Expediente Nº 043 -2006/CONSUCODE Demandante: Consorcio Santa Rosa Demandado: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte

Nacional-PROVIAS NACIONAL Materia: Nulidad de Contrato Tribunal Arbitral: Dr. Jorge Santistevan de Noriega – Presidente Dr. Ricardo Alberto Luque Gomero – Árbitro Dr. Samuel Hernán Pinedo Ocsas - Árbitro

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Laudo de Derecho dictado en mayoría por el Tribunal Arbitral conformado por los

doctores Jorge Santistevan de Noriega, en su calidad de Presidente, Ricardo

Alberto Luque Gomero y Samuel Hernán Pinedo Ocsas, en la controversia

surgida entre CONSORCIO SANTA ROSA de una parte (en adelante el

“CONSORCIO” o el “demandante”), y el PROYECTO ESPECIAL DE

INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL del Ministerio de Transportes y

Comunicaciones (en adelante “PROVIAS” o el “demandado”), de la otra.

Resolución N° 11

Lima, 22 de marzo de 2007

VISTOS:

I. ANTECEDENTES

1. Con fecha 27 de enero de 2006, el CONSORCIO (conformado por las

empresas Ingeniería Dinámica S.A., Bustamante Williams Asociados Consultores

S.A. y Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C.) y PROVIAS, celebraron el Contrato de

Supervisión de Obra Nº 020-2006-MTC/20 (en adelante el “Contrato”)

correspondiente al Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20 con el fin de que el

CONSORCIO brindara los Servicios de Supervisión de la Obra de Mantenimiento

Periódico de la Carretera Panamericana Sur (Tramo 1S), Tramo: Puente Santa Rosa

1

– Puente Montalvo, ubicada entre los departamentos de Arequipa y Moquegua.

2. Mediante Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 de fecha 15 de febrero

de 2006, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (entidad de la cual

depende PROVIAS) declaró la nulidad de oficio del Contrato por las razones

expuestas en dicho documento.

3. De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Décimo Tercera (Cláusula

Arbitral) del Contrato, las partes acordaron que cualquier controversia que surgiera

se resolvería mediante los procedimientos de conciliación y/o arbitraje. De optarse

por el arbitraje, éste se sometería a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo

N° 083-2004-PCM (en adelante “la Ley”) y su Reglamento aprobado por Decreto

Supremo Nº 084-2004-PCM (en adelante el “Reglamento”).

4. Por medio de Carta Notarial recibida por PROVIAS con fecha 24 de febrero

de 2006, a efectos de resolver la controversia descrita en dicho documento, el

CONSORCIO procedió a solicitar el inicio del procedimiento arbitral de conformidad

con lo estipulado en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato y a lo dispuesto en el

artículo 276º del Reglamento; asimismo, cumplió con designar como árbitro al

doctor Samuel Hernán Pinedo Ocsas para que integre el Tribunal Arbitral que

resolvería la controversia suscitada entre ambas partes.

5. Posteriormente, mediante Carta Notarial recibida por el CONSORCIO con

fecha 03 de marzo de 2006 y dentro del plazo establecido en el artículo 277º del

Reglamento citado, el demandado contestó la solicitud de inicio del procedimiento

arbitral designando como árbitro al doctor Ricardo Alberto Luque Gamero.

6. Mediante Resolución Nº 143-2006-CONSUCODE/PRE de fecha 28 de marzo

de 2006, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en

adelante “CONSUCODE”) designó como Presidente del Tribunal Arbitral, a falta de

acuerdo entre los árbitros previamente designados y de conformidad con lo

señalado en el artículo 280° del Reglamento citado, al doctor Jorge Santistevan de

Noriega para que integre el Tribunal que resolvería las controversias suscitadas

entre ambas partes;

7. Que, mediante Carta remitida al CONSUCODE con fecha 04 de abril de 2006,

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el abogado Jorge Santistevan Y De Noriega aceptó su designación como Árbitro.

II. INICIO DEL PROCESO ARBITRAL

9. Con fecha 03 de mayo de 2006 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del

Tribunal Arbitral (en adelante el “Tribunal”), declarándose abierto el proceso y

otorgándosele al demandante un plazo de diez (10) días hábiles, a fin de que

presente su escrito de demanda.

III. DEMANDA ARBITRAL

10. Con fecha 17 de mayo de 2006, el CONSORCIO presentó su escrito de

demanda, sustentando su petitorio en los siguientes fundamentos:

(i) Pretensiones principales:

a) Que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de la declaración de

nulidad del Contrato mediante Resolución Ministerial Nº 134-2006-

MTC/02.

b) Que el Tribunal declare la validez del Contrato.

