio de Transportes y Comunicaciones Algunas empresas aseguradoras señalaron que la contratación conjunta del actuario fue consecuencia de las presiones ejercidas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), debido a la necesidad de contar con un precio de referencia que permitiera no solamente conocer el impacto económico del seguro, sino también evaluar su viabilidad respecto del sector de transporte público. Así, por ejemplo, el 28 de enero de 2000, mediante Oficio N° 220-2000-MTC/15.18, el MTC solicitó a la Apeseg una estimación del costo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito. Luego, en el transcurso del segundo semestre del año 2001 y el primer trimestre del año 2002, el MTC sostuvo reuniones con representantes de las compañías de seguros y los gremios de transportistas, en las que se habrían explorado diversas alternativas que permitirían reducir el costo del SOAT. Para ello fue necesario contar con información referencial respecto del costo del SOAT, que según ex funcionarios del MTC habrían solicitado a representantes de algunas compañías, quienes se la habrían remitido extra oficialmente. Asimismo, tal como se desprende del Acta N° 02/2002-09-19 de la sesión del 05 de febrero del año 2002 del Comité de Automóviles, citada en las secciones anteriores, el MTC alcanzó una propuesta a las compañías de seguros, cuyo objetivo era lograr una reducción de los costos del SOAT del orden del 30%. Dicha propuesta estuvo acompañada de sugerencias para la modificación del diseño mismo del SOAT en cuanto a las coberturas por incapacidad temporal, comisión de corredores, certificado anual de siniestralidad, prescripción, entre otras medidas; las cuales tenían por objetivo reducir los costos del servicio

c) La naturaleza de la nota técnica y las primas contenidas Las empresas investigadas señalaron que los montos indicados en las notas técnicas sólo eran referenciales, y el hecho de haber incluido la prima final no significa que ese haya sido el precio cobrado a los consumidores finales. De hecho, algunas empresas cobraron precios distintos Por otro lado, la nota técnica fue elaborada en atención a la solicitud del MTC para que las empresas de seguros le proporcionen información acercas de cuáles serían los costos del SOAT. En tal sentido, la elaboración y aprobación de la nota técnica respondía a los requerimientos del MTC con relación al programa de implementación del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipación debida para que las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en vigencia del seguro

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d) La contratación del mismo actuario Las empresas investigadas resaltaron que el SOAT era un producto nuevo en el mercado, sobre el cual ellas no poseían ningún tipo de experiencia previa en el mercado peruano. Por lo delicada de la situación, las empresas decidieron recurrir a los cálculos actuariales para un estudio más detallado y profundo de los riesgos que estaban tomando. Sin embargo, algunas empresas procedieron de manera distinta. Por ejemplo, Interseguros, solicitó los servicios de la empresa PRIMAMERICA CONSULTORES S.A., de Chile, para el cálculo de la prima técnica y el precio de venta del SOAT de INTERSEGURO. Dentro de la asesoría, se consideró sostener reuniones de trabajo con representantes de las compañías de seguros chilenas, Cruz del Sur, Le Mans y La Chilena Consolidada, para lo cual dos funcionarios de INTERSEGURO viajaron a Santiago de Chile entre los días 10 y 12 de Diciembre de 2001 Como resultado de ello, dicha empresa remitió a la SBS una nota técnica diferente a la remitida por el resto de empresas. En el caso de La Positiva, esta empresa afirma que ella venía publicitando y vendiendo el SOAT desde octubre del año 2001, sobre la base de una nota técnica elaborada por el actuario Víctor Gil Abad que, coincidentemente, había calculado una prima final muy similar a la obtenida mediante el cálculo del actuario Vallejo. En la nota técnica SOAT que el señor Gil Abad elaboró para La Positiva el 9 de agosto de 2001, se consignaron los siguientes recargos a la prima pura de riesgo (US$ 25,00) del rubro vehículos livianos de uso particular (automóviles):

• · Margen de seguridad (15%) • · Margen de utilidad (15%) • · Gastos de gestión interna (15%) • · Gastos de gestión externa (15%)

Sobre la base de dicho recargos, el actuario calculó una prima comercial ascendente a US$ 48,75. Agregando a ello 3% por derecho de emisión y 18% por concepto de IGV, dicho actuario calculó una prima final ascendente a US$ 59,252. Por otro lado, en las entrevistas realizadas por la Secretaría Técnica con funcionarios de Apeseg, ellos señalaron que habrían existido otras motivaciones detrás de la contratación del actuario, tales como dar señales de transparencia al MTC y a la SBS, en el sentido que dichos cálculos contaban con el respaldo de un profesional imparcial, desvinculado de los intereses particulares de las compañías. Los funcionarios de Generali, por su parte, afirmaron que la suscripción de la nota técnica por parte del actuario constituiría una formalidad y que el cálculo que incluía la misma pudo haber sido más riguroso. Asimismo, en entrevistas realizadas con representantes de las compañías, algunos señalaron que sus empresas se encontraban en capacidad de elaborar una nota técnica para el caso del SOAT.

e) La participación de Apeseg La Apeseg argumentó que se limitó a servir de nexo entre el MTC y las empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio. Además, las decisiones con relación a la aprobación de la prima y la posterior reducción de la misma, fueron tomadas por las compañías de seguros en el Comité de Automóviles de la APESEG, por lo que no se trataban de decisiones realizadas por

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esta entidad. Por tanto, no se podía considerar que la APESEG era responsable por infringir las normas de libre competencia

f) La naturaleza incipiente del mercado del SOAT La empresa Sul América manifestó que, durante el periodo de investigación, el mercado del SOAT aún no se encontraba formado, puesto que la cantidad de transacciones, en relación a las que se registraron posteriormente, eran mínimas, dado que las empresas y los consumidores recién estaban comenzando a conocer el mercado. Asimismo, el hecho de que la dispersión de precios haya aumentado con posterioridad al periodo investigado, era la mejor prueba de que el mercado era competitivo.

g) La homogeneidad del producto Las empresas cuestionaron la opinión de la Secretaría Técnica respecto a que el SOAT es un producto homogéneo, dado que las coberturas ofrecidas son estipuladas por ley y el adquiriente goza de los mismos beneficios y de la misma cobertura, independientemente de cuál es la compañía que de la cual se adquiere el SOAT. Las compañías de seguros gozan de diferente prestigio y brindan servicios distintos, como la rapidez, y otros servicios adicionales que hacen que el producto sea heterogéneo. Con respecto a estos últimos, por ejemplo, la empresa Mapfre, entrega a sus subscriptores una tarjeta que les permite obtener descuentos adicionales en ciertos locales asociados; la empresa Rímac ofrece una central telefónica de consultas (Aló Rímac), así como los servicios de evacuación sanitaria, análisis de gases, alineamiento de luces y asesoría legal; y La Positiva ofrece a sus clientes de vehículos particulares el servicio de línea positiva.

h) La estrategia comercial de las empresas frente al SOAT Algunas empresas aseguradoras manifestaron que al inicio de la vigencia del SOAT no tenían la intención de vender este producto a un mercado distinto al de su cartera de clientes con seguros de vehículos tradicionales, es decir, sólo querían conservar a los clientes que habían contratado con ellas ese tipo de seguros, mientras que otras estaban dispuestas a penetrar mercados nuevos. De lo anterior se puede inferir que en un inicio la actitud comercial de las empresas frente al SOAT fue de tres clases. En primer lugar, se encuentran las que sólo querían conservar su cartera de clientes. En segundo lugar quienes, además de conservar su cartera de clientes, tenían la intención de penetrar mercados nuevos. Y, en tercer lugar, quienes recién incursionaban en el rubro de seguros vehiculares (carecían de cartera de clientes), por lo que inevitablemente buscaban penetrar mercados. 6.4 El análisis de la Secretaría Técnica En el mes de noviembre la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico N° 012-2002/INDECOPI-CLC, donde analizó cada uno de los descargos presentados por las empresas denunciadas y formuló su opinión sobre el caso.

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a) Análisis de los descargos

i) La competencia de la CLC en el procedimiento Con respecto a las objeciones planteadas respecto a este punto, La Secretaría Técnica señaló que si bien la ley 26702 establece que la SBS es el órgano encargado del control y la supervisión de las empresas tanto del sistema financiero como el de seguros, dicha norma no le otorga la potestad para sancionar administrativamente a las empresas de seguros por el abuso de posición de dominio o por el desarrollo de prácticas colusorias. La norma que expresamente prevé la imposición de sanciones administrativas por la realización de conductas que vulneran la libre competencia es el Decreto Legislativo 701, Ley que dispone la eliminación de las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia. El artículo 8° de esta ley establece que la Comisión de Libre Competencia del Indecopi es el órgano con autonomía técnica y administrativa que tiene el encargo de velar por el cumplimiento de dicha ley. Por otro lado, si bien la Ley 26702 señala en su artículo 9° que las empresas de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones y en su artículo 326° que las condiciones de las pólizas y las tarifas responden al régimen de libre competencia en el mercado de seguros, ello no significa que la SBS sea la entidad competente para sancionar en caso los actos que contravengan tales dispositivos.

ii) El rol del Ministerio de Transportes y Comunicaciones La Secretaría Técnica señaló que, en primer lugar las comunicaciones remitidas por el MTC a Apeseg en el transcurso del año 2000 no hacían sino reflejar el ejercicio de la potestad reglamentaria del MTC, donde este solicita la opinión de la sociedad civil para la formulación de los reglamentos administrativos. En lo referente a la comunicación del 28 de enero de 2000, donde el MTC solicitó a la Apeseg una estimación del costo del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, la Secretaría Técnica señaló que a dicha fecha aún no se había expedido el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito. Dado que dicho norma reglamentaria (Decreto Supremo 049-2000-MTC) recién fue emitida en octubre de 2000, resultaría claro que la solicitud formulada por el MTC tenía por objeto evaluar el impacto de la futura regulación del SOAT. Por lo tanto, seria absurdo asociar dicha solicitud a una futura concertación de precios. Las reuniones que se realizaron posteriormente, en el transcurso del segundo semestre del año 2001 y el primer trimestre del año 2002, entre los funcionarios del MTC y representantes de las compañías de seguros, habrían tenido como objetivo la realización de consultas respecto al perfeccionamiento del marco legal del SOAT, la fijación del cronograma para su implementación y lograr compatibilizar los intereses de los gremios de transporte y las aseguradoras respecto al costo del servicio con el de las compañías de seguros. Por otro lado, el hecho de que el MTC haya solicitado información referencial respecto al costo del SOAT, no implica que las primas comerciales debieran ser iguales, ni tampoco que éstas tuvieran que contratar al mismo actuario para realizar un único cálculo del riesgo asociado al servicio que proyectaban prestar. Las compañías podrían haber hecho sus cálculos de manera individual remitiéndoselos por separado al MTC o, a través de Apeseg, quien podría haber estimado un promedio a partir de los cálculos individuales, respetando la debida confidencialidad de cada de uno de

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ellos. En tal caso, si bien Apeseg pudo haber enviado un promedio al MTC, las empresas podrían haber enviado a la SBS sus precios individuales. En síntesis, el rol del MTC habría consistido en solicitar opiniones y coordinar reuniones de trabajo con el objeto de implementar la regulación normativa del SOAT de manera adecuada, así como solicitar a la Apeseg un precio referencial de dicho producto para evaluar su impacto social. En el primer tema, la actuación del MTC se habría limitado al ejercicio de la potestad reglamentaria con participación de la sociedad civil. En cuanto a lo segundo, el hecho de que haya solicitado un precio referencial a la Apeseg, no justificaba que las empresas aseguradoras hayan concertado los precios del SOAT Dado que el MTC no ha actuado como agente económico, sino como autoridad ejerciendo la potestad reglamentaria de la Administración, no puede ser parte en el procedimiento.

iii) La naturaleza de la nota técnica La Secretaría Técnica consideró que una prueba contundente de que los valores consignados en las notas técnicas no eran referenciales, es que con posterioridad a la elaboración de la nota técnica y su envío a la SBS, seis compañías (Generali, Mapfre, Pacífico, Royal & Sun Aliance, Sul América y La Positiva) publicitaron el servicio a precios iguales a los montos de las primas finales consignadas en las mismas. Asimismo, había quedado acreditado que cuatro de ellas (Generali, La Positiva, Rímac y Sulamérica), llegaron a vender pólizas a dichos precios. También señaló que lo razonable habría sido que los precios de las primas finales enviados por las empresas a la SBS guarden correspondencia con el precio que las compañías esperaban efectivamente cobrar en el mercado. Lo lógico sería que esta fuera la regla general, y la excepción, que las empresas reporten un precio distinto al que piensan efectivamente aplicar a sus clientes. Con relación al argumento de que la presentación de la nota técnica tenía como objetivo el cumplimiento de un trámite administrativo, la Secretaría Técnica precisó que la Resolución 052-99-SBS establecía que la prima pura calculada en la nota técnica debía ser suficiente para permitir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de seguros, así como para la constitución de reservas técnicas. Por tal motivo debía entenderse que el cálculo de las primas contenidas en las notas técnicas no podía ser realizado por el simple cumplimiento ante la SBS, ya que en ella se sustenta el costo del seguro.

iv) La contratación del mismo actuario Con respecto a este punto, la Secretaría Técnica señaló que la contratación de un solo actuario por parte de las compañías de seguros no constituía por si misma un ilícito administrativo o que contravenga necesariamente las normas de libre competencia. Sin embargo, dado que las empresas aseguradoras no son completamente idénticas entre sí, no existiría justificación al hecho de que las empresas hayan fijado porcentajes iguales de gastos de gestión interna y externa, márgenes de utilidad y derechos de emisión. Salvo la utilización de promedios, no es posible determinar sobre la base de qué información el actuario Vallejo llegó a porcentajes idénticos de gastos, márgenes de utilidad y comisiones de emisión.

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También hizo presente que la contratación de un actuario para el cálculo de la prima pura de riesgo y la prima comercial de un seguro no es de carácter obligatorio, tal como lo han señalado funcionarios de la SBS y representantes de algunas compañías de seguros. En el supuesto negado que fuera obligatorio contratar los servicios de un actuario, estas contaban con opciones distintas a la contratación del actuario Vallejo. Por un lado, los grupos empresariales a los que pertenecen algunas de las compañías investigadas tenían experiencia sobre este tipo de seguros en otros países. Por ejemplo, el grupo empresarial al que pertenece Mapfre ofrecía el Seguro Obligatorio de Accidentes Personales en Chile, mientras que aquel del que forma parte Royal&SunAlliance ofrecía el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito en Colombia. Asimismo, el representante de Generali había manifestado que la empresa ofrecía este producto en otros países. Por otro lado, en el numeral 5 del Reglamento sobre Pólizas de Seguros se señala que cuando no existe experiencia en el mercado sobre la administración de determinados riesgos, “se podrá considerar como referencia la tarifa del reasegurador y/o bases estadísticas de otros países”. En efecto, Interseguros envió la información necesaria para el cálculo de la prima a Chile, donde la empresa PRIMAMERICA CONSULTORES S.A. le brindó asesoría con la finalidad de tener un calculo más exacto. Como resultado de ello, dicha empresa remitió a la SBS una nota técnica diferente a la remitida por el resto de empresas. Adicionalmente, no se habría acreditado que el señor Amadeo Vallejo tuviera experiencia en la realización de cálculos actuariales relacionados a seguros con las características específicas que tiene el SOAT. De acuerdo con los descargos de las empresas denunciadas, el señor Vallejo contaría con amplia experiencia en la elaboración de cálculos actuariales en el mercado nacional en los ramos de seguros de vida y generales. Sin embargo, todas las empresas han coincidido en mencionar que SOAT era un producto inédito en cuanto a sus características específicas. Por lo tanto, no sería válido el argumento de que las empresas recurrieron a sus servicios para suplir su falta de experiencia en la elaboración de notas técnicas, respecto a productos como el SOAT. Por otro lado, con relación al argumento de La Positiva respecto a que el hecho de haber encargado la preparación de una primera nota técnica del SOAT a otro actuario y de haber elaborado el material publicitario sobre la base de dicho cálculo, sería prueba suficiente de que ha actuado de manera independiente, la Secretaría Técnica señaló que la empresa también presentó ante la SBS la misma nota técnica elaborada por el actuario Vallejo. Ello evidenciaría que La Positiva renunció a su capacidad de competir en este mercado, dado que pudo haber presentado a la SBS la nota técnica firmada por el actuario Gil Abad, distinta a la aprobada por el resto de las empresas. La prima pura de riesgo junio para automóviles particulares, calculada por el señor Gil en el mes de junio era de S$ 25,00, mientras que calculó el señor Vallejo en diciembre era de US$ 33,3. Dado que por lo menos uno de los cálculos era errado, no se entendía por qué la prima final, es decir, el precio con que se vendieron las pólizas al público, haya sido el mismo.

v) La participación de Apeseg La Secretaría Técnica opinó que la intervención de Apeseg fue de gran importancia para la consecución de los acuerdos, toda vez que fue en el seno de los Comités que componen dicha Asociación donde se habrían adoptado las decisiones de contratar conjuntamente al actuario y enviar a la SBS la misma nota técnica. En efecto, fue en

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el Comité de Vehículos y el Consejo Directivo de Seguros Generales, donde las empresas decidieron contratar al mismo actuario, para elaborar la nota técnica que posteriormente enviarían a la SBS. Asimismo, en dicho Comité se aprobó la nota técnica elaborada por el actuario. En anteriores oportunidades la Secretaría Técnica se había pronunciado respecto a que las asociaciones gremiales se encuentran dentro del ámbito de aplicación de las normas de competencia, no sólo por la actividad empresarial que puedan desarrollar, sino porque en su interior se pueden adoptar decisiones que afectan el comportamiento competitivo de las empresas que integran dicha organización. Esto último reviste aún mayor importancia si se toma en cuenta que dichas asociaciones cuentan con una estructura organizativa que, apoyada en normas convencionales, constituye el medio para la adopción de decisiones por sus miembros y constituye a la vez el fundamento de la obligatoriedad de las mismas

vi) La naturaleza incipiente del SOAT De acuerdo con el informe de la Secretaría Técnica, el hecho que durante el periodo de investigación se hayan registrado pocas transacciones, que las empresas y los consumidores recién hubiesen comenzado a conocer el mercado y que se observe una dispersión de precios, no constituye prueba que descarte la existencia de un acuerdo para cobrar un mismo precio. El acto ilícito consiste en el acuerdo de fijar un precio similar de la prima final del SOAT, independientemente del hecho del éxito del acuerdo o que se hayan vendido pólizas al precio acordado. La Positiva comenzó a vender el SOAT para automóviles a partir de octubre del 2001 a un precio de US$60 y mantuvo ese único precio hasta febrero del 2002, fecha a partir de la cual sus precios variaron entre US$ 40 y US$90. Sul América, por su parte, cobró US$60 entre diciembre de 2001 y febrero del 2002, y luego bajó el precio a US$50 hasta junio del 2002. A partir de ese momento sus precios fluctuaron entre US$ 38 y US $ 130 Por otro lado, Rímac cobró por el mismo concepto US$60 durante diciembre de 2001, al siguiente mes cobró primas alrededor de ese precio, pero es recién a partir de junio del 2002 que se puede apreciar una fuerte dispersión de los precios, los cuales variaron entre US$ 30 y más de US$ 140.

vii) La homogeneidad del producto

Con respecto al argumento de que el SOAT no es un producto homogéneo, dado que si bien las coberturas son las mismas, los servicios adicionales así como el prestigio con que goza cada empresa son distintos, la Secretaría Técnica señaló que dicha característica constituye sólo un factor que facilita el acuerdo. Por lo tanto, es posible encontrar acuerdos colusorios en mercados de productos que no son homogéneos en la totalidad de sus atributos. Si bien las compañías podrían diferenciarse en función a su imagen corporativa y ciertas características de sus servicios como la rapidez y la oportunidad o servicios adicionales, el hecho de que su cobertura, características y condiciones se encuentren regulados por ley, facilita significativamente la comparación entre las posibles ofertas de las compañías. También señaló que si fuera cierto lo afirmado respecto a que los servicios son diferenciados, sería difícil justificar porqué enviaron a la SBS notas técnicas en las que se establecían márgenes idénticos por concepto de gastos internos, externos y

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utilidades. Y asimismo, ofrecieron y publicitaron dichos servicios con primas comerciales también idénticas a las consignadas en la nota técnica. Lo razonable habría sido, en opinión de la Secretaría Técnica, que dicha diferenciación de los servicios tenga un reflejo claro también en la estructura de los costos de las empresas y en los precios que las empresas ofrecían el mercado.

viii) La estrategia comercial de las empresas frente al SOAT Con relación al argumento de que algunas empresas aseguradoras sólo querían conservar a sus clientes, mientras que otras estaban dispuestas a penetrar mercados nuevos, la Secretaría Técnica dedujo habían tres tipos de empresas: (i) las que sólo querían conservar su cartera de clientes,; (ii) las que, además de conservar su cartera de clientes, tenían la intención de penetrar mercados nuevos; y (iii) aquellas que recién incursionaban en el rubro de seguros vehiculares, es decir, no tenían una cartera de clientes y, por lo tanto, buscaban penetrar mercados. En los dos últimos casos, los mercados nuevos podían referirse tanto a clientes que no contaban con seguro vehicular alguno, como a los clientes de otras compañías. En consecuencia, las empresas podían haber desarrollado dos tipos de comportamiento, uno competitivo y otro colusorio. La Secretaría Técnica determinó que del análisis de las pruebas se había comprobado que las empresas eligieron lo segundo, es decir, concertar precios en el SOAT. Dado que el SOAT era obligatorio y que carecía de sustitutos, los beneficios de la concertación para las empresas resultaban evidentes. Adicionalmente, la concertación de precios del SOAT tenía por objeto evitar que la venta de este seguro a precios significativamente distintos influyera en las decisiones de consumo de los seguros vehiculares tradicionales, en particular, las de su propia cartera de clientes. Es decir, si las tarifas (precios) del SOAT eran idénticas para todas las empresas de seguros, los clientes que habían contratado un seguro de automóvil tradicional con una determinada empresa, no tendrían incentivos para contratar el SOAT en otra empresa, ya que incurriría en costos de transacción adicionales. En términos más generales, ante el escenario incierto que implicaba para las empresas ingresar a un mercado totalmente nuevo como el del SOAT, la competencia entre compañías de seguros habría añadido un elemento de incertidumbre adicional que las empresas buscaron evitar o atenuar a través del acuerdo colusorio.

b) ¿Usar la regla per se o la regla de la razón?

Tal como vimos en el caso anterior, en 1997 el Tribunal había emitido dos resoluciones que contenían precedentes de observancia obligatoria respecto a cómo debía tratarse las prácticas horizontales. La primera de ellas fue resolución N° 206-97-TDC, del 28 de octubre donde se establecía que los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado serán declarados per se ilegales cuando tengan como finalidad y efectos únicos y esenciales restringir la competencia, es decir, cuando sean acuerdos desnudos o puros. En cambio, aquellos acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado que sean accesorios o complementarios a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva que se trate (doctrina de las ancillary restrictions), deberán ser analizados caso por caso a fin de determinar la racionalidad o no de los mismos. De ser considerados irracionales corresponderá declarar su ilegalidad.

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En la segunda resolución, la N° 276-97-TC del 27 de noviembre del mismo año, sobre el caso de los pollos, el Tribunal restringió el criterio para calificar los acuerdos como accesorios a las fusiones entre empresas, pero señaló que los acuerdos para conseguir información y realizar publicidad en conjunto podían ser considerados legales siempre que tengan como propósito concertar precios u obstruir la competencia. En vista de estos antecedentes, la Secretaría Técnica consideró que la supuesta concertación de los precios de las primas del SOAT constituía un acuerdo “desnudo” o “naked restraint”, debido a que las decisiones que se tomaron en forma conjunta no estaban supeditadas a algún tipo de integración económica y la finalidad de su aplicación sería únicamente limitar la competencia. Como consecuencia de esa decisión, la investigación se limitó a comprobar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, sin tener en cuenta la magnitud de sus efectos perjudiciales o beneficiosos en el mercado. La Secretaría Técnica remarcó, por otro lado, que se sancionaría la sola existencia del acuerdo colusorio, independientemente de que dicho acuerdo haya resultado exitoso o no. Es decir, la duración y ejecución del acuerdo resultaría relevante sólo para determinar la magnitud de las eventuales sanciones.

c) Conclusiones del informe Como resultado de la aplicación de la regla per se, la Secretaría Técnica señaló que, en primer lugar, era evidente que las cinco empresas aseguradoras que estuvieron presentes en la reunión del 11 de diciembre de 2001, donde se aprobó la nota técnica del Sr. Vallejo: Rímac, Pacífico, La Positiva, Sul América e Interseguros habían concertado el precio del SOAT. Con respecto a las cuatro empresas que no estuvieron presentes en dicha reunión: Generali, Royal&SunAlliance, Mapfre, y Wiese Aetna, también consideró que habían prestado su consentimiento al acuerdo colusorio, debido a que se había comprobado que ninguna de ellas presentó observaciones en el plazo de cinco días hábiles conforme lo prescribe el artículo 41° del Estatuto de Apeseg. Por otro lado, el hecho que hayan remitido a la SBS la misma nota técnica que se aprobó en la sesión del 11 de diciembre de 2001, era prueba suficiente que estas cuatro empresas consintieron el acuerdo colusorio. En lo que respecta a Apeseg, señaló que luego de la aprobación de la nota técnica, fue dicha entidad la encargada de comunicar a las empresas que no estuvieron presentes, el resultado de la sesión, lo cual permitió que dichas empresas remitieran a la SBS la misma nota técnica que se aprobó en el Comité de Automóviles. Habría existido, por lo tanto, un doble rol por parte de Apeseg. Por un lado, la decisión de contratar al actuario y aprobar la nota técnica se tomó al interior de uno de sus órganos colegiados. Por otro lado, Apeseg no solo colaboró como secretario de actas de la sesión donde se tomó el acuerdo colusorio sino que facilitó que las empresas ausentes tomen conocimiento y presten su consentimiento al acuerdo colusorio. En consecuencia, la Secretaría Técnica recomendó que se declare que Apeseg y las nueva empresas aseguradoras denunciadas habían infringido el literal a) del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, al haber concertado el precio de las primas de las pólizas correspondientes al SOAT durante el período comprendido entre el 28 de julio de 2001 y el 20 de abril de 2002.

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Para la determinación de la sanción se consideró como un factor agravante para todas las empresas el hecho de que el alcance de la práctica haya sido significativo y la dimensión del mercado del SOAT es considerable. Sin embargo, también señaló que habían las siguientes circunstancias atenuantes: (i) la conducta procesal observada por las compañías aseguradoras, (ii) el hecho de que durante el período de investigación los niveles de ventas efectivas del SOAT no fue significativo en relación al tamaño potencial del mercado, (iii) la duración de la práctica y (iv) el hecho de que sea la primera vez que se sanciona a las compañías y entidades involucradas en la investigación. Cuadro N° 6: Multas propuestas por la Secretaría Técnica

Entidad Sanción Wiese Aetna 50 UIT Mapfre 60 UIT Generali 100 UIT La Positiva 100 UIT Apeseg 20 UIT Interseguros 5 UIT Pacifico 60 UIT Royal&SunAlliance 80 UIT Sul América 100 UIT Rimac 100 UIT

Por otro lado, en cada caso específico, se ha graduado la sanción en función al nivel de participación de las empresas y entidades en las prácticas restrictivas bajo análisis así como sobre la base del grado de implementación de las mismas y de los medios probatorios disponibles acerca de dicha implementación En el caso de las empresas Royal&SunAlliance, Generali, Sul América, La Positiva y Rímac, no solo se evidenció su participación en los acuerdos del Comité de Vehículos de Apeseg, sino que también remitieron la nota técnica elaborada por el actuario Vallejo a la SBS y publicitaron comercialmente el producto coincidiendo sus ofertas en la mayoría de conceptos con las primas finales calculadas en las notas técnicas. Adicionalmente, en el caso de La Positiva, Generali, Rímac y Sul América, se constató que llegaron a vender el SOAT a dichos precio Pacífico y Mapfre también participaron en los acuerdos de Apeseg, remitieron la misma nota técnica a la SBS y publicitaron el producto para vehículos particulares, con ofertas iguales a la prima final consignada en la nota técnica. Sin embargo, no ha quedado acreditado que dichas empresas hayan realizado ventas del producto durante el período investigado. Y, en el caso de Wiese Aetna, quedó acreditada su participación en los acuerdos de Apeseg y la remisión de la nota técnica a la SBS, pero no existe evidencia de que haya ofertado o publicitado el producto en el mercado. Respecto a Interseguros, se ha constatado su participación en los acuerdos del Comité de Vehículos de Apeseg. Sin embargo, ha quedado acreditado que la nota técnica efectivamente enviada a la SBS fue una distinta a la del resto de empresas, lo que refleja que dicha empresa no implementó lo acordado en las mencionadas reuniones. Tampoco ha quedado acreditado que durante el período de investigación dicha empresa haya ofrecido el producto a los precios estipulados en la nota técnica enviada por la mayoría de empresas del gremio a la SBS.

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Sobre la base de estos criterios la Secretaría Técnica recomendó las multas que se muestran en el cuadro N° 6. 6.5 La resolución de primera instancia El 11 de diciembre de 2002 la CLC emitió la resolución 025-2002-INDECOPI/CLC que recogió todos los argumentos de la Secretaría Técnica, así como las conclusiones y las multas que debía imponerse a cada empresa. El único punto realmente novedoso era el referido a la solicitud de algunas empresas para que el Informe de la Secretaría Técnica les sea notificado antes de que la CLC expida su pronunciamiento, fundamentando su pedido en la Constitución Política y la Ley 27444. LA CLC señaló en su resolución que el informe de la Secretaría Técnica es un simple acto de la Administración y que como tal está exento de eficacia jurídica directa e inmediata. No goza del principio de estabilidad ni tampoco es susceptible de impugnación, por lo que no requiere publicación ni notificación, bastando sólo el conocimiento del órgano que solicitó la propuesta o dictamen. Las opiniones e informes no obligan a los órganos ejecutivos decisorios, ni crean, extinguen o modifican una situación o relación jurídica. Asimismo precisó que no existía exigencia legal alguna, que haga imperativo que un informe de la Secretaría Técnica de la CLC deba ser notificada a los administrados concernidos en el procedimiento. Ello no supone afectación alguna al debido proceso o al derecho de los administrados, pues como todo acto de trámite, estos informes, en caso de ser compartidos por la instancia decisoria, serán controlados o impugnados conjuntamente con el acto definitivo, pues será su motivación”. Cabe precisar que el referido informe no tenía fecha de expedición y fue notificado al mismo que la resolución. 6.6 Los fundamentos de las apelaciones Las empresas fundamentaron su apelación señalando, en primer lugar, que la resolución de primera instancia debía ser declarada nula, dado que, conforme a lo previsto en la Ley del Procedimiento Administrativo General, el Informe de la Secretaría Técnica de la Comisión debió haber sido notificado previamente para que ellas puedan presentar sus alegatos dentro del plazo de ley. Dicha resolución también presentaba defectos de motivación, pues no se absolvieron todos los argumentos planteados por las investigadas, no se pronunció con relación a todas las pruebas aportadas y no se sustentaron debidamente los factores que determinaron la cuantía de las sanciones impuesta. En segundo lugar, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 701, las prácticas colusorias debían ser evaluadas aplicando la “regla de lo razonable” y no la “regla per se”. Ello, toda vez que el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 701 exige que se verifiquen perjuicios para el interés económico general, no siendo suficiente la mera constatación de prácticas colusorias. El antecedente legislativo de dicha norma, la Ley de Competencia argentina, recogía la “regla de lo razonable” y no así la “regla per se”, por lo que no se podía establecer a través de jurisprudencia administrativa que esta última era la regla aplicable, como se hizo en la experiencia norteamericana También señalaron que las primas contempladas en la nota técnica aprobada por las investigadas no contenían los precios del SOAT, sino tarifas referenciales. Sul

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América, en cambio, afirmó que la nota técnica sí contenía las tarifas de las primas del SOAT, pero que la determinación de las mismas debía ser evaluada conforme a la “regla de lo razonable”, puesto que se llevó a cabo dentro del marco de la implementación de un seguro obligatorio. La nota técnica fue elaborada en atención a la solicitud del MTC para que las empresas de seguros le proporcionen información acerca de cuáles serían los costos del SOAT. En este sentido, la elaboración y aprobación de la nota técnica respondía a los requerimientos del MTC con relación al programa de implementación del SOAT, pues era necesario enviarla a la SBS con la anticipación debida para que las tarifas sean aprobadas y poder cumplir con los plazos fijados para la entrada en vigencia del seguro. La coincidencia en la prima de riesgo se explica porque se trataba de un seguro con condiciones determinadas legalmente que se dirigía a un mismo grupo de usuarios. Si bien en muchos casos existía coincidencia en cuanto a los porcentajes correspondientes a gastos administrativos (10%), gasto de emisión (3%) y utilidad (5%) ello no necesariamente obedecía a que se hubiese seguido el cálculo del actuario, sino que las empresas aplicaban tales porcentajes a prácticamente todas las pólizas que emiten y no solamente al SOAT; Los acuerdos adoptados por las investigadas estaban dirigidos a obtener y compartir información con relación a los costos del SOAT y, de ese modo, poder colaborar con el MTC en la implementación del seguro obligatorio. Los referidos acuerdos permitieron a las empresas reducir los gastos al contratar un solo actuario, debiendo indicarse que el mismo era el único profesional en el país con la experiencia requerida para calcular los costos de un seguro de la magnitud del SOAT. Finalmente, las empresas señalaron que habían actuado de buena fe al adoptar los acuerdos, como demostraba el hecho de que no pretendieron ocultar su contenido, sino que, por el contrario fueron tomados en el marco de las coordinaciones con el MTC y la SBS para implementar el SOAT. La CLC se habría visto influida por la coyuntura política generada a partir de la oposición existente a la implementación del SOAT y por lo tanto, no habría actuado de manera imparcial. La APESEG argumentó por su parte, que su rol se limitó a servir de nexo entre el MTC y las empresas de seguros, a efectos de que pudiesen sostener reuniones dirigidas a implementar el SOAT dentro de los plazos establecidos, todo ello a pedido del referido ministerio. Las decisiones con relación a la prima y su posterior reducción fueron tomadas por las compañías de seguros y por lo tanto, no se trataba de decisiones realizadas por esta entidad. El Pacífico y Mapfre señalaron que no promocionaron ni contrataron la prestación del servicio del SOAT con ningún consumidor durante el período investigado. La tarifa de US$ 60,00 incluida en su página web, sólo tenía carácter referencial, en la medida que el SOAT era un seguro que sería ofrecido en el futuro. Royal&Sunalliance argumentó que no contrató el seguro con ningún consumidor, sino hasta el 30 de junio de 2002. Rímac señaló que la multa impuesta no cumplía con el principio de razonabilidad en materia de sanciones, toda vez que el período de investigación fue breve y a que el perjuicio causado sería mínimo debido al reducido número de pólizas vendidas. Generali indicó que durante el período investigado, sólo vendió una póliza con las tarifas contenidas en la nota técnica, y que no anunció dicho seguro a través de medios publicitarios.

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6.7 La resolución de segunda instancia El 16 de junio de 2003 el Tribunal emitió la Resolucion N° 0224-2003/TDC-INDECOPI, en la cual resolvió cada uno de los puntos contenidos en las apelaciones.

a) La notificación del informe y el plazo para presentar alegatos El Tribunal señaló que de acuerdo con el artículo 161° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, los administrados pueden en cualquier momento del procedimiento formular alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio, los que serán analizados por la autoridad al resolver. Dicho artículo busca garantizar a los administrados el ejercicio del derecho de defensa, como parte del derecho en el procedimiento. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el referido artículo, la Secretaría Técnica Comisión, debió haber puesto el informe en conocimiento de las investigadas luego de ser emitido, otorgándoles un plazo de cinco días para que presenten sus alegatos con respecto a las conclusiones de la instrucción. En el momento de la presentación de los alegatos, las investigadas pudieron haber solicitado el informe oral, de considerarlo conveniente. Sólo una vez vencido dicho término, la Secretaría Técnica pudo poner su informe en conocimiento de la Comisión, conjuntamente con los alegatos que hubiesen sido presentados por los investigados, para que dicho órgano emita pronunciamiento sobre la cuestión controvertida en el caso, contando con la opinión y propuesta del órgano encargado de la instrucción y con las conclusiones de la defensa. Este acto, es el que corresponde a la vista de la causa. El plazo de cinco días a que hace referencia el Decreto Legislativo Nº 701 que tiene la Comisión para emitir pronunciamiento, se computa desde la vista de la causa, la misma que como se ha señalado se realiza cuando el informe de la Secretaría Técnica es puesto en conocimiento de los miembros de comisión o cuando éstos señalan una fecha para la audiencia de informe oral, en el caso que hubiera sido solicitado. En consecuencia, dado que la Secretaría Técnica de la Comisión no puso el informe en conocimiento de las investigadas, se produjo un vicio de procedimiento que acarrea la nulidad de la resolución apelada puesto que no se cumplieron con normas procesales esenciales contenidas en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General y en su artículo 161.

b) La falta de motivación de la resolución apelada El Tribunal consideró que si bien la resolución apelada hacía referencia a las circunstancias agravantes y atenuantes que habría empleado la CLC para fijar la cuantía de las multas, dichos elementos no explicaban por sí solos cómo se determinaron las multas impuestas. Esta irregularidad se hizo más evidente desde el momento mismo en que la CLC omitió en su pronunciamiento hacer suyo el informe de la Secretaría Técnica. Para aplicar factores agravantes o atenuantes era preciso determinar previamente cuál debería ser la multa aplicable en caso de que las circunstancias agravantes o atenuantes no se hubiesen presentado. Dicho monto inicial debería ser determinado en función a la finalidad del ordenamiento vulnerado, en el caso, velar porque el bien

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jurídico constituido por la libre competencia no se vea afectado. La importancia del caso por la potencial afectación al interés económico general imputada a la conducta de las investigadas y la magnitud de las sanciones impuestas, exigía una motivación acorde con la gravedad de las infracciones cometidas por las investigadas. El Tribunal consideró la resolución de la CLC había transgredido las normas de debido procedimiento administrativo, debido a la falta de notificación del informe final de la Secretaría Técnica y la insuficiente motivación de las sanciones impuestas, razón por la que correspondía declararla nula. Sin embargo, de acuerdo con los principios de celeridad y eficacia que rigen el procedimiento administrativo, y tomando en cuenta que el Tribunal contaba con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo, le correspondía emitir pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en el pronunciamiento de primera instancia.

c) La aplicabilidad de la regla de la razón El Tribunal manifestó su discrepancia con los argumentos de las empresas investigadas y señaló que para la aplicación del Decreto Legislativo N° 701 no son de aplicación ni la regla per se ni la regla de la razón, toda vez que dichos conceptos, fruto de la creación jurisprudencial americana, a pesar de ser muy útiles para aproximarse al tratamiento comparado del fenómeno de la competencia, no son compatibles con nuestro sistema jurídico, de tradición europea continental. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea y la Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina no hacen referencia alguna en su texto a la aplicación de la regla per se o de la regla de la razón. Ello no podía ser de otra manera ya que, dado que dichas reglas interpretativas son producto de la práctica jurisprudencial norteamericana. En el Perú, para calificar una práctica como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que dicha práctica tenga el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se haya realizado en el mercado. Esto sería suficiente para demostrar que se ha afectado del interés económico general, de acuerdo con la Constitución Política del Perú y el Decreto Legislativo N° 701. Solo en aquellos casos excepcionales en los que se pueda acreditar que los efectos beneficiosos de una práctica o acuerdo superan el perjuicio a los consumidores y a los competidores, es que podría ser considerada exenta de reproche debido a la falta de afectación del interés económico general. El precedente de observancia obligatoria, contenida en la resolución N° 206-97-TDC trató de llenar el vacío dejado por la eliminación del artículo 7° del Decreto Legislativo N° 701, referido a las excepciones a priori para la aplicación del artículo 6° de la misma norma. La distinción entre los acuerdos desnudos (naked) o puros cuya finalidad y efecto único es restringir la competencia, y los acuerdos auxiliares (ancillary) o subordinados a una integración o asociación convenida y que hayan sido adoptados para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva, permite hacer un análisis caso por caso, propio del ordenamiento antitrust norteamericano Sin embargo, el Tribunal concluyó su argumentación señalando que los precedentes de observancia obligatoria contenidos en las resoluciones N° 206- 97-TDC y N° 276-97-TDC no aclaran el motivo ni los supuestos de aplicación de la regla per se y tampoco determinan el límite para la aplicación de la regla de la razón.

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Adicionalmente, dichos precedentes interpretativos pasan por alto el análisis de los alcances del artículo 3° del Decreto Legislativo Nº 701, en cuanto reclama la afectación al interés económico general y se limitan a interpretar un aspecto particular del marco legislativo, sin aportar una visión integral de todo el contexto legal en que se desarrolla la prohibición. Por lo expuesto, esta Sala considera necesario apartarse de los precedentes antes señalados y dejar de lado su aplicación

d) Determinación de la infracción De acuerdo con lo manifestado por los entrevistados, el SOAT no era un producto atractivo para las empresas aseguradoras sino más bien una amenaza del ambiente externo. En este caso particular se trataba de una amenaza proveniente de la ley que había creado un seguro obligatorio de las características del SOAT, el cual podría afectar sus respectivas carteras de clientes de seguros de vehículos tradicionales. La amenaza podría provenir de una atracción ejercida por el ofrecimiento del SOAT en condiciones ventajosas por parte de un competidor, lo cual podría provocar una migración del seguro de vehículo tradicional al nuevo proveedor del SOAT. Sería claro, por lo tanto, que lo que intentaban defender las empresas aseguradoras mediante la fijación concertada de precios, entre otras cosas, eran sus consolidados mercados de seguros vehiculares tradicionales El móvil de las empresas aseguradoras para fijar concertadamente los precios del SOAT no habría sido, por lo tanto, contribuir a reducir los costos de acceso a la información requerida para implementar el SOAT, ni tampoco mejorar la producción o la distribución de este nuevo producto ni fomentar el progreso técnico o económico y menos aún beneficiar a los consumidores. Las empresas aseguradoras habrían buscado más bien impedir que se incrementara el grado de competencia en el mercado de seguros de vehículos tradicionales, como consecuencia de la intromisión de un nuevo elemento como el SOAT, fruto de una imposición legal. En otras palabras, las empresas aseguradoras habrían buscado defenderse de la competencia, restringiéndola, lo cual constituye una afectación al interés económico general. Con respecto a la responsabilidad de cada una de las empresas denunciadas, el Tribunal determinó que de acuerdo con las copias de los anuncios, Sul América, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacífico ofertaron al público precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS. Sin embargo, no se ha reunido evidencia suficiente que pruebe que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al público precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el período de investigación. Por lo tanto, habría quedado acreditado que Sul América, La Positiva, Mapfre, Royal&SunAlliance, Generali y Pacífico no solamente celebraron el acuerdo de fijación concertada de precios sino que ejecutaron dicho acuerdo, de modo que se manifestó en el mercado una conducta derivada del acuerdo que produjo efectos reales en la contratación de dichos servicios. La ejecución del acuerdo consistió en ofertar al público el SOAT a los precios previamente fijados en el seno del Comité de Automóviles de la APESEG y esto es lo que constituye, en este caso en particular, el perjuicio al interés económico general. La ejecución del acuerdo por parte de las investigadas habría provocado un perjuicio efectivo al interés económico general, en la medida en que distorsionó el mercado del SOAT y fue un factor que contribuyó a generar una mayor resistencia del público frente al proceso de implementación de dicho seguro. El Tribunal aclaró que el

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perjuicio al interés económico general no era mensurable a partir del número de ventas efectivas del SOAT, pues precisamente dicho número de ventas fue el que resultó distorsionado como consecuencia de la resistencia del público generada por la fijación concertada de precios acordada por las investigadas El perjuicio al interés económico general se habría verificado en el momento en que las investigadas ofrecieron al público el SOAT al precio previamente fijado en forma concertada, interfiriendo con el normal desarrollo y funcionamiento del mercado del SOAT. El nivel de competencia en el mercado de seguros vehiculares tradicionales también se habría visto disminuido debido a la interferencia y distorsión de su normal desarrollo. Generali, La Positiva, Rímac y Sul América, vendieron pólizas del SOAT a los mismos precios notificados: La Positiva, a partir de octubre de 2001, Rímac a partir de noviembre de 2001, y Generali y Sul América a partir de diciembre de 2001. Por otro lado, dado que probó que Interseguro y Wiese Aetna hayan ofertado al público precios iguales a las tarifas que se notificaron a la SBS durante el período de investigación, tampoco se ha logró acreditar que hayan vendido pólizas del SOAT a los precios notificados a la SBS. Las acciones de Generali, La Positiva, Rímac y Sul América confirman que el acuerdo efectivamente se ejecutó y produjo sus efectos perjudiciales en el mercado. Es necesario aclarar que las ventas efectivas constituyen únicamente una confirmación del hecho que las investigadas no se detuvieron en el nivel de celebración del acuerdo restrictivo de la libre competencia, sino que ingresaron al nivel de ejecución de dicho acuerdo mediante la oferta al público del SOAT a los precios fijados concertadamente. En síntesis, de la nueve empresas denunciadas siete de ellas: Generali, La Positiva, Rímac, Sul América, Mapfre, Royal&SunAlliance y Pacífico habrían ejecutado el acuerdo de fijación concertada de precios. En el caso de Interseguro y Wiese Aetna, no se habría comprobado su participación en el acuerdo. El Tribunal determinó que la APESEG también fue responsable porque fue uno de sus órganos, el Comité de Automóviles, el que efectivamente adoptó la decisión de aprobar una nota técnica con precios y, posteriormente, reducir los precios que se venían cobrando como consecuencia del acuerdo. Además, es responsable por haber facilitado la adopción de tales acuerdos en dicho Comité y porque los acuerdos fueron finalmente ejecutados, tal como ha sido identificado en el caso de la responsabilidad de las demás investigadas.

e) La graduación de la sanción El Tribunal señaló que para graduar las sanciones que correspondía imponer a las entidades infractoras era preciso determinar la magnitud del beneficio esperado por las investigadas, así como el perjuicio potencial a los consumidores. Ambos factores a su vez dependen de la dimensión del mercado afectado. El beneficio esperado de la concertación de precios estaría dado por el número de potenciales contratantes del SOAT, multiplicado por la diferencia entre las tarifas que las empresas investigadas concertaron y los precios que finalmente cobraron en el mes siguiente del inicio de la investigación, para aquellos consumidores que ya contaban con un seguro en las empresas aseguradas. En efecto, tal como manifestaron las empresas, éste era el segmento en el que tenían pensado competir

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preferentemente, pudiendo observarse una significativa diferenciación en las tarifas cobradas con posterioridad a la intervención de la agencia de competencia. La graduación de la sanción debía considerar, por lo tanto, la magnitud del mercado involucrado, independientemente de que la expectativa de participación de las investigadas en dicho mercado no haya quedado evidenciada en la investigación y que las declaraciones formuladas en las investigaciones dieran cuenta de una supuesta única preocupación por el mercado cautivo que se vería afectado por la puesta en vigor del SOAT. Para el cálculo del beneficio esperado se consideró una cobertura esperada de 10% del mercado para las empresas que participaban en el mercado de seguros de vehículos automotores. Ello, toda vez que las empresas no podían esperar que el acuerdo fuese ejecutado por un período de tiempo suficiente como para cubrir el total del mercado de vehículos automotores, puesto que al tratarse de uno de los pocos servicios de contratación obligatoria de acuerdo a ley, existía una muy elevada posibilidad de que la concertación fuese detectada y cuestionada, más aún considerando que las pruebas sobre su existencia fueron consignadas expresamente en las actas de la asociación gremial que agrupaba a las empresas de seguros. Para determinar el beneficio esperado de cada una de las siete empresas infractoras se consideró su cuota de participación en el mercado de seguros para automóviles. Ello, teniendo en cuenta que conforme a lo declarado por distintas empresas, éstas tenían como objetivo vender el servicio del SOAT prioritariamente a su correspondiente cartera de clientes de seguros de vehículos automotores, por lo que, resulta válido considerar que las empresas esperaban tener una participación similar en el mercado del SOAT. Para tales efectos se utilizó la información que apareció en la página de Internet de la SBS al 31 de diciembre de 2001, mes en el que se acordaron las tarifas de las primas del SOAT El Tribunal consideró, sin embargo, que luego de determinar los beneficios esperados de cada empresa, las sanciones deberían ser graduadas en base a la participación de cada una de las infractoras en la formación, ejecución y cumplimiento del acuerdo objeto de sanción. Para ello consideró, en primer lugar, el hecho de que el acuerdo se produjo en un mercado en formación, como parte de una regulación del sector transporte. Si bien las empresas de seguros estaban en capacidad de obtener la información requerida para definir cuáles serían los costos del SOAT y a qué precio lo podía vender cada empresa, se trataba de un mercado en el que aún existía información bastante limitada y donde sólo se tenía como referencia de los precios cobrados por los competidores, la tarifa implementado por La Positiva (que era de US$ 60,00 como prima anual para automóviles). Este factor de “mercado nuevo” y la falta de información derivada de mismo, fue tomado en cuenta por el Tribunal para reducir en un 40% la cuantía de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilícito, el perjuicio potencial y la probabilidad de detección. En segundo lugar, dado que existía una alta probabilidad de detección puesto que los acuerdos constaban en actas y fueron implementados remitiendo información al MTC y a la SBS, se consideró una probabilidad de detección igual a 0,90 para el cálculo de las multas. Asimismo, a pesar de que no había quedado demostrado en el expediente que el MTC haya decidido o recomendado a las investigadas un precio único a ser cobrado por el SOAT, el Tribunal su debería ser considerada como un factor atenuante al momento

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de evaluar la participación de las investigadas en la formación de los acuerdos. En consecuencia, el Tribunal determinó correspondía reducir en un 40% adicional la cuantía de las multas calculadas sobre la base del beneficio ilícito, el perjuicio potencial y la probabilidad de detección. La remisión de notas técnicas diferentes ante la SBS, toda vez que demuestra un alejamiento o incumplimiento temprano del acuerdo-decisión por el que se fijaron las tarifas, significó una reducción adicional de la multa en un 25%. La oferta reducida del SOAT en el mercado, a través de mínima publicidad fue considerada como otro factor atenuante que redujo la multa a ser aplicada en 50%, dado que ello reflejaría la voluntad de las empresas de no ejecutar intensamente el acuerdo, tal como ocurrió con Rímac. En el caso de las demás investigadas, sí bien se ha comprobado la existencia de publicidad directa, no se ha verificado una difusión masiva de la misma, por lo que la sanción fue reducida en un 25%. La falta de ventas del SOAT permitió reducir la multa en otro 25% adicional, dado que ello estaría demostrando que la conducta anticompetitiva, más allá de su reproche e ilicitud, produjo una limitada respuesta en el mercado. Esta circunstancia atenuante fue aplicada a El Pacífico, Mapfre y Royal&SunAlliance. En cambio, Generali, Sul América, La Positiva y Rímac sí llegaron a vender el SOAT a los precios acordados. Como resultado de la aplicación de estos criterios, el Tribunal determinó que las multas a aplicar a cada empresa serían las que se muestran en el siguiente cuadro:

Entidad Sanción Mapfre 35 UIT Generali 28 UIT La Positiva 40 UIT Apeseg 10 UIT Pacifico 40 UIT Royal&SunAlliance 20 UIT Sul América 26 UIT Rimac 36 UIT

6.8 Análisis del caso Este caso tiene una fuerte similitud con dos de los primeros casos que tuvo que analizar la CLC cuando entró en funcionamiento, a inicios de 1993: el de la fijación de las tarifas de transporte por parte de la Federación de Choferes del Perú (Fechop) y la fijación de los precios de venta al público de los combustibles por la Asociación de Grifos. El primero de ellos era quizás el más similar puesto que contaba con el auspicio directo del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). En efecto, en el expediente del caso constan las actas de las reuniones sostenidas entre funcionarios del MEF y representantes de la Fechop, para fijar las tarifas del transporte público, las cuales eran presididas por el propio ministro. Dicho tipo de reuniones era en realidad una reiteración de una costumbre que el gobierno había heredado de décadas atrás, de concertar los precios de los productos y servicios básicos con los representantes de los gremios. El segundo caso era otra costumbre heredada del mismo tipo de políticas de los gobiernos anteriores, donde los gremios concertaban directamente los precios. Esto ocurría de manera especial en aquellos casos donde el insumo principal era

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controlado por el estado. En ambos casos la CLC declaró fundadas las denuncias de oficio, pero en lugar de aplicar multas prefirió hacer una llamada de atención a las empresas involucradas para que no vuelvan a cometer la falta. Todo parece indicar que la medida aplicada fue la correcta. En el presente caso, merece especial atención el análisis cuidadoso y detallado que realizó la CLC para recopilar y analizar las pruebas. Asimismo, destaca el análisis que realizó la Secretaría Técnica respecto a la interpretación de los dos precedentes de observancia obligatoria cuyo contenido resulta difícil de compatibilizar a primera vista. La calificación de “restricciones desnudas” que hizo la Secretaría Técnica a los acuerdos de las empresas aseguradoras, para distinguirla de las “restricciones accesorias” es impecable. Sin embargo, se cometió un error procedimental muy grave, al no notificar el informe a las empresas denunciadas antes de emitir la resolución de primera instancia. La decisión del Tribunal de declarar nula la resolución de primera instancia fue correcta, así como la de sentar un precedente en cuanto a la necesidad de hacer explícita la determinación de las multas. Sin embargo, llama la atención que en todos los casos resueltos antes de dicha fecha las partes denunciadas nunca tuvieron la oportunidad de conocer el informe de la Secretaría Técnica antes del fallo de la CLC ni tampoco había un criterio explícito para aplicar las multas. Por otro lado, es interesante observar que el análisis del Tribunal no tuvo la misma profundidad y claridad que el realizado de la primera instancia. En especial destaca su decisión de apartarse de los dos precedentes de observancia obligatoria, con los cuales se había tratado de llenar el vacío dejado por la eliminación de las excepciones contenidas en el artículo 7° del Decreto Legislativo 701, para regresar a la interpretación de la ilegalidad per se de los acuerdos de precios. Asimismo, es curiosa la insistencia del Tribunal en negar o relativizar las vinculaciones entre la jurisprudencia peruana y la estadounidense en materia antimonopólica, e insistir en la inspiración “continental”, pese a que es ampliamente conocido que la Comunidad Económica Europea utiliza criterios muy similares a los de los jueces estadounidenses. Es decir, no se utilizan los mismos términos, pero se aplican los mismos principios con normas escritas mucho más explícitas. También resulta difícil entender la insistencia del Tribunal en sancionar con severidad un acuerdo que, si bien era reprochable, era a todas luces muy poco eficaz. Las empresas ensayaron un precio referencial de común acuerdo, que en pocos casos fue llevado a la práctica y que tres meses después fue dejado de lado por la propia dinámica del mercado. Esta severidad contrasta con la laxitud mostrada en otros casos que veremos más adelante. Mucho más difícil de entender es que si estos acuerdos se hubieran adoptado dentro de un proceso de fusión el Tribunal los habría considerado aceptables, de acuerdo con el precedente establecido en la resolución N° 276-1997-TDC

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Productor de semillas

Productor algodonero

Hilandería

Desmotadora

Industria Textil

Fábrica de confecciones

Prendas de Vestir

Proveedores Internacionales

Eslabonamiento productivo

semi-industrial

Eslabonamiento productivo industrial

Semilla

Algodón rama

Algodón fibra

Hilos

Telas

Ganaderos

Planta Industrial

Pepa del algodón

7. La supuesta concertación de precios para la adquisición de fibra de algodón

en el valle de Piura 7.1 Descripción de la industria

a) La industria del algodón La fibra de algodón es un insumo esencial para la industria textil. El proceso productivo se inicia con el productor de la semilla. El segundo eslabón de la cadena son los agricultores, quienes llevan a cabo la siembra, cultivo y cosecha del algodón. Este producto exige un lapso prolongado de crecimiento de las plantas de algodón, con temperaturas cercanas a los 30° y abundante agua. La cosecha, en cambio, se realiza de forma anual y en un clima seco luego de que las plantas han sido sometidas a cuidados intensivos para protegerlas de las plagas. Este proceso de recolección y selección por parte de los agricultores se realiza de forma manual, para obtener el algodón rama. La siguiente etapa de producción en la industria es el proceso de desmote, en el cual se extraen la fibra y la pepa del algodón rama. Las plantas desmotadoras cuentan con instalaciones mecánicas que realizan el proceso de desmote, prensado (comprimido de la fibra de algodón) y empaque de la fibra de algodón. La fibra continuará en la cadena de producción textil y la pepa del algodón será utilizada para elaborar productos derivados como manteca vegetal y aceites.

Gráfico N°1 : Cadena productiva de la Industria Textil Fuente: Ministerio de Agricultura

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Luego del proceso de desmote, se realiza el proceso de transformación textil propiamente dicho. La hilandería recibe el algodón fibra de la desmotadora y, mediante el proceso de hilado, transforma este algodón en hilos. Posteriormente, la industria textil transforma estos hilos en telas, que luego son llevadas a las fábricas de confecciones que son comercializadas a nivel nacional e internacional.

b) Características estructurales del sector La producción de algodón en el país ha venido decayendo de manera bastante rápida en las últimas décadas. Entre 1985 y 2001 la producción se redujo en 52%, pasando de 6 325.000 quintales a solo 3 043. 000 quintales, mientras que la superficie destinada a este cultivo disminuyó en 50,5%, pasando de 157 620 hectáreas en 1985 a 78 000 hectáreas. Esto ha significado una disminución promedio anual de 7,8% en el rendimiento de algodón, desde la campaña 1985/86 hasta la campaña 1999/200062. Una parte importante de la producción está concentrada en manos de pequeños agricultores con tecnologías tradicionales. Las compras de algodón Pima peruano en el departamento de Piura son realizadas, principalmente, por tres empresas63 que, en promedio, concentran el 89% de las compras. Este sector presenta una alta integración vertical debido a que dos de estas tres empresas concentran sus actividades comerciales desde la compra del algodón en rama hasta la comercialización de los hilados. Sólo una de estas empresas se dedica exclusivamente al desmote y la comercialización de la fibra de algodón, sin realizar actividades de confecciones. Es importante señalar que la tasa de crecimiento promedio del consumo de fibra de algodón ha aumentado en 7%, desde 1993 hasta 2003, lo cual demuestra la existencia de una demanda interna no satisfecha por la decreciente producción64. El servicio de desmote se encuentra concentrado en tres empresas desmotadoras65, cuya capacidad resulta suficiente para suplir los requerimientos de desmote de todo el mercado de algodón Pima peruano en Piura66. Más aún, cualquier requerimiento de desmote debe ser cubierto por dichas empresas, debido a que el transporte del algodón en rama de una región a otra resulta bastante costoso, tanto por motivos del peso adicional que este reporta con respecto al algodón fibra, como por el de riesgo de deterioro de la calidad de la materia prima67.

c) El algodón Pima peruano68 En el Perú se cultivan principalmente cuatro variedades de algodón: Tangüis, Del Cerro, Áspero y Pima. El algodón Tangüis se cultiva en la costa central, entre el departamento de Ancash y el norte de Arequipa; el algodón Del Cerro se cultiva en la 62 “Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”. María Arribas López y Paola Velarde - 2004. 63 Industria Textil Piura S.A, Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. (Creditex) y Tiendas Unidas S.A. (Tusa). 64 “Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”. María Arribas López y Paola Velarde - 2004. 65 Ucisa S.A., Industria Textil Piura S.A y Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. (Creditex). 66 Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. 67 Ministerio de Agricultura. Cultivos de Importancia Nacional – Algodón. 68 A pesar de la importancia económica de las variedades de algodón Tangüis, Del Cerro y Áspero, para efectos del presente caso de estudio sólo se profundizará en las características y particularidades de la producción del algodón Pima.

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costa norte, principalmente en el departamento de Lambayeque; el algodón Áspero se siembra en la selva, en los departamentos de Ucayali y San Martín; por último, el algodón Pima se cultiva en la costa norte, en el departamento de Piura y, específicamente, en los valles de los ríos Chillón y Piura.

Gráfico N°2: Producción de Algodón Rama a nivel nacional (1998-2006)

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

3500

1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Pima

Tangüis

Del Cerro

Aspero

El algodón Pima peruano presenta una fibra de tamaño extra larga muy fina y de color blanco. Este algodón se distingue de las demás variedades debido a que su fibra es más larga y fina que el resto, por lo cual es posible elaborar hilos de mayor “título”69 y resistencia. Como resultado, es posible obtener telares más suaves y prendas más finas, lo cual eleva el valor comercial de dichos productos. Existen tres variedades de algodón importado que presentan similitudes con el algodón Pima peruano. Estas variedades son el Pima americano, el Pima australiano y el chino E.L.S. La relación existente entre las diferentes variedades mencionadas se debe a las diferentes características de los hilados que se requieren para elaborar determinados productos textiles. Es decir, depende de los tipos de hilados que las empresas de confecciones requieran, lo cual es resultado de las características de la demanda de productos textiles. Por ejemplo, existe una relación de sustitución en tanto las diferentes variedades comparten características esenciales como la longitud, resistencia y finura. Por otro lado, es también común reforzar la resistencia del algodón Pima peruano con algún otro tipo de algodón más resistente, en cuyo caso la relación sería de complementariedad. 7.2 La denuncia del Sr. León y León El 23 de junio de 2004, el señor Federico León y León, productor agrario y antiguo representante de diferentes asociaciones agrarias, presentó un escrito ante la Comisión de Libre Competencia (CLC) donde denunciaba a las empresas Industria Textil Piura S.A, Compañía Industrial Credisa Trutex S.A (Creditex), Ucisa S.A y

69 El “título” es una unidad de medida del grosor del hilo. A mayor título, más delgado es el hilo.

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Tiendas Unidas S.A (Tusa) por presunto abuso de posición de dominio, negativa concertada de la prestación de servicios de desmote, concertación de precios y competencia desleal. Los fundamentos de la denuncia fueron los siguientes:

i) Los gremios algodoneros han denunciando en reiteradas oportunidades el abuso de posición de dominio, concertación de precios y competencia desleal en el departamento (región) de Piura.

ii) En vista de la problemática algodonera nacional, el Ministerio de Agricultura (Minag) implementó el Programa de comercialización con créditos del Fondo de Reactivación y Apoyo al Sector Agrario – FRASA y el Programa de Formalización del Comercio Algodonero – Tangüis.

iii) Las empresas denunciadas brindan el servicio de desmote de algodón Pima a los productores agrarios en el departamento (o región) de Piura y zona norte del país, siendo las únicas empresas que brindan el servicio en dicha zona productiva.

iv) Las empresas denunciadas se negaron injustificadamente a brindar el servicio de desmote a los productores agrarios organizados en el Comité de Gestión, actividad que venían realizando tradicionalmente desde que fueron creadas, por lo que dicha negativa dio lugar a una situación sin precedentes en la Región Piura y en el Perú.

v) La exportación de algodón Pima requiere que éste sea sometido al proceso de desmote, pues sólo se comercializa fibra (el algodón Pima “rama” luego de desmotado) en el mercado internacional.

vi) Como consecuencia de que las empresas denunciadas se negaron a brindar el servicio de desmote, no se pudo celebrar una oferta de exportación realizada en el momento de la denuncia.

vii) Una de las denunciadas, la empresa Creditex, conocedora de las denuncias realizadas ante el Congreso de la República y del apoyo manifiesto del Minag, pretendió brindar el servicio de desmote pero cobrando un sobreprecio, lo cual impediría realizar la exportación de algodón.

viii) La concertación de precios de compra provoca precios bajos, ajenos al mercado nacional e internacional. Dicha concertación es resultado del aprovechamiento de las críticas condiciones de los productores nacionales, originadas a su vez por la falta de información, créditos, infraestructura, entre otros, así como por la pérdida del mercado internacional debido a la competencia desleal del algodón subsidiado proveniente de Estados Unidos de América.

Por otro lado, el denunciante solicitó una medida cautelar para que un grupo de agricultores pueda desmotar su algodón y cumplir un contrato de exportación. El 11 de agosto la CLC emitió la resolución N” 048-2004-INDECOPI/CLC, donde de admite a trámite la denuncia en lo relativo a la supuesta negativa a brindar el servicio de desmote por parte de Textil Piura, Creditex y Usica, así como la supuesta concertación de precios por parte de las mismas empresas así como de Tusa. Se declaró improcedente la denuncia contra Tusa por supuesta negativa de brindar el

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servicio de desmote, porque se comprobó que dicha empresa no realiza dicho servicio. Asimismo, se declaró improcedente la medida cautelar solicitada porque el contrato de exportación al que se hacía referencia ya había sido cancelado. 7.3 La investigación preliminar de la CLC El 1° de agosto de 2005 la Secretaría Técnica emitió el informe N° 031-2005-INDECOPI/CLC-ST, donde recomendaba, por un lado declarar infundada la denuncia respecto a la negativa concertada e injustificada de brindar el servicio de desmote por parte de las cuatro empresas denunciadas. Por otro lado, señalaba que Creditex y Textil Piura S.A. habían infringido los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que ha sido posible determinar, que las referidas empresas habían concertado los precios de compra del algodón Pima peruano en rama producto de la campaña agrícola 2003 – 2004. Asimismo, se había logrado establecer que dichas empresas habían ejecutado el referido acuerdo y que esta ejecución afectaba potencialmente en el mediano plazo el bienestar de los consumidores. En lo que respecta a Ucisa y Tusa el informe establecía que no se había encontrado evidencia que permita afirmar que estas empresas hayan participado en la referida concertación de precios, por lo que no era posible sancionarlas en virtud a lo dispuesto en los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701. El informe se concentró en buscar respuestas a tres preguntas importantes. En primer lugar, cuáles son las condiciones del mercado que permitirían la celebración de prácticas concertadas exitosas. En segundo lugar, cuáles son las evidencias que sugerirían la existencia de dichas prácticas colusorias, la concertación de precios y la negativa de brindar el servicio desmote. Y, finalmente, dado que no existían pruebas materiales que comprobasen la existencia de las supuestas concertaciones, cuáles serían los plus factors que permitirían determinar la existencia de actividades concertadas. Dichos plus factors tendrían que estar constituidos por acciones contrarias a los intereses individuales y cuya única explicación radicaría en la presencia de prácticas concertadas.

a) Características del mercado que facilitan una práctica colusoria

i) Concentración en la industria: El mercado de compra del algodón Pima en rama en el departamento de Piura presenta niveles de concentración de la industria muy elevados entre los años 2001 y 2004. Así lo confirma el índice de concentración de Herfindahl-Hirschman (IHH), con valores que se encuentran entre 0.3138 y 0.3982, lo cual sugiere una concentración alta de la industria70. En efecto, las empresas investigadas concentraron, en promedio, el 89% de las compras del algodón Pima entre los años 2001 y 2004, llegando incluso a concentrar el 100% de las mismas en el año 2001, donde la participación de otros compradores fue nula.

70 Valores del IHH entre 0.1 y 0.2, significan una concentración moderada y, mayores a 0.2, una concentración alta

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Cuadro N°1: Participación del mercado de compra del algodón Pima en rama en el departamento de Piura y principales indicadores, periodo 2001-2004

2001 2002 2003 2004

Tusa 0.15 0.03 0.13 0.11 Creditex 0.34 0.3 0.35 0.37

Textil Piura 0.51 0.39 0.4 0.48 Otros 0.00 0.28 0.12 0.04

C2 0.85 0.69 0.75 0.85

C3 1 0.72 0.88 0.96 IHH 0.3982 0.3214 0.3138 0.381

Informe N° 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST La alta concentración de la industria permite que los costos de coordinación y comunicación entre las empresas disminuyan considerablemente. En caso de un supuesto acuerdo de precios, la fiscalización de algún tipo de desvío del acuerdo se tornaría más efectiva y menos costosa. Por ejemplo, tanto el consenso como la fijación de un rango de precios de compra, es decir, la conformación de un cartel, podría realizarse de manera más eficiente. Más aún, la detección de las divergencias de este rango de precios por alguna de las empresas participantes en dicho cártel se volvería también más probable, a diferencia de mercados con un alto número de agentes. Por el lado de la oferta, existe una clara desorganización y alta dispersión de los agentes productores de algodón. Cabe resaltar que los productores agrícolas se organizan a niveles de minifundio, donde cada unidad productiva es, en promedio, de 3.2 hectáreas, lo cual restringe considerablemente el aprovechamiento de las economías a escala71. Además, estos productores poseen graves problemas en el momento de conformar sociedades, producto de la mala experiencia en la formación de cooperativas que ha creado un clima de desconfianza, a partir de la reforma agraria de 1970. Asimismo, la capacidad organizativa se ve limitada no solo por la falta de asociaciones espontáneas sino también por el bajo nivel de educación del campesino promedio72. Otro de los problemas de esta falta de organización por parte de los ofertantes es que, debido a la escasa magnitud y tecnologías de cada productor, las oportunidades de venta al exterior son muy restringidas, limitando sus posibilidades de comercialización a las empresas textiles piuranas. Se observa, por lo tanto, un escenario altamente concentrado por el lado de la demanda, pero muy disperso por el lado de la oferta, con escasas posibilidades de venta alternativa fuera de las mencionadas empresas y un nivel de organización incipiente y dificultosa. En este escenario, el poder de negociación de los productores de algodón, con respecto a las empresas mencionadas, se encuentra bastante limitado.

71 “Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”. María Arribas López y Paola Velarde - 2004. 72 “Competitividad del sector algodonero peruano ante un Tratado de Libre Comercio con los EE.UU”. María Arribas López y Paola Velarde - 2004.

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ii) Simetría entre las empresas Dos de las empresas denunciadas, Creditex y Textil Piura, tienen niveles de integración vertical muy altos y también similares entre si. Los procesos de ambas empresas abarcan desde la adquisición de la materia prima, tanto en mercados nacionales como internacionales, hasta la producción y comercialización de los hilados de algodón. Sin embargo, Creditex también se dedica a la fabricación de productos textiles finales, vendiendo dicha producción tanto en el mercado nacional como internacional. Textil Piura, por su parte, exporta la totalidad de sus hilados a mercados internacionales. Las empresas Tusa y Ucisa, en cambio tienen características bastante distintas. Tusa se dedica a la compra del algodón rama y a la comercialización de la fibra de algodón en el mercado nacional. Ucisa, por su parte, también ofrece el servicio de desmote, pero utiliza la pepa para la producción de aceites y grasas. La prestación del servicio de desmote para la industria textil se realiza a través de un contrato de exclusividad con la empresa Ucisa. Dadas las características de los diferentes agentes que interactúan dentro de la industria, la Secretaría Técnica llegó a la conclusión de que la estructura de mercado, lejos de ser un oligopsonio, responde a la de un duopsonio. Este argumento se sustentaría en el poder de compra en el mercado por parte de Textil Piura y Creditex, así como las significativas simetrías ambas empresas en cuanto a objeto social, integración vertical y procesos.

iii) Homogeneidad del producto La Secretaría Técnica señalo que, si bien era posible encontrar ciertas diferencias entre cada productor en cuanto a la calidad del algodón Pima peruano, el análisis de las tres características principales de este producto: la longitud, resistencia y finura serían lo suficientemente similares entre los productores, como para afirmar que el producto es homogéneo. La homogeneidad del producto es un factor que ayuda a que las firmas, en caso de realizar un acuerdo, sólo deban alinear su conducta con respecto al precio o cantidad a producir para determinado bien, sin considerar ningún tipo de variación de precio o cantidades por las características diferenciadoras de cada empresa.

iv) Relativa inelasticidad y predictibilidad de la oferta: La Secretaría Técnica detectó algunas características de la oferta que permitirían caracterizarla como relativamente inelástica. El algodón es un commodity, cuyos precios de compra se determinan en función a su cotización internacional. Dado que durante el periodo de siembra los agricultores no conocen el precio que recibirán por sus productos en el momento de la cosecha, sus decisiones se basan en la expectativa sobre su precio futuro. Por otro lado, dado que el almacenamiento es relativamente costoso, los productores no pueden modificar su oferta en función a los cambios en los precios. Por dicho motivo, la oferta sería inelástica en cada una de las campañas agrícolas. Más aún, la oferta de los productores agrícolas no sólo sería inelástica sino también altamente predecible, lo cual facilitaría la concertación de precios y cantidades. Las empresas demandantes de algodón pueden planificar con anterioridad sus estrategias

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de compra puesto que, al conocer las hectáreas sembradas mensualmente, pueden también predecir, con relativa certidumbre73 , el producto potencial de cada campaña agrícola. Por otro lado, la elasticidad de la oferta con respecto a las variaciones de precios entre una campaña y la otra, también sería reducida. Esto se debe a que, a pesar de que los bajos precios de venta en el pasado hayan hecho poco rentables los cultivos de algodón, su sustitución por otros cultivos alternativos es limitada. Los costos de rotación de cultivos dependen de dos factores importantes. En primer lugar, los agricultores cuentan con conocimientos específicos (know how) sobre el cultivo de algodón que han sido adquiridos a lo largo de los años de producción. Por lo tanto, incursionar en un nuevo cultivo puede ocasionarles pérdidas en rendimiento o rentabilidad debido a la falta de conocimiento de este nuevo producto. En segundo lugar, es importante resaltar el apoyo institucional del que gozan los productores de algodón, debido a la existencia de programas de abaratamiento del crédito y asistencia técnica, los cuales los incentivan a continuar con el mismo cultivo.

v) Bienes sustitutos: La existencia de productos sustitutos es un factor que aumenta el poder de negociación de los compradores, respecto a los ofertantes. Cualquier variedad de algodón que permita obtener bienes finales o intermedios con idénticas características y valor comercial a las obtenidas con el algodón Pima peruano, podría ser catalogada como un sustituto perfecto de este último, siempre y cuando su precio sea el mismo. Para clasificar las diversas variedades de algodón se utilizan estándares internacionales para determinar el color, impurezas, longitud y uniformidad, resistencia, alargamiento y finura/madurez. De todas estas características, las más importantes son la longitud, resistencia y finura. En cuanto a la longitud, el algodón puede ser de fibra corta, media, larga y extra larga. Además, es sobre esta característica que se basa la clasificación comercial del algodón. La resistencia mide la fortaleza de la fibra para soportar la tensión. Esta se clasifica en muy débil, débil, medio fuerte, fuerte y muy fuerte. Una alta resistencia de la fibra implica una menor rotura durante el proceso manufacturero. Finalmente, la finura se encuentra en función al diámetro y espesor de la fibra. Esta se clasifica en muy fina, fina, media, gruesa y muy gruesa. Según el Minag, el algodón Pima peruano se clasifica como extra largo, fuerte y fino. Sobre la base de dicha clasificación, esta variedad de algodón contaría con tres sustitutos: el algodón Pima australiano, el algodón Pima americano y el Chino E.L.S. En el cuadro N°2 se puede observar que existen ciertas diferencias entre el algodón Pima peruano y el resto de variedades analizadas. A pesar de las pequeñas diferencias, el grado de sustituibilidad del algodón Pima peruano con respecto al resto de variedades mencionadas parecería ser muy alto. Para respaldar esta afirmación, la Secretaría Técnica consultó a diversas empresas textiles sobre si los productos finales o intermedios que elaboran con algodón Pima peruano tienen características y valor

73 En este punto, la Secretaría Técnica deja de lado la variabilidad de la oferta causada por factores climatológicos extraordinarios.

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comercial similares a las elaboradas con algodón Pima americano74 y encontró que, en efecto, las empresas utilizaban indistintamente las variedades mencionadas75. Cuadro N°2: Similitudes entre las distintas variedades de algodón importado y el

algodón Pima peruano

Variedad Longitud (mm) Resistencia (1000 lbs/pulgada) Finura - micronaire

Pima peruano Extra largo 36.5 - 42.86 Fuerte 92 - 98 Fino 3.3 - 4

Pima americano Extra largo 34.6 - 39.7 Muy fuerte 115 - 118 Medio fino 4.03 - 4.2

Pima australiano Extra largo 36.51 Muy fuerte 115 - 118 Fino 3.5 - 4.1

Chino ELS Extra largo 36.8 Muy fuerte 100 - 115 Fino 3.93

Informe N° 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST Por estas razones, la Secretaría Técnica afirma que el algodón Pima peruano cuenta con sustitutos perfectos en el mercado internacional, y que, por lo tanto, los compradores serían indiferentes entre adquirir el algodón en el mercado nacional o en el internacional.

vi) Organización de los productores y oportunidades de venta Como se mencionó anteriormente, la tecnología y la capacidad de producción de los agricultores algodoneros es muy limitada, de tal manera que sus posibilidades de colocar sus productos en el exterior son también muy restringidas. Asimismo, ellos se encuentran poco organizados y sus niveles de educación y acceso a la información son también muy bajos. En contraste, las empresas denunciadas sí contarían con tecnologías de información que, por ejemplo, les permiten acceder rápidamente a las cotizaciones internacionales de los precios del algodón y, por lo tanto, realizar decisiones más eficientes que los productores agrícolas.

b) Análisis de la presunta negativa concertada de prestar el servicio de desmote

Como se mencionó anteriormente, el proceso de desmote es esencial en la industria debido a que, por medio de este proceso, se extrae la fibra del algodón rama, para su posterior utilización en la industria textil, además de obtener como subproducto la pepa y la torta del algodón. El servicio de desmote en el departamento de Piura se concentra en las tres empresas denunciadas, Textil Piura, Creditex y Ucisa. Asimismo, debido a los altos costos y riesgos del transporte del algodón rama, estas empresas cubren de manera inevitable todos los requerimientos de desmote del área en cuestión. Por lo tanto, una negativa injustificada de brindar este servicio, dada la alta concentración de empresas desmotadoras, representaría un abuso de posición de dominio.

74 Se realizó la consulta a las empresas tomando en cuenta la variedad de algodón Pima americano debido a que es esta la variedad que presenta un mayor volumen importado. Además, los valores de las características físicas de este algodón y de las variedades Pima australiano y Chino E.L.S, se encuentran en el mismo rango. 75 Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC. Anexo N°6: Los sustitutos del algodón Pima peruano.

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El señor León y León, en representación de los productores agrícolas, había manifestado que entre enero y diciembre de 2004 tres de las empresas denunciadas 76 se habrían negado a brindar el servicio de desmote de manera concertada. La razón de la supuesta negativa habría sido limitar las posibilidades de exportación de los agricultores. Este hecho se debe a que, dado que el algodón se exporta sólo bajo la forma de fibra, la negativa de prestación del servicio de desmote impediría cualquier intento de venta al exterior. De este modo, los agricultores estarían impedidos de obtener mejores condiciones de venta de su producto en el mercado internacional. La Secretaría Técnica buscó determinar si, en efecto, existió tal negativa para prestar el servicio de desmote sobre la base de tres hechos. En primer lugar, comprobó si cada empresa recibió las referidas solicitudes para prestar el servicio de desmote. Luego, examinó si efectivamente la empresa se habría negado a aceptar alguna solicitud. Finalmente, de ser cierto este último hecho, buscó comprobar si dicha negativa habría sido o no justificada. En el caso de Creditex, la empresa, en efecto, recibió una solicitud por parte del Comité de Gestión de los productores agrarios, solicitando el servicio de desmote a un precio de $10.00 por cada quintal fibra que se obtuviese del algodón rama. No obstante, en junio de 2004, Creditex respondió que dicho precio no cubría los costos de desmote y, como contraoferta, sugirió el canje de la pepa del algodón por el servicio prestado. En respuesta a esta contraoferta, los productores algodoneros sugirieron que la empresa entregue una prima de desmote de $5.00 como compensación por la pepa del algodón. Creditex respondió que, en dichas condiciones, no le resultaba rentable la prestación del servicio. No obstante, expresó que mantenía su propuesta inicial de canje del servicio de desmote por la pepa del algodón obtenida a partir de este. La negativa de Creditex para brindar el servicio de desmote estaría perfectamente justificada. En efecto, la contraoferta de Creditex se ajustaba a las condiciones bajo las cuales usualmente se ofrecía el servicio de desmote77. Más aún, en muchos contratos la empresa no sólo se quedaba con la pepa del algodón sino que, cuando esta última era de baja calidad, el cliente debía pagar la diferencia para cubrir el servicio de desmote. En cuanto a Textil Piura, esta empresa no habría recibido una solicitud formal para brindar el servicio de desmote por parte del Comité de Gestión, manifestando este último sólo la intención de solicitar el servicio, sin ninguna formalización de tal pretensión. Este hecho se explica porque, debido a que las negociaciones de los productores con Creditex se alargaron, nunca se acercaron a la empresa Textil Piura. En el caso de la empresa Ucisa, no existe ninguna prueba material que confirme las afirmaciones del señor León sobre la negativa de dicha empresa para prestar el servicio de desmote. En este caso, sólo podrían contraponerse los testimonios de cada una de las partes. En conclusión, se descartó la existencia de un acuerdo colusorio para negarse a prestar el servicio de desmonte. Por un lado, no existen pruebas de que las empresas investigadas se hayan negado a negociar y, por otro lado, que las condiciones ofrecidas en los contratos hayan sido prohibitivas. 76 Textil Piura, Creditex y Ucisa. 77 La secretaría técnica sustenta dicha afirmación presentando cuatro contratos entre Creditex e instituciones como la Universidad Nacional de Piura, la empresa ABV Agraria S.A.C. y la empresa L&B Servicios y Negocios, celebrados entre junio de 2001 y diciembre de 2003.

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c) Análisis de la existencia de una práctica colusoria de los precios de

compra del algodón Pima peruano en rama En sus descargos la empresa Ucisa, señaló que no realizaba actividades de compra, comercialización o procesamiento de la fibra de algodón, a pesar de que sus estatutos sí se lo permitían. En efecto, el giro principal de negocio de esta empresa era la fabricación de aceites y grasas comestibles, pero también prestaba el servicio de desmote, entre otros servicios para las actividades ganaderas y agrícolas. De este modo, el hecho de prestar el servicio de desmote no significa que la referida empresa comprase el algodón Pima en rama y, por lo tanto, la secretaría técnica encontró pertinente excluir a dicha empresa de la investigación. Del mismo modo, también se excluyó de la investigación a la empresa Tusa, debido a que esta compañía no posee una posición significativa del mercado de compra de algodón en Piura. Su participación en el total de compras durante el periodo investigado fue siempre menor de 15%. Además, esta empresa es un intermediario para la comercialización de algodón fibra en el mercado nacional y, como tal, no comparte las características industriales que sí tienen en común Creditex y Textil Piura. Algunas de estas características son, por ejemplo, el alto grado de integración vertical, la posesión o administración de plantas desmontadoras y la elaboración de hilos. A falta de medios probatorios directos, como documentos o declaraciones que comprueben la existencia de dichas prácticas colusivas, la Secretaría Técnica analizó una serie de medios probatorios indirectos. Estos procedimientos se basan en que la actuación en el mercado de las empresas mencionadas no se podría explicar razonablemente, salvo en el caso de una práctica concertada. De este modo, el presunto comportamiento concertado se analiza a través de la tendencia de los precios de compra del algodón Pima en rama.

i) Determinación del paralelismo de precios La Secretaría Técnica señaló que para determinar la existencia de paralelismos en los precios de compra de las tres empresas mencionadas, no sólo se debería verificar si las tendencias de los precios son similares, hacia el alza o baja, sino también si estos son idénticos o, al menos, relativamente similares. Durante el periodo 2000-2004, las tres empresas investigadas fueron las principales compradoras del algodón Pima en rama. Los precios pagados mostraron una tendencia similar, tanto para los aumentos, como para las disminuciones del precio. Por ejemplo, en el mes de mayo de 2004. El nivel de precios también se comportó de manera similar. Es decir, las diferencias entre los precios pagados por cada una de las empresas fue mínima, como se observa en el Cuadro N°3. Este hecho, junto con la clara similitud en las tendencias de los precios sería un claro indicio del referido paralelismo en los precios de compra.

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Cuadro N°3: Diferencias en los precios de compra promedio en soles del algodón rama (periodo 2000-2004)

Diferencias promedio en

precios pagados (S/.)

2000 2001 2002 2003 2004

Mínima 0.07 0.49 0.03 1.2 0.52 Máxima 1.54 3.07 2.42 6.06 3.89

Informe N° 031-.2005-INDECOPI/CLC-ST

ii) Factores que explicarían las diferencias de precios A pesar de la gran similitud en los precios de compra del algodón, estos no llegan a ser idénticos. Esto, sin embargo, no eliminaría la evidencia de una concertación, sino que más bien explicaría las diferencias en los costos de transporte, la calidad del algodón adquirido y las prioridades de comercialización de cada una de las empresas. El primer elemento de diferenciación es el costo del flete, que es el costo de transporte del algodón rama desde su centro de acopio hasta la planta desmotadora. Este costo no es uniforme para todas las empresas puesto que las distancias entre los puntos de producción y las plantas desmotadoras son disímiles. Los precios de compra internalizan el costo de flete78, por lo cual se pagaría menos por el algodón rama que se encuentre más distante a las plantas de desmote. La diferencia de precios fluctúa entre S/.1.00 y S/.2.00 menos por quintal para el algodón cuyo lugar de producción se encuentra más alejado de la planta desmotadora79. Un segundo elemento que explicaría la diferencia de precios es el grado de contaminación del algodón. Técnicas inadecuadas de cosecha pueden causar que el algodón se contamine con sustancias extrañas y que, por lo tanto, se perjudique su calidad. De este modo, las empresas deberán realizar un gasto adicional en la limpieza de las fibras dañadas80 para así evitar la pérdida de valor del producto final. Este gasto adicional se traduce en una reducción adicional del precio pagado de entre S/.1.00 y S/.2.00 por quintal81. El último de los elementos que explicaría los contrastes en los precios es el grado de madurez del algodón. Muchas veces, los agricultores cosechan prematuramente sus cultivos, con la finalidad de evitar el robo del algodón rama de sus chacras. Esta cosecha adelantada causa una menor madurez del algodón, lo cual implica un mayor nivel de humedad en la fibra. Así, los algodones inmaduros o húmedos son castigados con un menor precio, que puede ascender hasta S/.2.00 del total. A pesar de que los precios del algodón Pima en rama están afectados por varios factores que impiden que exista un precio único, las diferencias observadas no son mayores al 2%. Esto ratificaría la importancia de los paralelismos de precios.