(ii) Pretensiones accesorias:

a) En el caso se declare válido el Contrato, que el Tribunal declare la

responsabilidad por culpa grave del demandado al haber declarado,

irregularmente, la nulidad del Contrato, y ordene a éste el pago de

una indemnización por daños no compensatorios que ascienden a la

suma de S/. 1, 000,000.00 de Nuevos Soles.

b) En el caso se declare válido el Contrato, que el Tribunal ordene se

deje sin efecto la orden de remitir copia de la Resolución Ministerial

Nº 134-2006-MTC/02 y de los antecedentes del proceso

administrativo al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 297º del

Reglamento.

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(iii) Pretensiones accesorias alternativas: En el caso se declare válido el

Contrato, determinar de manera alternativa:

• Primera Pretensión Accesoria Alternativa. Si, en el caso que la

obligación del demandante se pueda ejecutar íntegramente,

corresponde ordenar que la obligación de éste se cumpla en los

términos y condiciones en los que se celebró.

• Segunda Pretensión Accesoria Alternativa. Si, en el caso que la

obligación del demandante pueda ser parcialmente ejecutada,

corresponde declarar:

a) Que la obligación no pudo ejecutarse conforme a lo

pactado en el contrato por causa imputable al demandado.

b) Que el demandado pague al demandante, en calidad de

indemnización compensatoria, la suma de dinero

proporcional a la parte de la obligación que no se pudo

ejecutar por causa imputable al demandado.

c) Que el demandante deba ejecutar la supervisión de la obra

que se encuentre pendiente de finalización a la fecha en

que se ordene y verifique la ejecución del Contrato.

d) Que el demandado cumpla con ejecutar la contraprestación

a su cargo como consecuencia del cumplimiento de la

obligación de hacer a cargo del demandante, en los

términos acordados contractualmente.

• Tercera Pretensión Accesoria Alternativa. Si, en el caso que la

obligación del demandante no pueda ser total ni definitivamente

cumplida, corresponde declarar:

a) La imposibilidad definitiva de ejecutar la obligación a cargo

del demandante por causa imputable al demandado.

b) La resolución del contrato por causal imputable al

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c) Que se ordene al demandado pague al demandante el

íntegro de la contraprestación pactada contractualmente

en calidad de indemnización compensatoria.

11. El CONSORCIO –según señala- ganó por sorteo el Concurso Público Nº 0014-

2005-MTC/20, debido al empate producido en la evaluación de las Propuestas

Técnica y Económica. Dicho resultado no fue cuestionado por los otros postores,

según agrega.

12. El CONSORCIO y PROVIAS celebraron el Contrato con fecha 27 de enero de

2006. La finalidad del CONSORCIO en la ejecución del Contrato era la supervisión

de las obras de mantenimiento periódico de la Carretera Panamericana Sur (Ruta

1S).

13. Posteriormente PROVIAS declaró la nulidad del Contrato como consecuencia de

una denuncia periodística, supuestamente sin un debido procedimiento

administrativo ni un pronunciamiento jurisdiccional emitido por autoridad

competente que declare nulidad. Se denunció que el señor Víctor Villacorta Cabredo

-representante legal de la empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores

S.A.- tenía un vínculo familiar con el Viceministro de Transportes, Néstor Palacios

Lanfranco.

14. Los argumentos de la referida nulidad fueron los siguientes:

(i) Aplicación de los artículos 9º literal c) y 57º de la Ley (impedimentos

para ser postor y/o contratista y nulidad de los actos administrativos

respectivamente), así como el 202º del Reglamento (nulidad del

contrato).

(ii) El mencionado señor Villacorta Cabredo suscribió la propuesta técnica del

adjudicatario de la Buena Pro con fecha 16 de diciembre de 2005.

(iii) Vulneración del artículo 76º del Reglamento (contenido de la declaración

jurada), dado que se presentó una declaración jurada manifestando no

tener impedimento para contratar con el Estado.

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(iv) Incumplimiento de los requisitos establecidos en las Bases Integradas del

referido Concurso Público, numeral 3-0 de las Condiciones Generales del

Concurso.

15. El CONSORCIO hace referencia al artículo 62º de la Constitución, el cual

establece que “los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan

en la vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el

contrato o contemplados en la ley”.

16. Para el CONSORCIO no existiría causal de nulidad debido a que:

(i) El 27 de octubre de 2005, el señor Villacorta Cabredo fue removido del

cargo de Gerente General de la empresa Bustamante Williams y

Asociados Consultores S.A.;

(ii) El 09 de diciembre de 2005 se inscribió en Registros Públicos el referido

acuerdo de remoción y la designación de la nueva Gerente General;

(iii) El 16 de diciembre de 2005 el señor Villacorta Cabredo suscribió la

Promesa de Consorcio junto con los otros representantes legales de las

empresas integrantes del CONSORCIO, no obstante ya no tener ninguna

vinculación con la referida empresa;

(iv) La declaración de nulidad señaló que: “la persona que actuó como

representante legal de la empresa… es cuñado de un funcionario público

del Ministerio de Transportes y Comunicaciones… la empresa se

encuentra incursa en la causal de impedimento establecido en el artículo

9º de la Ley, impedimento que acarrea la nulidad del Contrato…”.

17. El CONSORCIO expresa que veinte días después de la remoción del Gerente

General empezó el Concurso Público y, cincuenta días después, se presentó la

Propuesta Técnica.

18. Agrega que la propuesta técnica fue suscrita por una persona que no era

representante ni Gerente General ni apoderado de la empresa. En tal virtud, el

CONSORCIO señala que cuando esto ocurre, se produce la anulabilidad del acto

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jurídico, puesto que tal manifestación de voluntad sin representación podría ser

convalidada mediante un acto posterior.

19. Según el CONSORCIO, la Propuesta Técnica fue suscrita por el ex Gerente

General debido a que su firma se encontraba registrada ante el Registro Nacional

de Proveedores de CONSUCODE. Este acto habría sido posteriormente ratificado.

Según indica, el Contrato no sería nulo porque no se habría incurrido durante los

actos previos a su celebración ni en su ejecución en algún supuesto de nulidad.

20. Considera el CONSORCIO que la obligación a su cargo no puede cumplirse por

causa imputable al acreedor, razón por la cual éste debe pagar una indemnización

compensatoria por la parte que no se puede cumplir, y ejecutarse en la parte que sí

se pueda.

21. Conforme al artículo 14º de la Ley General de Sociedades citado por el

CONSORCIO, la designación del gerente de una sociedad tiene eficacia desde su

aceptación expresa o desde que ejerce su función o desempeña tales poderes. A la

suscripción de la propuesta técnica (16 de diciembre de 2005), la firma del señor

Villacorta Cabredo estaba registrada en CONSUCODE; por tanto, el demandante

considera que si el nuevo Gerente hubiese suscrito dicho documento, se hubiese

producido el rechazo automático.

22. El CONSORCIO señala que el Registro Público en nuestro país es declarativo de

derechos y que la norma societaria prevé que la eficacia de la designación del

gerente surte efecto antes de la inscripción registral.

23. A su parecer, la solución habría sido la convalidación, puesto que los actos que

realiza un ex representante en la etapa de transición carecen de un elemento de

validez del acto jurídico; si posteriormente son expresa o tácitamente confirmados

por el representante facultado, serían plenamente válidos. En este caso, según el

CONSORCIO, la convalidación se habría realizado con la suscripción del Contrato y,

más aún, con la comunicación de fecha 30 de enero de 2006 por la cual se

ratificaría la voluntad inequívoca de los actos postulatorios y siguientes del ejercicio

de representación legal del señor Villacorta Cabredo, razón por la cual el acto

jurídico celebrado por este último sería válido, generando efectos tan sólo para

dicha empresa.

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24. Para el CONSORCIO existiría negligencia en la actuación de la administración

pública, la cual, guiada por un medio periodístico y conociendo que no existía un

supuesto de hecho generador de nulidad, decidió declarar la nulidad del Contrato.

25. Así, el CONSORCIO manifiesta que la declaración de nulidad de oficio del

Contrato le generaría un daño patrimonial y extrapatrimonial debido a que: (i)

impediría ejecutar una obligación y recibir la contraprestación económica sin causal

que sustente tal nulidad; (ii) PROVIAS tendría la obligación de informar sobre

presuntas infracciones según el artículo 297º.

26. La referida nulidad generaría al CONSORCIO: (i) La posibilidad de ser

sancionado en un proceso administrativo y ser inhabilitado para contratar con el

Estado; (ii) El descrédito empresarial como consecuencia de habérseles imputado

un acto irregular supuestamente inexistente; (iii) El gasto que supondría la

contratación de abogados para la defensa de sus derechos.