78 Específicamente, se consignan los precios que el productor acuerda con el acopiador y este último internaliza el costo de transporte, pagando un menor precio cuando los costos de transporte resultan mayores. Es decir, a medida de que la planta de desmote se encuentre más lejos del punto de producción (chacra), el precio pagado por quintal de algodón rama será menor. 79 Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC., p. 76. 80 La contaminación de las fibras repercute en el valor del producto final que con ellas se realizan. Por ejemplo, una fibra contaminada puede impedir que se obtengan hilos delgados o también dificulta la obtención de prendas con un teñido parejo. 81 Informe N° 031-2005-INDECOPI/ST-CLC. p. 76.

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d) Análisis de los indicios: los factores adicionales (plus factors)

Luego de argumentar que, en efecto, existió un paralelismo en los precios de compra del algodón rama, la Secretaría Técnica buscó determinar si dicho paralelismo correspondía a condiciones normales del mercado o si, por el contrario, era producto de una práctica concertada. De este modo, se examinaron ciertos indicios que, mediante su análisis conjunto, permitirían presumir que las empresas en cuestión realizaron una práctica concertada.

i) Desempeño de la industria: precios de compra nacionales e internacionales

Dos de las empresas investigadas, Textil Piura y Creditex, también utilizan algodón Pima importado, debido a que la oferta nacional es insuficiente para suplir todos sus requerimientos de materia prima. Durante el 2004, Creditex importó el 57% del total de algodón Pima utilizado en su producción, mientras que en el caso de Textil Piura este porcentaje fue de 23%. Dado que el algodón Pima peruano cuenta con sustitutos perfectos82, el importador se mostraría indiferente entre adquirir la materia prima local o internacionalmente, siempre y cuando el precio de ambas sea similar. La Secretaría Técnica buscó, entonces, comparar el precio de compra de un quintal de algodón fibra producido internamente con el precio pagado en los mercados internacionales. No obstante, como se observa en el gráfico N°3, para hacer comparables dichos montos, se tuvo que homogeneizar ambos precios de compra. En primer lugar, se nacionalizaron los precios de compra de las importaciones de los sustitutos del algodón Pima por parte de las empresas investigadas, sobre la base de información de la SUNAT83. La nacionalización del precio se basó en la adición al valor CIF84 de los gastos propios de la importación, como aranceles, impuestos nacionales, gastos de manipuleo de carga y transporte. Luego, se dividió este valor nacionalizado de la importación entre el peso neto en quintales (tomando en cuenta que un quintal equivale a 46 kilogramos), para obtener así el valor de un quintal de algodón fibra en el almacén de la empresa importadora.

82 Revisar la sección 2.2.1 c): “Homogeneidad del producto”. 83 En este punto, la secretaría técnica utilizó como base de datos la información de la SUNAT las partidas arancelarias NANDINA 5201.00.0010 y 5201.00.00.90, utilizando sólo información de las partidas con registros de algodón Pima americano, australiano o Chino E.L.S. 84 El valor CIF corresponde al valor FOB más los gastos en fletes y seguros.

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Precio Internacional Precio Nacional

Valor Nacionalizado de la importación (VN)

Costos nacionalización + Aranceles

+ IGV1 + IPM2

+Otros gastos3

VN

= Peso neto en qq

Precio CIF del

algodón fibra

Peso neto en quintales 1q =46 Kg.

Valor de un quintal de algodón fibra en

almacén

Obtención algodón fibra (acude) 1q FIBRA = 3.35 q RAMA

Precio de compra algodón rama (al

agricultor)

+ Desmote + Limpieza

+Flete P fibra = Prama* 3.35

Valor de un quintal de algodón fibra en

almacén

Gráfico N°3: Metodología de la Secretaría Técnica para la obtención del precio nacional e internacional de un quintal de algodón fibra

Fuente: Informe N° 031-2005-INDECOPI/CLC-ST 1 Impuesto General a las Ventas 2 Impuesto al Patrimonio Municipal 3 Gastos de manipuleo de contenedores, gastos de certificación fitosanitaria, gastos de agencia de aduanas, flete terrestre Para calcular los precios de compra locales se tomaron los gastos en los que incurrían las empresas al momento de transformar un quintal de algodón rama en algodón fibra. El precio de compra de un quintal de algodón en rama se multiplicó por el “acude”, que es la cantidad de quintales de algodón rama que se necesitan para obtener un quintal de algodón fibra. Luego, se agregaron los gastos en limpieza, transporte, gastos financieros y administrativos para obtener un precio comparable con el precio nacionalizado. Cabe resaltar que para calcular este valor no se consideraron los costos del desmote porque las empresas realizan este proceso a cambio de la pepa de algodón. Tomando en cuenta los precios calculados mediante este procedimiento, se observó que, tanto para Creditex como para Textil Piura, el costo de obtener un quintal de algodón fibra en el mercado internacional era bastante más elevado que el costo de obtenerlo en el mercado nacional. Las diferencias promedio de los precios pagados en el mercado internacional eran de $30.91 para Creditex y de $20.74 para Textil Piura. La Secretaría Técnica llegó a la conclusión de que no debería existir un diferencial entre los precios nacionales e internacionales, luego de ser homogeneizados. Dado que los precios internos eran menores, la dinámica de aumento de las ofertas del precio de compra se debería detener en el momento que los precios internos se igualen con los externos y las empresas sean indiferentes entre adquirir el algodón en el mercado nacional o internacional. Como se observa en el cuadro N° 4, tomando en cuenta este diferencial en los precios homogeneizados, la Secretaría Técnica calculó que Creditex y Textil Piura deberían haber estado dispuestas a ofrecer $11.28 y

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$11.35 más, respectivamente, por quintal de algodón en rama a los productores nacionales85.

Cuadro N°4: Diferenciales de precios por quintal de algodón fibra

Fuente: Informe N° 031-2005-INDECOPI/CLC-ST Sin embargo, si se calcula el precio máximo que las empresas habrían estado dispuestas a ofrecer sobre la base del precio CIF, sin agregar los costos de nacionalización, las mencionadas diferencias en los precios desaparecen casi por completo. Por otro lado, si se calcula el equivalente por quintal de algodón rama que los agricultores peruanos habrían recibido de haber exportado su producción, este es muy similar al precio que las empresas investigadas efectivamente pagaron por dicho algodón.

ii) Conclusiones del análisis de precios En primer lugar, cabe recordar que los requerimientos de algodón Pima por parte de las empresas son más elevados que la oferta local. Esta relativa escasez del producto, haría que se espere una activa competencia en los precios de compra por captar un mayor volumen del mismo. No obstante, esta competencia es inexistente, lo que sugeriría la existencia de un acuerdo colusorio, más aún si se considera que los precios pagados fueron bastante menores a la disposición máxima a pagar por parte de las empresas investigadas, tomando en cuenta el precio pagado por el algodón importado nacionalizado. En segundo lugar, si se calcula la máxima disposición a pagar del algodón pima en rama, sin tomar en cuenta los costos de nacionalización, las diferencias en los precios pagados desaparecen casi por completo. Por lo tanto, las empresas investigadas habrían acordado sus respectivos precios de compra sobre la base de las cotizaciones CIF que, además, es una referencia de fácil acceso y monitoreo. Las empresas habrían pagado a los agricultores peruanos un precio bastante similar al precio que los agricultores peruanos habrían recibido de haber exportado su 85 El cálculo se realizó partiendo del precio CIF y agregándole los costos de la nacionalización (IGV, IPM y aranceles). A este precio se le restaron los costos de transformación del algodón rama al algodón en fibra, para luego dividirlo por el acude y obtener, así, el precio máximo a ofrecer por el algodón pima peruano en rama.

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producción. No obstante, este hecho no justificaría el hecho de que, conociendo las empresas que el costo de importar el algodón es más elevado, no hayan competido por captar el mayor volumen en el mercado local. Finalmente, tomando en cuenta la importancia de la fibra del algodón dentro de la estructura de costos de las empresas investigadas, existiría un motivo perfectamente racional para concertar los precios de compra del algodón rama, dado que, la competencia para asegurarse su aprovisionamiento, llevaría a una guerra de precios. 7.4 Los descargos de las empresas investigadas Las empresas investigadas apoyaron su defensa en dos puntos importantes. Por un lado, señalaron ciertas características del mercado que la Secretaría Técnica habría omitido y, por otro lado, resaltaron ciertos factores adicionales (plus factors) que no habían sido tomados en cuenta por el análisis de la Secretaría Técnica.

a) Errores en las características del mercado analizadas por la Secretaría

Técnica

La Secretaría Técnica señala que el marcado paralelismo de los precios de compra del algodón rama no puede ser resultado del funcionamiento normal del mercado, sino de una colusión entre las empresas denunciadas. Sin embargo, las empresas denunciadas señalaron que esta afirmación era resultado de un análisis incorrecto de las características del producto y del mercado.

i) Características específicas del algodón Pima

Existen diferentes variedades de algodón Pima en el mercado internacional. Sólo algunas tienen características similares al algodón Pima peruano y pueden ser consideradas, por lo tanto, como sustitutos. Otras, en cambio tienen características que las convierten más bien en bienes complementarios.

El tipo de algodón Pima que se produce en el Perú compite con fibras extranjeras de similares características cuyo precio se determina en el mercado internacional. El hecho de que no se haya importado durante muchos años sustitutos directos del algodón Pima peruano, no impide que el precio local se encuentre estrechamente relacionado con el precio internacional86.

De acuerdo a la ley de un solo precio, los fabricantes nacionales de textiles adquirirán el algodón nacional al precio interno del algodón importado hasta el punto en que los productores nacionales, a este precio, se encuentren dispuestos a ofertarlo y, pasado este punto, la demanda será satisfecha por algodón importado. Este comportamiento, similar al de Creditex y Textil Piura, corresponde únicamente a la búsqueda de eficiencia, es decir, la máxima producción al mínimo costo. Este accionar eficiente, justificaría las decisiones de compra realizadas por Creditex y Textil Piura, además de comprobar que sus acciones fueron independientes.

Si, por el contrario, las empresas adquiriesen la totalidad del insumo en el mercado nacional, el precio pagado por el mismo se incrementaría y las empresas adquirirían una menor cantidad de algodón, disminuyendo también su producción final y

86 Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen Astorne.

113

perjudicando al consumidor, quien no solo tendría que pagar un mayor precio por los textiles, el bien final en la industria, sino que las unidades disponibles de dicho bien serían también menores. Por lo tanto, las decisiones de compra de cada una de las empresas no sólo incrementan su eficiencia productiva, sino que también benefician al consumidor. En consecuencia, el supuesto paralelismo de precios señalado por la Secretaría Técnica no es más que una consecuencia de la interacción de la oferta nacional e internacional con la demanda nacional y del normal funcionamiento del mercado.

ii) Inelasticidad de la oferta El informe de la Secretaría Técnica señala que, dado el número y desorganización de los agricultores, así como la rigidez de la oferta del producto, existirían condiciones que permitirían el desarrollo exitoso de una práctica concertada. Sin embargo, debe tomarse en cuenta que durante la campaña agrícola 2003-2004, que es precisamente el período investigado, estuvo vigente un programa de apoyo a los agricultores, organizado por el Minag, cuyo objetivo era facilitarles el financiamiento. Este programa, denominado “Programa Pima”, promovía que las empresas compradoras pacten el precio con los agricultores, al inicio de la campaña, con el objeto de hacer viable el financiamiento y eliminar las incertidumbres respecto del precio final de compra del producto. Por otro lado, los compradores que participaron del programa quedaron contractualmente obligados a adquirir el íntegro de la producción generada por los agricultores, incluso luego de que éste hubiera cumplido con cancelar el valor del crédito inicialmente recibido. La concentración de la oferta y la participación de funcionarios del Ministerio de Agricultura y del Gobierno Regional, permitieron eliminar las asimetrías (a nivel de acceso a la información y agregación o desagregación de los actores) que podrían haber existido en el patrón tradicional de negociación de la compra de algodón. No es de extrañar, por lo tanto, que Textil Piura haya pagado a través del programa precios superiores a los que se registraron en las operaciones fuera del programa. Cabe resaltar, adicionalmente, que el precio de compra para el programa se mantuvo invariable a lo largo de la campaña, pese a las alteraciones que sufrieron las condiciones del mercado. Esto significa, por lo tanto, que las empresas compradoras no podían aprovechar su mayor capacidad de negociación para modificar los precios luego de haber suscrito los contratos.

iii) Concentración y opciones de venta de los agricultores El análisis de la Secretaría Técnica supone que el algodón en rama es adquirido exclusivamente por la industria textil y que esta situación disminuye la capacidad de negociación de los agricultores y facilita la posibilidad de llevar a cabo acuerdos colusivos por parte de las empresas textiles. Sin embargo, la industria textil no es la única que compra el algodón en rama y, el número de actores en el mercado es mucho más elevado que el que plantea la Secretaría Técnica87.

87 Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.

114

En primer lugar, existen industrias ajenas a la textil que también compran algodón en rama. Por ejemplo, la empresa Ucisa brinda el servicio de desmotado y, sin embargo, no tiene vinculación con la industria textil, puesto que se dedica a la fabricación y comercialización de aceites y grasas comestibles. La participación en el mercado de servicios de desmotado, por parte de empresas ajenas al sector textil reduce las posibilidades de éxito de cualquier acuerdo entre las empresas compradoras de algodón con participación en el sector textil. Por otro lado, los agricultores de Piura pueden alquilar el servicio de desmote y vender directamente el algodón en fibra a cualquiera de las muchas empresas textiles que existen en el mercado peruano, sin necesidad de depender de las compras que realizan Textil Piura y Creditex.

iv) Asimetría de las empresas investigadas

El informe de la Secretaría Técnica señalaba que la fuerte simetría entre las dos empresas, tanto en lo que se refiere a los bienes finales que ellas producen como a la integración vertical actividades productivas, permitía que el mercado pueda ser caracterizado como un duopolio. No obstante, las empresas investigadas sostuvieron que existían diferencias importantes en sus actividades, tal como se muestra en el cuadro N°588. Cuadro N°5: Asimetrías en las características industriales de Creditex y Textil Piura Creditex Textil Piura Compra de algodón para confección y comercialización de telas y prendas de vestir.

Compra de algodón para fabricación y comercialización de hilados de algodón.

50% de ingresos por ventas provienen de comercialización de hilados

100% de los ingresos por ventas provienen de comercialización de hilados.

Ninguna de las actividades realizadas por sus empresas vinculadas demandan subproductos del desmote.

Parte de un grupo empresarial vinculado a actividades de producción de aceites y que demanda como insumo la pepa del algodón (subproducto del desmote)

Diferencias en costos: Acude: 3.39 Empaque: $0.9 Limpieza: $4.33 Fletes: $1.20

Diferencias en costos: Acude: 3.33 Empaque: $4.50 Limpieza: $2.50 Fletes: $1.51

Fuente: Informe N° 031-2005-INDECOPI/CLC-ST

v) Patrones de compra disímiles En su análisis sobre el paralelismo en los precios promedio de compra anuales del algodón Pima en rama, la Secretaría Técnica no consideró el patrón de compra de cada una de las empresas. Existen dos diferencias importantes en los patrones de compra de Creditex y de Textil Piura: las proporciones de compra de algodón local y extranjero y la regularidad de las compras a lo largo del año.

88 Información recogida del Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.

115

En primer lugar, el algodón que utiliza Textil Piura proviene mayormente del departamento Piura, mientras que Creditex demanda mayormente algodón importado. Este hecho se debe a que las plantas industriales de Textil Piura se ubican en Piura, mientras que las plantas de Creditex se ubican en Lima, Trujillo y Pisco89, La segunda diferencia radica en que Textil Piura tiene como política comprar la totalidad del algodón en rama puesto en venta, independientemente de la época del año en que se reciban dichas ofertas90. En cambio, Creditex sólo adquiere algodón nacional entre mayo y diciembre. Es así como, durante el 2004, por ejemplo Textil Piura adquirió el 26% de sus compras de algodón en rama entre setiembre y diciembre, mientras que, en el mismo periodo, Creditex adquirió tan solo el 6% del total de compras.

vi) Sustituibilidad entre las variedades importadas y nacionales Sobre la base de la clasificación del algodón por parte del Minag, la Secretaría Técnica concluyó que el algodón Pima peruano contaba con tres sustitutos perfectos. Esta primera clasificación se sostenía en tres características básicas del algodón: longitud, resistencia y finura. No obstante, las empresas denunciadas mencionaron que el único estándar de clasificación mundialmente aceptado, y sobre el cual se determina el valor de mercado del algodón comercializado, es el High Volume Instrument (HVI), adoptado mediante el Acuerdo Universal de Estándares de Algodón. La clasificación del algodón Pima, según el HVI, se efectúa sobre la base de seis indicadores: grado de coloración, longitud de la fibra después del desmote, micronaire, resistencia, “leaf grade” y materias extrañas91.

Sobre la base de estos criterios más amplios se puede afirmar que el algodón Pima peruano y las demás variedades analizadas por la Secretaría Técnica no corresponden a sustitutos perfectos. Por ejemplo, la longitud y finura del algodón Pima Peruano es mayor que la de sus supuestos sustitutos, mientras que su madurez y resistencia son notablemente menores92. Asimismo, a pesar de no ser mesurable, el nivel de contaminación del algodón nacional es más elevado que el de las variedades importadas. La presencia de trozos de polipropileno, yute, plásticos, entre otras materias contaminantes incide de manera considerable en el valor comercial del algodón Pima peruano93.

Esta clasificación más amplia y minuciosa de las características del algodón se evidencia tanto por la heterogeneidad en los atributos entre las importaciones de algodón Pima, como por las diferencias de las referidas importaciones con respecto a las características del algodón Pima nacional. Más aún, también se determinó que la propia producción nacional presenta cierto grado de heterogeneidad entre sí. Es en este contexto que las empresas investigadas argumentaron que, en efecto, el algodón Pima nacional no podría contar con sustitutos perfectos. Por lo tanto, las diferencias en

89 Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005. 90 Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005 91 El grado de coloración se refiere a la intensidad de tonalidades grises y amarillas que presenta la fibra y puede ser del 1 al 7. El micronaire es una medida de fineza y madurez del algodón. La resistencia mide los gramos de fuerza requeridos para quebrar un tex de fibra. El leaf grade mide la cantidad de residuos de hoja en la fibra del algodón y las materias extrañas son sustancias adicionales como aceites, polvo, corteza, etc. 92 La empresa Textil Piura señala que el algodón Pima americano ha resultado ser 13.4% veces más resistente que el algodón Pima peruano. 93 Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.

116

los precios de compra analizados por la Secretaría Técnica se encontraban perfectamente justificadas.

Cuadro N°6: Precios del algodón Pima importado por Textil Piura Enero – Diciembre de 2004

Descripción Comercial

GradoLongitud

Comercial (pulgadas)

Micronaire (NCL)

Resistencia Uniformidad México EEUU Total

AMERICANO 2 1-7/16 3.5 - 4.9 103 PSI 122.01 122.01

AMERICANO 2 1-7/16 3.5 - 4.9 103 PSI 102.69 102.69

AMERICANO SJV 2 - 2 1-7/16 3.5 - 4.9 39 GPT 102.43 102.43

AMERICANO SJV UC 2-2-46 1-3/16 3.7 - 4.2 84% 92.46 92.46

AMERICANO SJV 1-1/4 3.5 - 4.9 33 GPT 91.56 91.56

Total general 122.01 97.28 102.23

Promedio 102.23Desviación estándar 12.26Coeficiente de variabilidad 12%

CARACTERÍSTICAS PROCEDENCIA

vii) Heterogeneidad de las calidades del algodón importado

Tal como se observa en el cuadro N°6, las importaciones de algodón Pima en fibra presentaron características muy diversas, hecho que también explicaría las diferencias en los precios. Por ejemplo, las importaciones de algodón Pima efectuadas por Textil Piura durante el año 2004, fueron de diferentes calidades, lo que trajo como consecuencia disparidad en los precios de compra. Este último punto se refleja en el coeficiente de variabilidad de los precios CIF, el cual asciende a 12%. En el mismo periodo, asimismo, dicho coeficiente de variabilidad para la empresa Creditex sería del orden de 14%94.

Cuadro N°7: Características del algodón Pima utilizado por Textil Piura

94 Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen Astorne.

117

viii) Heterogeneidad entre las importaciones y el algodón Pima peruano Por otro lado, las empresas investigadas señalaron que el algodón Pima peruano, comparado con las variedades importadas, posee una baja resistencia y, por el contrario, posee un grado de finura más alto y un menor grado. Por ejemplo, en el caso de Textil Piura el algodón nacional comprado es de grado 1, mientras que el algodón importado es, en la mayoría de los casos, de grado 2. Por otro lado, la resistencia de la fibra nacional se encuentra entre los 95 y 98 PSI95, en tanto la resistencia del algodón importado asciende a 103 PSI o varía entre 38 y 39 GPT96. En el 2004, el precio del algodón importado de este tipo ha estado comprendido dentro del rango de US$ 102 – US$ 122, mientras que el precio del algodón nacional ha sido de US$116.5797. Por otro lado, en el año 2005, se puede observar que los precios de los diferentes tipos de algodón también presentan variaciones importantes debido a que sus características son también disímiles.

ix) Heterogeneidad de las diferentes variedades de algodón Pima nacional

Así como los precios del algodón importado varían considerablemente en cada una de las compras, los precios del algodón en rama nacional también presentan variaciones importantes. Dichas diferencias pueden ser contrastadas comparando aún los precios diarios de cada una de las empresas investigadas. Por ejemplo, durante el 24 de agosto de 2004 se puede notar una amplia dispersión en los precios de compra98. La máxima diferencia para Creditex es de S/.11.26, mientras que para Textil Piura es de S/. 5.09, lo cual representa variaciones en los precios de 11.26% y 4.85%, respectivamente. Cuadro N°8: Compras de algodón Pima en rama durante el 24 de agosto de 2004.

Creditex Textil Piura

Precio (S/.) Cantidad (qq) Precio (S/.) Cantidad

(qq)

100.00 10 105.00 11 105.22 21 107.50 1 105.77 782 107.75 3 106.32 665 108.00 2 107.69 26 108.30 3 111.26 25 108.57 2

108.80 1 109.00 2 110.00 1 110.08 12 110.09 1

95 Libras por pulgada cuadrada. 96 Gramos por tex. Un tex equivale al peso en gramos de de mil metros de fibra. 97 Análisis del mercado interno de algodón Pima. Setiembre 2005. Jorge Fernández-Baca y Carmen Astorne. Anexo 1, Cuadro N°4. 98 Escrito de alegatos empresa Textil Piura S.A. 5 de Setiembre de 2005.

118

Otras variables que también originan diferencias en los precios son el costo de transporte, determinado por el lugar de procedencia del algodón99, el volumen de compra, que permite acceder a descuentos, y el modo de financiamiento de la siembra y cosecha. 100

x) Relaciones de complementariedad y restricciones de compra

La heterogeneidad en los tipos de algodón demandados se explica por el hecho de que ambas empresas cuentan con restricciones al momento de elegir la materia prima. Tanto Textil Piura como Creditex son empresas comercializadoras de hilos, cuyos clientes son empresas que fabrican telas y prendas de vestir101, las cuales imponen distintos requisitos en cuanto a la calidad del producto demandado. De esta manera, se escoge la variedad de algodón que permita brindarle a sus hilos las características requeridas por sus clientes. Este hecho implica buscar entre los diferentes tipos de algodones nacionales e importados la mejor combinación para satisfacer dichas solicitudes.

Una de las características distintivas del algodón Pima peruano es que posee un grado de finura muy elevado con respecto a las variedades importadas, lo cual permite obtener hilados de alto valor comercial. No obstante, en comparación con el algodón Pima importado, su nivel de resistencia es bajo, lo cual implica un alto porcentaje de rotura durante el proceso industrial. De este modo, dados los requerimientos de sus clientes, las empresas se ven obligadas a combinar el algodón nacional con fibras importadas para obtener un tejido fino, pero que presente el nivel de resistencia deseado. En consecuencia, aún bajo el supuesto negado que el algodón Pima peruano tuviera un precio mucho menor al importado, las empresas no podrían adquirir la totalidad del algodón ofertado a nivel local, porque los requerimientos de sus clientes crean una relación de complementariedad del algodón Pima peruano con las variedades importadas.

xi) Errores en el cálculo del costo de adquisición del algodón importado

La Secretaría Técnica calculó el precio nacionalizado del algodón importado como el precio CIF más el arancel, los impuestos (IGV e IPM) y otros gastos de nacionalización que, según la Secretaría Técnica, representan el 0.05% del precio CIF. Textil Piura señaló que estas cifras eran erróneas puesto que, en primer lugar, dichos gastos representan el 2.5% del precio CIF. Por otro lado, también era incorrecto comparar el precio del algodón nacional con el costo promedio del algodón importado, puesto que cada una de las diferentes variedades importadas posee atributos diferentes que, finalmente, determinan su precio. Más aún, dado que los requerimientos por parte de los clientes de cada una de las empresas investigadas son distintos, las variedades importadas tampoco serán iguales. Una omisión importante al momento del cálculo del costo de adquisición del algodón importado es que tanto Creditex como Textil Piura, en tanto que empresas 99 Chira, Bajo Piura, Medio Piura, Alto Piura San Lorenzo. 100 Nos referimos a factores como la calidad del algodón (grado, suciedad, humedad, madurez), grado de contaminación, tiempo de cosecha, etc. 101 Cabe recordar que, además, Creditex también produce tejidos y prendas de vestir, por lo cual no solo necesita cumplir los requerimientos de sus clientes, sino también los propios.

119

exportadoras, son beneficiarias del sistema drawback. Este sistema es un régimen aduanero que permite restituir total o parcialmente los derechos e impuestos que hayan gravado la importación de insumos para los productos que luego son exportados. Además, dado que el impuesto general a las ventas (IGV) se aplica al valor agregado de las ventas realizadas por la empresa, esta tiene derecho a deducir el total pagado por la importación de insumos. En el caso de Textil Piura, el estudio de Fernández-Baca y Astorne102, estimó que, durante el año 2004, la empresa exportó US$ 13,4 millones y recibió US$643,7 miles por concepto de drawback, monto equivalente al 5% del valor FOB de sus exportaciones. Por otro lado, como crédito fiscal por concepto de sus importaciones de algodón Pima recibió US$ 546.9 miles, que corresponden al 17% del total del valor CIF y los aranceles. La suma de estos dos reintegros asciende a US$ 1.19 millones, monto que excede los US$ 956 miles pagados por tributos103. Si, además, se considerasen los US$ 71.8 miles de gastos de nacionalización y transporte interno, los reintegros aún seguirían superando los gastos. En consecuencia, la afirmación por parte de la Secretaría Técnica de que los costos de adquisición eran superiores al precio CIF del algodón importado es errada. Remitiéndonos al cuadro N°6, que corresponde a los precios del algodón Pima importado en el año 2004, se puede observar que, por un lado, se pagó US$ 122.01 por quintal de la mejor calidad de algodón y, por otro lado, el precio por quintal del algodón de más baja calidad ascendió a US$91.56. Cabe resaltar que, a pesar de que el algodón Pima peruano no es directamente comparable con las variedades importadas, su precio promedio sí se encontró dentro del rango antes mencionado. 7.5 El informe final de la Secretaría Técnica El 15 de enero de 2007 la Secretaría Técnica presentó, en enero de 2007 presentó el informe N° 004-2007-INDECOPI-CLC, cuyas conclusiones más importantes fueron las siguientes:

a) Ajustes metodológicos y extensiones

i) Ajustes con respecto a las características del mercado

La Secretaría Técnica aceptó que, en efecto, existe cierto grado de complementariedad entre el algodón Pima peruano y las variedades importadas debido a las exigencias de los clientes de las empresas investigadas con respecto a la calidad del producto final. Específicamente, la necesidad de mezclar el algodón Pima peruano con otras variedades de mayor resistencia. Sin embargo, el grado de sustituibilidad del algodón Pima peruano con las variedades extranjeras sería más significativo que la relación de complementariedad. Esta afirmación se comprobaría por la alta variabilidad en las proporciones de compra de algodón nacional y extranjero. Por ejemplo, en el año 2003, tanto Creditex como Textil Piura demandaron algodón nacional e importado en similares proporciones, mientras que en los años 2000 y 2001 las importaciones de ambas empresas fueron casi insignificantes.

102 “Análisis del Mercado Interno del Algodón Pima”. Lima, Universidad del Pacífico, Septiembre 2005 103 Específicamente, los referidos a los costos de nacionalización. Es decir, IGV, IPM y aranceles por las importaciones del algodón pima.

120

En cuanto al resto de características del mercado, refutadas por las empresas investigadas, la Secretaría Técnica mantuvo invariable su posición inicial. Algunas de dichas características se referían a la alta concentración del mercado, la inelasticidad de la oferta, las limitadas opciones de venta de los agricultores y las simetrías industriales.

ii) Ajustes con respecto al análisis de precios En primer lugar, para contar con una base de datos más amplia y un mejor análisis de las tendencias de los precios, estos se desagregaron tomando en cuenta las compras diarias (y ya no mensuales) desde el año 2000 hasta el 2004. De este modo, se ponderaron los precios diarios del algodón Pima en rama diarios por quintal para, además, incorporar la heterogeneidad en la calidad del algodón nacional, como lo sugerían las empresas investigadas en sus alegatos. En segundo lugar, se modificó la metodología para el cálculo del precio nacionalizado del algodón importado, al incorporar el crédito fiscal por concepto de IGV e IPM en el análisis. No obstante, no se tomó en cuenta el drawback porque, por un lado, dicho mecanismo no implica el reembolso completo de los aranceles ad valorem y, por otro lado, porque sus beneficios son difusos, ya que es un incentivo a la exportación y el insumo adquirido no necesariamente se utilizará en un producto que será exportado. En cuanto a la relación entre los precios locales e importados, la Secretaría Técnica resaltó que las empresas investigadas deberían presentar una clara preferencia por el producto nacional, dado que este último presenta ventajas por su mayor facilidad de acceso, menores costos financieros, menores plazos de entrega y, en general, menores riesgos. Por lo tanto, la principal vía de abastecimiento debería ser la producción nacional y, de este modo, las importaciones sólo serían utilizadas para completar el nivel de materia prima requerida. En consecuencia, el precio pagado por el algodón nacional debería mantenerse, al menos, en el mismo nivel que el algodón importado104.

104 Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007.

121

90

95

100

105

110

115

120

125

130

135

140

2000 2001 2002 2003 2004

Importado Creditex

Nacional Creditex

Importado TextilPiura

Nacional Textil Piura

Gráfico N°4: Precio ponderado del algodón nacional llevado a fibra y el precio nacionalizado del algodón Pima importado, periodo 2000-2004

i) Sobre el paralelismo de precios La Secretaría Técnica determinó que, al igual que en el primer informe, se podía observar un marcado paralelismo en los precios promedio ponderado diarios por quintal de algodón en rama pagados por las dos empresas investigadas. Más aún, al transformar los referidos precios al valor por quintal de algodón fibra, las series se seguían comportando de forma similar, en tanto ambas series de precios presentaban diferencias mínimas. Para corroborar la existencia de una concertación en dichos precios, se analizaron los coeficientes de correlación de los precios locales con los precios internacionales nacionalizados, así como también el coeficiente de correlación entre los precios de las empresas investigadas. En el año 2000, el coeficiente de correlación entre los precios de compra de Creditex y el precio internacional fue de -77%, mientras que este indicador para Textil Piura fue de -58%. En el año 2001, el referido coeficiente de correlación fue de -15% y -7%, para Creditex y Textil Piura, respectivamente. Por otro lado, el coeficiente de correlación entre los precios de ambas empresas fue de 74% en el año 2000 y de 43% en el año 2001. Los coeficientes de correlación negativos entre los precios locales e internacionales confirmarían la existencia de acuerdos colusorios, con el fin de asegurar el abastecimiento de materia prima cuando los precios en el mercado internacional eran elevados. Por otro lado, los altos coeficientes de correlación entre los precios de las empresas investigadas, en los mismos periodos, confirmarían la práctica conjunta del mencionado mecanismo. Cabe resaltar que dichos patrones de comportamiento no se observan entre los años 2002 y 2004, donde las tendencias entre los precios nacionales e importados son similares105. Para complementar el análisis sobre la existencia de la práctica colusoria, la Secretaría Técnica planteó un modelo econométrico donde se plantea un modelo que

105 Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. pp. 36

122

pretende determinar la formación de los precios locales de compra en una situación de competencia, para compararlo con una presunta situación anticompetitiva. Como variable dependiente se consideró el precio conjunto (PPPConjunto), que consistía en el precio promedio ponderado mensual por quintal de fibra de ambas empresas en el mercado interno, mientras que las variables explicativas eran el precio internacional del algodón Pima (PimaSpot), rezagado un periodo, la demanda conjunta de quintales fibra (DdaConjunta), estimada a partir de la demanda por textiles de ambas empresas, y la superficie sembrada (SiembraRez) de algodón en Piura, rezagada cinco periodos, como proxy de la oferta total106. Luego de una primera regresión, se decidió excluir del análisis a la superficie sembrada de algodón en Piura y la demanda conjunta de quintales fibra, dado que su contribución no era estadísticamente significativa. La Secretaría Técnica señaló que su baja significancia se debía al hecho de que el algodón fibra es un bien netamente transable y que, por lo tanto, los factores domésticos no influirían en los precios locales107. Se esperaría, por lo tanto, una asociación directa entre el precio local y el precio internacional del algodón Pima. Antes de realizar una segunda estimación del modelo, la Secretaría Técnica observó que la supuesta concertación en los precios de compra del algodón rama se habría producido de forma más marcada durante los meses de octubre y noviembre del año 2000. En consecuencia, se corrió el modelo eliminando los datos correspondientes a dicho periodo, para después incluir la muestra completa. Esta restricción de la muestra se realizó bajo la hipótesis de que, al excluir los datos correspondientes al presunto periodo de concertación, los indicadores del modelo mejorarían. Esto permitiría comprobar que el comportamiento del mercado habría sido distinto durante el periodo excluido en comparación con el resto de periodos. Se estimó el modelo tal como se muestra a continuación:

)PimaSpot(Log)oPPPConjunt(Log 1t10t −β+β= La bondad de ajuste del modelo que excluía las observaciones para octubre y noviembre de 2000 era casi el doble de la del modelo que incluía a la totalidad de la muestra108. Asimismo, la Secretaría Técnica afirma que tanto el nivel de significancia conjunta de las variables como el nivel de significación individual también mostraron mejoras109. Por lo tanto, quedaría demostrado que el periodo excluido del análisis presentó un comportamiento distinto de los demás periodos y que, en efecto, se habría ocasionado un daño a la competencia. Sobre la base de estos resultados la Secretaría Técnica concluyó que entre el año 2000 y 2001 se habría producido una concertación en los precios de compra del algodón Pima en rama en el departamento de Piura y que esta se realizó con mayor certeza, entre los meses de octubre y noviembre del año 2000. Por otro lado, la secretaría Técnica concluye que no existe evidencia de concertación entre los años 2002 y 2004110.

b) Conclusiones del informe

106 Cabe resaltar que, al estimar el modelo, se tomó logaritmos de todas las variables. 107 Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. 108 En efecto el coeficiente R2 pasó de ser 0.2170, para el modelo con la totalidad de observaciones, a 0.3702 para el modelo que excluía los periodos de presunta concertación de precios. 109 Por ejemplo el valor del estadístico F se incrementa, pasando de un nivel de significación estadística de 99.52% al 99.98%- 110 Informe 004-2007-INDECOPI-CLC. 15 de enero de 2007. pp. 51.

123

Las principales conclusiones del informe fueron las siguientes:

i) Las empresas Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industrial Textil Piura S.A. han infringido los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que ha sido posible determinar, mediante la metodología de investigación de prácticas concertadas, que las referidas empresas han concertado los precios de compra del algodón Pima peruano en rama producto de la campaña agrícola 2003 – 2004. Asimismo, se ha logrado establecer que dichas empresas han ejecutado el referido acuerdo y que esta ejecución afecta potencialmente en el mediano plazo el bienestar de los consumidores.

ii) Se recomienda a la Comisión declarar fundada en parte la denuncia por

una concertación de los precios de compra del algodón Pima peruano en rama producto de la campaña agrícola 2003 – 2004 por parte de Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industria Textil Piura S.A., e imponer como multa a cada una de ellas treinta y ocho (38) y treinta y siete coma siete (37,7) Unidades Impositivas Tributarias, respectivamente”.

7.6 La resolución de primera instancia El 2 de abril de 2007 la CLC emitió la resolución N° 024-2007/INDECOPI-CLC, donde declaró infundada la denuncia debido a que el periodo durante el cuál se habría comprobado la supuesta concertación corresponde a los meses de octubre y noviembre del año 2000, periodo anterior al que correspondía investigar que era el de los años 2003 y 2004. Resulta interesante observar lo señalado en el párrafo 46 de la referida resolución: “Como puede apreciarse, en más de una sección del Informe Complementario, la Secretaría Técnica de la Comisión descarta de manera expresa la hipótesis de una concertación de precios en el periodo 2004, y en una sección señala que no se cuenta con suficiente evidencia para sostener la hipótesis de concertación para el periodo 2002-2004. Por este motivo, en sus conclusiones, la Secretaría plantea lo siguiente:

iii) Compañía Industrial Textil Credisa Trutex S.A.A. e Industria Textil Piura S.A. infringieron los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701, toda vez que ha sido posible determinar, mediante la metodología de investigación de prácticas concertadas, que las referidas empresas han concertado los precios de compra del algodón Pima peruano en durante los meses de octubre y noviembre del año 2000. Asimismo, se ha logrado establecer que dichas empresas ejecutaron el referido acuerdo y que esta ejecución afecta potencialmente en el mediano plazo el bienestar de los consumidores.

De lo anteriormente expuesto resulta evidente que, en su Informe Complementario, la Secretaría Técnica revisa y modifica las conclusiones del Informe I en lo referido a la existencia de indicios suficientes de una concertación a la baja de los precios de compra del algodón Pima peruano en rama durante el periodo 2003-2004. Por ello, la Secretaría Técnica no recomienda la aplicación de sanciones a las denunciadas por infracciones cometidas durante el referido periodo”.

124

7.7 Los fundamentos de la apelación y la réplica de las empresas denunciadas

a) Los fundamentos de la apelación El 27 de abril de 2007, el señor León y León interpuso un recurso de apelación a la resolución de primera instancia, donde señalaba que esta no había tomado en cuenta el hecho de que la denuncia había sido interpuesta por abuso de posición de dominio y que, por lo tanto, se debería haber ordenado el inicio de un proceso sancionador contra las empresas denunciadas por una concertación de precios, también en el año 2000. También señaló que su denuncia nunca había estado circunscrita a los años 2004 y 2005. Para sustentar su afirmación adjuntó un estudio realizado por el consultor independiente donde se demostraba que la práctica concertada se extendía desde el año 2000 hasta el año 2004. Dicho estudio planteaba dos métodos alternativos, uno estadístico y uno econométrico, para comprobar la existencia de una práctica colusoria a lo largo del periodo de investigación. El escrito del Sr. León vino acompañado del estudio econométrico de Luis Simabuko,111 cuyos principales resultados eran los siguientes:

i) Errores en el informe complementario de la Secretaría Técnica En opinión de Simabuko, el estudio de la Secretaría Técnica presentaba cuatro errores importantes. En primer lugar, la especificación de la variable dependiente como el precio promedio ponderado mensual por quintal de la fibra adquirida por ambas empresas en el mercado interno (PPPConjunto), no sería una buena aproximación de la variable a evaluar. Simabuko propone una variable que refleje la brecha entre el precio local y el precio internacional. En segundo lugar, la Secretaría Técnica no tomó en cuenta el hecho que la demanda de algodón es estacional porque, por ejemplo, entre julio y agosto se transa 6.5 veces más cantidad de algodón que entre noviembre y diciembre. En consecuencia, la variable de la demanda total (DdaConjunta) debería trabajarse de forma desestacionalizada. La incorrecta especificación de esta variable podría haber sido la causa de que haya sido descartada del modelo. Por otro lado, el modelo de la Secretaría Técnica descarta las variables demanda total y oferta total (SiembraRez_5) porque sus coeficientes no son estadísticamente significativos112. Esto podría haber sido resultado de un problema de multicolinealidad, dado que los coeficientes de ambas variables son negativos113, lo cual representa un resultado razonable para la variable que mide la oferta total (SiembraRez_5), pero no para la variable relacionada con la demanda. En efecto, el resultado esperado de un aumento en la demanda es un incremento en el precio.

111 “Concertación de Precios en el mercado de algodón en Piura, periodo 2000-2004”. Luis Simabuko Nako. 112 El la probabilidad asociada a la demanda total (DdaConjunta) ascendía a 28.51% y la probabilidad para la variable que consideraba a la superficie sembrada (SiembraRez_5) ascendía a 69.64%. Por lo tanto, en ambos casos se acepta la hipótesis de que los coeficientes asociados a dichas variables son nulos. 113 El modelo arrojaba un coeficiente para la DdaConjunta

125

Finalmente, la Secretaría Técnica comparó la ecuación de regresión que contiene información de todos los meses de la muestra con la ecuación que excluye los dos meses donde se presume que hubo concertación de precios. Esta comparación podría demostrar que existió colusión en ambos meses, pero no es una prueba contundente de que en el resto de meses no existió concertación. Estas limitaciones del modelo de la Secretaría técnica explican su bajo poder explicativo, puesto que solo puede dar cuenta del 22% de la varianza de la variable dependiente.

ii) Nueva propuesta de análisis econométrico Luego de analizar los errores que se habrían cometido en la estimación del modelo por parte de la Secretaría Técnica, Simabuko propuso dos métodos para detectar la concertación de precios, uno estadístico y uno econométrico. Ambos se sustentan en el análisis del cociente del precio local del algodón en rama, equivalente en fibra, con el precio internacional del algodón en fibra. El primer modelo toma como punto de partida el supuesto de que, bajo condiciones competitivas, los precios locales e internacionales deben tender a igualarse, de tal manera que el cociente entre ambos precios debería ser igual a la unidad. Si, por el contrario, esta relación es menor a la unidad, este sería un indicador de que existen fuerzas en el mercado que impiden dicha convergencia como, por ejemplo, una concertación de las empresas compradoras. En efecto, hubo varios periodos en los que dicho ratio fue menor a la unidad, con una discrepancia mayor de 2.5%114. Específicamente, se encontró evidencia de que en 28 meses de los 43 meses analizados115 entre el 2000 y el 2004, dicho ratio fue significativamente menor que la unidad y que, por lo tanto, se habría producido una concertación de precios. El segundo modelo consistió en estimar el valor normal que debería tomar la variable dependiente, tomando en cuenta el comportamiento de las variables explicativas, para luego comparar este valor normal o teórico con el valor observado. La diferencia entre ambos valores permitiría identificar los periodos en los cuales habría indicios de concertación. La variable dependiente fue el cociente entre el precio local del algodón fibra y el precio de su similar importado. Las variables explicativas fueron la demanda global de algodón rama y fibra116, el crecimiento del precio internacional de la fibra de algodón en los últimos cuatro meses y el área sembrada, rezagada cinco periodos. Este nuevo modelo117 tuvo mayor poder explicativo que el presentado por la Secretaría Técnica porque logró explicar el 56% de la variación de la variable dependiente, frente a solo el 21.7% alcanzado por el modelo de la Secretaría Técnica. Por otro lado, las variables explicativas son relevantes de forma individual, con un nivel de significancia del 5%, excepto el área sembrada, que sólo es significativa con un nivel de

114 Es decir, se encontraría evidencia de que hubo concertación de precios si dicho ratio es menor a 97.5%. 115 Cabe resaltar que sólo se consideró el periodo de cosecha entre mayo y diciembre, para los años 2002 y 2004, y entre mayo y enero, para los años 2000, 2001 y 2003. 116 Específicamente, esta variable se refiere a la demanda de algodón rama en el departamento de Piura, equivalente en fibra, y el algodón fibra importado por Textil Piura y Creditex, desestacionalizado (es decir, se dividió la cantidad (en quintales) con el promedio de cada uno de los meses, en el periodo 2000-2004). 117 Cabe resaltar que la estimación se realizó convirtiendo a logaritmos todas las variables, salvo el área sembrada, porque muchas veces presentaba valores nulos.

126

significancia del 10%. Más aún, los signos son los previstos en la teoría: un parámetro positivo para la demanda global y parámetros negativos tanto para el crecimiento del precio internacional, como para el área sembrada118. Sobre la base de estos parámetros se procedió a estimar el valor teórico de la variable dependiente para contrastarlo con el valor observado. Se planteó la hipótesis de que, bajo un escenario de concertación, el precio observado tendería a ser menor que el valor teórico. De acuerdo con las estimaciones realizadas con este modelo, habría existido concertación en 20 de los 43 meses analizados entre 2000 y 2004, puesto que, durante dichos meses, la discrepancia fue mayor de 2.5%. Estas discrepancias fueron encontradas en 7 meses del año 2000, 6 meses del año 2001, 3 meses del año 2002, 3 meses del año 2003 y un solo mes en el año 2004. Más aún, desde julio de 2000, hasta octubre de 2001 se encontraron evidencias de concertación consecutivas, en opinión del autor. En conclusión, tanto el análisis estadístico como el econométrico arrojarían claras evidencias de concertación en el periodo comprendido entre el año 2000 y 2004, durante un número importante de meses, y no sólo en dos, como lo sugiere el informe de la Secretaría Técnica. Más aún, el nuevo modelo tendría un poder explicativo mucho más importante que el modelo de la Secretaría Técnica, al incluir más elementos que permiten describir el comportamiento teórico del mercado del algodón.

b) La réplica de las empresas denunciadas Las empresas denunciadas presentaron las siguientes observaciones a los estudios econométricos presentados tanto en el Informe Complementario de la Secretaría Técnica, como en el estudio del señor Luis Simabuko,

i) Observaciones generales Ambos informes utilizan una serie mensual del promedio de los precios spot, corregida por el pago de aranceles, IGV e IPM. Dichas series presentan los siguientes problemas:

• Al tomar como referencia el precio spot del algodón Pima americano, se está

suponiendo que las compras de algodón importado son de calidad homogénea, hecho que no corresponde a la realidad, como ya se señaló más arriba.

• Solo las compras de urgencia se realizan sobre la base del precio spot. Por lo

general, las compras se realizan con varios meses de anticipación, tomando en cuenta los mercados de futuros. Los precios spot, no reflejan, por lo tanto, los precios efectivamente pagados por el algodón importado.

• La Secretaría Técnica no reconoce los reintegros por concepto de drawback y

por dicho motivo sobreestima los verdaderos precios internacionales nacionalizados.

• La utilización de series de precios mensuales no es un procedimiento correcto,

puesto que omite el hecho de que los precios diarios pagados por las empresas investigadas difieren día a día y que existen días en los cuales la

118 El coeficiente asociado a la demanda global fue 0.05593; el coeficiente asociado al crecimiento del precio internacional fue -0.790487 y el asociado al área sembrada fue de -0.0000107.

127

posibilidad de concertación es nula, puesto que solo una de ellas está adquiriendo algodón. Tampoco se tome en cuenta el hecho de que, por ejemplo, en los meses de octubre y noviembre de 2002, las diferencias en los precios de compra de ambas empresas fueron casi siempre mayores a S/.2 y el coeficiente de correlación entre las dos series asciende a 21.5%, hecho que permitiría descartar cualquier supuesto de concertación, así como cualquier intento de interpretar la suma de los promedios mensuales de los precios pagados por las dos empresas.

Por otro lado, al comparar los precios internacionales y los precios pagados a los productores nacionales, se observa que estos últimos han sido superiores la mayor parte del tiempo, como se puede apreciar en el gráfico N° 5, a pesar de que las compras no son de calidad homogénea y que el precio spot no es el correcto para hacer comparaciones. Además, debe tomarse en cuenta el hecho de que las empresas textiles anuncian sus precios de compra a los productores a finales de mayo y comienzos de junio, al iniciar la campaña de compra de la materia prima. Dichos precios referenciales se mantienen a lo largo de toda la campaña agrícola, independientemente de si los precios spot aumenten o disminuyan en los meses subsiguientes. Por lo tanto, son las cotizaciones spot al inicio de la referida campaña las que deben ser tomadas en cuenta al momento de calcular el costo de oportunidad de comprar algodón nacional por parte de las empresas textiles. Más aún, debe remarcarse que durante los años 2001, 2002 y 2004 los precios spot cayeron luego de iniciada la campaña y, a pesar de ello, las empresas textiles mantuvieron los precios referenciales acordados, los cuales estuvieron por encima de los precios spot. Gráfico N° 5: Precios del algodón nacional y del algodón importado pagados por Textil Piura

50

60

70

80

90

100

110

120

130

2000 2001 2002 2003 2004

Precios Internacionalesdel Algodón

Precios algodón nacionalpagados por Texti l Piura

Precio CIF del algodón importadopor Texti l Piura

128

ii) Comentarios sobre el modelo presentado por la Secretaría Técnica Uno de los problemas más notorios del estudio realizado por la Secretaría Técnica fue que no se pudo replicar las estimaciones de su modelo econométrico. Asimismo, el reporte de sus estimaciones omitió varios estadísticos importantes de los resultados, como el R2 ajustado o el coeficiente de Durbin Watson. A pesar de ello, al intentar replicar la estimación se obtuvo una bondad de ajuste muy baja de solo el 2.9% y la única variable explicativa, el precio internacional del algodón Pima, resultaba no significativa. Más aún, la técnica de retirar de la muestra aquellos meses en los cuales supuestamente se habría realizado la concertación no solamente no mejoraba la bondad de ajuste, sino que la reducía. Al plantear un modelo alternativo, considerando el precio promedio conjunto como función de la demanda conjunta y del precio promedio conjunto del periodo anterior (y ya no de la cotización internacional del algodón Pima), se logran notables mejoras en el modelo. La bondad de ajuste aumenta al 95% y todas las variables resultan significativas. El modelo sugerido fue el siguiente:

))1(oPPPConjunt(Log)aDdaConjunt(Log)oPPPConjunt(Ln 210 −β+β+β=

La relevancia del precio conjunto rezagado un periodo como variable explicativa, revela las condiciones de los contratos entre los productores algodoneros y las empresas Textil Piura y Creditex, donde estas últimas anuncian los precios de compra acorde con la cotización internacional al momento de inicio de la campaña. Por lo tanto, se puede observar que el precio de compra de un mes específico es determinado en mayor medida por el precio vigente el mes anterior, que por la cotización la cotización internacional del algodón.

iii) Comentarios sobre el modelo de Luis Simabuko Este segundo modelo cuenta con un serio problema de estimación, dado que el valor del estadístico Durbin-Watson es de solamente 0.58, lo cual indica la existencia de un problema de autocorrelación positiva o de un error de especificación en el modelo. Para corregir este problema, se planteó un modelo alternativo, donde la variable dependiente es el ratio entre los precios nacionales e importados, luego de eliminar la distorsión originada por la inclusión de los aranceles. Además, se eliminó la variable del área sembrada, puesto que no resultaba estadísticamente significativa, y se le reemplazó por la variable dependiente rezagada un periodo. Como resultado de esta segunda estimación, el ajuste del modelo ascendió al 70%, frente al 53% del modelo original. Además, todas las variables exógenas resultaron significatívas y el modelo ya no presenta signos de autocorrelación, hecho que se ve en el valor del estadístico Durbin-Watson de 1.96. La comparación del ratio de los precios observados y los estimados en el nuevo modelo, como se observa en el gráfico N°6, no arroja valores persistentemente altos o bajos, dado que las variaciones son totalmente aleatorias. Más aún, cuando los precios observados se alejan de los estimados es porque las empresas nacionales pagaron un precio superior a los agricultores. Sólo en el primer trimestre de 2004 los precios relativos resultaron inferiores a los estimados. No obstante, en dicho periodo Textil Piura fue la única que compró algodón en el mercado nacional.

129

Gráfico N°6: Valores estimados y observados en el modelo corregido

-.4

-.2

.0

.2

.4

-.6

-.4

-.2

.0

.2

.4

.6

00M07 01M01 02M01 03M06 04M01

Residual Actual Fitted

En conclusión, un análisis detenido de la información disponible permite descartar la hipótesis de concertación de precios, y la necesidad de incluir otras variables explicativas tales como la calidad del producto, los volúmenes de compra, ubicación de los centros de acopio, entre otros, para explicar la discrepancia entre los precios observados y los estimados. 7.8 La resolución de segunda instancia El 16 de enero de 2008 el Tribunal emitió la resolución N° 048-2006/TDC-INDECOPI, donde confirmó la resolución de primera instancia con los siguientes fundamento

a) El único indicio de concertación encontrado fue el paralelismo en los precios de las empresas Creditex y Textil Piura. Sin embargo, dicho paralelismo tendría una justificación económica racional dado que dichos precios eran inferiores a los precios de importación nacionalizados, entre los años 2003 y 2004, y superiores a los precios que los agricultores habían recibido en caso exportasen su producción. En consecuencia, no existirían indicios válidos que permitan sustentar la hipótesis de la existencia de una práctica colusoria por parte de Creditex y Textil Piura para fijar los precios del algodón Pima en rama en el departamento de Piura.

b) Por otro lado, tal como lo señaló la resolución de la primera instancia, el

periodo investigado corresponde a la campaña agrícola 2003-2004, de tal manera que las presuntas infracciones fuera de este periodo no debían ser discutidas en el procedimiento. Más aún, es recién en el Informe Complementario de la Secretaría Técnica, en enero de 2007, donde se detectaron indicios de una presunta concertación en el año 2000. Es decir, el

130

informe fue notificado a las partes luego de que habían transcurrido más de seis años de la supuesta infracción. Por lo tanto, dado que las infracciones prescriben a los 5 años de cometida la infracción, el Tribunal de Libre Competencia no correspondía aceptar la solicitud del apelante para iniciar un nuevo procedimiento de oficio.

c) No correspondía aceptar el pedido de iniciar una investigación de oficio para

los años anteriores al periodo de la investigación, puesto que de acuerdo con el artículo 24° del Decreto Legislativo 70, las infracciones prescriben a los cinco años después de haber sido cometidas.

7.9 Comentarios finales Tal como se ha podido apreciar, las dos instancias basaron sus conclusiones en argumentos exclusivamente formales. Es decir, en el hecho que el único periodo donde la Secretaría Técnica consideró que habría evidencia de concertación, es decir, los meses de noviembre y diciembre del año 2000, era anterior al que se señaló al inicio de la investigación. Si bien es cierto que esta decisión fue correcta, es lamentable es que no se haya tocado el fondo el asunto y, por lo tanto, no se haya revisado con detenimiento tanto los cálculos como el análisis de la Secretaría Técnica, los cuales contenían serios errores metodológicos y conceptuales. En efecto, al igual de lo que ocurrió en el caso del pollo y otros casos que serán tratados más adelante, el entusiasmo por tratar de demostrar la existencia de una concertación de precios trae como resultado serios defectos tanto de carácter procedimental como analítico. En primer lugar, nunca quedó debidamente acreditada la capacidad del Sr. León y León para presentar una denuncia en nombre de los productores algodoneros del valle de Piura. Dado que existen más de 5.000 productores de algodón Pima en el valle del Bajo Piura Norte, afiliados a la Asociación de Productores de Algodón de Piura (APAP), llama la atención el hecho que no haya sido esta institución la que haya presentado la denuncia. Incluso Textil Piura presentó un reclamo señalando que la referida persona no producía algodón dentro del valle de Piura, pero la resolución de primera instancia nunca aclaró el tema. Llama la atención el hecho de que aun en el caso en que el Sr. León y León hubiese tenido el legítimo derecho de formular la denuncia, esta no contó con el respaldo de ninguno de lo 5.000 agricultores supuestamente afectados y estos no se apersonaron en ningún momento del procedimiento. En segundo lugar, la sola afirmación por parte de la Secretaría Técnica de que las empresas denunciadas “debieron” pagar a los productores el precio CIF del algodón Pima importada, tal como se señala en la sección 7.3 indica una posición revindicativa que no es compatible con un análisis objetivo del caso. Asimismo, la imposibilidad de replicar las estimaciones econométricas, a pesar de que los datos eran conocidos por las partes, parece ser una señar de que se quería demostrar a toda costa la existencia de una concertación de precios. Esta actitud de la CLC y del Tribunal de no querer contradecir los resultados de la Secretaría Técnica es preocupante porque afecta la independencia de sus decisiones. Asimismo, impide que en un caso como este pueda haber un análisis mucho más enriquecedor respecto al empleo de plus factors para demostrar la existencia de prácticas colusivas

131

8. La supuesta concertación de precios en las subastas convocadas por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal 8.1 Antecedentes

a) Características de la industria Praxair S.R.L, AGA S.A. y Messer S.A son tres las principales empresas productoras de gases tanto industriales como medicinales del país, con más del 80% de las ventas totales. La línea de gases industriales es la más importante en los tres casos. Estas tres empresas utilizan la tecnología ASU (Air Separation Units), la cual permite producir oxígeno, nitrógeno y argón en forma conjunta, mediante la separación de los elementos del aire dentro de un sistema criogénico. Este proceso se caracteriza por presentar importantes economías, tanto de alcance (economies of scope) como de escala, lo cual determina la manera muy especial cómo funcionan las relaciones contractuales dentro de los mercados involucrados. Por otro lado, el alto componente de costo fijo en su estructura de costo unitario total determina que el costo marginal de la producción del oxigeno esté dado por la recuperación del costo de capital. Dado que el volumen de demanda de oxígeno medicinal no es suficiente, por sí solo, para justificar la instalación de una planta de producción de gases con la referida tecnología, las tres empresas que operan en el mercado peruano han ingresado para vender oxígeno industrial, y sólo una vez asegurado un flujo adecuado de demanda de clientes industriales, producen y distribuyen oxígeno con los requisitos y en la forma que exigen los clientes del sector salud, al punto que el mercado medicinal del oxígeno representa un porcentaje sustancialmente inferior que el mercado industrial. Este porcentaje es menor al 10% en el caso de Praxair y Messer, y menor al 20% en el caso de Aga. Cuando las empresas demandan grandes volúmenes de oxigeno, éste es suministrado a través de gasoductos, como es el caso de Aceros Arequipa y Siderperú, las cuales son abastecidas on site por Praxair y Messer, respectivamente. En el caso de volúmenes medianos, como es el caso de los hospitales de mayor tamaño, el oxígeno es provisto en forma líquida (LOX), debiendo ser transportado a bajísimas temperaturas en camiones dotados de tanques criogénicos similares a los tanques que también están instalados en los sitios de los clientes, los que, a su vez, se conectan a redes que llevan el oxígeno a su destino final, luego de ser transformado mediante vaporizadores. El oxígeno es el producto más vendido dentro de la línea de gases medicinales y este es vendido a centros de salud tantos públicos como privados. Los clientes más importantes del sector público son EsSalud (el antiguo Seguro Social) y el Ministerio de Salud. Ambas entidades adquieren el oxígeno medicinal mediante licitaciones públicas. Estas se realizan a través de subastas en sobre sellado al mejor precio.

b) El origen de la denuncia En enero de 2003 el Seguro Nacional de Salud (EsSalud) emitió un informe ante el Sistema Nacional de Control, donde señalaba que existían indicios de que las tres empresas mencionadas habrían concertado sus propuestas económicas en las licitaciones públicas convocadas por la referida entidad, para la adquisición de oxígeno medicinal en el periodo comprendido entre los años 1999 y 2001. Dicha concertación les habría permitido repartirse geográficamente el mercado de suministro del referido producto durante el periodo indicado.

132

En noviembre del mismo año el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia (CLC) del INDECOPI información sobre los procesos de selección convocados por entidades del estado, para la adquisición de oxígeno medicinal, en el periodo comprendido entre los años 2000 y 2003. La Secretaría Técnica inició una investigación para determinar si existían indicios suficientes que ameritasen un procedimiento sancionador de oficio por una presunta práctica concertada entre las tres empresas señaladas en el párrafo anterior, así como a Indura S.A, que es la cuarta empresa más importante en el mercado, consistente en el reparto del mercado en las licitaciones convocadas por EsSalud . Para dicho fin, solicitó información adicional a las cuatro empresas mencionadas, así como al Congreso de la República, al Ministerio de Salud (Minsa) y a EsSalud. En diciembre de 2006 realizó una visita de inspección a las cuatro empresas. 8.2 La investigación preliminar de la secretaría técnica de la CLC El 23 de enero de 2008, la Secretaría Técnica emitió el Informe Nº 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, cuyas conclusiones más importantes son las siguientes:

a) Características del producto

El oxígeno medicinal que EsSalud compra en sus procesos de licitación tiene una pureza mayor al 99% y puede ser vendido en estado líquido o gaseoso, dependiendo de la capacidad de los centros asistenciales para transformar el oxígeno de un estado a otro. El menor precio del oxígeno líquido medicinal respecto del oxigeno en su estado gaseoso hace que la demanda del primero sea mayor a la del segundo. El 63% del oxígeno demandado por EsSalud corresponde al producto en el estado líquido y el 37% restante al producto en estado gaseoso. El oxígeno con niveles de pureza menor al 95% y el producido con la tecnología Pressure System Absortion (PSA) no podría ser considerado como bien sustituto, puesto que de acuerdo con una manifestación que EsSalud habría hecho a la Secretaría Técnica, se trataría de productos de baja pureza que no cuentan con el control de calidad ni seguridad para el paciente.119

b) Descripción del mercado La demanda está fuertemente concentrada en manos del sector público. Este sector representa más del 90% de la demanda nacional. Para el año 2002, la demanda del sector público concentraba aproximadamente el 90% del oxígeno medicinal demandado a nivel nacional. El 68% de la demanda del sector público correspondía a Essalud, seguido por el Minsa con un 21%. El 11% restante corresponde a otras entidades públicas, principalmente las Fuerzas Armadas. El sector público adquiere el oxígeno medicinal mediante licitaciones públicas, mientras que el sector privado lo hace mediante negociaciones directas con los ofertantes.

119 Informe Nº 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, p. 7 primer párrafo.

133

La oferta también se encuentra altamente concentrada. Las empresas AGA, Praxair y Messer, han concentrado el 100% de las ventas a EsSalud entre los años 1999 y 2003, y es recién en 2004 que aparece Indura con una participación de un poco menos de 4%, como se puede apreciar en el gráfico adjunto. Gráfico N° 1

c) Características del mercado que facilitarían la colusión De acuerdo con el análisis de la Secretaría Técnica habría cinco factores que propiciarían la actuación concertada de las empresas investigadas.

i) Concentración El índice de Hirschmann- Herfindahl (HHI), calculado en base a las participaciones de las empresas en las ventas a EsSalud muestra altos niveles de concentración, pero con una tendencia hacia la baja. Como se puede apreciar en el cuadro N° 1, el HHI que en 1999 era 7.426,7, en 2005 era 4.387,7. Éste último valor seguía siendo, sin embargo, alto. Estos altos niveles de concertación facilitarían y elevarían los beneficios potenciales de una actuación concertada.

ii) Homogeneidad del producto En una licitación pública las características que debe reunir un producto se encuentran preestablecidas en las bases. Todos los postores tienen la obligación de ofrecer el producto exigido en la licitación, de tal manera que los bienes deben ser necesariamente homogéneos.

134

La homogeneidad de los productos podría facilitar la comisión de prácticas colusorias entre competidores, dado que resulta menos costoso para las empresas coordinar sus conductas respecto de las cotizaciones que van a presentar o la cantidad del bien que van a producir, si en relación al mismo no existen diferencias significativas. Las eventuales discusiones sobre un posible reparto de mercado se enfocarían, por lo tanto, en la zona que le correspondería a cada empresa, debido a que las condiciones de cada zona afectarían de manera similar a cada empresa. Cuadro N° 1: Participaciones de las empresas en las ventas a EsSalud

e índice HHI Año Aga Messer Praxair Indura Otros HHI

1999 10.35 4.2 85.45 0 0 7426.72000 10.41 3.92 85.67 0 0 7462.52001 19.29 5.63 74.19 0 0.88 59092002 15.26 7.63 75.54 0 1.57 6000.52003 27.09 9.87 56 0 7.04 4016.62004 27.8 8.65 59.38 3.74 0.43 4387.7

La heterogeneidad de productos, en cambio, dificulta la implementación de prácticas colusorias, puesto que si las empresas coordinaran su conducta respecto de una cotización, ello no evitaría la competencia sobre la base de otros atributos de los productos ofrecidos.

iii)Elasticidad de la demanda La Secretaría tomó los precios y las cantidades demandadas en las licitaciones públicas 0199L00052, 0399L00091 y 0599L00081 y determinó que cambios del orden del 21% y 33% en los precios estaban asociados con variaciones en la cantidad demanda de sólo un 7 y 17 puntos porcentuales, respectivamente. Estos resultados sugerirían la existencia de una demanda relativamente inelástica, tal como se muestra en el siguiente gráfico: Esta inelasticidad se explica por el hecho de que el oxígeno que compra Essalud debe tener un grado mínimo de pureza, el cual no debe ser menor al 95%. Asimismo, El oxigeno producido en las plantas con tecnología Pressure System Absortion (en adelante PSA) tampoco resulta un sustituto, pues es un producto de baja pureza y, a decir de la entidad, no cuenta con control de calidad ni seguridad para el paciente.

iv) La disponibilidad de información sobre el mercado De acuerdo con el análisis de la Secretaría Técnica, los procesos de selección convocados por Essalud tienen dos etapas donde las empresas pueden observar el comportamiento de sus rivales: (i) el acto público de presentación de propuestas y (ii) el acto público de otorgamiento de la buena pro. En la primera etapa los postores tienen la posibilidad de identificar qué empresas serán sus rivales y cuáles no se presentarán a disputar la buena pro. En la segunda etapa se publicita cuál fue el puntaje técnico y económico alcanzado por cada postor, así como quién ganó y qué causas motivaron la descalificación de alguno de ellos. Este flujo de información permitiría identificar con rapidez las acciones de las empresas rivales. Asimismo, es importante destacar que con la conclusión del acto de otorgamiento de la buena pro, los postores tienen derecho a acceder al expediente de contratación

135

pública, donde pueden obtener información estratégica de sus competidores (relativa a propuestas técnicas y económicas) y de ese modo, podrían impugnar el otorgamiento de la buena pro, de convenir a sus intereses. Gráfico N° 2

Estos serían indicadores de un fácil acceso a la información que favorecería la comisión de prácticas anticompetitivas, dado que hace posible la detección y sanción de aquellos actores que se desvían de un acuerdo colusorio.

v) Barreras a la entrada Las licitaciones realizadas entre 1998 y 2001 tendían a favorecer la participación de los postores de mayor tamaño, puesto que las compras consistían en grandes volúmenes de oxígeno distribuidos en un número reducido de ítems: cuatro en las licitaciones 018-IPSS-98 y 053-ESSALUD-99 y seis en la 0199L00051 de 2001. Solo Praxair, AGA y Messer estaban en condiciones de atender territorios de una extensión tan grande. A esto se sumaba el hecho de que los puntajes técnicos que correspondían a la experiencia del postor también favorecían la concentración, puesto que independientemente del valor del ítem al cual la empresa postulara, ella tenía la obligación de presentar facturas y/o contratos con montos que superasen el monto de S/. 500 000,00 hasta S/. 1 000 000,00 para alcanzar un puntaje máximo, lo cual obstaculizaba la presencia de pequeñas empresas dentro del proceso, como se puede apreciar en el cuadro N°2. Allí también se puede apreciar como fue aumentando de un año al otro la discriminación a favor de las empresas de mayor tamaño. Sin embargo, a partir de 2003, el número de items aumentó a 24 en las licitaciones 199L00052 y 399L00091 y luego se redujo ligeramente a 21 en la licitación 599L00081. Esto con el fin de facilitar una mayor participación de empresas medianas y pequeñas. Asimismo, los puntajes técnicos correspondientes a la experiencia del postor fueron modificados, de tal manera que ahora los puntos se fijaban al valor referencial de cada item, como se puede apreciar en el cuadro N° 3

136

Por otro lado, el grado de pureza solicitado fue reducido ligeramente de 99.5% a 99%, siempre con el fin de facilitar el acceso a los productores pequeños y medianos. Cuadro Nº 2: Cuadro de calificación del puntaje técnico por experiencia del postor en las licitaciones realizadas por EsSalud entre 1998 y 2001

Licitación 018-IPSS-98 Licitación 053-ESSALUD-99 Licitación 0199L00051 Suma total de los

montos de contratos y/o

facturas

Puntaje Total

Suma total de los montos de

contratos y/o facturas

Puntaje Total

Suma total de los montos de

contratos y/o facturas

Puntaje Total

Menor o igual a S/. 300 000

2

Menor o igual a S/. 300 000

1

Menor o igual a S/. 250 000

5

Más de S/. 300.000 hasta S/. 400.000

4 Más de S/. 300.000 hasta S/. 400.000

2

Más de S/. 250.000 hasta S/. 500.000

10

Más de S/. 400.000 hasta . 500.000

8

Más de S/. 400.000 hasta . 500.000

3

Más de S/. 500.000 hasta . 750.000

15

Más de S/. 500. 000

10

Más de S/. 500.000 hasta S/. 600. 000

4

Más de S/.750.000 hasta S/. 1 000.000

20

Más de S/. 600.000

5

Más de S/. 1 000.000 25

Fuente: EsSalud Elaboración: ST – CLC/INDECOPI En síntesis, la estructura de los ítems de las licitaciones públicas realizadas entre 1998 y 2001, así como el criterio utilizado para evaluar la experiencia del postor en dichos procesos, constituyeron barreras a la entrada de nuevos competidores, pues solo los grandes productores de oxígeno medicinal podían satisfacer plenamente dichas condiciones. A estas barreras legales se habría sumado los altos niveles de capacidad ociosa de Praxair, Aga, Messer, especialmente las dos primeras que utilizaban solo la mitad de su capacidad instalada mientras que Praxair utilizaba el 85%. En opinión de la Secretaría Técnica esta capacidad ociosa desincentivaba la entrada de nuevos competidores al mercado, dado que las tres empresas podían abastecer todo el consumo de Essalud sin necesidad de operar al tope de su capacidad de producción. Cuadro Nº 3: Cuadro de calificación del puntaje técnico por experiencia del postor en las licitaciones realizadas por EsSalud entre 2003 y 2005

Licitación 199L00052 Licitación 399L00091 Licitación 599L00081 Suma total de los

montos de contratos y/o

facturas

Puntaje Total

Suma total de los montos de

contratos y/o facturas

Puntaje Total

Suma total de los montos de

contratos y/o facturas

Puntaje Total

Mayor al 40% del valor referencial del item

10

Mayor al 40% del valor referencial del item

10

Mayor al 40% del valor referencial del item

25

Mayor al 30% hasta el 40% valor referencial del item

9

Mayor al 30% hasta el 40% valor referencial del item

8

Mayor al 30% hasta el 40% valor referencial del item

15

Mayor al 20% hasta el 30% valor referencial del item

8

Mayor al 20% hasta el 30% valor referencial del item

6

Mayor al 20% hasta el 30% valor referencial del item

10

137

Mayor al 10% hasta el 20% valor referencial del item

7

Mayor al 10% hasta el 20% valor referencial del item

4

Mayor al 10% hasta el 20% valor referencial del item

5

Menor o igual al 10% del valor referencial del item

6

Menor o igual al 10% del valor referencial del item

0

Menor o igual al 10% del valor referencial del item

0

Fuente: Essalud Elaboración: ST – CLC/INDECOPI

d) Indicios de concertación en las licitaciones El análisis realizado por la Secretaría Técnica de las empresas que obtuvieron la buena pro en las licitaciones públicas y adjudicaciones convocadas por EsSalud, llega a la conclusión de que existen indicios de una presunta división geográfica en el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. Esta afirmación se basa en cuatro indicios:

i) La manera reiterada como cada una de las tres empresas ha venido ganando las licitaciones en una región específica, tal como se señala a continuación:

AGA se adjudicó la buena pro para el suministro de oxígeno medicinal gaseoso y líquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona norte del país. La única excepción fue una adjudicación directa de oxígeno gaseoso para la gerencia departamental de Cajamarca, en octubre de 2001, por la empresa Caxamarca Gas S.A.

Praxair se adjudicó la buena pro para el suministro de oxígeno medicinal gaseoso y líquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona sur del país, así como en los centros asistenciales de la zona Lima. Las excepciones, en el caso del oxígeno gaseoso, ocurrieron en las adjudicaciones directas realizadas los meses de abril, junio y agosto de 2002 en la gerencia departamental de Apurimac, la cual fue adjudicada a la empresa Oxicusco. Luego, en la adjudicación directa realizada en el mes de febrero de 2002 la gerencia departamental de Ayacucho fue adjudicada a Oxigeno E.I.R.Ltda. Y, del mismo modo, en la licitación pública Nº 0199L00052 la gerencia departamental Apurimac fue adjudicada a Oxicusco. En el caso del oxígeno líquido la única excepción ocurrió en la licitación Nº 0199L00052, donde la gerencia departamental de Arequipa fue adjudicada a Oxyman.

Messer se adjudicó la buena pro para el suministro de oxígeno medicinal gaseoso y líquido de manera recurrente en las gerencias departamentales ubicadas en la zona centro del país. Debe remarcarse que la Licitación Pública Nº 0199L00051, convocada en 2001 fue declarada desierta en su totalidad y que, como consecuencia de ello, las redes asistenciales de EsSalud tuvieron que adquirir el oxígeno medicinal por cuenta propia, mediante adjudicaciones directas, en el periodo comprendido entre junio de 2001 y noviembre de 2002, repitiéndose la misma división geográfica entre las empresas.

138

Gráfico N° 3: Ganadores de las licitaciones convocadas por EsSAlud según zona geográfica

i) Participación fuera de su ámbito de influencia y capacidad instalada Las plantas de producción Praxair, Aga y Messer están ubicadas en Pisco, Lima y Ancash, respectivamente. Sin embargo, hasta la licitación 0399L00091, convocada en 2003, ninguna de estas empresas salvo Praxair participó en las licitaciones convocadas dentro del ámbito de influencia de sus plantas. En el caso de Messer, por ejemplo, su zona de influencia sería la zona norte del país, Lima e Ica (Chimbote, Piura, Callao y Pisco). Sin embargo, entre el periodo de enero de 1999 a junio de 2004, esta empresa dejó de participar en varias licitaciones que se encontraban dentro de su ámbito de influencia y, si lo hacía, siempre perdía. En el caso de Aga, a pesar de que la empresa ha declarado que su zona de influencia es a nivel nacional, en el periodo de enero de 1999 a junio de 2004, ella dejó de presentarse en distintas licitaciones, así como adjudicaciones directas pertenecientes a una gran parte de su zona de influencia, e incluso en zonas geográficas muy cercanas a su planta de producción, como es el caso del departamento de Lima. Del mismo modo, Praxair participó, generalmente solo en Lima departamento y la zona sur del país, mas no en la zona norte y centro del país, lugares que, según la misma empresa, se encontrarían dentro de su ámbito de influencia. Esta falta de participación de las empresas investigadas dentro de su ámbito de influencia no respondería a la limitada capacidad de sus plantas, puesto que, por el contrario, está comprobado que cada de una de ellas, tomada individualmente, podría abastecer toda la demanda de oxígeno requerido por EsSalud. En ese sentido, la referida falta de participación podría ser un indicio, conjuntamente con otros, de que las empresas investigadas se habrían comprometido en una práctica concertada.

139

ii) Coordinación y abstención en la presentación de ofertas

En el cuadro N° 4 se muestra el resultado de la licitación Pública Nº 018-IPSS-98, convocada en noviembre de 1998, la cual tuvo como ganadores de la buena pro a Aga en la zona norte del país, a Messer en la zona centro a Messer; y a Praxair en las zonas sur y Lima- Oriente. A partir de dicho cuadro se pueden hace las siguientes observaciones:

• La oferta que ganaba lo hacía con un porcentaje cercano al 110% del valor referencial máximo establecido.

• La oferta que perdía lo hacía porque excedía el valor referencial máximo

establecido. Esta oferta era descalificada porque presentaba una propuesta económica por encima de lo permitido por las bases.

• Este patrón de conducta se repitió en todas las zonas geográficas en las

cuales no se obtuvo la buena pro. Cuadro N° 4: Resultados de la licitación pública Nº 018-IPSS-98

Item

Empresas

Ptje

técnico

Ptje

económico

Valor

Referencial

Porcent. referenc.

Result. buena

Pro Zona Norte

Aga Praxair

42 50

50 -

1 327.414,68

107,98 115,96

Adjud. Desest.

Zona Sur

Praxair Aga

50 42

50 -

1 512.239,02 108,96 115,14

Adjud. Desest.

Zona Centro

Messer Praxair

Aga

50 50 42

50 - -

798 419,52 104,97 114,94 114,92

Adjud. Desest. Desest.

Lima- Oriente

Praxair Aga

50 42

50 -

6804.546,20 108,89 115,09

Adjud. Desest.

Fuente: EsSalud Elaboración: Secretaría Técnica CLC

Cabe indicar que las bases del proceso de selección, así como la normativa del sector, establecían que toda propuesta económica que excediese en más del 10% del valor referencial iba ser considerada como no presentada y, por tanto, descalificada del proceso de manera automática. Sin embargo, y, a pesar que dicha información era de público conocimiento, Praxair y Aga presentaron ofertas económicas que superaban dicho valor.

140

Cuadro N° 5: Resultados de la licitación pública Nº 053-ESALUD-99 (Segunda y tercera convocatorias)

Item

Empresas

Ptje

Técnico

Ptje

económico

Valor

Referencial

Porcent. referenc.

Result. buena

Pro Zona Norte (segunda

convocatoria)

Aga Praxair Messer

5 50 50

- - -

1 891.973,65

109,35 116,03 115,30

Desest. Desest. Desest.

Zona Norte

(tercera convocatoria)

Aga Praxair

s.i. s.i. s.i

1 891.973,65

109,35 116,03

Zona Sur

Aga Praxair Messer

5 50 50

- 50 -

2 331.569.02

188,18 109,71 114,98

Desest. Adjud.

Desest..

Zona Centro

Aga Praxair Messer

5 50 50

- -

50

862,156,56

115,49 115,03 110,00

Desest. Desest. Adjud.

Lima- Oriente

Aga Praxair Messer

5 50 50

- 50 -

10 701.492,00

114,91 109,72 115,01

Desest. Adjud.

Desest.. .

Fuente: EsSalud Elaboración: Secretaría Técnica CLC

El mismo patrón de comportamiento se repitió en la siguiente licitación pública, la N° 053-ESALUD-99, convocada en mayo de 1999, tal como se puede apreciar en el cuadro N° 5. Sin embargo, es importante señalar que la primera convocatoria fue declarada desierta porque ninguna empresa presentó propuestas en ninguna de las zonas. En la segunda convocatoria la zona norte volvió a declarada desierta porque las tres propuestas fueron desestimadas, ya sea en el componente técnico como en el económico, de tal manera que se tuvo que realizar una tercera convocatoria. Este hecho es mencionado por el informe de la Secretaría Técnica, pero sin mayores comentarios al respecto. Tampoco se menciona en cuánto aumentaron los precios referenciales entre la primera y la segunda licitación. Para evitar la ausencia de postores en la nueva licitación pública convocada en julio de 2001, la Nº 0199L0051, EsSalud solicitó información a los principales proveedores de oxígeno medicinal (Praxair, Aga y Messer e Indura), los que presentaron cotizaciones que superaron en promedio, por lo menos, en 40% a los precios adjudicados en la licitación anterior. Sin embargo, sobre la base de los precios pagados por otras instituciones públicas, así como información del índice de precios del INEI, EsSalud decidió aumentar los precios referenciales en solo 12,9% en promedio respecto de la licitación anterior. El resultado fue que ninguna empresa se presentó en el nuevo proceso y el Comité Especial no tuvo más remedio que declararlo desierto. Asimismo, cada gerencia departamental de EsSalud tuvo que adquirir oxígeno medicinal por cuenta propia, mediante procesos de adjudicación directa entre junio de 2001 y noviembre de 2002.. Tal como se puede apreciar en el cuadro N° 6, las empresas Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las mismas zonas geográficas donde habían resultado ganadoras en las dos licitaciones públicas anteriores. Asimismo, al igual de lo ocurrido en dichas licitaciones, la buena pro fue adjudicada con una propuesta económica que estuvo cerca al 110% del valor referencial. Es interesante remarcar que en la mayoría de las zonas geográficas los precios referenciales de las adjudicaciones fueron superiores a los de la licitación que fue

141

declarada desierta, llegándose en algunos casos a incrementos superiores al 20%. Sin embargo, hubo algunos casos donde los precios fueron inferiores, llegando a reducciones también superiores al 20%. El precio referencial promedio de las adjudicaciones directas fue superior al de la licitación declarada desierta en 2,5% si se toma como base los volúmenes de la licitación y en 3% si se consideran los volúmenes de las adjudicaciones directas. En la siguiente licitación pública, la N°0199L0052, convocada en septiembre de 2002, nuevamente Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las mismas zonas geográficas donde habían ganado anteriormente, como se puede apreciar en el cuadro N° 7. Sin embargo, a diferencia de lo que anteriormente había ocurrido anteriormente, Aga y Messer dejaron de presentar propuestas técnicas y/o económicas en las zonas geográficas en las que ganaban las otras empresas investigadas. Es decir, AGA solo participó en la zona norte y Messer solo lo hizo en la zona centro. Praxair, en cambio, participó en las tres zonas. Por otro lado, en este proceso participaron empresas independientes, tales como Oxyman, Oxycusco y Tecnogas, las cuales ofrecieron fuerte competencia al interior de las zonas de influencia de las tres grandes. La competencia parece haber sido más intensa en las zonas del sur y de Lima, puesto que en muchos de los ítems correspondientes estas zonas los precios eran en la mayoría de los casos iguales al valor mínimo de 70% establecido por las bases. Tal como se puede apreciar en el cuadro N° 6. Oxicusco obtuvo la buena pro para el abastecimiento de oxígeno gaseoso en Apurimac, a pesar de que competía con Praxair. Asimismo. Oxyman obtuvo la buena pro en Arequipa, para la provisión de oxígeno líquido, pese a que también competía con Praxair.

142

Cuadro N° 6: Resultados de la Licitación Pública Nº 0199L00051 y adjudicaciones directas (octubre 2001 a marzo 2002))

Tipo Zonas Geog.

Gerencias Departam.

LP Nº 0199L00051 Adj. Directas (Oct. 01 - Mar. 02) Empresa ganadora

Volumen M3

Prec. refer.. S/. M3

Empresa ganadora

Volumen M3

Prec. referen. S/. M3

G A S E O S O

Zona Norte

Lambayeque Piura Tumbes Amazonas Cajamarca San Martín Ancash La Libertad

Desierto

17.274 1.580 863 1.900 1.500

- 4.840 16.632

7,87 9,46 9,47

19,02 7,90

- 6,60 7,78

Aga Aga Aga Aga Aga Aga Aga Aga

20.517 19.137 750 1.760 2.100 5.648 7.000 17.646

9,26 11,64 11,72 16,45

8,40/5,80 10,18 7,27 8,31

Zona Centro

Huanuco Junín Huancavelica Pasco

Desierto

10.120 7.128 1.000 3.510

13,18 12,46 13,71 15,48

Messer Messer Messer

Messer

12.059 9.850 880 4.557

13,99 13,61 14,.89

15,21 Zona

Sur Apurimac Ayacucho Ica Cusco Madre de Dios Puno Arequipa Moquegua Tacna

Desierto

1.093 2.400

- 35.100 575 12.268

- 1.707

-

14,50 16,37

- 13,89 22,69

15,98

. 13,30

-

Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair

Praxair Praxair Praxair Praxair

1.190 1.851 24.088 45.111 674 2.268 63.215 611 11.256

14,50 11,70/10,50

9,48 10,40 20,44

14,38 11,62 11,97

11,73 Lima G.D. Lima

Sabogal Rebagliati Almenara Ctro Hemod. G.C Progr.

Desierto

208.993 - -

7.665 3.000 9.120

6,56 - -

6,56 6,56

6,56

Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair Praxair

192.963 -

46.250 4.141 1.397

7,06 -

6,77 6,63 7,06

- L I Q U I D O

Zona Norte

Lambayeque Piura Ancash La Libertad

Desierto

30.948 10.800 18,825 26.706

7,79 9,42 6,53 7,69

Aga Aga Aga Aga

38.184 37.888 24,534 20.671

9,16 11,67 7,02 8,23

Zona

Centro

Huanuco Junín

Desierto

- 32.141

- 12,29

- Messer

- 37.200

- 13,43

Zona Sur

Arequipa Cusco

Desierto

- -

- -

Praxair -

17.494 11,62 -

Lima Rebagliati Sabogal Almenara G.D. Lima

Desierto

- -

287.500 -

- -

5,71

Praxair -

Praxair -

379.700 -

165.636

5,89 -

5,96

Fuente: EsSalud Elaboración: Secretaría Técnica CLC

143

Cuadro N° 7: Resultados de la Licitación Pública Nº 0199L00052 Tipo Zonas

Geograf. Item Gerencias

Departamentales Volumen

M3 Postores Precio

refer. S/. M3

Empresa Ganadora

% del precio referenc.

G A S E O S O

Zona Norte

1

Lambayeque 36.275 A - OM- P 8.5 A 100 Piura 36.468 A - OM-P 8,5 A 100 Tumbes 3.000 A - OM- P 8,5 A 100

2

Amazonas 4.900 A - P 21,87 A 100 Cajamarca 3.900 A -P 9,09 A 100

3 Ancash 11.418 A -OM-P 7,52 A 100 La Libertad 54.624 A -OM- P 8,50 A 100

Zona

Centro

4

Huanuco 18.600 M -OM- P 10,44 M 100 Junín 20.352 M - OM- P 9,91 M 100 Pasco 7.657 M - OM- P 9,91 M 100

Zona Sur

5

Ayacucho 3.840 P 9,63 P 70 Huancavelica 3.000 P 10,72 P 70 Ica 71.280 P 7,25 P 70

6 Apurimac 3.600 OC- P 10,44 OC 90

7 Madre de Dios 1.800 OC - OM- P 18,07 P 70 Puno 21.447 OC - OM- P 9,56 P 70

8

Arequipa 92.304 I - OM- P 9,56 P 70 Moquegua 2.880 I - OM- P 9,56 P 70

Lima

9 Ctro Hemodialis G.C. Programas

5.400 30.750

I - OM- P I - OM- P

5,09 5,09

P P

70

10 Rebagliati 108.000 I - OM- P 5,00 P 70 11 Almenara 19.200 I – OM - P 5,00 P 70 12 Angamos 54.060 I - OM- T- P 5,17 P 70 13 Grau 147.600 I – OM – T-

P 5,00 P 70

14 Sabogal 220.500 I – T- P 4,94 P 70 15 Norte Chico 24.816 I - P 5,01 P 70 16 Centro 33.300 I- P 5,22 P 70 17 Cono Sur 32.148 I - P 5,05 P 70 18 Norte 26.592 I- P 5,22 P 70

L I Q U I D O

Zona Norte

19

Lambayeque 64.991 A- OM- P 6,77 A 100 Piura 78.000 A- OM- P 6,77 A 100

20

Ancash 39.045 A- OM- P 6,77 A 100 La Libertad 67.288 A- OM- P 6,77 A 100

Zona Centro

21 Junín 72.000 OM - M- P 8,08 M 110

Zona Sur

22 Arequipa 61.536 OM - P 8,31 OM 71

Lima

23 Rebagliati 936.000 P 4,73 - 24 Almenara 720.000 P 4,73 -

Fuente: EsSalud Elaboración: Secretaría Técnica CLC A : Aga P : Praxair M: Messer OC: Oxicusco OM: Oxyman I : Indura T : Tecnogas Entre noviembre de 2003 y junio de 2004 las compras de oxígeno líquido se realizaron a través de adjudicaciones directas donde se repitió el patrón habitual. Es decir, Praxair, Aga y Messer obtuvieron la buena pro en las zonas donde venían ganando desde la convocatoria de la Licitación Pública Nº 018-IPSS-98. A partir de la licitación pública Nº 0399L00091, convocada en abril de 2004, se aprecia una mayor competencia en la mayor parte de las zonas, no solamente por parte de las empresas independientes, sino por parte de las empresas grandes que ahora sí entran a competir con fuerza fuera de sus áreas de influencia. Así, por ejemplo, como se

144

puede apreciar en el cuadro N° 8, Aga no solamente participó en 19 de los 24 items, sino que a parte de seguir ganando en la zona norte, tanto para el oxígeno gaseoso como el líquido, empató con Messer en la licitación para el oxígeno gaseoso en la zona centro y compartió el abastecimiento de los centros de salud de Huanuco, Junín y Pasco. Asimismo, obtuvo la buena pro en la zona centro de Lima, también para el oxígeno gaseoso, donde tradicionalmente ganaba Praxair, y compartió con esta empresa el abastecimiento de oxígeno líquido en los hospitales Rebagliati y Almenara, en Lima. Messer, por su parte, empató con Aga en los departamentos de Ancash y La Libertad, para el abastecimiento de oxígeno gaseoso. Por otro lado, es destacable la participación de Indura, que ganó 5 de los 10 centros hospitalarios del departamento de Lima, para el abastecimiento de oxígeno gaseoso, donde usualmente ganaba Praxair. Por su parte, Oxyman, a pesar de no ganar en ninguna zona, disputó la buena pro en seis ítems ubicados, tanto en las zonas norte y sur como en Lima, Del mismo modo, Tecnogas disputó la buena pro en cuatro ítems, ubicados en la zona sur y en Lima. También es interesante remarcar que todas las empresas ganadoras ofrecieron cotizaciones iguales o muy cercanas al 70% del precio de referencial. La competencia fue aun más intensa en la siguiente licitación, la Nº 0599L00081, convocada en noviembre de 2005, aunque de manera mucho más visible en el caso del oxígeno gaseoso. Tal como se puede apreciar en el cuadro N° 9, Messer y Praxair compartieron con Aga la buena pro en los departamentos de Lambayeque, Piura y Tumbes, así como en Ancash y La Libertad, donde Aga solía ser el único ganador. Asimismo, Praxair obtuvo la buena pro en Amazonas, Cajamarca y San Martín, donde también solía ganar Aga. Sin embargo, Aga compartió con Praxair la buena pro en Huanuco, Junín y Pasco, donde Messer era el ganador habitual. Por otro lado, el tradicional vencedor en el departamento de Lima, Praxair, tuvo que compartir con Indura dos de los cinco ítems que correspondían a esta zona, y con Indura y Tecnogas dos ítems adicionales. Asimismo, tuvo que compartir con Indura y Oxyman el abastecimiento en los departamentos de Arequipa, Moquegua y Tacna. En lo que respecta al oxígeno líquido, también hubieron algunos cambios, aunque menos espectaculares. Como se puede apreciar en la parte de abajo del cuadro N° 8, Aga obtuvo la buena pro en el departamento de Arequipa, el cual solía ser abastecido por Praxair. Asimismo, Aga compartió con Praxair el departamento del Cusco. Por otro lado, Aga y Praxair compartieron el abastecimiento de Junín y Huanuco, clientes habituales de Messer. También es destacable el hecho de que en 20 de los 21 items las empresas ganadoras ofrecieron la cotización mínima, es decir, el 70% del valor referencial.

145

Cuadro N° 8: Resultados de la Licitación Pública Nº 0399L00051 Tipo Zonas

Geograf. Item Gerencias

Departamentales Volumen

M3 Postores Precio

refer. S/. M3

Empresa Ganadora

% del precio referenc.

G A S E O S O

Zona Norte

1

Lambayeque 60.000 A 5,12 A 70 Piura 37.116 A 5,12 A 70 Tumbes 3.000 A 5,12 A 70

2

Amazonas 5.130 A 9,58 A 70.036 Cajamarca 4.800 A 5,20 A 70.036 San Martín 11.520 A 9,68 A 70.036

3 Ancash 14.304 A-M-OM 5,44 A,M 70.102 La Libertad 66.490 A-M-OM 5,12 A,M 70.102

Zona

Centro

4

Huanuco 10.744 A-M 5,44 A,M 70.036 Junín 16.800 A-M, 5,44 A,M 70.036 Pasco 8.890 A- M 5,44 A,M 70.036

Zona Sur

5

Ayacucho 8.400 P-T 8,40 P Huancavelica 3.000 P- T 9,04 P 70.098 Ica 88.560 P- T 5,12 P 70.098

6 Apurimac 3.600 OC-OM- P 9,04 P 70.035 Cusco 48.312 OC- OM-P 5,44 P 70.035

7

Madre de Dios 1.800 P 9,92 P 70.039 Puno 26.400 P 5,44 P 70.039

8

Arequipa 123.576 OM- P 4,96 P 70.160 Moquegua 3.192 OM- P 5,12 P 70.160 Tacna 19.200 OM- P 4,96 70.160

Lima

9 Ctro Hemodialis PADOMI

10.368 31.800

A- I- P A- I- P

4,15 4,15

I I

70 70

10 Rebagliati 96.000 A- I- P- T 4,32 P 70.130 11 Almenara 14.400 A- I- P- T 4,32 I 70 12 Angamos 64.141 A- I-OM- P 4,14 I 70 13 Grau 144.300 A- I 4,12 P 70.040 14 Sabogal 229.000 A- T- P 4,12 P 70.040 15 Norte Chico 32.452 P 4,37 P 70.023 16 Centro 50.516 A- I- P 4,25 I 70 17 Cono Sur 50.890 A- P 4,48 A 70.089 18 Norte 63.290 A-I- P 4,19 I 70

L I Q U I D O

Zona Norte

19

Lambayeque 120.000 A- M- OM 4,84 A 70.040 Piura 78.000 A- M-OM 4,84 A 70.040

20

Ancash 48.396 A 5,14 A 70.040 La Libertad 60.720 A 4,84 A 70.040

Zona Centro

21 Junín 72.000 A- M 5,14 A 70.040 Huánuco 18.000 A- M 5,14 A 70.040

Zona Sur

22 Cusco 66.720 OM- P 5,14 P 70.040

Lima

23 Rebagliati 840.000 A-P 4,08 A, P 70.090 24 Almenara 720.000 A- P 4,08 A, P 70.090

Fuente: EsSalud Elaboración: Secretaría Técnica CLC A : Aga P : Praxair M: Messer OC: Oxicusco OM: Oxyman I : Indura T : Tecnogas

146

Cuadro N° 9: Resultados de la Licitación Pública Nº 0599L00081 Tipo Zonas

Geograf. Item Gerencias

Departamentales Volumen

M3 Postores Precio

refer. S/. M3

Empresa Ganadora

% del precio referenc.

G A S E O S O

Zona Norte

1

Lambayeque 90.000 A-M-P 3,25 A, M, P 70 Piura 44.200 A-M-P 3,25 A, M, P 70 Tumbes 2.400 A-M-P 3,26 A, M, P 70

2

Amazonas 5.160 p 6,20 P 110 Cajamarca 7.020 p 3,41 P 110 San Martín 12.672 p 6,20 P 110

3 Ancash 12.240 A-M-OM-P 3,35 A, M, P 70 La Libertad 67.200 A-M-OM- P 3,25 A, M, P 70

4 Loreto 32.124 - 7,74 Desierto

Zona Centro

5

Huanuco 16.650 A- P 3,25 A,P 70 Junín 12.240 A- P 3,25 A,P 70 Pasco 8.892 A- P 3,25 A,P 70

Zona Sur

6

Apurimac 4,800 P 5,80 P 70 Ayacucho 12,000 P 5,36 P 70 Huancavelica 2,520 P 5,80 P 70 Ica 176,060 P 3,25 P 70

7

Cusco 77,925 OM-P 3,25 OM, P 70 Madre de Dios 2,250 OM-P 6,35 OM, P 70 Puno 28,080 OM-P 3,50 OM, P 70

8

Arequipa 180,000 A-I-OM -P 3,25 I,OM,P 70 Moquegua 3.374 A-I-OM-P 3,25 I,OM,P 70 Tacna 25.200 A-I-OM-P 3,25 I,OM,P 70

Lima

9 PADOMI SETAE

114.729 3.800

- -

2,73 2,73

Desierto Desierto

- -

10 Ctro Hemodiál. 5.280 A- I- M- P- T

2,73 P 70

11

Rebagliati 96.000 A- I- P- T 2,73 I, P, T 70 Angamos 72.000 A- I- P- T 2,73 I, P, T 70 Centro 31.800 A- I- P- T 2,73 I, P, T 70 Cono Sur 46.629 A- I- P- T 2,73 I, P, T 70

12

Almenara 14.400 A- I- P- T 2,73 I, P 70 Centro 49.032 A- I- P- T 2,73 I, P 70 Cono Sur 15,456 A- I- P- T 2,73 I, P 70 Norte 31.800 A- I- P- T 2,73 I, P 70 Clínica Grau 144.000 A- I- P- T 2,73 I, P 70

13

H. N. Sabogal 59.040 I- P- T 2,73 I, P 70 Norte Chico 34.440 I- P- T 2,73 I, P 70 Humaya/Sayón/Oyón 312 I, P, T 3,78 I, P 70 Cono Sur 48.000 I, P, T 2,73 I, P 70 Norte 4.560 I, P, T 2,73 I, P 70

L I Q U I D O

Zona Norte

14

Piura 72,000 A- M- P 3,01 A 70 Lambayeque 120,000 A- M- P 3,01 A 70

15

La Libertad 78.000 A- M- OM- P

3,01 A 70

Ancash 59.460 A- M- OM- P

3,31 A 70

Zona Centro

16 Junín 90,000 A-P 3,31 A,P 70 Huánuco 18,000 A-P 3,31 A,P 70

Zona Sur

17 Arequipa 90.000 A-I- M- OM- P

3,31 A 70

18 Cusco 86.655 A- I- M- OM- P

3,31 A, P 70

Lima

19 Rebagliati 840.000 A-M- P 2,70 P 70 20 Sabogal 188.400 A- I- M-

OM, P 2,70 P 70

21 Almenara 720,000 A- M- OM- P

2,70 P 70

Fuente: EsSalud Elaboración: Secretaría Técnica CLC

147

e) Conclusiones y recomendaciones de la Secretaría Técnica De acuerdo con la evidencia analizada por la Secretaría Técnica, los hechos más destacables son los siguientes:

• Las empresas investigadas han obtenido la buena pro en una determinada zona geográfica (norte, centro, sur y el departamento de Lima) de una manera reiterada, durante el período que va del año 1999 a junio de 2004.

• Durante el mismo periodo la oferta que ganaba lo hacía con un porcentaje igual

al 110% del valor referencial máximo establecido por EsSalud. Este hecho refleja que cada empresa obtuvo el monto máximo que podía obtener por convocatoria, lo cual implicó que todas las empresas investigadas maximizaron sus ingresos.

• En algunas licitaciones, la situación arriba descrita era producto de que las

ofertas que perdían eran desestimadas porque excedían el valor referencial máximo. En otros casos, una sola empresa investigada obtenía la buena pro porque ninguna de las otras empresas se presentaba en la licitación, pese a que las empresas investigadas tenían capacidad instalada ociosa y a que, además, podían competir a nivel nacional, tal como quedó demostrado cuando aparecieron nuevos competidores que empezaron a disputarle el mercado a estas empresas.

• Asimismo, las empresas investigadas no participaron en las zonas que se

encuentran sus plantas, sino que, participaron en zonas distintas, lo cual resulta contrario al interés de cada empresa, salvo que esta conducta fuese producto de una práctica concertada.

• A partir de junio de 2004, se empieza a observar una mayor presencia de

empresas independientes en el mercado de comercialización de oxígeno medicinal, lo cual provocó que el valor de las ofertas que presentaban las empresas investigadas disminuyese ostensiblemente, así como participasen en zonas geográficas distintas en las que venían operando.

• La presencia de nuevos competidores demostró que la situación anterior a su

aparición no reflejaba, en realidad, una situación de competencia. En efecto, la disminución del monto de las ofertas y la competencia en diversas zonas geográficas por parte de las empresas investigadas demostró que si era posible que éstas sí presentasen ofertas menores y compitiesen a nivel nacional.

Para sustentar esta afirmación la Secretaría Técnica elaboró el diagrama que se muestra en el gráfico N° 4, donde se puede apreciar el aumento que tuvo el precio promedio de oxígeno medicinal en las licitaciones públicas convocadas por EsSalud hasta las adjudicaciones directas que se realizaron durante el periodo comprendido entre octubre 2001 y marzo de 2002. A partir del año 2003 y, en especial, con la Licitación Pública Nº 0399L00081, que se convocó en abril de 2004, es que el precio promedio muestra un importante descenso. Es a partir de esta licitación, como se ha visto más arriba, que aumenta la competencia por el ingreso de nuevas empresas a las licitaciones.

148

Gráfico N° 4

• El conjunto de los hechos descritos, desde el punto de vista de la Secretaría Técnica, no tendría una explicación racional desde la perspectiva de la conducta unilateral de una empresa. La única explicación que se encontraría a la conducta de las empresas investigadas se encontraría en que éstas respondieron a una práctica concertada entre las empresas investigadas.

En consecuencia, se recomendó a la Comisión de Libre Competencia el inicio de un procedimiento de oficio en contra de las empresas investigadas por haber incurrido en una práctica concertada consistente en el reparto de mercado, a nivel nacional, de los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 a junio de 2004.

f) La resolución inicial de la CLC La Comisión de Libre Competencia hizo suya la totalidad del informe de la Secretaría Técnica y mediante la resolución Nº 003-2006/CLC del 25 de enero de 2008, decidió iniciar un procedimiento de oficio contra las tres empresas investigadas, por una presunta práctica concertada de consistente en el reparto de mercado, a nivel nacional, de los procesos de selección convocados por el Seguro Social de Salud para la adquisición de oxígeno medicinal, líquido y gaseoso, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. Las empresas investigadas tuvieron un plazo de 90 días para presentar sus descargos. 8.3 Los descargos presentados por las empresas investigadas En sus descargos, las empresas investigadas señalaron que los indicios presentados por la Secretaría Técnica no eran sino el resultado de una interpretación incorrecta de los resultados de las licitaciones convocadas por EsSalud. Dichos resultados no eran sino una consecuencia obvia de la manera cómo se habían llevado a cabo dichos procesos. Asimismo, las características propias del mercado del oxígeno medicinal

149

hacían que ninguna de las empresas tenga interés en concertar precios con sus competidoras.

a) Características del mercado

i)Características del producto Para las tres empresas investigadas el oxígeno medicinal (oxígeno criogénico) es una línea de producción que representa una fracción pequeña de su actividad productiva y el oxígeno vendido a EsSalud constituye una parte aun más pequeña. El oxígeno criogénico es, en efecto, uno de los diversos productos que elaboran las empresas productoras de gases en el Perú. Todas las empresas que lo elaboran cuentan con unidades de separación de aire (ASU) que permiten producir una amplia variedad de gases de uso industrial, medicinal, así como gases especiales. Algunas empresas también venden cilindros e instalan equipos incluyendo sistemas centralizados para el abastecimiento de gas. Entre los principales gases industriales se encuentran el acetileno, el argón, el dióxido de carbono, el gas natural, el helio, el hidrógeno y oxígeno. En lo que se refiere a los gases medicinales, los principales productos son el dióxido de carbono medicinal, el óxido nítrico, el óxido nitroso medicinal y el oxígeno medicinal líquido y gaseoso, entre otros. Los gases especiales son los mismos gases industriales, pero con un grado de pureza más elevado. Para Messer, por ejemplo, el oxígeno medicinal representa solo el 8% de sus ventas, puesto que su principal cliente es Siderperú a quien destina el 90% de su producción. Algo muy parecido es lo que ocurre con Praxair, cuyo principal cliente es Aceros Arequipa, de tal manera que el oxigeno medicinal también representa menos del 10% de sus ventas. En el caso específico de AGA, los gases medicinales han venido representando el 22% de sus ventas totales, como promedio, en el periodo 1999 –2007.Las ventas a EsSalud han representado, en promedio, el 38% de las ventas medicinales durante el mismo periodo. Esto significa que estas mismas ventas han representado, en promedio, el 8.4% de los ingresos totales de la empresa. Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que todos los gases que se producen dentro de una planta ASU son fácilmente sustituibles entre si. Es decir, la empresa puede decidir qué tipo de gas le conviene producir en cada momento específico, dependiendo de las condiciones de la demanda, con pequeñas variaciones en el proceso productivo. En otras palabras, la elasticidad de oferta del gas medicinal es muy grande para cualquier empresa que cuenta con una planta ASU.

ii) Características de la oferta Existen siete empresas productoras de oxígeno medicinal con plantas ASU en el mercado peruano. Las tres empresas más grandes: Praxair, AGA y Messer concentran el 85% del mercado, con participaciones de 43%, 27% y 15%, respectivamente. Las cuatro empresas pequeñas son Indura, Tecnogas, Oximan y Oxicusco que en conjunto representan el 15% de las ventas, representando la franja de pequeños ofertantes. Sin embargo, también existen empresas que producen oxígeno medicinal con plantas PSA (Pressure Swing Adsorption) que separan el oxígeno de los demás componentes del aire por adsorción. Las empresas que producen con este sistema son Penta Gas S.A, Oxitec, Caxamarca Gas, LTI SAC Este es un oxígeno que tiene un grado de pureza de 95% y que es reconocido en otros países como un producto sustituto del

150

producido con las plantas ASU. En Argentina se emitieron normas técnicas para su producción y utilización en hospitales y centros de salud,120 al igual que en Colombia121 y Ecuador122. En el caso peruano, si bien no existe una norma técnica para la elaboración de este producto, se sabe que es utilizado en algunos hospitales, especialmente los pertenecientes a las fuerzas armadas y policiales. Incluso, en una adjudicación directa realizada por la gerencia departamental de EsSalud en Cajamarca en octubre de 2001, el gas medicinal fue comprado tanto a AGA como a Caxamarcagas. Esta segunda empresa produce el gas medicinal con una planta PSA. Esta información permite refutar la afirmación de la Secretaría Técnica respecto a que el oxígeno producido con la tecnología PSA no resulta un sustituto, puesto que se trataría de “un producto de baja pureza y a decir de esta entidad (EsSalud) no cuenta con control de calidad ni seguridad para el paciente”123 Si tomamos en cuenta a las cuatro empresas que producen el oxígeno medicinal con esta tecnología, la franja de pequeños ofertantes llegaría a 20%. Esta participación es suficientemente grande como para desalentar los acuerdos entre las empresas de mayor tamaño. Por otro lado, debe tomarse en cuenta que también existe la posibilidad de importar el oxígeno medicinal. En el mercado peruano existen varias empresas como Oxyman, Indura. AEI Negocios S.A.C, Oxitécnica y Oxider, entre otros, que compran el oxígeno de fabricantes nacionales y algunos extranjeros y lo venden a clínicas y centros médicos. Es importante tomar en cuenta que durante el proceso de licitación N° 199L00052 la distribuidora San Judas Tadeo compró las bases y realizó consultas. Lo mismo ocurrió con la empresa American Paging S.R.L, cuya actividad principal son los equipos de telecomunicaciones pero que, según parece, vio una oportunidad de negocios que le pareció atractiva en un inicio. En otras palabras, las tres empresas más grandes se enfrentan en dos mercados: el de gases industriales y el de gases medicinales. El primero, que es el más importante desde el punto de sus ventas, es un mercado con muy pocas empresas y muy pocos sustitutos, con un nivel de concentración muy fuerte. El segundo es un mercado mucho menos importante, pero mucho menos concentrado, puesto que existe una franja importante de productores marginales, tanto con la tecnología ASU como la PSA, a lo cual se suman los distribuidores de gases medicinales importados. Dentro de este contexto resulta mucho más difícil identificar los motivos que tendrían las tres empresas investigadas para repartirse el mercado. Más aun si se toma en cuenta el hecho de que la elasticidad de oferta es muy grande. Esto permite refutar otra afirmación de la Secretaría Técnica, respecto a que la existencia de capacidad instalada ociosa por parte de Praxair, AGA y Messer “desalienta la entrada de nuevos competidores al mercado, dado que estas empresas utilizaban una capacidad productiva mensual que, sin ser plena, equivalía al consumo

120 Disposición 4373/2002 del 19 de septiembre de 2002 de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, “Normas Técnicas para la Producción de Oxígeno Medicinal Mediante la Separación del Aire por Absorción PSA 121 Resolución 001672 “Manual de Buenas Prácticas de Manufactura para Gases Medicinales”, INVIMA, Colombia, del 28 de mayo de 2004. 122 Resolución Ministerial 0763 “Reglamento que Establece las Normas de Buenas Prácticas de Fabricación, Llenado, Almacenamiento y Distribución de Gases Medicinales” del 19 de marzo de 2004. 123 Informe N° 005-2008-INDECOPI/ST-CLC, p. 7

151

anual de las redes asistenciales de EsSalud”124. En efecto, el razonamiento que hace la Secretaría Técnica supone que las tres empresas son monoproductoras, es decir, solo producen oxígeno medicinal. Esto implica que en su informe se está ignorando tres hechos importantes: (i) este producto es solo uno de los diferentes tipos de gases que pueden ser elaborados por las empresas, (ii) su importancia en las ventas es relativamente pequeña y (iii) las empresas pueden sustituir fácilmente este producto por otros gases medicinales o industriales. Esta facilidad para reducir una línea de producción y aumentar otras en su reemplazo determina que el interés de estas tres empresas en expandir la producción de gas medicinal va a estar determinado, únicamente por las características de la demanda. Esta demanda está determinada por las condiciones impuestas por EsSalud en sus licitaciones y son, como veremos más adelante, las únicas que explican los hechos investigados por la Secretaría Técnica.

iii)La elasticidad de la demanda La elasticidad de demanda es otro factor importante para analizar las condiciones bajo las cuales se forman los precios en un mercado. Cuanto menor sea la elasticidad de demanda, menor será la capacidad de negociación de los demandantes. Sin embargo, debe remarcarse que la evidencia que presenta la Secretaría Técnica respecto al valor de esta elasticidad dista mucho de ser considerada como un cálculo digno de ser tomado en cuenta. La información que ha manejado la Secretaría Técnica corresponde al precio promedio pagado y el total del volumen adquirido de oxígeno medicinal, correspondientes a las tres últimas licitaciones realizadas durante el período investigado125. Este cálculo tiene, por lo menos seis problemas graves:

• En primer lugar, EsSalud tiene poder monopsónico. Tal como la misma Secretaría Técnica lo menciona en su informe, EsSalud concentra aproximadamente el 70% de las adquisiciones de oxígeno medicinal en el mercado peruano. Esto le otorga un poder de negociación incluso mayor al del mayor productor del producto en cuestión, que es Praxair. En otras palabras, EsSalud no es un comprador tomador de precios. Es, precisamente, este poder monopsónico el que le permite realizar sus compras a través de substas.

• Dado que EsSAlud realiza sus compras a través de subastas, el proceso de

compra funciona a la inversa que en un proceso competitivo: en la primera etapa EsSalud determina los volúmenes que desea comprar y, en la segunda, las empresas compiten vía precios.

• Se está sumando los volúmenes adquiridos de oxígeno gaseoso y oxígeno

líquido como si fuesen un solo producto homogéneo. El oxígeno líquido tiene un precio entre 10% y 20% menor que el gaseoso y no puede ser considerado, por lo tanto, como el mismo producto.

• Se está tomando los requerimientos de oxígeno medicinal de cada centro

asistencial como si fuesen las cantidades demandadas al precio pactado. Esto no corresponde en absoluto a la realidad, puesto que cada uno de

124 Ibid, p. 9. 125 Licitaciones Nºs 0199L0052, 0399L0091 y 0599L0081.

152

estos centros tiene sus propias necesidades de oxígeno y recurre a EsSalud para que busque el mejor precio al cual puede se puede conseguirlo. Así, por ejemplo, el Hospital Almenara, que es uno de los principales demandantes de oxígeno líquido ha venido comprando el mismo volumen de 72.000 M3 en las tres licitaciones, pero los ha ido consiguiendo a precios cada vez menores. En efecto, el precio cayó de S/. 4.73 a S/. 4.08 y luego a S/. 2.7 por M3. Esto no significa que la elasticidad sea cero, sino que EsSalud está aprovechando su poder monopsónico q para conseguir mejores precios. Algo similar ocurre con el Hospital Rebagliati, que de lejos es el principal demandante. Entre la primera y segunda licitación sus necesidades de oxígeno líquido se redujeron de 93.600 a 84.000 M3, y en la tercera mantuvo sus requerimientos en este último volumen. Si aplicásemos el razonamiento de la Secretaría Técnica este hospital habría tenido una elasticidad de demanda negativa entre la primera y la segunda licitación, es decir, habría tenido una curva de demanda de pendiente positiva lo cual es un imposible.

Inversamente, existen zonas donde la demanda de oxígeno gaseoso crece muy rápidamente como Lambayaque126, el cono sur de Lima127, la zona del centro de Lima128 e Ica129, y lo mismo ocurre con el oxígeno líquido en Lambayeque, entre la primera y la segunda licitación130 y en Piura entre la segunda y la tercera licitación131.lo que genera una demanda aparentemente muy elástica si uno aplica el procedimiento de la Secretaría Técnica.

• Solo se ha tomado información de las tres últimas licitaciones. De haberse

considerado los datos correspondientes a las dos primeras licitaciones, las conclusiones no solo habrían sido muy diferentes, sino también tan ilógicas que permiten descartar el procedimiento empleado por la Secretaría Técnica.

• Como se puede apreciar en el cuadro N° 10, si se comparan los precios y la

cantidades de las dos primeras licitaciones para la zona norte, donde AGA obtuvo la buena pro, el método utilizado por la Secretaría Técnica habría dado como resultado una curva de demanda de pendiente positiva. En efecto, entre la primera y la segunda licitación el precio promedio del metro cúbico de oxígeno gaseoso aumentó de S/. 6 a S/. 7,48, mientras que el volumen comprado por EsSalud en toda esta zona aumentó de 170. 760 a 202.955. Es decir, frente a un aumento del precio de 24,7%, la cantidad demanda aumentó en 18,9%. Esto implicaría una elasticidad de demanda de -0,76, lo cual sería absurdo. Asimismo, entre la segunda y la tercera licitación el precio promedio del oxígeno líquido aumentó en 6,1% mientras que el volumen demandado aumentó en 178,5%, lo cual implicaría una elasticidad de demanda de -29,2. Es decir, una demanda de pendiente positiva y fuertemente elástica.

126 Sus requerimientos aumentaron en 65% entre la primera y segunda licitación y en 50% entre la segunda y la tercera. 127 Sus requerimientos aumentaron en 58% entre la primera y segunda licitación y en 122% entre la segunda y la tercera. 128 Sus requerimientos aumentaron en 52% entre la primera y segunda licitación y en 60% entre la segunda y la tercera. 129 Sus requerimientos aumentaron en 24% entre la primera y segunda licitación y en 99% entre la segunda y la tercera. 130 Su requerimiento aumentó en 85%. 131 Su requerimiento aumentó en 54%.

153

• Esto ratifica lo señalado en el numeral anterior, respecto a que los volúmenes comprados no son la respuesta a un precio de mercado, sino simplemente requerimientos para los cuales se busca los menores precios que es posible pagar.

• La información sobre la cantidad de oxígeno requerido corresponde a los

volúmenes básicos que, de acuerdo con las bases pueden tener una variación de +30%. Es decir, la Secretaría Técnica no ha considerado los volúmenes que los centros asistenciales han requerido sino las cantidades referenciales que aparecían en las bases. Esto genera mayores reservas sobre la validez de las estimaciones de la elasticidad de demanda.

En síntesis, el cálculo sobre la elasticidad de demanda realizado por la Secretaría Técnica no puede ser considerado como una estimación seria, puesto que se han tomado tres puntos que corresponden a tres momentos distintos en el tiempo con diferentes requisitos y diferentes, para zonas geográficas que han tenido requerimientos de compra muy disímiles. A esto suma el hecho, aun más grave, que EsSalud no es un demandante tomador de precios, sino más bien un demandante con poder monopsónico que fija primero las cantidades que desea comprar. Dichas cantidades son, por definición, independientes de los precios

b) Características de las licitaciones convocadas por EsSalud Veamos a continuación las principales características de las bases de las licitaciones. Algunas de estas características fueron tomadas en cuenta en el informe de la Secretaría Técnica, pero sin que esta les diese la debida importancia. Otras, como veremos más abajo, fueron obviadas.

i) Montos mínimos de facturación Tal como lo señaló el informa de la Secretaría Técnica (ver el numeral e) de la sección 2.3), en las licitaciones que se realizaron entre 1998 y 2001 los postores tenían la obligación de presentar facturas y/o contratos con montos que superasen el monto de S/. 500 000,00 hasta S/. 1 000 000,00 para alcanzar un puntaje máximo en la evaluación técnica. Este requisito era una primera barrera de ingreso para las empresas pequeñas y medianas.

154

Cuadro N° 10 Volúmenes de oxígeno adquiridos por EsSAlud en la zona norte

018-IPSS-98

053-ESSALUD-99

0199L00052

(2002) 0399L00091

(2004) 0599L00081

(2006)

Oxígeno gasesoso Oxígeno gasesoso Oxígeno gasesoso Oxígeno gasesoso Oxígeno gaseoso

Precio m3 Precio m3 Precio m3 Precio m3 Precio m3 Hosp. Aguinaga 5.68 37956 6.97 74000

Lambayeque 5.04 4392 6.97 13371 8.5 36275 5.12 60000 3.25 90000

Piura 6.74 55464 8.38 58824 8.5 36468 5.12 37116 3.25 44220

Tumbes 6.13 1800 8.39 1800 8.5 3000 5.12 3000 3.26 2400

Amazonas 12.74 2376 16.85 3024 21.87 4900 9.68 5130 6.20 5180

Cajamarca 5.07 4320 7.00 3600 9.09 3900 5.2 4800 3.41 7020

San Martin 12.74 4200 9.68 11520 6.20 12872

Ancash 4.41 30780 5.85 10415 7.52 11418 5.44 14304 3.50 12240

La Libertad 5.18 27480 6.89 36721 8.5 54624 5.12 66490 3.25 87200 Inst. Oftalm. (Piura) 9.02 1992 8.38 1200

Total 6.00 170760 7.48 202955 8.88 150585 5.52 202360 3.47 261132

Oxígeno líquido Oxígeno líquido Oxígeno líquido Oxígeno líquido Oxígeno líquido

Precio m3 Precio M3 Precio m3 Precio m3 Precio m3 Hosp. Aguinaga 5.68 39024

Lambayeque 6.77 64991 4.84 120000 3.01 72000

Piura 6.77 78000 4.84 78000 3.01 120000

Tumbes

Amazonas

Cajamarca

San Martin

Ancash 5.78 36200 6.77 39405 5.14 48398 3.31 59460

La Libertad 5.18 36180 6.81 49873 6.77 57288 4.84 80720 3.01 78000

Total 5.44 75204 6.38 86073 6.77 239684 4.88 327118 3.06 329460

Fuente: elaboración propia con datos proporcionados por AGA S.A y cifras del informe N°005-2008-INDECOPI/ST-CLC .

ii) El ámbito geográfico comprendido dentro de cada item

El informe de la Secretaría Técnica señala correctamente que las licitaciones realizadas entre 1999 y 2001 tendían a favorecer la participación de los postores de mayor tamaño, puesto que las compras consistían en grandes volúmenes de oxígeno distribuidos en un número reducido de items (entre 4 y 6) que solo empresas del tamaño de Praxair, AGA y Messer estaban en condiciones de atender. Esta barrera recién fue eliminada a partir de 2003, puesto que el número de items fue aumentado a más de 20, de tal manera que se redujo el volumen mínimo de producción requerido para participar y se hizo posible el ingreso de empresas medianas y pequeñas. Sin embargo, este requisito impuesto por la bases tiene una connotación mucho más importante de la que le otorga la Secretaría Técnica, puesto que el postor que obtenía la buena pro en un determinado item estaba obligado a abastecer a todos los centros asistenciales comprendidos en este. Así, por ejemplo, en la licitación 018-IPSS-98 el item correspondiente a la zona norte, donde AGA obtuvo la buena pro, comprendía ocho departamentos de Lambayeque, Piura, Tumbes, Amazonas, Cajamarca, San Martín, Ancash y La Libertad. Cualquier empresa que hubiese querido participar en la

155

licitación para esta zona habría tenido que contar con la capacidad de almacenamiento y transporte del oxígeno gaseoso, así como de dotar a cada centro asistencial que requería oxígeno líquido con la infraestructura requerida para poder utilizarlo. Por otro lado, las entregas de oxígeno debían hacerse en forma quincenal y debía atenderse, en forma obligatoria, los requerimientos extraordinarios que se demanden. Las bases establecían, en efecto, que EsSalud podía variar el volumen requerido de oxígeno en + 30%, pudiendo incluso incorporar nuevos puntos de entrega. A manera de ejemplo podemos mencionar el caso del contrato firmado entre AGA y el IPSS el 4 febrero de 1999, como resultado del proceso de licitación N° 018-IPSS-98. A menos de un mes de haber firmado el contrato, el 19 de febrero, el gerente de adquisiciones de EsSalud envió una carta a AGA132 señalando que a partir del mismo mes debía incluirse un nuevo punto de atención, correspondiente a un hospital de campaña del PADOMI. Fue recién en la licitación 0399-L00091, a raíz de una aclaración solicitada por Praxair que EsSalud estableció que ya no habrían nuevos puntos de consumo. Por otro lado, en la licitación 0599-L00081 que el plazo para las entregas ya no fue quincenal sino mensual. Atender a todos estos requerimientos implica incurrir en gastos fijos y variables adicionales, que inciden en los costos de abastecer los centros de consumo, y que la Secretaría Técnica no toma en cuenta en su análisis. En efecto, no es lo mismo comprometerse a abastece los centros asistenciales de un solo departamento, por ejemplo, Ancash, donde los costos de entrega son bajos, que hacerlo para cubrir las demandas de ocho departamentos que incluyen zonas como Amazonas y San Martín donde las dificultades de transporte y de servicio técnico son mucho mayores.

iii) Las especificaciones técnicas Las bases establecen que la entrega del oxígeno debe hacerse bajo especificaciones técnicas muy estrictas, cuyo costo corría a cuenta del proveedor. Las especificaciones más importantes eran las siguientes:

• Oxígeno líquido

� Tanque estacionario cilíndrico vertical para el almacenamiento de oxígeno (tanque criogénico), fabricado con normas internacionales establecidas y condiciones de presión de trabajo máxima, así como temperatura máxima y mínima admisibles.

� El contratista debe inspeccionar las instalaciones correspondientes al tanque estacionario existente de cada centro asistencial y determinar que las nuevas conexiones que se compromete a instalar se adapten a las instalaciones existentes.

Cabe agregar que en las dos primeras licitaciones, es decir la 018-IPSS-98 y la 053-ESSALUD-99 se establecía que el proveedor se compromete a efectuar la instalación, ampliación, modificación o reparación de las centrales y redes de tuberías de oxígeno en los centros asistenciales que técnicamente lo requieran, sin que esto represente costo alguno para el IPSS.

132 Carta N° 087 GA-GCL-ESSALUD-99

156

• Oxígeno gaseoso

� Cilindros de acero de 7 a 10 m3 y que hayan sido probados con una presión mínima de 150% de su presión de trabajo.

Un tanque criogénico tiene un costo comprendido entre U$ 35,000 y US$100,000, dependiendo de su volumen. Este monto puede ser, en algunos casos, incluso mayor que el valor de las ventas a determinados centros asistenciales. Así, por ejemplo, en 1999 AGA abasteció al hospital nacional Almanzor Aguinaga, en Chiclayo, con 39.024 m3 de oxígeno líquido que al precio de S/. 5,68 el m3 representaron S/. 22.656 nuevos soles. Este monto, al tipo de cambio promedio de dicho año133 representó un valor de US $ 65. 501. Es decir, muy bien pudo haber tenido el mismo valor que el tanque criogénico que AGA tuvo que colocar en dicho hospital. Si bien es cierto que un tanque tiene una vida útil bastante larga, por ejemplo, 16 años134 y si le añadimos el costo de oportunidad de 12% y una prima por riesgo país de 3%, el costo por año no bajaría de 20%. A esto debería agregarse una prima por riesgo de la licitación. Es decir, el riesgo de perder en la siguiente licitación y tener que retirar el tanque e instalarlo en otro lugar. Suponiendo que la prima por este tipo de riesgo fuese 5%, el costo total subiría a 25%. En otras palabras, si la empresa tiene que colocar un tanque criogénico mediano que cuesta alrededor de US$ 50.000, tendría que imputarle un costo anual de US$ 12.500 para proporcionar oxígeno por un valor de US$ 65.501. Solo el costo de utilizar el tanque representa el 20% de las ventas y si tomamos en cuenta el costo de las tuberías y las otras instalaciones que el proveedor estaba obligado a modificar o reparar hasta el año 2000, tendríamos un gasto aun mayor. En otros países como Chile se reconoce expresamente este costo y es por esta razón que los contratos de abastecimiento de oxígeno líquido que realizan las clínicas privadas tienen una duración de cinco años. La Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud, CENABAST, comenzó a aplicar el mismo procedimiento a partir de 2004. En lo que se refiere al oxígeno gaseoso debe considerarse que un cilindro tiene un costo aproximado de US$250. Abastecer a un hospital como el Almanzor Aguinaga, que para la licitación 053-ESSALUD-99 requería de 74,000 m3 de gas mediante entregas quincenales implica contar con un stock mínimo de alrededor de 342 cilindros135 de 10 m3, tomando en cuenta los cilindros en uso y en proceso de entrega. Esto significa una inversión de US$ 85,000. Este es un costo que quizás no es tan significativo como el de los tanques criogénicos los cuales tienen que estar instalados de manera más o menos permanente, pero de todas maneras exige una inversión importante para el postor.

iv) La obligación del ganador de prestar el servicio de inmediato Pero, la restricción más importante era la obligación que tenía el postor que obtenía buena pro de garantizar la continuidad del servicio, teniendo lista la infraestructura para la provisión del oxígeno líquido desde el primer día de vigencia del contrato. Esta cláusula era una barrera prácticamente infranqueable para cualquier postor que quería abastecer a un centro asistencial donde nunca antes había tenido presencia y, en el 133 De acuerdo con las cifras del BCRP el tipo de cambio promedio en 1999 fue de S/. 3,384. 134 Este es el tiempo de depreciación que AGA y otras empresas suelen considerar en sus estados contables. 135 A los 285 balones mensuales se les añade un 25% de stock de aprovisionamiento.

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fondo, era una invitación para que la empresa que ya siga instalada lo siga haciendo sin interrupciones. En efecto, dado que los tanques criogénicos son importados y la compra de uno nuevo toma no menos de 60 días, las propias cláusulas establecidas por EsSalud hacían prácticamente imposible que exista competencia. Lo mismo ocurre, aunque en menor grado, con los cilindros, puesto que también tienen que ser importados y representan un costo bastante alto. Esta cláusula recién fue modificada en la licitación 399L00091, correspondiente al periodo comprendido entre junio de 2004 y junio de 2005. En efecto, es a partir de este momento que al postor que obtenga la buena pro en un centro asistencial distinto al actual se le otorga un plazo de 60 días, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato, para que disponga del tanque criogénico, lo instale y lo ponga en funcionamiento. No es extraño, por lo tanto, que es a partir de dicho momento que se multiplica el número de postores.

c) Análisis de los indicios presentados por la Secretaría Técnica La Secretaría Técnica llega a la conclusión de que existen indicios de una presunta división geográfica en el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004, sobre la base de dos tipos de evidencias:

i) La manera reiterada cómo cada una de las tres empresas ganó las licitaciones en una región específica: AGA siempre en la zona norte, Praxair en Lima y la zona sur, y Messer en la zona centro.

ii) Las licitaciones donde tanto AGA como Messer han resultado ganadoras corresponden a territorios donde ellas no tienen plantas de producción, mientras que paradójicamente no han presentado propuestas en las zonas donde estas plantas se encuentran presentes.

iii) En las dos primeras licitaciones el precio ofrecido por los postores que obtuvieron la buena pro en cada zona bordeaba el límite superior de 10% por encima del precio base. A partir de la tercera licitación, es decir, la 01999L0052, los precios fueron casi siempre iguales o inferiores al precio referencial136.

Veamos a continuación cuál es el grado de solidez de cada una de estas evidencias:

i)La manera reiterada de ganar de cada empresa en una región específica

Tal como se ha señalado más arriba, las restricciones a la competencia se originaban en las propias bases de las licitaciones. En primer lugar, hasta la licitación 0199L00051 del año 2001 era prácticamente imposible que una empresa con una facturación menor a un rango comprendido entre S/ 500.000 y S/. 1 000.000 pueda participar con éxito en las licitaciones. En segundo lugar, la obligación de cubrir áreas geográficas muy amplias, vigente hasta la licitación 053-ESSALUD-99. En tercer lugar, el requerimiento de realizar suministros quincenales, vigente hasta la 0199L00052, lo que implica duplicar los costos de almacenamiento y transporte. En cuarto lugar, el requisito de garantizar el

136 La única excepción fue el precio ofrecido por Messer para abastecer de oxigeno líquido al departamento de Junín.

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suministro sin interrupciones del oxígeno, aun cuando se trate de una empresa que no cuente con instalaciones previas para el suministro del oxígeno líquido, que también estuvo vigente hasta la licitación 0199L000152. Y, en quinto lugar, la obligación de efectuar la instalación, ampliación, modificación o reparación de las centrales y redes de tuberías de oxígeno, vigente hasta la licitación 053-ESSALUD-99. Los dos primeros requisitos hacían prácticamente imposible el ingreso de postores pequeños y medianos, mientras que el tercero y el cuarto impedían el cambio de proveedor en cada una de las zonas geográficas establecidas por EsSalud. Es por esta razón que cada una de las empresas investigadas decidió concentrar su esfuerzo en la zona donde tenía ventajas estratégicas frente a sus rivales. Así, por ejemplo, en el caso específico de AGA, es importante tomar en cuenta que esta empresa tenía fortalezas estratégicas muy importante en la zona norte desde bastante tiempo atrás. De las siete sucursales con las que esta empresa cuenta actualmente a nivel nacional, cuatro están ubicadas en esta zona: Piura, Chimbote, Trujillo y Chiclayo137. A esto debe agregarse que hasta comienzos de la presente década la empresa tenía una quinta sucursal en la zona norte, ubicada en la ciudad de Paita. Cada una de estas sucursales cuenta con una planta de envasado, donde el oxígeno líquido producido en la planta del Callao es convertido a oxígeno gaseoso y almacenado en cilindros. Esto implica tener un sistema de almacenamiento y transporte dedicado exclusivamente a la distribución de cilindros, con camiones especialmente diseñados para tal fin. Si bien es cierto que AGA no cuenta con una flota de camiones propios, estos tienen características muy especiales que requieren de contratos de una duración no menor de doce meses para tenerlos disponibles. En efecto, los camiones deben tener rampas hidráulicas con espacios especialmente diseñados para el transporte de los cilindros. Adicionalmente, debe considerarse que antes de la licitación 018-IPSS-98, AGA ya tenía contratos de abastecimiento de oxígeno con hospitales del IPSS en Trujillo y Chimbote, así como el hospital Almanzor Aguinaga en Chiclayo. Praxair, que es la empresa más importante y produce el 40% del oxígeno medicinal a nivel nacional, tiene su planta principal en Pisco y cuenta con dos sucursales, una en Arequipa y la otra en Huancayo. Esta empresa no tiene sucursales en el norte y no tenía contratos de abastecimiento con los hospitales del IPSS en esta región, ni tampoco en el centro, en el momento en que tiene lugar la licitación 018-IPSS-98. En cambio, si tenía contratos con muchos hospitales del IPSS en Lima y la zona sur. El tercer competidor, Messer produce el 14% del oxígeno medicinal a nivel nacional y tiene su planta principal en Chimbote. Sin embargo, su principal línea de producción son gases industriales para la planta siderúrgica ubicada en la misma ciudad. Sus sucursales en Piura, Chiclayo y Trujillo que realizan actividades de envasado están orientadas exclusivamente a la línea de gases industriales y la empresa no tenía, al igual que Praxair contratos de abastecimiento con los hospitales del IPSS en el norte. En cambio, la empresa sí tenía experiencia de abastecimiento de oxígeno en el centro del país. En este contexto, la estrategia óptima para una empresa como AGA, cuya producción representa el 25% del total nacional, es decir, es más bastante más pequeña que Praxair pero mucho más grande que Messer, era concentrar sus esfuerzos en aquella región donde tenía mayores fortalezas estratégicas que sus competidores, es decir, el norte. En efecto, la empresa ya tenía tanques criogénicos instalados en el hospital

137 Las otras tres sucursales están ubicadas en Huancayo, Arequipa y el Callao.

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Almanzor Aguinaga y en Chimbote, por lo que le resultaba más fácil ganar en estos lugares. Asimismo, contaba con plantas de envasado en cinco ciudades del norte (incluyendo Paita) con la correspondiente infraestructura de almacenamiento y distribución. Y, finalmente, tenía un stock importante de cilindros de oxígeno circulando dentro de la misma región. No tenía sentido, por lo tanto, que Aga tratara de ganar en Lima ni en el sur del país, donde Praxair le llevaba una enorme ventaja, ni tampoco en el centro, donde Messer tenía mayor experiencia. Cabe agregar que AGA no tenía contratos de abastecimiento con hospitales del IPSS en Lima, y, por lo tanto, no disponía de tanques criogénicos instalados en estos centros de salud. Praxair sí los tenía y podía cumplir, por lo tanto, el requisito de garantizar el suministro sin ininterrupciones del oxígeno líquido. Tampoco tenía un stock de cilindros suficientemente grande como para cubrir las demandas de hospitales tan grandes como el Rebagliati, Almenara y Angamos.

ii) Ganar las licitaciones en territorios donde las empresas no tienen plantas de producción

La Secretaría Técnica solo ha tomado en cuenta la ubicación de la planta principal de cada empresa, donde se elabora el oxígeno y no las instalaciones secundarias donde se convierte el oxígeno líquido en oxígeno gaseoso para luego envasarlo, con la correspondiente infraestructura de almacenamiento y transporte. Tampoco han considerado la distribución geográfica de sus clientes industriales. Praxair tiene su planta principal en Pisco porque su principal cliente que es Aceros Arequipa está ubicado en la ciudad del mismo nombre y representa más del 90% de sus ventas. Asimismo, desde antes de la licitación de 1998 tenía una fuerte presencia en el abastecimiento de gas medicinal tanto en Lima como en el sur del país. AGA, si bien tiene su planta principal en el Callao no estaba en capacidad de competir con Praxair en Lima porque, como ya se ha señalado, las barreras al ingreso de nuevos proveedores impuestas por las mismas bases hacían prácticamente imposible que esto ocurra. Sin embargo, en ese momento contaba con cinco plantas de envasado en el norte y una amplia experiencia de abastecimiento en esta zona, así como de haber realizado contratos con hospitales. Messer, tiene su planta principal en Chimbote porque su principal cliente es Siderperú, el cual representa al 90% de sus ventas. Sus tres sucursales en el norte envasan gases industriales y antes de la licitación de 1998 solo tenía presencia en el abastecimiento de oxígeno gaseoso y en pequeña escala. En cambio, si envasa oxígeno medicinal en Huancayo y tenía experiencia con hospitales del IPSS en la zona central del país.

iii) Ofrecer precios cercanos al límite superior en las dos primeras licitaciones

Deber recordarse que en las dos primeras licitaciones el proveedor debía incurrir en dos tipos de sobrecostos: (i) la obligación de cubrir áreas geográficas muy amplia, con el añadido de que los volúmenes pactados podían tener variaciones de + 30% incluyendo la incorporación de nuevos puntos de entrega no establecidos en el contrato; y (ii) la obligación de reparar y reemplazar las centrales y redes de tuberías de cada centro asistencial. El mayor precio que solicitaban los postores no hacía sino

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reflejar estos costos y en el momento en que este requisito es eliminado ellos estuvieron en capacidad de ofrecer mejores propuestas. Por otro lado, también debe analizarse el comentario referente a que, en las dos primeras licitaciones las empresas que competían en zonas donde no obtenían la buena pro, lo hacían ofreciendo precios superiores al límite de 10% por encima del precio referencial, con lo cual quedaban eliminadas de los procesos en dichas zonas. Sobre este punto debe señalarse que las bases hacían prácticamente imposible el ingreso de nuevos postores, debido al requisito de garantizar el suministro sin interrupciones, así como a los otros costos que ya se han mencionado. La única manera mediante la cual una empresa podía entrar en una zona nueva, donde no tenía infraestructura de abastecimiento de oxígeno tanto líquido como gaseoso, era que la empresa establecida no esté de acuerdo con los precios referenciales y ofrezca precios superiores al límite superior. Por lo tanto, su mejor estrategia era apostar a que la licitación en dicha zona iba a quedar desierta, ofreciendo precios por encima de dicho límite. Las tres empresas investigadas señalaron que esta práctica de ofrecer precios superiores al límite de 10% por encima del precio referencial, respondía a una estrategia de “señalización”, para manifestar su descontento con los sobrecostos impuestos por las bases. Debe recordarse la manera accidentada como se produjeron las primeras licitaciones.

• La primera convocatoria de la licitación N° 053-ESALUD-99 fue declarada desierta, porque ninguna empresa presentó propuestas en ninguna de las zonas. En la segunda convocatoria la zona norte volvió a declarada desierta porque las tres propuestas fueron desestimadas, ya sea en el componente técnico como en el económico, de tal manera que se tuvo que realizar una tercera convocatoria. También es importante recordar que los precios referenciales aumentaron entre la primera y la segunda convocatoria

• En la siguiente licitación, la Nº 0199L0051, ninguna empresa se presentó

debido a que EsSalud había aumentado los precios referenciales en 12,9%, pese a que las tres empresas habían solicitado aumentos no menores de 40% respecto a la la licitación anterior. El resultado fue que cada gerencia departamental tuvo que adquirir oxígeno medicinal por cuenta propia, mediante procesos de adjudicación directa entre octubre de 2001 y marzo de 2002.

• Durante el primer semestre de 2004 las compras de oxígeno líquido se

realizaron a través de adjudicaciones directas donde se repitió el patrón habitual. Sin embargo, el informe de la Secretaría Técnica no señala las causas por las cuales EsSalud recurrió a este procedimiento.

Esta estrategia de señalización se aplicó solo en las dos primeras licitaciones y fue abandonada cuando se flexibilizaron las bases en los aspectos referidos a la amplitud geográfica de cada item y la obligación de reparar y reemplazar las centrales y redes de tuberías. En efecto, tal como se puede apreciar en el informe de la Secretaría Técnica, en la licitación N° 0199L00052, convocada a fines del año 2003, en todos casos excepto uno los precios fueron iguales o inferiores al precio referencial. La única excepción fue la oferta de Messer para el departamento de Junín que fue igual al límite máximo permitido. Debe recordarse que en 22 de los 24 items los ganadores fueron las tres empresas investigadas.

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Finalmente, es importante hacer un comentario respecto a la explicación que la Secretaría Técnica le da al por qué la licitación N° 0199L0051 tuvo que ser declarada desierta. De acuerdo con su informe, EsSalud luego de consultar a los potenciales postores aumentó los precios referenciales en 12.9% a pesar de que estos habían solicitado un incremento de 40%. La Secretaría Técnica concluye que la negativa de los postores a presentar propuestas habría sido una suerte de boycott. Sin embargo, no toma en cuenta el hecho que esta fue la única licitación para un periodo de seis meses, la cual fue considerada insuficiente para cubrir las inversiones. En efecto, todas las licitaciones han tenido plazos de duración no menores de un año. Es por dicho motivo que la siguiente licitación, la 099L00052 sí tuvo una duración de doce meses. 8.4 La denuncia de oficio de la CLC El 4 de marzo de 2010, es decir, más de dos años después de la última resolución de la CLC, la Secretaría Técnica emitió el informe N° 003-2010/ST-CLC-INDECOPI, donde se responde a los alegatos de las empresas investigadas y recomienda que se declare fundada la denuncia. Los argumentos de este nuevo documento fueron exactamente los mismos de los del informe del año 2008, con excepción de los que se mencionan a continuación:

a) El “event análisis” En las páginas iniciales del informe se pone énfasis en la necesidad de utilizar indicios y presunciones para subsanar la ausencia de pruebas materiales.138 Más adelante en el mismo informe se menciona la utilización del event-analysis como herramienta útil para el análisis de los indicios y presunciones. Dicho método consiste en demostrar la conducta anticompetitiva de los agentes investigados, a partir de hechos exógenos. Se enfatiza la necesidad de que el evento sea exógeno respecto al comportamiento de los agentes investigados, pues “ de lo contrario, estos podrían anticipar y ajustar sus expectativas o comportamientos, principalmente aquellos relacionados a precios y cantidades ofertadas”.139 La hipótesis de la Secretaría Técnica consiste en que la reacción de las empresas investigadas a los cambios introducidos a partir de la Licitación N° 0199L00052, convocada en septiembre de 2002, se ajusta a esta definición de hechos exógenos que demostrarían su conducta anticompetitiva.140 En esta licitación, como se recordará, EsSalud aumentó el número de ítems de 4 a 24, y en consecuencia, redujo la cantidad demandada en cada uno de ellos, lo que habría que otras empresas como Oxycusco y Oxyman comiencen a participar en las licitaciones. Con estas nuevas reglas de juego, las empresas investigadas continuaron ganando la buena pro en las mismas zonas que venían abasteciendo por más de tres años consecutivos. Sin embargo, esta vez ofertaron precios iguales o menores al valor referencial141. Luego, en las adjudicaciones convocadas en octubre de 2003 las mismas empresas ganaron la bueno pro en las mismas zonas donde lo venían haciendo anteriormente142. Este resultado habría sido posible debido a que las empresas no presentaron ofertas en aquellas zonas donde tradicionalmente no ganaban143.

138 Numerales 40 a 54 de la sección 4.2.2, pp. 12-18 del Informe N° 003-2010/ST-CLC-INDECOPI 139 Numeral 105, p. 30, ibid. 140 Idem. 141 Numerales 148 a 151, p. 43, ibid. 142 Numeral 152, p. 43, ibid. 143 Numeral 153, p. 44, ibid.

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No es sino a partir de la licitación 0399L00091, convocada en abril de 2004 donde como consecuencia de la participación de un mayor número de postores, las empresas investigadas empezaron a realizar ofertas competitivas en zonas distintas a aquellas en donde venían ganando por más de cuatro años consecutivos, y a obtener la buena pro en algunas de estas zonas144. Otro cambio importante fue el hecho de que las empresas investigadas presentaron ofertas cercanas al 70% del precio referencial145. Esta situación demostraría que el nuevo escenario incrementó el nivel de competencia en el mercado y que los resultados previos no se habrían producido por una mera coincidencia sino debido a la existencia de un acuerdo para repartirse el mercado.146 Es decir, “siempre les habría sido posible presentar ofertas competitivas en todas las zonas y la costumbre de autodescalificarse habría respondido a un acuerdo para repartirse el mercado y no se encontraría justificada por razones de oferta o demanda. Dicho acuerdo habría sido desincentivado por el cambio en la organización de EsSalud, que permitió la participación progresiva de un mayor número de competidores”.147 Para ilustrar el descenso en los precios producido a partir de esta licitación, el informe mostró la trayectoria del precio promedio de los valores adjudicados y referenciales, que exactamente la misma que mostramos en el gráfico N° 4.

b) Comentarios a los descargos de las empresas investigadas Respecto al argumento de que la división geográfica del mercado habría sido resultado del diseño del proceso de selección por parte de EsSAlud, la Secretaría Técnica opinó que ello no significaba que cada empresa estaba obligada a proveer una sola zona, puesto que “ … siempre fueron libres de proveer oxígeno medicinal en cualquier zona”148. Asimismo, a pesar de que en el año 2002 el número de ítems aumentó y esto significó la posibilidad de que cada empresa participe de manera competitiva en un mayor número de ítems, la división geográfica no cambió149.

Respecto al argumento de que las empresas investigadas no incursionaron en zonas distintas a aquellas donde tradicionalmente ganaban porque resultaba costoso hacerlo, principalmente por cuestiones logísticas, la Secretaría Técnica opinó que “ si bien es cierto que el ganador del proceso de selección en una determinada zona adquiere cierta ventaja debido a la expectativa que obtiene, en el presente caso, dicha ventaja no fue significativa ni excluyente”150. Prueba de ello es que a partir de la licitación 0199L00052, convocada en septiembre de 2002 las empresas investigadas siguieron obteniendo la buena pro en las mismas zonas, pero con precios iguales o inferiores a los valores referenciales. Esto se debió a que comenzaron a competir entre ellas para mantener sus zonas de abastecimiento.151 Respecto al argumento de las empresas investigadas de que el hecho de presentar ofertas superiores al 110% respondió a una estrategia de señalización, dirigida a que EsSalud incrementara sus valores referenciales, la Secretaría fue de la opinión que los

144 Numerales 155 y 156, pp. 45-46, ibid. 145 Numeral 158, p. 47, ibid. 146 Numeral 159, p. 47, ibid. 147 Numeral 181, p.47. 148 Numeral 174, p.54, ibid. 149 Numeral 175, p. 54, ibid. 150 Numeral 179, p. 55, ibid. 151 Numeral 182, p. 55, ibid.

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procesos de selección contienen etapas de consulta y observaciones que permiten que las empresas expresen su opinión respecto a los valores referenciales152. Respecto al argumento de que carecería de sentido la realización de una práctica restrictiva de la competencia con respecto al oxígeno medicinal, por parte de las empresas investigadas, toda vez que este no es un producto importante, la Secretaría Técnica opinó que la comercialización de cualquier producto es susceptible de ser sometida a un acuerdo anticompetitivo, independiente de que produzca un mayor o menor beneficio extraordinario153. La importancia relativa del oxígeno medicinal en las ventas totales no constituiría, por lo tanto, un elemento relevante para determinar la existencia de una práctica restrictiva154. Respecto al argumento de que la existencia de precios distintos para los clientes del oxígeno medicinal y el oxígeno industrial sería una evidencia de que no existió una práctica restrictiva, la Secretaría Técnica opinó que la comparación no es válida puesto que se trata de mercados diferentes155. Respecto al argumento de que no sería posible una conducta anticompetitiva por parte de las empresas investigadas porque existen asimetrías de tamaño entre ellas, la Secretaría Técnica señaló que el razonamiento no es válido porque cualquiera de ellas tenía la capacidad de cumplir con los requisitos establecidos, a precios competitivos, en las distintas zonas, tal como ocurrió en la licitación 0199L00052156. Respecto al argumento de que ninguna de las empresas investigadas tenía capacidad de abastecer todo el mercado y que esta circunstancia debilitaría el acuerdo, la Secretaría Técnica señaló que esta falta de capacidad no es una condición necesaria para realizar una práctica restrictiva de la competencia157. También señaló que el hecho de que ninguna empresa haya tenido la capacidad de hacerse de todo el mercado pudo haberse debido a que ninguna tuvo interés en hacerlo158. Respecto al argumento de que la existencia de costos hundidos habría provocado que las empresas investigadas hayan continuado proveyendo tradicionalmente en las mismas zonas, la Secretaría Técnica señaló que, aun si existieron costos hundidos, estos no fueron impedimento para que la a partir de la licitación 0399L00091 estas empresas incursionen en todas las zonas, incluso a precios menores a los ofrecidos en los procesos de selección anteriores159. Respecto al argumento de que el incremento de precios en la licitación 0199L00051 respondió a un incremento en los costos de provisión del oxígeno medicinal y no constituye en si mismo un indicio de conducta anticompetitiva, la Secretaría Técnica señaló que no hay relación de proporción entre ambos incrementos. Los únicos cambios en las bases correspondieron a las características de los balones de oxígeno (pintado y fecha de vencimiento) y la duración del contrato (6 meses en lugar de un año). Por otro lado, el aumento en el costo de los insumos (electricidad y petróleo) fue de 17.2% mientras que el aumento en el precio fue de 40%. Más aun, los precios

152 Numeral 193, p. 57, ibid. 153 Numeral 237, p. 65, ibid. 154 Numeral 239, p. 66, ibid. 155 Numeral 241, p. 66, ibid. 156 Numeral 245, p. 67, ibid 157 Numeral 251, p. 68, ibid 158 Numeral 249, p. 67, ibid. 159 Numeral 256, p.68, ibid

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bajaron en las siguientes licitaciones. Por lo tanto, el aumento de precios “no respondió sino a un reparto del mercado entre las empresas investigadas”160 Por último, respecto al argumento de que el abastecimiento de zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían las empresas investigadas resultaba costos por cuestiones logísticas, la Secretaría Técnica señaló que estos costos no pueden haber sido determinantes puesto que las empresas bajaron sus precios a partir de la licitación 0199L00052, y a partir de la licitación 0399L00091 abastecieron nuevas zonas.

c) Conclusiones de la Secretaría Técnica Como resultado de lo expuestos en a) y en b) la Secretaría Técnica llegó a la conclusión de que en este caso se puede verificar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, debido a “la presencia de un evento exógeno, a saber el cambio en la organización de los procesos de selección de EsSalud a partir de la licitación N° 0199L00052 … gracias a este cambio se puede confirmar que el cambio en el comportamiento de las empresas investigadas durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004, que incluyó su autodescalificación de diversos procesos de selección y el mantenimiento de la provisión de oxígeno medicinal a zonas específicas, no tuvo explicación en una política de maximización individual de beneficios desarrollada en un entorno de libre competencia, sino que respondió a una política de maximización conjunta provocada por un acuerdo entre competidores”161 También se hizo mención a las resoluciones de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina y el Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile, donde se determinó que varias empresas habían concertado precios para la provisión de oxígeno medicinal en las licitaciones convocadas por establecimientos de salud estatales. En el primer caso se sancionó a Praxair Argentina S.A, Air Liquide Argentinas S.A, Aga S.A e Indura Argentina S.A, por acciones concertadas entre 1997 y 2002 consistentes en el reparto de clientes y fijación de precios.162 En el segundo caso, las empresas sancionadas fueron Air Liqude Chile, Indura S.A, Aga S.A y Praxair Chile, por la realización de prácticas concertadas al restringir la competencia en las compras estatales de oxígeno medicinal en el año 2004163. Por consiguiente, se recomendó a la CLC declarar fundada la denuncia de oficio y sancionar a las empresas investigadas con multas calculadas con el procedimiento que se explica a continuación.

d) Determinación de la sanción En primer lugar, se calificó la falta como muy grave debido a la importancia del producto para la vida y la salud, el carácter continuado de la conducta de las empresas investigadas y el alcance nacional de la infracción. En segundo lugar, para que la multa cumpla su función disuasiva, esta debe ser igual o superior al beneficio esperado de realizar la infracción. Dicho beneficio esperado se

160 Numerales 263 a 271, pp. 69-72 161 Numeral 228, p. 64, ibid. 162 Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina, expediente 064-11323/2001 (C. 697) SB-EV( HS) Dictamen N!° 510, del 8 de julio de 2005 163 Tribunal de Defensa de la Competencia de Chile, Sentencia N° 43/2006

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calcula considerando el beneficio extraordinario, real o potencialmente derivado de la infracción, y la probabilidad de detección. El beneficio extraordinario representa los beneficios anticompetitivos obtenidos de manera real o potencial, de acuerdo con la siguiente fórmula:

( )iocompetitiv

iónconcertaci

iónconcertaci

iarioextraordin PPQB −=

Esta fórmula se aplica a cada empresa i por separado. Los precios concertados corresponden a los precios efectivamente adjudicados a las empresas investigadas en cada uno de los procesos de selección. El precio competitivo corresponde al promedio ponderado de los precios efectivamente adjudicados a las empresas investigadas en la licitación 0399L0081, que es el primer proceso de selección en un escenario que se podría calificar competitivo. Los datos de los beneficios extraordinarios de cada empresa, de acuerdo con la referida fórmula, se muestran en el cuadro N° 11. Los beneficios que allí se indican representan las multas que se tendrían que pagar en caso de que la denuncia sea declarada fundada. Cuadro N° 11: Cálculo del beneficio extraordinario de las empresas investigadas Licitación

018-98

Licitación 053-99

Adjudicac. junio 2001

Licitación 0199L00052

Ajudicac. junio 2003

Beneficios Extraordina.

Praxair ∆P 1,79 2,85 4,44 0,66 3,96 19 290.833 Q 2 030.580 2 038.274 875,696 898.917 1 354.958 Aga ∆P 2,65 4,03 6,56 4,41 5,04 5 181.583 Q 245.965 214.138 189.664 390.269 139.190 Messer ∆P 4,72 7,49 8,65 6,44 6,59 2 092.358 Q 99.746 84.884 76.545 46.609 3.566 Fuente: informe N° N° 003-2010/ST-CLC-INDECOPI, p. 77 8.5 Los nuevos descargos de las empresas denunciadas Las empresas investigadas respondieron al informe de la Secretaría Técnica con objeciones de carácter tanto formal como técnico. Las objeciones formales se refieren, en primer lugar, al plazo de la etapa probatoria, es decir, al periodo comprendido entre la fecha en la cual las empresas investigadas cumplieron en presentar sus descargos a la resolución Nº 003-2006/CLC del 25 de enero de 2008, donde se decidió iniciar un procedimiento de oficio, y la fecha en la Secretaría Técnica decide si recomienda o no declarar fundada la denuncia de oficio. De acuerdo con el Decreto Legislativo 701, bajo el cual se inició el procedimiento, dicho plazo es de 30 días. Dado que el plazo para presentar los descargos concluyó en marzo de 2008, la etapa probatoria debió haber vencido en abril del mismo. Sin embargo, dicho informe fue presentado en marzo de 2010, es decir un año y once después de vencido el plazo. Dicho plazo de 30 días fue ampliado a siete meses por el artículo 27° del Decreto Legislativo N° 1034, que sustituyó al 701, pero, dado que dicho decreto fue emitido en junio de 2008, con posterioridad al inicio del procedimiento, no sería aplicable en este caso. Aun así, el plazo razonable habría vencido en octubre de 2008, es decir, un año y cinco meses antes.

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En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 24° del Decreto Legislativo 701 las infracciones prescriben a los cinco años. Por lo tanto, dado que la investigación de la Secretaría Técnica se inició el 23 de enero de 2008, todas las infracciones que supuestamente cometieron las empresas denunciadas entre enero de 1999 y el 23 de enero de 2003 habrían prescrito. Las objeciones de carácter técnico están referidas, fundamentalmente, a la manera cómo la Secretaría Técnica utilizó el procedimiento denominado event-analysis, es decir, el tratar de demostrar la conducta anticompetitiva de los agentes investigados, a partir de hechos exógenos, es decir, ajenos al comportamiento de los agentes investigados. Dicho carácter exógeno es esencial, pues “ de lo contrario, estos (los agentes) podrían anticipar y ajustar sus expectativas o comportamientos, principalmente aquellos relacionados a precios y cantidades ofertadas”.164 Los hechos exógenos a los que se hace referencia en el informe son, como se ha señalado más arriba, los cambios introducidos por EsSalud en las bases de los procedimientos de compra del oxígeno medicinal, a partir de la Licitación N° 0199L00052, convocada en septiembre de 2002. En esta licitación, como se recordará, EsSalud aumentó el número de ítems de 4 a 24, y en consecuencia, redujo la cantidad demandada en cada uno de ellos, lo que habría que otras empresas como Oxycusco y Oxyman comiencen a participar en las licitaciones. Con estas nuevas reglas de juego, las empresas investigadas continuaron ganando la buena pro en las mismas zonas que venían abasteciendo por más de tres años consecutivos. Sin embargo, esta vez ofertaron precios iguales o menores al valor referencial. Los descargos que se presentaron durante la etapa probatoria estuvieron dirigidos a demostrar, precisamente, que los cambios en las reglas la conducta de los agentes han tenido un carácter endógeno con respecto a la conducta de los agentes. Es decir, los cambios observados en el comportamiento de las empresas no han hecho sino responder a las modificaciones introducidas por EsSalud en las reglas de juego. Durante el período comprendido entre la licitación N° 018-98 y las adjudicaciones realizadas en junio de 2001, hubieron cuatro tipos de barreras. En primer lugar, sólo había cuatro zonas de abastecimiento y la empresa ganadora en una zona estaba obligada a cubrir todos los centros asistenciales de la misma. En segundo lugar, los montos de facturación requeridos eran significativamente altos. En tercer lugar, las entregas debían ser quincenales y las empresas se hacían responsables de las reparaciones, independientemente de quién era el responsable de los posibles daños. Y, en cuarto lugar, los contratos eran anuales y el ganador en una zona debía garantizar la continuidad del servicio desde el primer día de vigencia del contrato. Este último requisito era particularmente oneroso, dadas las altas inversiones que implica el abastecimiento del oxígeno tanto líquido como gaseoso, y su carácter de “costos hundidos”, como se explicó más arriba. Dado que en la licitación N° 0199L00052 el número de zonas geográficas aumentó de 4 a 24, los requerimientos de facturación se redujeron considerablemente y se eliminó la obligación de asumir los costos de las reparaciones, no resulta extraño el ingreso de nuevos postores, y tampoco el que una de las empresas investigadas (Praxair) se haya animado a competir en otras zonas fuera de su ámbito de influencia, como se puede apreciar en el cuadro N° 6. Sin embargo, la obligación de garantizar la continuidad del servicio, le seguía dando una fuerte ventaja a la empresa establecida. Es decir, existía una fuerte asimetría entre la nueva inversión que tenía que realizar un nuevo proveedor y la que ya había hecho la empresa establecida. Es por este motivo,

164 Numeral 105, p. 30, ibid.

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que las empresas mantuvieron sus zonas de influencia, pero con un mayor esfuerzo, dado que los costos de entrada eran menores y la competencia era mayor. El requisito de garantizar la continuidad del servicio recién fue modificado en la licitación N° 399L00091, puesto que se le dio al ganador de la buena pro un plazo de 60 días para tener listas sus instalaciones. Asimismo, la frecuencia de las entregas pasó de ser quincenal a mensual. Estos cambios terminaron de romper las barreras más importantes y permitieron el ingreso de nuevos proveedores en la mayoría de las zonas. Como se puede apreciar en el cuadro N° 7, cada una de las empresas investigadas comenzó a incursionar en nuevos territorios, pero tomando en cuenta sus posibilidades de éxito. Así, por ejemplo, Aga compitió en el centro y en Lima, pero no participó en el sur. Messer, lo hizo solo en uno de los tres ítems de la región norte, pero no participó ni en el sur ni en Lima. Praxair, en cambio, no participó ni en norte ni en el centro. Los menores precios fueron el resultado de la mayor competencia y de los menores costos que se produjeron como resultado de la nueva eliminación de barreras. Finalmente, la Secretaría Técnica afirma que las empresas ofertaron precios excesivos en la licitaciones realizadas entre 1999 y 2004, sobre la base de los precios promedios cobrados en la licitación N° 399L00091, que a su criterio habría sido la primera licitación competitiva. Sin embargo, se puede comprobar fácilmente que esta afirmación es arbitraria si se observa con detenimiento el gráfico N° 5, donde se muestra el precio promedio del oxígeno gaseoso cobrado por Aga a EsSalud y al total de clientes medicinales, entre los años 2004 y 2010. Tal como allí se puede observar, si bien es cierto que los precios promedio descendieron el año 2005 y lo siguió haciendo hasta el 2006, en los siguientes años volvieron a subir hasta regresar a los niveles del 2004. Gráfico N° 5: Precios promedio del oxígeno gaseoso 2004-2010 Fuente: elaborado por el estudio Miranda &Amado Abogados Por otro lado, Aga presentó un estudio donde se muestra cómo los gases medicinales son el resultado de un proceso de producción conjunta donde también se obtienen

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gases industriales, con los cuales comparten gran parte de los costos de producción, en especial los costos fijos que representan el grueso del total. El precio del oxígeno medicinal se determina prorrateando el costo total de producción por el porcentaje que representa este producto del volumen total producido. Dado que el peso relativo del gas medicinal dentro del volumen total vendido cayó a un poco más de la tercera parte entre los años 2002 y 2006, el costo asignado disminuyó en la misma proporción. Esta importante reducción en los costos de producción permitió que AGA S.A pudiera ofrecer precios sensiblemente más bajos en las licitaciones convocadas por EsSAlud durante el periodo analizado. En consecuencia, se puede afirmar de manera categórica que, contrariamente a las afirmaciones de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, sí existieron razones de oferta y demanda que permiten explicar el cambio de comportamiento de los precios. Esto a su vez permite refutar la afirmación de la Secretaría Técnica respecto a que los precios ofertados en la licitación 399L00091 deben ser considerados como competitivos. 8.6 La resolución de primera instancia

El 13 de agosto de 2010 la CLC emitió la resolución N° 051-2010/CLC-INDECOPI, donde declaró fundada la denuncia de oficia contra las tres empresas denunciadas. El principal fundamento de la resolución es que la evaluación conjunta de los hechos acontecidos durante tanto el primer periodo (noviembre 1998 a septiembre 2001) como el segundo (septiembre 2002 a octubre 20039, permitía presumir que los resultados de los procesos de selección desde la Licitación Pública 018-IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las adjudicaciones de octubre de 2003, fueron producto de acciones coordinadas entre las empresas investigadas y no consecuencia natural del proceso competitivo. Las principales evidencias de dichas acciones concertadas eran;

a) Obtener la Buena Pro en las mismas zonas desde la Licitación Pública 018-IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de octubre de 2003.

b) La estrategia de ofertar precios por encima del 110% del valor referencial o no participar en los procesos de selección de las zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían, como se verifica en la Licitación Pública 018- IPSS-98 (noviembre, 1998), en la Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000) y en la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001); y,

c) La estrategia de ofertar precios altos desde la Licitación Pública 018-IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de setiembre de 2001 y precios bajos en la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) y en las Adjudicaciones de octubre de 2003, conservando cada empresa investigada la zona que tradicionalmente había venido abasteciendo desde la Licitación Pública 018-IPSS-98 (noviembre, 1998).

La CLC se pronunció respecto a la prescripción de la infracción señalando que, dado que en este caso se había probado la existencia de una infracción continuada que se prolongaba después de enero de 2003, por lo que no se aplicaba la prescripción. Sin embargo, no se pronunció respecto al plazo de 30 días de la etapa probatoria.

169

Con respecto a los aspectos técnicos de los alegatos, la CLC emitió exactamente los mismos comentarios que hizo la Secretaría Técnica antes de emitir su informe final. Es decir, no se dio validez a los argumentos relativos a los costos hundidos y las barreras a la entrada contenidas en las bases de las primeras licitaciones. Para la determinación de las multas la CLC hizo una distinción entre las licitaciones convocadas entre 1998 y 2001 y las que tuvieron lugar entre 2002 y 2003. En el primer caso se consideró como precio competitivo al 50% o 70% del valor referencial de cada proceso de selección, según corresponda. En el segundo caso el precio competitivo fue el precio adjudicado en la licitación Pública 0399L00091 de abril, de 2004. Cuadro N° 11: Nuevo cálculo del beneficio extraordinario de las empresas investigadas Licitación

018-98

Licitación 053-99

Adjudicac. junio 2001

Licitación 0199L00052

Ajudicac. junio 2003

Beneficios Extraordina.

Praxair ∆P 2,81 2,72 2,25 1,02 3,95 19 503.453 Q 2 030.580 2 038.274 875,696 898.917 1 354.958 Aga ∆P 3,12 2,79 2,92 4,41 5,04 4 342.012 Q 245.965 214.138 189.664 390.269 139.190 Messer ∆P 4,40 6,09 3,70 6,44 6,59 1 563.257 Q 99.746 84.884 76.545 46.609 3.566 Estos beneficios extraordinarios fueron divididos entre la probabilidad de detección, la cual fue estimada en 0,75. Luego se comparó los montos calculados en términos de UITs (1 UIT=3.600) y se tomó el mínimo valor entre estos montos y el 10% de las ventas anuales de las empresas, también calculados en UITs. Cuadro N° 12: Cálculo de las multas a aplicar

Beneficio Esperado

UIT

10% de las ventas

UIT

Multa a aplicar

UIT Praxair 7.223,50 3.863,92 3.863,92 Aga 1.608,15 1.333,90 1.333,90 Messer 578,98 999,17 999,17

8.7 Los fundamentos de las apelaciones Veamos a continuación los principales fundamentos de los recursos de apelación de las empresas denunciadas

a) Respecto a la validez de los indicios empleados por la CLC

Tanto la teoría como la práctica reconocen la posibilidad de utilizar indicios como medios probatorios. Sin embargo, también es generalmente aceptado que su empleo por parte de la autoridad administrativa debe observar los siguientes límites: (i) que los indicios hayan sido plenamente acreditados en el marco de un procedimiento administrativo; (ii) que exista un enlace lógico, preciso, directo y concluyente entre los indicios acreditados y la hipótesis anticompetitiva que se pretenda demostrar, no siendo suficiente que la interpretación sea razonable o plausible, sino que, en especial, no pueda existir otra interpretación igualmente razonable para explicar la conducta observada que tenga mejor poder explicativo que otras hipótesis alternativas; y, (iii)

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una justificación del enlace antes señalado por parte de la autoridad competente donde se demuestre que se trata de una verdadera prueba, y no en una simple sospecha o una mera posibilidad En este contexto, es importante mencionar la siguiente afirmación de Hovenkamp respecto a la colusión : “… el simple hecho de que las empresas tuvieron la oportunidad de realizar acuerdos colusorios, o que parece ser rentable para ellos, no es suficiente para demostrar la colusión …”.165 Sobre la base de este argumento el mismo autor cuestiona el argumento de que paralelismo de precios o de conductas es suficiente en sí mismo para acreditar la existencia de una conducta concertada. Hovenkamp señala en efecto : “ Asimismo, la conducta puede ser paralela por ninguna otra razón que el hecho de que las empresas están respondiendo al mismo estímulo externo”.166

b) Respecto a la distribución geográfica de las ventas de oxígeno medicinal antes de noviembre de 1998

La licitación N° 018-IPSS-98, Aga y Praxair, como se ha visto más arriba, dividía el territorio nacional en cuatro regiones o ítems y exigía que la empresa ganadora en cada región abastezca a todos los hospitales y centros de salud de la misma. Dicho requisito, como lo ha reconocido la misma CLC constituía una barrera a la entrada de para las empresas pequeñas y medianas. Sin embargo, no se ha tomado en cuenta el hecho de que las bases también exigían el abastecimiento de oxígeno líquido tanto líquido como gaseoso, donde el primero tiene costos hundidos mucho más fuertes. Tal como ya se ha señalado, cada tanque criogénico tiene un costo entre US$ 35,000 y US$ 100,000 cuya importación toma alrededor de dos meses. También debe tenerse presente que esta licitación señalaba que la empresa que ganaba la buena pro debía garantizar la continuidad del servicio y no fue hasta la licitación N° 399L00091, convocada en abril de 2004 que se le dio un plazo de 60 días.

Antes de noviembre de 1998, tanto Praxair como Aga y Messer tenían una presencia muy importante en la mayor parte del territorio nacional, pero en lo que respecta al oxígeno líquido la primera solo tenía presencia en Lima y en el sur, mientras que la segunda solo en el norte.

En el caso de Lima, por ejemplo, las únicas ventas de Aga estaban dirigidas al PADOMI. Praxair abastecía a los hospitales Rebaglitati y Almenara, así como al Centro de Hemodiálisis , mientras que Messer proveía a la Gerencia Departamental de Lima. Las ventas de Aga representaban entre el 4% y 5% del total del oxígeno gaseoso, mientras que su participación en el oxígeno líquido era nula, dado que este tipo de oxígeno solo era utilizado en los hospitales Rebagliati y Almenara, abastecidos por Praxair

En la zona norte, por ejemplo, Aga estaba presente en los departamentos de Piura, Ancash, La Libertad y Amazonas, así como en el hospital Almanzor Aguinaga de Chiclayo. Messer abastecía a los departamentos de Lambayeque (excepto el Almanzor Aguinaga), San Martín y Tumbes, así como en el Instituto de Peruano de Oftalmología. Una empresa pequeña, la PSA-Caxamarcagas, abastecía al departamento de Cajamarca. Nótese que Praxair no tenía presencia en esta región. 165 “(…) the mere fact that the firms had an opportunity to collude, or that collusion would appear to be profitable to them, is not sufficient to prove collusion”. Hovenkamp (1999[2005]), p. 174. 166 “Moreover, conduct might be parallel for no other reason than that the firms are responding to the same external stimulus”. Hovenkamp, Herbert. “The Pleading Problem in Antitrust Cases and Beyond”, en 95 Iowa Law Review Bulletin, p. 61.

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En términos de volumen, las ventas de Aga representaban aproximadamente el 95% del oxígeno gaseoso y el 100% del oxígeno líquido en la región norte. Esto se debe a que este tipo de oxígeno solo es utilizado en los departamentos de Ancash, Piura y la Libertad, así como el hospital Almanzor Aguinaga de Chiclayo, donde ninguna de las competidoras de Aga tenía presencia. En la zona centro, Aga estaba presente en los departamentos de Huánuco, Huancavelica y Cerro de Pasco. El departamento más importante de la región, que es Junín, era abastecido por Messer y una empresa de PSA local se encargaba del departamento de Ucayali. Como se puede observar, Praxair tampoco tenía presencia en esta región. En términos relativos, las ventas de Aga representaban alrededor del 60% del oxígeno gaseoso, pero no había ventas de oxígeno líquido puesto que este solo era utilizado en el departamento de Junín que era abastecido por Messer. Finalmente, en la zona sur, Aga tenía una presencia directa en los departamentos de Cusco, Ica y Puno, y a través de un distribuidor en Apurimac y Madre de Dios. En cambio, Arequipa, Tacna, Moquegua y Ayacucho eran abastecidos por Praxair. Nótese que Messer no tenía presencia en esta región. Las ventas de oxígeno gaseoso de Aga en esta región representaron el 67% del total, si tomamos como referencia los volúmenes demandados en la licitación N° 0199L00051, y de 49% en términos de las compras realizadas en la licitación N° 0199L00052. Sin embargo, Aga no tenía ventas de oxígeno líquido en esta región, puesto que este tipo de oxígeno solo es adquirido en Arequipa. Esta distribución de las ventas permite entender por qué, en el momento en que se convocó la licitación N° 018-IPSS-98, cada una de las empresas eligió concentrar sus esfuerzos en aquella región donde ya tenía un fuerte posicionamiento en el abastecimiento de oxígeno líquido. Praxair se concentró en Lima y en el sur, no solo por su fuerte presencia sino porque abastecía de oxígeno líquido a todos los hospitales de estas dos regiones. Lo mismo hizo Aga en la región norte y Messer en el centro. Carecería, por lo tanto, de validez la afirmación de la Secretaría Técnica y de la CLC respecto a que a partir de 1998 las tres empresas habrían hecho un pacto para repartirse el territorio nacional de una manera totalmente ajena a su ubicación geográfica.

c) Respecto a las barreras a la entrada generadas por EsSalud La CLC no le ha dado ninguna importancia a las barreras a la entrada generadas por las bases de las licitaciones convocadas por EsSalud durante el período investigado, las cuales no solo impedían el ingreso de empresas distintas a las denunciadas, sino que hacían prácticamente imposible que cualquiera de ellas obtenga la buena pro en territorio distinto a donde estaba presente anteriormente. Dichas barreras, como ya se ha señalado anteriormente fueron las siguientes

i) El número reducido número de ítems limita el número de empresas que puede atender la demanda de EsSalud y aumenta las inversiones requeridas para cada empresa en vista de la mayor dimensión geográfica

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ii) El requerimiento conjunto de oxígeno líquido y oxígeno gaseoso implica que las empresa tenías que incurrir, desde un primer momento, en todos los costos hundidos que implica implementar un sistema de transporte y distribución de oxígeno así como instalar los tanques criogénicos y demás implementos necesarios para suministrar oxígeno líquido. Este requisito recién fue eliminado por EsSalud ocasión de la Licitación No. 0199L00052, convocada en septiembre de 2002.

iii) Las bases de las licitaciones convocadas por Esalud durante el período

Investigado contenían una serie de exigencias de carácter técnico y requerimientos de servicios complementarios al suministro de oxígeno que incrementaban considerablemente los costos que debían asumir los postores interesados. Los más relevantes para el caso eran:

• La empresa a cargo del suministro de oxígeno medicinal debía asumir

el costo (no reembolsable bajo ningún supuesto por la entidad convocante), no sólo de la instalación de las centrales y redes de tuberías de oxígeno de los Centros Asistenciales, sino también de su ampliación, modificación y/o reparación a simple requerimiento de EsSalud y sin ningún tipo de límite.