27. Por lo expuesto, la nulidad del Contrato ocasionaría la imposibilidad del

CONSORCIO de cumplir con su obligación de hacer, por lo cual considera que le

corresponde una indemnización.

28. Finalmente, el CONSORCIO señala que el artículo 1155º del Código Civil

(imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor) debería aplicarse al

momento de la expedición del laudo puesto que su intención no es una

compensación económica sin ejecución de sus obligaciones.

29. Mediante Resolución Nº 01 de fecha 23 de mayo de 2006, se admitió a trámite

la demanda y se corrió traslado de la misma al demandado, a fin de que, en un

plazo de diez (10) días hábiles, manifieste lo conveniente a su derecho.

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

30. Mediante Resolución Nº 02 de fecha 21 de junio de 2006, se declaró inadmisible

el escrito de contestación y reconvención a la demanda presentado por el

demandado con fecha 16 de junio de 2006, otorgándosele un plazo de cinco (05)

días hábiles, a fin de que subsanara las observaciones realizadas al referido escrito.

En efecto, con fecha 03 de julio de 2006, el demandado cumplió realizar dicha

subsanación.

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31. PROVIAS considera que el presente caso está referido a un a contrato de tipo

administrativo, regido por leyes especiales y cláusulas pactadas de obligatorio

cumplimiento para los eventuales postores y/o contratantes. Agrega que, aún

cuando una de las partes del contrato se encuentra en ejercicio de la función

administrativa, ello no significaría la existencia de abuso de poder, toda vez que el

contrato administrativo es un acto bilateral que emana de la manifestación de

voluntad de las partes.

32. El demandado manifiesta que no incurrió en abuso de poder puesto que las

reglas del Contrato ya se encontraban estipuladas con anterioridad y ambas partes

estaban sometidas a dichas reglas. Considera, asimismo, que las partes se

sometieron a un contrato en el cual expresaron sus intereses y pactaron para ello

cláusulas que regirían su relación contractual.

33. PROVIAS señala que en la cláusula Décimo Quinta del Contrato, referida al

Régimen Legal se estableció: “15.1 La relación jurídica contractual está

subordinada a las disposiciones contenidas en el TUO de la Ley Nº 26850 – Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento (…)”. En consecuencia,

PROVIAS entiende que todo lo establecido en la Ley sería aplicable al Contrato, por

cuanto el demandante -en su calidad de parte en la relación contractual- habría

tenido conocimiento de la misma.

34. De otro lado, PROVIAS –según refiere- habría actuado de acuerdo a las

competencias establecidas en las leyes de la materia1, ya que dentro de ellas se

encontrarían estipulados los mecanismos para declarar la nulidad de los procesos

de selección o de cualquier acto administrativo, así como para invocar la nulidad de

los contratos derivados de dichos procesos de selección.

35. En opinión de PROVIAS, el demandante cuestiona en sede de control abstracto

la supuesta inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato, lo que –a

su parecer- no sería procedente, debido a que en dicho proceso constitucional se

protege la supremacía de la Constitución sobre todas las normas con rango de ley.

En efecto, cita la Sentencia Nº 0032-2004-AI/TC en la cual se expresa “que la

acción de inconstitucionalidad, por su naturaleza abstracta y general, es un juicio

1 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o la Ley del Procedimiento Administrativo General.

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de validez de actos normativos y no de actos concretos, por lo que no puede ser

utilizada para ventilar supuestas vulneraciones de los derechos al debido proceso y

a la tutela jurisdiccional efectiva.”

36. En relación a la segunda pretensión, el demandado argumenta que el contrato

administrativo, al poseer un régimen jurídico propio, tiene requisitos específicos, ya

que a diferencia de los contratos de derecho privado poseen diferente fin y guardan

distintos intereses. En este sentido, el Contrato no podría ser válido puesto que

incurre en las causales de nulidad señaladas en el mismo contrato: una de las

partes no habría contado con la capacidad requerida para ser postor y/o

contratista.

37. En cuanto a la pretensión accesoria en la cual el CONSORCIO solicita declarar la

responsabilidad por culpa grave imputable a PROVIAS, esta última considera que no

cabe tal imputación puesto que el Contrato es nulo y no existiría la supuesta

irregularidad en la declaración de nulidad. Agrega que para que se configure la

responsabilidad debería existir un nexo causal entre la conducta de la Entidad y el

daño producido al CONSORCIO. Así, no existiría ninguna conducta imputable a

PROVIAS toda vez que habría actuado de acuerdo a las competencias establecidas

en sus leyes pertinentes. Finalmente, a su parecer, no existiría prueba en el

expediente que acredite la cuantía por los supuestos daños no compensatorios que

pretende el demandante.