• La empresa a cargo del suministro de oxígeno medicinal debía

garantizar que los centros asistenciales no queden desabastecidos de oxígeno presentando las alternativas técnicas que resultan aplicables así como brindando soporte técnico permanente.

• La empresa a cargo del suministro de oxígeno medicinal debía: (a)

efectuar una revisión inicial de toda la red de oxígeno, (b) realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de los cilindros, tanques, válvulas y demás accesorios de propiedad de EsSalud; y, (c) brindar asesoramiento técnico permanente en el manipuleo de gases medicinales .

• La empresa a cargo del suministro de oxígeno medicinal debía estar

preparada en caso EsSalud opte por ejercer su derecho de establecer nuevos puntos de entrega de oxígeno medicinal en cualquier parte del ámbito geográfico correspondiente al ítem adjudicado

iv) El hecho de que EsSalud haya optado por suscribir contratos de suministro

de oxígeno medicinal por períodos muy cortos de tiempo (un año o seis meses dependiendo de las bases de cada licitación) dificultó la entrada de nuevos competidores. Ello porque dicho plazo resultaba manifiestamente insuficiente para que una empresa pueda recuperar los altos costos hundidos en los que tenía que incurrir para empezar a abastecer a una nueva zona.

v) Hasta antes de la Licitación Pública No. 0399L00091, EsSalud requería que

el suministro de oxígeno medicinal inicie el primer día de vigencia del contrato. Ello implicaba que desde dicha fecha la empresa ganadora debía contar con toda la inversión en infraestructura requerida en la zona (incluyendo redes de distribución y tanques criogénicos) ya que, en el supuesto contrario, se le aplicarían al proveedor las penalidades correspondientes a partir de dicha fecha. Dicha regulación generaba gran incentivo para que el suministro de oxígeno medicinal se mantenga permanentemente en manos del mismo proveedor.

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d) Respecto a la racionalidad de las prácticas denunciadas Sobre la base de los argumentos señalados más arriba las empresas plantearon que las conductas investigadas no han sido sino una respuesta racional a los cambios en las bases de las licitaciones. En la medida en que EsSalud fue eliminando las restricciones de manera progresiva las empresas comenzaron a competir con mayor fuerza para ingresar en territorios donde anteriormente no habían estado presentes y esta es la razón por la que los precios fueron bajando. En este contexto, resulta totalmente justificable el hecho de que en las primeras licitaciones las empresas hayan sido plenamente conscientes de que podían presentarse con precios muy cercanos al 110% y aún así tener la certeza de que ningún competidor estaría en condiciones de igualar dicha oferta. Por lo tanto la decisión presentar ofertas que equivalían al 110% del valor referencial para, así, maximizar sus ganancias, era totalmente racional y no podía ser considerada como anticompetitiva. Sobre este punto, es importante remarcar que el hecho de que una empresa aprovecha las barreras de entrada presentes en el mercado para ofrecer precios que superan su costo marginal de producción, no constituye una práctica que atente contra las normas de la libre competencia. Todo lo contrario, nuestro ordenamiento es claro en señalar que cualquier agente económico podrá fijar libremente sus precios siempre que no haya incurrido en una práctica anticompetitiva. 8.8 Comentarios finales En el momento en que se ha terminado de escribir el presente documento, este caso aun se encontraba en proceso de apelación ante el Tribunal del Indecopi. La decisión final dependerá, a nuestro entender del criterio que se aplicará a las evidencias circunstanciales o plus factors. En efecto, a diferencia de los casos de concertación de precios del pollo y del SOAT, donde había suficiente evidencia no solo de las reuniones y los acuerdos tomados, en este caso solo existen evidencias circunstanciales que la CLC ha considerado suficientes para establecer que las tres empresas denunciadas se han puesto de acuerdo para repartirse el mercado y fijar los precios del gas medicinal. Este criterio coincide con el que aplicó la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la década de 1930, a partir de la decisión sobre el caso Interstate Circuit167 hasta mediados de la década de 1980 con la decisión sobre el caso Matushita168. En Interstate Circuit una cadena de cines envió cartas idénticas a ocho distribuidores, donde les solicitaba que se rehúsen a ofrecer películas de estreno a otras cadenas que se nieguen a cobrar precios mínimos o que exhiban películas de estreno en “funciones dobles”. También había evidencia que todos los distribuidores ofrecieron una contrapropuesta única. La Corte Suprema determinó que en este tipo de casos no era necesario que existan pruebas concretas sobre la realización de un acuerdo. La simple observación de la conducta de las empresas, es decir, que las ocho distribuidoras hayan exigido precios

167 Interstate Circuit Inc. V. United States, 306 U.S 208,59 S.Ct., 467, 83 L.Ed. 610 (1939) 168 Matushita Elec. Indus. Co. V. Zenith Radio Corp. 475 US. 574, 106 S. Ct. 1348, 89 L. Ed. 2d- 538 (1986)

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mínimos a las otras cadenas de cines, era más que suficiente para determinar la existencia de una conspiración. Este mismo criterio se aplicó a otros casos famosos como American Tobacco,169 donde la Corte Suprema condenó a los tres principales fabricantes de productos de tabaco por haber subido los precios bruscamente en forma simultánea, a pesar de que no existían pruebas concretas de un acuerdo. La evidencia circunstancia en este caso era que las empresas habían subido sus precios, a pesar de que la Gran Depresión estaba por comenzar y que los costos estaban, aparentemente, bajando. La Corte Suprema señaló expresamente que “ allí donde las circunstancias son tales que permiten que el jurado pueda determinar que los conspiradores tenían una unidad de propósito o una intención y entendimiento común, o una coincidencia de ideas respecto a una práctica ilegal, es justificable concluir que hubo conspiración”. 170 Sin embargo, como bien señala Sullivan (2000[2006], pp. 199-200) el criterio de la Corte Suprema ha ido evolucionando lentamente hacia una mayor exigencia respecto a las pruebas que deben existir para determinar que efectivamente ha habido un acuerdo de precios. En el caso Matushita, un grupo de fabricantes de televisores estadounidenses denunciaron a otro grupo de empresas japonesas por una supuesta conspiración para aplicar precios predatorios en el mercado estadounidense. La Corte Suprema estableción que los denunciantes deben presentar evidencia que “tienda a excluir la posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente”. 171 Tal como señala Hovenkamp (1999 [2005], p. 174), la Corte Suprema de los Estados Unidos exige actualmente que el denunciante que se base en evidencias circunstanciales demuestre que, además del hecho que las empresas tuvieron la oportunidad para coludir, “ las acciones de los denunciados eran racionales (entendiendo por racionalidad el aumento en las ganancias) solo si fueron desarrollados con el entendimiento de que las empresas modificarían su conducta de la misma manera. En el caso que aquí estamos tratando creemos que debería aplicarse el criterio planteado por Hovenkamp. Es decir, dadas las restricciones a la competencia establecidas por las bases de las primeras licitaciones convocadas por EsSalud, la decisiones de cada una de las empresas denunciadas , es decir, de concentrarse en una sola región y buscar el precio más alto, fueron perfectamente racionales sin necesidad de tomar en cuenta las acciones de las demás. Por otro lado, los cargos y las evidencias que se presentaron en los casos de Argentina y Chile muestran lo complejo que resulta emitir un juicio respecto a las estrategias de precios en la industria del oxígeno medicinal. A diferencia de un commodity como el trigo, la soya o el petróleo de una determinada calidad, que tienen un precio de mercado bien definido, resulta imposible definir cuál es el precio competitivo del oxígeno medicinal. Quizás la mejor comparación es la que hizo el Tribunal chileno con el transporte aéreo de pasajeros. Cada vez que una aerolínea decide poner en marcha un avión hacia un determinado destino, el costo de hacer subir un pasajero adicional, es decir, el costo marginal es prácticamente cero. Dado que prácticamente todos los costos de poner en marcha el avión son fijos, cada aerolínea busca maximizar sus ganancias mediante precios que reflejan las

169 American Tobacco v. United States, 328 U.S. 781, 66 S. Ct., 1125 (1946) 170 Ver Hovenkamp (1999[2005]), p. 178 171 Ver Sullivan (2000[2006]), p. 202.

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elasticidades de demanda de los clientes. Esto hace que no solamente dos personas paguen precios distintos por el mismo asiento, sino que la misma persona pague precios distintos dependiendo de la época del año, de cuan anticipadamente compra el pasaje, si se trata de un viaje corto o largo, y de las restricciones respecto al uso del pasaje. Es por este motivo que el Tribunal chileno no se atrevió a emitir un pronunciamiento respecto a los precios cobrados por las empresas antes de que CENABAST se encargara de las subastas para los procesos de adquisición de los hospitales públicos. Solo lo hizo en el extremo correspondiente a la actuación de las empresas denunciadas en la licitación de 2004. Sin embargo, dado que el procedimiento en tres etapas establecido por CENABAST buscaba a asegurar el precio más bajo posible y las empresas conocían las reglas, la conclusión a la que llegó el Tribunal no pasa de ser una conjetura no probada, tal como lo señaló el Ministro que emitió el voto en discordia. Sin embargo, debe precisarse que esta decisión fue revocada por la Tercera Sala el 22 de enero de 2007. Es interesante observar el siguiente párrafo de la resolución: “ Que, aún cuando se estimara que efectivamente a todas las empresas les convenía que el proceso de licitación fracasara, ello por sí solo, desde luego no comprueba que existió, entonces, una colusión de éstas para lograrlo. Tampoco es posible desprenderlo de las conductas desplegadas por las empresas, desde que es perfectamente posible, como lo señalaron al formular sus descargos, que ello obedeciera a una estrategia y desplegar en tal proceso, máxime si, como se acreditó en autos con los testimonios de Pedro Deutsh Spiegel, a fs. 974, y de Rüdinger Lein, a fs.1038, y con el acta notarial acompañada a fs. 753, suscrita por don Emilio Pomar Carrasco, notario suplente de la cuadragésima octava notaría de Santiago, el 28 de noviembre de 2005, a lo menos las empresa Praxair y Aga, contrataron profesionales expertos, elaboraron documentos y celebraron reuniones para establecer la estrategia que adoptarían para poder ganar la licitación de autos, lo que desde luego no es compatible con la supuesta colusión por la que se les requiere.” Es decir, el poder judicial rechazó el uso de pruebas circunstanciales. En el caso de Argentina la decisión fue respaldada con pruebas consistentes diversas comunicaciones internas de las empresas y un documento interno de Indura donde se hace referencia a un supuesto acuerdo entre las empresas chilenas y argentinas para repartirse clientes. Sin embargo, no existen pruebas de que haya ningún tipo de comunicación entre empresas competidoras y el poder judicial aun no se ha pronunciado al respecto.

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III. PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES

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8. La exclusividad de las ventas de hipoclorito de sodio para la producción de

lejía

9.1 Antecedentes Hasta el año 1997 existían en el Perú dos empresas productoras de hipoclorito de sodio: Quimpac S.A. y Paramonga. En dicho año la empresa Quimpac adquirió el complejo químico-papelero de la empresa Paramonga, lo cual no solamente le permitió duplicar su capacidad de producción de productos químicos, sino también convertirse en la única empresa productora de hipoclorito de sodio172. Posteriormente, en enero de 1998, Quimpac firmó un contrato por tres años con la empresa Clorox, la cual produce y comercializa diversos productos de limpieza para el hogar, incluyendo a la lejía. Este contrato estipulaba que Clorox adquiriría un volumen mínimo del hipoclorito de sodio de Quimpac y, a cambio de ello, Clorox adquiriría la exclusividad en la distribución del hipoclorito de sodio para la producción de lejía. Es decir, ninguna otra empresa productora de lejía podría adquirir este producto a través de Quimpac, sino sólo a través de Clorox. Sólo se encontrarían excluidas de dicha prohibición las empresas que no compitan directamente con Clorox. De este modo, Quimpac trasladó su posición de dominio en la producción de hipoclorito de sodio a la empresa Clorox, la cual adquirió el monopolio de la distribución de este importante insumo para el mercado de lejía. En virtud del contrato de distribución exclusiva, la empresa Quimpac se negó a satisfacer las demandas de compra de dicho insumo a la empresa Dispra E.I.R.L. Esta empresa se dedica a la comercialización de lejía elaborada por la empresa Group Multipurpose S.R.L (Gromul) en los departamentos de Huánuco y Ucayali. De acuerdo con las declaraciones de Dispra, Quimpac se habría negado a satisfacer su solicitud de brindarle las cotizaciones para el hipoclorito de sodio, a pesar de haberle proporcionado la información para el resto de sus productos. Por otro lado, Clorox estaría aplicando condiciones desiguales con otras empresas envasadoras de lejía, vendiéndoles el hipoclorito de sodio a un precio mucho mayor al cual esta empresa se abastece por medio de Quimpac, producto del acuerdo de exclusividad mencionado. Al mismo tiempo, sin embargo, estaría aplicando descuentos a otras empresas compradoras en forma discrecional y sin ninguna justificación aparente. 9.2 La denuncia de Gromul y Dispra Gromul y Dispra presentaron una denuncia ante la Comisión de Libre Competencia (CLC), contra Quimpac y Clorox, el 16 de abril de 2003, por la presunta comisión de conductas anticompetitivas en infracción del Decreto Legislativo 701, vigente durante la comisión de los hechos denunciados, con los siguientes fundamentos:

• Quimpac goza de posición de dominio al poseer el monopolio en el mercado de producción y comercialización de hipoclorito de sodio, que es el principal insumo para la elaboración de lejía.

172 Además de productos químicos, como el hipoclorito de sodio, Quimpac también produce y comercializa papel y de sales. Actualmente, la unidad de químicos representa el 84.5% del total de ingresos y la unidad de sales el restante. Cabe señalar que en el año 2007, la empresa dejó de producir bobinas de papel, al ceder esta planta en arrendamiento financiero a la empresa Papelera Nacional S.A.

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• Quimpac y Clorox celebraron un contrato de distribución exclusiva, adquiriendo esta última posición dominante en el segmento de la distribución del hipoclorito de sodio.

• Como consecuencia, se produjo una negativa injustificada por parte de

Quimpac para satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio.

• En virtud del contrato de distribución exclusiva, Clorox se abastece del insumo a precios bajos, mientras que las denunciantes deben hacerlo a un precio de US$ 215,00 por tonelada. Esto los coloca en una situación de desventaja frente a Clorox en el mercado de envasado de lejía, ya que éste puede reducir sus precios de venta de lejía al consumidor final.

• En promedio, el consumo nacional de hipoclorito de sodio es de 2000

toneladas mensuales, de los cuales Clorox consume sólo 20% mientras que el 80% restante lo revende a sus competidores a precios inflados.

• Los envasadores de lejía no pueden trasladar al mercado el alto costo del

insumo, dado que enfrentan la competencia de las marcas de lejía de Clorox a un precio más bajo.

• Clorox es el envasador de lejía más grande, siendo el objetivo del contrato de

exclusividad desplazar a los otros envasadores del mercado La discriminación aplicada por Clorox le permitiría vender la lejía a precios apreciablemente más bajos que sus competidores:

“Lo anterior puede demostrarse de cómo un producto Clorox de 20 botellas de 200 grs, cuyo peso total era de 4 kgs y costaba S/.18.00, es decir a S/.4.5 por Kg, este producto por arte de magia y, por el solo hecho de suprimirle la tapa, pudo reducirse a lo siguiente: 40 botellas x 250 grs (10kgs) a solo S/.16.51, es decir S/.1.65 el kg. Una reducción del 63.33 % de S/.4.50 el Kg. a S/.1.65 el Kgs. un producto de la misma concentración del 5.25%. Un frasco que al público se vendía a S/.1.00, ahora puede venderse a S/.0.50.”

Las denunciantes también señalaron que no existía posibilidad de que las empresas productoras de lejía se abastezcan de hipoclorito de sodio vía importaciones, debido a razones técnicas y económicas. De acuerdo a lo manifestado por las empresas denunciantes en su escrito del 16 de abril de 2003: “De una parte el hipoclorito de sodio es un producto altamente corrosivo y que requiere de tanques especiales para su almacenamiento. Para su traslado por vía terrestre se requeriría una flota especial de cisternas con revestimiento especial, vehículos que no existen en el mercado para ese propósito o en su defecto el flete del mismo es excesivamente costoso. De otra parte importar ello requiere de volúmenes muy altos, pero nosotros y los otros envasadores no podríamos importar un producto altamente corrosivo y de rápida degradación que hacen injustificable tal opción.”. Por otro lado, en el mismo escrito de la denuncia se solicitó que se realice una evaluación del incremento de precios del hipoclorito de sodio, desde el inicio de la distribución exclusiva en favor de Clorox; y asimismo, que se otorgue una medida cautelar que prohíba a Quimpac y Clorox limitar a las empresas denunciantes el aprovisionamiento de hipoclorito de sodio.

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Como se verá a continuación, resulta sorprendente el que, durante toda la etapa de las investigaciones preliminares, la CLC no se preocupó por indagar sobre la existencia del contrato de distribución exclusiva. Es decir, no solicitó a las empresas denunciadas ninguna declaración formal al respecto. Este descuido fue aprovechado por dichas empresas para negar la existencia del acuerdo en sus réplicas a los escritos de las denunciantes. Asimismo, Quimpac señaló que nunca había mantenido relación comercial con Gromul y que "hasta la fecha de la denuncia desconocía de su existencia". Agregó que "Quimpac nunca le ha vendido hipoclorito de sodio a los denunciantes antes de que interpusieran su denuncia, no porque Quimpac se haya negado a ello, sino, porque los denunciantes nunca antes lo solicitaron”. Durante todo un año, la CLC tomó por ciertas estas declaraciones, sin realizar ningún esfuerzo para comprobar su veracidad. 9.3 Las investigaciones preliminares de la Secretaría Técnica y de la Gerencia de

Estudios Económicos

a) Las investigaciones preliminares de la Secretaría Técnica Mediante Resolución N° 012-2003-INDECOPI/CLC del 23 de julio de 2003 la CLC admitió a trámite la denuncia presentada por Gromul y Dispra en los siguientes extremos:

a) Por supuesto abuso de posición de dominio contra:

• Quimpac en la modalidad de negativa injustificada de satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 5° del Decreto Legislativo 701;

• Quimpac y Clorox en la modalidad de acuerdo de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 5° del Decreto Legislativo 701; y,

• Clorox en la modalidad de discriminación de precios en la comercialización de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 5° del Decreto Legislativo 701.

b) Por práctica colusoria contra Quimpac y Clorox en la modalidad de acuerdo

de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio, de conformidad con lo establecido en el literal j) del artículo 6° del Decreto Legislativo 701.

Es interesante remarcar que las posibles infracciones que la CLC admitió a trámite no coincidían exactamente con las que las Gromul y Dispra señalaron en su denuncia. En efecto, la negativa injustificada a satisfacer demandas de compra y la discriminación de precios fueron consideradas por la CLC como prácticas de abuso de una posición de dominio. Las empresas denunciantes las habían considerado, por su parte, tanto como abuso de posición de dominio (artículo 5° del D.L. 701) como prácticas colusorias. El criterio de la CLC fue ciertamente, que ambas prácticas suelen darse dentro de una relación vertical, tal como la que mantienen Quimpac y Clorox, donde las partes tienen posición de dominio en el mercado. Sin embargo, todo parece indicar que la CLC no tenía todavía una idea clara respecto a si el acuerdo de distribución exclusiva constituía un abuso de una posición de dominio o una práctica colusoria. La resolución también declaró improcedente la medida cautelar solicitada por las empresas Gromul y Dispra por considerar que los denunciantes no habían aportado elementos de prueba suficientes que permitieran sopesar los beneficios y perjuicios de

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las prácticas anticompetitivas denunciadas, por lo que no se habría cumplido con acreditar la verosimilitud de la denuncia. Gromul y Dispra reiteraron su solicitud de medida cautelar mediante un escrito del 15 de agosto de 2003, donde se señalaba que estaba acreditada la verosimilitud de la denuncia, puesto que existían indicios razonables de violación de las normas de libre competencia. La medida cautelar solicitaba la cesación de las siguientes prácticas y acuerdos:

• La negativa injustificada de satisfacer demandas de compra de hipoclorito de sodio, por parte de la empresa dominante Quimpac y que se disponga satisfacer las demandas de compra de dicho producto a las empresas que lo requieran;

• El acuerdo de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio mantenido entre las empresas dominantes Quimpac y Clorox;

• La discriminación de precios en la comercialización de hipoclorito de sodio efectuada por la empresa dominante Clorox.

• La práctica colusoria consistente en el acuerdo de distribución exclusiva de hipoclorito de sodio mantenido entre Quimpac y Clorox.

Luego, el 2 de octubre del mismo año, las denunciantes solicitaron celeridad en el trámite de la solicitud de medida cautelar. Las principales razones de este pedido eran el incremento artificial de los precios; el mercado cautivo por parte de Clorox; la guerra de precios realizada por las denunciadas apoyadas en su abuso de posición de dominio; la disminución de la calidad de los productos finales y el perjuicio a los consumidores; la eliminación de la competencia en el canal de distribución y el perjuicio para los envasadores de menor volumen. Asimismo señalaron que se habría acreditado la inexistencia de beneficios y el perjuicio que representarían las prácticas anticompetitivas denunciadas, por lo que solicitan se declare fundada su pretensión cautelar. La CLC, en la resolución N° 053-2003-INDECOPI/CLC del 14 de noviembre, entendió que los cuatro extremos de la medida cautelar solicitada podían ser reducidas a sólo dos pretensiones: (i) ordenar que Quimpac venda a las denunciadas el hipoclorito de sodio, y (ii) ordenar que Clorox venda a las denunciadas el hipoclorito de sodio al mismo precio que se vende a sí misma. En la misma resolución denegó ambos extremos de la solicitud. En cuanto al primer extremo, la negativa de Quimpac a satisfacer las demandas de compra de las denunciantes, estuvo fundamentada en los descargos que hizo la misma empresa en su escrito del 26 de agosto, donde planteaba los siguientes argumentos:

• El mercado del hipoclorito de sodio es un mercado controlado debido a que dicho insumo, además de servir para la producción de lejía, es utilizado para la elaboración de pasta básica de cocaína, clorhidrato de cocaína y otras drogas derivadas;

• Lo anterior obligaría a Quimpac a tener cuidado en la producción y venta del

hipoclorito de sodio, pues además de las sanciones administrativas, sus funcionarios podrían ser considerados como partícipes del delito de tráfico ilícito de drogas;

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• La venta de hipoclorito de sodio por parte de Quimpac no puede ser efectuada a cualquier persona natural o jurídica, sino únicamente a quienes cumplan con los requisitos que debe consignar Quimpac en sus registros especiales;

• Por ello, las denunciantes deben acreditar que cumplen con los requisitos

exigidos por el Decreto Ley 25623 y su Reglamento para poder adquirir hipoclorito de sodio. Es decir, contar con Registro Especial de Descripción de Uso y el Acta de Verificación, entre otros;

• Según se verifica en INFOCORP, las denunciantes cuentan con una cantidad

considerable de protestos. Al respecto, en virtud a una decisión comercial de no malograr los “Ratios de Gestión de Cobro y Pago”, Quimpac consideró pertinente no vender los productos a empresas que muestran protestos en los registros de INFOCORP;

• Debido al régimen especial de fiscalización del hipoclorito de sodio, que implica

verificar constantemente si cada cliente cumple con lo que manda la ley, a medida que aumenta el número de empresas o personas a las que Quimpac vende el hipoclorito de sodio, mayor es el costo administrativo de la comercialización; y,

• Es una “decisión empresarial” no asumir mayores costos y vender el hipoclorito

de sodio a unas cuantas empresas grandes de reconocido prestigio, debiendo ser éstas, como en el caso de Clorox (quien adquiere la mayor parte de su producción), las que asuman tales costos.

Gromul y Dispra habían formulado sus réplicas a estos descargos mediante un escrito del 17 de setiembre, donde se señalaba lo siguiente:

• Quimpac pretende sorprender a la Comisión debido a que el Decreto Ley 25623 tiene una serie de normas complementarias, entre ellas, el Decreto Supremo 021-98-ITINCI que señala que la comercialización del hipoclorito de sodio sólo se encuentra controlada en las zonas cocaleras1;

• En consecuencia, la comercialización del hipoclorito de sodio en la ciudad de

Lima es libre, puesto que se trata de una zona no cocalera y, por lo tanto, no está controlada como afirma la empresa Quimpac en sus descargos. Por tal razón, Clorox jamás pide Acta de Verificación a sus clientes actuales, pues al estar en la ciudad de Lima no lo necesitan.

Las verificaciones realizadas por Secretaría Técnica, mediante entrevistas a los funcionarios del Ministerio de la Producción y de la Policía Nacional del Perú sobre el control y fiscalización del hipoclorito de sodio, dieron resultados contradictorios. Una funcionaria de la Dirección de Insumos y Productos Químicos Fiscalizados, del Ministerio de la Producción señaló que en Lima y Callao la empresa transformadora no está obligada a presentar documento alguno a la empresa productora, pues en esta zona la comercialización del hipoclorito de sodio no está controlada. En cambio, un funcionario de la DIRANDRO afirmó que la empresa transformadora sí tiene que presentar el Acta de Verificación a la empresa productora. Asimismo, cuando se interrogó a representantes de algunas de las empresas clientes de Quimpac, algunas señalaron que no estaban obligadas a presentar documento alguno al momento de comprar hipoclorito de sodio, mientras que una de ellas afirmó que sí estaba obligada a presentar el Acta de Verificación.

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LA CLC consideró, por lo tanto, que otorgar la medida cautelar a los denunciantes sin tener la certeza que la obligación de Quimpac de vender el insumo químico a cualquier empresa que así lo solicite, podría ocasionar perjuicios y declaró improcedente la medida cautelar formulada por Gromul y Dispra, en el extremo de negativa injustificada de venta de Quimpac. En lo que se refiere al segundo extremo de la medida cautelar, es decir, el tema de la discriminación de precios, la CLC comprobó que Quimpac vendía a Clorox el hipoclorito de sodio al precio de US$ 65,00. No obstante, el precio cobrado a otras empresas que no producían lejía, oscilaba entre US$ 130,00 y US$ 195,00. Estas empresas eran productoras de minerales, alimentos, productos de limpieza y agua potable. Por otro lado, se pudo comprobar que, de acuerdo con la información proporcionada por Clorox, esta empresa vendía el hipoclorito de sodio a diversas empresas a un precio de US$ 250,00, menos algunos descuentos que oscilaban entre el 25 y 30 por ciento. Las empresas compradoras eran productoras de lejía, detergentes, jabón líquido, entre otros artículos de limpieza. Es curioso observar que, a pesar de que la CLC tenía toda la información disponible a la mano, no se pronunció sobre la discriminación de precios aplicada por Quimpac, sino únicamente sobre el diferencial entre el precio que esta cobraba a Clorox por el hipoclorito y el precio al que esta última empresa lo revendía a los fabricantes de lejía, detergentes y jabones. Con respecto a este extremo, la CLC señaló que no se encontraba facultada para ordenar a Clorox a vender el hipoclorito de sodio a las empresas denunciantes a US$ 65,00, pues “la agencia de competencia no puede impedir que una empresa tenga utilidades … Ahora bien, podría señalarse entonces no que Clorox venda a US$ 65,00 el hipoclorito de sodio sino quizás a US$ 70,00, US$ 80,00, US$ 90,00, US$ 100,00 o a cualquier otro monto menor a US$ 250,00. Sin embargo, el problema es determinar cuál es el precio “justo” al que debería vender Clorox el hipoclorito de sodio. Al respecto, resulta cuestionable que la Comisión determine cuál es el precio ‘justo’ al que Clorox debería vender el hipoclorito de sodio173.” Como resultado de este razonamiento, la CLC declaró que se encontraba imposibilitada de otorgar la medida cautelar solicitada por las denunciantes, pues consideraba incierta la forma en la que esta medida podría corregir las distorsiones que sobre el mercado y la competencia habrían producido la discriminación. Asimismo, señaló que no podía anticipar si debería intervenir corrigiendo el segmento del mercado relacionado con la producción (aguas arriba) o con la comercialización (aguas abajo) del hipoclorito de sodio. Esto, debido a que en la etapa de investigación del procedimiento resultaría difícil prever las medidas correctivas que se deberían tomar en la resolución final, en caso se declare fundada la denuncia, para enmendar los efectos anticompetitivos de una discriminación efectuada entre el precio que Clorox utiliza para su producción y el precio con el que vende a terceros el hipoclorito de sodio174. Sin embargo, pocas semanas después, la Dirección de Insumos y Productos Químicos Fiscalizados del Ministerio de la Producción remitió el Oficio N° 1021-2003-PRODUCE/VMI/DNI-DIPQF, con fecha 2 de diciembre, en el cual absolvía el cuestionario requerido por la Secretaria Técnica a través de los Oficios N° 147-2003/CLC-INDECOPI y N° 148-2003/CLC-INDECOPI. En dicho documento se señala que dentro de la ciudad de Lima sólo se controla la producción, importación, exportación, transporte interprovincial y almacenaje de hipoclorito de sodio, lo anterior,

173 Resolución 053-2003-INDECOPI/CLC, p. 17, numerales 47 y 48. 174 Idem, p. 17 numeral 51.

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en virtud de lo establecido en el artículo 3 del Decreto Supremo N° 021-98-ITINCI. Y, al mes siguiente, la Primera Fiscalía Antidrogas Provincial de Lima mediante Oficio N° 392-2003-TFS-MP-FN-1FEAL, del 6 de enero de 2004, absolvió la consulta formulada por la Secretaria Técnica de la Comisión a través del Oficio N° 156-2003/CLC-INDECOPI. Allí, se señala que la comercialización de hipoclorito de sodio configura delito, únicamente, cuando quien comercializa dicho insumo químico tiene conocimiento que éste será destinado a la elaboración de drogas. Con estos nuevos elementos de juicio a la mano, Gromul volvió a solicitar una medida cautelar, con fecha 8 de enero, para que se obligue a Quimpac a satisfacer la demanda de compra de hipoclorito de sodio bajo precios competitivos, con los descuentos acordes al volumen a adquirir y a la forma de pago planteada. Esta vez la CLC sí aceptó el requerimiento de Gromul, mediante la resolución N° 007-2004-INDECOPI/CLC del 3 de marzo de 2004. De acuerdo con dicha resolución, Quimpac debía vender el hipoclorito de sodio a Gromul en los siguientes términos:

• Forma de pago: al contado. • Precio y volumen de venta: el que surja de la libre negociación entre Quimpac y

Gromul. Asimismo, la CLC dispuso que la resolución sea puesta en conocimiento de las partes, de la Dirección de Insumos Químicos Fiscalizados del Ministerio de Producción y de la División de Investigación y Control de Insumos Químicos de la Dirección Antidrogas del Ministerio del Interior. Sin embargo, en vista de que Quimpac siguió negándose a acceder a la solicitud de compra por parte de Gromul en los términos establecidos por esta medida cautelar, la Comisión resolvió ampliar de oficio la denuncia contra Quimpac por presunto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación en la venta, mediante Resolución 046-2004-INDECOPI/CLC del 5 de agosto de 2004. Quimpac también interpuso un recurso de apelación señalando que: (i) no era cierto que en Lima no haya control alguno sobre insumos químicos fiscalizados como el hipoclorito de sodio, (ii) Gromul se encuentra vinculada a Dispra, empresa que opera en una zona cocalera y sobre la cual no existe duda alguna que se aplica el Decreto Ley N° 25623, en toda su extensión, y (iii) la CLC no había sustentado los argumentos por los cuales considera que la situación de Gromul podría convertirse en irreparable. El Tribunal de Defensa de la Competencia declaró fundada la apelación y revocó la medida cautelar, mediante la resolución Nº 0286-2004/TDC-INDECOPI del 7 de julio. Esta resolución estuvo basada en los siguientes fundamentos:

• La CLC no ha acreditado la verosimilitud del carácter ilegal del daño, puesto que no se encuentran elementos suficientes para afirmar que Quimpac cuenta con una posición de dominio en el mercado. Esto último dado que, en este estado del procedimiento, no se cuenta siquiera con información superficial sobre cuál sería el mercado relevante, información que es indispensable para la formación de verosimilitud sobre la posible existencia de una posición de dominio. En efecto, la CLC habría indagado sobre la existencia de sustitutos del hipoclorito de sodio, ni tampoco la presencia de barreras de entrada a la instalación de plantas productoras de dicho insumo.

• La falta de verosimilitud del carácter ilegal del daño hace innecesario el análisis

del peligro en la demora. Sin embargo, se puede observar que la situación descrita por Gromul vendría sosteniéndose por bastante tiempo -lo cual resta

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verosimilitud a la existencia de peligro en la demora, es decir, resta verosimilitud a un presunto daño irreparable como consecuencia de esta situación-, no debido a la acción de Quimpac sino, por el contrario, por las propias acciones de Gromul.

• La Sala únicamente está verificando, mediante un análisis superficial de los

elementos que existen en este estado del procedimiento, si existe verosimilitud de peligro en la demora y no se está pronunciando sobre la cuestión de fondo, lo cual es competencia primaria de la Comisión.

Sin embargo, en el momento de la emisión de esta resolución, la CLC ya contaba con mejor información de la que había tenido en un primer momento. Quimpac ya había remitido una copia del contrato, a solicitud de la CLC175. En dicho contrato, adjunto al del 14 de mayo de 2004, destacan las siguientes cláusulas: PRIMERA: DE LOS ANTECEDENTES. (...) “Clorox” y “Quimpac” convienen en que “Quimpac” asumirá la obligación de suministrar a “Clorox” el “COMPONENTE” y “Quimpac”, a su vez, conviene en nombrar a “Clorox” como su distribuidor exclusivo en el Perú, de acuerdo a los términos y condiciones de este contrato. SEGUNDA: OBJETO DEL CONTRATO Por el presente “CONTRATO” “Quimpac” se obliga a suministrar a “Clorox” el 100% del volumen del “COMPONENTE” requerido por “Clorox” (producido en las instalaciones de “Quimpac” y Paramonga actuales), de acuerdo a condiciones de primera calidad que se precisan en la cláusula siguiente, que al momento de suscribirse el presente “CONTRATO”, fluctúa alrededor de 2,500 TM por mes, incluyendo el 100% del referido “COMPONENTE” que pudiera obtener a través de acceso directo o indirecto mediante compra, participación en el accionariado de empresas productoras o comercializadoras del “COMPONENTE” sea directamente, a través de afiliadas o indirectamente, a través de sus accionistas o afiliadas de éstos, dentro o fuera del territorio de la República del Perú, mediante la utilización de nuevos activos destinados a dicha producción” QUINTA: DE LAS PROYECCIONES DE LOS PEDIDOS. (...) Queda sin embargo establecido que “Clorox” adquirirá el volumen mínimo mensual de asegurado de 1,500 TM por mes en la concentración del 10% durante todo el período de vigencia del presente “CONTRATO” (...). SETIMA: DE LA DISTRIBUCIÓN POR PARTE DE “Clorox” Una vez que “Clorox” haya cubierto el 100% de sus necesidades de suministro del “COMPONENTE” en la concentración del 10%, “Clorox” será el distribuidor exclusivo para el Perú de la totalidad del “COMPONENTE” remanente producido por “Quimpac” (en sus propias instalaciones y en las de PARAMONGA) y solicitado por “Clorox”, ya sea utilizando sus actuales activos u otros que pudiere adquirir en el futuro de acuerdo a lo establecido por la cláusula Décimo Sexta del presente “CONTRATO”, quedando

175 Cartas N° 169-2004/CLC-INDECOPI y 212-2004/CLC-INDECOPI dirigidas a Quimpac y Clorox, respectivamente.

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“Clorox” incluso facultado a exportar el “COMPONENTE” remanente. La participación de “Quimpac” en distribución se realizará a lo establecido por la cláusula Décima. Queda establecido, sin embargo, que en el caso de las industrias papeleras y/o mineras que no sean competitivas con “Clorox”, éstas serán atendidas directamente por “Quimpac” para el suministro del “COMPONENTE” para el propio uso de tales industrias papeleras y/o mineras no competitivas y “Quimpac” asumirá la gestión de la venta del “COMPONENTE” a granel a dichos clientes, estando a cargo de “Clorox” toda la gestión de facturación y despacho del “COMPONENTE” a dichas entidades. La remuneración de “Clorox” por las gestiones que se encuentren a su cargo en relación a la facturación y gestiones administrativas previas al despacho físico de la mercadería asciende a US$1.00 por tonelada métrica despachada. DÉCIMO SEGUNDA: DE ALGUNOS COMPROMISOS DE “Quimpac” En atención a la naturaleza exclusiva de la distribución contenida en el presente contrato, “Quimpac” acuerda no iniciar ni mantener ningún tipo de relación comercial (ventas, negocios, arrendamientos, intercambios o alguna otra actividad comercial), relativa al suministro, comercialización de hipoclorito de sodio (el “COMPONENTE”), con personas naturales y/o jurídicas, cualesquiera éstas sean, salvo lo específicamente acordado en este “CONTRATO”. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior los clientes de “Quimpac” pertenecientes a las industrias papeleras y/o mineras, siempre y cuando no sean o puedan ser, en el presente y en el futuro, competidores de Clorox. Para el caso de las relaciones comerciales (ventas, negocios, arrendamientos, intercambios o alguna otra actividad comercial) relativa al suministro, comercialización o distribución de subcomponentes de hipoclorito de sodio, “Quimpac acuerda a no iniciar ni mantener ningún tipo de relación comercial directa o indirectamente con personas naturales y/o jurídicas de las cuales saben o tienen razonable sospecha que utilizarán directa o indirectamente tal producto para competir con “Clorox” en la manufactura o venta de lejía u otros limpiadores base-cloro, ya sea para uso doméstico, institucional o industrial Con esta información en la mano, la CLC decidió ampliar de oficio la denuncia por abuso de posición de dominio interpuesta contra Quimpac y Clorox, mediante la resolución N° 046-2004-INDECOPI/CLC del 5 de agosto, donde se solicita a la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi un informe con respecto a las prácticas anticompetitivas imputadas a las empresas denunciadas.

b) El informe de la Gerencia de Estudios Económicos La Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi contó con información mucho más completa, puesto que tuvo en sus manos no solamente la copia del contrato, sino también declaraciones de las empresas denunciadas; y, por otro lado, se preocupó por realizar un estudio más profundo sobre los mercados del hipoclorito de sodio y de la lejía. En efecto, en un escrito del 4 de mayo de 2004, Quimpac no solamente remitió una copia del contrato firmado en 1998, sino que además explicó que, de acuerdo con la cláusula tercera, el acuerdo tenía una vigencia de tres años, es decir, hasta el año 2001 y podía ser prorrogado por tres períodos consecutivos de un año. Sin embargo, “dicho contrato … en la práctica no se cumplió y no rige entre las partes, ya que la realidad del mercado lo desbordó. Lo que sí existía, de acuerdo con las declaraciones de Quimpac, era un acuerdo “take or pay”:

186

“En la actualidad, entre ambas empresas existe una relación contractual que no proviene del documento contractual (el contrato) cuya copia se adjunta, sino de una relación de hecho que no es igual a la expresada en el contrato. La mejor prueba de que el contrato hoy por hoy no rige las relaciones entre Quimpac y Clorox, es que Quimpac vende hipoclorito de sodio a Intradevco, empresa que compite directamente con Clorox en el mercado de lejías, y a QUIMEXSA, empresa que compite con Clorox en la distribución de hipoclorito de sodio. Ello ha quedado plenamente acreditado en el expediente; consecuentemente, este simple hecho demuestra que el contrato tal y cual como fue suscrito no rige. También acreditan lo indicado anteriormente, las copias de las facturas por ventas de hipoclorito de sodio, que en calidad de anexo 2 se adjuntan al presente escrito, que Quimpac ha efectuado tanto a A&D Químicos y Diversos S.A. y QUIMEX S.A., empresas que también compiten con Clorox en el mercado de distribución de hipoclorito de sodio. En la actualidad, la relación que Quimpac y Clorox mantienen (...), se deriva en parte de la inercia del contrato, en cuanto a que a la fecha Clorox sigue adquiriendo de Quimpac un mínimo de 1500 toneladas de hipoclorito de sodio mensuales al 10% de concentración. En ese sentido, existe un compromiso de Quimpac de otorgar en venta a Clorox gran parte de su producción de hipoclorito de sodio y de Clorox de comprarla. Sin embargo, no existe exclusividad alguna por parte de Clorox en la distribución de hipoclorito de sodio, y Quimpac sigue participando de un porcentaje de la distribución de hipoclorito de sodio que Clorox hace a terceros, sin tener Quimpac intervención alguna en la fijación del precio de venta del hipoclorito de sodio que Clorox efectúa a terceros. Es decir, Clorox entrega a Quimpac una cantidad de dinero, que finalmente hacen que para Clorox el precio promedio neto del hipoclorito sea de aproximadamente US$ 120 (Ciento Veinte y 00/100 Dólares Americanos) por tonelada. Dicho monto proviene de una parte fija que Clorox paga a Quimpac y que asciende a US$65, así como de otra variable que depende de las condiciones de mercado y los precios internacionales. Asimismo, es importante destacar que el precio fijado en el contrato se aplica única y exclusivamente a las relaciones comerciales privadas entre Quimpac y Clorox. La duración de esta relación es indefinida y suponemos continuará en tanto la misma sea beneficiosa para ambas partes (...)” 176 En el informe que la Gerencia de Estudios Económicos remitió a la CLC, el 4 de mayo de 2005, se hace una comparación entre el contrato de distribución exclusiva y el contrato “take or pay”, tal como se puede apreciar en el cuadro N° 1.

176 Texto citado en el informe N° 064-2007/INDECOPI-CLC, p. 43

187

Cuadro N°1: Principales diferencias alegadas por Quimpac y Clorox entre el contrato de distribución exclusiva firmado inicialmente y el contrato “take or

pay”

Contrato de Distribución Exclusiva Contrato Take or Pay 1. Contrato escrito 1..Acuerdo verbal 2. Quimpac vende el 100% de su producción a Clorox, quien adquirirá mensualmente, como mínimo, 1500 TM.

2..Quimpac vende un volumen de alrededor de 1500 TM mensualmente.

3. Clorox remite a Quimpac especificaciones técnicas del insumo.

3..Clorox realizó una transferencia tecnólogica a Quimpac, para que el insumo cumpla con cierta calidad.

4. Quimpac participa del 65% de los beneficios por venta a terceros realizado por Clorox.

4. Quimpac participa del 65% de los beneficios por venta a terceros realizado por Clorox. Esta condición determina el precio del siguiente punto.

5. Precio: Fijo de US$ 65 + monto variable producto de la participación señalada en el punto anterior.

5. Precio: Fijo de US$ 65 + monto variable según el mercado. (Aproximado de US$ 120)

6. Quimpac puede vender el insumo a empresas que no compitan con Clorox.

6. Quimpac puede vender el insumo a empresas que no compitan con Clorox

7. Quimpac no puede vender el insumo a competidores de Clorox.

7. Quimpac sí puede vender el insumo a competidores de Clorox.

Fuente: Gerencia de Estudios Económicos – Indecopi. Sin embargo, el mismo informe señala que la aseveración de Quimpac respecto a que ya no habría relación de exclusividad, quedaría desvirtuada por la información remitida por la misma empresa en su escrito del 14 de mayo del 2004, donde se pueden apreciar copias de 10 hojas de reporte en las cuales Clorox efectúa una liquidación del hipoclorito de sodio vendido por esta empresa a terceros (como distribuidor). Las referidas liquidaciones incluirían un descuento o “castigo” que Clorox aplicaría a Quimpac por las ventas de hipoclorito de sodio a empresas competidoras de la primera en el mercado de envasado de lejía. Es decir, habría un pago de Quimpac hacia Clorox por la venta directa de hipoclorito de sodio a un competidor, de acuerdo con lo establecido por la cláusula séptima del Contrato de Suministro y Distribución Exclusiva. El pago de una penalidad o “castigo” por realizar dicha venta directa sería consecuencia del incumplimiento de la obligación de exclusividad asumida por Quimpac frente a Clorox. Por otro lado, el informe también establece que existen, por lo menos, cuatro tipos de limitaciones a la entrada de un competidor en la producción de hipoclorito de sodio para envasado de lejía, las cuales reducen las posibilidades de entrada de un potencial competidor:177 a) Existen barreras legales en términos del tiempo necesario para que un entrante

cumpla con determinados requerimientos como el estudio de impacto ambiental, permisos de las municipalidades distrital y provincial, mapa de la zonificación del Perú, adecuación a las normas de control y fiscalización de insumos controlados, entre otros, los cuales toman más de un año. Basta mirar el caso de la empresa Intradevco Industrial S.A., potencial entrante según las empresas denunciadas, que después de dos años no ha logrado todavía superar estas barreras.

177 Informe Nº 025-2005/GEE, numeral 264

188

b) Existen barreras económicas relacionadas con: (i) altos costos hundidos que demandan la inversión en activos y tecnologías necesarios para ingresar al negocio de la producción del insumo. De acuerdo con la investigación realizada, empezar desde la Etapa 1 implica no sólo ingresar al negocio de hipoclorito de sodio, sino además al de soda cáustica y cloro; y (ii) si bien es cierto que existe la opción de ingresar al mercado produciendo el insumo desde la Etapa 2, además de una inversión aproximada de US$100.000, el acceso a insumos como el gas cloro resultaría una gran limitante.

c) Existen barreras estratégicas vinculadas principalmente con la relación comercial

entre Quimpac y Clorox y el grado de utilización de la capacidad instalada por parte de Quimpac, las cuales son suficientemente altas como para disuadir la entrada de algún competidor.

d) A pesar que Intradevco Industrial S.A. se constituye en un potencial competidor de

Quimpac en la producción de hipoclorito de sodio, lo cierto es que transcurridos cerca de dos años, ésta empresa no ensambla su planta de cloro-soda, lo que sugiere que le estaría siendo actualmente más económico abastecerse del único productor en la actividad, Quimpac, dados los volúmenes mensuales de hipoclorito de sodio (50 toneladas, en promedio) que requiere para su proceso de envasado de lejía de marcas Sapolio y Patito) y, al mismo tiempo, le estaría siendo costoso pretender ingresar actualmente a la actividad de producción. En general, podría suponerse más económico optar por el abastecimiento del insumo desde Clorox que decidir realizar las inversiones requeridas para el autoabastecimiento, dadas las barreras de entrada analizadas.

A esto se suma la ausencia de sustitutos, dado que el hipoclorito de calcio, que es mencionado por los denunciados como un insumo alternativo es principalmente destinado a otras actividades distintas al de la fabricación de lejía. De hecho, en el periodo 1993 – 2003, una sola empresa, Rex Peruana S.A, importó el insumo para fabricar lejía en polvo, pero que tuvo que salir del negocio por las desventajas económicas y técnicas que enfrentó. Por lo tanto, dada la participación de Quimpac en la producción de hipoclorito de sodio para envasado de lejía y la baja probabilidad de entrada de un nuevo productor en el mercado relevante, la Gerencia consideró que esta empresa poseía la capacidad de actuar independientemente de competidores y clientes, luego de haber suscrito e implementado el contrato de distribución exclusiva con Clorox; Es decir, Quimpac ostenta una posición de dominio dentro del mercado relevante178. Asimismo, el informe señala que todo lo analizado muestra que, desde el ingreso de Clorox (en 1994) al Perú y el inicio de su relación comercial con Quimpac, en el abastecimiento del insumo, Clorox gozaba de una posición dominante en la actividad de distribución del hipoclorito de sodio para envasado de lejía. En efecto, ella misma tenía la capacidad de vender y fijar el precio del insumo de manera independiente a sus propias competidoras en el negocio179. La posición de dominio de Clorox se ve reforzada con la baja probabilidad de entrada de un nuevo competidor en la distribución de hipoclorito de sodio para envasado de lejía, sobre todo por las barreras de entrada identificadas. En particular, el Acuerdo Take or Pay con Quimpac le dio la capacidad de distribuir aproximadamente el 76% del hipoclorito de sodio para envasado de lejía producido por Quimpac. Asimismo, el hecho que Clorox sea una

178 Idem, numeral 265. 179 Idem, numeral 278

189

subsidiaria o filial de la Clorox Company, le da el respaldo financiero (“deep pocket”) necesario para reforzar su posición dominante en la actividad. 9.4 Los argumentos de las partes

a) Fundamentos de las empresas denunciantes Las denuncias planteadas tanto por Dispra como por Gromur se basaban en tres argumentos centrales. En primer lugar, las empresas denunciadas no solo habrían firmado, sino que también habrían mantenido y aplicado un acuerdo de exclusividad que no generaba ningún tipo de eficiencia económica que las partes no podrían haber logrado mediante otro tipo de contrato. En segundo lugar, como resultado del abuso de la posición de dominio de Quimpac, el acuerdo habría causado un daño muy grande a los competidores de Clorox, tanto en el mercado de distribución como de envasado de lejía. Finalmente, se habría aplicado una supuesta discriminación de precios por parte de Clorox, mediante dos modalidades. La primera, por medio del cobro de precios más altos a los otros distribuidores, en comparación con el precio al cual esta misma empresa adquiría el producto y, la segunda, mediante el cobro de precios diferenciados entre las propias empresas distribuidoras.

i) La inexistencia de mejoras en la eficiencia Las supuestas eficiencias del acuerdo, planteadas por las denunciadas, tales como el aumento en la rapidez y el ahorro en el costo de colocar el hipoclorito de sodio en el mercado, serían mínimas. Esto se debe a que la gestión de Clorox se limitaba a la emisión de facturas y el producto se seguía comercializando desde las instalaciones de Quimpac, sin ocupar espacio alguno en las plantas de Clorox180. Asimismo, las condiciones de pago de Clorox tampoco mejoraron, puesto que Quimpac le seguía ofreciendo un crédito a 30 días. Las empresas denunciantes también resaltaron el hecho de que habría pruebas claras, como el pago por parte de Quimpac a Clorox por ventas directas del primero a un competidor del segundo, que reconfirmarían la validez de dicho contrato, que monopolizaba el mercado aguas abajo. Este hecho ratificaría el argumento de que el referido contrato no habría tenido como finalidad principal la generación de eficiencias, sino más bien la eliminación de la competencia. Específicamente, el acuerdo habría buscado eliminar a los participantes del mercado de lejías de lavar con marca, favoreciendo el ingreso de las marcas de Clorox y causando daño a los distribuidores iniciales del insumo, para convertirlos en redistribuidores.

ii) La existencia de un abuso de posición de dominio Quimpac cuenta con una clara posición de dominio en el mercado de hipoclorito de sodio, puesto que concentra el 99,88% de la oferta de este insumo en el mercado nacional, mientras que las importaciones representan solo el 0.12%. Además, dicho insumo no puede ser sustituido por otros químicos, salvo el hipoclorito de calcio, cuyo precio es demasiado alto para poder considerarlo como una alternativa razonable. Esta posición de dominio en la etapa de producción fue trasladada hacia la etapa de distribución, por medio del acuerdo de exclusividad.

180 Informe N° 064-2007-INDECOPI/ST-CLC, pg 19.

190

Es en este contexto que el margen de ganancia operativo de Quimpac habría aumentado de 66%, antes de que esta empresa concentre la totalidad del mercado de hipoclorito de sodio181, hasta 616% en el momento de los hechos denunciados182. Con este amplio margen de ganancias, aunado a su posición de dominio en el mercado, la empresa estaría en capacidad de bajar rápidamente sus precios y utilizar precios predatorios en el caso de que cualquier potencial competidor intente importar el producto pagando los fletes y enfrentando los problemas técnicos relacionados con los requerimientos de una infraestructura especial. Esto explicaría la ausencia de competidores en el mercado. Como resultado de este poder en el mercado, los competidores de Clorox en el mercado de distribución o envasadores de lejía, solo podían comprarle el hipoclorito de sodio a esta empresa, pagando un sobreprecio, debido a la creación innecesaria de un nuevo eslabón en la cadena de comercialización, sin tener otras alternativas para adquirir este insumo que no sean prohibitivamente costosas. Este punto es especialmente importante, si se toma en cuenta que Clorox redistribuye alrededor del 80% de la producción nacional de hipoclorito de sodio para la producción de lejía; es decir, casi la totalidad del producto en cuestión llegaría con precios superiores a los competitivos. La única alternativa sería importar el insumo, pero esto implicaría pagar un precio incluso mayor al cargado por Clorox, si se toma en cuenta los fletes de importación. Si bien es cierto que Clorox disminuyó sus precios de venta al consumidor de S/.4.5 por Kg. a S/.1.65 por Kg., es decir, en un 63.33%, podría argumentarse que, de no haber existido la práctica anticompetitiva, estos precios podrían haberse reducido en mayor medida183.

iii) La discriminación de precios La supuesta discriminación de precios, por parte de Clorox, se habría realizado mediante dos modalidades distintas. La primera, se refiere al hecho que, gracias al acuerdo de distribución exclusiva, Clorox se autoabastece de hipoclorito de sodio a un precio muy por debajo del precio al cual revende este insumo. Esta práctica perjudica gravemente a sus competidores en el mercado de producción de lejía, disminuyendo ilícitamente sus costos en la fabricación de la misma y ofreciendo un menor precio de venta al consumidor, con el objetivo de expulsar del mercado a la competencia. La segunda de las modalidades se refiere al otorgamiento de descuentos con respecto al precio de lista oficial del hipoclorito de sodio, de hasta US$250, a las empresas demandantes del insumo sin ningún criterio económico objetivo, además de atender a solo 12 empresas en el mercado. De estas empresas, sólo Liguria y Punto Blanco SAC, acceden a créditos por 30 y 45 días, además de pagar sólo US$ 174.60, el precio más bajo por TM. Esto a pesar de sus bajos volúmenes de compra: 4.21%, y 5.26%, respectivamente, es decir, menos de 100 TM por mes. Otras empresas con un consumo mucho más alto, como Quimex S.A. y A&D Químicos S.A., cuyas

181 Las empresas denunciantes señalaron que a la empresa Quimpac producir una tonelada de hipoclorito de sodio le costaría, como máximo, US$30. Antes de la compra de Paramonga, el producto se comercializaba en US$50 y, luego de este hecho, el producto se vendería en US$215. Si, por ejemplo, tomamos en cuenta el poder de mercado, podríamos observar que antes de la compra de Paramonga el índice de Lerner ascendía a 0.40, mientras que luego de esta adquisición y manteniendo constantes los costos de producción, dicho índice se incrementa a 0.86. 182 Es decir, sin tomar en cuenta los costos de ventas, comercialización, administrativos, entre otros. Sólo tomando en cuenta los costos relacionados a la producción directa. 183 Escrito presentado por Gromul y Dispra, el 2 de octubre de 2007.

191

compras ascienden a 500 y 250 TM, respéctivamente ( 26% y 13%) tienen que pagar por adelantado un precio más alto de US$180 por TM. En cambio, el precio al que Clorox se abastece del hipoclorito de sodio para su propia producción de lejía es de US$65 por TM, a pesar de que ella utiliza solo 373 TM mensuales, es decir, menos de lo que consume Quimex. La situación ventajosa de Liguria y Punto Blanco se debería al hecho de que la primera es la distribuidora de la línea de productos Clorox en el norte del país, mientras que la segunda proporciona los camiones cisterna que trasladan el hipoclorito de sodio comercializado por Clorox, desde las instalaciones de Quimpac hasta las plantas de envasadores. Esto ratificaría la afirmación de que los precios y facilidades de pago no se explican por el hecho de que algunas empresas tengan ventajas sobre las otras en volúmenes de compra, sino que serían un resultado del abuso de la posición de dominio, que resulta del reparto del mercado y la distribución exclusiva 184.

Cuadro N° 2: Participación y condiciones comerciales de algunas de las

empresas que adquieren el hipoclorito de sodio a Clorox

Cantidad (TM)

Participación en compras Crédito US$/TM

Quimex 500 26.32% No 180.00 A&D 250 13.16% No 180.00

Shiroi 130 6.84% No 174.60 Jomatur 120 6.32% No 174.60

Prod. Lave 120 6.32% No 174.60

Punto Blanco 101 5.32% Sí 175.00

Liguria 80 4.21% Sí 175.00 Proquimpe 20 1.05% No 174.60

Fuente: Indecopi.

b) La defensa de Quimpac y Clorox En respuesta a las imputaciones de las denunciantes, Quimpac y Clorox buscaron fundamentar cinco puntos importantes: la verdadera naturaleza del contrato; las eficiencias que el contrato producía; la incorrecta delimitación del mercado relevante y las supuestas barreras a la entrada; los beneficios a la competencia observados y, finalmente, la ausencia de discriminación de precios injustificada.

i) El contrato: sólo take or pay Si bien es cierto que ambas empresas firmaron el acuerdo de distribución exclusiva, este no habría sido puesto en práctica y tampoco se encontraría vigente, puesto que la dinámica del mercado no lo habría permitido. Esto significa que las ventas totales del insumo no dependerían completamente del volumen que Clorox exigiese, sino de la cantidad que Quimpac podía poner a su disposición, dado que también atendería a otras compañías.

184 Escrito de la empresa Gromul, 12 de octubre de 2003. En este documento, dicha empresa menciona, englobando los hechos mencionados, que “Clorox discrimina en la venta del hipoclorito de sodio, manejando a su “antojo” los descuentos otorgados a las empresas demandantes del insumo.

192

Las empresas denunciadas señalaron que la ación comercial vigente, producto del contrato en cuestión, sería una del tipo “take or pay”, no escrita. Esta relación se diferenciaría del acuerdo de distribución exclusiva inicial en siete puntos importantes, conforme al cuadro N°1 que se muestra más arriba: En dicho cuadro se puede observar que el precio de adquisición del insumo por parte de Clorox no sería tan bajo como alegan las empresas denunciantes. Esto se debe a que Quimpac participa de un porcentaje de la distribución de hipoclorito de sodio que Clorox hace a terceros, de tal manera que para esta última empresa el precio promedio neto de este insumo sea de US$120 por TM. Esto se debe a que, en realidad, el pago fijo de Clorox a Quimpac por tonelada es de US$65, pero existe un precio variable que “depende de las condiciones del mercado y los precios internacionales185”. Con respecto al pago realizado por Quimpac a Clorox por concepto de ventas directas a empresas competidoras 186, producto de una supuesta violación del contrato de distribución exclusiva o, como luego lo denominaría la Secretaría Técnica, el “castigo” por ventas a terceros, las empresas denunciadas alegaron que dicho pago sólo sería una comisión por ventas. Es decir, habría sido la empresa Clorox quien desarrolló la relación comercial con clientes, como Intradevco, y el referido pago sólo sería una compensación por dicho concepto. Finalmente, la prueba más categórica de que el acuerdo “take pr pay” es el que se encuentra vigente, y que entre las empresas no rige un acuerdo de distribución exclusiva, sería que Quimpac transa hipoclorito de sodio con empresas competidoras directas de Clorox. Por ejemplo, una de estas empresas es Intradevco, productora y comercializadora de productos de limpieza para el hogar, la cual comercializa las marcas muy bien conocidas Sapolio y Patito, por medio de las cuales compite directamente con Clorox en el mercado de lejías y desinfectantes. Además, Clorox también ha vendido el hipoclorito de sodio a Quimex S.A. y a A&D Químicos Diversos S.A., empresas distribuidoras y comercializadoras de insumos químicos, entre los cuales se encuentra el insumo en cuestión.

ii) Eficiencias producidas por el contrato El contrato en cuestión permitía a la empresa Quimpac tener un ingreso fijo mínimo por la venta de gran parte del hipoclorito de sodio que producía, disminuyendo así los costos de transacción que implicaba el esfuerzo de distribución del insumo. Además, esta práctica sería una estrategia empresarial coherente, en tanto el hipoclorito no es la línea de producción principal de la empresa, ni la fuente principal de sus ingresos, sino que es un subproducto de menor importancia. En efecto, el mercado de hipoclorito de sodio representa para Quimpac ventas de alrededor de US$ 3 millones anuales, frente a mercados de otros químicos que produce la empresa, como la soda cáustica, donde las ventas sólo en el primer semestre de 2006 fueron de US$ 19 millones187. Ahora bien, cabe resaltar que el hipoclorito de sodio no es un insumo de libre comercialización, sino que es un insumo controlado, por el hecho de que puede ser utilizado en la elaboración de pasta básica de cocaína. En consecuencia, la comercialización del hipoclorito de sodio es fiscalizada por las autoridades, tal como lo

185 Escrito de defensa de Quimpac, 14 de mayo de 2004. Expediente N° 003-2003-CLC 186 Ver el acápite 3.1. 187 Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008

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establece el D.L. N° 25623. Esto significa se tiene que llevar un registro especial de ventas donde se detalla minuciosamente toda clase de información, desde los datos de todo el equipo de mensajeros y recibidores, hasta la documentación que avala la constitución legal de la empresa que adquiere el insumo. Tanto los costos de adquirir la información necesaria para comercializar con los clientes, como el riesgo de tener algún malentendido por delitos de narcotráfico, habrían sido demasiado elevados para Quimpac, lo cual justificaría el traslado este costo administrativo a Clorox, a cambio de la distribución exclusiva y una participación en las ventas a terceros. Asimismo, es importante mencionar que el hipoclorito de sodio no sólo es un insumo controlado, sino que también es altamente corrosivo, por lo cual su manejo implica riesgos tales como la responsabilidad civil por algún daño o los costos de su disposición, los cuales se derivan de las “externalidades ambientales que se derivan de la ausencia de regulaciones para la buena disposición de los excedentes de producción188”. Otra de las eficiencias del contrato se encuentra relacionada con el prestigio y el soporte que recibe la empresa Clorox de su casa matriz norteamericana, The Clorox Company, la cual opera desde 1913 y, hoy en día, produce en más de 15 países, aunque comercializa sus productos en más de 100, con ventas que ascienden a US$ 5.500 millones189. Como resultado de este prestigio, confiabilidad y capacidad de pago, el riesgo de default para con Quimpac sería casi nulo. Asimismo, una compañía de la importancia de The Clorox Company, exige altos estándares de calidad a sus subsidiarias en la elaboración de sus productos. De este modo, Quimpac habría obtenido el “know how” para la producción de dicho insumo, un intangible de gran valor, con respecto a los proceso técnicos y administrativos obtenidos. Así también, esta transferencia no sólo habría beneficiado a ambas empresas, sino también al consumidor, que podría adquirir productos elaborados con hipoclorito de sodio de mejor calidad. Por el lado de Clorox, la entrega de este intangible le aseguraría no solo que, en efecto, los estándares de calidad mencionados se cumpliesen, sin correr el riesgo de desprestigiar la imagen de su marca, sino que también se cercioraba de contar con un suministro constante y confiable de hipoclorito de sodio, el cual era esencial para la fabricación de sus productos.

iii) Errores en la definición del mercado relevante: ¿barreras a la entrada o falta de iniciativa empresarial?

Con respecto a la supuesta posición de dominio de Quimpac en el mercado de producción del hipoclorito de sodio, esta empresa recalcó que el mercado relevante estaría mal delimitado. Las empresas denunciantes consideraron al hipoclorito de sodio como un insumo irremplazable para la producción de lejía, sin considerar que en otros países como China o India, el hipoclorito de calcio también es utilizado como insumo para la producción de desinfectantes, blanqueadores, además de la lejía. Por lo tanto, si se considera la sustituibilidad del hipoclorito de sodio, el mercado relevante sería mucho más amplio que el analizado. En este punto, es interesante resaltar que, cuando un producto cuenta con sustitutos cercanos, la elasticidad precio de la demanda de dicho producto tiende a ser elevada, puesto que los consumidores pueden reaccionar a incrementos en el precio consumiendo más cantidad del sustituto y disminuyendo el consumo del producto en cuestión. Ahora bien, para definir un mercado relevante es importante tomar en cuenta que un producto o grupo de

188 Informe N° 064-2007-INDECOPI/ST-CLC, pg 28. 189 The Clorox Company. “Informe anual 2009 para accionistas y empleados”.

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productos no se consideran un mercado relevante hasta que las elasticidades de oferta y demanda sean lo suficientemente bajas. Por lo tanto, las empresas investigadas, en realidad, estarían argumentando que, de tomar sólo el mercado de hipoclorito de sodio como mercado relevante, la elasticidad-precio de este sería demasiado elevada como para que sea un mercado relevante como tal. Sin embargo, si en el mercado relevante se consideran tanto al hipoclorito de calcio como al hipoclorito de sodio, la elasticidad precio sí sería bastante reducida, puesto que no se ha detectado otros insumos que puedan suplir a los considerados para la producción de desinfectantes. Quimpac presentó una relación de veinticinco empresas nacionales que tendrían la producción de hipoclorito de sodio dentro de su giro comercial. Estas empresas, inscritas en el Registro de Productores Industriales Nacionales (RPIN), además de reducir la participación de Quimpac al 90% del mercado nacional, resultarían importantes competidores potenciales, en tanto posean capacidad ociosa instalada que, en un futuro relativamente cercano, podrían utilizar para ingresar al mercado. Por otro lado, la hipótesis de la existencia de altas barreras de ingreso al mercado, propuesta por las empresas denunciantes, también carecería de sustento. Por ejemplo, las supuestas “barreras de entrada estratégicas” serían sólo una conjetura de las denunciantes, puesto que no se ha demostrado que Quimpac haya pretendido realizar o haya realizado acciones que incrementen el costo de ingreso de nuevos competidores. Asimismo, tampoco existirían barreras a la importación, puesto que, producto de acuerdos bilaterales, el arancel a las importaciones del insumo es de 0%. Finalmente, la inversión requerida para la producción de hipoclorito de sodio en plantas de reducida escala tampoco sería prohibitiva, puesto que el costo estimado de una planta pequeña sería de aproximadamente US$ 13.200190. De este modo, se podría considerar que existe una competencia potencial en el mercado, producto de la relativa facilidad de ingreso al mismo. Por lo tanto, el hecho de que dicha competencia potencial no se haya materializado no podría se atribuido a Quimpac, sino más bien a falta de investigación, elevada aversión al riesgo y carencia de iniciativa empresarial. En suma, dada la posibilidad de sustitución del insumo y la inexistencia de barreras de ingreso al mercado, se podría concluir que Quimpac no tiene posición de dominio en el mercado de producción de hipoclorito de sodio. De este modo, el acuerdo en cuestión tampoco podría haber generado que Clorox adquiera una posición de dominio en el mercado de distribución de dicho insumo. Consecuentemente, en el supuesto de haber existido un acuerdo de distribución exclusiva –hecho que es rechazado por las denunciadas, puesto que este habría sido del tipo “Take or Pay”-, este acuerdo no habría tenido la capacidad de dañar la competencia y, por lo tanto, tampoco debería ser sancionado.

iv) Los beneficios y la ausencia de perjuicios en el mercado El acuerdo no habría causado daño alguno a las empresas a lo largo de la cadena de producción de la lejía. Más aún, se habría visto un claro beneficio para el consumidor que, producto de la competencia en el mercado, habría podido acceder a un producto de mayor calidad y, además, a un menor precio. Por ejemplo, las empresas denunciantes señalan probar la existencia del abuso de posición de dominio, refiriendo como prueba la modificación de la presentación de la

190 Declaración de Oscar Pérez Salas, representante de una de las empresas denunciantes, citada por Quimpac. Ver Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, p.18

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lejía a botellitas y no cojines, todo esto a un precio de S/.0.50, el cual sería “demasiado bajo”. No obstante, este nuevo producto fue resultado de las investigaciones de Clorox, que permitieron no sólo disminuir sus costos de producción, sino también mejorar el producto acorde con las preferencias del consumidor. En resumidas cuentas, el supuesto “daño” para los competidores de Clorox no habría hecho más que promover la competencia y beneficiar al consumidor. Finalmente, Quimpac y Clorox resaltaron que el acuerdo de distribución exclusiva tampoco habría causado daño alguno ni a los envasadores ni tampoco a los ahora redistribuidores de hipoclorito de sodio. En efecto, la participación de los redistribuidores no habría caído de manera significativa y, además, los volúmenes de comercialización se habrían mantenido constantes, a pesar de las prácticas de Clorox. Más aún, las ventas directas del insumo por medio de Clorox a los envasadores también se habrían mantenido estables.

v) Cargos de discriminación contra Clorox Con respecto a la primera de las modalidades de discriminación de precios que se le imputan a Clorox, esta empresa señaló que el gran volumen de hipoclorito de sodio que adquiere de Quimpac, además de su prestigio y buena relación comercial, permiten que esta empresa pueda acceder a un mejor precio que el de las empresas denunciantes. Además, en el momento de venta del insumo de Quimpac a Clorox, la primera empresa no discrimina cuántas TM se destinarán a la producción de la propia Clorox y cuántas serán distribuidas en el mercado. Por lo tanto, el precio que realmente se paga es un promedio entre el total pagado, adicionándole los beneficios de las ventas obtenidas por Clorox que se trasladan a Quimpac, y el total, en TM, del insumo adquirido. En relación a la segunda de las supuestas modalidades de discriminación, Clorox afirmó que los descuentos y créditos otorgados a las empresas demandantes del insumo no sólo se basan en la cantidad que estas adquieren, sino también en otros criterios como su comportamiento de pago, las garantías que pudieran ofrecer y la duración y solidez de la relación comercial, por lo cual no podría argumentarse discriminación alguna en la venta del insumo a estas empresas. 9.5 El informe final de la Secretaría Técnica

El 24de septiembre de 2007 la Secretaría Técnica emitió el informe 064-2007- INDECOPI/ST-CLC donde recomendaba sancionar a Quimpac por abuso de posición de dominio, producto del acuerdo de distribución exclusiva, en tanto no se habría demostrado que la exclusividad fuese necesaria para que se produzcan las eficiencias producto de la restricción. Asimismo, también determinó que las denuncias por discriminación contra Clorox no se encontrarían justificadas. Las principales conclusiones del informe, sobre las cuales basó su recomendación fueron las siguientes:

a) Sobre el mercado relevante y la posición de dominio

Si bien el hipoclorito de sodio es técnicamente sustituible por el hipoclorito de calcio, no lo es en el plano económico, dado que tanto su precio como los costos de distribución serían bastante más elevados, tal como lo señala el estudio de la GEE. En segundo lugar, la delimitación del ámbito geográfico también presentaría errores,

196

puesto que la importación del insumo tampoco es económicamente viable producto de los fletes que deben pagarse, a pesar del arancel de 0%. En efecto, tomando en consideración los costos de transporte, el precio del hipoclorito de sodio sería entre 120% a 340% mayor al precio de venta de Quimpac y, hasta 61% más elevado que el precio de reventa de Clorox191. Más aún, se destacó que, como resultado de este elevado flete, las importaciones representaron menos del 1% del hipoclorito de sodio transado en total. Es así como el mercado relevante quedaría delimitado como “el mercado de venta o suministro de hipoclorito de sodio (como insumo para la producción de lejía) a distribuidores o envasadores de lejía en el territorio nacional”192. Ahora bien, sobre la base de este mercado relevante, la CLC planteó que, efectivamente, existirían importantes barreras a la entrada de nuevos competidores. En primer lugar, los costos de inversión para una nueva planta de cloro-soda193 serían bastante elevados, oscilando entre US$ 5 a US$ 10 millones. Así, la CLC desestimó el posible ingreso de competidores con una pequeña escala de producción, como sustentan las empresas investigadas, puesto que no sería una alternativa económicamente rentable. En efecto, el problema con esta tecnología es que requeriría como insumo esencial el gas cloro, el cual sólo es provisto por Quimpac y cuyo precio habría aumentado de US$ 300 a US$ 1.100 por TM. Es por este motivo que la pequeña empresa a la que Quimpac hizo referencia en sus descargos dejó de producir hipoclorito de sodio en 1997 para empezar a adquirirlo de Clorox.194. Tomando en cuenta el mercado relevante, y considerando las altas barreras de entrada, tanto para los productores nacionales como para los importadores del insumo, la Secretaría Técnica calculó que la participación de Quimpac en el mercado se encontraría por encima del 90% y, consecuentemente, un IHH también por encima del orden de 0.8. En este punto, se resaltó que este valor sería muy superior al nivel máximo del IHH permitido en los Estados Unidos, ascendente a 0.18, según los criterios desarrollados en las “Horizontal Merger Guidelines” del Departamento de Justicia y la Federal Trade Commission. Sobre la base de estos argumentos, la CLC ratificó la existencia de una clara posición de dominio en el mercado de producción del hipoclorito de sodio a nivel nacional, durante todo el periodo de investigación, desde el año 1998 hasta el año 2003.

b) Sobre los alcances del contrato celebrado entre Quimpac y Clorox

i) Sobre el contrato de exclusividad Uno de los puntos clave del proceso fue determinar la naturaleza del contrato firmado por Quimpac y Clorox. La Secretaría Técnica, al igual que las empresas denunciantes, determinó que este sería un contrato de distribución exclusiva, y no uno del tipo “take or pay”, como afirmaban las empresas denunciadas. En efecto, la Secretaría Técnica subrayó que los contratos de este último tipo se caracterizan por fijar un pago mínimo por la disponibilidad de cierta cantidad de un producto, bajo el riesgo de que sea este utilizado o no por el adquiriente. No obstante, el acuerdo en cuestión no sólo ponía a disposición de Clorox una cantidad referencial del insumo, con el fin de asegurar un

191 Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008. 192 Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, 22 de febrero de 2008, pg. 17. 193 Cabe recordar que el hipoclorito de sodio no se produce en plantas especializadas para este insumo, sino que se obtiene como uno de los productos remanentes de la producción de cloro-soda. 194 Ver numeral 227 del Informe Nº 025-2005/GEE.

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ingreso mínimo para Quimpac, sino que también impedía que esta última empresa distribuya el hipoclorito de sodio a competidores de Clorox, dejando la distribución de este nicho de mercado en manos de esta última, de manera exclusiva. La referida condición eliminaría el riesgo inherente a los contratos del tipo “Take or Pay”, es decir, que el comprador requiera una cantidad menor a la cantidad mínima pactada inicialmente, a pesar de que tiene que pagar por esta última cantidad. En efecto, el hecho de asegurarse la distribución del hipoclorito de sodio que no utilice, eliminaba la posibilidad de este último escenario para Clorox195. En consecuencia, no puede considerarse al acuerdo como uno del tipo “Take or Pay”, puesto que Clorox operaba como distribuidor exclusivo del hipoclorito de sodio y no como un adquiriente de este insumo para su propia producción, sin ser vulnerable a los riesgos producto de un contrato con las condiciones de uno “Take or Pay”.

ii) Sobre la existencia de eficiencias La Secretaría Técnica reconoció que el contrato de distribución exclusiva originaba algunas eficiencias, tales como la disminución de los costos de transacción, el aseguramiento de un monto mínimo de ingresos o un flujo constante del insumo y la realización de transferencias de tecnología, entre otros, las cuales aparecen detalladas en el cuadro N° 3. La reducción del riesgo en la comercialización del hipoclorito de sodio habría sido, sin embargo, mínima, puesto Quimpac también comercializaba ácido clorhídrico, insumo que también se encontraba controlado. Esto significa que la empresa podría haber aprovechado los modelos de sistemas de obtención y procesamiento de información que aplicaba con este insumo. Otra posible eficiencia que también es considerada insignificante sería la disminución de los costos de comercialización. Este hecho se debe a que Quimpac ya cuenta con una organización en cuanto a la distribución y ventas del resto de sus productos químicos, por lo que el comercializar el hipoclorito de sodio no supondría costos adicionales ni grandes inversiones para esta empresa. Sin embargo, estas eficiencias, vitales o no para el desarrollo del mercado, también habrían poderse logrado por alguna otra relación comercial de largo plazo, que no incluya cláusulas exclusivas que excluyan del mercado a otros competidores.

c) Análisis de proporcionalidad de los efectos en el mercado La restricción vertical en cuestión influyó directamente en dos eslabones de la cadena productiva de lejía. Por un lado, el mercado de producción de hipoclorito de sodio, donde opera Quimpac, y, por otro lado, el mercado de distribución de este insumo, donde opera la empresa Clorox. Asimismo, dicha restricción también terminó afectando el mercado del producto final, el envasado y venta de lejía. En primer lugar, cuando se analizan las participaciones locales en el área geográfica donde opera Gromul y que corresponde a las ciudades de Huánuco y Pucallpa, en el

195 Cabe resaltar que un contrato del tipo “Take or Pay” tampoco impide al adquiriente distribuir el insumo remanente por sus propios medios, con el objetivo de no caer en pérdidas por la transacción. No obstante, se estaría cuestionando la distribución exclusiva (monopólica y no competitiva) de dicho insumo remanente.

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departamento de Huánuco, y Tingo María, en Ucayali, se puede concluir que Clorox no ganó participación en el mercado de envasadores de lejía en el periodo investigado. En efecto, la participación de ventas de Gromul frente al de Clorox, se mantuvo relativamente estable entre 1998 y 2003. Fue recién a partir del año 2003 que el crecimiento de Clorox frente a Gromul se intensificó, a pesar de que, en términos absolutos, la empresa Gromul creció de manera importante y que, además, el precio del hipoclorito de sodio se incrementó. Asimismo, la participación de las empresas redistribuidoras tampoco habría caído de forma significativa frente a Clorox. Es decir, a pesar de que el volumen transado en el mercado de redistribución de hipoclorito de sodio era menor al total producido, puesto que Clorox consumía un aproximado de 373 TM al mes, los volúmenes de compra de las redistribuidoras se mantuvieron estables entre los años 1999 y 2003, así como las ventas directas de Clorox a los envasadores. La CLC concluyó que esta estabilidad en las compras de los redistribuidores implicaría que sus ventas tampoco habrían caído. Con respecto al mercado de venta de lejía al consumidor final, la Secretaría Técnica tampoco habría detectado daño alguno a la competencia. En efecto, el precio de la lejía, manteniendo la misma concentración, no sólo no se habría incrementado, sino que más bien habría disminuido de S/. 1.00 a S/ 0.50 por el frasco de 250 gr. Este hecho hizo que los competidores también tengan que disminuir sus precios, además de realizar innovaciones en los envases de cojines a botellas. Además, el crecimiento de la participación de Clorox no ha sido sostenida luego de la implementación del contrato, sino más bien el incremento de su participación se nota a partir del año 2003. Cuadro N° 3: Eficiencias alegadas por Quimpac y Clorox

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d) La discriminación realizada por Clorox Con respecto a la primera modalidad de discriminación, es decir, la diferencia entre el precio al que Clorox adquiere el hipoclorito de sodio y el precio al cual lo revende, la GEE había determinado que sí existiría una infracción. Esta decisión se basó, en primer lugar, a que Clorox adquiere el insumo a US$65 y utiliza sólo 373 TM, es decir, un volumen mucho menor que otras empresas. En segundo lugar, la GEE resaltó el gran incremento de precios del insumo desde la celebración del acuerdo, en 1999, hasta el año 2003, donde el precio pasó de US$180 a US$250. Sin embargo, la Secretaría Técnica determinó que esta diferencia de precios no es susceptible de ser evaluada bajo el supuesto de discriminación, puesto que no se puede suponer que existen transacciones de venta del insumo al interior de Clorox. Es decir, el hecho de que Clorox sea, al mismo tiempo, distribuidor de hipoclorito de sodio y demandante del mismo, al ser productor de lejía, no implica que esta empresa pueda venderse el insumo a sí misma. Ahora bien, las desventajas a las que hacen referencia las empresas denunciantes es producto del cierre del mercado, causado por el contrato de distribución exclusiva. Por lo tanto, al eliminarse este contrato, el proceso competitivo podría volver a la normalidad. Con respecto a la segunda de las modalidades de discriminación, tanto la Secretaría Técnica, como la GEE estuvieron de acuerdo en que las diferencias en los precios de venta a las empresas distribuidoras no serían significativas. Además, cabe resaltar que Clorox cobraría un único precio de lista, aunque aplicando descuentos similares, que varían entre 26% y 30% del valor de venta.

e) Las sanciones a imponer La Secretaría Técnica recomendó sancionar a la empresa Quimpac, excusando a Clorox de las prácticas discriminatorias. La principal razón para excusar a Clorox era que, a pesar de que ella también había participado del acuerdo, esta empresa no tenía posibilidades de afectar la competencia por si misma, en tanto no contaba con posición de dominio en el mercado. Es decir, habría sido Quimpac quien en forma unilateral decidió implementar del acuerdo de exclusividad, producto de su posición de dominio. Por lo tanto, Clorox sólo habría podido alcanzar la referida posición de dominio por medio de este acuerdo, que es al causante de las lesiones a la competencia. En consecuencia, no se le podría imputar responsabilidad alguna a Clorox por abuso de posición de dominio. Dado que Quimpac no solo ostentaba posición de dominio en el mercado de producción de hipoclorito de sodio sino que mantenía el monopolio de la producción nacional de dicho producto qúimico, se consideró que la infracción debe ser considerada como grave. Para efectos del cálculo de la multa a ser impuesta a la empresa infractora se tomó en cuenta el beneficio ilícito esperado de la comisión de la infracción al Decreto Legislativo 701, aplicando la probabilidad de detección de la misma. El beneficio ilícito que Quimpac esperaba obtener de la implementación del acuerdo de exclusividad está representado por la participación que le correspondía sobre el beneficio percibido por Clorox como distribuidor, la misma que, conforme a la cláusula Décimo Primera del Contrato de Suministro y Distribución Exclusiva, ascendía a un 65%. La fórmula utilizada fue la siguiente: Beneficio esperado de Quimpac = (PvQv - PcQc) x 65%

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Donde: Pv: Precio mínimo de reventa de la tonelada de hipoclorito por parte de Clorox (igual a $146). Qv: Volumen total revendido por parte de Clorox (1200 tm por mes) Pc: Precio de compra de Clorox a Quimpac (igual a $65). Qc: Volumen total comprado por parte de Clorox a Quimpac (1200 tm por mes dado el contrato take or pay). En consecuencia, el beneficio ilícito esperado de Quimpac por la implementación de la relación de exclusividad sería de US$ 2 274 480,00; que al tipo de cambio vigente en enero de 1998 (S/. 2,72), equivaldría a S/. 6 186 585,60, que divididos por el valor actual de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT, equivalente a S/. 3 450,00) da como resultado 1 793,21 UIT. De acuerdo con los criterios establecidos por la Comisión en pronunciamientos anteriores, este importe debe ser dividido por la probabilidad de detección, la cual puede ser considerada alta y fijada en 90%, teniendo en cuenta que los instrumentos elegidos por la empresa para cometer la infracción no tuvieron un carácter secreto o clandestino y que la exclusividad se trata de una conducta implementada por una empresa con posición de dominio, cuya existencia podía ser identificada por los distintos agentes económicos en el mercado de hipoclorito. En consecuencia, la multa resultante ascendería a 1 992.46 UIT, obtenidos de la siguiente manera: Multa = Multa base / probabilidad de detección = 1 793,21 / 0,9 = 1,992.46 UIT De otro lado, considerando que, en el presente caso, se acreditaron algunas ganancias de eficiencia para la infractora, aún cuando pudieron haberse obtenido recurriendo a un instrumento que no lesionara la competencia, corresponde reducir la multa obtenida en 75%, con lo que se obtiene una multa de 498,11 UIT. Asimismo, teniendo en cuenta que no se ha acreditado daño a los consumidores en el mercado de lejía, y más bien se ha podido verificar una reducción en el precio final del producto –que podría ser parcialmente atribuible a las ganancias en eficiencia mencionadas-, corresponde reducir la multa obtenida en el numeral anterior en 50%, con lo que se obtiene una multa de 249,06 UIT. Finalmente, se recomendó a Quimpac, como medida complementaria, abstenerse de establecer futuras relaciones de exclusividad que puedan lesionar la competencia, considerando su amplia participación en el mercado de hipoclorito de sodio y de otros insumos, así como conductas que tengan efecto discriminatorio. 9.6 La Resolución de primera instancia El 22 de febrero de 2008 la CLC emitió la resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, donde se recogió la mayoría de las recomendaciones de la Secretaría Técnica, salvo el aspecto relacionado con excusar a Clorox de haber abusado de la posición de dominio adquirida, así como el monto de la multa. Es decir, se estableció que sí habría habido un contrato de exclusividad, el cual permitía generar algunas eficiencias, las cuales fueron resumidas en el cuadro N° 3, pero que estas no justificaban la exclusividad,

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puesto que “los mismos pudieron ser alcanzados mediante mecanismos menos restrictivos para la competencia”.196 La decisión de no excusar a Clorox basó en el hecho de que el acuerdo había sido una decisión de las dos partes para desarrollar una estrategia empresarial conjunta. Es decir, no se habría tratado de una relación comercial impuesta a Clorox por parte de Quimpac, a pesar del monopolio de esta última del hipoclorito de sodio, sino que nos encontraríamos frente a un acuerdo conjunto, que beneficiaba a ambas partes. El procedimiento para calcular el monto para la multa fue distinto. El incremento de precios resultante del acuerdo, de acuerdo con el criterio de la CLC, fue de US$ 20, que corresponde al aumento de US$ 160 a US$ 180 en el máximo precio cobrado por Clorox., en los años 1999 y 2000. Al multiplicar este incremento de precios por los volúmenes comercializados en dichos años, se obtuvo un “beneficio resultante del acuerdo” de US $ 754.907, 40. Luego, al dividir este monto entre la probabilidad de detección que fue fijada en 90%, se obtuvo como multa base un total de US$ 838 786,00 que, al tipo de cambio vigente en enero de 1998 (S/. 2,72)41, equivaldría a S/. 2 281 497,93, monto que al ser dividida por el valor actual de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT, equivalente a S/. 3 500,00), da como resultado 651,86 UIT. En síntesis, la resolución de la CLC se puede resumir en tres grandes puntos:

• En primer lugar, la CLC resolvió declarar fundada la denuncia por la implementación de restricciones verticales, en la modalidad de acuerdo de distribución exclusiva, tanto por parte de Quimpac como de Clorox. En consecuencia, cada una de las empresas tendría que pagar una multa de 325.93 UIT, es decir, la mitad de la multa de 651.86 UIT, inicialmente propuesta por la Secretaría Técnica sólo para Quimpac.

• En segundo lugar, declaró infundada la denuncia por la presunta negativa de

venta injustificada contra Quimpac, en tanto esta negativa se habría dado en el marco de la restricción vertical ya sancionada. Además, declaró infundada la denuncia contra Clorox por discriminación de precios del hipoclorito de sodio y desestimó la pretensión de las empresas denunciantes de imputarle una infracción por precios abusivos.

• Finalmente, se ratificó la medida complementaria sugerida por la Secretaría

Técnica y se ordenó a Quimpac y a Clorox asumir el pago de los costos en los que hubiesen incurrido las denunciantes, Gromul y Dispra, a lo largo del procedimiento.

9.7 La resolución de segunda instancia

a) Los fundamentos de la apelación

El 18 y el 24 de marzo de 2008, Quimpac y Clorox interpusieron recursos de apelación contra la Resolución de la Comisión, en los siguientes términos:

• El Decreto Legislativo 701 no tipifica que los acuerdos de exclusividad, por sí mismos, constituyan prácticas restrictivas de la libre competencia o abusos de posición de dominio.

196 Resolución 005-2008-INDECOPI/CLC, numeral 69, p. 22

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• Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión debió evidenciar si la relación de exclusividad ha afectado realmente a la competencia, causando mayores perjuicios que beneficios al mercado, a sus competidores y, en particular, a los consumidores. Por el contrario, la Comisión reconoce que la supuesta restricción no ha causado un efecto significativo sobre los redistribuidores del insumo, los competidores de Clorox , envasadores de lejía o el consumidor final.

• El ingreso de operadores en el mercado de lejías demuestra que el mercado

viene funcionando de manera adecuada debido a que no existen barreras a la entrada. Prueba de ello es el incremento de las ventas de empresas como Intradevco y Liguria.

• En el 2003 los denunciantes pierden cuota de mercado en Ucayali y Huanuco

como consecuencia de la introducción por parte de Clorox de la lejía en botellita sin tapa de 250 gr, que significó una reducción en sus costos de producción y, por ende, la fijación de un menor precio ascendente a S/. 0,50 por cada botellita.

Con respecto al mercado de venta de lejía al consumidor final, la Secretaría Técnica tampoco habría detectado daño alguno a la competencia. En efecto, el precio de la lejía, manteniendo la misma concentración, no sólo no se habría incrementado, sino que más bien habría disminuido de S/. 1.00 a S/ 0.50 por el frasco de 250 gr. Este hecho hizo que los competidores también tengan que disminuir sus precios, además de realizar innovaciones en los envases de cojines a botellas. Además, el crecimiento de la participación de Clorox no ha sido sostenida luego de la implementación del contrato, sino más bien el incremento de su participación se nota a partir del año 2003.

b) La resolución del Tribunal El 24 de febrero de 2009 el Tribunal emitió la resolución N° 068-2009/SC1-INDECOPI donde confirmó la resolución de primera instancia, en el extremo que declara fundada la denuncia formulada por Group Multipurpose S.R.L. y Dispra E.I.R.L. contra Quimpac S.A. y Clorox Perú S.A. por la comisión de prácticas colusorias verticales en la modalidad de contratos de distribución exclusiva en infracción de los artículos 3 y 6 del Decreto Legislativo 701; toda vez que se ha evidenciado que la conducta podría haber generado efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Los argumentos fueron, en gran medida, recogidos de la resolución de primera instancia, pero se introdujeron algunos elementos adicionales que es importante mencionar. En primer lugar, con relación a lo sostenido por Quimpac respecto a que el acuerdo de exclusividad le permitía ahorrar costos administrativos al tratar sólo con clientes grandes y reconocidos, dado su interés de colocar una gran parte de su producción, la Sala consideró que ello no guardaba relación con el comportamiento observado por dicha empresa, toda vez que según los reportes de venta de hipoclorito de sodio remitidos por la denunciada, se observa que, a excepción de Clorox, los otros clientes de Quimpac adquirían volúmenes inferiores a las 20 Ton. que fue lo que en un inicio solicitaron le denunciantes. En segundo lugar, el Tribunal consideró que el mantenimiento de una relación de exclusividad, en un contexto en el que Quimpac gozaba de posición de dominio en el mercado de producción y suministro de hipoclorito de sodio, como único insumo para el envasado de lejía en el territorio peruano, probablemente hubiera podido generar un resultado negativo al proceso competitivo. Esto, debido a que, al cerrar la posibilidad de provisión directa del insumo, se ha incrementado artificialmente los costos de

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permanencia en el mercado a los competidores y, eventualmente, ello hubiera podido significar la exclusión arbitraria, no basada en eficiencias, de los otros envasadores de lejía. Esta potencialidad de resultado lesivo también se generó cuando Clorox, en su calidad de distribuidor exclusivo, incrementó el precio de lista del hipoclorito de sodio para los otros envasadores de lejía, mientras que el precio que Clorox pagaba a Quimpac para su giro como envasador de lejía era de US$ 65,00 por tonelada. En efecto, en 1999 Clorox cobraba un precio de US$ 180,00 por Ton. de hipoclorito de sodio, pasando a US$ 250,00 por tonelada en el 2003; este hecho eventualmente podría haber generado que algunos competidores se vean marginados del mercado como resultado de la conducta de Clorox. Asimismo, se consideró que el hecho de que Intradevco S.A. apareció en el mercado posteriormente a la celebración del acuerdo de exclusividad adquiriendo hipoclorito de sodio directamente a Quimpac, no atenuaba la potencialidad de los efectos negativos para la competencia, dado que cualquier nuevo entrante tenía que adquirir el insumo a un precio más alto, incrementando sus costos de permanencia en el mercado de manera artificial. Sin embargo, el Tribunal consideró que, en vista de que el acuerdo colusorio no tuvo un efecto material negativo sobre el mercado (entendido como un resultado negativo para la competencia y los consumidores) y que la dimensión del mercado que potencialmente habría podido ser afectado ha sido poco significativa, debía reducirse las multas impuestas por la primera instancia en un (75%), de tal manera que la multa a imponerse sería equivalente a ciento sesenta y dos coma noventa y seis (162,96) UIT. La razón para señalar que el acuerdo no tuvo un efecto material negativo sobre el mercado es que la salida del mercado de Gromul (y, eventualmente, de otras empresas) no se habría debido a la relación de exclusividad entre Quimpac y Clorox, sino principalmente a la mejora y estrategia empresarial de ésta última empresa que ofreció un producto barato y más atractivo. En efecto, Gromul comenzó a perder participación de mercado cuando Clorox ingresó con su presentación de botellita de lejía sin tapa a S/. 0,50. Asimismo, se consideró el hecho que Clorox no incrementó sustancialmente sus niveles de ventas inmediatamente luego de la firma del contrato, dado que existen otras empresas productoras de lejía que no solamente lograron mantenerse en el mercado, sino que también pudieron incrementar su participación en el mercado de lejía para lavar, ofreciendo a los consumidores un producto que ha podido competir con los de Clorox. Así, por ejemplo, se observa que la empresa Liguria ha ido incrementando su participación de mercado en los últimos años. Por otro lado, se tomó en cuenta el hecho de que el mercado de hipoclorito de sodio a nivel nacional representa ventas anuales de aproximadamente 22 000 toneladas, lo cual a un precio de US$ 180,00 por tonelada ascienden a un total aproximado de US$ 3 960 000,00 por año. Quimpac, por su parte, había señalado que las ventas de hipoclorito de sodio oscilaron entre US$ 1 600 000,00 y US$ 1 700 000,00 en el periodo 2001 – 2003, lo cual representó un valor menor al 0,01% del Producto Bruto Interno nacional para dicho periodo. El Tribunal consideró, por lo tanto, que la conducta no habría sido desarrollada en un mercado sustancialmente grande en comparación con la producción de otros insumos dentro del sector de químicos; especialmente si se tiene en consideración que el hipoclorito de sodio no es el principal producto que elabora Quimpac. Finalmente, el Tribunal confirmó, de la resolución de primera instancia, el ordenar que Quimpac, en tanto mantenga su posición dominante en la producción y distribución de hipoclorito de sodio, se abstenga de establecer relaciones de exclusividad que puedan

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constituir restricciones verticales a la competencia, así como otras conductas que pudiesen tener un efecto exclusorio. Por lo tanto, cuando Quimpac coloque el hipoclorito de sodio en el mercado, deberá cumplir con brindar un trato no discriminatorio a aquellos agentes económicos que demanden el producto. 9.8 Comentarios finales Uno de los aspectos más saltantes del caso que acabamos de presentar, es la dificultad que tienen tanto la CLC como el Tribunal para apreciar la verdadera magnitud de una práctica anticompetitiva, cuando los denunciantes son pequeñas empresas como Gromul y Dispra, y donde la primera de las nombradas tenía incluso la reputación de ser una mala pagadora. Cuando las empresas denunciantes solicitaron una medida cautelar que ordene a Quimpac a venderles el hipoclorito de sodio, la CLC se mostró primero reticente, pero después dispuesta a otorgarla; sin embargo, el Tribunal revocó la medida alegando que no había evidencias claras de daño. Se tuvo que solicitar a la Gerencia de Estudios Económicos un estudio del caso para que, dos años después de la denuncia, se tenga un informe sobre las implicancias del acuerdo de exclusividad entre Quimpac y Clorox. Aun así, la CLC tardó tres años más en emitir una resolución y el Tribunal un año adicional. Es decir, las autoridades del Indecopi tardaron seis años para resolver un caso que pudo y debió ser resuelto en forma mucho más rápida. En segundo lugar es notorio cómo tanto la Secretaría Técnica como la CLC y el Tribunal fueron reduciendo el monto total de la multa de casi 2,000 UIT’s a un poco más de 160 UIT’s, alegando las “eficiencias” resultantes del acuerdo y la reducida magnitud del daño. Sobre esto cabe remarcar que la única eficiencia que queda clara fue la reducción del riesgo de no pago para Quimpac, puesto que el argumento del ahorro de los costos administrativos fue desvirtuado por el Tribunal. La única eficiencia que realmente podría haber sido importante fue la supuesta transferencia tecnológica realizada por Clorox, la cual nunca fue acreditada. Por otro lado, la reducida magnitud del daño al mercado, alegada por el Tribunal, no se encuentra acreditada, puesto que no se realizó ningún estudio al respecto. En efecto, resulta difícil creer que no hubo daño en un mercado, como el del hipoclorito de sodio para la lejía, que ha sido totalmente monopolizado por Clorox, como consecuencia del acuerdo con Quimpac. Si bien es cierto que el precio del producto final, es decir, la lejía, no parece haberse elevado, habría que haber demostrado que, en un contexto de libre competencia, el resultado hubiera sido el mismo. Es interesante mencionar un caso similar, ocurrido en Colombia en el año 2008, donde Clorox se opuso a la compra de Prodesal, la principal empresa productora de derivados de la sal, incluyendo el hipoclorito de sodio, por parte de Mexichem, una de las empresas químicas más importantes de América Latina. Lo curioso del caso es que el principal accionista de Prodesal es nada menos que Quimpac. Dado que en Colombia existe una ley de fusiones, y la autoridad competente es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), Mexichem solicitó la autorización de este organismo. Clorox argumentó que “el hipoclorito de sodio es un producto de difícil importación y la apertura de una planta no es atractiva, por los márgenes que deja el negocio de blanqueadores y limpiadores y debido a que no está dentro de sus focos de negocios.”. Es decir, sostuvo todo lo contrario a lo que planteó en su recurso de defensa ante Indecopi, para justificar la concentración de la industria.

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La solicitud de compra fue denegada en un primer momento, pero luego se condicionó a que Mexichem Colombia (Mexcol) vendiese una planta que produce hipoclorito de sodio en Cajicá (a 39 Kms de Bogotá), y apta para generar 13.300 toneladas anuales y los cuales iban a traspasarse a una nueva firma mediante una escisión. Ahora que Mexichem ha iniciado el proceso de compra de Prodesal, la primera empresa ha entrado en conversaciones con Quimpac para adquirir las acciones de esta última.

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10 La exclusividad en el alquiler de espacios dentro de un centro comercial 10.1 Antecedentes CCPSA es la empresa operadora del Jockey Plaza Shopping Center (JPSC), el cual inició sus operaciones en el año 1997 con la nueva modalidad de alquilar espacios comerciales a las empresas que deseasen vender sus productos al interior de sus instalaciones. De acuerdo con el texto de la denuncia, Arcos Dorados manifestó su interés en alquilar un espacio dentro del JPSC, en reiteradas ocasiones, durante un periodo de diez años. CCPSA habría rechazado dichas solicitudes en forma verbal, aludiendo que el rubro al que se enfoca Arcos Dorados se encontraba suficientemente cubierto en sus instalaciones. Sin embargo, según declara el denunciante, se le siguió negando el acceso a pesar de que en el año 2006 tres restaurantes habían suspendido sus operaciones, y existirían, por lo tanto, espacios disponibles. En cambio, otras empresas del mismo rubro como “Pasquale Hermanos”, sí fueron permitidas de ingresar como arrendatarias. El 8 de junio de 2006, Arcos Dorados remitió una carta a CCPSA donde reiteraba su solicitud de ingreso al referido centro comercial. En su carta de respuesta del 12 de junio, CCPSA señaló que tendría algunas “limitaciones del tipo contractual con otro operador” que le impedían aceptar sus solicitudes de ingreso al centro comercial. En opinión de Arcos Dorados, las limitaciones contractuales a las que CCPSA hacía referencia en su carta sugerían la existencia de una restricción vertical, es decir, un contrato con un tercer operador que impediría, explícitamente, el ingreso de Arcos Dorados como operador de restaurantes de comida rápida en el JPSC. Dicho acuerdo vendría a constituirse en una negativa concertada e injustificada de negociar con Arcos Dorados, la cual tomaría la forma de un acuerdo colusorio cuya existencia se comprobaría una vez conocidas las “limitaciones del tipo contractual” que CCPSA expresaba tener. Por tratarse de una barrera artificial de ingreso al mercado que limita las posibilidades de elección de los consumidores estos también estarían sufriendo un daño tangible. El 26 de septiembre de 2007 Arcos Dorados, empresa franquiciante en el Perú de la cadena de comida rápida McDonald’s, interpuso una denuncia ante la Comisión de Libre Competencia (CLC) en contra de la empresa Centros Comerciales del Perú S.A. (CCPSA), por la supuesta aplicación de prácticas restrictivas de la libre competencia, en la modalidad de negativa concertada e injustificada de satisfacer una oferta de prestación de servicios, tal como está especificada en el literal g) del artículo 6 del DL N°701. Arcos Dorados también señaló en su denuncia que en este caso no se cumplían las excepciones establecidas por el Tribunal del Indecopi para que los acuerdos colusivos no sean declarados ilegales. Las excepciones a las que se hace mención son las que se señalaron en la Resolución Nº 0224-2003/TDC-INDECOPI, que dio fin a la vía administrativa en el procedimiento de oficio seguido contra la Asociación Peruana de Empresas de Seguros, por haber concertado el precio de la prima del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito. En dicha resolución el Tribunal dejó sin efecto los precedentes de observancia obligatoria de las Resoluciones N° 206-97-TDC y N°276-97-TDC (agregar carac) En la nueva resolución el Tribunal planteó que los acuerdos de fijación de precios y reparto del mercado debían ser ilegales solo cuando se podía demostrar que su

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finalidad y único efecto era restringir la competencia. En cambio, aquellos acuerdos que sean subordinados a alguna integración o acción que busque lograr una mayor eficiencia, debían ser analizados bajo la regla de la razón, tomando en cuenta los posibles efectos positivos de dicha práctica y la razonabilidad de la misma. Sobre la base de estas resoluciones, los acuerdos de integración y los acuerdos complementarios estarían permitidos si se cumplían los siguientes supuestos:

a) Se realizan como consecuencia de un contrato de integración que incrementa, en conjunto, la eficiencia económica;

b) Las cuotas de mercado de los integrantes del acuerdo no provocan que la restricción ocasione un daño a la competencia, y

c) Los integrantes de los acuerdos no tienen como principal propósito restringir la competencia. Sin embargo, estas normas no dejaban claros ni los motivos ni los lineamientos para aplicar la referida norma.

Este precedente de observancia obligatoria señalaba que podrían existir conductas restrictivas de la competencia exentas de reproche y sanción si se pueden acreditar, de forma suficiente, precisa y coherente, efectos beneficiosos que superen el perjuicio a los consumidores. De esta manera, los casos no sancionables debían cumplir con tres requisitos:

a) Contribuir a mejorar la producción o distribución de los productos o fomentar el progreso técnico, del cual los consumidores también pudieran beneficiarse;

b) Que esta conducta sea el único mecanismo para alcanzar los objetivos señalados en a) y, finalmente,

c) Que dichas conductas no se conviertan de manera indirecta en un mecanismo para que las empresas involucradas puedan eliminar la competencia.

10.2 La investigación preliminar de la Secretaria Técnica Luego de recibida la denuncia, la Secretaría Técnica de la CLC realizó una investigación preliminar para determinar si existían indicios suficientes para admitirla a trámite. Dicha investigación consistió en determinar si, en primer lugar, había existido la conducta a la que hacía referencia Arcos Dorados y cuáles eran los otros agentes involucrados en el supuesto acuerdo anticompetitivo, además de CCPSA. Y, en segundo lugar, establecer si dicha conducta podría ser susceptible de sanción, luego de tomar en cuenta lo dispuesto en el D.L. 701 así como los requisitos dispuestos en la Resolución N° 0224-2003/TDC-INDECOPI (caso SOAT), mencionados en la sección anterior.

a) Sobre la existencia de la práctica denunciada La denuncia de Arcos Dorados sólo identificaba a una de las partes del supuesto acuerdo restrictivo, la empresa arrendadora CCPSA, a pesar de que los términos de dicho acuerdo permitían suponer que debía existir necesariamente una tercera parte que probablemente era una competidora directa de McDonald’s. Por otro lado, la carta de respuesta de CCPSA a Arcos Dorados, del 12 de junio de 2006, no constituía en si misma una prueba de la existencia de un acuerdo colusorio, puesto que para que ello ocurra era necesario demostrar que la negativa a contratar era el resultado un concierto de voluntades y no una simple decisión unilateral.

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La Secretaría Técnica encontró que sólo dos establecimientos de venta de hamburguesas habían operado en el patio de comidas del JPSC desde sus inicios: Sigdelo S.A y Bembos S.A.C.. La primera de las nombradas pertenece al grupo Delosi, que es el operador en Lima de las cadenas de franquicias de Pizza Hut, Burger King, Kentucky Fried Chicken (KFC), Chili’s y, más recientemente, Starbucks Cofee. Todas estos establecimientos tienen puntos de venta al interior del JPSC. Las conversaciones sostenidas con los representantes de CCPSA permitieron determinar que esta mantenía una obligación para con la empresa Sigdelo S.A.,, producto de contrato contenido en una carta dirigida por CENTROS COMERCIALES a SIGDELO, fechada 20 de febrero de 1997, en la cual se consignó lo siguiente:

“En virtud de la presente, nos comprometemos irrevocablemente, frente a ustedes, a lo siguiente: 1.- Que no arrendaremos ni sub-arrendaremos ningún local a McDonald’s, ni ningún licenciatario de Mc Donald’s el Complejo Comercial construido sobre los CIENTO TREINTA Mil METROS CUADRADOS ya obtenidos como Derecho de Superficie del JOCKEY CLUB y que en el Food Court de ese Complejo Comercial, no arrendaremos ni sub-arrendaremos ningún local para el expendio especializado de pollos y/o pizzas. 2.- Que en caso de obtener del JOCKEY CLUB nuevo Derecho de Superficie, posesión o propiedad sobre la parcela aproximadamente CINCUENTA MIL METROS CUADRADOS (50,000 m2) pegada a la esquina donde está ubicado el BURGER KING, y de existir áreas disponibles para restaurantes, nos comprometemos a reservar un área para un local de KENTUCKY FRIED CHICKEN, similar en sus características a las de los locales externos. En tal caso no cobraremos Derecho de Llave, y el arriendo será similar al actuar (U$S 12.00 por metro cuadrado) mas su indexación para compensar mayores costos. En ningún caso negociaremos un local con McDonald’s con ningún licenciatario de McDonald’s en esta parcela. 3.- Que, en caso de obtener otros contratos con el JOCKEY CLUB que nos permitan obtener Derecho de Superficie, propiedad o posesión sobre nuevas áreas en el Hipódromo de Monterrico, sus empresas gozarán de preferencia para la suscripción de contratos de arrendamientos similares a los de las minutas de la referencia. El ejercicio de este derecho de preferencia por ustedes será en condiciones de mercado y significará, igual que en el punto uno, que no arrendaremos a McDonald’s ni a ningún licenciatario de MC McDonald’s”

Tal como se puede apreciar, el acuerdo otorgaba condiciones de exclusividad a varios de los establecimientos de Sigdelo dentro del JPSC. En primer lugar, se comprometían a no arrendar ni subarrendar a terceros ningún local especializado en la venta de pollos o pizzas dentro del patio de comidas del centro comercial. En segundo lugar, comprometía a CCPSA a no arrendar ni subarrendar ningún espacio a McDonald’s al

209

interior del JPSC, así como cualquier nueva área adquirida por derechos de superficie. Finalmente, se otorgaba trato preferencial a Sigdelo, en caso de obtener un nuevo derecho de superficie por parte del Jockey Club, sin cobrar derecho de llave , así como el pago de un arriendo indexado de US$12.00 por m2. La comprobación de la existencia de un documento escrito donde se estipulaban dichas exclusividades constituyó, a criterio de la Secretaría Técnica, un indicio de la voluntad expresa de excluir a un competidor. La “promesa unilateral” en cuestión no sólo sería una simple declaración de voluntad, sino que constituiría un compromiso que crearía obligaciones y derechos adicionales a los contratos de arrendamiento. Dicha propuesta, asimismo, fue aceptada por Sigdelo S.A., al sellar y firmar sus representantes la referida carta.

b) Sobre la legalidad de la práctica denunciada Luego de comprobar que, efectivamente, la conducta observada correspondía a una negativa concertada a contratar, el siguiente paso era determinar si dicha conducta podría o no ser considerada justificable. La comisión tomó en cuenta el literal g) del artículo 6° del D.L N° 701, donde se precisaba que, para que una conducta califique de negativa concertada e injustificada a contratar, se necesitaba el cumplimiento de cuatro condiciones:

a) Existencia de un acuerdo b) Si es que, como producto del acuerdo, una o varias empresas se negaron a

satisfacer demandas de productos o servicios c) La ausencia de alguna justificación para tal negativa, distinta a la obtención de

beneficios anticompetitivos. d) Si la negativa tiene como efecto, real o potencial, restringir o impedir la

competencia. La Secretaría Técnica consideró que ya existían evidencias suficientes para determinar que las dos primeras condiciones se cumplían. Sin embargo, para analizar el cumplimiento de las dos condiciones siguientes, la Secretaría tomó en cuenta, en primer lugar, la posible justificación del acuerdo; y, en segundo lugar, el alcance y la vigencia de las exclusiones generadas por la restricción vertical. Con respecto a las posibles justificaciones para el acuerdo, CCPSA señaló que este se dio en el marco de una alianza comercial entre Centros Comerciales, Sigdelo S.A. y otros operadores de mediana y gran envergadura (como aquellos que conducen las tiendas anclas, los cines, los restaurantes, entre otros), con el propósito de asegurar el financiamiento de la construcción del Jockey Plaza. Un proyecto inmobiliario de la envergadura del JPSC fue posible gracias al esfuerzo conjunto de CCPSA y los primeros operadores que como Sigdelo S.A., contribuyeron al financiamiento de sus instalaciones y coadyuvaron también a su consolidación comercial en el tiempo. Para el logro de este objetivo se hizo necesario negociar condiciones comerciales que les permitiesen garantizar el éxito de la inversión efectuada. Estas condiciones incluían derechos de exclusividad similares a los que se dieron a favor de Cinemark del Perú S.R.L. (antes Cinemark del Perú S.A.), para la operación de su sala de cine. Asimismo, se otorgó un derecho de preferencia para suscribir contratos de arrendamiento a favor de Happyland Perú S.A. y Entretenimientos Happyland Perú S.A., para el desarrollo de actividades de recreación Finalmente, añade que comercialmente sería contraproducente que funcione más de un operador en los rubros a los que se dedican dichas empresas.

210

La Secretaría Técnica desestimó este argumento porque consideró que, si bien la negativa concertada podría generar garantías para que Sigdelo recupere sus inversiones, también generaba un mecanismo para excluir de manera permanente del patio de comidas a empresas competidoras en el expendio de pollos y/o pizzas y, además, excluía a Arcos Dorados, o a cualquier operador de McDonald’s de competir de forma definitiva en todas las áreas del centro comercial. Más aún, esta exclusión se extendía más allá de los terrenos en los que originalmente se llevó a cabo el proyecto inmobiliario. También tomó en cuenta el argumento de la denunciante, respecto a que el JPSC es un centro comercial que sigue en expansión y que, por lo tanto, su posibilidad de seguir ampliando la oferta de productos y servicios aun no ha sido agotada. Más aún, este centro comercial se encuentra ubicado en un lugar estratégico, entre la intersección de la Carretera Panamericana y la Avenida Javier Prado, dos de las vías más importantes de la ciudad. Y, si se toma además en cuenta la participación mayoritaria que tiene en el mercado, Arcos Dorados estaría siendo excluida del centro comercial más importante del país. Por otro lado, la vigencia de esta restricción vertical tendría una duración de, al menos, 20 años, tomando en cuenta que esta se encuentra vinculada directamente con la duración de los contratos de CCPSA con Sigdelo. La Secretaría Técnica consideró, por lo tanto, que sí existían indicios razonables para suponer que el acuerdo no sólo originaba una negativa concertada a contratar, sino que esta era injustificada y generaba un perjuicio económico a la empresa denunciante. La Comisión hizo suyas las conclusiones de la Secretaría Técnica y el 15 de abril de 2008 emitió la resolución 017-2008-INDECOPI/CLC donde admite a trámite la denuncia presentada por Operaciones Arcos Dorados y de Perú S.A. contra Centros Comerciales del Perú S.A. y Sigdelo S.A., e incorpora de oficio en el procedimiento a los directores de ambas empresas por la presunta comisión de prácticas restrictivas en la modalidad de negativa concertada e injustificada a contratar, prohibida por el literal g) del artículo 6° del Decreto Legislativo Nº 701. Esta conducta podría ser susceptible de sanción, conforme a lo previsto en el artículo 23 del referido cuerpo legal. 10.3 Fundamentación de las empresas denunciadas Luego de que CCPSA y Sigdelo fueron notificadas de la resolución que admitía a trámite la denuncia, procedieron a presentar una fundamentación más amplia y detallada de los acuerdos realizados. Cada empresa contrató a sus propios consultores y presentó sus escritos de manera independiente. Sin embargo, existen semejanzas obvias entre los argumentos contenidos en ambos estudios. A continuación presentaremos una síntesis de los fundamentos más importantes que se presentaron en los respectivos escritos. La experiencia internacional establece que, para determinar si este tipo de acuerdos puede ocasionar daño a la competencia, debe comprobarse, en primer lugar, que se está afectando un porcentaje significativo del mercado relevante. De acuerdo con el numeral 204 de los Lineamientos para las Restricciones Verticales de la Comunidad Europea, para presumir la existencia de efectos negativos debe haber una participación en el mercado no menor de 30%, tanto “aguas abajo” como “aguas arriba” (upstream). Asimismo, el numeral 205 señala que para suponer que el mercado está siendo obstruido de manera significativa deben existir barreras de ingreso al mercado. La legislación norteamericana es un poco más flexible y plantea un umbral que puede oscilar entre 30% y 40%.

211

En segundo lugar, debe tomarse en cuenta las eficiencias que pueden resultar de estos acuerdos. El numeral 205 antes citado de los lineamientos de la Comunidad Europea reconoce explícitamente, que en la medida en que se pueda comprobar que los acuerdos verticales hacia arriba generan eficiencia para los vendedores de bienes y servicios, resulta difícil presumir que la obstrucción del mercado represente un daño efectivo a la competencia y al bienestar de los consumidores. La legislación norteamericana, por su parte, reconoce que estos acuerdos pueden tener justificaciones económicas legítimas y efectos pro competitivos. De acuerdo con el razonamiento que aquí se viene desarrollando, el primer paso del análisis consiste en determinar cuál es la porción del mercado que se está viendo afectada como resultado del acuerdo entre CCPSA y SIGDELO. Esto implica definir el mercado relevante, tomando en cuenta los productos sustitutos, y cuál es la porción de este mercado que está controlada por las empresas denunciadas. Luego de determinar si existe o no posición dominante, sobre la base del 30% que es el criterio que utiliza la Comunidad Europea, se analizará si es que existe o no abuso de posición de dominio, tomando en cuenta los beneficios y los daños que podría estar originando el acuerdo materia de la denuncia.

a) Definición del mercado relevante y determinación del mercado afectado por el acuerdo

Las pautas de la Comunidad Europea para determinar el mercado relevante señalan que este debe ser calculado sobre la base de las ventas de los bienes y servicios materia del contrato y de todos los otros bienes y servicios ofrecidos por el ofertante que sean considerados intercambiables o sustituibles por el comprador, en razón de las características del producto, sus precios y su uso. El mismo criterio es utilizado por los jueces norteamericanos en la decisión de la Corte Suprema en el caso Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co (1961).

i) El mercado relevante del ofertante Dado que el ofertante, en este caso particular, es CCPSA como proveedor de espacios comerciales para un establecimiento de comida rápida como McDonalds o Burger King, el mercado relevante está conformado por todas las áreas utilizables por este tipo de establecimientos para la venta de sus productos. Para efectos del análisis se considera, en primer lugar, una definición en sentido amplio, que comprende todos los espacios disponibles en Lima Metropolitana. En segundo lugar, se considera una definición en sentido restringido, para el caso de un establecimiento que desea brindar sus servicios a los consumidores que desean acudir a un establecimiento de comida rápida en las inmediaciones del Jockey Plaza. Para definir cuál es el territorio dentro del cual una empresa de comida rápida puede realizar sus operaciones, debe tomarse en cuenta, en primer lugar, que existen cuatro canales de consumo:

• Comedor (eat in): venta de los productos del establecimiento en un local exclusivo donde el público puede sentarse a comer.

• Delivery: venta por teléfono para la entrega a domicilio

• Para llevar (take out): venta en un establecimiento donde el público puede

comprar la comida para comerla en su domicilio.

212

• Patio de comidas (express): venta en un espacio donde se ofrecen los

productos de varios establecimientos y existen mesas comunes donde el público puede sentarse a comer.

De acuerdo con el estudio BIT (brand image tracking), realizado por CUORE –CCR mediante entrevistas a una muestra de 450 personas de los niveles socieconómicos A, B y C, con edades comprendidas entre 16 y 49 años, en el área de Lima Metropolitana y Callao, el porcentaje de compras de comida rápida en patios de comida representó menos del 5% del total, en el transcurso del año 2007 y el primer trimestre de 2008. Los resultados completos por canal de venta se muestran en el gráfico N° 1 . La venta en comedores representó alrededor del 75% y los servicios de delivery y “take out” el 20% restante. Para calcular estos porcentajes se preguntó a las personas encuestadas cuántas veces habían comprado comida rápida en cada uno de estos canales, en los últimos tres meses. Estas respuestas están referidas a todas las compras de comida rápida realizadas por el público en todos los tipos de establecimientos, es decir, pollos a la brasa (incluyendo Kentucky), pizza, comida mexicana y hamburguesas. En ausencia de estudios específicos para el caso de las hamburguesas, podemos concluir que los porcentajes señalados en párrafo anterior son aplicables tanto para McDonald’s como para Burger King. La negativa de CENTROS COMERCIALES a ofrecer un espacio dentro de su patio de comidas representa, por lo tanto, una obstrucción de un parte del 5% que los establecimientos de comida rápida venden a través de este canal. Debe tomarse en cuenta, en efecto, que el Centro Comercial Jockey Plaza es solo uno de los once centros comerciales que existen en Lima y que cuentan con patios de comidas. Estos son, efecto:

• Plaza San Miguel • Jockey Plaza • Mega Plaza Norte • Plaza Lima Sur • Primavera Park &Plaza • Centro Comercial Caminos del Inca • Centro Comercial Larcomar • Centro Comercial Arenales • Centro Comercial Molina Plaza • Centro Comercial Royal Plaza (Independencia) • Centro Comercial Risso (donde McDonald’s se encuentra solo)

A estos once centros comerciales debe añadirse el patio de comidas de Saga Falabella en San Isidro-

213

Gráfico N° 1 : Porcentaje de visitas a establecimientos de comida rápida por canal de venta

Fuente: CUORE_CCR, primer trimestre 2008 . Dado que no existen estadísticas sobre la participación relativa de estos doce patios de comidas en las compras del público, puede plantearse, como una aproximación gruesa que el Jockey Plaza concentra entre 5 y 10%de las visitas del público. Esto significa que el acuerdo entre CENTROS COMERCIALES y SIGDELO que impide el acceso de un local de McDonald’s al patio de comida representa una obstrucción no mayor del 0.5% del mercado de esta empresa. Cabe añadir que McDonald’s tiene locales dentro de los centros comerciales Risso, Caminos del Inca Si se toma en cuenta el propósito del denunciante de abrir un McCafé dentro de las instalaciones del Jockey Plaza, el análisis del mercado relevante también debería incluir los comedores, los cuales representan el 75% de las ventas de los establecimientos de comida rápida. Sin embargo, a diferencia de los patios de comidas que, con pocas excepciones, se encuentran casi exclusivamente dentro de los centros comerciales, los comedores pueden estar ubicados en cualquier parte de Lima. Es decir, en este caso el mercado relevante ya no está restringido a los espacios disponibles dentro de los centros comerciales, sino a todas las áreas comerciales dentro de la ciudad de lima. Es interesante remarcar que existe una diversidad de áreas comerciales dentro de la ciudad de Lima que concentran un número de establecimientos suficientemente grande como para ofrecer las mismas ventajas que un centro comercial. A manera de ejemplo podemos citar los casos de diez áreas bastante conocidas:

• El Polo • San Borja: zona comprendida entre las avenidas Javier Prado, Guardia Civil y

Aviación • Las Gardenias • Las Begonias

2% 5% 6% 4%

12% 14% 12%

11% 10%7% 8%

77% 72% 70% 75% 75%

5%12% 13%9%

2007-1Q 2007-2Q 2007-3Q 2007-4Q 2008 -1Q

Eat-In Take-Out Delivery ExpressEat-In Take-Out Delivery Express

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• Aurora (cuadras 17 y 18 de la avenida Benavides) • Camacho • Ovalo Monitor • Ovalo Gutiérrez • Ovalo del Cine Pacífico • Royal Plaza (entre las avenidas Eyzaguirre y Panamericana, en el Cono Norte)

En consecuencia, el acuerdo materia de la denuncia representa solo un espacio comercial de los 21 disponibles (11 centros comerciales más 10 áreas comerciales) que difícilmente podrían representar más del 10% del mercado de establecimientos de “Eat-in”, que a su vez constituyen el 75% del mercado de comida rápida. Esto representa, por lo tanto, solo un 7.5% del mercado, Es interesante observar que McDonald’s tiene establecimientos dentro de cada una de estas áreas comerciales. Los locales de San Borja, Camacho, Ovalo Monitor y el Polo se encuentran en los alrededores del centro comercial Jockey Plaza. Asimismo, tiene locales ubicados en las cercanías de los siguientes centros comerciales:

• San Miguel: esquina avenida la Marina con la avenida universitaria • Independencia: avenida Alfredo Mendiola, al costado del Metro. • Lima Sur: Prolongación paseo de la República, frente a Metro de Chorrillos

Y, finalmente cuenta con otros cuatro establecimientos en las siguientes ubicaciones:

• Avenida Pershing (esquina con Sánchez Carrión) • Jirón de la Unión (esquina con Miró Quesada) • San Juan de Lurigancho (avenida Próceres de la Independencia) • Aeropuerto Jorge Chávez

En síntesis, CENTROS COMERCIALES no tiene una posición de dominio dentro del mercado de espacios comerciales, puesto que cualquier establecimiento de venta de comidas dispone de una amplia oferta de áreas con fuerte concentración de demanda, incluyendo 11 centros comerciales y por lo menos 10 áreas con gran concentración de establecimientos, así como otras zonas con alto flujo de consumidores potenciales. Es interesante remarcar que el hecho de que ARCOS DORADOS no esté presente dentro de los centros comerciales San Miguel e Independencia y Lima Sur, no ha sido impedimento para que pueda abrir establecimientos de McDonald’s en sus inmediaciones, aprovechando la fuerte afluencia de público en dichos centros.

ii) El mercado relevante del demandante Dado que los demandantes en este caso son empresas como Sigdelo y Arcos Dorados, que expenden comida rápida, es importante conocer la extensión y las características de este mercado. Se define como comida rápida a los alimentos que se ofrecen bajo un formato que está adaptado para que ser preparado y servido en poco tiempo y a un bajo costo. La oferta de estos productos implica cierto nivel de especialización y estandarización de la presentación. Estos alimentos pueden ser adquiridos y consumidos en las instalaciones del establecimiento que los ofrece así como también es frecuente su

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consumo a través de las modalidades para llevar y delivery. Dentro de la oferta local, se encuentran las hamburguesas y sánguches, la pizza, el pollo y el chifa. 197.

Existen pronunciamientos de diversas autoridades de competencia del mundo, en el cual se ha considerado que existe una amplia gama de establecimientos que brindan negocios de comida y que son sustitutos de los establecimientos de hamburguesas, de tal manera que deben ser incluidos en la definición del mercado producto, aún cuando no sean estrictamente hablando negocios de comida rápida. El caso mejor conocido es el de Dunafon v. Mc Donald’s (1988198), donde esta última fue denunciada por haber firmado un contrato de alquiler con un centro comercial en Missouri, donde se imponían restricciones al ingreso de nuevos establecimientos de comida rápida. La empresa denunciante quería instalar un puesto de Taco Bell, pero la cláusula restrictiva se lo impedía. La corte distrital señaló que “el mercado relevante incluye todos los productos alimenticios de bajo costo similares a los que vende McDonald’s”, y que, por lo tanto, el denunciante no había podido demostrar que la referida cláusula restringía “los espacios disponibles a los competidores en general”199. Es decir, no se había podido demostrar que había una “exclusión del mercado relevante”200. La corte determinó que la cláusula en cuestión “no tenía un efecto adverso sustancial sobre la competencia y que por lo tanto no existía una violación de la ley Sherman”201. Es importante señalar que la corte también también señaló que “ las restricciones anticompetitvas son comunes en los centros comerciales y que, en efecto, el denunciante había propuesto una cláusula similar en el contrato de alquiler que remitió [al arrendatario] para alquilar especio para un Taco Bell en el Biscayne Mall.”202 Siguiendo esta misma línea de razonamiento, se puede afirmar que el mercado de producto dentro del cual participan tanto Sigdelo como Arcos Dorados está constituido por todos los productos similares a los que venden estas dos empresas. A continuación presentamos una lista de las principales marcas de comida rápida que cumplen con estas características:

197Al respecto cabe mencionar que, de acuerdo a información recogida CUORE_CCR, primer trimestre 2008, entre todas las opciones de comida fuera del hogar el consumidor peruano prefiere en primer lugar el pollo, en segundo el chifa, y, en tercer lugar las hamburguesas. 198 Dunafon v. Delawere McDonald’s Corp. 691 F. Supp. 1232 (W.D. Mo,1988) 199 Dunafon v. Delawere McDonalds (1988) 1242 200 Idem. 201 Idem. 202 Idem, 1243 n.3

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Gráfico N° 2: Principales marcas de comida rápida que conforman el mercado relevante

Fuente: Ipsos APOYO Opinión y Mercado/Cadenas de comida rápida

Semana Económica 1123 (01 junio 2008) Tal como se puede apreciar en el gráfico N° 2, el mercado que manejan las dos empresas, solo a nivel de las hamburguesas, representa únicamente el 24% de la asistencia a los establecimientos de comida rápida. Este porcentaje es la suma de los porcentajes de asistencia a Bembos, McDonald’s y Burger King. Es interesante observar la marcada preferencia del público por la comida rápida a base de pollo, que es vendida por Kentucky Fried Chicken, Norky’s y Roky´s. Estas tres marcas concentran el 60% de la asistencia al pública. En otras palabras, el mercado que estaría siendo objeto de prácticas restrictivas por parte de Sigdelo y CCPSA representa solo el 24% del mercado de comida rápida. También es importante remarcar que, dentro del rubro de las hamburguesas, la marca que maneja Sigdelo, es decir, Burger King, representa solo el 12,5%, mientras que la marca manejada por Arcos Dorados, que es McDonald’s concentra el 43%, es decir, mas del triple de la primera. En efecto, McDonald’s han podido instalar 18 establecimientos en zonas estratégicas que los han convertido en la segunda cadena de hamburguesas más grande de Lima, después de Bembos, que cuenta con 26 locales. Es importante remarcar que Burger King tiene solo 14 locales en Lima, de los cuales 8 son puestos en patios de comidas en centros comerciales, incluyendo a Saga Falabella. Dado que Bembos, que es la empresa dominante en el mercado de hamburguesas, está presente en el Jockey Plaza no existe razón para suponer que Sigdelo esté tratando de acaparar dicho mercado mediante el acuerdo de exclusividad materia de la denuncia. Por otro lado, si nos limitamos al mercado definido en sentido aun mas estrecho, que sería la venta de comida al interior del Jockey Plaza, se puede comprobar fácilmente que dicho centro cuenta con una vasta oferta de comida. Como se puede apreciar en el cuadro N° 1, la oferta del Jockey Plaza contempla las alternativas de comida de mayor preferencia (pollos, hamburguesas, pizzas y postres):

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Cuadro N° 1: Establecimientos de venta de comida y bebidas al interior del Jockey Plaza Shopping Center

Cafés y helados

Bocattas

Bembos Café

Chef's Café

Expresso & Co.

Frutix

Havanna

Laritza D

Quatro D

Starbucks Coffee

Comida rápida

Bembos

Burger King

China Wok

Dunkin Donuts

KFC/Pizza Hut

Manos Morenas

Pasquale Hermanos

Shogun

Restaurantes

Beninhana

Chili's

China Plaza

Long Horn

Makoto

Mediterráneo Chiken

News Café

Pizza Hut

Tony Roma´s

Fuente: Página web del Jockey Plaza

Se puede afirmar, por lo tanto, que carece de validez la afirmación del denunciante respecto a que “como consecuencia del acuerdo suscrito entre CCPSA y Sigdelo se ha reducido significativamente las opciones de los consumidores al interior del Jockey Plaza”. Lo que se está limitando es la duplicidad de servicios equivalentes (los ofrecidos por McDonald’s y Burger King) dentro del Jockey Plaza. Sin embargo, se debe tener también en cuenta que en el patio de comida del Jockey Plaza se encuentran operando las franquicias Bembos y Burger King que, conjuntamente, representan casi el 60% de la asistencia del público a este mercado. Por otro lado, si se considera los otros establecimientos que operan en el Jockey Plaza que también ofrecen hamburguesas, sanguches y postres dentro de sus respectivos menús (como por ejemplo News Café, Pascuale Hermanos, Laritza, Delicass, entre otros, ratifica la afirmación que la cláusula en cuestión no afecta la variedad ni la cantidad de opciones para elegir de los consumidores. se ha visto afectada por el acuerdo impugnado. Otra manera de comprobar la variedad de alternativas que tiene el público en el mercado definido en términos generales, es decir, de todos los establecimientos de comida rápida, es observando los precios. Como se puede apreciar en el cuadro N° 2, los precios de las hamburguesas de Burger King son menores a los de McDonald’s y Bembos, y a las de ofertas similares por otros establecimientos. Es decir, no hay ninguna señal de que el consumidor se haya visto afectado por el acuerdo,

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Cuadro N° 2 Comparación de precios de los combos personales (Febrero, 2009)

Bembos1 McDonalds2 Burger

King1 Campesino3 KFC1 Mediterráneo4 Norky's2 Roky's2 Pizza Hut1 Chifa

Excellency5

S/. 14.40 S/. 12.50 S/. 11.90 S/. 12.50 S/. 13.90 S/. 13.90 S/. 12.50 S/. 11.90 S/. 11.90 S/ 12.00

Papas Papas Papas Ensalada Ensalada Ensalada Palitos Wantán frito

Royal Jr. Bic Mac Mediana

Whooper Jr. Hamburguesa con jamón, queso y tocino

Hot wings, nuggets , puré regular

1/4 de pollo con papas

1/4 de pollo con papas

1/4 de pollo con papas

Pizza personal

Arroz chaufa de pollo

Gaseosa Gaseosa Gaseosa Gaseosa Gaseosa Gaseosa Gaseosa

Elaboración: Estudio Bullard, Falla, Ezcurra 1/ Información obtenida a partir de la respectiva página web. 2/ Información obtenida a partir de la central de delivery. 3/ Información obtenida del local de la avenida Manuel Olguín. 4/ Información obtenida del local del Jockey Plaza. 5/ A modo ilustrativo del caso de los chifas se tomó este local que se encuentra ubicado en la avenida Aviación 2978.

b) Ganancias de eficiencia resultantes del acuerdo El acuerdo de exclusividad firmado entre CENTROS COMERCIALES y SIGDELO permite obtener importantes beneficios tanto privados como sociales. Sin embargo, para comprender la naturaleza e importancia de estos beneficios es necesario saber cómo se ha venido desarrollando el mercado de centros comerciales en las dos últimas décadas.

i) El despegue de los centros comerciales en la segunda mitad de los noventas

A mediados de la década de 1990, se inicia la construcción y expansión de los nuevos centros comerciales, tal como los conocemos hoy en día, y, junto con ellos, de muchas otras tiendas de retail, servicios, entretenimiento, así como diversas franquicias, especialmente tiendas de comida rápida, alquiler de video y transporte. Cabe remarcar que, como resultado de la crisis económica de fines de los ochentas, el Centro Comercial de Camino Real había entrado en crisis y los nuevos centros de Caminos del Inca, El Polo y Camacho, construidos en 1990, no alcanzaron el éxito esperado. Todos estos centros funcionaban con la modalidad de venta de las tiendas. Es decir, la empresa que construía el centro comercial desaparecía del escenario luego de que las tiendas eran vendidas, puesto que la administración del centro recaía en una junta de propietarios. El Jockey Plaza Shopping Center (JPSC), inaugurado en 1997, significó una importante revolución en el negocio de los centros comerciales. Este fue un proyecto desarrollado por la empresa Centros Comerciales del Perú S.A. (CCPSA), siguiendo del modelo de los “Shopping Malls” tal como se aplica en las ciudades más importantes del mundo. Es decir, de una empresa que administra el centro comercial y alquila las tiendas a los establecimientos minoristas. Un año después se construyó el Centro Comercial Larcomar, con características similares al JPSC, aunque de menor tamaño. El desarrollo y expansión de estos centros comerciales no fue fácil, puesto que en 1998 la economía peruana entró en recesión, como resultado de la crisis financiera que afectó a varias regiones del mundo. Fue recién al cabo de cuatro años que la

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economía peruana volvió a crecer y estos centros comerciales lograron consolidarse. No fue sino hasta el año 2002 que se comenzaron a construir nuevos centros comerciales, mas específicamente, Megaplaza Norte, Primavera Park & Plaza, Minka y Plaza Lima Sur. A partir de dicho momento se inició el despegue de esta industria, al punto que a finales del año 2008, se encontraban operativos 16 centros comerciales en todo el país, 12 de los cuales se encontraban en Lima Metropolitana y Callao .

ii) La problemática del “tenant mix” Un rasgo específico de la nueva tendencia de los centros comerciales consiste en que la empresa promotora no solo mantiene la propiedad de los locales y los arrienda a los clientes interesados, sino que busca una mezcla óptima de arrendatarios ( “optimal tenant mix”). Es decir, la administradora del centro comercial genera una combinación de arrendatarios que atraiga el mayor flujo posible de visitantes y, de esta manera maximice los ingresos por rentas del centro comercial. El “tenant mix” óptimo suele incluir algunas tiendas “ancla” que, por lo general, son grandes tiendas por departamento e hipermercados, que ofrecen una amplia gama de mercancías, prendas de vestir, muebles y accesorios, además de otro tipo de negocios de gran envergadura, como salas de bowling, multicines, parques recreativos, entre otros. Estas tiendas “ancla” son una pieza fundamental de los centros comerciales, puesto que aseguran un número fijo de clientes . Además de estas tiendas “ancla”, se encuentran tiendas más pequeñas y especializadas, cuya función es satisfacer necesidades específicas de los consumidores y así permitirles ahorrar tanto su tiempo como el costo de transporte. Por último, se encuentran los operadores de los patios de comida que, además de atraer a cierto segmento de los consumidores y facilitar la prolongación de su tiempo de estadía, cumplen una función espacial, al congregar el gran tráfico de visitantes en un solo lugar . Entre los operadores de más importantes de este rubro se encuentran Kentucky Fried Chicken (KFC), Pizza Hut, Burger King, Bembos, Pascuale, China Wok, etc, Norky’s, Papa Jones, entre otros. La empresa administradora también tiene la misión de organizar las actividades de mantenimiento y servicios, tales como el parqueo y limpieza de instalaciones; de organizar eventos para generar mayor afluencia del público y, finalmente, de llevar a cabo estudios de mercado que le permitan definir con certeza el mejor “tenant mix”, para adaptarlo a las condiciones cambiantes del mercado. Actualmente, como se puede apreciar en el gráfico N° 3, el “tenant mix” de los centros comerciales metropolitanos se ha caracterizado por una predominancia de establecimientos de prendas de vestir. Resalta también la importancia de los restaurantes, servicios y bancos. Es también significativa la presencia del rubro “otros”, que agrupa artículos como artesanías, juguetes, discos musicales, licores y juegos electrónicos y mecánicos.

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Gráfico N° 3: Tenant mix (promedio 2005-2008) Centros comerciales metropolitanos

Fuente: Colliers Knowledge Report – 2005 a 2008. Es importante resaltar que, muchas veces, el tamaño e importancia relativa de las tiendas “ancla” les permite gozar de una alta capacidad de negociación que les permite gozar de condiciones contractuales especiales, tanto a nivel de la renta pactada como de la duración de los contratos. De acuerdo con la teoría de los costos de transacción, desarrollada por Coase (1937) y Williamson (1975, 1985), las dos partes suelen ver conveniente pactar estas condiciones especiales cuando tanto el riesgo, como el volumen de la inversión requerida, son suficientemente altos como para compartir riesgos. En efecto, la existencia de inversiones específicas genera un problema del doble riesgo moral entre el arrendador y el arrendatario. Es decir, de conductas oportunistas que pueden provenir de cualquiera de las dos partes. Asimismo, es necesario tomar en cuenta las externalidades positivas que generan estas tiendas ancla hacia los establecimientos más pequeñas y menos conocidos, por medio del cobro de una prima.

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Cuadro N° 3: Detalle de los Centros comerciales en Lima en el año 2008

Centro Comercial Ventas

2008 (mill US$)

Participación N° Tiendas

N° Visitas (prom. mensual) Inauguración

Jockey Plaza 480.00 25.29% 235 2,500,000 Septiembre 1997 Larcomar 65.00 3.42% 159 500,000 Noviembre 1998 Plaza Lima Sur 160.00 8.43% 220 1,200,000 Diciembre 2005 Mall Aventura Plaza Bellavista - - 120 - Diciembre 2008 Mega Plaza 316.00 16.65% 280 2,900,000 Noviembre 2002 Molina Plaza 45.00 2.37% 15 220,000 Diciembre 2005 Minka 168.00 8.85% 1000 1,700,000 Agosto 1999 Atocongo Open Plaza* 88.00 4.64% 45 550,000 Octubre 2005 La Marina Open Plaza* 96.00 5.06% 28 600,000 Octubre 2004 Canta Callao Open Plaza* - - 20 200,000 Octubre 2008 Plaza San Miguel 321.00 16.91% 206 2,500,000 Octubre 1975 Primavera Park Plaza 139.00 7.32% 94 1,100,000 Agosto 2001 Sur Plaza Boulevard 20.00 1.05% 200 450,000 Diciembre 1998

Total 1898.00 2622 14,420,000 Gráfico N° 4: Porcentaje de visitas a establecimientos de comida rápida por tipo de comida

Fuente: CUORE_CCR, primer trimestre 2008

38% 39% 42% 45% 41% 37% 37% 38% 37%

28% 27% 24% 22%26%

27% 27% 26% 25%

15% 14% 14% 13% 15% 16% 15% 16% 18%

17% 17% 16% 16% 17% 18% 17% 16% 18%

2% 2% 2% 2% 1% 2% 2% 2% 2%

2006-1Q 2006-2Q 2006-3Q 2006-4Q 2007-1Q 2007-2Q 2008-3Q 2007-4Q 2008-1Q

POLLO A LA BRASA (Norkys, Rokys, Pardos) HAMBURGUESAS (McDonalds, Bembos, Burger King)

FAST FOOD POLLO (KFC) PIZZA (Pizza Hut, Dominos, Dinnos)

OTROS (Fridays y Chilis)

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iii) Diversidad y calidad de comidas dentro del patio de comidas y el centro comercial en general

La diversificación de negocios que caracteriza al “tenant mix” dentro de un centro comercial no se limita a las categorías de servicios ofrecidos, sino también a la variedad de productos que se ofrecen dentro de cada categoría, especialmente en el rubro de restaurantes. En efecto, es muy raro que existan más de dos puestos de comida de un mismo tipo en los centros comerciales más importantes del mundo, especialmente dentro del patio de comidas. Estos acuerdos buscan que el público tenga a su disposición una amplia variedad de comidas, al mismo tiempo que evitan que exista un exceso de comidas de un mismo tipo. A este respecto cabe agregar que las hamburguesas no son la comida preferida del público limeño. Como se pueda apreciar en el gráfico N° 4, estas ocupan el segundo lugar después de los pollos. El pollo a la brasa y el pollo del Kentucky concentran el 55% de las visitas del público a establecimientos de comida rápida, mientras que las hamburguesas representan solo el 25%. Por lo tanto, tener dos establecimientos de hamburguesas en un centro comercial, que de por si representan el 72% del mercado constituye una oferta significativa y admitir a otras cadenas generaría un exceso de oferta de un tipo de comida que no es el preferido del público limeño.

iv) Desarrollo de nuevas inversiones El acuerdo contribuyó al éxito del proyecto de construcción de centros comerciales más ambicioso en su momento, tomando en cuenta que, en 1996, la economía peruana recién se estaba recuperando de la crisis económica y de los efectos de terrorismo. Sobre la base de la experiencia del centro Camino Real, que ya estaba en serias dificultades financieras, se decidió que los locales no serían vendidos sino más bien alquilados. Esto implicó la necesidad de ofrecer una variedad adecuada de atractivos en términos de tiendas de almacén, ropa, comida, cines y otros, que atraigan al público y reduzcan el riesgo de la inversión. Por otro lado, algunos de los establecimientos tuvieron que realizar inversiones significativas que solo podrían recuperarse si se garantizaba la exclusividad de la operación. Este fue el caso de la empresa Cinemark que financió la inversión del local donde hoy se encuentran sus salas de cines y que, obviamente, no podía estar segura de recuperar la inversión en un terreno que no era de su propiedad, si existía la probabilidad de que se instale otra empresa similar. Lo mismo ocurrió con el grupo DELOSI, que construyó un local de Pizza Hut con un formato único nivel mundial, y otro de Chili´s, franquicia traída al Perú para ser ubicada en el Jockey Plaza, en los costados del cine e instaló puestos de venta de Pizza Hut, Kentucky y Burger King en el patio de comidas. El acuerdo para impedir el acceso de otros establecimientos de venta de pollos, pizzas y hamburguesas tenía, por lo tanto, el objetivo de asegurar la recuperación de las “inversiones específicas” del grupo DELOSI. Estas inversiones son específicas porque solo pueden generar ingresos al interior del Jockey Plaza y la empresa no tiene la propiedad del terreno. Adicionalmente, el acuerdo permitía que exista una amplia diversidad de comidas y evitaba una sobresaturación de un tipo de alimento específico que podría terminar dañando la imagen del Jockey Plaza. En efecto, una proliferación de puestos de venta de pizzas, pollos o hamburguesas podría terminar ahuyentando a las personas que van al Jockey Plaza por la variedad de comidas que uno puede encontrar en este centro comercial.

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Es importante señalar que esta protección de la calidad y diversidad de la oferta de comidas sigue beneficiando tanto a CPPSA como a SIGDELO, como empresa administradora una parte las franquicias del grupo DELOSI que están involucradas en la denuncia. En efecto, ambas empresas siguen realizando inversiones para atraer un mayor público y mejorar la calidad de los servicios prestados.

v) Garantía de un ingreso mínimo para CCPSA Otro elemento importante a tomar en cuenta dentro de las ganancias de eficiencia es la necesidad de garantizar la viabilidad del Jockey Plaza. Tal como vimos en el acápite a), este fue el primero de una nueva generación de centros comerciales que se comenzaron a construir luego de la quiebra del Camino Real y de las dificultades que enfrentaron otros centros comerciales como Caminos del Inca, El Polo y Plaza Camacho, para salir adelante. Dado que la nueva modalidad que inauguró el Jockey Plaza consistía en arrendar los locales, en lugar de venderlos, era necesario asegurarse una renta permanente suficientemente alta. Ello significaba, a su vez, la necesidad de garantizar las inversiones de SIGDELO dentro del Jockey Plaza. El acuerdo de exclusividad, como veremos a continuación, contribuyó a cumplir ambos objetivos. En la misma fecha de la carta del 20 de febrero de 1997, mencionada en la sección 3.1, ambas antes suscribieron tres (3) contratos de arrendamiento. Mediante estos contratos, SIGDELO asumió el compromiso de arrendar cuatro locales, dos locales de aproximadamente 130 metros cuadrados interiores en el Jockey Plaza (Locales Nos. 7 y 8 del patio de comidas) y dos locales de 500 metros cuadrados en la zona exterior del Centro Comercial (zonas laterales izquierda y derecha del complejo de cines). Dichos locales se destinarían de forma exclusiva al uso de establecimientos comerciales para el expendio de comidas y bebidas bajo los nombres comerciales “KFC”, “Pizza Hut”, BURGER KING y “Chilli’s”. Los arrendamientos se pactaron por un plazo diez (10) años, prorrogable automáticamente por otros diez (10) años. En todos los casos, tanto el plazo como la prórroga se pactaron como forzosos para el arrendador, esto es CCPSA. Como contraprestación se acordó que SIGDELO pagaría a CCPSA lo siguiente:

• Por cada uno de los Locales Nos. 7 y 8 ubicados al interior del centro comercial, una renta equivalente al 8% de las ventas totales mensuales netas, esto es deducidos impuestos y cargos por servicios, que se obtenga por los servicios y/o ventas que preste o realice la arrendataria en dicho local. Sin perjuicio de lo anterior, se estableció que la renta mínima mensual no sería en ningún caso inferior a US$30 mensuales por metro cuadrado del área total del local y US$10 por metro cuadrado que en proporción al área del local corresponda a las arrendatarias respecto del área común de servicios. Esta renta mínima se reajustaría luego del tercer año en un 7%, luego del quinto año en otro 7% y así sucesivamente cada dos años.

• Por los dos locales exteriores ubicados en la zona de los cines, una renta

equivalente al una renta equivalente al 7% de las ventas totales mensuales netas, esto es deducidos impuestos y cargos por servicios, que se obtenga por los servicios y/o ventas que preste o realice la arrendataria en dicho local. Sin perjuicio de lo anterior, se estableció que la renta mínima mensual no sería en ningún caso inferior a US$12 mensuales por metro cuadrado del área total del local lo que resultaría en un total de US$ 12,000 dólares mensuales de renta

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mínima. Esta renta mínima se reajustaría luego del tercer año en un 7%, luego del quinto año en otro 7% y así sucesivamente cada dos años.

Adicionalmente, SIGDELO realizó el pago de una suma equivalente a US$ 450,000 por concepto de “Derecho de Llave” sobre los locales materia de arriendo. Podemos afirmar, por lo tanto, que SIGDELO no fue un simple arrendatario sino que ambas empresas establecieron una relación comercial integral, mediante la cual SIGDELO claramente asumió una inversión significativa y participando de esta forma en el riesgo del proyecto. Sobre la base de esta misma relación, ambas suscribieron un cuarto contrato de arrendamiento de un local para la nueva franquicia comercial de SIGDELO, Starbucks Coffee, en septiembre de 2003. En síntesis, las condiciones comerciales negociadas entre ambas empresas permitieron garantizar el éxito de la inversión SIGDELO, en su condición de arrendatario del proyecto inmobiliario Jockey Plaza, así como el de CCPSA en su condición de inversionista. Esto ha sido expresamente reconocido por ambas partes203 y no cabe duda que las características del acuerdo permiten deducir que esto fue efectivamente así. Las restricciones a las que se refiere el acuerdo están relacionadas directamente con la competencia que enfrentaría SIGDELO al interior del Jockey Plaza y que podría afectar la rentabilidad derivada de los arrendamientos. En efecto, las prohibiciones se refieren exclusivamente al arriendo de locales del centro comercial o sus ampliaciones a favor de McDonald’s y a no arrendar locales del patio de comidas del centro comercial a favor de establecimientos que comercialicen pollos y pizzas.

vi) Protección contra posible acciones oportunistas Las inversiones realizadas por el grupo DELOSI, una vez garantizada la viabilidad del Jockey Plaza, podrían verse afectadas por la pérdida de interés de CENTROS COMERCIALES en mantener y promocionar el acceso a las áreas donde se encuentran operando los establecimientos de Pizza Hut, Kentucky y Burger King. En efecto, dado que CENTROS COMERCIALES es la dueña de todas las instalaciones del Jockey Plaza, ella puede decidir la calidad del mantenimiento de cada uno de los espacios, en términos de cuidado y limpieza, así como la modificación de los pasillos de acceso y la construcción de nuevos espacios. El hecho de evitar una proliferación de establecimientos, a través de un acuerdo de exclusividad es un mecanismo que le permite a DELOSI asegurarse que el esfuerzo que vaya a realizar CENTROS COMERCIALES para mantener la calidad de las áreas donde operan los establecimientos de la primera, sea el adecuado y se mantenga en forma sostenida en el tiempo. Además, tal como planteó Bork (1978) es un mecanismo para garantizar que estos esfuerzos no se vayan desviar a favor de terceros. Un esfuerzo inadecuado por parte de CENTROS COMERCIALES podría afectar la afluencia de clientes que suelen comer en los establecimientos del grupo DELOSI y podrían terminar dañando su reputación.

203 Ver absolución de requerimiento de información presentado por CENTROS COMERCIALES a la

Comisión con fecha 18 de febrero de 2008. “…la promesa unilateral contenida en la Carta, está relacionada a la existencia y vigencia de los contratos de subarrendamiento suscritos con Sigdelo S.A. y Saidel S.A.”.

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vii) Creación de derechos de propiedad para las externalidades generadas por DELOSI

La presencia de los establecimientos de Pizza Hut, Kentucky y Burger King, así como de Chili´s, y últimamente Star Bucks, pertenecientes al grupo DELOSI constituye uno de los atractivos más importantes del centro Jockey Plaza y es indudable su contribución a la afluencia de público. Esto representa una externalidad positiva, generada por DELOSI, en favor de CENTROS COMERCIALES y de las diferentes tiendas de ropa, electrodomésticos, productos de cuidado personal y otros, que operan dentro del Jockey Plaza. Como bien señala Marvel (1982) la solución adecuada para corregir esta externalidad es la creación de derechos de propiedad en favor de DELOSI. En un mundo sin costos de transacción y con información perfecta, sería posible identificar la cantidad de personas que ingresan al Jockey Plaza, atraídas por los establecimientos de DELOSI, la solución ideal sería fijar un pago por persona. Sin embargo, en el mundo real donde vivimos es imposible tener esta información y sería sumamente complicado establecer un contrato, aceptado por ambas partes, donde se establecerían los términos de este pago. La exclusividad se constituye en una solución adecuada dentro de este contexto. Debe remarcarse que existe una amplia variedad de contratos que responde a este criterio. Así, por ejemplo, son muy conocidas las relaciones de exclusividad entre una cadena de comidas y una marca de bebidas gaseosas. Burger King lo hace con Pepsi Cola, McDonald’s con Coca Cola y Bembos con Inca Kola. El prestigio de cada una de estas marcas de gaseosas es un atractivo importante para las personas que van a comer hamburguesas en cada uno de los establecimientos mencionados, y es por dicha razón que exigen la exclusividad. Estos acuerdos se complementan muchas veces con campañas de publicidad conjunta. Acuerdos similares existen en las salas de cine y los restaurantes donde solo se vende una marca de gaseosa. Del mismo modo, en muchos bares y restaurantes solo se vende una marca de cerveza. Nadie cuestiona estos acuerdos que obstruyen de manera efectiva una porción del mercado, pero no lo suficientemente grande como para generar un daño a la competencia. Otro ejemplo es el de algunas marcas de ropa como Benetton, Tommy Hilfiger y MNG, que solo se venden en SAGA FALABELLA, o de Michel Belau, que solo se vende en Ripley. Al igual que en el caso de las gaseosas o la cerveza, estos acuerdos obstruyen una porción del mercado, pero no de manera significativa. Uno de los casos más recientes es el acuerdo firmado entre Apple y ATT en los Estados Unidos para la comercialización del iPhone. Solo los usuarios de ATT pueden comprar el iPhone y Apple cobra un porcentaje de 20% de los ingresos obtenidos por ATT. Apple ha introducido el iPhone en el mercado español mediante un acuerdo de exclusividad con Telefónica, con las mismas condiciones.

c) Inexistencia de daños para el denunciante ARCOS DORADOS señala en su denuncia que el acuerdo materia de la denuncia cuestión ha impedido el ingreso de un competidor al mercado de “aguas abajo”, tal como se puede apreciar en la siguiente cita :

“… ha traído como consecuencia la exclusión de ARCOS DORADOS del mercado relevante y, por ende, le ha causado un evidente e importante perjuicio económico, al

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impedirle competir por las utilidades derivadas de la venta de comida rápida en dicho mercado relevante” 204

Tal como se ha podido apreciar en la sección 4.1. ARCOS DORADOS cuenta con diversas alternativas para comercializar sus productos en el mercado relevante. Ello le ha permitido obtener una sólida posición en el mercado de hamburguesas, a pesar de no estar presente en el Jockey plaza desde el momento de su inauguración. En efecto, la cadena McDonald’s ingresó al mercado peruano en 1996, con la inauguración de su primer restaurante en San Borja (en el cruce de las avenidas Guardia Civil y Aviación) y hacia el cierre de ese año ya contaba con dos restaurantes en Lima. Desde el inicio, su principal competidor, en el mercado de hamburguesas, fueron la cadena peruana Bembos y la cadena norteamericana BURGER KING. Sin embargo, también debe tener en cuenta que su mercado relevante no estaba limitado a las hamburguesas, sino que era mucho más amplio, puesto que incluye todas las variedades de comida rápida. Como se puede apreciar en el gráfico N° 5, el ingreso de McDonald’s coincidió con el de Domino’s, pero antes de esto el mercado peruano ya contaba con otros restaurantes de comida rápida como KFC, Pizza Hut, Bembos, Chifast y Burger King; y posteriormente, se incorporaron al mercado las cadenas China Wok y Manos Morenas, entre otras. Gráfico N° 5: Fechas de inicio de operaciones de algunas cadenas de comida rápida

Revista Portafolio, Junio 1999

En este contexto, si McDonald’s se hubiese visto afectada por algún acuerdo que afecte sus operaciones, no habría podido competir con cadenas que ya se encontraban posicionadas en el mercado en el momento de su ingreso al mercado. McDonald’s, como hemos visto, contaba con solo dos restaurantes a fines de 1996 mientras que Burger King y Bembos contaban con ocho (8) y diez (10) restaurantes, respectivamente. Sin embargo, en menos de dos años McDonald’s llegó a tener siete restaurantes, poniéndose a la par de sus competidores más cercanos. En la actualidad, McDonald’s cuenta con dieciocho restaurantes y cinco McCafé solo en Lima205 establecimientos, superando en crecimiento a muchos de sus competidores que se encontraban ya en el mercado antes del ingreso de MCDONALDS. El siguiente gráfico muestra la evolución de establecimientos de McDonald’s en Lima frente al de su competidor directo BURGER KING hasta el año 2008:

204 (pag 25 escrito complementario) 205 Ver página web http://www.mcdonalds.pe/.

227

Gráfico N° 6 Evolución del número de locales de Burger King y McDonald's

Fuente: Apoyo y Opinión del Mercado S.A.

Como se puede apreciar en el gráfico N° 6, en un inicio Burger King contaba con un mayor número de locales que McDonald’s; pero en el transcurso de los años esta brecha se ha venido cerrando hasta el punto que en la actualidad este último cuenta con más locales que el primero. Asimismo, MCDONALDS ha aumentado significativamente la oferta de sus productos, puesto que ahora no solo vende hamburguesas sino también helados, ensaladas, jugos, café y postres. Todo ello le ha permitido ubicarse entre las principales franquicias de comida rápida, como se puede apreciar en el siguiente cuadro: Cuadro N° 4: Participación de las principales franquicias de comida rápida (2007)

Franquicias % del mercado

KFC 31%

Bembos 23%

McDonald’s 21%

Pizza Hut 16%

Burger King 9%

Total 100%

Fuente: Estudio del Mercado Potencial para MCDONALDS en

Jockey Plaza Shopping Center (2007)

El cuadro N° 2 muestra claramente que McDonald’s se ubica en la tercera posición dentro de los principales restaurantes de comida rápida y se encuentra por encima de otras franquicias que estaban operando antes de su ingreso en el mercado, como es el caso de Pizza Hut y su competidor directo Burger King. Una variable que permite cuantificar con mayor precisión el crecimiento de la franquicia, es el volumen de las importaciones de sus insumos, el cual también ha mostrado una evolución positiva, especialmente a partir de 2007. El gráfico N° 5 que se muestra a continuación permite apreciar cómo ha evolucionado la importación de preparaciones y conservas de la especie bovina, tanto por parte de Sigdelo como de Arcos Dorados. El mayor crecimiento de las importaciones de estos insumos por parte

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1996 1997 1998 1999 2008

Burger King

Mc. Donald's

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de Arcos Dorados, en comparación con las Sigdelo, es una clara muestra de la mayor velocidad de crecimiento de las operaciones de la primera.

Gráfico N° 7: Evolución de las importaciones de preparaciones y conservas de

la especia bovina 1998-2008 (TM)

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1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

ARCOS DORADOS

SIGDELO

Fuente: Sunat

La evolución de las importaciones de papas congeladas por parte de las misma empresas, muestra un crecimiento mucho más rápido para Arcos Dorados, tal como se puede apreciar en el gráfico N° 5.

Gráfico N° 8: Evolución de las importaciones de papas congeladas 1997 – 2008 (TM)

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2500

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Arcos Dorados

Industria

Fuente: Sunat

229

d) Comentarios adicionales Los argumentos de las empresas denunciadas se concentran en tres puntos básicos:

a) Las empresas firmantes del acuerdo materia de la denuncia no tienen posición de dominio en ninguno de los mercados involucrados. CCCPSA no tiene posición de dominio en el mercado de espacios para establecimientos de comida rápida. Sigdelo tampoco tiene posición de dominio en el mercado donde opera la denunciada.

b) El acuerdo ha contribuido a garantizar la rentabilidad del Jockey Plaza

Shopping Center, en un contexto de incertidumbre en el mercado centros comerciales.

c) La empresa denunciada no se ha visto afectada por el referido acuerdo.

Estos argumentos son correctos, pero consideramos que no se ha puesto suficiente énfasis en el hecho de que los centros comerciales de todo el mundo suelen firmar acuerdos de exclusividad similares al que es materia del presente trabajo, con los arrendatarios. Si bien no existe una vasta literatura sobre el tema, hemos encontrado algunos trabajos que tratan el tema de manera extensiva. El primero de ellos, en orden de antigüedad, es el elaborado por el Harvard Law Review (1973). Allí se aprecia el interés que ha despertado el tema entre los abogados, aunque todavía es notoria la tradicional reticencia de la escuela de Harvard hacia las restricciones verticales. En efecto, los autores señalan que las practicas restrictivas aplicadas por los centros comerciales deberían ser analizadas con la regla de la razón, con excepción de las cláusulas excluyentes, incluyendo a los acuerdos de exclusividad, los cuales deberían ser considerados ilegales per se. Sin embargo, debe remarcarse que aun no habían aparecido los trabajos de Posner (1974) y Bork (1978) que contribuyeron a cambiar la forma de pensar de los académicos y los jueces sobre el tema. El segundo trabajo es un libro escrito por Halper (1979[2003]) dedicado a los centros comerciales y los contratos de alquiler. Allí el lector puede encontrar la historia de los centros comerciales en los Estados Unidos y la evolución de los contratos de alquiler con las tiendas comerciales, así como recomendaciones prácticas para el diseño de estos contratos. En el capítulo 9 el autor realiza un extenso análisis sobre las cláusulas referentes al uso de los espacios dentro de los centros comerciales. En lo que se refiere a la importancia de estas cláusulas para los propietarios del centro, el autor señala que: “Las cláusulas que restringen el uso del espacio pueden ser consideradas, como ha quedado justificado por la experiencia, el fundamento de los centros comerciales modernos” (p. 9.1) “El centro comercial moderno es un ambiente creado de manera artificial; y, por lo tanto, para ser exitoso requiere de un ambiente planificado en forma cuidadosa. Debe ser planificado de manera gradual para simular el mundo del comercio minorista que surge en forma natural y gradual en las ciudades importantes” … “ Un centro comercial puede ser percibido como una isla rodeada por el océano psicológico de la reticencia de los consumidores a realizar el esfuerzo de subirse al auto y manejar hasta otro estacionamiento. Dedicar un espacio de estacionamiento para el uso común de los comerciantes de un centro comercial, crea un pequeño mundo dentro del cual, durante un cierto periodo de tiempo, un cliente que estaciona su auto será cautivo de estos comerciantes hasta que ellos lo aburran o lo satisfagan en forma completa” (p. 9.8).

230

Estas cláusulas también son importantes para los arrendatarios, como queda demostrado en la siguiente frase: “Inversamente, cuando se evalúa si debe alquilarse o no una tienda en un centro comercial que va a ser desarrollado en el futuro, la decisión va a depender principalmente de las proyecciones” … En particular, el potencial arrendatario de un nuevo centro comercial está forzado a depender de su contrato de alquiler para determinar si el proyecto va a tener un ambiente competitivo amable u hostil. La cláusula de exclusividad podría asegurar que el arrendatario tenga el derecho exclusivo a vender un cierto tipo de mercancía o de brindar una categoría de servicio … Si un comerciante no puede conseguir el derecho exclusivo a vender un cierto tipo de mercancía, podría tener éxito en insistir que sea solo uno de los dos o tres comerciantes que tiene el derecho a vender ese tipo de mercancía … Muchos arrendatarios sienten que necesitan las cláusulas de exclusividad para asegurarse del comportamiento de los otros arrendatarios y el grado en que otros pueden vender mercancías similares o proporcionar servicios similares ” (p. 9.9) Asimismo, se hace referencia al problema del “tenant mix”: “La teoría convencional sobre la industria de los centros comerciales indica que la capacidad del arrendador para decidir qué arrendatarios pueden vender ciertos tipos específicos de mercancías y brindar ciertos tipos de servicios, es un elemento esencial del proceso de planificación y desarrollo del centro comercial. En efecto, el sistema mediante el cual se toman estas decisiones es considerado como una ciencia por algunos que pretenden entender realmente la lógica subyacente de la industria de los centros comerciales” (p. 9.10) “… Alquilar a más de un supermercado dentro del mismo centro comercial puede distorsionar el delicado ‘tenant mix’ del centro. Los centros comerciales tienden a prosperar alquilando espacios a diferentes tipos de arrendatarios, y el duplicar un tipo de alquiler tan importante opera en contra de dicho principio” (p. 9.36) En lo que se refiere a la actitud de las autoridades antimonopólicas de los Estados Unidos respecto a las cláusulas de exclusividad, el libro de Senn (2004) tiene comentarios que vale la pena remarcar. Allí se señala claramente que dichas cláusulas solo pueden ser consideradas ilegales per se, si es que en primer lugar restringen el comercio interestatal. Luego hay que ver si se trata de una fijación de precios, repartición de mercados, un boycott, una negativa a vender o comprar o una venta atada (Senn, 2004, p. 11-38). “Si la restricción al comercio no es una violación per se, entonces debe se analizada con el enfoque de la regla de la razón para determinar si es no razonable. Por ejemplo, la prohibición de que el arrendador alquile a otra tienda dentro de un centro comercial o a una distancia de una milla del centro, no es ilegal per se de acuerdo con la ley Sherman y requiere un análisis bajo la regla de la razón” (ibid, p. 11-39). Senn cita el caso National Super Markets, Inc., v. Magna Trust Co (1991206), donde la primera de las nombradas había firmado un contrato de arrendamiento de largo plazo con la segunda, donde se estipulaba lo siguiente: “El arrendador declara y acepta, a partir de la fecha y durante el plazo que este contrato esté en efecto, no arrendar, alquilar, ocupar, consentir o permitir que cualquier parte de las instalaciones del Centro Comercial … sea ocupada con el propósito de operarla o usarla como tienda de alimentos, o para el almacenamiento o venta fuera

206 212 Ill. App. 3d 358; 570 N.E. 2d 1191 [1991].)

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de las instalaciones de alimentos, productos de carne, lácteos, productos de panadería o cualquiera de ellos, ya sea por el propietario, sus sucesores, herederos o apoderados, o los principales propietarios del arrendador, o los accionistas, directores o los ejecutivos o sus derechohabientes, que se encuentre dentro de una milla de las instalaciones del Centro Comercial,; y asimismo, que si el arrendador o los propietarios adquieren nuevos terrenos durante la vigencia de este contrato, dentro de dicha distancia del Centro Comercial, tampoco hará los mismo sin imponer una restricción que asegure el cumplimiento de los términos de este contrato” Este contrato, tal como se puede apreciar, es muy similar al que es materia del presente estudio. Cuando National descubrió que Magna Trust pretendía arrendar un espacio a otra tienda de alimentos, llevó el caso a la corte, alegando una violación de la cláusula restrictiva y con el propósito de evitar que dicho arrendamiento se lleve a cabo. Mangna Trust reconoció que había incumplido el contrato, pero señaló que dicha clásula violaba la Ley Sherman y , por lo tanto, era imposible cumplirla. La corte de primera instancia, después de un cuidadoso análisis del mercado relevante caso, llegó a la conclusión de que no había un impacto significativo sobre la competencia. La corte también señaló la restricción era de corto alcance, puesto que solo se aplicaba al Centro Comercial y su vigencia estaba limitada por la duración del contrato. El area geográfica restringida por el contrato estaba limitada a una milla del área arrendada, y, por lo tanto, no violaba la Ley Sherman. Como bien señala Russell (1995) “Una de las principales razones por las que cláusulas como esta no han sido considerado ilegales per se es que ellas promueven el desarrollo económico. Las cláusulas están diseñadas para incentivar a los arrendatarios a abrir tienda, y a su vez, para atraer a otros arrendatarios que estarán deseosos de ingresar al mercado”. En un estudio reciente de Yuo et al (2004) para los centros comerciales del Reino Unidos, se realiza una comprobación empírica de la importancia de la variedad de productos ofrecidos para determinar la ganancia potencial de los arrendatarios y el alquiler que pueden cobrar los arrendadores. Para concluir, haremos una reflexión final sobre el tema del mercado relevante, con ayuda de una definición proporcionada por Hovenkamp (2004) la cual nos parece de gran utilidad para este tema. De acuerdo con Hovenkamp, un mercado relevante es el menor grupo de ventas para el cual las elasticidades de demanda y de oferta son suficientemente bajas como para que una empresa que controle el 100% de dicha agrupación pueda encontrar rentable el reducir la producción y aumentar el precio de manera sustancial, por encima del costo marginal. Esto significa que un determinado agrupamiento de las ventas no es un Mercado relevante hasta que tanto la elasticidad de la demanda y la oferta sean tan bajos que:

• Los consumidores no van a poder encontrar fácilmente sustitutos adecuados, en respuesta a un aumento en el precio.

• Las otras empresas no deben poder ingresar al mercado en cuestión o cambiar

su propia producción. Así, por ejemplo, la división de autos para pasajeros de la Vollkswagen produce “autos Volkswagen”, “autos para pasajeros alemanes”, “autos para pasajeros” y “vehículos”. En este caso particular, el mercado relevante es, probablemente, el mercado de “autos para pasajeros”. Si una sola empresa fabricase la totalidad de los autos para pasajeros del mundo y aumentara el precio en $1,000, la elasticidad de demanda sería bastante

232

baja, puesto que los consumidores tendrían que trasladar su demanda a la compra de camiones, motocicletas o bicicletas. Por otro lado, las empresas en las industrias relacionadas podrían encontrar atractivo producir autos, pero cambiar la línea de producción toma tiempo. Si aplicamos esta definición a nuestro caso y nos preguntamos cuál es el mercado relevante, algunas de las posibles respuestas serían: (i) los puestos de hamburguesas dentro del centro comercial Jockey Plaza, (ii) los puestos de hamburguesas en las inmediaciones del Jockey Plaza, (iii) los puestos de venta de comida rápida dentro del Jockey Plaza y (iv) los puestos de venta de comida rápida en las inmediaciones del Jockey Plaza”. Es claro que las alternativas (i) y (ii) no constituyen el mercado relevante puesto que existen muchos sustitutos cercanos de las hamburguesas dentro de la categoría de comida rápida, no solamente en el patio de comidas, sino también en las otras áreas del centro comercial e incluso en las inmediaciones del Jockey Plaza. En efecto, si una sola empresa monopolizara la totalidad de puestos de venta de hamburguesas dentro del Jockey Plaza y sus inmediaciones, no le sería rentable aumentar el precio de manera significativa puesto que los consumidores podrían sustituir fácilmente las hamburguesas por pollo, salchipapas, pizza y distintos tipos de sándwich. Es decir, la demanda de hamburguesas sería demasiado elástica como para que un monopolista pueda abusar de su condición de tal en el mercado. Las alternativas (iii) y (iv) sí son mas concordantes con una definición del mercado donde la demanda es fuertemente inelástica. Es decir, si una sola empresa monopolizara todos los puestos de venta de comida rápida, podría aprovechar el poder que tiene en el mercado para incrementar sus ganancias mediante un alza en los precios, al menos hasta el punto donde la comida rápida comenzaría a competir con otros establecimientos como el Chilis, el TGI Fridays, el Delicassen, el 4D, el Newscafé y el Beninhana, entre otros, que ofrecen comidas de mayor precio. Sin embargo, no es obvio que la elasticidad de oferta sería suficientemente baja puesto que estos últimos establecimientos podrían comenzar a ofrecer comida rápida si el precio es suficientemente atractivo. De todos modos, lo que sí es claro que para que una empresa tenga un poder suficientemente alto como poder subir el precio sin que los consumidores encuentren sustitutos cercanos, al menos en el corto plazo, tendría que controlar todos los puestos de venta de comida rápida dentro del Jockey Plaza y sus inmediaciones. El contrato de exclusividad que es materia del presente estudio, está muy lejos de obtener este resultado. 10.4 Comentarios finales Este caso aun no ha sido resuelto por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Nuestra opinión personal es que el contrato firmado entre CCPSA y Sigdelo, si bien es excluyente, obstruye una porción del mercado tan pequeña que no valdría la pena siquiera analizar sus eficiencias. Sin embargo, de la información proporcionada por las denunciadas se desprende que la aplicación de cláusulas de exclusividad, no solamente a favor de Sigdelo sino también de otras empresas como Cinemark, se ha constituido en un mecanismo importante para incentivar el desarrollo de inversiones por parte de los arrendatarios dentro del Jockey Plaza. En el caso específico de la exclusividad a favor de Sigdelo, una justificación adicional es la importancia del “product mix”, es decir, la oferta de una variedad suficientemente grande de comida rápida para mantener el interés de los consumidores en visitar el Jockey Plaza y comprar en los otros establecimientos.

233

Creemos, por lo tanto, que la denuncia formulada por Arcos Dorados debería ser declarada infundada. La Comisión de Libre Competencia podría, en nuestro modesto entender, solicitar que se esclarezca el tiempo de vigencia de la exclusión de McDonald’s y ordenar que esta caduque cuando se cumpla el plazo estipulado.

234

IV. PRÁCTICAS DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

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11 La negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas en el mercado de cerveza

11.1 Antecedentes

a) Características generales de la industria

La industria cervecera se caracteriza por la presencia de fuertes barreras a la entrada que le otorgan una ventaja significativa a la empresa establecida. En primer lugar, existen importantes economías de escala, como resultado de los elevados costos fijos, así como los altos gastos de transporte y comercialización que se requieren para producir la cerveza y ponerla al alcance de los consumidores. También existen economías de alcance por las ventajas que ofrece la producción de diferentes marcas así como de productos relacionados como bebidas gaseosas e hidratantes. Así, por ejemplo, en el caso de Estados Unidos se calculó que, para el año 2003, el nivel mínimo de escala eficiente anual, producto de las economías de escala, estaba en alrededor de 18 millones de barriles de cerveza al año207, que equivalen a 2.112 millones de litros, tal como se puede observar en el gráfico N° 1. Es interesante remarcar que el Perú la producción total apenas supera los 1.000 millones de litros.

Gráfico N°1: Economías de escala en la industria cervecera de EEUU

Otra barrera importante son los altos costos hundidos en publicidad. Una empresa ya establecida y con amplia participación de mercado debe gastar mucho menos en publicidad, como porcentaje de sus ventas, en comparación con una empresa que recién ingresa al mercado y con una baja participación en el mercado. Finalmente, la alta integración vertical en la industria también constituye una fuerte barrera al ingreso, especialmente cuando el fabricante no cuenta con una red de transporte y distribución a nivel tanto mayorista como minorista. Los acuerdos de exclusividad a nivel de kioskos, restaurantes, bares y otros canales minoristas refuerzan la dificultad para que una nueva empresa ingrese al mercado.

207 ”The U.S. brewing industry: data and economic analysis”. Victor J. Tremblay & Carol Horton Tremblay. MIT Press Books, 2005

Costo Unitario (US$)

Millones de Barriles

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b) Evolución del mercado de cervezas La primera empresa que ingresó al mercado peruano fue la Compañía Nacional de Cerveza (CNC), fundada en 1863, y poco después, en 1886, después se instala la Cervecería Backus & Johnston. Luego, en 1926 se crea la Compañía Cervecera del Sur (Cervesur), como resultado de la fusión de la Cervecería Alemana de Arequipa y una empresa similar en el Cusco. De esta manera tenemos que hasta la primera mitad de los años 1990’s habían tres grandes fabricantes de cerveza. Backus creó dos empresas subsidiarias fuera de Lima: Cervecería San Juan en Pucallpa y Cervecería del Norte en Chiclayo, mientras que la CNC creó la Sociedad Cervecera de Trujillo. Estas tres subsidiarias producían marcas de cerveza regionales. Por otro lado, Backus creó Maltería Lima S.A para abastecerse de malta. Es bien sabido que hasta comienzos de la década de 1990 existía un acuerdo implícito mediante el cual cada empresa evitaba invadir los territorios de las demás. Así, por ejemplo, el área de influencia de Cervesur era toda la región sur del país, Backus y CNC se concentraban exclusivamente en Lima, mientras que San Juan lo hacía en la selva y la Cervecera del Norte y la Sociedad Cervecera de de Trujillo en la región del norte. Sin embargo, la crisis económica comenzó a modificar la estructura oligopólica de este mercado. La primera afectada fue la CNC que en 1994 vendió el 62% de sus acciones a Backus. Luego, en 1996, se produjo la fusión de las fábricas de cerveza de Lima y Chiclayo de la primera y de las dos fábricas de la segunda, para conformar la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A. Por otro lado, Cervesur ingresó al mercado de Lima, mientras que Backus hizo lo mismo en el sur, desatándose una fuerte competencia que dejó a Cervesur severamente afectada. En consecuencia, en el año 2000 Cervesur fue adquirida por Backus y esta empresa obtuvo el control absoluto del mercado nacional de cerveza. Su única competencia la constituían las importaciones, que no llegaban a representar el 1% del mercado. En el año 2002, el grupo colombiano Bavaria toma el control del grupo Backus. Luego, en el año 2005, Bavaria se integra al consorcio SABMille, que adquiere el control total de la empresa.

Gráfico N°2: Distribución de las ventas en el mercado de cerveza (2009)

No es sino hasta el año 2005 que ingresa al mercado Ambev Perú, miembro del consorcio cervecero Inbev, con la marca Brahma y posteriormente con Zenda. Dos años después, en setiembre de 2007, ingresa al mercado Ajegroup, con sus marcas Caral y Club.

237

Hoy en día las ventas en el mercado de cervezas ascienden a US$1 950 millones anuales208, de los cuales el grupo Backus sigue siendo el principal productor a nivel nacional, puesto que concentra el 88.4% de las ventas. Por otro lado, Ambev concentra el 8.1% del mercado, mientras que Ajegroup tan solo el 1.8%.

c) Principales indicadores del mercado

Como consecuencia de la concentración del mercado que tuvo lugar en la década de los 1990’s, la producción de cerveza entró en un proceso de declive. El consumo per capita, luego de llegar a 31,6 litros anuales en 1994 sufrió un fuerte descenso hasta llegar al mínimo histórico de 19.7 litros anuales en el año 2001, tal como se puede apreciar en el gráfico N° 3. En el mismo gráfico se puede observar que el periodo 2000-2005 fue el de menor consumo de cerveza per cápita histórico de las últimas décadas, con 22,1 litros anuales. Estas cifras contrastan con la recuperación que mostró la economía peruana en términos generales entre 1990 y 2005, tanto en lo que se refiere a la capacidad de producción de la industria manufacturera como a la capacidad de consumo de la población.

Gráfico N°3: Consumo per cápita anual de cerveza (litros/habitante)

Fuente: INEI, BCRP

A partir del ingreso de Ambev al mercado, tanto el consumo per cápita como la producción total se incrementaron considerablemente. En efecto, en el año 2005 el consumo per capita se incrementó 15%, y mantuvo el mismo ritmo de crecimiento en los tres años siguientes. Más sorprendente aún fue que, en el periodo 2005-2010 creció 72% con respecto al quinquenio anterior, tal como se puede apreciar en la tabla siguiente. En 2008, con el ingreso de Ajeper al mercado, se alcanzó el nivel de producción y el consumo per cápita más elevado (42 litros anuales).

208 Scotiabank – Reporte Sectorial Mercado de Cervezas 2009.

Backus adquiere la CNC

Ambev ingresa al mercado

Ajeper ingresa al mercado

238

11.2 La denuncia de AmbevPerú a) El acuerdo de intercambiabilidad

A comienzos de la década de los 1960’s, cuando existían tres grandes empresas en el mercado peruano de cerveza, el gremio de fabricantes de cerveza agrupados en el Comité de Fabricantes de Cerveza (CFC) de la Sociedad Nacional de Industrias, acordó un arreglo institucional para incentivar el consumo de cerveza, a través de la estandarización de la forma y el tamaño de las botellas retornables de 620ml. Este sistema permitía que el consumidor pueda adquirir distintas marcas de cerveza con una misma botella, lo cual evitaba que tenga que pagar por un nuevo envase cada vez que deseaba probar una marca distinta. Asimismo, los puntos de venta podían devolver botellas vacías de cualquier marca a cada uno distribuidores, quienes las transportaban a las fábricas para que vuelvan a ser rellenadas y lanzadas al mercado. En otras palabras, había una importante reducción en los costos de transacción. Para poner en práctica este acuerdo se diseñó un signo distintivo del gremio, en forma de un triángulo equilátero con las iniciales CFC (Comité de Fabricantes de Cerveza), las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo que aparecería en todas las botellas para que las empresas puedan reconocerlas y aceptarlas. Dicho triángulo fue registrado como marca ante el ente encargado de registrar tales signos distintivos en ese entonces.

Cuadro N°1: Consumo per cápita anual de cerveza (litros/habitante)

Periodo Miles de

HL Var.

Quinquenal

Consumo per cápita (promedio)

Var. Quinquenal

1980-1985 268 29.061 1985-1990 336 25.60% 32.927 13.3% 1990-1995 324 -3.46% 28.724 -12.8% 1995-2000 344 6.12% 27.903 -2.9% 2000-2005 298 -13.40% 22.313 -20.0% 2005-2010 513 72.11% 36.046 61.5% Fuente: INEI, BCRP

Este acuerdo también buscaba reducir los costos dentro de la industria, puesto que en un sistema de botellas retornables cada fabricante debe contar con un stock de botellas suficientemente grande como para cubrir la producción durante el lapso de tiempo que toma a los distribuidores recoger las botellas vacías y reenviarlas a la planta de producción. Durante este lapso de tiempo, que suele ser de varias semanas, se llenan las botellas vacías para ser entregadas a los distribuidores, quienes a su vez las reparten en los establecimientos minoristas donde son vendidas al público. Una vez que los consumidores retornan las botellas al minorista, este las devuelve al distribuidor quien a su vez las despacha al fabricante, para iniciar un nuevo ciclo de producción y distribución. En ausencia de un acuerdo de intercambio, los minoristas y los distribuidores no solamente tienen que seleccionar las botellas para asegurarse que corresponden a la marca del fabricante, sino asegurarse que haya pasado un tiempo prudencial como para que exista un número de botellas vacías suficientemente grande para justificar una nueva entrega. El acuerdo permite que cada fabricante recupere más rápidamente el número de botellas que lanzó al mercado, puesto que al momento en que el distribuidor hace una nueva entrega y recoge las botellas vacías correspondientes, no existe necesidad de que el minorista tenga el número exacto de botellas vacías que cuadre con la nueva entrega.

239

Esta práctica, por lo tanto, no solo abarataba el costo de adquisición para los consumidores, incentivando el mayor consumo de cerveza en comparación con otros sustitutos, sino que reducía los costos de operación de cada una de las empresas fabricantes al aumentar la velocidad de rotación de botellas, permitiendo de esta manera que cada empresa cubra su producción con un menor stock de botellas. En otras palabras, se trataba de un acuerdo que beneficiaba a los fabricantes y a los consumidores finales, así como a todos los agentes intermediarios dentro de la cadena productiva; es decir, a todos los participantes del mercado de cerveza. Una vez que el Grupo Backus absorbió a sus dos competidoras, la industria de cerveza pasó a estar constituida por una sola empresa que producía todas las marcas de cerveza que existían anteriormente. Sin embargo, esta estructura no genera ningún efecto perceptible sobre el mercado –desde la perspectiva de los consumidores- mientras que no aparezca un nuevo competidor en el mercado: se mantiene la capacidad de adquirir cualquier marca de cerveza con un mismo envase. Es en este contexto que, a inicios de 2003, AmBevPerú manifestó su interés por entrar al mercado peruano de cerveza. Dado que la mayor parte de la cerveza que se consume en el Perú es la que viene en las botellas de 620ml, los representantes de Ambev iniciaron conversaciones con los directivos de Owens Illinois, que es el único fabricante de envases de vidrio en el país, para encargar botellas con estas características. Los representantes de esta empresa les hicieron presente que tenían un convenio de exclusividad con el CFC para la producción de este tipo de botellas, y que por lo tanto era necesario solicitar el permiso de dicho comité, o afiliarse al mismo. De otro modo, solo podrían proporcionarles botellas con otras dimensiones. El siguiente paso de AmbevPerú fue, obviamente, dirigirse al Comité de Fabricantes de Cerveza (CFC) de la Sociedad Nacional de industrias, el cual estaba controlado por el grupo Backus, dueño de todas las fábricas de cerveza que en ese momento existían en el país209. El 22 de abril AmBevPerú solicitó su ingreso al CFC, pero el 5 de mayo le comité le responde señalando que solo fue admitida como miembro adherente Cuando AmBevPerú reiteró su pedido para ser reconocido como miembro pleno, con carta del 26 de mayo, el CFC volvió a denegarlo mediante una carta firmada el 10 de julio. En dicha carta se señalaba que la solicitud había sido denegada por “unanimidad” debido a que “ustedes (en referencia a AmbevPerú) actualmente no elaboran ni embotellan cerveza en el Perú”. Curiosamente, mientras que el CFC “estudiaba” el pedido de AmbevPerú, Backus presentaba una solicitud ante la Oficina de Signos Distintivos (OSD) del Indecopi, con fecha 10 de junio, para registrar el signo de producto constituido por “la forma tridimensional de una botella de cuerpo cilíndrico con boca redonda, pico ranurado, con cuello sobresalido, delgado que se va ampliando hasta la parte comba y se ancha en la base, usado la denominación BACKUS para distinguir cervezas, aguas minerales y gaseosas de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza”. El 16 de setiembre AmbevPerú pidió que se revoque la denegatoria señalando que ni los estatutos de la SNI ni los del Comité exigen como requisito de incorporación elaborar o embotellar cerveza en el Perú al momento de presentar la solicitud de ingreso; y, que como miembro adherente de la SNI gozaba de los mismos derechos que los socios industriales, incluido el derecho de integrarse a un comité. Asimismo, también manifestó su interés y necesidad de incorporarse al sistema de intercambio de envases administrado por el CFC.

209 Las otras empresas son Cervesur, San Juan y Maltería

240

Una semana después, el 23 de septiembre, Backus junto con sus subsidiarias Cervesur y San Juan constituyeron una asociación sin fines de lucro denominada Confederación de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas (CTMCP), con el propósito de “defender” las marcas y los signos distintivos registrados por sus asociados. Dos días después, el 25 de septiembre, el CFC reiteró su negativa a incorporarlo señalando que “ para ser miembro industrial y participar en los Comités Gremiales se requiere, como requisito esencial, haber iniciado sus actividades, en un caso, y en otro, producir un porcentaje determinado de la actividad correspondiente en el Perú, es decir en la fabricación de cerveza”. El 14 de octubre de 2003, Ambev Perú volvió a solicitar su incorporación al CFC y, por ende, al SIE. Asimismo, informó su decisión de utilizar botellas de color ámbar de 620 ml. de capacidad de idénticas características a las existentes en el mercado con el siguiente argumento: “…Como ustedes comprenderán, para iniciar nuestra producción de cerveza en el país y cumplir con la formalidad que ustedes estiman necesaria para formar parte del CFC, requerimos tener definido de antemano qué envases utilizaremos cuando salgamos con nuestro producto al mercado … Por ello, (…) entendiendo, de acuerdo con su carta, que en cuanto iniciemos la producción de cerveza en el país seremos igualmente incorporados al CFC, les informamos que hemos decidido utilizar para nuestra producción, botellas de color ámbar de 620 ml. de idénticas características a las existentes, como envase de la cerveza que produciremos en el Perú. Ello con el fin de tener desde el inicio acceso a la intercambiabilidad de los envases como el resto de la industria cervecera nacional…” En el mes de noviembre Backus modificó el registro contable de las botellas de cerveza, las cuales habían sido consideradas hasta ese momento como existencias, para pasar a incluirlas dentro de sus activos fijos. Es interesante remarcar que Backus aplicó este tratamiento a todas las botellas en circulación, sin tomar en cuenta que muchas de ellas habían sido compradas por los consumidores. Luego, el 4 de diciembre del mismo año, el CFC transfirió la titularidad de sus marcas colectivas hacia la CTMCP. Según la empresa denunciante, este contrato tendría como único objetivo el impedir que Ambev utilice las marcas colectivas de titularidad del CFC. Sin embargo, el 3 de diciembre la OSD emitió la resolución Nº 14290-2003/OSD-INDECOPI donde le otorga a Backus el registro del signo solicitado el 10 de junio, sin reivindicar la forma tridimensional de la botella, señalando que la forma de botella es irreivindicable. Es decir, solo le reconoció la titularidad de la etiqueta donde se pone la palabra Backus. El 10 de febrero Backus interpuso recurso de apelación ante el Tribunal del Indecopi con los siguientes fundamentos:

•••• Backus fabrica el 100% de la cerveza nacional y es propietaria del parque de envases, por lo que es el único grupo empresarial que hace uso de los envases de 1 L en todo el territorio nacional.

•••• Backus es la única empresa que emplea los envases de vidrio de 1 L, cuyo

registro se solicita, por lo que no se puede aceptar que se diga que “otras empresas” están haciendo uso de los mismos, porque ello no es cierto. Así, al no existir empresas competidoras que hagan uso de los envases en cuestión, no queda duda que la presencia del referido diseño (entiéndase, forma) en el mercado remite a los consumidores a un solo grupo empresarial: al grupo Backus.

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•••• El signo solicitado es susceptible de ser registrado como marca, de acuerdo con el último párrafo del artículo 135 de la Decisión 486 que recoge la figura del “secondary meaning”,

•••• De confirmarse la resolución de la OSD, se configuraría un daño a la industria

cervecera nacional, ya que si se permite el uso de su envase característico a un futuro fabricante, éste se aprovechará del esfuerzo ajeno sin haber realizado ninguna inversión en la construcción y desarrollo de dicha presentación, dando origen a un claro acto de competencia desleal.

Ocho días después de la resolución de la OSD, el 11 de diciembre, el CFC solicitó ante la misma oficina la aprobación e inscripción de la transferencia de las marcas colectivas constituidas por el triángulo equilátero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lúpulo, en las categorías de bebidas (clase N° 32 de la Nomenclatura Oficial) y de envases de vidrio (clase N° 21), a favor de la CTMCP. Asimismo, solicitó la transferencia de la marca colectiva constituida por la botella pequeña para distinguir envases de vidrio, en la clase N° 21. Finalmente, mediante carta del 18 de diciembre de 2003 Ambev Perú solicitó al CFC que “detalle con precisión cuál es el porcentaje de la actividad” al que se refirieron en su carta del 25 de setiembre de 2003 y que señale cuáles eran los requisitos completos para su incorporación al mismo. De igual forma, solicitó al CFC que, como titular de las marcas colectivas señaladas en párrafo anterior, lo autorice para ordenar a Owens Illinois Perú S.A. la fabricación de diez mil botellas de color ámbar de 620 ml. de capacidad, identificadas con el logotipo del CFC, a fin de que pueda iniciar las pruebas de envase requeridas para la puesta en operación de los procesos productivos y de comercialización. Es importante mencionar cuando el CFC volvió a denegar los pedidos de AmbevPerú se habían cumplido ocho meses de su solicitud de ingreso como miembro pleno-

b) Los fundamentos de la denuncia de AmbevPerú El 8 de enero de 2004, AmbevPerú interpuso una denuncia contra Backus, Cervesur, San Juan y Maltería Lima210, así como el CFC y la CTMCP por abuso de posición de dominio a través de su negativa de ingreso al CFC con el propósito de frustrar su ingreso al mercado. Los principales fundamentos de la denuncia fueron los siguientes211:

i) El Grupo Backus, que ostenta posición de dominio, intenta impedir o retrasar injustificadamente la entrada de Ambev Perú en perjuicio del mercado y de los consumidores, valiéndose para ello no de ventajas derivadas de un desempeño eficiente en el mercado, sino del control que ejerce sobre el CFC, el cual administra, desde hace más de treinta años, un sistema de distribución eficiente de cervezas: el sistema de intercambiabilidad de envases de color ámbar 620ml, no personalizados o genéricos entre las empresas que operan en el mercado.

210 Tanto Cervesur como San Juan y Maltería Lima son de propiedad de Backus.. 211 Escrito de denuncia de Ambev Perú S.A.C. contra Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A y otros, 8 de enero de 2004.

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ii) El sistema de intercambiabilidad de envases (en adelante, el SIE) que surgió como un medio para facilitar la comercialización de cerveza en el mercado, fue un desarrollo natural al cual los distintos empresarios llegaron para aumentar la eficiencia en la industria mediante el ahorro de costos operativos. Este sistema reduce los costos para los consumidores porque se les libera de la necesidad de comprar un nuevo envase al momento de realizar la primera compra de una cerveza de una marca nueva; para las empresas, pues los fabricantes ahorran los costos de selección de envases extraños que pudieran haber sido recogidos por error de los puntos de venta y para los minoristas o puntos de venta porque permite reducir los espacios destinados al almacenamiento de envases vacíos así como los costos asociados a la clasificación de los mismos. Adicionalmente, este sistema de intercambiabilidad reduce los incentivos para el desarrollo de prácticas desleales entre las empresas como por ejemplo la rotura masiva de botellas del competidor

iii) No menos del 80% del total de la cerveza consumida en el mercado local

se comercializa en la popular botella de 620 ml. de color ámbar. A nivel de los consumidores, existe una clara preferencia por ese tipo de envase y presentación. Esta dependencia de la industria cervecera de los envases de vidrio retornable no es un fenómeno aislado. Existen otros mercados de la región donde la cerveza es consumida mayormente en envases de vidrio no retornable, como es el caso de Panamá (70%), Venezuela (77%), Guatemala (89%), el Salvador (74%), Honduras (83%) y Nicaragua (79%).

iv) El SIE es administrado por el CFC, el mismo que es el titular de las marcas

colectivas que identifican a las botellas sujetas a este sistema; de modo que los envases que contengan cerveza elaborada por alguno de los miembros del CFC, pueden ser intercambiados libremente sin importar la marca de la cerveza propiamente dicha (etiqueta de papel adherida a la botella consignando las marcas Cristal, Pilsen, Cusqueña, etc.).

v) Es importante enfatizar que este procedimiento no trata sobre el uso de las

botellas del Grupo Backus, ya que Ambev Perú va a encargar la fabricación de sus propias botellas que considere necesarias para entrar al mercado. Es decir, Ambev Perú no está pidiendo usar botellas ajenas, sino dejar que sus propias botellas puedan ser intercambiadas libremente con las de otros competidores bajo las mismas reglas con las que ha venido funcionando por años el mercado cervecero peruano.

No existe, por lo tanto, un caso de “free riding”, pues no hay inversión ajena de la que Ambev Perú pretenda aprovecharse; aun en el caso de que se alegue que este aprovechamiento se da por el uso de las marcas colectivas ello no resulta correcto ya que se trata de un bien que pertenece a todos los integrantes del CFC; y, si Ambev Perú tiene derecho a ser miembro del mismo porque cumple con todos los requisitos, entonces tiene derecho a usar dichos bienes comunes. Solo podría decirse que existe un aprovechamiento de las inversiones realizadas por el CFC, si las marcas colectivas en cuestión identificaran un estándar de calidad o un origen determinado de la cerveza. Sin embargo, está demostrado que dichas marcas no identifican ninguna calidad u origen determinado; prueba de ello es que no se recuerda ninguna inversión publicitaria orientada a asociar las marcas colectivas con alguna característica de la cerveza.

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vi) De acuerdo al artículo 5° de la Ley de Propiedad Intelectual, el uso regular

de una marca no puede ser considerado una práctica monopólica, de aquí se deriva que el uso irregular sí puede serlo ya que constituiría un abuso de derecho. En este sentido, la agencia de competencia debe adoptar las medidas necesarias para coordinar las normas de propiedad intelectual y las de competencia a fin de evitar que el uso indebido de las primeras ocasionen la ineficacia de la regulación de competencia.

Es interesante mencionar la referencia que se hizo en el escrito de la denuncia a una frase del libro de Bellamy y Child (1982) sobre el Derecho de la Competencia en el Mercado Común, donde se señala que: “Una situación análoga a un boicot es una negativa a admitir a un nuevo miembro en un acuerdo o en una asociación, cuando el acuerdo o asociación controla el acceso a una actividad económica importante. Una negativa no razonable a admitir un nuevo miembro puede por sí misma infringir el artículo 85,1 (del Tratado de Roma212)213”. Asimismo se señaló que de acuerdo con el artículo 5° del Decreto Legislativo N° 701, que trata sobre el abuso de la posición de dominio, “para que se configure una negativa injustificada de trato se requerirá que: a) la empresa que desarrolló la práctica tenga una posición de dominio; b) que se compruebe que la empresa denunciada se niega a contratar con la empresa denunciante; y c) que dicha negativa no se encuentre justificada por una razón comercial válida”. Para ilustrar la aplicación de este criterio se hizo referencia al procedimiento iniciado por la Empresa Industrial Comercial Holguín e Hijos S.A. contra la Empresa Nacional de Comercialización de la Coca (ENACO) en el cual ENACO se había negado a vender hoja de coca. La CLC analizó la posición de dominio de dicha empresa y determinó que ENACO tenía el monopolio del acopio, la comercialización y la industrialización de la hoja de coca al ser el “organismo funcional” encargado de adquirir y tomar posesión de la totalidad de la cosecha de hojas de coca en cumplimiento de Tratados Internacionales sobre la materia214. Dado que ENACO competía con Comercial Holguín en el mercado de comercialización de mate de coca y se negaba a venderle la coca a dicha empresa, se determinó que la primera podría tener la intención de excluir a su competidora del mercado y extender su monopolio a la comercialización de coca al de comercialización de mate de coca. Por ello, la CLC declaró fundada la denuncia, ya que la negativa no se encontraba justificada por una razón valida. También se hizo referencia a la denuncia presentada por Roberto Bergerman Acosta y Walter Barboza Mendoza contra la Asociación de Productores Agrícolas del Mercado de Santa Anita, donde la CLC determinó que se había negado injustificadamente el acceso al mercado de Santa Anita al producto Arroz Super Extra Molino del Rey comercializado por los denunciantes. Para ello, comprobó que el mercado de Santa Anita contaba con posición de dominio puesto que a través de él se comercializaba el 50% de la producción nacional y que, además contaba con capacidad amplia de recepción, abastecía a ciudades de provincia y ofrecía servicios complementarios, como seguridad y agencias bancarias que otros mercados no ofrecían215.

212 Dicho artículo se refiere a la prohibición de acuerdos entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común. 213 BELLAMY, Christopher y Graham CHILD “Derecho de la Competencia en el Mercado Común”. Madrid, Editorial Civitas, 1992. p. 237. 214 Resolución No. 016-94-CLC, de fecha 24 de julio de 1994, 215 Resolución No. 002-99-CLC, de fecha 19 de marzo de 1999.

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En virtud a estos fundamentos, AmbevPerú solicitó que la CLC declare que las empresas denunciadas habían infringido el artículo 3° y los incisos a) y f) del artículo 5° del DL 701, y que al amparo del artículo 23° del Decreto Legislativo 701 se califique las infracciones denunciadas como muy graves, y se sancione a las empresas que conforman el Grupo Backus con una multa equivalente al 10% de las ventas brutas de cada una de ellas registradas en el año anterior; y se sancione al CFC y a la CTMCP con una multa de hasta 1 000 UITs, teniendo en cuenta que éstas habían participado directamente en el diseño e implementación de la estrategia anticompetitiva del Grupo Backus Asimismo, la denunciante solicitó que se ordene a las empresas del Grupo Backus así como al CFC y a la CTMCP lo siguiente: (a) realizar las acciones que resulten necesarias a efectos de permitir a Ambev Perú participe de manera plena del sistema de libre intercambiabilidad de envases; y (b) inhibirse de desarrollar cualquier acto o acción destinada a impedir que Ambev Perú pueda utilizar el sistema de intercambio referido, incluyendo la transferencia de la marca colectiva a un ente distinto al CFC que no garantice el acceso al sistema por parte de Ambev Perú o de cualquier otro fabricante de cerveza. También solicitó diversas medidas cautelares para evitar que las conductas anticompetitivas de Backus retrasaran su ingreso al mercado y sigan causando perjuicio a los consumidores. En el primer pedido, presentado el 8 enero solicitó: (i) el cese de cualquier transferencia de marcas colectivas a nombre de la CFC y (ii) la imposición de reglas de conducta a Backus para que Ambev pueda comprar a Owens Illinois un lote de 10 mil botellas ámbar de 620 ml. para pruebas y ajustes de equipos. Dos semanas después, el 22 de enero de 2004 se notificó a la CLC una resolución expedida por el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante la cual se concedía una medida cautelar genérica a favor de Backus donde se ordenaba que AmbevPerú se abstenga de producir o comercializar cerveza en el Perú, directa o indirectamente, utilizando los envases de la solicitante, sin antes contar con la autorización de Backus. Dicha medida fue apelada por AmbevPerú el 26 de enero mediante un escrito donde señalaba que no se había acreditado la verosimilitud del derecho referido a la propiedad de Backus sobre los envases en cuestión ni se ha tomado en cuenta que algunos consumidores han adquirido la propiedad de algunos envases y, por lo tanto, son libres de intercambiarlos con quien les plazca. Asimismo, precisaba que el verdadero propósito de la medida cautelar solicitada por Backus era impedir el ingreso de Ambev Perú al mercado y con ello la libre competencia entre ambas, tema que estaba siendo discutido ante la CLC. El 28 de enero AmbevPerú solicitó una ampliación del requerimiento de medida de cautelar, pidiendo: (i) el cese de cualquier acción que modificase el reglamento d de uso de las marcas colectivas de titularidad del CFC de tal manera que Ambev no pueda acceder lícitamente a su uso, (ii) el cese cualquier acción que buscase modificar los requisitos de ingreso al CFC y, finalmente, (iii) que se autorice la fabricación de las botellas en cuestión, prescindiendo de la autorización del CFC. El 17 de febrero de 2004 AmbevPerú acusó al Grupo Backus de ejecutar –de manera complementaria a los hechos expuestos en su denuncia– una campaña destinada a incrementar arbitrariamente los obstáculos para distribuir y comercializar sus productos, a través de contratos de exclusividad con diversos establecimientos minoristas, incluyendo bodega, restaurantes y licorerías. Para sustentar su denuncia, presentó copia de los contratos de exclusividad que Backus habría celebrado con sus distribuidores minoristas, los cuales se habrían suscrito entre junio y julio de 2003, esto es, luego de que Ambev presentara su solicitud de incorporación al CFC de la SNI.

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En la cláusula Segunda de los contratos de exclusividad se señalaba expresamente que: “El CLIENTE se obliga a vender en forma exclusiva en EL LOCAL (…), así como en todas las actividades que se realicen en él, los productos elaborados y comercializados por LA CERVECERÍA (…); quedando prohibida la venta y publicidad de cualquier otra marca de cerveza. La exclusividad materia del presente contrato comprende los siete días de cada semana, en todas las actividades normales y eventos extraordinarios, presentaciones artísticas, servicios de restaurantes, etc. que tenga a su cargo o sean organizadas por EL CLIENTE y/o terceras personas en EL LOCAL indicado en la cláusula primera, así como en el caso que esta ceda su local a otras personas o el uso de su nombre comercial” Dicha contrato no sólo surtía efectos sobre las partes contratantes, sino también en caso que el establecimiento se transfiera o entregue en uso a un tercero, o que el distribuidor inaugure futuros establecimientos o locales comerciales que inaugure. Es importante tomar en cuenta que estas denuncias AmbevPerú no hicieron referencia a las acciones que tuvieron lugar en el transcurso del 2003 para evitar que se construya la planta de Huachipa. Luego de que AmBevPerú invirtiera US$ 40 millones en la compra del terreno de Huachipa para instalar una planta de un millón de hectolitros, se presentaron 17 denuncias alegando un supuesto daño ambiental. El poder judicial solo admitió una denuncia presentada por un transportista apellidado Orejón quien había formulado 5 de las 17 acusaciones. Curiosamente, cuando un medio de información lo entrevistó por las cinco querellas que había presentado, sólo pudo dar una explicación confusa sobre cómo la planta contaminaría el agua del lugar. No supo dar el nombre de sus abogados ni en qué juzgados fueron presentadas216. Dicha querella retardó la construcción de la planta durante un año. Según fuentes extraoficiales, habrían sido ejecutivos de Backus los que impulsaron estas acciones y no los vecinos en Huachipa.

c) El intento de Backus para que la CLC se declare incompetente El 20 de febrero se notificó al Indecopi la demanda judicial de declaración de derechos interpuesta por Backus ante el Vigésimo Sexto Juzgado, solicitando que se la declare propietaria de 88’330,000 envases de vidrio, color ámbar, de 620 mililitros de capacidad, con el signo en forma triangular que contiene las letras CFC. También solicitaba que se declare que Ambev no tenía derecho a utilizar dichos envases y se ordene a las empresas distribuidoras García S.A.C., Hulume S.A., SanIgnacio S.A., Distribuidora Central del Norte S.A.C, Central del Sur S.A. y Europa S.A.C. a no entregar o disponer la entrega de los envases a personas ajenas a Backus sin la previa autorización voluntaria de nuestra empresa, en particular a Ambev. Y, finalmente, que se declare que el Indecopi no puede disponer la entrega de dichos envases a personas ajenas a Backus sin su previa autorización, en particular a Ambev La Secretaría Técnica hizo la consulta a la Gerencia Legal del Indecopi respecto a si las eventuales medidas cautelares que podría dictar la CLC contravendrían el mandato cautelar dictado por el Vigésimo Sexto Juzgado. La Gerencia Legal emitió el Informe N° 010-2004/GEL del 1° de marzo de 2004, donde señaló que ninguna de las virtuales medidas cautelares a ser concedidas por la CLC a favor de AmbevPerú transgredirían la medida cautelar concedida por el órgano jurisdiccional a favor de Backus, puesto que los sujetos, el objeto y los fundamentos de ambos

216 http://www.cerveceroslatinoamericanos.com/Semana%20Cervecera/Marzo29-Abril2/CuerpoNC.htm

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pronunciamientos son completamente distintos. En efecto, la demanda de Backus ante el órgano jurisdiccional incide sobre una facultad de derecho real, referente al uso de un bien en concreto existente, que en este caso son las botellas. Las medidas cautelares solicitadas por AmBevPerú, a la CLC se referían, en cambio, a la titularidad de una determinada marca colectiva que aparece inserta en los envases. El 5 de marzo 2004 la Gerencia Legal del Indecopi propuso en el proceso civil las excepciones de falta de legitimidad para obrar y falta de agotamiento de la vía administrativa, con los siguientes argumentos:

i) Que, si el mencionado proceso civil tiene por finalidad que se declare la propiedad de Backus sobre un determinado número de envases, entonces la demanda no debió dirigirse al Indecopi pues en ningún momento esta institución ha realizado algún acto dirigido a cuestionar el derecho de propiedad de Backus.

ii) Que, el Juzgado deberá guardar especial cuidado de no interferir en el ámbito de competencia de la CLC, sobre todo “si las cuestiones controvertidas en uno y otro ámbito son muy distintos.” Ello tomando en cuenta que en el “ámbito judicial está en discusión el uso de envases de vidrio que virtualmente pertenecerían a Backus; y en el ámbito administrativo, Indecopi se pronunciará sobre supuestos actos contrarios a la libre competencia en la modalidad de abuso de posición de dominio.”

iii) Que, en ese sentido, si la autoridad administrativa resuelve la causa

extralimitándose en sus facultades legales, el administrado puede solicitar la tutela jurisdiccional a través del proceso contencioso – administrativo. Por lo tanto, se puede inferir que no cualquier órgano jurisdiccional puede realizar este acto de revisión, sino que en estos casos son competentes las Salas Contenciosas Administrativas de las Cortes Superiores.

iv) Que, el procedimiento administrativo comenzó primero toda vez que Ambev Perú presentó su denuncia el 8 de enero de 2004.

El mismo día Ambev Perú propuso un recurso similar señalando que :(i) la cuestión litigiosa se enmarca dentro de un supuesto de libre competencia y que, por ende, el órgano competente es la Comisión de Libre Competencia y no el órgano jurisdiccional, (ii) en el procedimiento administrativo se está discutiendo el acceso de Ambev Perú al SIE que impera en el mercado peruano desde hace más de 30 años, (iii) de acuerdo con el artículo 16° de la Ley 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, no podrá recurrirse al Poder Judicial en tanto no se haya agotado previamente la vía administrativa, (iv) AmbevPerú no ha pretendido desconocer la supuesta propiedad de Backus sobre los envases en cuestión. (v) dado que son los propios consumidores quienes en definitiva, y llegado el momento, van a intercambiar los envases de su propiedad con los que sean nuestros, la presente demanda debió dirigirse contra los consumidores finales o contra las instituciones que defienden los derechos de los consumidores, más no así contra nuestra empresa.

11.3 La investigación preliminar de la CLC Antes de detallar el análisis que realizó la CLC es importante señalar que en esta etapa del procedimiento ninguna de las empresas denunciadas presentó descargos. Esto se explica por los intentos de Backus de evitar que la denuncia sea ventilada en

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el Indecopi, mediante el procedimiento en la vía judicial que se detalló en la sección anterior.

a) La admisibilidad de la denuncia

En la resolución N° 010-2004.INDECOPI/CLC, del 10 de marzo, la Comisión analizó, en primer lugar, si existía una posición de dominio por parte de Backus. Para este propósito definió al mercado relevante como la cerveza producida y comercializada dentro del territorio peruano. En efecto, el producto relevante debía ser la cerveza dadas las preferencias del consumidor peruano por la misma y la diferencia de características (sabor, grado alcohólico, patrones de consumo) entre este producto y otras bebidas alcohólicas. El ámbito geográfico relevante debía ser el territorio peruano considerando los altos costos de transporte asociados al traslado de un producto de bajo valor en relación a su volumen y a la escasa evidencia de transacciones de comercio exterior en este mercado (tanto importaciones desde otros países como exportaciones desde el Perú). Se comprobó que a lo largo del periodo 1995-2002 el ratio importación/producción local no había superado el 0.3% y el ratio exportación/producción local el orden de 0.8%. En cuanto a la participación de Backus en el mercado relevante se consideró que dicho mercado está compuesto por las tres empresas productoras de cervezas: Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston S.A.A., Cervecería San Juan S.A.A. y Cía. Cervecera del Sur del Perú S.A., y que como resultado de la adquisición del control de la Compañía Nacional de Cerveza S.A. y la Sociedad Cervecera de Trujillo S.A. por parte del Grupo Backus en 1994 y la posterior adquisición de Cervecera del Sur del Perú S.A. en el 2000, que ha determinado que en la actualidad Backus posea el 100% del mercado. La calidad de monopolio de Backus quedaría confirmada por el propio grupo económico que en su escrito de solicitud de conciliación del 27 de enero de 2004 remitido al Centro de Resolución de Conflictos de Miraflores , señaló que “actualmente Backus es el fabricante del 100% de la cerveza nacional”. En segundo lugar, la CLC analizó la existencia de barreras al mercado para el ingreso de nuevos competidores. Sobre este punto consideró que en este mercado era fuertemente probable que el ingreso de un nuevo competidor involucre altas necesidades de inversión en la adquisición de activos productivos, en el establecimiento de una red de distribución y en la introducción de nuevos productos. Para ejemplificar los altos costos en los que una empresa debería incurrir a efectos de ingresar a operar en el mercado de producción y venta de cerveza, la CLC mencionó los siguientes datos (i) la valorización de Backus es del orden de US$ 1,500 millones; (ii) la adquisición de Cía. Cervecera del Sur S.A.A. en el 2000 se dio por US$ 164 millones, incluyendo la adquisición de activos de una embotelladora (Embotelladora Frontera) y que (iii) Ambev tiene planes de inversión del orden de US$ 80 millones en la adquisición de una red de distribución en el norte del país (inversión ya realizada en la adquisición de Embotelladora Rivera) y la construcción de su planta de producción en Lima. Considerando la alta participación de mercado de la denunciada; el alto grado de concentración de la industria; la tenencia por parte de Backus de un sistema de distribución desarrollado, así como una capacidad productiva significativa y, en general, los altos costos de ingreso al mercado, la CLC determinó que existían indicios razonables respecto a que Backus ostentaba una posición de dominio en el mercado de venta de cerveza en el Perú.

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Enseguida se procedió a analizar la denuncia de AmbevPerú respecto a que Backus habría abusado de su posición dominio al negar su acceso al SIE a través del uso de las Marcas Colectivas que administra el CFC, y que Backus habría utilizado el control exclusivo que ejerce sobre dicho órgano de la SNI para impedir a AmbevPerú su ingreso formal como miembro del comité. La CLC tomó en cuenta el argumento de AmbevPerú respecto a que para elaborar y embotellar cerveza en el mercado peruano se requeriría participar en el SIE administrado por el CFC, puesto que más del 80% de la cerveza consumida en el Perú se comercializa a través de los envases de vidrio de color ámbar de 620 ml con el triángulo que contiene las iniciales de la CFC, los cuales están protegidos con las marcas colectivas señaladas en la denuncia. En tal sentido, una empresa entrante como Ambev Perú no podría iniciar sus actividades de producción y envasado de cerveza sin las licencias sobre dichas marcas, pues estarían excluidos de una porción importante del mercado de cerveza. La negativa sistemática del Grupo Backus de incorporar a la denunciante en el seno del CFC podría hacer inferir la existencia de un indicio razonable que revelaría la intención de la denunciada de impedir el acceso de AmbevPerú al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) a través de su exclusión del Comité. Precisamente por tal razón, la otra estrategia que estaría implementando Backus sería transferir las Marcas Colectivas a la CTMCP con el único propósito de impedir a Ambev Perú su acceso al SIE. Por otro lado, si bien la constitución de la CTMCP no sería cuestionable por sí misma, resulta bastante extraño el hecho de que se haya celebrado un contrato con la misma, luego de que acababa de ser creada, transfiriéndole las Marcas Colectivas en las cuales se sustenta el SIE. Al parecer, esta operación se habría realizado con el único propósito de impedirle a AmbevPerú la utilización de las Marcas Colectivas, dado que realmente no habría un cambio de titularidad respecto de las marcas: los miembros del CFC son los mismos miembros de la CTMCP. Asimismo, de operar dicha transferencia, no tendría sentido que posteriormente se acepte el ingreso de la denunciante al CFC pues el efecto seguiría siendo el mismo: la negativa de acceso al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE). La CLC concluyó, por lo tanto, que del análisis conjunto de los hechos se podría inferir que existían indicios suficientes para presumir que Backus podría estar desarrollando una serie de actos destinados a impedir que AmbevPerú acceda al SIE, lo cual podría constituir una infracción al Decreto Legislativo 701. También señaló que existían indicios razonables para suponer que los contratos de venta exclusiva celebrados por Backus tenían efectos anticompetitivos. En base a estas consideraciones decidió admitir a trámite la denuncia en los siguientes extremos:

i) Denuncia contra Backus, Cervesur, Maltería Lima, San Juan, el CFC, la CTMCP y la SNI por un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al SIE, tipificado en el primer párrafo del artículo 5° del Decreto legislativo 701

ii) Denuncia contra Backus, Cervesur y San Juan por abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva, tipificado en el literal f) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701.

El 16 de marzo, es decir, menos de una semana después de que la resolución haya sido notificada, Backus solicitó a la CLC que suspenda el procedimiento administrativo

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argumentando la existencia de un proceso judicial en trámite ante el Vigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, iniciado con anterioridad al procedimiento administrativo. Por lo tanto, si la Comisión continuara con el trámite del presente procedimiento administrativo sancionador, se estaría avocando a una causa pendiente de ser resuelta en el Poder Judicial con lo cual incurriría en responsabilidad de índole política, administrativa, civil y penal. El proceso judicial en cuestión era la medida cautelar, solicitada el 19 de enero, otorgada el 21 y notificada el 22 del mismo mes, donde ser ordenaba a AmbevPerú que se abstenga de producir o comercializar cerveza empleando los envases de Backus, sin antes contar con su autorización. La CLC denegó esta solicitud de suspensión mediante la resolución N° 031-2004/CLC-INDECOPI del 26 de mayo, donde señaló, en primer lugar se trata de una denuncia informativa sino de una denuncia concreta, lo cual la faculta a ser parte del procedimiento, y además de un procedimiento trilateral debido a que tiene lugar entre dos o más administrados. De acuerdo con el artículo 221.1 de la ley 2744, Ley de Procedimientos Administrativos, el procedimiento trilateral se inicia con la presentación de la reclamación. En consecuencia, el presente procedimiento administrativo sancionador trilateral se inició con la denuncia presentada por Ambev Perú el 8 de enero de 2004, es decir, con anterioridad a la demanda que formulara Backus el 12 de enero de 2004 ante el 26° Juzgado Civil de Lima. Por otro lado, señaló que lo dispuesto en el artículo 65° del Decreto Legislativo 807 respecto a que un procedimiento administrativo seguido ante el Indecopi será suspendido cuando se haya iniciado con anterioridad un proceso judicial, solo es aplicable cuando este verse sobre la misma materia. En este caso particular, los dos procesos, el civil y el administrativo, tratan sobre materias distintas: “en el proceso civil se deberá determinar si los envases en cuestión son de propiedad exclusiva de Backus y si Ambev Perú tiene o no derecho a hacer uso de ellas, lo cual implica establecer si Backus tiene o no la obligación de permitir a Ambev Perú el uso de las referidas botellas”. En cambio, en el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión, la causa petendi de Ambev Perú estaría constituida por el supuesto abuso de posición de dominio del Grupo Backus que le impide acceder al CFC, hacer uso de las Marcas Colectivas del mismo y, por ende, ingresar al sistema de intercambiabilidad sustentado en la homogeneidad de los envases”. También señaló que en los procesos civiles se ventilan causas que incumben los intereses de las partes en conflicto, es decir, intereses privados derivados de relaciones intersubjetivas; mientras que en los procedimientos administrativos tramitados ante la autoridad de competencia lo que se protege es el interés económico general, esto es, un interés público. Por otro lado, no es materia de controversia en el presente procedimiento declarar si Backus es o no titular del derecho de propiedad sobre los envases. En consecuencia, si la Comisión no va a emitir una declaración respecto de la propiedad de los envases, es imposible que un eventual pronunciamiento suyo declarando la existencia de abuso de posición de dominio pueda significar una contravención a la decisión final que tome el juez, cualquiera que fuera ésta.

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d) El tratamiento de las medidas cautelares En la misma resolución del 10 de marzo que admitió la denuncia, la CLC consideró verosímil la afirmación de la denunciante respecto a que la negativa de acceso al CFC en contra de AmbevPerú era injustificada y que, por lo tanto, la transferencia de las marcas colectivas hacia la CTMCP podría entorpecer la eficacia de la decisión final. En consecuencia, determinó que era necesario otorgar la medida cautelar solicitada por AmbevPerú, en el extremo referido a ordenar que no se concrete la transferencia de las marcas colectivas materia de la controversia a la Confederación. Asimismo, ordenó no modificar los estatutos del CFC, ni el reglamento de uso de las marcas colectivas bajo titularidad del mismo. Sin embargo, decidió postergar su pronunciamiento respecto al resto de pedidos hasta luego de evaluar los argumentos y pruebas proporcionadas por las partes. También señaló que los mandatos judiciales pretenden evitar que el Indecopi disponga que AmbevPerú pueda ejercer la posesión sobre los bienes muebles corpóreos y fungibles que supuestamente son de propiedad de Backus y que actualmente están en el mercado. En cambio, en el procedimiento seguido ante la CLC, “uno de los temas centrales de discusión será el determinar si el libre acceso al sistema de intercambiabilidad de envases (SIE) es beneficioso para la eficiencia del mercado y el bienestar de los consumidores y si genera comportamientos oportunistas en desmedro de la inversión, y ello al margen de quien sea el propietario de los actuales envases. En efecto, para dilucidar bajo la regla de la razón los efectos procompetitivos y anticompetitivos del acceso por parte de cualquier agente económico al SIE, no resulta consustancial el análisis de la propiedad de los envases que actualmente se encuentran en el mercado”. El 16 de marzo Backus interpuso recurso de apelación contra la medida cautelar, manifestando que dicha medida restringía injustificadamente los derechos constitucionales de propiedad, libre contratación y libertad de empresa. Asimismo, señaló que lo que perseguía Ambev era "acoplarse parasitariamente a la red de comercialización desarrollada por las empresas del Grupo Backus, aprovechándose de los canales de distribución de ésta y, en particular, del parque de envases existente y de los valiosos intangibles asociados a dicha red." Según Backus, la manera en que Ambev lograría dicho propósito, sería recurriendo "a la figura de un ficticio "sistema de intercambiabilidad de envases" administrado por el CFC", que convertiría su red de comercialización en una suerte de infraestructura pública de libre acceso convertida en facilidad esencial. También manifestó que no existía el sistema de intercambiabilidad de envases supuestamente administrado por el CFC- El mismo día, 16 de marzo, Backus solicitó a la CLC que suspenda el procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la supuesta negativa injustificada de acceso al SIE. Fundamentó su pedido en los siguiente motivos: (i) la existencia de un proceso judicial en trámite, donde las partes discutían la misma materia; (ii) la necesidad de que se dilucide previamente, en sede judicial, la discusión sobre el derecho de propiedad de Backus respecto a la botella de 620 ml; y (iii) la responsabilidad en la que incurriría la Comisión al avocarse al conocimiento de una causa pendiente en el Poder Judicial, desviando a Backus de la jurisdicción predeterminada por ley. La CLC denegó esta solicitud de suspensión mediante la resolución N° 031-2004/CLC-INDECOPI del 26 de mayo, donde reiteró la afirmación de que los dos procesos, el civil y el administrativo, tratan sobre materias distintas: “en el proceso civil se deberá determinar si los envases en cuestión son de propiedad exclusiva de Backus y si Ambev Perú tiene o no derecho a hacer uso de ellas, lo cual implica establecer si

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Backus tiene o no la obligación de permitir a Ambev Perú el uso de las referidas botellas”. En cambio, en el procedimiento administrativo tramitado ante la Comisión, la causa petendi de Ambev Perú estaría constituida por el supuesto abuso de posición de dominio del Grupo Backus que le impide acceder al CFC, hacer uso de las Marcas Colectivas del mismo y, por ende, ingresar al sistema de intercambiabilidad sustentado en la homogeneidad de los envases”. Otro argumento que vale la pena mencionar es que “en los procesos civiles se ventilan causas que incumben los intereses de las partes en conflicto, es decir, intereses privados derivados de relaciones intersubjetivas; mientras que en los procedimientos administrativos tramitados ante la autoridad de competencia lo que se protege es el interés económico general, esto es, un interés público”. Asimismo, la CLC reiteró que el derecho de propiedad de Backus sobre los envases no era materia de la controversia administrativa y que, en consecuencia era imposible que un eventual pronunciamiento suyo declarando la existencia de abuso de posición de dominio pueda significar una contravención a la decisión final que tome el juez, cualquiera que esta fuera. Mientras tanto, la OSD emitió la resolución Nº 004544- 2004/OSD-INDECOPI del 19 de abril, donde decidió suspender el procedimiento del registro del contrato de transferencia de las marcas colectivas, hasta que concluya el procedimiento ante la CLC. Esta medida fue tomada en cumplimiento de la medida cautelar aprobada por la CLC el 10 de marzo. Al mismo tiempo que el Tribunal resolvía la apelación a la resolución de la CLC del 10 de marzo, Backus introdujo al mercado un nuevo lote de botellas, similares a las que ya se encontraban en circulación, pero que en lugar de tener grabado el logo de la CFC, tenían marcada la frase “Propiedad Backus”. Como consecuencia de este hecho, AmbevPerú presentó una nueva solicitud ante la CLC, el 8 de junio del mismo año para que se sancione a Backus por incumplimiento de la medida cautelar. Así también, solicitó que, en caso no proceda dicha sanción, se dicten dos nuevas medidas cautelares que ordenen a Backus: (i) No introducir al mercado nuevos envases con idénticas características a los que sirven de base al SIE sin las marcas colectivas que suelen distinguirlos o con símbolos distintos, además de no retener envases más allá de sus necesidades, y (ii) abstenerse de modificar la estructura o el funcionamiento del SIE. Asimismo, volvió a solicitar las tres medidas cautelares que la CLC había denegado en la resolución del mes marzo. Sin embargo, el 2 de julio la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi revocó la medida cautelar mediante la resolución N° 0282-2004/TDC-INDECOPI, considerando que “no era verosímil que exista un sistema de intercambiabilidad de envases, ya que esto significaría que dicho sistema estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en este caso, el Grupo Backus”. Asimismo señaló que aun si existiera dicho sistema no existían indicios suficientes y razonables que la conducta de Backus, destinada a cautelar los envases con los que realiza sus actividades económicas, constituya un ejercicio abusivo de su posición de dominio destinada a obstaculizar el ingreso y la operación de nuevos entrantes. En efecto, de la información que obra en el cuaderno cautelar “ lo que se aprecia es la conducta de un grupo económico destinada a proteger activos que considera de su propiedad, sin que exista referencia alguna a la necesidad insustituible de utilizar un sistema de intercambiabilidad de envases como condición indispensable de acceso al mercado”. Es más bien este último tema el que deberá ser objeto del tratamiento principal de la denuncia.

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En virtud de esta resolución del Tribunal, el 29 de setiembre de 2004 la CLC declaró improcedente la solicitud de sanción que AmbevPerú había solicitado el 8 de junio. Cinco meses después, el 17 de febrero de 2005, la resolución N° 008-2005-INDECOPI/CLC declaró, por mayoría, improcedentes las otras cinco medidas cautelares pendientes. El principal fundamento de esta resolución es que, en el presente caso, el “bien” demandado por la denunciante era la utilización de un diseño de envase que le permita distribuir y comercializar cerveza a un costo menor en beneficio de productores y consumidores. Sin embargo, la CLC consideró que habría hasta tres alternativas de distribución y comercialización de cerveza: (a) a través de un sistema de intercambiabilidad con envases homogéneos (SIE); (b) a través de un sistema de intercambiabilidad con envases heterogéneos; y (c) a través de envases heterogéneos sin intercambiabilidad217. “Si bien las opciones (ii) y (iii) antes mencionadas podrían resultar más onerosas que comercializar cerveza utilizando el SIE, no hay evidencia suficiente que permita suponer que se trate de una diferencia significativa … Por lo tanto, a criterio de esta Comisión, es verosímil que el SIE cuenta con sustitutos razonables”218. La CLC determinó, por lo tanto, que “la barrera impuesta a Ambev mediante la negativa de acceso al SIE no constituye una barrera de acceso al mercado significativa. Si se pretende sostener que lo que concedería posición de dominio a Backus es el control del SIE, debería poderse afirmar también que el no acceso a dicho sistema representa, cuando menos, una desventaja competitiva significativa o, expresado en otros términos, una barrera de entrada al mercado significativa ‘en esta etapa del procedimiento’ el acceso al SIE no sería una barrera a la entrada importante para Ambev, por lo que el peligro de demora en el ingreso al mercado, así como el sobrecosto para la empresa y la sociedad, no serían importantes219. Como prueba de que el acceso al SIE era esencial o muy importante para poder ingresar al mercado cervecero, la CLC señaló que en el pasado se habían introducido con relativo éxito, otras presentaciones como la botella de un litro para la marca ”Cristal”, en 1993, o su variante de un litro y cien mililitros introducida por la entonces Compañía Nacional de Cerveza para su marca “Pilsen”. Asimismo, el ingreso al mercado de nuevas marcas como “Anpay” o de diseños novedosos como el de la nueva “Pilsen 500” serían indicios de que para ingresar al mercado cervecero con relativo éxito no se requiere utilizar un envase de 620 ml., ni ingresar al SIE. En tal sentido, no podría afirmarse que el control del SIE concedía a Backus una ventaja significativa en el mercado (en otros términos, posición de dominio), puesto Ambev contaba con dos sustitutos razonables: ingresar al mercado con su propio diseño de botellas e intercambiarlos con los envases del SIE, o ingresar con su propio diseño de botellas sin intercambio alguno. La CLC concluyó señlando que por todo lo expuesto no resultaba verosímil que el Grupo Backus ostente posición de dominio en virtud del control que tiene sobre el SIE, ni que la negativa de acceso a dicho sistema represente una barrera de acceso al mercado significativa. En consecuencia, no se presentaría el requisito de la verosimilitud de la denuncia necesario para el dictado de una medida cautelar.

217 Resolución N° 008-2005-INDECOPI/CLC, p. 10, numeral 26 218 Idem, pp. 10-11, numeral 27. 219 Idem, p. 11, numeral 28.

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Es importante mencionar que dos de los cinco miembros de la CLC firmaron un voto en discordia señalando que, a pesar de la opinión expresada por el Tribunal en su resolución del 2 de julio del año anterior, “existen fuertes indicios de que el SIE sí existe; no entre empresas productoras (como bien lo ha establecido el Tribunal) sino entre fabricantes y consumidores (grupos económicos distintos por el lado de la oferta y la demanda, respectivamente) que poseen envases homogéneos de color ámbar de 620 ml. acuñados con la marca colectiva; el primero para comercializar su cerveza en el mercado, mientras que el segundo para adquirir la cerveza de los puntos de venta denominados a “chapa cerrada” (v. g. supermercados, bodegas, licorerías, etc.)”220. Más adelante señalaron que “pese a que en la actualidad sólo existe un grupo económico que opera en el mercado cervecero, el SIE definido sobre la base de la marca colectiva del Comité haría posible que cualquier productor que ingrese como miembro de dicho ente gremial, pueda acceder al referido sistema con el sólo ejercicio de su derecho a utilizar la marca colectiva en los envases de 620 ml. de color ámbar … Es este SIE que, a criterio de quienes suscriben el presente voto, debe ser protegido por la Comisión a efectos de asegurar un eventual pronunciamiento que declare fundada la denuncia presentada por Ambev. Asimismo, este SIE debe ser protegido hasta que quede determinado claramente a quién pertenece el diseño del envase. Ciertamente, para que exista dicho SIE, las dos partes de la relación de intercambio, es decir, los productores (incluyendo sus distribuidores minoristas) y los consumidores, deben poseer estos envases, por lo que una estrategia dirigida a sustraer los envases que sirven de sustento al SIE de una de estas partes, en este caso del consumidor, estaría dirigida a destruir dicho sistema”221. Luego, en lo que respecta al mercado relevante señalaron que el bien relevante no está referido, como señala la mayoría, al uso de cualquier sistema que en cuanto a la utilización de un diseño en particular y su posibilidad de intercambio, representen un sustituto razonable como mecanismo de distribución o comercialización de cerveza. “De esta manera, cabe preguntarse si Ambev cuenta con vías alternativas disponibles para acceder al SIE. La respuesta a dicha interrogante evidentemente es que no cuenta con tales alternativas, pues el único ‘producto’ relevante que permite acceder a dicho sistema es la marca colectiva que permite su funcionamiento, entendida como una facilidad gremial del Comité, es decir, el acceso al SIE sólo es posible como miembro del Comité a través del uso de la marca colectiva de titularidad de esta entidad gremial. En consecuencia, puede afirmarse, verosímilmente, que el control del Comité (y, por ende, del SIE) sí concede al Grupo Backus posición de dominio”222. Asimismo, dado que la misma Backus reconoció en sus escritos que tenía posición de dominio en el mercado de cerveza223, “carecería de sentido el análisis que realiza la Comisión respecto a si el SIE es una barrera importante para ingresar al mercado cervecero, en el sentido de que mientras más importante sea el SIE, ello determinaría mayor poder de mercado de la empresa que lo controle, es decir, el Grupo Backus. Ello, toda vez que como se ha señalado, lo importante es determinar si la negativa de uso de la marca colectiva como miembro del Comité es una barrera importante de

220 Idem, p, 23 221 Idem, p. 24 222 Idem, pp. 24-25. 223 En su recurso de apelación a la medida cautelar, Backus reconoció que concentraba casi el 100% del mercado peruano de cerveza y utilizó este hecho como argumento para señalar que “la Comisión no ha cumplido con explicar como es que existe un ‘sistema de intercambiabilidad de envases’ entre competidores si es que, desde finales de los noventa —es decir hace ya unos buenos años— el Grupo Backus es el único productor nacional de cerveza”

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acceso al SIE. Como se ha visto anteriormente, se ha concluido que acceder al uso de tal marca es la única vía para acceder al SIE”224. Finalmente, señalaron que la Comisión debió otorgar una medida cautelar a favor de Ambev, en virtud de la cual se ordene al Grupo Backus la cesación de cualquier acto que implique directa o indirectamente la modificación o destrucción del SIE basado en la marca colectiva del Comité. En particular, debió prohibirse al Grupo Backus la introducción de envases de 620 ml. acuñados con la frase “Propiedad Backus”. Ello debido al peligro que implica la destrucción del SIE a través de la “introducción” de envases distintos en dicho sistema. “En efecto, al introducir al mercado envases distintos a los que normalmente han sido utilizados en el SIE se está eliminando toda posibilidad de intercambio de envases, toda vez que otros productores no podrían envasar su cerveza en botellas que tengan acuñada la frase ‘Propiedad Backus’. Ello conllevaría la eliminación de un sistema eficiente de distribución de cervezas que beneficia al mercado y a los consumidores”225. “Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el otorgamiento de la medida cautelar solicitada por Ambev no implicaría que Backus, en virtud de su libre iniciativa privada y de su libertad de empresa, no pueda innovar o desarrollar su creatividad empresarial, diseñando y comercializando su cerveza en envases diferentes (v.g. la nueva presentación de la marca Pilsen Callao con un envase de 500 ml. Con boca ancha y sujetador). De hecho, aun si se dictara la medida cautelar, Backus gozaría del derecho para comercializar su cerveza en los envases con diseño de su preferencia. Lo único que se pretendería con el otorgamiento de una medida cautelar es mantener el statu quo actual, manteniendo el SIE inalterado a fin de salvaguardar la eficacia de una eventual decisión final por parte de la Comisión que declare fundada la denuncia”226. Es importante señalar que poco antes de que la CLC se pronunciara sobre estas medidas cautelares, el 24 de junio la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi había confirmado la resolución de la OSD que no reivindicaba la forma tridimensional de la botella en el registro solicitado por Backus. Los argumentos de la resolución Nº 581-2004/TPI-INDECOPI fueron son los siguientes:

• Para que las formas tridimensionales de los productos sean objeto de registro, deben ser capaces de ser identificadas por el público consumidor en atención a su origen empresarial, esto es, que por sí mismas tengan carácter distintivo y permitan que los productos sean elegidos, sin necesidad de otro elemento denominativo o figurativo adicional y que no se encuentren dentro de alguno de los dos supuestos mencionados.

• Existen una serie de marcas registradas a favor de distintos titulares que tienen

los mismos elementos básicos de la forma tridimensional de botella que se pretende distinguir, incluyendo además otros elementos que sí son caracterizantes, situación que no se advierte en el caso de la forma solicitada, en la que se pretende el registro de una botella simple, que no cuenta con ningún elemento caracterizante. En tal sentido, las formas de envases registradas y encontradas en el mercado resultan sustancialmente similares a la forma del envase solicitado.

224 Idem, p. 26. 225 Idem, p. 28. 226 Idem. p. 28.

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• La forma tridimensional solicitada no difiere sustancialmente de las formas de envases ya existentes en el mercado, por el hecho de establecer unas determinadas dimensiones en cuanto a la altura y al diámetro del mismo, ya que la simple variación de dimensiones no es susceptible de configurar una forma particular del envase y, por ende, de constituir derechos de exclusiva sobre el mismo. En tal sentido, el envase solicitado constituye una forma usual, dentro de los alcances de lo establecido en el artículo 135 literal c) de la Decisión 486.

• El envase solicitado no presenta detalles característicos distintivos ni contiene

alguna característica peculiar que altere la configuración ordinaria y común de los envases utilizados para los productos que se pretende distinguir y que pueda ser susceptible, en sí misma, de despertar en el público consumidor una asociación respecto de un origen empresarial determinado, por lo que pasa inadvertida y no sirve para orientar las preferencias de compra del público consumidor. En tal sentido, no posee la distintividad exigida por el artículo 135° literal b) de la Decisión 486.

• En el presente caso, se determina que no resulta de aplicación la figura del

“secondary meaning” o distintividad adquirida recogida en el último párrafo del artículo 135 de la Decisión 486, ya que dicha figura no está prevista para los signos constituidos por formas usuales de los productos o del envase de los mismos.

Backus interpuso una acción contenciosa administrativa ante la Segunda Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, el 24 de septiembre de 2004, a fin de que se declare la invalidez e ineficacia de la resolución de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal. 11.4 Los descargos de las empresas denunciadas

Veamos a continuación los descargos presentados por las empresas denunciadas a la denuncia de abuso de posición de dominio.

a) La negativa injustificada de acceso al SIE Backus formuló sus descargos en los siguientes términos: (i) la existencia o no del presunto SIE es una materia sometida a discusión en el Poder Judicial, único ente competente para pronunciarse sobre relaciones de derecho privado, (ii) el SIE no existe, pues no se aprecia un acuerdo, norma u acto jurídico que obligue a las empresas del Grupo Backus a permutar sus envases con los de un tercero. Dado que el CFC no administra un SIE, no es posible que Backus pueda crear barreras de acceso al mercado o que esté impidiendo el acceso a una supuesta facilidad de intercambiabilidad. Ambev no fue admitida en el CFC porque no cumplía con los requisitos necesarios para ello. Tampoco existen mayores barreras de acceso al mercado peruano de cervezas Por otro lado, Backus reconoció que una empresa establecida en el mercado tendría la obligación de compartir ciertos activos con las empresas competidoras, siempre que se encuentre de por medio una facilidad esencial y que, además, no existían justificaciones para tal negativa. También reconoció que existirían casos en los que era posible obligar a la empresa establecida a contratar, a pesar de no encontrarse de

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por medio una facilidad esencial, siempre que esta contara con posición de dominio y que el efecto irremediable esta negativa sea excluir a la competencia. Al respecto, en primer lugar, Backus argumentó que un supuesto SIE no representa una facilidad esencial para ingresar al mercado, en tanto el ahorro en la adquisición de envases no es significativo, en comparación con el monto total de inversión. Asimismo, los sistemas de intercambiabilidad de envases no constituyen un estándar internacional, ni siquiera en los países de América Latina. Más aún, Backus afirmó que en países como Bolivia, Paraguay, Uruguay y Brasil, donde la matriz de Ambev es el operador dominante, tampoco existe un SIE como el planteado. Así, se puede afirmar que no sólo el ingreso al mercado sin un SIE es factible, sino que el operador, además, tendría experiencia en dicha materia en mercados similares. Otro punto que se resaltó fue el hecho de que existirían tecnologías alternativas para el envasado de cerveza, tal como los envases de plástico (PET). Existen justificaciones objetivas para negarse a acceder a la propuesta de intercambio de Ambev: (i) el SIE les resulta innecesario, pues no existen motivos atendibles de índole comercial o económico que impidan a Ambev ingresar al mercado peruano con sus propios envases distintivos; (ii) el SIE encarecería las operaciones del Grupo Backus, al obstaculizar y entorpecer el normal funcionamiento de sus procesos de producción y distribución; (iii) implicaría la apropiación del goodwill de las empresas del Grupo Backus; y (iv) se generaría un riesgo de confusión entre los consumidores sobre la procedencia empresarial de los productos, pues los envases serían de idénticas características. La CFC señaló, por su parte, que las marcas colectivas registradas a su nombre siempre han tenido siempre como finalidad distinguir las cervezas de los miembros de dicho gremio, hoy las empresas del Grupo Backus, y no a los productos de la industria cervecera nacional en general. Asimismo, las marcas colectivas no buscan facilitar un supuesto SIE. Según el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de Productos del CFC, la incorporación de una nueva empresa al CFC no le otorga automáticamente el derecho de uso sobre las referidas marcas, pues, en primer término, el Directorio debe autorizar dicho uso, luego de lo cual, se procede a notificar este hecho al INDECOPI y a modificar el referido reglamento. Los bienes adquiridos por el CFC pertenecen a sus miembros en copropiedad y en tal sentido, cada uno es propietario de una cuota de dichos bienes. Los miembros han contribuido a prorrata a los gastos de registro, renovación y defensa de las marcas colectivas. Por lo tanto, las empresas del Grupo Backus, propietarias de las marcas colectivas, pueden oponer su derecho a Ambev y excluirla del uso y disfrute de dichos bienes. En tal sentido, la autorización a terceros para el uso de las marcas colectivas únicamente puede provenir de un acuerdo voluntario de sus propietarios. La CTMCP señaló, por su parte, que era falso que las marcas colectivas, especialmente el triángulo con el logo CFC, hayan sido creadas para permitir el funcionamiento de un supuesto SIE. Dichas marcas cumplían la función de distinguir la cerveza elaborada por los miembros del CFC, es decir, las empresas del Grupo Backus de otras bebidas que se expenden en el mercado, evitando el uso indiscriminado de las botellas por parte de terceros, empresas no asociadas al CFC, fabricantes clandestinos o empresas establecidas que elaboran otro tipo de productos.

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Por otro lado, la distintividad de las marcas colectivas ha sido producto del innegable e individual esfuerzo e inversión de las empresas del grupo Backus que conformaron el CFC, dado que estas empresas son las únicas que han empleado las marcas colectivas del CFC por más de 30 años, por lo que indudablemente remiten a los consumidores a un solo origen empresarial: El Grupo Backus. Y, finalmente, al haber sido transferidas dichas marcas colectivas a la CTMCP, ésta como única y legítima propietaria de las marcas colectivas, puede autorizar el uso del triángulo CFC.

b) La celebración de contratos de exclusividad con clientes minoristas Backus señaló que los acuerdos verticales firmados con los establecimientos minoristas no tenían un carácter exclusorio porque, en primer lugar, no era cierto que exista una posición de dominio en el mercado. El análisis sobre el mercado relevante realizado por la CLC no consideró que el mercado de la cerveza era sensible a los precios, como se advierte de las variaciones de la demanda y los flujos que se derivan hacia otros productos que los consumidores consideran sustitutos como el ron y las bebidas informales. En opinión de la empresa, habría evidencia recopilada a través de encuestas y estudios econométricos que demuestran que en el mercado peruano existe sustituibilidad entre la cerveza y otras bebidas alcohólicas formales e informales, especialmente el ron. Dicha sustituibilidad ha sido incluso reconocida por un estudio preparado por la propia Secretaría Técnica en diciembre de 2000227 . Dichos resultados serían consistentes con los obtenidos a partir de una encuesta entre consumidores de cerveza efectuada por Apoyo Opinión y Mercado en mayo de 200, la cual muestra cómo, a partir de cierto nivel de precios relativos entre la cerveza y el ron y entre la cerveza y el vino, incrementos adicionales del precio relativo sólo conducen a aumentos en la disposición de los consumidores a sustituir la cerveza por otras bebidas alcohólicas. Adicionalmente, Backus adjuntó copia del estudio de Apoyo Consultoría denominado “Estudio de impacto del mercado de bebidas alcohólicas en el mercado cervecero” del 17 de setiembre de 2001, en donde se evalúa la sustituibilidad de la cerveza con otras bebidas alcohólicas en base a tres ópticas: (i) análisis de usuarios (encuesta); (ii) análisis de canales de venta (encuesta); y (iii) análisis estadístico (modelo de demanda). La principal conclusión de dicho estudio es que existen diferentes bebidas alcohólicas que se comportan como sustitutos cercanos de la cerveza. Y, si se toma en cuenta que la política tributaria hace que la cerveza compita con otras bebidas alcohólicas, el mercado relevante para evaluar los acuerdos verticales sería, por lo tanto, el de bebidas alcohólicas en el Perú. Esto significa que el mercado relevante incluye bebidas como el ron, el vino, los licores mezclados, etc. De otro lado, el desarrollo de nuevas bebidas (alcopops) que ofrecen al consumidor un mayor contenido alcohólico por sol gastado que la cerveza, constituyen una nueva fuente de competencia. Finalmente, declaraciones de agentes del sector a propósito de la “guerra de precios” en cerveza indican también la existencia de sustituibilidad entre la cerveza y los alcopops. Desde esta perspectiva, Backus consideraba que su participación en el mercado relevante, en términos de contenido alcohólico, era de 39%228.

227 “Impacto del Impuesto Selectivo al Consumo sobre la Competencia en los Mercados de Cervezas y Rones”, Documento de Trabajo N° 006-2000 228 Apoyo Consultoría (2006) Opinión Técnica de Apoyo Consultoría sobre la denuncia presentada por AmBev contra Backus ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi por prácticas anticompetitivas

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Con respecto a los contratos de exclusividad, estos tienen un doble objetivo: (i) contribuir al desarrollo, mejora, uniformidad y estabilidad de los puntos de venta; y (ii) contribuir al desarrollo, fortalecimiento y ampliación de las ventas e imagen de Backus. Por otro lado, no es cierto que los contratos de exclusividad hayan comenzado a suscribirse con el objetivo de cerrar el mercado de distribución minorista a los productos de Ambev. Backus ha celebrado contratos de exclusividad a lo largo de toda su historia comercial, en periodos de mayor o menor competencia intermarca. Backus adjuntó copias de contratos suscritos desde 1989, “para acreditar que se trataba de una práctica inveterada del Grupo Backus y no de una campaña oportunista”. Los contratos de exclusividad se orientan a conseguir una adecuada colocación de la imagen del producto en el mercado, a través de la exhibición de la cerveza y su publicidad en establecimientos con exposición al público. Los consumidores tienen acceso a mejores instalaciones y reciben un mejor suministro del producto a un precio más competitivo, lo cual incentiva un mayor nivel de exigencia por parte del consumidor peruano. Consecuentemente, se incentiva una mayor competencia entre los establecimientos por ofrecer mejores condiciones a los usuarios. Asimismo, dado que el índice de cierre de mercado en el caso de los contratos de exclusividad de Backus estaba muy por debajo del 20%, no se podía considerar como una práctica ilícita. Existe un elevado número de puntos de venta minoristas en el mercado que permiten al usuario tener una alternativa de consumo. Ello posibilita que los competidores puedan distribuir sus productos por medio de otros establecimientos, o competir por la obtención de contratos similares sin perjuicio de que puedan crear nuevos establecimientos minoristas. 11.5 Nuevos argumentos de la denunciante Veamos a continuación los principales argumentos que se presentaron en los dos estudios económicos que presentó AmbevPerú para fundamentar su denuncia

a) Los costos generados por la negativa de acceso al SIE El hecho de que una nueva entrante al mercado de cerveza no sea admitida al CFC y como consecuencia de ello no tenga acceso al SIE le generaría los siguientes sobrecostos 229:

i) Costo de diseño y testeo de nuevos envases ii) Costo de producción de nuevos moldes iii) Sobrecosto de adquisición de los envases para los hogares que desean

adquirir la nueva marca de cerveza por primera vez iv) Sobrecosto en la compra de envases y casilleros v) Sobrecosto de transporte durante el periodo de tiempo necesario para

constituir el inventario óptimo de envases y casilleros

en la modalidad de negativa Injustificada de Acceso a un Sistema de Intercambiabilidad de Envases Idénticos y Contratos de xclusividad” 229 Universidad del Pacífico, “Impacto Económico de las Barreras Estratégicas en la Industria de Elaboración de Cerveza en el Perú”.Lima, enero 2004

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En el corto plazo una empresa como AmbevPerú tendría que asumir un sobrecosto de US$ 1 030.500 en su primer año de operaciones, que representan el 3,7% de las ventas programadas para el 2004 y el 9,2% de su costo de ventas. Estos sobrecostos están conformados por diferentes rubros, donde el primero en orden cronológico sería la producción de nuevos moldes, el diseño y testeo de nuevos envases. Sin embargo, los costos más significativos provienen de la compra de nuevos envases y casilleros, por encima de los que tendría que realizar en un escenario de libre intercambiabilidad, así como del costo adicional en fletes para transportar estos envases y casilleros. Estos sobrecostos son especialmente importantes en el mes de lanzamiento del producto, porque llegan a representar el 35% del costo de ventas de dicho mes. incluyendo el sobrecosto en fletes. En los meses siguientes estos sobrecostos van disminuyendo en forma progresiva hasta llegar a representar el 8.22% al final del año, en términos acumulados. En el segundo año de operaciones estos sobrecostos por la compra y transporte de envases y casilleros ascenderían a US$ 1 379.290 que representan el 1,1% de las ventas proyectadas y el 3% de su costo de ventas. En el primer mes de dicho año estos sobrecostos llegan a representar casi el 20% del costo de ventas y luego van disminuyendo progresivamente hasta llegar al 2.97%. Algo simular ocurriría cada vez que la empresa incremente su participación en el mercado. Por otro lado, los consumidores tendrían que asumir un sobrecosto de US$ 255.000 en el año 2004 y US$ 220.000 en el 2005, para adquirir los envases que les permitan comprar el nuevo producto en el mercado. Estos sobrecostos representan el 2.3% y 0.4% del costo de ventas la empresa para dichos años, respectivamente. En tercer lugar, la propia empresa establecida enfrentaría un sobrecosto de US$ 1 950,410 en el 2005, que equivalen al 0.65% de su costo de ventas. Este monto representa el ahorro potencial en el stock de envases y en el costo de reposición que lograrían estas empresas como resultado de la mayor disponibilidad de botellas en el mercado, dentro de un escenario de libre intercambiabilidad. Este monto ha sido calculado bajo el supuesto de que la participación de Ambev en el mercado de cerveza en el año 2005, permitiría que todas las empresas operadoras reduzcan en un día el stock óptimo de envases requerido para el desarrollo de su producción. Si esta reducción aumentara a cuatro días, suponiendo una presencia significativa de Ambev en el mercado, sus competidores podrían lograr un ahorro de hasta US$ 13 375,000 equivalentes al 4.5% de su costo de ventas. Los efectos dinámicos de largo plazo son mucho mayores, puesto que en ausencia del SIE las dos empresas presentes en el mercado (Backus y Ambev) adquirirían un poder monopólico muy fuerte que les permitiría subir los precios y bloquear el ingreso de cualquier nuevo competidor. El costo para los consumidores podría ascender a varios cientos de millones de dólares. A manera de ejemplo se puede mencionar el caso de las bebidas gaseosas donde una innovación tecnológica, constituida por los envases PET, abarató el costo de los envases y permitió una mayor competencia que se tradujo en menores precios y mayor producción. Los consumidores han experimentado un aumento en su bienestar equivalente a mas US$ 200 millones, que equivalen a un poco menos del 10% las ventas totales de la industria de bebidas gaseosas. Puesto que el mercado de cerveza tiene la misma magnitud que el de bebidas gaseosas podemos deducir que la no intercambiabilidad de envases tendría el mismo efecto de un retroceso tecnológico que encarece el costo del producto para los consumidores y que se traduce en mayores precios y menores volúmenes de producción. Los consumidores experimentarían una pérdida en su bienestar que podría llegar a los mismos US$ 200 millones.

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En síntesis la no intercambiabilidad representa una barrera de entrada importante al mercado de producción de cerveza, puesto que incrementa el costo de ventas del nuevo competidor en 9.20% en su primer año de operación y en el mes de lanzamiento este sobrecosto llega a representar el 35% del costo de ventas. En los años siguientes el costo es menor, pero siempre es significativamente alto en los primeros meses de operación cada vez que la empresa desee incrementar su participación en el mercado. Por otro lado, los consumidores y el mismo grupo Backus también enfrentan sobrecostos significativos como consecuencia de esta barrera. Sin embargo, los mayores costos son los que generaría un mercado con mayor poder monopólico, tal como se ha visto en el párrafo anterior.

b) Efectos económicos originados por la negativa de acceso al SIE230 El principal efecto negativo es el incremento los costos que tienen que enfrentar los consumidores para ejercer su derecho a cambiar su opción de marca de cerveza, constituyendo, de esta manera, una barrera que incrementa el costo de acceso a cualquier nuevo competidor. Estos sobrecostos pueden ser analizados desde dos perspectivas. La primera es la privación de un arreglo institucional que permitía reducir los costos de transacción, tanto de los consumidores como de los puntos de venta; y asimismo, disminuir los costos de operación de todas las empresas del mercado, que, a su vez, permitía que los consumidores se beneficien con menores precios, e impedía que se retroalimente el poder monopólico de la empresa dominante a expensas de los consumidores. Este tipo de acuerdos está presente en diversos tipos de actividades como es el caso de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo IATA, creada en abril de 1945, como un mecanismo de cooperación entre aerolíneas para mejorar los servicios de transporte aéreo en beneficio de los consumidores. Esta asociación, actualmente, interconecta las redes de información de 270 aerolíneas, cuyos vuelos representan el 98 por ciento de todo el tráfico aéreo internacional. A través de esta interconexión, cada aerolínea puede acceder a la información sobre los vuelos, las tarifas y las reservas de asientos de todas las otras aerolíneas afiliadas. Dicho acceso implica la estandarización de toda la información con respecto a vuelos, horarios, rutas, tarifas, boletos, entre otros. Este acuerdo permite que cada pasajero individual pueda recurrir a una sola oficina de ventas o agencia de viajes para informarse y tomar la decisión respectiva a la compra de todas las conexiones que necesite realizar para desplazarse desde un punto hacia un determinado destino. Dicho acuerdo también permite pagar en una sola moneda, emplear un solo boleto para utilizar los servicios de diferentes aerolíneas en distintos países, transferir equipajes cuando hay conexiones e incluso solicitar un reembolso. Es decir, al reunir a todas las aerolíneas asociadas en un solo lugar, se evita la necesidad de realizar múltiples negociaciones bilaterales, de modo tal que se reducen los costos de transacción que enfrentan los consumidores que recurren a los servicios de las líneas aéreas. Otro ejemplo es el sistema de canje de cheques entre los bancos, cuyos orígenes se remontan a la creación de los primeros bancos en Europa, con el fin de facilitar sus operaciones y brindar un mejor servicio a sus clientes, mucho antes de que existieran los bancos centrales. Este mecanismo permite que una persona que es cliente de un solo banco pueda depositar en su cuenta cheques emitidos por todos los demás

230 Universidad del Pacífico, “Análisis Económico de los Efectos del Desmantelamiento de la Estandarización de Envases por parte del Grupo Bavaria (Backus & Johnston)”. Lima, noviembre 2004.

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bancos, gracias a que el banco receptor se encarga de hacerlo efectivo mediante un acuerdo de canje con los demás bancos para saldar sus tenencias de cheques. Es decir, el hecho de recibir un cheque de un determinado banco no le genera al receptor ningún tipo de vínculo ni atadura con el mismo. Esto permite que las personas tengan libertad de elegir el banco que consideren conveniente, independientemente de la proveniencia de los cheques y, por lo tanto, promueve la competencia entre los bancos a través de mejores servicios o tasa de interés. Si no existiera este arreglo institucional, los bancos que concentran la mayor parte de los depósitos perpetuarían su posición de dominio, puesto que los receptores de los cheques emitidos por dichos bancos se verían incentivados a depositarlos en los mismos para incurrir en menores costos de transacción. Una segunda perspectiva es la de los costos de cambio que enfrentan los consumidores. Se dice que existe un costo de cambio (swiching cost) cuando el hecho de consumir por primera vez un determinado bien implica realizar una inversión inicial, en el sentido más amplio de la palabra, que tendría que volver a llevarse a cabo si el consumidor desease cambiar de proveedor231. Estas inversiones pueden adoptar cualquiera de las siguientes formas: (1) física, como la adquisición de un equipo o aditamento necesario para consumir el bien; (2) inmaterial, como el establecimiento de una relación con el proveedor; (3) en información, como el aprendizaje en el uso de un producto y sus características; (4) artificial, como el pago de un precio alto por la primera compra, que permite adquirir las siguientes unidades a un precio menor; (5) sicológica, como la “lealtad a la marca”. El efecto más evidente de la existencia de costos de cambio es que las empresas obtienen mayor poder de mercado sobre sus actuales consumidores, y, por ende, se crean condiciones propicias para que estas obtengan ganancias monopólicas a costa de los consumidores. Un segundo efecto es el poder que adquieren las empresas que establecidas respecto de los potenciales competidores que están considerando la posibilidad de ingresar. Cuando los de cambio son muy bajos, la amenaza de entrada incentiva a la empresa establecida a comportarse de manera más agresiva, fijando sus precios en un nivel lo suficientemente bajo como para disuadir el ingreso del potencial competidor. Inversamente, cuando los costos de cambio son demasiado altos o el tamaño del mercado capturado es suficientemente grande, la empresa existente puede explotar cómodamente su posición monopólica, dado que las potenciales competidoras encontrarán poco atractivo el ingreso a este mercado. El único escenario donde la potencial competidora no vería bloqueado el ingreso sería un mercado donde la demanda creciera rápidamente a lo largo del tiempo, puesto que la cuota de mercado que podría adquirir la empresa existente en el presente no sería suficientemente grande comparada con el mercado que podría adquirir la competidora sin necesidad de restarle clientes a la empresa existente

231 El análisis est’a basado en los trabajos de Paul Klemperer (1987 y 1995).

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. Cuadro Nº 2: Precios explanta de la cerveza en América Latina

País Litro Botella 620mlGuatemala 1.3800 0.8556

Honduras 0.8247 0.5113Nicaragua 0.7725 0.4790Panamá 0.7526 0.4666El Salvador 0.7503 0.4652Peru 0.6700 0.4154Colombia 0.5400 0.3348Bolivia 0.5254 0.3257Venezuela 0.5140 0.3187Uruguay 0.5127 0.3179Ecuador 0.5111 0.3169Chile 0.5092 0.3157Brasil 0.4140 0.2567Paraguay 0.4065 0.2520Argentina 0.2240 0.1389

Precio US$

Fuente: Anual Reports de Quinsa, Bavaria, AC Nielsen, AmBevPerú e información de mercado. Elaboración: AmBevPerú (*) Precios de venta en fábrica deducidos de impuestos

Pero, cuando los costos de cambio no son ni muy bajos ni demasiado altos, o el mercado cautivo no es demasiado grande, ninguna de las empresas vería conveniente iniciar una guerra abierta de precios, pues, dado que los costos de cambio no son tan altos, a la empresa rival no le sería muy difícil reaccionar de manera igualmente agresiva. De esta manera, ambas empresas encontrarían mutuamente ventajoso mantener una política de precios altos, en lugar de adoptar un comportamiento agresivo. Los modelos de diferenciación de productos sobre la base de un costo de transacción, inspirados en el análisis de Hotelling, predicen, en efecto, que, a mayor costo de transacción, las empresas gozan de un mercado cautivo mayor que les permite cobrar un sobreprecio. La existencia de costos de cambio cobra especial relevancia en el contexto actual de la industria cervecera, puesto que el Grupo Backus está visiblemente cobrando un sobreprecio monopólico. Tal como se puede apreciar en el cuadro Nº 2, el precio de la cerveza en el Perú (antes del impuesto a las ventas) es uno de los más altos en América Latina. Comparándolo con el promedio simple de los ocho países (excluyendo a Argentina) cuyos precios son menores, se obtiene que el margen de sobreprecio por litro de cerveza es de aproximadamente US$ 0.17. Si se multiplica este margen por el total de litros producidos por el Grupo Backus durante el año 2002 se obtiene un valor aproximado de las ganancias monopólicas obtenidas por la misma, equivalente a US$ 28 millones, que representan el 26% de sus ventas anuales Es dentro de este contexto que debe analizarse la negativa del Grupo Backus a negociar con AmBevPerú. Si continuara operando el arreglo institucional, los consumidores podrían cambiar libremente de marca sin tener que incurrir en el costo del envase. La mayor competencia que esto traería consigo haría bajar los precios. En cambio, si Backus se rehúsa a incluir a AmBevPerú en el SIE, los consumidores tendrían que incurrir en un costo adicional (el del envase) cuando deseen cambiar de

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proveedor. Cada empresa tendría un mercado cautivo y el incentivo para reducir los precios sería menor. 11.6 La investigación de la CLC Dado que la CLC nunca emitió un pronunciamiento sobre el fondo de la denuncia y Ambev terminó presentando un recurso de desistimiento el 3 de abril de 2009, haremos referencia a los informes elaborados en las resoluciones de los años 2004 y 2005, así como al Anexo Económico de la resolución N° 045-2009/CLC-INDECOPI, del 25 de junio de 2009, que aceptó dicho recurso y dio por concluido el procedimiento.

a) La definición del mercado relevante

Es interesante señalar que a lo largo del proceso la CLC no tuvo un enfoque coherente respecto a cómo debía definirse el mercado relevante. En la resolución de marzo de 2004 que admitió a trámite el proceso, la CLC distinguió un solo mercado relevante para las dos prácticas de abuso denunciadas, que era el mercado de la cerveza. Sin embargo, como se vio en la sección 1.2d), en la resolución de febrero de 2005 que resolvió las medidas cautelares solicitadas por Ambev, la CLC identificó un mercado relevante distinto para el extremo de la negativa de acceso al SIE y otro para los acuerdos verticales en los mercados de distribución y comercialización de cerveza. Finalmente, en el análisis económico que acompañó a la resolución del año 2009 que aceptó el desistimiento volvió a la definición original, como se aprecia a continuación

i) El mercado relevante para los acuerdos verticales de venta exclusiva La exclusividad contenida en los contratos de exclusividad celebrados por Backus con los minoristas les impedía a estos últimos comercializar otras cervezas distintas a las producidas por la empresa en cuestión. Dicha cláusula no estaba dirigida a impedir que los minoristas comercialicen otras bebidas alcohólicas diferentes a la cerveza, como el ron, vodka, whisky, pisco, alcopops, vino, entre otros. Esto evidenciaría que Backus identifica como competencia directa de sus cervezas a las cervezas del resto de productores, y son estas precisamente las que desea que no sean comercializadas por los minoristas que suscriben el contrato de exclusividad. El contrato de exclusividad también impedía la publicidad de cualquier otra cerveza distinta a las de Backus, pero no la de otras bebidas alcohólicas. Por lo tanto, las cláusulas señaladas en los contratos de exclusividad daban a entender que sólo las cervezas de otros productores representarían productos competidores de las cervezas de Backus. Este es un primer e importante indicador de que el producto relevante no incluiría a otras bebidas alcohólicas distintas a la cerveza. Para analizar cómo es que los consumidores perciben la posibilidad de sustituir la cerveza por otras bebidas alcohólicas, la CLC utilizó las cifras proporcionadas por PRODUCE y SUNAT sobre el consumo aparente de este tipo de bebidas. De acuerdo con dichas cifras, el consumo aparente de cerveza medido en líquido representó para el periodo 1996-2006 porcentajes entre el 94,7% y el 98,5% del consumo total del conjunto de bebidas alcohólicas analizado. Asimismo, el consumo aparente de cerveza medido en alcohol representó para el mismo periodo porcentajes entre el 76,8% y el 90,79%.

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Esto significa que, aun si solo se consideran los niveles de alcohol consumidos, el consumo de cerveza es ampliamente superior al consumo del resto de bebidas alcohólicas. Los niveles relativamente bajos de consumo de otras bebidas alcohólicas en comparación con los volúmenes de consumo de cerveza serían un primer indicio de la inexistencia de sustituibilidad entre la cerveza y el resto de estas bebidas. Por otro lado, de acuerdo con un estudio realizado por Apoyo Opinión y Mercado en el año 2001 por encargo de Backus y que la propia empresa presentó a la CLC en sus descargos, la cerveza es la bebida alcohólica más reconocida por los consumidores para satisfacer sus necesidades, mientras que los porcentajes por el resto de bebidas es significativamente bajo. La misma percepción se obtiene de las entrevistas que sostuvieron los funcionarios del Indecopi con diversos agentes vinculados a la comercialización de bebidas alcohólicas en el Perú, en relación a la posible existencia de sustituibilidad entre la cerveza y el resto de bebidas alcohólicas. Dichas entrevistas se realizaron con representantes del Grupo Comercial Bari S.A., Drokasa Perú S.A., GW Yi Chang & Compañía, Diageo Perú S.A., Perufarma S.A.

De acuerdo a las declaraciones de Drokasa los momentos de consumo de la cerveza son distintos a los momentos de consumo de otras bebidas alcohólicas como el ron, el whisky y el vodka. Considerando esos momentos de consumo (por ejemplo, momentos posteriores a actividades deportivas, distintas comidas, matrimonios, celebraciones dominicales, celebraciones de fin de año, etc.) la cerveza sería demandada por los consumidores para distintas ocasiones que el resto de bebidas alcohólicas. En tal sentido, Bari y Drokasa coinciden en señalar que podría existir una sustituibilidad entre rones y vodkas, la que respondería al momento de consumo de tales bebidas. Bari añade a ese grupo a los alcopops, mientras que Drokasa incluye en el mismo grupo a los Whiskies. A entender de estas dos empresas la cerveza no compartiría los mismos momentos de consumo de tales bebidas por lo que podría desprenderse la inexistencia de sustituibilidad entre dichas alternativas232. La inexistencia de sustituibilidad entre las cervezas y las bebidas destiladas se puede desprender también de la afirmación de Bari en relación a la nula afectación del consumo de rones frente a reducciones de precios de las cervezas. Si bien es cierto que una de las empresas (Yi Chang) señaló que en su opinión sí podría existir sustituibilidad en el consumo entre cerveza y otras bebidas alcohólicas, dicha opinión resulta minoritaria si se tiene en consideración además las declaraciones de Diageo y Perufarma que identifican como productos competidores únicamente a aquellos pertenecientes a un mismo tipo de bebida alcohólica233. Para una definición más estricta de mercado relevante, la CLC hizo referencia al criterio empleado por las agencias antimonopólicas de Estados Unidos234 y la Unión Europea235. Ambas agencias establecen el “test SSNIP” (o “test del 5%”), según el cual un mercado relevante de producto está bien definido cuando dicho producto es

232 Anexo Económico a la resolución N° 045-2009/CLC-INDECOPI, 25 de junio de 2009, p. 48 233 Idem, p. 49 234 United States Department of Justice and Federal Trade Commission (1997) 1992 Horizontal Merger Guidelines (with April 8, 1997, revisions to section 4 on efficiencies), Washington D.C. Disponible en: http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm. 235 Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03), COMUNIDAD EUROPEA, Diario Oficial nº C372 del 9 de diciembre de 1997, págs. 0005 – 0013. Disponible en: http://eurlex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML .

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controlado por un hipotético monopolista y éste puede implementar un incremento de precios pequeño, pero significativo y no transitorio de entre 5% a 10% por un año, de manera rentable. Si el intento de practicar un incremento de precios con tales características no resulta rentable porque los consumidores migran a otros productos, éstos deberán incorporarse como parte del mercado relevante. Dicha definición no se aplica al análisis desarrollado en el estudio de Apoyo del año 2001, puesto que allí se expone al consumidor a una hipotética situación en la que no se encuentra el producto cerveza, o a incrementos hipotéticos incrementos de precios muy superiores al 5% ó 10% y en base a las respuestas de los consumidores ante tales incrementos de precios se desprende la conclusión de existencia de sustituibilidad. Por otro lado, la Secretaría Técnica encontró que la gran mayoría de una muestra de bebidas analizada tiene precios por litro de alcohol inferiores a los de la cerveza. Las únicas excepciones fueron el champagne y las sangrías. Dado que los niveles de consumo de estas bebidas son muy inferiores a los de la cerveza, a pesar de su bajo precio, no resultaría poco creíble que estos sean productos sustitutos. Asimismo, las estimaciones que realizó la propia Secretaría Técnica de coeficientes de correlación de los precios de la cerveza con los de una muestra de 16 bebidas alcohólicas, para el periodo junio 2001-setiembre 2004, mostraron correlaciones negativas en la mayoría de casos, lo que sería un indicador adicional de inexistencia de sustituibilidad. Solo se encontraron coeficientes postivos en los casos del ron Appleton Dorado (0,43), el Ron Pomalca (0,21), el Alcopop 3XXX (0,32) y el vino Zumuva (0,25), pero dado que estos son en todos los casos menores a 0,5, no resultan indicadores de la existencia de sustituibilidad entre la cerveza y dichos productos236. Todas estas consideraciones llevaron a la CLC a concluir que el mercado de producto relevante sería el mercado de producción y distribución mayorista de cerveza. En lo que se refiere al mercado geográfico relevante, este debería estar restringido a la cerveza que se produce dentro del país, puesto que las importaciones para el periodo 1996 – 2006 representaron entre el 0,03% y el 1,06% del total del consumo

ii) El mercado relevante para el SIE En la resolución N° 008-2005/INDECOPO-CLC del 17 de febrero que declaró improcedentes todas las medidas cautelares solicitadas por AmBevPerú, la CLC señaló, como hemos visto más arriba, que el mercado relevante para la supuesta negativa de acceso al SIE debería determinarse en función de los bienes que podrían ser sustitutos del “bien” demandado por Ambev. Este bien sería el diseño de envase utilizado por el SIE, con el propósito de distribuir y comercializar cerveza a un costo menor en beneficio de productores y consumidores. Por lo tanto, el mercado de producto debería incluir al SIE y a todos aquellos sistemas o vías alternativas que representen, en cuanto a la utilización de un diseño en particular y la posibilidad de intercambio, un sustituto razonable de dicho sistema como un mecanismo de distribución y comercialización de cerveza. Desde esta perspectiva, los sustitutos serían, en primer lugar, un sistema de intercambiabilidad con envases heterogéneos y, en segundo lugar, un sistema de envases heterogéneos sin intercambiabilidad.

236 Idem, cuadro N° 9, p. 59.

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Sin embargo, en el anexo económico que acompañó a la resolución N°045-2009/INDCOPI-CLC, la Comisión retomó la definición original, señalando que dado que el SIE está referido a un acuerdo de colaboración entre empresas sobre el producto cerveza, el mercado relevante debería definirse en función de dicho producto y sus sustitutos cercanos, en el ámbito de mercado de producto; y en función de la fuentes de aprovisionamiento disponibles, en el ámbito de mercado geográfico relevante. Por lo tanto, el mercado relevante en este caso sería el mismo que para el de los acuerdos verticales de venta exclusiva, esto es, el mercado de producción y distribución mayorista de cerveza en el Perú237.

b) Determinación de la existencia de posición de dominio Luego de las sucesivas operaciones de concentración empresarial que llevaron a la incorporación al Grupo Backus, primero, de la CNC en el año 1994 y, posteriormente, de Cervesur en el año 2000, la producción nacional de cerveza quedó a cargo de un único agente económico, el Grupo Backus. La única fuente de competencia de la cerveza de dicho grupo económico, hasta el ingreso al mercado de Ambev en el año 2005 fueron determinadas marcas de cervezas importadas, que representaron un escaso porcentaje del consumo de cerveza en el Perú, entre 0,12% y 0,25%. En consecuencia, las cuotas de mercado del Grupo Backus dentro del total de consumo aparente de cerveza entre los años 2001 y 2004 fueron del orden de 99,75% a 99,88%. Estos altos niveles de cuotas de mercado del Grupo Backus, cercanos a 100%, sostenidos a lo largo del tiempo, resultarían un primer indicador de la tenencia de posición de dominio por parte del mencionado grupo económico en el mercado relevante. Sin embargo, la CLC consideró que esta alta cuota de mercado podría ser mal indicador de la existencia de posición de dominio, si es el caso que los niveles existentes de competencia potencial pueden disciplinar el comportamiento del agente establecido. Por dicho motivo era importante evaluar las barreras a la entrada al mercado relevante y el impacto de éstas en la existencia de competencia potencial

c) Análisis de las barreras a la entrada La CLC tomó en cuenta los diferentes aspectos que podrían representar barreras a la entrada al mercado relevante para este caso:

i) Desarrollo de redes de distribución Durante el periodo de investigación, el Grupo Backus no sólo era el único agente en el mercado sino que, al tratarse de un conjunto de empresas con una prolongada presencia en éste, habría consolidado una importante red de distribución a través de la tenencia de activos de producción descentralizados y de las relaciones establecidas con un número importante de distribuidores mayoristas, lo que le permitiría abastecer a minoristas de todo el territorio nacional. En efecto, a noviembre de 2004 Backus poseía 5 plantas de producción y envasado (Ate, Motupe, Arequipa, Cusco y Pucallpa), una planta de envasado adicional (Trujillo); 27 Centros de Distribución; y 78 Distribuidores Mayoristas. Dicha red de distribución le

237 Idem, p. 68.

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permitía abastecer a 201 936 minoristas. Esta red de distribución con los alcances y características señaladas podría ser considerada como una barrera a la entrada al mercado relevante por su impacto sobre la decisión de ingreso de nuevos agentes, debido a (i) el riesgo de enfrentar a una empresa con una red de distribución desarrollada; y (ii) la necesidad de desarrollar una red de distribución, con los costos y el tiempo involucrados, a efectos de ser un competidor efectivo del agente establecido.

ii) Costos hundidos La CLC identificó dos tipos de costos que por su carácter irrecuperable podrían significar barreras a la entrada: (i) equipos para la elaboración de cerveza; y (ii) gastos en publicidad. De la información provista por Backus se pudo observar que de un total de 27 equipos utilizados para el proceso de elaboración de cerveza 14 de ellos eran específicos a la actividad productiva de la cerveza y, por ende, no tenían usos alternativos en otras industrias. Por otro lado, los gastos en publicidad representaron un porcentaje significativamente alto del total de ingresos por la venta de cerveza para el periodo 2001-2004238. Dicho nivel de costos hundidos asociados a la operación en el mercado relevante también podría ser considerado como una barrera a la entrada.

iii) Integración vertical Las actividades de producción y comercialización de cerveza de Backus son efectuadas con la participación de diversas empresas integradas verticalmente pertenecientes a dicho grupo económico, más específicamente:

• Maltería, que se encarga de proveer a los productores del Grupo Backus, malta y maíz desgerminado. Maltería vende el 100% de su producción de malta a dichas empresas.

• Agro Inversiones S.A., empresa domiciliada en Chile, encargada de la provisión

de malta a las productoras de cerveza del Grupo Backus.

• Industrias del Envase S.A., empresa dedicada a la provisión de etiquetas, cajas de plástico y cajas de cartón.

• Transporte 77 S.A., empresa de transporte que se ocupa del traslado de los

productos desde las plantas de elaboración o envasado hasta los Centros de Distribución y Distribuidores Mayoristas. Adicionalmente, la empresa presta servicios de mantenimiento de vehículos.

La CLC consideró que esta integración vertical de las empresas productoras de cerveza de Backus con empresas proveedoras de insumos para la producción y comercialización de sus productos, también podría ser entendida como una barrera de acceso al mercado.

d) Evidencia de ejercicio de poder de mercado De acuerdo a la evidencia de la evolución de los precios del producto relevante, se encuentra que cuando Ambev inició actividades productivas en el Perú, la nueva estructura del mercado llevó a una caída en los niveles de precios de 14,3%, pasando

238 El porcentaje fue declarado como dato confidencial y, por lo tanto, no aparece en el informe publicado en la página web de Indecopi.

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de S/. 3,5 a S/. 3,0 por botella de 620 ml), tal como se aprecia en el gráfico N° 4. La CLC consideró que estos datos constituyen un buen indicador de que en la etapa anterior al ingreso de Ambev, Backus ejerció su poder de mercado protegido por las barreras de ingreso al mercado descritas más arriba. De acuerdo al análisis realizado, se tiene que en el mercado relevante, durante el periodo de investigación, habrían existido diversos elementos que constituyeron barreras a la entrada por su capacidad para disuadir el ingreso de potenciales competidores. En particular, la tenencia de una red de distribución desarrollada por parte del Grupo Backus; su integración vertical con proveedores de insumos; la tenencia de capacidad instalada ociosa; el liderazgo de sus marcas; la existencia de costos hundidos (en maquinaria y publicidad); y un conjunto de requisitos legales necesarios para operar en el mercado239. Adicionalmente, se tendría como evidencia de la existencia de barreras a la entrada la propia experiencia de Ambev relativa a su proceso de ingreso al mercado; y la evolución de los precios en el mercado relevante que denotaría un ejercicio de poder de mercado por parte del Grupo Backus de manera previa al ingreso de Ambev. Gráfico N° 4: Evolución del precio promedio al consumidor de cerveza

(Nuevos soles por botella de 620 ml)

Considerando la cuota de mercado del Grupo Backus (cercana a 100%),la tenencia por parte de dicho grupo de un sistema de distribución desarrollado, su integración vertical con proveedores de insumos; la tenencia de capacidad instalada ociosa, el liderazgo de sus marcas, la existencia de costos hundidos (en maquinaria y publicidad), las barreras legales a la entrada identificadas, así como la evidencia de ingreso al mercado de Ambev y la evolución de los precios de manera posterior a

239 Idem, p. 85

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dicho ingreso, la CLC llegó a la conclusión que el Grupo Backus habría tenido posición de dominio en el mercado relevante dentro del periodo de investigación240.

e) Análisis del supuesto abuso de posición de dominio mediante acuerdos verticales de venta exclusiva

Tal como se puede apreciar en el cuadro Nº 2 donde se muestra el número de contratos de exclusividad suscritos por Backus según el año de suscripción, para el periodo 2002-2005, se puede apreciar que a partir del 2003 Backus incrementó significativamente el número de clientes exclusivos. En dicho año se suscribieron 2395 contratos de exclusividad, cifra mucho mayor que el número de contratos suscritos en el 2002 que ascendió a sólo 79. Esta información confirma lo sostenido por AmBevPerú en cuanto a la coincidencia de la mayor difusión de la política de contratos de exclusividad y el anuncio de ingreso al mercado por parte de dicha empresa. En los años posteriores si bien se verifica una disminución en el número de contratos de exclusividad suscritos por año, se tuvo un promedio de 1000 contratos por año. El porcentaje más importante de contratos suscritos en cada uno de los años del periodo analizado corresponde a clientes de la región Lima, mientras que en otras regiones del país el número fue significativamente menor. Cuadro N° 2: Número de contratos de exclusividad suscritos por Backus241

Por año de suscripción

Año Número de contratos

2002 79 2003 2935 2004 1027 2005 974

Fuente: grupo Backus Elaboración: Secretaria Técnica CLC

Sin embargo, el porcentaje el índice de cierre de mercado para los años 2003 y 2004 medido según volúmenes de ventas de clientes exclusivos vinculados al Grupo Backus en la región Lima habría sido de 8.93% y 12.64%, respectivamente. Los periodos de duración de los contratos de exclusividad son variables, desde plazos menores a los 6 meses hasta plazos superiores a los 3 años. La mayor cantidad de contratos contienen plazos de 2 años y 11 meses y 3 años. Sin embargo, del análisis del contrato estándar, que prevé un esquema de contraprestaciones parciales, cabe la posibilidad de interpretar que los minoristas podrían dejar sin efecto el contrato de exclusividad sin ningún tipo de pago. En consecuencia, el contrato de exclusividad por el plazo de tres años (contrato estándar), podría terminar durando un plazo bastante menor (1 ó 2 años) si se consideran las posibilidades que el propio contrato brinda.

240 La tenencia de posición de dominio sería una cuestión reconocida por parte del propio grupo Backus, puesto que en la Memoria Anual del 2000, a propósito del proceso de concentración con Cervesur se señaló lo siguiente: “ Un aspecto importante de la evaluación estuvo constituido por el estudio de las consecuencias jurídicas que podrían resultar de convertirnos en el único grupo fabricante de cerveza en el mercado nacional. A este efecto se hizo consultas a distintos abogados especialistas, quienes las absolvieron concluyendo que la ley no impide que una empresa tenga una posición de dominio en el mercado, como resultaría en caso que se concretara la adquisición de las acciones de Cervesur”. 241 Incluye contratos de las empresas productoras del Grupo Backus (Backus, Cervesur y San Juan), San Ignacio y otros centros de distribución o distribuidores mayoristas del Grupo Backus que celebraron contratos de exclusividad con minoristas.

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Por otro lado, si bien es cierto que los contratos de exclusividad tienen cláusulas de prórroga automática para los minoristas que no consiguieran satisfacer sus metas de compra, el nivel de difusión de dichos contratos, medido a través del índice de cierre de mercado, eliminaría la posibilidad de que la política comercial analizada pueda constituir una práctica anticompetitiva. Sobre la base de estas consideraciones, la CLC consideró que no se habría constituido el abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva denunciado por Ambev, y en ese sentido, no se estaría afectando los intereses de terceros o el interés general, por lo que no correspondería continuar de oficio con el procedimiento, debiendo declararse su conclusión, en relación a este extremo de la denuncia.

f) Análisis del supuesto abuso de posición de dominio mediante la negativa injustificada de acceso al SIE

La CLC había admitido la existencia del SIE en la resolución del 10 de marzo de 2004 que dio inicio al procedimiento. Asimismo, había señalado que el SIE funciona no sólo con envases exactamente iguales, sino que también requiere de un conjunto de marcas colectivas de titularidad del CFC que distingue aquellas botellas que participan en el sistema. El origen del SIE radicaría en la decisión de que las marcas colectivas, de las cuales es titular el CFC, sean utilizadas por todos sus miembros a través de envases homogéneos. La existencia de este sistema estaría comprobada por las condiciones de uso de las marcas colectivas del CFC establecidas en el Reglamento de Uso Colectivo de la Marca de Fábrica del CFC del 12 de enero de 1976. Este reglamento tenía por finalidad normar el uso de las marcas colectivas constituidas por la figura del “Triángulo CFC”, de tal manera los productores de cerveza miembros del CFC quedaban facultados para hacer uso de estas marcas colectivas siempre y cuando éstas sean estampadas, grabadas o acuñadas en los envases ya descritos. Esto explica por qué que los productores miembros del CFC utilizan envases idénticos para la distribución y comercialización de su cerveza; y, por lo tanto, se da una suerte de estandarización de envases. Sin embargo, el Tribunal del Indecopi en la resolución del 2 de julio de 2004, consideró que no era verosímil que exista un SIE, ya que eso significaría que dicho sistema hubiese estado operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en este caso, el Grupo Backus. Recordemos que esta es la misma resolución don el Tribunal había señalado que no resultaba verosímil que “exista una necesidad insustituible de utilizar un SIE como condición indispensable de acceso al mercado”. Luego, en la resolución N° 008-2005 del 17 de febrero de 2005, la CLC estableció que el SIE no existía como un acuerdo entre empresas, dado que las empresas del grupo Backus eran las únicas que operaban en el mercado cervecero. Sin embargo, señaló que sí podía considerarse que en el mercado cervecero existía un sistema de intercambio de envases homogéneos, en virtud del cual los consumidores y los vendedores minoristas intercambiaban al momento de comprar y vender cerveza, aun cuando se tratara de marcas diferentes. Dado que el mercado relevante estaba constituido por los sistemas alternativos de envase que podía utilizar una empresa entrante para ingresar al mercado de producción y comercialización de cerveza, como vimos más arriba, y que estas dos alternativas eran sustitutos adecuados, la CLC

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consideró que el control del SIE no significaba una ventaja significativa para Backus en el mercado (definido en otros términos). En el anexo económico de la resolución del 25 de marzo de 2009, volvió a evaluar el tema de la existencia del SIE luego de una exhaustiva revisión de los documentos internos del CFC. Dicho análisis permitió determinar que este acuerdo efectivamente existió y se comenzó a gestionar en la década de los 1950s, tal como consta en libro de actas del CFC. En efecto, el CFC se constituyó el 19 de setiembre de 1957 y, de acuerdo con su estatuto, su principal finalidad es la protección y defensa de la industria cervecera, tratando de propiciar la coordinación de los intereses de sus integrantes. Desde sus inicios, el CFC evidenció la intención de registrar su botella de cerveza y una marca de fábrica con el fin de distinguir este producto. En el acta de sesión del 10 de diciembre de 1958 está registrado el siguiente acuerdo: “… enseguida, se pasó a tratar sobre la necesidad de registrar las botellas cerveceras por el CFC y solicitar se hagan unas muestras en las fábricas de vidrios. Fue acordado”. Luego, en el acta de sesión del 4 de diciembre de 1961 consta el siguiente acuerdo: “… luego el señor Camino se refirió al envío que había hecho a las compañías del proyecto de botellas con distintivo del CFC … el CFC acordó … que el material podría adquirirse en otras fábricas de manufactura de vidrio siempre bajo franquicia … también manifestaron que estaban conformes con el punto de vista sobre las botellas que actualmente se usaban sin distintivos las que serían eliminadas lentamente; asimismo la política a seguir con las botellas que se irían eliminando paulatinamente con el uso de ellas…” El 24 de noviembre de 1962, se registró la marca colectiva con las letras CFC, para distinguir los envases de cerveza de cada uno de sus miembros. Pero, fue recién el 7 de mayo de 1966 que la Comisión Técnica aprobó las características y modelos de las botellas cerveceras de 620 ml y el CFC acordó su registro. Posteriormente, las cajas de plástico que se utilizan para el transporte de las botellas de 620 ml. también fueron estandarizadas. En efecto, el 23 de agosto de 1973 el CFC registró la caja en el ente encargado de los signos distintivos en ese momento, el Ministerio de Fomento y Obras Pública. Luego, en la sesión del 25 de abril de 1974 las empresas asociadas acordaron utilizar dichas cajas y hacerlas intercambiables entre los asociados del CFC, con compromiso de entregar igual número de cajas en buen estado de las que eventualmente se deterioren por uso normal. Cuando la CLC se pregunta cuál era la razón por la cual el CFC pretendía distinguir sus botellas mediante una marca colectiva, solo encuentra una referencia en el acta de la sesión del 28 de enero de 1972, donde se hace referencia a la conveniencia de mantener un control estricto de normalización técnica de los envases y a la necesidad de registrar el diseño industrial elaborado por el CFC, para garantizar la genuinidad y calidad del producto y de los envases, dado que estos eran frecuentemente utilizados en muchos casos por fabricantes clandestinos, y en otros en forma indebida por empresas establecidas, fabricantes de otros artículos. En otras palabras, el uso indiscriminado de los envases constituía un grave riesgo y un serio daño no solamente para la industria cervecera, sino para la salud de la población. Con todos estos elementos de juicio, la CLC llegó a la conclusión de que el SIE surgió como resultado de la propia dinámica de la comercialización de cervezas con envases

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estandarizados. Dado que todas las empresas del CFC utilizaban botellas idénticas, las empresas recolectaban botellas vacías que necesariamente eran las mismas que ellas habían introducido, puesto que también podían utilizar las botellas introducidas por otras empresas, produciéndose así un intercambio de envases entre empresas. La facilidad otorgada para que en el momento de realizar su compra pueda adquirir cualquiera de los productos de las distintas empresas sin necesidad de contar con un envase diferente, puesto que todos utilizaban una botella idéntica, no era sino un efecto adicional de la estandarización. La intercambiabilidad de botellas se siguió produciendo luego de la absorción de la CNC y de la incorporación de Cervesur al grupo Backus, pero como un flujo de botellas entre las distintas empresas del grupo Backus, al igual que el efecto de dicho sistema sobre los consumidores. En efecto, durante el periodo entre la concentración del mercado (2000) y el anunció del ingreso al mercado de Ambev (2003) los elementos que constituían el SIE se mantuvieron intactos. En efecto, Backus mantuvo la comercialización de sus productos utilizando la botella ámbar de 620 ml identificada con el triángulo CFC. También se puede afirmar que dicho sistema se mantuvo abierto para nuevos competidores que ingresasen al mercado, toda vez que, de acuerdo al nuevo reglamento del CFC, aprobado en 1993, un nuevo miembro tendría derecho al uso de las marcas colectivas luego de comunicada su incorporación al INDECOPI y modificado en tal sentido el reglamento. Así, cualquier nuevo agente que ingresase al mercado peruano de producción de cerveza y se incorporase al CFC podía usar el Triángulo CFC y envasar sus productos en botellas color ámbar de 620 ml. En relación a la posibilidad de envasar cerveza en botellas color ámbar de 620 ml, cabe resaltar que dicha posibilidad estaba abierta para cualquier productor dado que dicho envase no estaba registrado a favor de ningún agente en particular. Por otro lado, la negativa injustificada de acceso al SIE se habría manifestado en dos etapas. En la primera, se aprecia la negativa sistemática del Grupo Backus de incorporar a AmBevPerú en el seno del CFC y en la segunda, Backus habría transferido las marcas colectivas del CFC a la CTMCP, mediante la celebración de un contrato, con el propósito de impedir a Ambev su acceso al SIE. En lo que respecta al primer punto, la CLC determinó que a partir de la lectura conjunta de los estatutos del CFC se desprende que para formar parte del mismo es necesario ser miembro de la SNI, más no ser miembro industrial, como alega Backus y el CFC en sus escritos. Asimismo señaló que el ofrecimiento realizado por Backus a AmBevPerú para establecer un sistema alternativo de intercambio de botellas, no es un alegato que resulte pertinente para analizar la razonabilidad de la negativa de acceso a Ambev, pues se trata de un acto que no se encuentra estrictamente relacionado con dicha denegatoria. Sin embargo, la CLC consideró que no era posible comprender al CFC como parte denunciada en el presente procedimiento administrativo, puesto que dicha entidad no calificaba como persona jurídica ni como organización contemplada en el Código Civil242. En consecuencia, la negativa injustificada de acceso al CFC debería ser atribuida en todo caso sólo a las empresas que lo conforman, es decir, al grupo Backus, más no al CFC como sujeto de derecho. La CLC determinó, finalmente, que luego de analizar las comunicaciones cursadas entre Ambev y el CFC, así como los alegatos de las partes, se podría concluir que la

242 Idem, p. 130

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negativa de acceso al CFC, contravino normas contenidas en los Estatutos de dicho CFC y de la SNI y, por lo tanto, constituyó una negativa injustificada. En lo que concierne a la transferencia de las marcas colectivas, la CLC tomó en cuenta la resolución Nº 004544- 2004/OSD-INDECOPI del 19 de abril de 2004, donde la OSD decidió suspender el procedimiento de registro del contrato de transferencia hasta que concluya en la vía administrativa el procedimiento de abuso de posición de dominio. Sin embargo, la CLC consideró que dicha transferencia se produjo al amparo de lo dispuesto por el artículo 183° de la Decisión 486, el cual establece que las marcas colectivas pueden ser transferidas de acuerdo a las normas internas de una asociación u organización, lo cual, como se ha podido apreciar, se produjo. El artículo 183°señala que la inscripción del acto solo surte efectos frente a terceros, es decir, la suspensión o la falta de inscripción de la transferencia no determina que el acto sea inválido entre las partes que lo celebraron. En consecuencia, la suspensión del procedimiento del registro del contrato de transferencia de marcas colectivas entre el CFC y la CTMCP no generó la invalidez del contrato entre las partes que lo celebraron, sino que se trata de un acto que no surte efectos frente a terceros. Es importante señalar que la argumentación de la CLC no tomó en cuenta la decisión del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, entidad ante la cual Backus había apelado la decisión de la Sala de Propiedad Intelectual del 24 de junio del 2004, confirmando la resolución de la OSD de no reivindicar la forma tridimensional de la botella en el registro de la marca solicitada. En la resolución del 5 de septiembre el Tribunal Andino señaló que la autoridad competente, en este caso la OSD, es la que debe determinar la registrabilidad de la marca, de acuerdo con las normas vigentes. Una vez determinada la negativa de acceso al SIE por parte de Backus, a través de la negativa injustificada de ingreso al CFC, más no a través de la transferencia de las marcas colectivas, la CLC consideró que era necesario evaluar si esta práctica podría constituir un abuso de posición de dominio. Es decir, si la negativa de acceso al SIE por parte de Backus en contra de Ambev representó una barrera a la entrada, para lo cual habría que comprobar que la primera le impuso costos a la segunda de un magnitud tal que la ponían en una situación de desventaja frente a la empresa establecida, dificultando su penetración en el mercado. Con ayuda de un modelo de simulación con datos provenientes de la información proporcionada por las partes, la CLC determinó que el costo de cambio atribuible a cada venta oscilaba entre 0,003 y 0,014 soles por botella vendida, dependiendo de si el porcentaje de botellas introducidas por AmBevPerú variaba entre 25% y 30% del stock de botellas de Backus. Esto representaba incrementos en los precios de entre 0,12% y 0,46%, respectivamente, y reducciones en los volúmenes vendidos de entre 0,20% y 0,79%. La CLC llegó a la conclusión que, dado que ninguno de estos porcentajes puede ser considerado significativo, no se podía afirmar que haya un posible efecto de dilación de la entrada de AmBev al mercado. Esta conclusión se habría visto apoyada, a criterio de la CLC, por el hecho que, de acuerdo a lo afirmado por la propia denunciante, durante el procedimiento existieron diversos factores que dilataron la construcción de su fábrica en Huachipa e inmediatamente después de culminarse dicho proyecto, Ambev inició su participación en el mercado nacional con la producción en dicha fábrica. Por otro lado, en lo que respecta al posible impacto de la negativa injustificada de acceso al SIE en otro tipo de costos como, por ejemplo, los costos de almacenamiento y selección de envases a cargo de los puntos de venta minoristas, la denunciante no cuantificó dicho supuesto impacto. Esto también permite presumir que los costos asociados a dichas actividades sean similares en un escenario con SIE que en uno sin él.

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Estos argumentos llevaron a la conclusión a establecer, en la resolución de marzo del 2009 que aceptó el desistimiento de AmBevPerú, que no se habría constituido el abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de acceso al SIE, y en ese sentido, no habría la posibilidad de afectación de intereses de terceros o del interés general. En consecuencia, no correspondía continuar de oficio con el procedimiento, debiendo declararse su conclusión. 11.7 El desestimiento de AmbevPerú El 3 de abril de 2009, AmbevPerú presentó un escrito donde manifestaba su voluntad de desistirse de todas las pretensiones formuladas en contra de Backus, Cervesur, San Juan, Maltería, el Comité, la Confederación y San Ignacio por la presunta comisión de actos contrarios al Decreto Legislativo 701. Ambev señaló que las circunstancias de terminación del procedimiento por desistimiento, no afectaría ningún tipo de interés que amerite que la Comisión continúe de oficio el procedimiento, motivo por el cual, debía declararse su conclusión. Debe remarcarse que un año antes, AmbevPerú había logrado incorporar al procedimiento a San Ignacio S.A., agente de distribución mayorista de Backus y Cervesur, por la presunta comisión de abuso de posición de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta exclusiva con puntos de venta minoristas. Dicha incorporación, para variar, había sido igualmente accidentada que todo el procedimiento puesto que inicialmente la CLC declaró improcedente el pedido, mediante la resolución Nº 006-2007-INDECOPI/CLC del 31 de enero de 2007. Sin embargo, pocos meses después, la Sala de Defensa de la Competencia emitió la resolución Nº 2047-2007/TDC-INDECOPI del 24 de octubre donde declaró nula la decisión de la primera instancia. Finalmente, la CLC emitió la resolución Nº 004-2008/ST-CLC-INDECOPI del 19 de noviembre de 2008, admitiendo la solicitud de ampliación de denuncia. De acuerdo con el análisis que detallamos en la sección anterior, la CLC llegó a la conclusión de que no había una posible afectación al interés de terceros ni al interés general, en relación a los dos prácticas de abuso de posición de dominio denunciadas, es decir, la celebración de acuerdos verticales de venta exclusiva y la negativa injustificada de acceso al SIE. Backus habría ostentado posición de dominio en el mercado de producción y distribución mayorista de cervezaen el Perú durante el periodo de investigación. Sin embargo, el porcentaje del mercado relevante que habría sido cubierto por los acuerdos de venta exclusiva celebrados entre Backus y los minoristas no podría representar un problema para la competencia, puesto que se trataría de cuotas relativamente pequeñas y la duración efectiva de los contratos de exclusividad, a pesar del plazo pactado de aproximadamente 3 años y la posibilidad de prórroga de dicho plazo por el incumplimiento de las metas de compra establecidas en los contratos, Por otro lado, la negativa de acceso al SIE resultó injustificada dado que contravino normas contenidas en los Estatutos del CFC y de la SNI. Adicionalmente, habría tenido un impacto sobre los costos de cambio y una intención de dilatar el proceso de ingreso al mercado de Ambev. Sin embargo, el costo impuesto a AmbevPerú no fue significativo.

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11.8 Comentarios finales Lo primero que salta a la vista en este caso es la lentitud con la que la CLC procedió o no quiso proceder, puesto la propia denunciante fue la que se desistió del procedimiento luego de que habían pasado cinco años sin un pronunciamiento definitivo. Llama también la atención la amplitud y profundidad del informe de la Secretaría Técnica que acompañó a la resolución donde se aceptó el desestimiento, lo cual era una clara muestra de que la demora para emitir una opinión era una decisión autónoma de la CLC. Creemos que en el presente caso la denuncia tenía todos los elementos para ser declarada fundada y que así habría ocurrido en los Estados Unidos y la Unión Europea, por las razones que exponemos a continuación. En primer lugar, la empresa denunciada era clara e indiscutiblemente una empresa dominante, por el simple hecho de que en el momento de la denuncia tenía el monopolio casi absoluto del mercado de cerveza en el país. En segundo lugar, también era perfectamente claro que la denunciada venía aprovechando su posición monopólica para fijar precios muy por encima del promedio latinoamericano y que estos precios bajaron luego del ingreso de la denunciante y más aún luego del ingreso de un tercer fabricante. En tercer lugar, era claro que la negativa a restablecer el acuerdo de intercambio de botellas y que los acuerdos de exclusividad eran estrategias para frustrar el ingreso de un nuevo competidor. La primera era mucho más grave porque la denunciante se escudó en el control que tenía en ese momento del CFC al interior de la SNI. Lo curioso en este caso es que, contrariamente a lo ocurrido en los casos del cartel de pollos y del SOAT, donde la CLC no dudó en sancionar a las entidades gremiales que habían facilitado los acuerdos, en este caso las eximió de toda responsabilidad tanto al CFC como a la SIN. Estas dos estrategias vinieron acompañadas del intento de registrar la botella de 620ml de color pardo como marca, que la tanto la Oficina de Signos Distintivos como el Tribunal de la Propiedad Intelectual se negaron a aceptar. Parecería que las oficinas encargadas de la protección de la propiedad intelectual han sabido actuar con mejor criterio que sus similares en el tema de la competencia. En cuarto lugar, el hecho de que en el momento de la denuncia todavía seguían circulando las botellas con el logo del CFC era una muestra evidente que el acuerdo de intercambiabilidad existió, a pesar de que la empresa denunciada negó su existencia en todo momento. Así también lo reconoció el propio informe de la Secretaría Técnica, el cual recién salió a la luz con la aceptación del desestimiento. Dado que el CFC es una organismo al interior de la SNI, el acuerdo en cuestión tenía un alcance mucho mayor que un simple acuerdo voluntario, puesto que cualquier nuevo miembro del comité tendría un legítimo derecho a reclamar su participación en el mismo. La denegatoria era, por lo tanto, un acto tanto ilegal como abusivo, cosa que la tanto la CLC como el Tribunal de Defensa de la Competencia nunca quisieron reconocer. En quinto lugar, el hecho de que la referida denegatoria haya venido acompañado de otras prácticas para obstruir el ingreso de la denunciante aumentaban la gravedad de la falta. Esta lentitud y laxitud para tratar las controversias entre empresas privadas contrasta con la rapidez y severidad con que se han trabajado las denuncias de oficio y es, por

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lo tanto, un tema importante que debería ser tomado en cuenta para mejorar la aplicación de la política antimonopólica en el Perú.

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12 La negativa a alquilar el material ferroviario por parte de la empresa concesionaria del ferrocarril de Machu Picchu

12.1 Antecedentes

a) El ferrocarril del Sur Oriente (FSO) El FSO está conformado por una línea principal de trocha angosta, es decir de 0,914 metros de ancho, con una longitud de 121,7 Km. que se inicia en la ciudad del Cusco (Km. 0,0) y termina en la Hidroeléctrica Machupicchu (Km. 121,7), y un ramal de 13 Km. que comienza en la estación de Urubamba y se une a la línea principal en la estación de Pachar, como se muestra en el siguiente gráfico. Gráfico N°1: Ruta del ferrocarril del Sur Oriente (FSO)

Fuente: OSITRAN

Hasta 1998 el FSO llegaba hasta Quillabamba, pero la caída de un aluvión en febrero de dicho año a la altura de la Hidroeléctrica, destruyó un tramo parte importante de la vía férrea el cual no ha sido reparado hasta el momento. La particularidad del ancho de trocha se debe a los bajos radios de curva, derivados de la topografía de la zona, lo que obligó a colocar los rieles a una distancia de 3 pies, es decir, 0,914 metros, en lugar de los 1,435 metros habituales. Asimismo, tal como lo señala Tamayo (2000, p. 67) la sinuosidad origina amarre de las curvas, lo cual limita el largo de los trenes. Otra restricción importante está constituida por la dificultad en la entrada y salida al Cusco, debido a los zigzags que obligan a una fuerte disminución de la velocidad de recorrido y, por lo tanto, del número de trenes que pueden partir en un mismo día. Existe una carretera asfaltada para el tramo Cusco – Ollanta (Km. 67,2) y una carretera rural de trocha afirmada para el tramo Ollanta – Piscaycucho (Km. 82,0). Ambas corren paralelas a la línea férrea. Pero, de Piscaycucho hasta la Hidroeléctrica (Km. 121,7) el único medio de transporte motorizado es el ferrocarril, al margen de caminos locales para el tránsito de animales domésticos (llamas, alpacas, caballos,

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mulas, etc.), así como de los turistas que hacen el recorrido a pie en la ruta del Camino del inca. El ferrocarril transporta tanto pasajeros como carga. En lo que respecto a los pasajeros, se puede distinguir dos segmentos de consumidores, en función a sus necesidades de transporte. El primer grupo está conformado por los residentes de los poblados situados en el área de influencia del ferrocarril, que se trasladan en todo el tramo Cuzco – Hidroeléctrica y viceversa. El segundo grupo está compuesto por los turistas que se desplazan en el tramo Cuzco – Machupicchu y viceversa. Este segundo grupo puede diferenciarse a su vez de acuerdo a su disposición a pagar. Se ha descartado la posibilidad de construir una carretera que llegue a la ciudadela de Machupicchu debido a la necesidad de preservar la zona arqueológica y a la recomendación de la UNESCO de limitar admisible de turistas a un tope de 2.500 personas simultáneamente. Dicha limitación se hecho más importante luego de que Machupicchu haya sido declarada una de las nuevas siete maravillas del mundo. Este tope en la capacidad de atención de la demanda, como bien señala Tamayo (Op.cit., p. 78) tiene implicancias importantes para la política tarifaria del operador, independientemente de quien sea, dado que de acuerdo con el ritmo de crecimiento del turismo, la única manera de resolver el exceso de demanda es mediante un aumento en los precios. Tradicionalmente, ha existido una política de discriminación de precios, para aprovechar la disposición a pagar de los diferentes segmentos de consumidores. Antes del proceso de la concesión de 1999 existían tres servicios: Inka, autovagones y el tren local. El nuevo operador ha creado el servicio mochilero (backpacker). También existe un servicio de transporte de carga, el cual es utilizado principalmente por empresas distribuidoras de productos de consumo masivo cuyo objetivo es satisfacer la demanda de los turistas que llegan a Machupicchu.

b) Características generales de la industria de ferrocarriles

El negocio de ferrocarriles es uno de los más regulados del mundo, tanto en términos de participación directa del gobierno en la gestión como en cuanto a la determinación de las tarifas. Esto ha ocasionado serios problemas en la viabilidad económica y financiera de las empresas. En el caso de los países europeos, por ejemplo, un estudio de la OCDE (1998, p. 191) reporta que en la década de los noventas los ingresos cubrían solo una parte de los ingresos, yendo desde un rango mínimo de 20-25% en algunos países hasta 80-85% en otros243. El mismo estudio señala que si bien es cierto que la regulación de tarifas ha evitado la obtención de rentas monopólicas en términos de ganancias empresariales, dichas rentas han ido a parar en manos de otros participantes en el proceso productivo como los trabajadores y los proveedores. Otro problema adicional ha sido la búsqueda de de otros objetivos no económicos, especialmente los relacionados con el medio ambiente, lo cual ha constituido una justificación adicional para las pérdidas obtenidas.

243 En 1995 el porcentaje de los costos que era cubierto por lo ingresos era de 30% en Italia, 40% en España, 46% en Francia, un poco más de 50% en Alemania. El único país donde el problema estaba en vías de solución era Gran Bretaña donde los ingresos cubrían el 80% de los costos.

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Para resolver estos problemas los gobiernos han venido tratando de incentivar la participación del sector privado, aplicando distintos esquemas de organización que tienen implicancias muy importantes en cuanto a la competencia que puede haber entre las empresas en cada una de las actividades que conforman esta industria y que se muestran en el gráfico N° 2. De acuerdo con el informe de la OCDE, existen tres modelos básicos de organización, cuyas características serán detalladas a continuación: Gráfico N° 2 La industria ferroviaria

Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi

i) Modelo de integración vertical Es el modelo tradicional, donde una sola empresa controla tanto la infraestructura como el manejo de los servicios de transporte ferroviario. Este es el esquema que siguen la mayor parte de países europeos, a través de empresas estatales. También es empleando en Nueva Zelanda, pero con una empresa privada, y en los Estados Unidos y Japón con empresas regionales.

Las principales ventajas de este modelo son: (i) permite un planeamiento integrado de las operaciones, (ii) facilita la planificación de las inversiones de largo plazo, y (ii) permite internalizar y reducir los costos de transacción. Sus principales limitaciones son (i) su baja capacidad para responder a las necesidades de la demanda, (ii) pocos incentivos para reducir las ineficiencias en la organización interna y en la asignación de recursos, (iii) pobre desempeño financiero y (iii) barreras sustanciales para la competencia.

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Cabe destacar que el hecho que la propiedad de la infraestructura y los servicios de transporte pertenezcan a una misma empresa no implica necesariamente que haya monopolio en este último mercado, ya que pueden surgir acuerdos de accesibilidad a las vías férreas entre las distintas empresas regionales. Tal es el caso de Amtrak en Estados Unidos, que presta servicios de transporte de pasajeros utilizando las vías férreas que pertenecen a empresas prestadoras de servicios de transporte de carga.

ii) Modelo de mercado interno

Este modelo identifica los diferentes mercados que utilizan la infraestructura ferroviaria, como, por ejemplo, el transporte de carga y el transporte de pasajeros local o de larga distancia, y asigna cada uno de ellos a una empresa distinta. Estas empresas pagan un alquiler por el uso de la infraestructura a una entidad regional. Este modelo fue aplicado en Gran Bretaña entre 1980 y 1994, y, posteriormente, en España, Holanda y Alemania. Sus principales ventajas son que provee mayores incentivos comerciales, facilita la integración de los servicios, minimiza los costos de coordinación y brinda mayor transparencia con relación a los costos y los subsidios. Sus principales debilidades son, en primer lugar, la dificultad para asignar el costo correspondiente a cada servicio por utilizar los activos de uso común, y en segundo lugar, la falta de competencia en cada mercado específico constituyen sus principales desventajas.

iii) Modelo de separación vertical En este modelo, el manejo de toda la infraestructura es encargado a una sola empresa y los prestadores de servicios de transporte pagan una tarifa a esta empresa para acceder a la infraestructura. El principal objetivo de esta separación es permitir la competencia en los servicios de transporte. No obstante, no excluye la posibilidad que el operador de la infraestructura desarrolle también servicios de transporte. Los principales beneficios que ofrece este modelo son que permite la especialización y que promueve la competencia. Sin embargo, genera complicaciones en la asignación de horarios y espacios, y dificulta el planeamiento de las inversiones y la integración de las tarifas. La experiencia latinoamericana de concesiones en el sector se ha basado principalmente en el primer modelo, como es el caso de Argentina, Brasil, Bolivia, Guatemala y México. Sin embargo, además del Perú, Chile y Colombia han implementado modelos que combinan elementos de la integración y de la separación vertical. Por ejemplo, en el caso de Chile, Ferrocarriles del Estado se encarga del manejo de las vías principales y de la provisión del servicio de transporte de pasajeros, mientras que la empresa privada Ferrocarril del Pacífico, que solo realiza el servicio de transporte de carga, maneja las vías secundarias y paga a la empresa estatal un cargo por el acceso a las vías principales. En cambio, Colombia, en un inicio, aplicó el modelo de separación vertical, manteniendo el manejo de las vías en manos de la empresa estatal Ferrovías y asignando la operación del servicio de transporte a un consorcio mixto, la Sociedad Colombiana de Transporte Ferroviario. No obstante, debido a los malos resultados de este modelo, se separó la red ferroviaria en dos tramos, que fueron otorgados en concesión por separado a empresas verticalmente integradas, con la opción de ingreso de terceros operadores.

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c) La concesión del ferrocarril de Machupicchu

i) La situación de los ferrocarriles antes del proceso de concesiones

Hasta 1972 el sistema de ferrocarriles era de propiedad de la Peruvian Corporation Limited. En dicho año el gobierno militar estatizó la red ferroviaria y creó la Empresa Nacionales de Ferrocarriles del Perú (ENAFER).

En la segunda mitad de la década de los ochenta, ENAFER había sufrido una pérdida importante de locomotoras, como consecuencia de la ausencia de inversiones de mantenimiento y reposición, así como del terrorismo.

El 5 de noviembre de 1991, el gobierno peruano emitió el Decreto Legislativo 690 donde se declara de preferente interés nacional la inversión privada en la actividad ferroviaria. Los motivos por los cuales se emitió este decreto se encuentran expresados en los considerandos resumidos a continuación. En primer lugar, el Estado reconoció que el sector público había sido ineficiente en el manejo de la actividad ferroviaria, y que esto había traído como consecuencia el deterioro por falta de mantenimiento de la infraestructura de este sector. Así, por ejemplo, en año 1996 ENAFER operaba a la mitad de su capacidad máxima de transporte y solo el 6% de las vías se encontraba en buen estado, debido, entre otras razones, a que la empresa registraba pérdidas por 152 millones de soles.

En el mismo artículo 1° donde se señalaba la necesidad de promover la participación del sector privado, se declaraba prohibida cualquier forma de monopolio y de prácticas restrictivas en la actividad ferroviaria. Asimismo, se establecía que el Estado garantizaba la libertad de tráfico ferroviario en el país. Con este propósito se diferenciaron las actividades vinculadas a la infraestructura ferroviaria (construcción, rehabilitación y mantenimiento) de las del servicio de transporte, para que resulte viable permitir la libre competencia de operadores privados en esta última actividad, con el fin de mejorar la calidad de dicho servicio.

Esta diferenciación del manejo de la infraestructura ferroviaria y de la prestación de servicios daba a entender que se iba a aplicar el modelo de separación vertical descrito más arriba. En efecto, dada la magnitud de la inversión que se requiere para replicar la red de vías férreas, esta se considera como un monopolio natural. En cambio, el servicio de transporte puede ser brindado por más de una empresa ferroviaria siempre que esta cumpla con las condiciones de seguridad y con los cargos de acceso fijados por el operador de infraestructura.

Cabe precisar que, en el artículo 2° de la referida norma, se consideraba dentro de la infraestructura ferroviaria a las vías férreas permanentes, al ancho de la zona del ferrocarril, a los terraplenes, puentes, túneles, rieles y durmientes, así como a las instalaciones complementarias, que comprende, patios, talleres, estaciones y puntos de conexión intermodal. Por otro lado, el mismo artículo definía como servicio de transporte a todas las actividades necesarias para el movimiento de pasajeros y de carga, así como a las operaciones relacionadas con el material rodante y los sistemas de señalización, telecomunicaciones y electricidad.

Asimismo, se declaró a la Empresa Nacional de Ferrocarriles S.A (ENAFER) en reorganización y se autorizó al Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) a otorgar en concesión los tramos de las vías férreas que juzgue conveniente, bajo el compromiso de los concesionarios de ocuparse de la rehabilitación y el mantenimiento de la infraestructura vial ferroviaria respectiva. Dichos concesionarios cobrarían directamente a los operadores del servicio de transporte ferroviario las tarifas que apruebe el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, previos los estudios técnicos necesarios que permitan definir su monto.

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ii) Las bases de la licitación

El 18 de diciembre de 1998 la CEPRI-ENAFER publicó las bases de los procesos de concesión de la infraestructura vial ferroviaria y de los servicios de transporte de los ferrocarriles del centro, sur y sur-oriente (Cusco-Machu Picchu). De acuerdo con las bases, los contratos tendrían una duración de 30 años. Allí también se señaló que el material rodante y tractivo operativo de propiedad de ENAFER también formaría parte del proceso de concesión. Adicionalmente, el adjudicatario debería adquirir de ENAFER los repuestos y materiales adquiridos tanto con fondos propios como fondos del Banco Mundial.

De acuerdo con la información de la CEPRI-ENAFER, el número de vagones a junio de 1998 era mayor de 800 en el ferrocarril del Centro y de 900 en el ferrocarril del Sur, mientras que el número de locomotoras (tanto de patio como de línea principal) era mayor de 20 en cada caso. En el caso del ferrocarril del Sur Oriente existían 8 autovagones, 7 locomotoras y 36 coches.

Sin embargo, una parte importante de este material se encontraba inoperativo o en mal estado. Así por ejemplo, de las 7 locomotoras del FSO, 4 se encontraban en mal estado, 1 en estado regular y solo 2 en buen estado. Sin embargo, una de estas dos locomotoras desapareció en el huayco que destruyó el ferrocarril a Quillabamba en febrero de 1998. Asimismo, de los 8 autovagones 1 se encontraba en mal estado, 3 en estado regular y 4 en buen estado. No existe información sobre el estado de los coches.

El pago que el adjudicatario debía entregar al Tesoro Público consistía de (i) un canon anual calculado sobre los ingresos brutos, excluyendo aquellos los que vengan de la explotación del material tractivo o rodante de propiedad del Estado y (ii) un canon mensual calculado sobre los ingresos brutos derivados de la explotación del material tractivo o rodante de propiedad del Estado y que estará preestablecido en el Contrato de Concesión.

Las tarifas a cobrar por el concesionario serían establecidas libremente por éste, con excepción de la tarifa por el derecho de acceso a la vía cuyo monto será fijado en el Contrato de Concesión, el mismo que también establecerá la respectiva fórmula de ajuste.

También se señaló la adecuación del proceso de concesión a la Ley Nº 26917, promulgada el 22 de enero del mismo año, que estableció el marco legal para la supervisión de la inversión privada en la infraestructura de transporte de uso público, dentro de la que expresamente se incluyó a la infraestructura férrea. Dicha ley creó al Organismo Supervisor de Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público, Ositran.

Cabe también señalar si bien el Decreto Legislativo 690 había diferenciado las actividades vinculadas a la infraestructura ferroviaria y los servicios de transporte, dicha distinción no excluía la posibilidad de que ambas sean realizadas por empresas vinculadas, siempre que cumplan con las regulaciones establecidas en el contrato bajo la supervisión de OSITRAN. Las bases de la concesión parecían más bien incentivar la integración vertical, puesto que en el numeral 5.1.2.3, relativo a la información técnica y financiera requerida para acreditar la experiencia, se señala expresamente que “... el postor (...) deberá presentar (i) una declaración jurada que acredite dicha experiencia [en la administración de infraestructura vial ferroviaria y servicios de transporte ferroviario] y precise su compromiso de actuar como administradora de la

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infraestructura vial ferroviaria y de los servicios de transporte ferroviario...”244. Asimismo, en el numeral 8.3.1 de las mismas bases se reconoce la posibilidad de que el concesionario contrate servicios de terceros para administrar la infraestructura y los servicios de transporte, e incluso menciona la posibilidad de que ambos sean realizados por un sola empresa jurídica, siempre y cuando cuente con la autorización del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Este cambio en el enfoque por parte del gobierno podría deberse al temor que se produzca una demora entre el momento de la concesión de las vías férreas y el ingreso de empresas de transporte. En efecto, tres meses después, el 15 de marzo de 1999, la CEPRI-ENAFER emitió la circular Nº 17 donde se señalaba que: (1) A fin de brindar continuidad en las operaciones que Enafer prestará hasta la fecha de cierre, el Adjudicatario deberá garantizar que cuenta con un operador de servicios de transporte ferroviario, y (2) Para tal efecto el Adjudicatario deberá contratar, o en su defecto, constituir una persona jurídica que actúe como operador del servicio de transporte ferroviario.

Lo mismo ha ocurrido en otros sectores como el eléctrico, donde, a pesar de que la Ley de Concesiones Eléctricas (Decreto Ley 25844, promulgado el 19 de noviembre de 1992) diferenció las actividades de generación y distribución, no se prohibió que una misma empresa participe en ambas operaciones. Así, por ejemplo, el grupo español Endesa realiza la actividad de distribución a través de su subsidiaria Edelnor, y la de generación a través de Edegel. Del mismo modo, la empresa norteamericana PSEG Global realiza las mismas actividades a través de Luz del Sur y Electroandina, respectivamente.

Otra situación similar es la del sector de telecomunicaciones. La Ley de Telecomunicaciones (Decreto Legislativo 702 del 8 de noviembre de 1991) distinguió el servicio de telefonía fija local de los servicios de larga distancia, telefonía celular y servicios de valor agregado. Sin embargo, en el momento de llevar a cabo la concesión de los servicios de telefonía fija local y de larga distancia, ambos fueron ofrecidos en un solo paquete para que los adquiera un solo operador. Por este motivo, Telefónica realiza actualmente ambos servicios, pero esto no impide que existan varias empresas que prestan el servicio de larga distancia en forma competitiva.

Una semana antes de las licitaciones, el gobierno emitió el Decreto Supremo N° 027- MTC, Reglamento que regula los procedimientos para el otorgamiento de permiso de operaciones del servicio de transporte ferroviario. Allí se señala que el Permiso de Operaciones que otorga la Dirección de Circulación Terrestre del MTC faculta al titular a prestar los servicios de transporte siempre que este haya cumplido con presentar el contrato de acceso a la vía férrea, así como el detalle del material tractivo y rodante y el detalle de la tripulación que utilizará para la prestación del servicio.

iii) La licitación de julio de 1999

El proceso de concesión se realizó el 19 de julio, resultando ganadores Ferrovías Central Andina para las vías férreas del centro, y Ferrocarril Trasandino S.A (Fetrans) para las vías férreas del sur y sur-oriente. La concesión otorgó el derecho de usar todos los bienes de la concesión y en ambos casos el consorcio ganador se encargó también del servicio de transporte ferroviario.

Este proceso fue considerado exitoso puesto que, a pesar de que solo se presentaron dos postores, el canon ofrecido fue superior al 30% en ambos casos y estuvieron largamente por encima del mínimo de 10% establecido en las bases.

244 CEPRI-ENAFER (1998), numeral 5.1.2.3.

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El contrato estableció las condiciones que debían cumplirse para el acceso de otros competidores. En el numeral cinco de la cláusula sexta se señala que el concesionario dispone de libertad en la gestión y conducción del negocio, dentro de los límites establecidos. Uno de estos límites es la obligación de permitir el ingreso a la línea férrea a toda aquella persona que cumpla con los requisitos para prestar servicios de transporte ferroviario, establecida en el segundo numeral de la cláusula segunda. Asimismo, en el sexto numeral de la cláusula séptima se señala que el concesionario no puede discriminar entre operadores de servicios de transporte ferroviario que soliciten servicios equivalentes. Sobre este punto es importante precisar que, en el tercer numeral de esta misma cláusula, al referirse a los contratos que firme el concesionario con operadores de servicios de transporte ferroviario, solo se menciona expresamente el ingreso a la vía férrea. Esto permite entender por qué el contrato estipula que cuando dos o más operadores desean acceder a las vías simultáneamente se debe realizar un concurso para seleccionar a cuál de ellos se adjudicará el horario solicitado. Por otro lado, la cláusula duodécima, que establece las obligaciones del concesionario, solo menciona entre estas el ingreso a la vía férrea y la no interrupción del tránsito, y la provisión de información. Por consiguiente, son estos los únicos deberes que establece explícitamente el contrato de concesión. Dado que no se menciona la adquisición del material tractivo y rodante por parte del operador, se puede deducir que la obtención de estos equipos no es responsabilidad del concesionario.

En el numeral 7.1 se estableció que el único pago que podía recibir el concesionario de los operadores del servicio de transporte ferroviario por su acceso a la línea férrea era la “tarifa por uso de vía” (tarifa máxima). Esta tarifa se fijó con anterioridad a la licitación en US$ 3,00 y US$ 0,45 por cada kilómetro vagón recorrido en el ferrocarril del Sur Oriente y en el Ferrocarril del Sur, respectivamente. Cabe señalar que los vagones destinados al transporte de residuos sólidos en el ferrocarril del Sur Oriente están exentos del pago de la tarifa por derecho de uso de vía. Esta tarifa se ajusta de manera automática con frecuencia anual mediante el Índice de Precios al Consumidor del Estado de Nueva York en los Estados Unidos de América, siendo función de Ositran verificar que el ajuste se realice de forma adecuada En suma, el modelo aplicado en el proceso de concesión de ferrocarriles combina elementos de los modelos de integración vertical y de separación vertical, ya que, si bien identifica como dos actividades distintas al manejo de las vías y a la operación del servicio de transporte, permite que ambas sean realizadas por dos empresas vinculadas. 12.2 El inicio del proceso sancionador de oficio

a) El intento por parte de Fersimsac de alquilar los vagones y locomotoras otorgados en concesión a Fetrans

A fines de 2002 la empresa Ferrocarril Santuario Inca Machupicchu S.A.C. (Fersimsac) solicitó el permiso de operación ferrroviaria de carga y pasajeros pasajeros en la vía del FSO (ruta Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica). El 30 de diciembre MTC le otorgó dicho permiso por el período de un año, mediante la Resolución Directoral N° 009-2002-MTC/14. De acuerdo con las normas vigentes, el MTC le otorgó un plazo de treinta días hábiles para presentar copia de las pólizas de seguros emitidas en el país y copia del contrato vigente de derecho de acceso a la línea férrea suscrito con el concesionario Fetrans.

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El 17 de enero de 2003 Fersimsac solicitó a Fetrans el alquiler de material tractivo y rodante y el acceso a las estaciones ferroviarias de esta empresa con la finalidad de operar en la ruta Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica, en los siguientes términos: “Tenemos el agrado de dirigirnos a usted, a fin de oficializar el requerimiento (adjunto al presente) del parque tractivo y rodante y estaciones ferroviarias para nuestra operación; en calidad de alquiler para operar entre Cusco - Machupicchu – Hidroeléctrica…”. Una semana después, el 24 de enero, Fersimsac solicitó formalmente a Fetrans la suscripción de un contrato de derecho de acceso a la línea férrea del FSO (ruta Cusco – Machupicchu – Hidroeléctrica). El mismo día, Fetrans respondió con una negativa a la primera solicitud señalando lo siguiente: “…Queremos informales que no tenemos dicho material tractivo y rodante disponible. Todo el material tractivo y rodante proporcionado al Concesionario según los términos del Contrato de Concesión ha sido arrendado a PeruRail S.A. de acuerdo a los términos y condiciones del Contrato de Arrendamiento, que fuera oportunamente presentado al Ositran…” En la misma carta Fetrans manifestó que había tomado conocimiento que el Permiso de Operación otorgado a Fersimsac estaba condicionado a la presentación de las respectivas pólizas de seguros, motivo por el cual remitía a Fersimsac un borrador del contrato de derecho de acceso a la línea férrea, solicitándole la presentación de la siguiente documentación:

i) Copia de las pólizas de seguro por daños a terceros. ii) Cobertura contra riesgo de destrucción parcial de la infraestructura

ferroviaria. iii) Cobertura por daños a personas para el servicio de pasajeros. iv) Evidencia de su estructura financiera y de la de sus accionistas. v) La capacidad de proporcionar garantías financieras. vi) El detalle de los empleados, en especial de aquellos que serán

responsables de la seguridad, mantenimiento y operación. vii) El detalle del material tractivo y rodante que proponen utilizar.

El 12 de febrero Fersimsac respondió señalando lo siguiente:

i) Que había cumplido con remitir al MTC las pólizas de seguros exigidas ii) Que las evidencias económicas solicitadas se encontraban en las referidas

pólizas de seguros iii) Que adjuntaba un borrador del “Contrato de Derecho de Acceso a la Línea

Férrea” a efectos de que Fetrans lo revise y señale día y hora para su firma. En la misma comunicación Fersimsac adjuntó la relación de sus empleados, las frecuencias e itinerarios solicitados y la descripción del material tractivo y rodante que pensaba utilizar para el desarrollo de sus actividades. Fetrans respondió el 24 de febrero haciéndolo presente que era necesario que proporcione mayor detalle sobre los servicios que iba a prestar, los horarios y frecuencias en que serían prestados y su capacidad financiera para asumir la garantía a favor del concesionario de la vía férrea (Fetrans); asimismo, manifestó la necesidad de realizar una inspección técnica del material tractivo y rodante que sería operado.

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Dado que el plazo de treinta días hábiles otorgado por el MTC para acceder un contrato de acceso a la vía férrea, Fersimsac solicitó una ampliación de dicho plazo el 17 de febrero. El 25 de febrero el MTC le otorgó treinta días adicionales. Entretanto, Fetrans reiteró que estaban pendientes las observaciones formuladas en su carta del 24 de febrero. Debido al entrampamiento de las negociaciones con Fetrans, el 10 de marzo Fersimsac solicitó al Consejo Directivo del Ositran que dicte un mandato de acceso temporal de acuerdo a lo previsto en el artículo 63° del Reglamento Marco de Acceso a la Infraestructura de Transporte de Uso Público (REMA), argumentando que dicho mandato le permitiría cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 13° del Decreto Supremo 027-99- MTC144 y, en consecuencia, continuar con los trámites necesarios para la prestación efectiva del servicio de transporte ferroviari El artículo 63° del REMA se refiere al mandato de acceso temporal a una facilidad esencial que Ositran puede ordenar en caso que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre los cargos o condiciones de acceso, o en caso que habiéndose otorgado la buena pro en una subasta, la entidad prestadora se negara a suscribir el contrato. El texto del artículo dice lo siguiente: “En atención a los intereses de los usuarios o por estar en discusión sólo aspectos accesorios del contrato de acceso, el Consejo Directivo de Ositran podrá disponer, mediante resolución debidamente motivada, que se brinde temporalmente acceso a la infraestructura para brindar los servicios objeto de la solicitud en tanto se aprueba el mandato definitivo. En ese caso la resolución que ordena el acceso temporal establecerá qué términos y condiciones aún no establecidas o definidas regularán el acceso en tanto se emite el mandato definitivo. Si esta decisión fuera impugnada, dicha impugnación no suspende la ejecución del acceso temporal. El acceso temporal puede concederse hasta por un periodo de seis meses renovables sucesivamente por decisión motivada del Ositran” Cabe señalar que de acuerdo con el Anexo 2 del REMA, en el caso de los ferrocarriles la facilidad esencial está constituida por la vía férrea y el área adyacente de terminales. Estas son necesarias para brindar lo siguientes servicios:

• Infraestructura esencial: línea férrea, patios de maniobras, estaciones de carga y descarga de mercancías, estaciones de embarque y desembarque de pasajeros desvíos.

• Servicios esenciales: uso de vía, movilización de carga, embarque y desembarque de pasajeros.

El Consejo Directivo del Ositran decidió dictar un Mandato de Acceso Temporal por un periodo de seis (6) meses, con la finalidad de que Fersimsac empresa continúe los trámites correspondientes ante el MTC, y para ello emitió la resolución N° 003-2003- CD/OSITRAN del 24 de marzo de 2003. Como consecuencia de esta resolución, el MTC resolvió ampliar el plazo para que Fersimsac culmine sus trámites hasta el 30 de junio. Sin embargo, el MTC resolvió finalmente declarar la caducidad del permiso de operación ferroviaria de carga y pasajeros otorgado a Fersimsac, mediante la Resolución Directoral N° 054-2003-MTC/14 del 14 de julio de 2003. El motivo de dicha decisión fue que, de acuerdo con el literal c) del artículo 10 del Decreto Supremo 027-99- MTC, cuando la empresa presta servicios de transporte de pasajeros y/o de carga por un periodo mayor de seis meses, el Permiso de Operaciones queda sin efecto.

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Fersimsac interpuso recurso de apelación el 17 de julio, pero dicho recurso fue declarado infundado por la Resolución Vice Ministerial N° 275-2003-MTC/02 del 26 de agosto de 2003, quedando así agotada la vía administrativa.

b) El informe de la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi El 1° de agosto de 2003 Ositran remitió al Indecopi un oficio245 donde le solicitaba opinión respecto de una posible infracción a las normas de libre competencia en las que habría incurrido Fetrans, la empresa concesionaria del Ferrocarril Sur-Oriente (FSO) El 18 de agosto de 2004 la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi emitió el informe N° 055-2004/GEE, cuyas conclusiones eran las siguientes:

(i) En el tramo del FSO la competencia intermodal es bastante limitada.

(ii) Existe la posibilidad teórica de que se desarrolle competencia intramodal en el FSO; sin embargo, en la práctica se observa que ha existido un solo operador dominante en este mercado, durante los últimos 4 años.

(iii) La evidencia encontrada en otros procesos de concesión distintos al FSO

muestra que la competencia intermodal contrarresta los posibles efectos restrictivos de la libre competencia derivados del modelo de integración vertical.

(iv) El desarrollo de competencia intramodal en el FSO se ve limitada por la especificidad de los activos necesarios para prestar el servicio de transporte ferroviario de pasajeros y los costos hundidos que involucra la inversión en material tractivo y rodante.

(v) Existe asimetría en la rentabilidad de prestar el servicio de transporte ferroviario en el FSO, entre el entrante que invierte en la adquisición de su propio material tractivo y rodante y el que alquila el material tractivo y rodante concesionado a Fetrans en condiciones similares a las del operador establecido.

(vi) No se debe descartar la posibilidad de que un entrante que adquiera material tractivo y rodante, capture rápidamente una porción importante del mercado y/o acceda a niveles de financiamiento con plazos mayores (en cuyo caso, las rentabilidades registradas podrían ser aun mayores). Sin embargo, la enorme disparidad de los indicadores de rentabilidad de dicha empresa con los resultados de la entrada vía alquiler del material tractivo y rodante, en las mismas condiciones del actual operador, refleja que en el caso de esta última alternativa se darían mejores condiciones para la competencia que en el primero.

(vii) Una estrategia que busque promover la competencia intramodal a través

de mecanismos que incentiven al concesionario el alquiler del material tractivo y rodante a otros competidores sería relativamente más eficaz en términos de promoción de la competencia y reducción del poder de

245 Oficio N° 362-03-GG-OSITRAN

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mercado del operador establecido, que una que busque promover la entrada vía la inversión en material propio.

(viii) En el caso que Fetrans ostente una posición de dominio en el mercado relevante, una negativa por parte de éste de arrendar material tractivo y rodante a un potencial nuevo operador, deberá estar debidamente justificada por razones de eficiencia empresarial. De no ser así, podría ser considerada como un acto de abuso de posición de dominio en el marco del Decreto Legislativo 701. Asimismo, podría considerase como una violación de lo estipulado en el Contrato de Concesión celebrado entre el Estado peruano y Fetrans, el cual en su artículo 7.6 señala que el concesionario no podrá discriminar entre los operadores que soliciten servicios equivalentes.

(ix) Al ser Fetrans y Perurail empresas vinculadas empresarialmente, ambas pueden reformular los términos del contrato de alquiler original a fin de facilitar la entrada de un tercero al mercado, a través del alquiler del material tractivo y rodante. Por lo tanto, carecería de sentido alegar la existencia de un contrato de alquiler como un impedimento real para que algún operador entrante tenga acceso al uso del material tractivo y rodante.

c) La denuncia de Fersimsac El 27 de agosto de 2004 Fersimsac presentó una denuncia en contra de Fetrans por abuso de posición de dominio y monopolio del transporte ferroviario en la ruta Cusco – Machupichu – Hidroeléctrica. En el escrito de la denuncia se formularon los siguientes argumentos:

(i) Fetrans le ha causado un serio perjuicio económico al haberse negado reiteradamente a atender su solicitud de alquiler del material tractivo y rodante entregado por el Estado, como parte de los bienes de la concesión del FSO.

(ii) El MTC le otorgó a Fersimsac un permiso de operación para el servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO, mediante Resolución Directoral N° 009-2002-MTC/14 del 30 de diciembre de 2002.

(iii) No obstante haber iniciado las negociaciones con Fetrans para suscribir el

contrato de acceso a la vía férrea, a efectos de cumplir con lo dispuesto en la referida resolución, dicha empresa dilató el tiempo para la firma del referido contrato, motivo por el cual el MTC declaró la caducidad del permiso de operaciones de Fersimsac.

(iv) No obstante haber solicitado a Fetrans el alquiler de parte del material tractivo y rodante, dicha empresa contestó que no existía disponibilidad de dicho Material toda vez que lo tenía arrendado a en la modalidad de negativa injustificada (o trato discriminatorio) (en adelante, Perurail).

(v) Fersimsac inició las acciones pertinentes ante Ositran a efectos de que se ordene a la concesionaria cumplir con su obligación de “equidad en servicios”, es decir, la obligación de tratar a todas las empresas que soliciten sus

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servicios de forma equivalente, contenida en el numeral 7.6 de la cláusula sétima del Contrato de Concesión del FSO.

(vi) El argumento utilizado por Fetrans para no alquilar el material tractivo y rodante que es propiedad del Estado y no del concesionario constituye, por lo tanto, una flagrante infracción al principio de “Equidad de Servicios”, puesto que solo beneficia a Perurail, empresa vinculada a Fetrans.

d) El informe de la Secretaría Técnica Sobre la base del informe de la Gerencia de Estudios Económicos, la Secretaría Técnica preparó un estudio más amplio, el informe 035-2004-INDECOPI/ST-CLC el cual fue emitido el 26 de octubre de 2004. Cabe remarcar que en este informe no existe la menor referencia a la denuncia de Fersimsac.

i) Barreras a la entrada

La línea férrea del FSO es de trocha angosta (0,914 m.), lo cual determina que los interesados en operar en dicha red sólo puedan prestar el servicio con material tractivo y rodante que cumpla con las especificaciones para operar en este tipo de situaciones. Dado que en el mundo prácticamente no existen redes viales de trocha angosta, con excepción de Colombia, Guatemala y Alaska, sería muy difícil encontrar un mercado secundario de material tractivo y rodante que cumpla con estas características Dado que en los países europeos se emplean estándares técnicos distintos de los utilizados en el Perú, encargar la fabricación de material tractivo y rodante bajo las mismas características que el sistema ferroviario peruano implicaría costos adicionales asociados a su adaptación a las especificaciones técnicas propias de la vía férrea del FSO. En consecuencia, cualquier operador que intente entrar a prestar el servicio de transporte ferroviario en el FSO tendría que incurrir en costos adicionales de búsqueda y acondicionamiento, lo cual constituye una barrera de ingreso al mercado. Por otro lado, en el FSO, Perurail es la única empresa prestadora del servicio de transporte ferroviario y, además, se encuentra vinculada con la empresa concesionaria, Fetrans. Toda vez que las mencionadas empresas pertenecen al mismo grupo económico es de suponer que toman decisiones conjuntas y se comportan como empresas verticalmente integradas. Esto puede dificultar la entrada de competidores potenciales al mercado. El servicio relevante La Secretaría Técnica señaló que el material tractivo y rodante constituye un insumo fundamental para la operación ferroviaria, pues a través de éste se realiza el traslado físico de las personas o las mercancías, a través de la línea férrea. Esto significa que Fersimsac o cualquier otro potencial operador que desee prestar de manera efectiva el servicio de transporte ferroviario de carga y/o pasajeros en el FSO tendría necesariamente que contar con dicho material. Si bien podrían existir distintas fuentes de aprovisionamiento de material tractivo y rodante; no todas se encuentran disponibles de forma efectiva para Fersimsac o para cualquier otro potencial operador. Según información proporcionada por el MTC, una

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empresa interesada en entrar al mercado de servicios de transporte en el FSO podría adquirir el material tractivo y rodante de fabricantes provenientes de China, Estados Unidos de América y/o España, a precios que fluctúan entre US$ 1 400 000 y US$ 2 700 000 por una locomotora, dependiendo de si es comprada en China o en Estados Unidos, y US$ 70 000 para un vagón tolva. Otra alternativa el alquiler de material tractivo y rodante del cual Fetrans es concesionario, dado que no se ha constatado la existencia de otras fuentes alternativas de aprovisionamiento. Dada la diferencia considerable en inversión entre la compra de material tractivo y rodante y su arrendamiento, podría suponerse que existe una desventaja para el operador entrante que decida comprar el material en lugar de alquilarlo, tal como lo señaló el informe de la Gerencia de Estudios Económicos. Debe tomarse además en cuenta que en la medida en que los activos que pretenda adquirir Fersimsac, o cualquier otro potencial operador, tengan un valor de reventa limitado debido a su carácter especializado o específico, y no exista un mercado desarrollado para este tipo de material, la entrada a este mercado involucra la existencia de altos costos hundidos. Y, si se toma en cuenta que los costos hundidos derivados de la compra de material tractivo y rodante pueden ser superiores a los costos que enfrenta el operador establecido (Perurail) derivados del alquiler de dicho material a Fetrans (concesionario del FSO), es posible afirmar que la especificidad de los activos y los costos hundidos asociados a su adquisición representan una barrera a la entrada. Por lo tanto, dadas las particularidades técnicas y comerciales existentes (trocha angosta de la línea férrea, empresas integradas, bajos costos de alquiler para el operador establecido, entre otros), la compra de material tractivo y rodante no constituye una alternativa real de aprovisionamiento para Fersimsac o cualquier otro potencial operador, pues el operador establecido (Perurail) se aprovisiona arrendando dicho material de su empresa vinculada (Fetrans, concesionaria del FSO) a un bajo costo. Esta situación resta la posibilidad de entrada a Fersimsac o a cualquier otro potencial operador que desee participar competitivamente en la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros en el FSO. En consecuencia, el alquiler sería la única alternativa real y viable de aprovisionamiento de material tractivo y rodante para una empresa ferroviaria que pretenda operar en el FSO, por lo que, en principio, el servicio relevante para efectos de delimitar el mercado producto relevante es el alquiler de material tractivo y rodante.

ii) El mercado geográfico De acuerdo con la información proporcionada por el MTC, Ositran, Fetrans, Perurail, la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi y otros en el marco de la investigación preliminar, no existiría un mercado de alquiler de material tractivo y rodante que pueda operar en el FSO, a excepción del material otorgado en concesión a Fetrans y arrendado a Perurail).

La Secretaría Técnica determinó, por lo tanto, que existirían indicios razonables para suponer que Fetrans es la única fuente de aprovisionamiento de material tractivo y rodante que puede operar en el FSO y, por ende, la única alternativa a la que podría acceder Fersimsac o cualquier otro potencial operador. Por lo tanto, el mercado

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geográfico está constituido por el material tractivo y rodante concesionado a Fetrans y ubicado en la Región Cusco.

iii) La presunta posición de dominio de Fetrans La Secretaría Técnica consideró que el Contrato de Concesión no había previsto la posibilidad de que los operadores de transporte de carga y pasajeros pudieran acceder al material tractivo y rodante a través de un concurso público. El contrato planteó más bien la posibilidad de que Fetrans contratara con un operador vinculado a efectos de que la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros no se viera afectada. Por lo tanto, dado que Fetrans alega que todos los vagones y locomotoras están alquilados a Perúrail, la única manera de facilitar el ingreso de nuevos competidores sería modificar el contrato de arrendamiento suscrito entre ambas empresas. Esta modificación permitiría que tanto el potencial entrante como Perurail puedan competir en forma equitativa por el alquiler del material tractivo y rodante, lo cual podría redundar en una mejor asignación social de los recursos. Ello sería además consistente con el objetivo inicial de la privatización del FSO, esto es, otorgar el control de la infraestructura ferroviaria a una sola empresa en tanto monopolio natural, incentivando la generación de condiciones de competencia en los segmentos competitivos de la industria, como es la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga y pasajeros. En base a este razonamiento, la Secretaría Técnica llegó a la conclusión que la barrera estratégica a la entrada no era el contrato de alquiler entre Fetrans y Perurail, puesto que este es un acto jurídico fácilmente modificable por estar suscrita por dos empresas pertenecientes a un mismo grupo económico. La barrera era más bien la integración vertical existente entre Fetrans y Perurail, que a su vez sirve de medio facilitador de la negativa del primero a otorgar el acceso a un tercero de un insumo fundamental para la prestación del servicio de transporte ferroviario. En este sentido, solo si Fetrans estuviera dispuesto a alquilar el material tractivo y rodante no solo a su operador vinculado Perurail, sino también a otros operadores no vinculados, se estaría cumpliendo lo establecido en el numeral 7.6 de la cláusula sétima del Contrato de Concesión referido a la equidad en el servicio225, según el cual “ …el concesionario no podrá discriminar entre los Operadores del Servicio de Transporte Ferroviario que soliciten servicios equivalentes.”

iv) Conclusiones y recomendaciones El informe concluyó con la recomendación de que la Comisión de Libre Competencia inicie un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Fetrans por la presunta comisión de un abuso de posición de dominio en las modalidades de:

i) Negativa injustificada de contratar el alquiler de material tractivo y rodante con Fersimsac para la prestación del servicio ferroviario de transporte de carga y pasajeros en el Ferrocarril Sur – Oriente, conducta que se encontraría tipificada en el literal b) del artículo 5° del Decreto Legislativo 701; y,

ii) Trato discriminatorio en la prestación del servicio de alquiler de material

tractivo y rodante contra Fersimsac y cualquier otro potencial operador,

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conducta que se encontraría tipificada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Legislativo 701

Por otro lado, planteó las siguientes alternativas de solución:

i) Resolver el contrato entre Fetrans y Perurail y hacer posible de esta manera el arrendamiento de la totalidad del material tractivo y rodante a un potencial entrante, de manera tal que se separe en los hechos la administración de la infraestructura férrea y la prestación del servicio de transporte. Esta alternativa sería acorde con la separación de las actividades en la industria ferroviaria comprendida en la reforma regulatoria que el Estado impulsó en la década pasada. Sin embargo, esta alternativa no promovería la competencia en el alquiler del material tractivo y rodante ni en la prestación del servicio de transporte. En rigor, se sustituiría un monopolio por otro.

ii) Licitar la totalidad del material tractivo y rodante concesionado por el

Estado, de tal manera que Perurail compita con el potencial operador por la adjudicación en alquiler de dichos activos. Esta opción no permitirá la competencia en la prestación del servicio de transporte ferroviario, pero sí permitirá fomentar la competencia en su adjudicación.

iii) Dividir el material tractivo y rodante concesionado en dos partes equivalentes. Una parte sería alquilada a Perurail y la otra sería entregada directamente en alquiler al potencial entrante. Si bien esta opción no permitiría la competencia en la adjudicación del material tractivo y rodante, sí lo haría en la prestación del servicio de transporte.

iv) Dividir el material tractivo y rodante administrado por Fetrans en dos partes equivalentes. Una parte quedaría en alquiler de Perurail y la otra sería licitada entre todos los potenciales entrantes que tengan la intención de operar en el FSO. Esta opción permitiría, en una primera etapa, la competencia en el alquiler del material tractivo y rodante, y en una segunda, la competencia en la prestación del servicio de transporte.

v) De ser posible, dividir el material tractivo y rodante adjudicado en tres partes equivalentes. Una parte quedaría en alquiler de Perurail. Las otras partes dos serían alquiladas directamente a los potenciales entrantes. Esta opción no permitiría la competencia en la adjudicación del material tractivo y rodante, pero sí en la prestación del servicio de transporte.

e) La decisión de la CLC El 27 de octubre de 2004 la CLC emitió la resolución N° 067-2004- INDECOPI/CLC mediante la cual aprobó e hizo suyo el informe de la Secretaría Técnica y resolvió iniciar un procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Fetrans, en los mismos términos planteados en el informe. Asimismo resolvió acumular este procedimiento sancionador de oficio con la denuncia presentada por Fersimsac.

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12.3 Los descargos de Fetrans En los escritos de descargos presentados por Fetrans, el 19 de noviembre de 2004 y el 5 de enero de 2005, la empresa señaló lo siguiente:

a) Respecto al contrato de alquiler del material tractivo y rodante con su empresa vinculada Perurail

El contrato se firmó dentro del marco de las bases de la Licitación Pública Especial Internacional para la Entrega en Concesión de la Administración de los Ferrocarriles, las cuales fueron aclaradas mediante la Circular N° 17. Este último dispositivo estableció que, con la finalidad de no afectar la operación del sistema ferroviario, el adjudicatario de la Concesión debía contratar con, o constituir, una persona jurídica distinta que actúe como operador del servicio de transporte ferroviario.

b) Respecto a las negociaciones con la potencial entrante En la primera comunicación de Fersimsac, el 5 de enero de 2004, dicha empresa sólo se refirió a tratar los términos de un contrato de acceso a la vía férrea, sin mencionar su intención de alquilar el Material. Fue recién el 17 de enero que informó su intención de arrendar el material que Fetrans había obtenido en la concesión, ante lo cual se le comunicó con fecha 24 de enero que no era posible atender su pedido dado que dicho material ya había sido arrendado en su integridad a Perurail. Sin embargo, en la siguiente comunicación de Fersimsac, con fecha 12 de febrero, donde esta empresa remitió observaciones al proyecto de contrato de acceso a la vía férrea que le había remitido Fetrans, declaró que contaba con: (i) dos unidades locomotoras diesel eléctricas; (ii) seis coches de pasajeros; y (iii) una autovía Por lo tanto, a partir de las propias declaraciones de Fersimsac se puede inferir que hasta ese momento era razonable suponer que dicha empresa poseía su propio material tractivo y rodante. Fue por dicho motivo que Fetrans comunicó a Fersimsac que como concesionaria se encontraba obligada a supervisar la idoneidad técnica del material que había declarado que poseía para operar en el FSO. Fetrans también señaló que con fecha 15 de marzo de 2003, el Gerente de Supervisión del Ositran le comunicó, mediante el Oficio N° 217-03-GS-C3-OSITRAN que el MTC había encargado a dicho organismo regulador que comunique a Fetrans a efectos de que ésta proceda a realizar las verificaciones pertinentes sobre el personal y el material tractivo y rodante mencionados por Fersimsac en su Carta GG/GG-016- FC.Santuario.2003.

c) Respecto al mercado relevante Fetrans señaló que no se podía afirmar que Fetrans goza de una posición de dominio en el mercado de material tractivo y rodante, puesto que existe una gran cantidad de proveedores de dicho material y cuya cercanía con el Perú permite su adquisición. Además, no se debe descartar la posibilidad de adquirir material de trocha ancha y luego proceder a adaptarlo a trocha angosta. Así por ejemplo, Perurail ha adquirido y acondicionado material tractivo y rodante de trocha ancha bajo la supervisión de Ositran y el MTC. Por tanto, el servicio relevante debe estar constituido por “el aprovisionamiento de material tractivo y rodante a nivel mundial, y no el material

294

concesionado a Fetrans y ubicado en la ciudad del Cusco, como plantea el informe de la Secretaría Técnica. En términos más específicos, el mercado relevante debería incluir los siguientes ámbitos geográficos:

(i) Compra de material (trocha ancha o angosta): A nivel mundial (en particular, Argentina, Brasil, Canadá, Alemania, Estados Unidos de América y España)

(ii) Alquiler de material de trocha angosta: A nivel local en el Perú se puede

alquilar material tractivo y rodante del Ferrocarril de Huancayo – Huancavelica. Asimismo, se puede encontrar empresas que operan con material de trocha angosta en diversos países como: Colombia, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, Irlanda y Panamá.

Fetrans sustentó este argumento con un informe elaborado por Apoyo246, en la cual se observa un listado de ferrocarriles en el mundo que tienen la misma característica técnica que el FSO, es decir, una trocha de 914 mm, entre los cuales destacan: Guatemala, Colombia, Panamá, Venezuela, Cuba, El Salvador, Singapur, entre otros. Por otro lado, Fetrans señaló que en la denuncia de Fersimsac no se había señalado cuál era el mercado relevante, en términos de producto y zona geográfica en el que Fetrans tendría posición de dominio. En este sentido, resulta cuestionable que la Comisión admita a trámite la denuncia de Fersimsac señalando que los hechos denunciados son los mismos a los que dieron origen al procedimiento de oficio. Este argumento es especialmente importante si se toma en consideración que las denuncias por prácticas anticompetitivas sólo deben admitirse a trámite si existen indicios razonables que evidencien la comisión de la conducta ilícita

d) Respecto a los recursos importantes y las facilidades esenciales La Secretaría Técnica ha distinguido entre una facilidad esencial y un “recurso importante”, sin que haya precisado las características que debe reunir un recurso para ser considerado “importante”. No obstante, ha señalado que Fetrans debe alquilar el material tractivo y rodante que ha obtenido en concesión debido a que su compra no constituye una real alternativa de aprovisionamiento. Es decir, que un recurso será calificado como importante en la medida que sea necesario para un nuevo operador y su adquisición resulte demasiado onerosa por razones técnicas y económicas. En otras palabras, se le ha otorgado a los “recursos importantes” las mismas características que las facilidades esenciales. Sin embargo, el acceso al material tractivo y rodante en general no ha sido incluido dentro del REMA, debido a que Ositran ha considerado que dichos materiales pueden ser adquiridos libremente por los distintos agentes económicos. Cabe señalar que ordenar compartir un recurso es una medida excepcional, incluso en el supuesto de que una empresa tenga posición de dominio.

246 Apoyo Consultoría S.AC. “Opinión Técnica sobre los Informes N° 055-2004/GEE y 035-2004-INDECOPI/ST-CLC del INDECOPI y sobre la Resolución 067- 2004/CLC que inicia un procedimiento de oficio contra FETRANS por supuestas prácticas anticompetitivas”, Lima, 2005.

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e) Respecto al carácter público del material tractivo y rodante en manos de Fetrans

Fersimsac ha señalado que el material tractivo y rodante que la denunciada se niega a alquilarle es de propiedad del Estado, lo cual justificaría su uso compartido, “colectivo” o “comunitario”. A este respecto Fetrans señaló que cuando el Estado otorga un bien en concesión, el titular adquiere el derecho a la explotación económica del bien en cuestión, a cambio de una retribución por la explotación de los bienes de la concesión así como de la obligación de invertir en su mejora. Luego del término de la concesión, los bienes y sus mejoras serán devueltos al Estado. Durante el periodo de la concesión el titular puede ejercer el derecho de explotación con plena libertad de decisión comercial, salvo en los aspectos regulados en el Contrato de Concesión y en las normas expedidas por el ente regulador, que en este caso es Ositran. Por tanto, la regla es la libertad de decisión comercial, mientras que la excepción son las restricciones a esa libertad. En virtud de la libertad de decisión comercial, Fetrans puede alquilar el Material en las condiciones que considere conveniente. Si bien es cierto que existen bienes de titularidad del Estado que son de uso público, tal carácter no se origina en su condición de bien estatal, sino por la propia naturaleza del bien que tiene carácter de facilidad esencial, como es el caso del acceso abierto a la vía férrea y a las estaciones. Esto significa que los bienes dados en concesión a Fetrans son de dos tipos. En primer lugar están los bienes de uso público constituidos por la infraestructura ferroviaria, los cuales están sujetos a tarifas tope por concepto de acceso. Y en segundo lugar están los bienes que no son infraestructura esencial, por lo que no se encuentran regulados y la renta que se cobra por ellos es libre. En estos últimos bienes no se aplican los principios regulatorios de equidad, neutralidad o no discriminación, pudiendo denegarse su uso a menos que se tenga posición de dominio, situación que no se da en el caso de Fetrans.

f) Respecto a las conductas imputadas No se puede afirmar que hay existido una negativa a contratar por parte de Fetrans, toda vez que cuando ésta le comunicó a Fersimsac que no poseía Material disponible, dicha empresa no manifestó su disconformidad con ello, sino que, por el contrario, informó que ya contaba con material tractivo y rodante, señalando sus características técnicas. Tampoco se puede afirmar que hay existido un práctica discriminatoria, porque la prohibición de discriminación a la que se refiere el numeral 7.6 de la cláusula séptima del Contrato de Concesión, es a las empresas que cuentan con facilidades esenciales a realizar conductas discriminatorias. Así por ejemplo, Fetrans no puede cobrar diferentes precios por el uso de la vía férrea favoreciendo a su vinculada. 12.4 La resolución de primera instancia Al igual que en el caso del algodón, la CLC falló en un sentido distinto a la recomendación de la Secretaría Técnica, pero por consideraciones de carácter formal y legal, tal como se muestra a continuación.

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a) El informe de la Secretaría Técnica El 13 de junio de 2005 la Secretaría Técnica emitió el informe N° 023-2005-INDECOPI/ST-CLC, cuyas conclusiones son idénticas a las del estudio que había realizado el año anterior, pero con algunos argumentos adicionales que vale la pena mencionar, como se aprecia a continuación:

i) Sobre el servicio relevante La Secretaría Técnica señaló que en el informe de Apoyo donde se mencionan los países con vías férreas del mismo ancho de trocha que el FSO, es decir, 914mm, no se menciona el hecho de que estos países tengan un mercado de material de segunda mano. También hizo mención a un pie de página del mismo informe donde se señala que la empresa EMD Motors, para fabricar locomotoras de 1,100 HP, como la que se requiere para cubrir la ruta de Cusco Machupicchu) acepta pedidos de mínimo 50 unidades pues su producción está orientada a la elaboración de locomotoras que emplean entre 4,000 y 6,000 HP. En base a estos argumentos, la Secretaría Técnica reafirmó su opinión respecto a que la compra de material tractivo y rodante no constituía una alternativa real de aprovisionamiento. Sin embargo, añadió el argumento de que “Fetrans obtuvo los bienes de la concesión, entre los cuales se encontraban el Material, sin tener que realizar desembolso alguno por dichos bienes, lo cual ciertamente le dio y le da una situación ventajosa frente a cualquier potencial entrante”247, puesto que “la empresa establecida (Perurail) se aprovisiona de dicho material — alquilándolo— a un costo significativamente menor del que tendría que asumir un potencial operador que decidiera comprarlo, lo que descartaría la adquisición en propiedad como alternativa viable para el ingreso al mercado”248.

ii) Sobre el mercado geográfico La Secretaría Técnica volvió a señalar que a partir de la información proporcionada por el MTC, Ositran, la GEE y los funcionarios entrevistados, no existía un mercado de alquiler de material tractivo y rodante que pueda operar en el FSO, a excepción del material otorgado en concesión a Fetrans (arrendado a Perurail). Para sustentar su afirmación señaló que el Ferrocarril Huancayo — Huancavelica contaba con cuatro locomotoras y veinte coches, ocho de los cuales son de madera con más de cuarenta años de antigüedad. De las cuatro locomotoras, dos se encuentran operando y dos se encuentran fuera de servicio. Asimismo, de acuerdo con las declaraciones de un funcionario del MTC, el mal estado del material tractivo y rodante del Ferrocarril Huancayo — Huancavelica haría muy poco probable, sino imposible que se encuentre en disposición de incursionar en el mercado de alquiler de material tractivo y rodante.

247 Informe 023-2005-INDECOPI/ST-CLC, numeral 218, pp. 73-74 248 Idem, p. 73

297

iii) Sobre la posición de dominio de Fetrans El hecho de que la adquisición del material tractivo y rodante no le haya significado un pago inicial a Fetrans constituye una barrera a la entrada para cualquier agente potencial que decida ingresar al alquilar material tractivo y rodante en el FSO. Y esta barrera es la que a fin de cuentas le otorga posición de dominio a Fetrans en el mercado relevante de alquiler del material concesionado para operar en el FSO ubicado en el departamento (o región) del Cusco. El grupo económico constituido por Fetrans y Perurail tendría la capacidad de reducir sus precios por el servicio de transporte ferroviario a un nivel igual al costo de operación (costo marginal). Este hecho no sólo implica un desincentivo para el ingreso de competidores en el mercado de transporte ferroviario de carga y pasajeros (competidores directos de Perurail), sino también de aquellos agentes potenciales interesados en ingresar al mercado de alquiler de material tractivo y rodante para operar en el FSO, toda vez que no tendrían demanda o clientela a quien ofrecer en alquiler su material tractivo y rodante249. En síntesis, aun si existieran otras alternativas para adquirir el material tractivo y rodante, la capacidad con la que cuentan Fetrans y Perurail para reducir sus precios por el servicio de transporte ferroviario a un nivel igual al costo de operación, hace que la capacidad de cualquier otro potencial operador para acudir a dichas alternativas se vea reducida notablemente, sino totalmente anulada.

iv) Sobre la negativa injustificada de alquiler del material tractivo y rodante

En este punto la Secretaría Técnica verificó las comunicaciones entre Fersimsac y Fetrans relativas a la solicitud de alquiler de la primera y la negativa de la segunda. Sin embargo, llama la atención el hecho de que al referirse a la carta del 12 de febrero de 2003 que Fersimsac remitió a Fetrans y donde según esta última se hacía referencia a dos locomotoras, seis coches y una autovía, la Secretaría Técnia afirmó que la copia de la carta que obraba en su poder no tenía este contenido sino simplemente dos cuadros con la lista de empleados y el borrador del contrato de acceso a la vía férrea. Tampoco se hace mención al oficio que Ositran remitió a Fetrans con fecha 15 de marzo, donde hace referencia al pedido del MTC para que esta última inspeccione al personal y al material tractivo y rodante de Fersimsac. Por otro lado, hizo una interpretación bastante particular del Contrato de Concesión, pues señaló que el hecho de que se permitiera a Fetrans operar en el segmento de transporte ferroviario, a través de Perurail, utilizando el material concesionado, constituyó sólo una medida excepcional que tenía por objeto asegurar la continuidad del servicio, y no el propósito constituir un monopolio en el segmento competitivo de transporte ferroviario. Por lo tanto, cualquier operador de transporte ferroviario que ingrese al mercado del FSO tendría del derecho de solicitar a Fetrans el acceso competitivo al Material en igualdad de condiciones que Perurail. En efecto, según esta interpretación250. Es interesante también citar el siguiente párrafo:

249 Idem, numeral 257, p. 83 250 Idem, numeral 320, p. 106.

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“Esta Secretaría Técnica ha concluido que esta interpretación es la correcta en la medida que: (i) responde a la lógica del proceso de concesión de generar mayor competencia en el transporte ferroviario del FSO, (ii) implica un mayor beneficio para los consumidores (fruto de la reducción de precios como consecuencia de la entrada de un competidor), (iii) significa mayores ingresos para el Estado (propietario del Material) en tanto incrementarían sus ingresos por concepto de Retribución Principal y Especial y (iv) no afectaría la ecuación económica financiera del Contrato de Concesión de Fetrans”251.

v) Conclusiones y recomendaciones El informe concluyó señalando que había habido un abuso de posición de dominio por parte de Fetrans, por su negativa a alquilar el material tractivo y rodante solicitado por Fersimsac. Para determinar el monto de la sanción se calculó las ganancias extraordinarias monopólicas que habría obtenido la empresa entre septiembre de 1999, fecha en la que inició sus operaciones y marzo de 2003, fecha en la que habría Fersimsac podría haber iniciado sus operaciones. El cálculo de las ganancias extraordinarias se hizo en base a la diferencia entre los precios cobrados en marzo de 2003 y los precios vigentes en septiembre de 1999, actualizados por el índice de inflación de Estados Unidos, para cada tipo de servicio. El producto de estas diferencias por el número de pasajeros transportados dio un total de US$ 689,001,47 equivalente a 679,61 UIT

b) Los nuevos descargos de Fetrans En el nuevo escrito donde Fetrans formuló su disconformidad con el informe de la Secretaría Técnica, reiteró el carácter del contrato de concesión, el cual le otorgó la administración de las vías férreas y del material tractivo y rodante, y donde el acceso a terceros está referido exclusivamente a la vía férrea. Adicionalmente, presentó un estudio de la Universidad del Pacífico, donde se profundiza el tema de la posición de dominio y el carácter de esencial del material tractivo y rodante, como se muestra a continuación.

i) Sobre el mercado relevante

• El mercado del producto Contrariamente a lo que afirma la Secretaría Técnica, cualquier empresa ferroviaria que desee proveer servicios de transporte de pasajeros puede adquirir el material tractivo y rodante necesario a través de dos fuentes, independientemente del ancho de la vía férrea. La primera fuente está constituida por el mercado de productos nuevos, y la segunda, por un mercado secundario donde se transan locomotoras y vagones usados. En el primer caso, tanto las empresas fabricantes como las proveedoras están en condiciones de entregar el material rodante de la trocha y las características que requiera el comprador. Aunque el ancho de trocha de la ruta ferroviaria Sur-Oriente no es el más común, debe considerarse que la suma de la extensión correspondiente a todas las rutas con este ancho de trocha, que existen en todo el mundo, alcanza los 250 mil kilómetros. En efecto, existen vías férreas con esta característica en países tan

251 Idem.

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diversos como Azerbaijan, Indonesia, la Isla de Man, Irlanda, Japón, México, Nueva Zelanda, Filipinas, Noruega, Ucrania, Estados Unidos, entre otros. Por lo general, la compra de este material requiere que se fabrique a pedido del cliente. Ejemplo de ello es la compra de una locomotora nueva a la empresa Tracfer S.A. de Argentina, realizada por Perurail a través de un pedido específico, según consta en la orden de compra del 19 de octubre de 2004, por la cual se pagó un monto equivalente a US$ 526,984. Además, también se sabe que la misma empresa puede proporcionar autovagones hechos a pedido, valorizados en US$ 523,000. Esto prueba, por consiguiente, que la adquisición de material nuevo no enfrenta ningún tipo de restricción de volumen, que, a su vez, contrasta con los estudios realizados por Indecopi, donde se señala que “la compra de material tractivo y rodante no constituye una alternativa real de aprovisionamiento”252 para un potencial operador. La otra alternativa disponible es una práctica usual en el negocio ferroviario, dado que muchas empresas descartan parte de su material cada cierto tiempo y lo ofrecen a empresas intermediarias que se encargan de conseguir quién lo compre. Estas últimas también se encargan de conseguir los componentes y las piezas que se necesitan para adaptar este material a las necesidades del comprador. Un artículo publicado en la edición del mes de junio del año 2000 de la revista Railway Age253 señala que la reconstrucción del material ferroviario permite obtener estándares equivalentes a los que presentan los equipos nuevos, e incluso permite a las empresas ahorrar hasta 30% del costo. Cabe resaltar que la adaptación de los coches y vagones es una práctica conocida y aceptada por las autoridades peruanas. Es así que las directivas del Ministerio de Transporte (MTC) no obligan a los operadores a adquirir material compatible con el ancho de la trocha, sino que exigen que el material adaptado cumpla con los estándares establecidos por la Federal Railroad Administration (FRA). En efecto, en todos los casos donde se ha tenido que adaptar equipos, el MTC intervino mediante la inspección de las características finales de los vagones adaptados, y luego emitió recomendaciones sobre cómo mejorar esta adaptación. La primera evidencia sobre la disponibilidad de sustitutos para el alquiler del material tractivo y rodante otorgado en concesión a Fetrans y que actualmente alquila Perurail son las compras realizadas por esta última a diferentes empresas ubicadas en distintos países. Por ejemplo, en el año 2001, se adquirieron dos ferrobuses en Bolivia, y, luego, en 2003, seis coches en Singapur para brindar el servicio de transporte de lujo Hiram Bingham. En ambos casos fue necesario enviar los equipos a Arequipa para efectuar un cambio en los bogies, de tal manera que estos coches que originalmente transitaban por vías de 1,000 mm pudiesen operar en las vías de 914 mm del FSO. En segundo lugar, tal como fue comunicado por Fetrans al MTC, Perurail rehabilitó tres coches y una locomotora254 que formaban parte del Ferrocarril del sur (FS), cuyas vías son de trocha ancha, para prestar servicios en el tramo Cusco-Machu Picchu del FSO. Para poder efectuar la readaptación de los coches se cambiaron los bogies, y en el caso de la locomotora, se cambiaron el motor diesel, seis motores de tracción, y dos bogies. Al respecto, el Ministerio, mediante el informe Nº 049-2004-MTC, con fecha 9 de agosto de 2004, envío las recomendaciones técnicas necesarias para que la locomotora y los coches cumpliesen con los estándares requeridos.

252 INDECOPI (2005), p. 74. 253 http://www.railwayage.com/jun00/components.html 254 Se trata de los coches Nº 1501, 1503 y 1504, y de una locomotora DL535.

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Por último, la Asociación Latinoamericana de Ferrocarriles (ALAF), mediante un memorando con fecha 17 de febrero de 2005, señaló que la transformación del material tractivo y rodante de trochas anchas mayores a trocha de 914 mm es técnicamente factible, aunque cada caso particular debe ser cuidadosamente sometido a un análisis técnico-económico para determinar su conveniencia. Asimismo, se mencionan los casos de Brasil y Argentina. En el primero distintas empresas ferroviarias han utilizado vehículos – fundamentalmente locomotoras - adquiridos en Estados Unidos, cuyas vías son de 1,435 mm de trocha, para ser utilizados sobre trocha angosta de 1,000 mm, previo cambio de bogies. En el segundo, se transfirieron unidades (locomotoras) del Ferrocarril General Urquiza-Mesopotámico, de trocha estándar al Ferrocarril General Belgrano, de trocha de 1,000 mm, después del cambio de bogies correspondiente. Un detalle particular de este último caso es la diferencia en las características del trayecto recorrido por cada ferrocarril. Mientras que el primero opera sobre un trayecto plano, el segundo presenta importantes tramos de montaña e innumerables puentes, túneles y viaductos. Finalmente, el proyecto de rehabilitación del ferrocarril Huancayo – Huancavelica, conocido como el “Tren Macho”, cuyo ancho de trocha es también de 914 mm constituye otra evidencia de la disponibilidad de sustitutos. El proyecto, que será ejecutado por la empresa Ferrocarril Español de Vía Estrecha (FEVE), comprende la refacción de dos locomotoras, un autovagón, seis coches de pasajeros y seis de carga, así como la rehabilitación de la vía férrea, de las estaciones y de los paraderos. Adicionalmente, se implementará un sistema de comunicación y se mejorará el estado de los almacenes y los talleres. Cabe destacar que esta empresa española se especializa en la operación de rutas de trocha angosta.

• El mercado geográfico Las compras realizadas por Fetrans en Argentina, Bolivia y Singapur, permiten afirmar que el mercado geográfico relevante se encuentra en el ámbito mundial. A esto se añade el segundo tema tratado en el memorando del la ALAF mencionado previamente, con respecto a la ubicación del material de transporte. En particular, se señala que para la trocha angosta de 914 mm que caracteriza al tramo Cusco – Machu Picchu, es recomendable buscar en países centroamericanos que por racionalización o cese posean excedentes de material. Asimismo, existe material usado en la trocha de 1,000 mm, más difundida en Europa y Latinoamérica, cuya conversión requiere adaptaciones menores: retrochamiento de ruedas en los ejes, adaptación de timonerías y, según sea el caso, modificaciones de poca importancia en los bogies. Al final del informe de la ALAF se detallan las empresas ferroviarias latinoamericanas que cuentan con trocha de 914 mm. En Colombia se encuentran las empresas Fenoco, Tren de Occidente, Drummond y Turistren; en El Salvador, F.C. Nacional de El Salvador (Fenadesal); en Guatemala, Ferrovías Guatemala; en Honduras, F.C. Nacional de Honduras (FNH); en Costa Rica, F.C. de Costa Rica (Incofer); y en el Perú, además de Perurail, F.C. Huancayo a Huancavelica (FHH). Además, otros países como Argentina, Brasil, Chile y Bolivia cuentan con la trocha de 1,000 mm, y, por último, China, Australia y Sudáfrica también cuentan con trochas angostas, cuyo material también puede estar disponible para la venta. Asimismo, en el escrito N° 11-GL-2004/PR, enviado por Perurail el 23 de abril de 2004 a la Comisión de Libre Competencia de Indecopi, se señala que existen diversos proveedores de material tractivo y rodante, tanto para trocha ancha como angosta. Así, en dicha comunicación se mencionan los nombres y direcciones de 13

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proveedores ubicados en Estados Unidos, España, Canadá, Argentina, Alemania y Brasil, así como al representante de Ferrostaal en el Perú. Por consiguiente, tanto el análisis del mercado del producto como el de su respectivo ámbito geográfico permiten afirmar que el mercado relevante para la adquisición de material tractivo y rodante es lo suficientemente amplio como para que una potencial competidora con conocimiento del negocio ferroviario interesada en prestar el servicio de transporte a pasajeros pueda ingresar a la ruta Cusco – Machu Picchu sin obstáculos. Es decir, dado que ninguna de las empresas es lo suficientemente grande como para ejercer una posición de dominio, existe la posibilidad de adquirir equipos, ya sea nuevos o usados, provenientes de diferentes partes del mundo, e incluso de otros ferrocarriles con similares características. En última instancia, pueden utilizarse otros coches y locomotoras de otros ferrocarriles nacionales que se encuentran en desuso. Así, por ejemplo, del mismo modo en que Fetrans reconvirtió sus equipos para transferirlos de la ruta Cusco – Arequipa al tramo Cusco – Macchu Picchu, un nuevo operador podría alquilar los equipos que recibió en concesión el operador del ferrocarril Lima – Huancayo.

ii) El carácter de costo hundido del material tractivo y rodante del FSO Existe suficiente evidencia de que la compra de material tractivo y rodante para operar el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Cusco – Machu Picchu no constituye un activo específico, entendido como un activo que no puede ser utilizado en ningún otro mercado. Si bien es evidente que los vagones solo pueden ser utilizados para transportar pasajeros, este mismo servicio puede ser prestado en otra ruta, ya sea dentro o fuera del país, que de por sí constituye otro mercado final. En primer lugar, tal como se explicó en la sección anterior, varios de los equipos han sido adquiridos por Perurail en un mercado de segunda mano. Esto implica, por un lado, que los vagones y locomotoras pueden ser vendidos a otros operadores independientemente del ancho de trocha para el que estén hechos originalmente. En el caso que no fuesen compatibles con el ancho de trocha de algún operador, este puede adaptarlos mediante un procedimiento relativamente sencillo, usual en el negocio ferroviario. Esto significa que tanto la empresa establecida como cualquier otro competidor real o potencial puede revender los equipos adquiridos si desea abandonar el negocio. El hecho de que vender equipos usados constituya una práctica usual entre las empresas ferroviarias cuestiona, por tanto, la afirmación que venderlos implique incurrir en una pérdida sustancial. En consecuencia, ni la empresa establecida encuentra en ventaja, ni el potencial entrante enfrenta costos irrecuperables para ingresar al mercado. Asimismo, cabe precisar que todos los equipos de otorgados en concesión a Fetrans y que actualmente alquila Perurail para sus operaciones en el FSO reciben mantenimiento anual en Arequipa. Dado que la trocha del tramo Cusco – Arequipa es estándar, ello implica que estos tengan que ser reconvertidos en uno y otro sentido una vez al año. Si fuese costoso realizar este procedimiento, sería razonable suponer que los talleres habrían sido trasladados al Cusco. Además, el MTC supervisa este procedimiento mediante la fijación de normas y el envío de inspectores que comprueban el cumplimiento de los estándares establecidos por la AAR, como ya fue mencionado previamente.

302

iii) La supuesta naturaleza de “facilidad esencial” del material tractivo y rodante

La teoría económica exige el cumplimiento de cuatro criterios para que una facilidad sea considerada esencial:

i) La facilidad debe ser controlada por una empresa dominante. En estos casos, se requiere que la empresa cuente con una participación sustancial en el mercado, y que, además, no existan productos sustitutos razonables para la facilidad en cuestión. En caso contrario, se pierde el carácter de esencial255.

ii) Que las empresas competidoras carezcan de habilidad realista para reproducir la facilidad. De acuerdo con el Tribunal Europeo, en el caso de Oscar Bronner, para determinar que es imposible o irrazonablemente difícil reproducir la facilidad, se requiere efectuar un análisis objetivo desde un punto de vista técnico, legal o económico. Esta imposibilidad debe ser aplicable a cualquier competidor, independientemente de las condiciones específicas en que se encuentra el competidor que solicita el acceso a la facilidad256.

iii) Que el acceso a la facilidad sea indispensable para poder competir en el mercado en cuestión. Esta condición se deriva de la inexistencia de sustitutos razonables para la facilidad en cuestión.

iv) Que sea factible otorgar el acceso a la facilidad Como ya se ha visto más arriba, el mercado relevante para este caso incluye a todas las empresas que venden material tractivo y rodante en el ámbito mundial. Dichas empresas pueden ser de tres tipos: aquellas cuyo principal giro es la fabricación y comercialización de estos equipos; empresas prestadoras de servicios de transporte que dan de baja parte de sus equipos; y, por último, empresas que fungen como intermediarias. Esto permite afirmar que el mercado de este producto es lo suficientemente amplio como para que Fetrans pueda ostentar una posición de dominio. Por consiguiente, al incumplirse la primera condición, resulta inaplicable para este caso el concepto de facilidad esencial. No obstante, cabe enfatizar algunos otros puntos que contribuyen a la inaplicabilidad de las otras condiciones. Por un lado, si bien es imprescindible disponer de material tractivo y rodante para ingresar al mercado de servicios de transporte de pasajeros, Fetrans no es la única fuente donde se puede conseguir este material. Es decir, además de los vagones y locomotoras que el Estado otorgó en concesión a Fetrans, existen muchos otros vagones y locomotoras nuevos y usados que se encuentran disponibles para adquirir en su respectivo mercado, tal como lo muestra la evidencia mencionada más arriba. Por otro lado, dado que los equipos en cuestión no constituyen una facilidad esencial, no habría necesidad de justificar la negativa a negociar. Una experiencia similar que, en este caso, resulta ilustrativa ocurrió en la Comunidad Económica Europea (CEE) con los servicios ferroviarios y los servicios de transporte proveídos en el Eurotúnel. En enero de 1993, la empresa European Night Services Ltd. (ENS) presentó una solicitud ante la Comisión Europea para ser exonerada del artículo 2 de la Regulación (EEC) N° 1017/68257. Dicha regulación prohíbe los

255 Hovenkamp (1999), p.307. 256 Comunidad Económica Europea (1998). 257 Comunidad Económica Europea (1968).

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acuerdos entre empresas que buscan compartir mercados de transporte, salvo que, de acuerdo con el artículo 5, se compruebe que estos acuerdos incrementan la eficiencia del servicio, en cuyo caso puede solicitarse una exoneración. Dicha solicitud se debía al hecho que ENS era un consorcio conformado por varias empresas de ferrocarriles: British Rail (BR), Deutsche Bundesbahn (DB), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) y Société Nationale des Chemins de Fer Français (SNCF), que realizan operaciones dentro del Eurotúnel. ENS había firmado varios acuerdos con estas empresas para utilizar su material tractivo y rodante y otros equipos en un servicio especial nocturno. La Comisión concedió la exoneración solicitada por un plazo de ocho años, pero bajo la condición que las empresas que han firmado los acuerdos con ENS proporcionen los mismos servicios que han accedido prestar a esta última a cualquier otra empresa ferroviaria u operador de transporte que desee prestar servicios similares en el Eurotúnel. Estos servicios comprenden la provisión de locomotoras, tripulación y el derecho de paso a través de cada red nacional. Sin embargo, cuando las empresas vinculadas al consorcio ENS apelaron ante la Corte Europea con respecto a esta supuesta obligación, esta les dio la razón. Uno de los argumentos en que se basó la Corte fue que la Política de Transporte de la Comunidad Europea establece que cualquier operador que desee prestar servicios de transporte de pasajeros debe estar constituido como empresa ferroviaria. Ello implica que, como tal, dicho operador debe contar con el material tractivo (locomotora) y rodante (vagones) necesario para proveer el servicio de transporte ferroviario, sea este propio o alquilado. Sin embargo, la mencionada directiva258 no otorga ningún derecho a acceder a los servicios de tracción, ni prohíbe que exista propiedad conjunta en la provisión de estos servicios y de otros servicios relacionados, incluido entre estos últimos el servicio ferroviario259. Sobre la base de este argumento, la Corte determinó que la Comisión Antimonopólica de la CEE había cometido un error al establecer una diferencia entre las empresas operadoras de servicios de transporte de pasajeros y las empresas ferroviarias propiamente dichas, dado que para ser operador del servicio de transporte de pasajeros es necesario estar constituido como empresa ferroviaria. Adicionalmente, la Corte señaló que la Comisión incurrió en un segundo error al no distinguir cuándo una facilidad puede ser considerada como esencial para que exista competencia, y cuándo puede resultar meramente ventajosa para alguno de los competidores. Si bien la posesión o el control de la infraestructura ferroviaria puede ser considerada una facilidad esencial, no se puede afirmar lo mismo sobre el material tractivo y rodante requerido para brindar el servicio de transporte de pasajeros. Para que un activo pueda ser considerado como facilidad esencial, es condición necesaria la imposibilidad de adquirirlo en el mercado o de contar con algún tipo de sustituto real o potencial, ya sea mediante compra o alquiler. En este caso, sin embargo, no existe dificultad para adquirir dichos activos en el mercado, a través de cualquiera de estas dos modalidades. Asimismo, el hecho que ENS haya sido capaz de adquirir la maquinaria en cuestión con anterioridad a sus competidores no significa que sean los únicos que hayan estado en condiciones de hacerlo, ni genera impedimento alguno para el resto. Por consiguiente, la Corte determinó que la doctrina de las facilidades esenciales resultaba inaplicable para este caso260.

.

258 Ibíd. 259 Comunidad Económica Europea (1998), numeral 183. 260 Comunidad Económica Europea (1998), numeral 215.

304

c) La decisión de la CLC El 4 de septiembre de 2006 la CLC emitió la resolución N° 064-2006-INDECOPI/CLC, donde declaró infundada la denuncia de oficio con los siguientes argumentos:

i) Con respecto a la posición de dominio

• Los Informes de la GEE y la Secretaría Técnica no se centran en que no existan proveedores, o que no sea posible la conversión técnica de material tractivo y rodante para operar en el FSO, sino en que no es viable económicamente optar por dichas alternativas. En efecto, de la revisión del expediente se desprende que sí resulta viable técnicamente comprar o reconvertir material tractivo y rodante para la prestación del servicio de transporte de carga y pasajeros.

• Con relación al mercado geográfico, los referidos informes indicaron que, en virtud del Contrato de Concesión, Fetrans sería la única empresa que interviene en el mercado de alquiler del material tractivo y rodante ubicado en la región del Cusco con capacidad de operar en el FSO. En base a este hecho, llegaron a la conclusión que esta empresa goza de posición de dominio en el mercado relevante; es decir, que posee la capacidad de establecer condiciones comerciales sin preocuparse porque su demanda se vea afectada.

• Por su parte, Fetrans ha presentado múltiples observaciones a lo señalado en los Informes, basando sus argumentos en la posibilidad técnica y económica de aprovisionarse de material tractivo y rodante de proveedores capaces de ofrecer opciones de material, nuevo o usado, con capacidad de operar en el FSO. Asimismo, ha señalado que existe la posibilidad técnica y económica de convertir material tractivo y rodante de distinto ancho de trocha a uno con capacidad de operar en el FSO; por lo tanto, el mercado relevante no habría sido correctamente definido; en consecuencia, Fetrans no tendría posición de dominio. Para evidenciar sus argumentos ha remitido listados de potenciales proveedores de material tractivo y rodante, estudios de mercado, así como ha mostrado haber convertido material tractivo y rodante de trocha ancha a trocha angosta (914 mm.).

• De los informes de la Secretaría Técnica antes mencionados se desprende que ni la compra ni la conversión del material resultarían económicamente viables para cualquier potencial operador, dadas las condiciones en que se entregó el material tractivo y rodante al grupo económico que conforman etrans y Perurail y las posibles estrategias que podría llevar a cabo este grupo económico ante la entrada de un nuevo competidor.

• Por lo tanto, el grupo económico que incluye a Fetrans y Perurail goza de posición de dominio en el mercado de alquiler del material tractivo y rodante de propiedad del Estado peruano que opera en el FSO.

• Asimismo, esta Comisión considera que los contratos de alquiler del material tractivo y rodante entre Fetrans y Perurail (empresas pertenecientes al mismo grupo económico), sin que medie un

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procedimiento competitivo al respecto, restringen fuertemente la competencia en el mercado de servicios de transporte de carga y pasajeros en el FSO.

ii) Con respecto al abuso de posición de dominio

• A pesar que ha quedado acreditada la negativa a alquilar por parte de

Fetrans, dicha conducta de Fetrans no puede ser sancionada como una negativa injustificada, dado que la posibilidad de alquilar el cien (100) por ciento del material tractivo y rodante a su empresa vinculada era una posibilidad que no solamente no estaba prohibida por la Circular N° 017, sino que contractualmente era posible por el Contrato de Concesión.

• El mantenimiento de esta situación resulta perjudicial para los

consumidores, y la sociedad en general, dado que consolida un poder monopólico en el servicio de transporte de carga y pasajeros en el FSO por parte de Perurail, situación que no se condice con el hecho de que el Estado había establecido previsiones en el contrato de concesión para permitir que exista competencia en el mercado, regulando el acceso a la vía férrea, dado que consideró que, desde el inicio, en este segmento y en ese momento, no era posible la competencia. La temporalidad de la nueva disposición introducida por la Circular N° 017 se ponía en evidencia con el mantenimiento de la redacción de la cláusula 6.3, así como la cláusula 7.5 del Contrato de Concesión.

• En consecuencia, convendría que el Estado, mediante el organismo competente, a saber, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones – MTC, intervenga para establecer un procedimiento que asegure el acceso al material tractivo y rodante que forma parte de los bienes de la Concesión, así como la supervisión respecto del cumplimiento de dicho procedimiento.

12.5 La resolución de segunda instancia

a) La apelación

En el momento en que la CLC emitió la resolución de primera instancia, Fersimsac había dejado de existir. Sin embargo, Ositran presentó un recurso de apelación con fecha 6 de octubre de 2006. La CLC lo declaró inadmisible señalando que, en primer lugar, dicha entidad no había sido parte del proceso y que por consiguiente no podía impugnar la referida resolución. Y, en segundo lugar, ya había vencido el plazo de 15 días que señala la Ley del Procedimiento Administrativo. Sin embargo, luego que Ositran apelara esta resolución, el Tribunal emitió la resolución N° 1825 ordenando a la Comisión admitir el recurso de apelación interpuesto por Ositran contra la resolución N° 064-2006/INDECOPI-CLC. . El principal argumento de Osistran era que la Comisión había interpretado erróneamente la Circular N ° 17, al haber omitido considerar otras cláusulas del Contrato de Concesión que evidenciaban que el objetivo de la Concesión era asegurar la competencia en el servicio de transporte ferroviario. Así, por ejemplo, en la misma circular se estipulaba que quedaba vigente la obligación del Concesionario de otorgar acceso a la vía férrea a cualquier empresa que lo solicitara y cumpliera los requisitos necesarios , lo que sólo era posible económicamente a través del alquiler del material

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otorgado por el Estado . Asimismo, la Comisión debió evaluar el hecho que sólo era lícito el alquiler del 100% del material en tanto Fetrans usase de manera efectiva dicho porcentaje, lo que no resultaba cierto, de acuerdo con el Informe N ° 201-06-GS-OSITRAN.

b) Los descargos de Fetrans El 9 de abril de 2007 Fetrans presentó escrito cuestionando los argumentos señalados por Ositran en su apelación, en los siguientes términos:

• La resolución N° 1825 que ordenó admitir el recurso de apelación interpuesto por Ositran es nula, puesto que dicha entidad no fue parte del proceso y fue interpuesto fuera del plazo establecido por ley.

• Ositran pretende otorgarle al material tractivo y rodante la condición de

"facilidad esencial", lo cual es incorrecto dado que este puede ser provisto por otros medios como la adquisición de material nuevo o usado de otras empresas o el acondicionamiento de material de trocha ancha. La finalidad primordial de la Concesión era promover la inversión en el sector ferroviario que se encontraba en mal estado, por lo que se otorgó al Concesionario el derecho a utilizar dicho material en exclusividad.

• Obligar a Fetrans a brindar libre acceso al material a sus competidores - pese a

haber realizado inversiones para mejorar su estado -, implicaría modificar las condiciones originales que la llevaron a participar como postor en el proceso de Concesión.

• Si bien el proceso de concesión preveía la posibilidad de que exista competencia en el transporte ferroviario en el FSO, ella estaba pensada en el supuesto que los nuevos competidores inviertan en adquirir el material, usando sus propios recursos y no compartiendo los bienes del Estado, cuyo uso constituía un derecho del Concesionario.

• En el Contrato de Concesión no existe ninguna restricción para Fetrans respecto al alquiler de la totalidad del material a su empresa vinculada, ni tampoco obligación alguna de alquilar dicho material a terceros competidores, por lo que tales prohibiciones y obligaciones resultan inexistentes al no estar contenidas en una norma expresa;

• Contrariamente a lo señalado por Ositran, Perurail sí utiliza el 100% del material alquilado por Fetrans.

• El periodo de investigación de Ostran corresponde únicamente a enero - junio de 2006

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c) Otras pruebas El 8 de mayo de 2007, la Secretaría Técnica emitió el Informe N° 032- 2007/ST-CLC reiterando los argumentos expuestos en la Resolución N° 064-2006/CLC y recomendando se confirme la Resolución apelada. Dos semanas después, el 24 de mayo de 2007, se realizó la Audiencia de Informe Oral con la presencia de los representantes de Fetrans, Perurail y Ositran. El 25 de mayo de 2007, Ositran presentó un escrito señalando que (i) el promedio de utilización de las locomotoras por parte de Perurail no superaba el 59,8%; (ii) el promedio de utilización de los autovagones, era del 60%; y, (iii) el promedio de utilización de los coches de pasajeros, no superaba el 43%. El 15 de junio de 2007, Fetrans presentó un escrito argumentando que no ostentaba posición de dominio en el mercado de provisión de material, puesto que dos empresas competidoras, Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp., habían obtenido permisos de operación en el FSO contando con material propio, sin haber solicitado a Fetrans el alquiler del material que le fue otorgado en la Concesión del FSO. El 2 de julio de 2007, Perurail presentó un escrito alegando que la falta de competencia en los servicios de transporte del FSO se debía al hecho de tener un mercado con altas barreras económicas de entrada y un mercado ferroviario pequeño en comparación con sus altos costos y no a una conducta anticompetitiva por parte de Fetrans. Agregó que el inminente ingreso de las empresas Wyoming Railways S.A. y Andean Railways Corp. como operadoras en el FSO constituía la mejor evidencia de que Fetrans no tiene posición de dominio en el mercado de alquiler de material tractivo y rodante.

d) La decisión del Tribunal El 2 de julio de 2007 el Tribunal emitió la resolución N° 1122-2007/TDC-INDECOPI. Los puntos más importantes fueron los siguientes:

i) Respecto a la admisibilidad del recurso de apelación de Ositran El Tribunal no hizo ningún pronunciamiento sobre el tema, e incluso no hizo mención del cuestionamiento planteado por Fetrans en su recurso de apelación.

ii) Respecto a la definición del mercado relevante El Tribunal señaló, en primer lugar, que la adquisición de material nuevo y/o usado de otros agentes era una alternativa a todas luces más costosa que el alquiler del material otorgado en concesión. En segundo lugar, los costos de adquisición de material para operar en el FSO, representan una inversión que no puede trasladarse a otro mercado geográfico fácilmente, considerando no sólo los costos de transporte sino las particularidades técnicas del FSO, que ocasionaría que un entrante tenga que adaptar el material adquirido a los diferentes anchos de las vías férreas. Por lo tanto, la compra de material no sería un sustituto viable en términos económicos al alquiler del material concesionado a Fetrans, dado que constituye: (i) una barrera de acceso por los mayores costos en que debe incurrir un potencial entrante respecto de

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aquellos que tuvo que afrontar Perurail; (ii) una barrera de salida por el costo hundido incurrido; y, (iii) una importante inversión que, en principio, sólo podría ser recuperable en un periodo de tiempo de siete años, de acuerdo con el estudio de la GEE. Ello permitiría que Perurail pueda responder a la entrada de un nuevo agente mediante una reducción de precios impidiendo la implementación de una estrategia de tipo "hit and run" y eliminando la posibilidad de que la inversión realizada resulte rentable. Las mismas conclusiones se aplicarían al aprovisionamiento de material de trocha ancha y estándar y su posterior adaptación a trocha angosta. En dicho caso, no sólo debe considerarse la reducción o eliminación de la rentabilidad de dicha opción para un operador entrante frente a una disminución del precio en el servicio de transporte, sino también los mayores costos que involucran la adaptación de este material. Esto a su vez implica que el mercado geográfico relevante estaría restringido al departamento del Cusco, tal como lo señaló la primera instancia.

iii) Sobre la posición de dominio de Fetrans Con respecto al posible ingreso al mercado por parte de las empresas Andean Railways Corp. y Wyoming Railways S.A., las cuales habían solicitado el permiso para operar en el FSO con su propio material tractivo y rodante, el Tribunal señaló que la obtención de un permiso de operación no acreditaba que dichas empresas “cuenten con el material con el que podrían competir en el FS0, ni tampoco permite concluir que otras fuentes de aprovisionamiento de material constituyan opciones viables en términos económicos en comparación con el alquiler del material otorgado en la Concesión del FSO a favor de Fetrans”261. El Tribunal fundamentó esta afirmación haciendo uso del argumento de la CLC respecto a que “debido a las condiciones en que Fetrans adquirió el material en la Concesión del FSO, esta empresa se encuentra en aptitud para alquilar el material a un precio tan bajo que otros agentes, que podrían arrendar o vender material a un potencial entrante, no representarían alternativas viables en términos de precio. Al no existir otras alternativas al alquiler del material, Fetrans se constituye en el único agente que prestaba el servicio relevante”262. Asimismo señaló que el hecho de que Fetrans obtuvo dicho material sin necesidad de realizar aporte alguno, determina que “ la inversión efectuada por Fetrans para acceder al material no sea de difícil recuperación. Por ello, Fetrans puede cobrar un precio menor por el alquiler del material respecto de otros proveedores sin incurrir en pérdidas, mientras que estos últimos tendrían que cubrir mayores costos para disponer de material similar”263 En síntesis, el Tribunal manifestó su total conformidad con la decisión de la CLC respecto a que Fetrans tenía posición de dominio en el mercado de prestación del servicio de alquiler de material tractivo y rodante con capacidad de operar en el FSO, en el departamento del Cusco. Asimismo, hizo referencia a un escrito presentado por Ositran con fecha 25 de mayo de 2007, donde señal que (i) el promedio de utilización de las locomotoras por parte de Perurail no supera el 59,8%; (ii) el promedio de utilización de los autovagones, es

261 Resolución 1122-200t/TDC-INDECOPI, numeral 53, p. 23. 262 Idem, numeral 51, p.22. 263 Idem, numeral 56, p. 23.

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del 60%; y, (iii) el promedio de utilización de los coches de pasajeros, no supera el 43%.

iv) Sobre la negativa injustificada de trato El Tribunal señaló, en primer lugar, que el hecho de que la Circular N° 17 haya permitido la integración vertical en el FSO no implicaba que Fetrans esté excluida del respeto de normas de orden público, como la Constitución y el Decreto Legislativo N° 701. Una situación excepcional como la integración vertical en el FSO, permitida con la sola finalidad de asegurar la continuidad del servicio de transporte ferroviario, no permitiría justificar una conducta como la de Fetrans que busca extender su posición de dominio al mercado del servicio de transporte ferroviario de pasajeros y carga. En este sentido, la presunta infracción no consiste en el simple arrendamiento de la totalidad del material a Perurail, sino en aprovechar dicha situación para apalancar su posición de dominio negándose a arrendar el material a cualquier otro operador Al igual que cualquier operador, Fetrans tenía la libertad de establecer vínculos contractuales de integración vertical, pero también tenía el deber de garantizar que mediante esta integración no se restrinja injustificadamente la libre competencia, lo que constituiría una práctica ilícita. En segundo lugar, el Tribunal determinó que de la lectura del Contrato de Concesión, y en especial de la cláusula 5.2 donde se señala que Fetrans pagará al Estado el 50% de los ingresos por la explotación del material tractivo y rodante, se podía inferir que la intención del Estado era que este sea alquilado a terceros. El hecho de que Fetrans alquile todo el material a Perurail implica un incentivo para subvaluar el precio del alquiler, lo cual va en contra de los intereses del Estado. Y, en tercer lugar, hizo referencia al principio de no discriminación establecido en la cláusula 7.6 del Contrato de Concesión, donde se señala que el Concesionario no puede discriminar entre los Operadores de Servicio de Transporte Ferroviario que soliciten servicios equivalentes. Asimismo, el Concesionario reconoce expresamente que se encuentra prohibido y será sancionado conforme a las Leyes Aplicables, en caso realizara actos o conductas que constituyan abuso de posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia o el libre acceso a la Línea Férrea. El Tribunal interpretó que estos “servicios equivalentes”, también incluían al servicio de alquiler del material, y que por lo tanto Fetrans no podría negarse a los requerimientos de un tercero que solicite arrendar el material tractivo y rodante ni tampoco arrendar dicho material a dos operadores con condiciones diferenciadas. En síntesis, el Contrato de Concesión no amparaba la posibilidad de que Fetrans rechazara las solicitudes de operadores no vinculados contemplaba la negativa de alquiler por parte de Fetrans de acceso al material y, por el contrario, le imponía un deber de no discriminación. Por lo tanto, la negativa de alquiler de Fetrans resultaba injustificada.

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v) Sobre los efectos anticompetitivos de la negativa

El Tribunal señaló que la restricción a la competencia en el mercado de transporte de pasajeros y de carga en el FSO es importante si se tiene en consideración la ausencia de competencia a nivel intermodal en el tramo Piscaycucho - Hidroeléctrica. De este modo, los consumidores sólo tendrían una alternativa disponible para el transporte en dicho mercado y deberían soportar eventuales precios anticompetitivos o monopólicos del grupo Fetrans-Perurail, que no podrían ser desalentados mediante la amenaza de competencia de potenciales entrantes en el mercado, si se mantiene la conducta exclusoria. Por otro lado, si bien como regla general, debería permitirse que una empresa utilice en exclusiva los recursos en los que ha invertido para evitar posibles conductas de free riding, el escenario en el presente caso es distinto. Para fundamentar por qué no se debería permitir el uso exclusivo en este caso, la resolución del Tribunal citó el siguiente párrafo de un artículo de Rey et al. (2006264): "Si el cuello de botella es el resultado de la inversión o de las actividades de innovación de la empresa dominante, obligando a la misma a permitir el acceso de sus competidores a dicho cuello de botella, nos encontraríamos ante una expropiación de la rentabilidad del esfuerzo de la empresa. Esto puede hacer que esta empresa y otras desistan de invertir en el futuro y reducir los incentivos que existen para innovar. Por lo tanto, tolerar un monopolio (temporal) puede ser la mejor manera de fomentar la inversión y los incentivos para la innovación, promoviendo así una eficiencia dinámica. Sin embargo, si el cuello de botella resulta de un legado histórico, de economías de escala o de alcance, o de factores externos, la intervención estaría justificada”.

vi) Sobre las medidas correctivas

• El Tribunal ordenó el cese de la negativa injustificada de alquiler del material y el cumplimiento del deber de no discriminación contenido en la Cláusula 7.6 del Contrato de Concesión del Ferrocarril Sur – Oriente.

• En lo que respecta al monto de la multa, el Tribunal señaló su conformidad con el análisis efectuado en el primer y el segundo informe de la Secretaría Técnica e hizo suyos los fundamentos ahí señalados al momento de calcular el beneficio esperado por el agente infractor, estimado en S/ 2 289 551,89 equivalente a 663,3 UIT. Dicho monto reflejaría los beneficios que habría obtenido el grupo Fetrans - Perurail al poder cobrar un nivel determinado de precios por los servicios de transporte ferroviario sin enfrentar competencia.

• Sin embargo, el Tribunal consideró el hecho de que el transporte ferroviario en el FSO era un mercado nuevo y que, por lo tanto, debía tomarse en cuenta las acciones del grupo Fetrans-Perurail a fin de promocionar el transporte ferroviario en el FSO, como factores atenuantes de la infracción. Por dicho motivo correspondía reducir la multa en un 75% del valor original, de tal manera que la multa a imponer sería de 165,9 UIT.

264 Rey, Patrick et al. (2006) “ Un Enfoque Económico del Articulo 82”, en . Martínez Lage Santiago y Amadeo Petibó Juan (eds.). El Abuso de la Posición de Dominio, Barcelona: Marcial Pons, p. 144

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12.6 Las impugnaciones de Fetrans y Perurail ante el poder judicial Fetrans y Perurail impugnaron la resolución del Tribunal a través de dos caminos. Por un lado, Perurail inició un proceso de amparo contra la validez de la resolución N° 1825, la cual ordenó a la CLC admitir el recurso de apelación interpuesto por Ositran contra la resolución N° 064-2006/INDECOPI-CLC, alegando que se había infringido su derecho al debido proceso al conceder la impugnación interpuesta por Ositran sin que esta entidad haya sido parte en el procedimiento y a pesar de que esta última resolución había adquirido la calidad de firme, vulnerando así la prohibición de revivir procesos fenecidos. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar para que se disponga la suspensión de la resolución N°1825. Dicha solicitud fue declarada fundada mediante resolución N° 3 del 21 de abril de 2008. Asimismo, el Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por Perurail, mediante la resolución N° 7 del 4 de abril de 2008 y, en consecuencia, declaró la nulidad de la resolución N°1825 y ordenó a INDECOPI que se abstenga de dictar cualquier acto administrativo que tienda a desconocer la firmeza de la Resolución N° 064. Dicha resolución fue confirmada por la sentencia del 16 de noviembre de 2008 de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Por otra parte, Fetrans interpuso una demanda contencioso administrativa contra la resolución N° 1122-2007/TDC-INDECOPI, ante la Cuarta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando su nulidad debido a que (i) se había interpretado de forma errada el Contrato de Concesión del FS y FSO, (ii) se había dictado una medida cautelar imprecisa y jurídicamente imposible, y (iii) la multa era arbitraria y desproporcionada. Asimismo, solicitaron que se declare que la Resolución N° 064 dictada por la CLC adquirió la calidad de firme y causó estado, al no haber sido impugnada oportunamente por las partes en el procedimiento seguido contra Fetrans por supuesta infracción de las normas de libre competencia. Dicha sala, sin embargo, declaró infundada la demanda mediante la resolución 30 del 24 de diciembre de 2008, por considerar que: (i) no se había demostrado que la Resolución N° 064 hubiese adquirido la calidad de firme, (ii) la resolución N°1122 no había incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Finalmente, la Corte Suprema declaró la conclusión de dicho proceso por sustracción de la materia, mediante resolución s/n del 21 de enero de 2010, dado que la Corte Superior de Justicia de Lima ya había confirmado la firmeza de la Resolución N° 064 en el proceso de amparo seguido por Perurail. 12.7 Comentarios finales Este es, probablemente, el caso que mejor refleja la dificultad de tener una autoridad antimonopólica independiente cuando la misma entidad, en este caso Indecopi, puede abrir una investigación de oficio y resolver en primera y en segunda instancia. En este caso hay dos temas centrales que ni la primera ni la segunda instancia quisieron o supieron enfrentar de manera adecuada, debido a que tomaron al pie de la letra las conclusiones de la Secretaría Técnica y no solicitaron una tercera opinión.

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Esto a parte del grave error cometido por el Tribunal al admitir una apelación fuera de plazo y que provenía de una entidad que no era parte en el proceso. El primer tema es hasta qué punto se puede considerar que el material tractivo y rodante que Fetrans obtuvo en la concesión es, efectivamente, un cuello de botella. Sobre este punto es importante señalar, en primer lugar, que en ninguno de los informes realizados por Ositran hasta 2003 se hace referencia a este tema. Incluso, en un estudio encargado por dicho organismo se señala expresamente que “tecnológicamente es factible utilizar el material tractivo y rodante en sistemas que tienen diferente ancho de trocha, mediante el cambio de boogies” (Tamayo, p. 134 n. 205). En los descargos de Fetrans también se hace referencia a este tema, señalando que todos los años la empresa hace el mantenimiento de los vagones y locomotoras del FSO en Arequipa, realizando este cambio de boogies. También se precisó que existen muchos ferrocarriles en el mundo con este ancho de trocha o uno muy similar (la trocha métrica) y que, por lo tanto, adquirir material nuevo o de segunda mano no representa mayor problema. La mejor prueba de la posibilidad de adquirir el material tractivo y rodante es el reciente ingreso de dos nuevos operadores. El primero, Inca Rail comenzó a operar en septiembre de 2009 en la ruta Ollantaytambo-Machupicchu y cuenta con seis autovagones que dan el servicio en tres frecuencias. Sus trenes partes a las 6:30 am, 11:25 am y 4:47 pm y regresan a las 8:25 am, 2:12pm y 7:38 pm. Ofrece un servicio Ejecutivo a US$ 100 y de Primera Clase a US$ 150. La segunda empresa, Andean Railways, comenzó a operar en agosto de 2010, también en la ruta Ollantaytambo-Cusco, con el nombre de Machu Picchu Train. Cuenta con tres autovagones y por el momento opera con una sola frecuencia, que parte a las 7.20 am y regresa a las 4.12 pm, con una tarifa de US$ 59. Sin embargo, tiene planeado abrir dos frecuencias más. Perurail, por su parte, ofrece el servicio Expedition que parte del Cusco a las 7:42 am y regresa a las 5:03 con una tarifa de US$ 96, el Vistadome parte a las 6:53 y regresa a las 4:00 pm cuesta US$ 142, y el Hiram Bingham parte a las 9:19 y regresa a las 6:07, con una tarifa de US$ 412. El marcado contraste entre los hechos y la historia que cuenta el informe de la Secretaría Técnica revela la importancia de investigar con mayor profundidad los argumentos que presentan las partes, con el fin de emitir un juicio objetivo. El segundo tema es el hecho de que aun en el caso negado de que dicho material constituyese efectivamente un cuello de botella, no fue obtenido por Fetrans de manera gratuita. El canon que ofrecieron tanto Fetrans como Ferrovías Central Andina en el proceso de concesión fue por el derecho de uso exclusivo tanto de las vías férreas como del material tractivo y rodante. Una parte importante de este material, como se ha visto más arriba estaba en mal estado o totalmente inservible y las dos empresas han tenido que realizar inversiones importantes para ponerlo operativo y conseguir nuevo material en el extranjero. Esto a parte del hecho que las locomotoras y vagones necesitan un mantenimiento periódico. Como se ha visto más arriba, de las 7 locomotoras del FSO solo una estaba en buen estado y de los 8 autovagones solo 4 se encontraban en buen estado. En este contexto, la cita que hizo Tribunal de un informe de Ositran respecto a que Fetrans solo estaría utilizando el 59.88% de las locomotoras , el 60% de los autovagones y el 43% de los coches de pasajeros, fue bastante desafortunada.

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Tanto la primera como la segunda instancia han considerado que este material era una suerte de “maná caído del cielo”, o como la resolución de la segunda instancia señala expresamente de un “legado histórico”. Creemos que en este caso se han cometido errores muy graves que se hubiera podido evitar solicitando una tercera opinión o creando un mecanismo que evite que una sola entidad investigue, denuncie y resuelva un mismo caso.

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V. SÍNTESIS Y CONCLUSIONES

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De acuerdo con el análisis realizado en el presente trabajo, las principales conclusiones y recomendaciones son las siguientes: 1. En primer lugar debe señalarse que la aplicación de la legislación antimonopólica

por parte, tanto de la Comisión de Libre Competencia como del Tribunal de Defensa de la Competencia, ha contribuido en términos generales a aumentar la confianza de los agentes económicos en los mecanismos de mercado. Ya han quedado atrás los tiempos donde tanto los consumidores como las propias empresas esperaban que el gobierno resuelva sus problemas a través intervenciones directas sobre los precios o los aranceles.

Sin embargo, todavía subsisten problemas importantes tanto de carácter formal como analítico que están pendientes.

2. En lo que se refiere a los aspectos estrictamente formales, el principal punto débil

del Indecopi es la ausencia de una separación real entre el análisis técnico, la formulación de la denuncia y la resolución del caso. El hecho de que estas tres funciones se realicen no solo al interior del Indecopi, sino dentro de la misma oficina, es decir, la Comisión de Libre Competencia (CLC), impide un trabajo realmente independiente que garantice una total objetividad en la solución de los casos, así como un análisis técnico de mayor calidad y que al mismo tiempo otorgue mayor credibilidad al sector privado. En efecto, debe considerarse que solo en la medida en que el sector privado se tome realmente serio las decisiones del Indecopi podrá haber una real mejora en el funcionamiento de los mercados.

Los casos que aquí se analizado permiten apreciar los problemas que surgen como consecuencia de esta coincidencia de las tres funciones al interior de la misma oficina. En el caso del cartel de pollos el análisis de la concentración del mercado realizado por la Secretaría Técnica fue bastante dudoso, al igual que en el de la concertación del precio del algodón. En este último caso, por ejemplo las comparaciones entre los precios del algodón nacional e importado muestran que indudablemente se quería manipular los datos para demostrar una supuesta concertación para pagar precios más bajos a los agricultores del valle de Piura. Lo mismo se puede decir de las ecuaciones de regresión que supuestamente estimó la Secretaría Técnica y fueron imposibles de replicar, a pesar de que contar con la misma data. En este último caso la CLC y el Tribunal fallaron en contra de propuesto por la Secretaría Técnica por una razón puramente formal: las únicas fechas donde aparentemente se demostraba que había concertación de precios no coincidían con las del período de la denuncia. En los casos del ferrocarril de Machupicchu y del oxígeno medicinal se aprecia una total reticencia por parte, no solo de la CLC sino del Tribunal, para tomar en cuenta los estudios económicos presentados por las partes. SI bien es cierto es cierto que la CLC y el Tribunal suelen tomarse el esfuerzo de analizar con detenimiento los argumentos de las partes de tipo formal, las cuales pueden originar una nulidad del procedimiento, así como los relativos a la jurisprudencia, no suele ocurrir lo mismo con los argumentos económicos. En la mayoría de casos estos argumentos no solo siquiera mencionados, y en los contados casos en que son citados son inmediatamente refutados con los resultados de la Secretaría Técnica.

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Para resolver este problema se pueden plantear varias alternativas:

• Encargar el informe técnico a una empresa consultora independiente que sea aceptada por las partes y cuyos resultados sean efectivamente tomados en cuenta en las resoluciones.

• Crear una oficina independiente que sea la encargada de presentar las

denuncias de oficio y de realizar las investigaciones preliminares.

• Encargar la resolución en primera instancia a una comisión independiente, quizás de una manera similar a Osiptel donde se forman cuerpos colegiados ad hoc para cada caso.

• Independizar el Tribunal, haciendo que este forme parte de otra entidad

distinta del indecopi. Obviamente, habría que estudiar cada alternativa para determinar cuál podría ser la más apropiada. 3. En lo que se refiere a las prácticas horizontales, todavía subsisten dos problemas

importantes, el primero es la de si debe aplicarse la regla per se o la regla de la razón. Las “resoluciones de observancia obligatoria” probablemente han creado más confusión en lugar de arrojar luces para establecer criterios útiles para las dos instancias. Creemos que el Indecopi no debería cerrar los ojos a la tendencia mundial que es la de aplicar la regla de la razón, o como bien señalan Sullivan y Grilmes (2006) una regla per se truncada. Es decir, que primero debe determinarse si las empresas no contaban con medios menos costosos para obtener los beneficios que aparentemente estaban buscando a través de una práctica concertada.

En el caso Civa contra Mariscal Cáceres (1997) el Tribunal tomó la sabia decisión de aceptar que muchos acuerdos podían ser eficientes con un daño muy pequeño a la competencia. Sin embargo, un después el mismo Tribunal dio marcha atrás y restringió la aplicación de este principio a las fusiones y absorciones, en una resolución muy poco sabia donde parecería querer promover este tipo de prácticas. La resolución del Tribunal en el caso del SOAT aumentó la confusión cuando señaló que la legislación peruana no respondía a la tradición europea ni a la estadounidense. Sin embargo, todas las resoluciones y los análisis de la Secretaría Técnica se basan en análisis de casos estadounidenses y muy rara vez a casos europeos.

4. El segundo problema en el tema de las prácticas horizontales es el tratamiento de las evidencias circunstanciales o plus factors. Tal como hemos señalado en nuestro análisis del caso de la concertación de precios del gas medicinal, el Indecopi parece aferrarse a una tradición que estuvo de moda en la Corte Suprema de los Estados Unidos entre fines de la década de 1930, a partir de la decisión sobre el caso Interstate Circuit hasta mediados de la década de 1980 con la decisión sobre el caso Matushita. En el primer caso el criterio a aplicar era que “ allí donde las circunstancias son tales que permiten que el jurado pueda determinar que los conspiradores tenían una unidad de propósito o una intención y entendimiento común, o una coincidencia de ideas respecto a una práctica ilegal, es justificable concluir que hubo conspiración”. En el segundo caso la Corte

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Suprema estableció que los denunciantes deben presentar evidencia que “tienda a excluir la posibilidad de los denunciados actuaron de manera independiente”.

5. En el tema de las prácticas verticales, que es donde existe mayor riqueza de

análisis, tanto en la literatura de Organización Industrial como en la jurisprudencia estadounidense y europea, tampoco se aprecia que la Secretaría Técnica haya incorporado las nuevas ideas y conceptos en sus estudios económicos. En el caso del hipoclorito de sodio y la lejía solo se mencionan las posibles eficiencias del acuerdo entre Quimpac y Clorox pero no se hace ninguna referencia a qué tipo de actividades o prácticas son las que efectivamente podrían tener beneficios para los consumidores. En el caso del contrato de exclusividad de espacios comerciales en el Jockey Plazo, existen importantes oportunidades para un análisis detallado de las eficiencias que las empresas denunciadas alegan, pero habría que esperar para ver cómo se resuelve este caso.

6. En el tema de las prácticas de abuso de posición de dominio se aprecia una fuerte

asimetría en el tratamiento de los casos que provienen de una controversia entre dos empresas de aquellos que provienen de una denuncia de oficio. El caso de la cerveza es un caso donde la CLC pudo haber sentado jurisprudencia para limitar las prácticas abusivas de una empresa que tenía el control casi absoluto del mercado. Sin embargo, por alguna razón inexplicable nunca quiso resolver el fondo del asunto y tuvieron que pasar cinco años, cuando las condiciones del mercado habían cambio, para aceptar el desistimiento de la denunciante. De alguna manera este caso guarda bastante similitud con el caso de la exclusividad en la comercialización del hipoclorito de sodio, donde tuvieron que pasar cinco años para que el caso sea finalmente resuelto.

Todo lo contrario ocurrió en el caso del ferrocarril de Machupicchu, donde tanto la CLC y el Tribunal fallaron de una manera totalmente ciega frente a todas las evidencias de que era factible comprar vagones y locomotoras en el extranjero sin necesidad de utilizar las que Fetrans había obtenido en la concesión. Este caso también refleja la necesidad de una separación entre las funciones de análisis, denuncia y resolución.

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ANEXO 1

ANTEPROYECTO DE DECRETO LEY REGULANDO LA LIBRE CONCURRENCIA

EN EL MERCADO265 TÍTULO I DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO Y DE LOS ACTOS

RESTRICTIVOS DEL COMERCIO Art. 1° Están prohibidas las prácticas abusivas mediante las cuales una o varias empresas explotan la posición de dominio, en la totalidad o en parte del mercado nacional de manera injustificadamente lesiva a los intereses de la economía del país, los intereses de los consumidores o la actuación de los restantes competidores. Esta prohibición es también de aplicación a las prácticas abusivas que se realicen al amparo de una posición de dominio en el mercado nacional establecida por disposición legal. Art. 2° Están prohibidos, asimismo, los actos, contratos, acuerdos o prácticas que directa o indirectamente tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante la limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía nacional. Art. 3° Para los efectos de este Decreto Ley, se entiende:

a) Que una empresa goza de posición de dominio en el mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional, o en una parte de él, o cuando, sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial en el mismo;

b) Que dos o más empresas gozan de posición de dominio en el mercado para un determinado tipo de producto o servicio cuando no exista competencia efectiva entre ellos o sustancial por parte de terceros en todo el mercado nacional, o en parte de él.

Art. 4° Considérense prácticas abusivas de una posición de dominio en el mercado a que se refiere el artículo 1°:

a) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas para repartirse en beneficio de determinadas personas naturales o empresas, todo o parte del territorio nacional como mercados exclusivos para determinados productos o servicios, con el propósito de suprimir la competencia, producir el alza o la baja de los precios, o imponer un precio concertado respecto a los derechos relativos a esos productos o servicios;

b) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas para limitar la producción o elaboración de uno o varios servicios mediante el reparto de cuotas, o prácticas

265 Anteproyecto presentado en 1980, por el entonces ministro de economía y finanzas, Javier Silva Ruete.

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análogas, con el propósito de dificultar la libre concurrencia o impedir precios de competencia leal para los consumidores o usuarios;

c) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que restrinjan la libertad de los compradores, distribuidores o concesionarios para comprar, revender o exportar;

d) Los contratos o acuerdos que exijan del comprador, distribuidor o concesionario de un artículo o producto, o del usuario de un servicio, como condición necesaria para obtener ese artículo, producto o servicio, la adquisición, arrendamiento o utilización de otros artículos, productos o servicios;

e) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas entre productores o entre distribuidores que fijen directa o indirectamente los precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción, o las condiciones de propuestas a licitaciones;

f) El alza injustificada de precios con el propósito de aumentar las ganancias sin aumentar la producción;

g) La discriminación de precios entre compradores o vendedores, o la determinación discriminatoria de la prestación del servicio;

h) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que fijan niveles de calidad de artículos o productos;

i) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que prevengan o restrinjan el empleo de cualquier método, maquinaria o proceso en la manufactura de productos;

j) La destrucción voluntaria de materias primas, de productos agropecuarios o industriales en cualquier grado de elaboración o producción, o la destrucción de los medios destinados a extraerlos, producirlos o transportarlos, tendiente a provocar el alza de los precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia o impedir precios de competencia leal para los consumidores o usuarios;

k) El abandono voluntario de cosechas, cultivos o plantaciones o de productos agrícolas o ganaderos, el paro total de fábricas, u otros establecimientos industriales, el cese o suspensión de la explotación de yacimientos mineros y de cualquier otra actividad productiva con el objeto de provocar el alza de los precios, suprimir o dificultar la libre concurrencia.

l) Los demás que señale la Ley; Art. 5° Considéranse actos, contratos, acuerdos o prácticas que impidan, falsean o limitan la competencia a que se refiere el artículo 2°: a) Los que dificultan o tienden a dificultar a otras personas naturales o empresas,

la libre concurrencia en la producción, transporte o comercio nacional o internacional;

b) La negativa, por parte de una empresa que tiene la capacidad de abastecer de un artículo o producto, o de suministrar un servicio, a vender ese artículo o producto o suministrar ese servicio en los términos y condiciones usuales, siempre y cuando la compra o adquisición sea de buena fe y no esté prohibida por la Ley;

c) Los que mediante la obstrucción del comercio nacional o internacional, la interferencia en la eficiencia máxima de producción, o maniobras tendientes a impedir precios de competencia leal para los consumidores, tengan por objeto o produzcan el efecto de aumentar arbitrariamente las ganancias de quien o quienes ejecutan tales actos, sin proporción con el capital efectivamente empleado;

d) Los actos, contratos, acuerdos o prácticas que resulten en una sobrevaluación o subvaluación en los pagos por cosas o servicios comprados o vendido s en transacciones entre empresas vinculadas;

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e) La venta de cosas o la prestación de servicios sostenidas por debajo del precio de costo, no tratándose de artículos deteriorados o en liquidación;

f) La importación de aquellas mercancías que por las condiciones en que se produzcan o comercien internacionalmente, puedan venderse en el país a base de concurrencia desleal respecto a la producción nacional;

g) La venta a crédito que no contenga las siguientes estipulaciones: i) El nombre de las partes contratantes; ii) las condiciones del contrato; iii) el precio de venta al por menor del artículo o producto; iv) el monto total pagadero por la venta a plazos; v) la tasa de interés si la hubiera;

h) El desarrollo de una política comercial que tienda, por competencia desleal, a

la eliminación de los competidores. Se considera que constituyen actos de competencia desleal, los determinados como tales en las convenciones y tratados internacionales, y especialmente los siguientes: 1° Los medios o sistemas económicos encaminados a crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios. 2° Los medios o sistemas económicos encaminados a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios. 3° Los medios o sistemas económicos encaminados a la desorganización interna de una empresa competidora, o la obtención de sus secretos. 4° Los medios o sistemas económicos encaminados a obtener una desviación de la clientela, por actos distintos a la normal y leal aplicación de la ley de la oferta y la demanda. 5° Los medios o sistemas económicos encaminados a crear una desorganización general del mercado. 6° Las falsas indicaciones de origen, de estado y de calidad de los productos, y la mención de falsos patrocinios, honores, premios o distinciones

i) El dejar de proveer o suministrar, por parte de cualquier empresa dedicada a la manufactura o importación de productos, una adecuada cantidad de repuestos o un servicio de reparación, excepto por motivos fuera de su control;

j) La adquisición directa o indirecta que una persona natural o jurídica realice de todo o parte de las acciones, cuotas, derechos, títulos o participaciones en el capital de otra persona jurídica o de su activo, cuando esa adquisición tenga por objeto ejercer prácticas abusivas de una posición de dominio en el mercado o restringir o suprimir la competencia o eliminar los precios de competencia leal para los consumidores o usuarios;

k) La intervención de la misma persona natural o jurídica en funciones de dirección, gerencia o administración de diferentes empresas, o administración o gerencia de una y dirección de otra u otras, cuando esta vinculación puede conducir a prácticas de posición de dominio en el mercado, a la restricción o supresión de la competencia o a la eliminación de precios competencia leal para los consumidores o usuarios;

l) La distribución, por sí o por interposita persona, por los presidentes, gerentes, directores, representantes legales, administradores o miembros de juntas directivas de empresas industriales de los productos, mercancías, artículos o servicios producidos por la respectiva empresas o sus filiales. Las personas mencionadas tampoco podrán ser socios de empresas comerciales que distribuyan o vendan principalmente tales productos, mercancías, artículos o servicios;

m) Los demás que señala la ley;

321

Art. 6° No serán considerados como actos que impiden , falsean o limitan la competencia:

a) Las restricciones de la competencia que se hallen expresamente establecidas por dispositivo legal o por el ejercicio de facultades administrativas ejercidas en virtud de disposición legal;

b) Los actos en que sea parte el Estado; c) Los acuerdos relativos a sueldos, salarios y condiciones de trabajo; d) Los actos o acuerdos relativos a la exportación de cualquier artículo o producto

o la prestación de cualquier servicio fuera del país, y a la exportación de bienes o servicios dentro del contexto de un acuerdo de integración económica regional o sub-regional;

e) Los acuerdos o actos de una empresa parcial o totalmente de propiedad del Estado, que son necesarios para la realización de sus fines específicos;

TÍTULO II

DE LAS SANCIONES Art. 7° El que incurriera en la comisión de cualquiera de las prácticas, actos, contratos o acuerdos señalados en los artículos anteriores será reprimido con multa no mayor del equivalente al diez por ciento del monto del capital y reservas de la empresa y para las personas naturales no mayor del equivalente a cien salarios mini-vitales, o prisión no mayor de tres años y multa. Art. 8° En el caso de empresas con relación a las pernas indicadas en el artículo anterior, la multa sería aplicada solidariamente sobre el patrimonio de la empresa y el particular de los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en la comisión del hecho punible y la pena de prisión será aplicada a los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en el hecho punible; Art. 9° Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes se podrá imponer como sanciones complementarias: a) La pérdida de las concesiones de que gocen las personas naturales o

empresas. b) La inhabilitación para el ejercicio del comercio por tres años después de

cumplida la condena. Art. 10° Las infracciones señaladas en este Decreto Ley cometidas fuera del territorio de la República serán reprimidas si están destinadas a producir o producen efecto en el Perú; Art. 11° Los actos, contratos o acuerdos que se realicen en contravención del presente Decreto Ley serán nulos de pleno derecho. Art. 12° Los perjudicados por los actos, contratos, acuerdos o prácticas que se realicen en contravención del presente Decreto Ley podrán ejercitar acción civil de indemnización, por el doble de los daños y perjuicio sufridos, ante la jurisdicción ordinaria, en plazo no mayor de un año contado a partir de la fecha en que quedó consentida o ejecutoriada la sentencia penal condenatoria, o de cuatro años desde que se tuvo conocimiento de los actos, contratos, acuerdos o prácticas. Si la

322

acción se declara fundad deberá ordenarse asimismo el pago de las costas procesales y personales.

TÍTULO III

DEL PROCEDIMIENTO Art. 13° Corresponde a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en lo que se refiere a las prácticas señaladas en el artículo 4° y a los actos, contratos, acuerdos o prácticas señalados en los incisos j), k) y l) del artículo 5°. Art. 14° Para los fines de lo establecido en el artículo anterior toda fusión de empresas deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, requisito sin el cual la fusión no surtirá efecto. Art. 15° Corresponde al Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración, cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en lo que se refiere a los actos, contratos, acuerdos o prácticas señalados en los incisos a) a i) del artículo 5°. Art. 16° Corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en las actividades que realicen las entidades sujetas a su control y supervigilancia. Art. 17° Si cualquiera de los organismos mencionados en los artículos precedentes descubriera una infracción señalada en este Decreto Ley deberá preparar un informe sumario y ponerlo en conocimiento del Ministerio Público a fin de que éste haga la denuncia penal correspondiente. Art. 18° El procedimiento a seguirse en las denuncias a que se refiere el artículo anterior será el señalado en los libros, Primero, Segundo y Tercero del Código de Procedimientos Penales, debiendo constituirse como parte civil el Procurador General de la República, sin perjuicio de que lo hagan otros agraviados.

323

ANEXO 2

PROPUESTA DE LEY ANTIMONOPÓLICA DEL INSTITUTO LIBERTAD Y DEMOCRACIA266

Art. 1° Debe prohibirse los actos, prácticas o acuerdos mediante los cuales una o varias empresas, públicas o privadas, abusen de su posición de dominio en el mercado para consolidar dicha posición. Art. 2° Debe entenderse que una empresa goza de posición de dominio cuando es la única oferente o demandante de un determinado bien o servicio o cuando tiene una participación en el mercado que le permite fijar el precio. Para determinar si hay posición de dominio en un mercado se deberá incluir todos los bienes y servicios sustitutos, con excepción de aquellos cuya adjudicación sea más onerosa para el consumidor en un porcentaje determinado en el reglamento correspondiente. Art. 3° Debe considerarse actos, prácticas o acuerdos abusivos de una posición de dominio, los siguientes:

a) Restricción de la libertad de los compradores, distribuidores o

concesionarios, mediante cualquier tipo de actos, prácticas o acuerdos que importen expresa p tácitamente una relación de exclusividad,

b) Contratación de bienes o servicios con cláusulas de atadura que obliguen a

la contratación de otros productos o servicios o que restrinjan la compra o la utilización de máquinas, procesos productivos o servicios de otras empresas.

c) Fijación de precios mínimos de venta

d) Discriminación de precios entre contratantes de bienes o servicios de igual

volumen y calidad.

e) Negación a proveer o suministrar, con fines anticompetitivos, un bien o servicio.

f) Provisión o suministro de bienes o servicios por debajo de su costo, con

fines anticompetitivos.

Artículo 4° Debe prohibirse los actos, prácticas o acuerdos realizados por cualquier empresa, pública o privada, goce o no de posición de dominio, que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir o limitar la competencia, tales como:

a) Distribución de mercados exclusivos en todo o parte del territorio nacional, con

el propósito de limitar la competencia o interponer un precio concertado. b) Distribución de cuotas de producción o fijación de la calidad del producto que

va a ser puesto en venta, para limitar la competencia o imponer un precio concertado.

266 Instituto Libertad y Democracia (1989), Cap. VII

324

c) Paralización de la producción de bienes o servicios o destrucción de una parte o la totalidad de la producción, en ambos casos concertadamente, para alterar el funcionamiento del mercado.

d) Aplicación de de políticas comerciales para eliminar deslealmente a los

competidores:

e) Desacreditar a un competidor o atribuirse un falso crédito

f) Falsear el origen y calida de los productos o inducir a su confusión con otros.

a) Adquisición de empresas comerciales para limitar la competencia o eliminar los precios de la competencia leal.

b) Intervención de la misma persona natural o jurídica en la dirección o

administración de distintas empresas que produzcan el mismo bien o presten el mismo servicios, con la finalidad de limitar la competencia o eliminar los precios de competencia leal.

Art. 5° No serán considerados como abuso de posición dominante u obstrucción o eliminación de la competencia, los acuerdos relativos a sueldos, salarios y condiciones de pago.

DE LAS SANCIONES

Art. 6° Quien interfiera en la comisión de cualquiera de las prácticas, actos, contratos o acuerdos señalados en los artículos 1° al 5° será reprimido con multa no mayor del equivalente al diez por ciento del monto del capital y reservas de la empresa, o, en el caso de personas naturales, no mayor del equivalente a cien salarios mínimos vitales o prisión no mayor de tres años y multa.

Art. 7° En el caso de empresas, la multa será aplicada solidariamente sobre el patrimonio de la empresa y el patrimonio particular de los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en la comisión del acto punible y la pena de prisión será aplicada a los directores, gerentes, administradores, mandatarios, gestores o miembros que hayan participado en el hecho punible.

Art. 8° Sin prejuicio de lo establecido en los artículos precedentes, se podrá disponer como sanciones complementarias:

a) La pérdida de las concesiones de las que gocen las personas naturales o

empresas b) La inhabilitación para el ejercicio del comercio por tres años después de

cumplida la condena.

Art. 9° Las infracciones señaladas en los artículos 1° al 5° que fueran cometidas fuera del territorio de la República serán reprimidas si están destinadas a producir o producen efectos en el Perú.

Art. 10° Los actos, contratos o acuerdos que se realicen en contravención de los artículos 1° al 5° serán nulos de pleno derecho.

325

Art. 11° Los perjudicados por los actos, contratos, acuerdos o prácticas que se realicen en contravención de los artículos 1° al 5° podrán ejercer acción civil de indemnización, por el triple de los daños y perjuicios sufridos, ante la jurisdicción ordinaria, en un plazo no mayor de un año contado a partir de la fecha en que quedó consentida o ejecutoriada la sentencia penal condenatoria, o de cuatro años contados desde que se tuvo conocimiento de los actos, contratos, acuerdos o prácticas. Si la acción se declara fundada, deberá ordenarse, asimismo, el pago de los costes procesales y personales.

DEL PROCEDIMIENTO

Art. 12° Corresponde a la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores cautelar el cumplimiento de la presente ley, en lo que se refiere a las prácticas señaladas en el artículo 3° y a los actos contratos, acuerdos o prácticas señalados en los incisos e) y f) del artículo 4°.

Art. 13° Para los fines de lo establecido en el artículo anterior, toda fusión de empresas deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, requisito sin el cual la fusión no surtirá efecto.

Art. 14° Corresponde al Ministerio de Industria, Comercio, Turismo e Integración la cautelar el cumplimiento de la presente ley, en lo que se refiere a las prácticas señaladas en el artículo 3° y a los actos contratos, acuerdos o prácticas señalados en los incisos a) a d) del artículo 4°.

Art. 15° Corresponde a la Superintendencia de Banca y Seguros cautelar el cumplimiento del presente Decreto Ley en las actividades que realicen las entidades sujetas a su control y supervigilancia. Art. 16° Si cualquiera de los organismos mencionados en los artículos precedentes descubriera una infracción señalada en este Decreto Ley deberá preparar un informe sumario y ponerlo en conocimiento del Ministerio Público a fin de que éste haga la denuncia penal correspondiente. Art. 17° El procedimiento a seguirse en las denuncias a que se refiere el artículo anterior será el señalado en los libros, Primero, Segundo y Tercero del Código de Procedimientos Penales, debiendo constituirse como parte civil el Procurador General de la República, sin perjuicio de que lo hagan otros agraviados.

ASPECTOS ECONÓMICOS COMPLEMENTARIOS DE LA LEY Las tareas de supervigilancia de la Ley Antimonopolio por las entidades públicas encargadas requieren de personal capacitado que pueda resolver los siguientes problemas: A. Determinar quiénes tienen posición dominante en el mercado Esta tarea supone precisar, primero, la amplitud del mercado para el producto; y, segundo, seleccionar un indicador que permita afirmar si la empresa en cuestión tiene o no capacidad de fijación de precios en dicho mercado. Son, por lo tanto dos problemas:

326

1. Definir el tamaño del mercado pertinente: Dado que el mercado de un producto no está constituido únicamente por los bienes homogéneos, sino también por parte de la totalidad de los bienes sustitutos y por los producidos en otra área geográfica, la amplitud del mercado es usualmente mayor de lo que se supone a primera vista. Asi, por ejemplo, el mercado de la leche que produce leche evaporada debe incluir también la leche pasteurizada, recombinada, en polvo e inclusive en porongo en las zonas ganaderas. Sin embargo, solo se debe incluir sustitutos que no representen un gasto significativamente mayor para los consumidores. Por ejemplo, si la leche evaporada importada cuesta el doble que la nacional, no podría ser considerada sustituto por su precio. En cambio, sí se debe incluir aquellos bienes sustitutos que sean mas baratos o tengan un precio superior en 5% o 10% como máximo.

2. Seleccionar el indicador del poder de fijación del precio: Una vez

determinado el tamaño del mercado, es necesario elegir un indicador que permita medir la capacidad que tiene la empresa para fijar el precio. El más elemental es el de la participación en las ventas totales, para el cual se podría fijar un tope de 50% o 70%. Pero, existe otro indicador mas adecuado para este fin, que es el de Herfindahl:

∑=

=N

1i

2

irH

Donde ri es la participación en las ventas de cada empresa y N es el número de empresas. En el caso norteamericano, se considera que existe una fuerte concentración y las empresas líderes tienen poder de fijación del precio cuando H> 0.18.

B. Detectar prácticas que restringen la competencia Esto supone un esfuerzo de investigación para saber si las prácticas comerciales de las empresas en posición dominante están violando o no las normas de la legislación antimonopólica. C. Identificar los efectos positivos a corto y a largo plazo de las prácticas

restrictivas En el caso de que se detecte una práctica que restringe la competencia, se debe evaluar su es que contribuye al bienestar del consumidor o a la eficiencia económica, con el fin de hacer un balance entre los efectos positivos y negativos de cada práctica, para luego determinar cuál de estos efectos es el más importante. D. Promover la desregulación de la actividad económica Se debe llevar a cabo un esfuerzo permanente para identificar las normas gubernamentales que crean obstáculos a la competencia (licencias de operación, controles de precios, aranceles, acceso al crédito) y cuya eliminación ocasionaría una mejora en la eficiencia y en el bienestar social.

327

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