38. PROVIAS cita el artículo 297º del Reglamento, en el cual se establece que como

consecuencia de las infracciones cometidas por los postores, el Tribunal de

CONSUCODE es el órgano competente para sancionar dichas infracciones. En tal

virtud, agrega, PROVIAS ha cumplido con elevar a dicho colegiado los antecedentes

y el respectivo informe técnico legal, en los cuales se encuentra la opinión sobre la

procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa.

39. El CONSORCIO –según el demandado- habría incurrido en dos causales de

sanción al presentar documentos falsos o inexactos a PROVIAS y en el

procedimiento seguido ante el Registro Nacional de Proveedores. Al declararse que

los documentos presentados son falsos –ya que las firmas corresponderían a quien

no era el representante legal de la empresa que conformaba el CONSORCIO- se

debería aplicar lo establecido en las Bases y declararse como no presentada la

propuesta.

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V. RECONVENCIÓN

40. En su mismo escrito de contestación de la demanda, PROVIAS plantea

reconvención en los siguientes términos:

41. Como pretensión principal, PROVIAS solicita que se reconozca la validez y los

efectos de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 emitida por PROVIAS

declarando de oficio la nulidad del Contrato.

42. Sobre este punto, PROVIAS considera que ambas partes se sometieron a un

contrato en el cual expresaron sus intereses y pactaron para ello cláusulas que

regirían su relación contractual. Conforme la Cláusula 15.1 del Contrato –añade-

todo lo establecido en la Ley es aplicable a este último.

43. El demandado señala que cuando un postor está inmerso en alguno de los

impedimentos para ser postor y/o contratista establecidos en el artículo 9º de la

Ley, se produce la nulidad establecida en los artículos 57º de la Ley y 202º del

Reglamento.

44. PROVIAS refiere que al realizar el Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20, en

base al Principio de Presunción de Veracidad (artículos IV del Título Preliminar y 42º

de la Ley General del Procedimiento Administrativo General), tomó como

verdaderos los documentos presentados por el demandante. Agrega que PROVIAS,

al otorgar la Buena Pro al CONSORCIO, actuó en base al Principio de Buena Fe, ya

que creyó en la veracidad de los documentos antes referidos.

45. En base al Principio de Economía, resultaría costoso e innecesario que el Estado

cada vez que realiza un Concurso Público tenga que certificar la veracidad de todos

y cada uno de los documentos que presentan cada postor. Añade el demandado

que resultaría costoso debido al uso de recursos e innecesario en vista que al

culminar esta etapa existe un Principio de Control Posterior, en el cual se realiza la

certificación de los documentos presentados al ganador de la Buena Pro.

46. Asimismo, bajo la premisa de los documentos presentados que declaraban al

señor Villacorta Cabredo como representante legal, PROVIAS considera que actuó

de acuerdo a sus competencias y declaró nulo de oficio el Contrato. Agrega que el

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CONSORCIO habría presentado en su propuesta técnica diversos documentos

firmados por el falso representante legal y una copia certificada de la Partida

Registral donde acreditaba la representación, pese a que recién en la demanda

habrían señalado que ya no era representante y que recién ahora presenta la

inscripción registral que debieron presentar en su oportunidad.

47. Agrega el demandado que, mediante documento del 30 de enero de 2006, la

representante legal de Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. ratificó la

voluntad inequívoca de los actos postulatorios y siguientes del ejercicio de

representación legal del mencionado señor Villacorta Cabredo, en el cual tampoco

se señaló que éste no tenía facultades de representación.

48. Como primera pretensión subordinada a la pretensión principal PROVIAS

solicita que, en caso el Tribunal no declare la validez de la Resolución Ministerial Nº

134-2006-MTC/02, se declare la nulidad del Contrato, en vista que no cumplió con

el requisito de presentar los documentos previstos.

49. Al respecto, PROVIAS señala que a la fecha de la celebración de los actos

concernientes al Contrato, quien firmó los documentos -el señor Villacorta Cabredo-

no poseía las facultades para hacerlo, conformándose así un acto ineficaz (artículo

161º del Código Civil, relativo a la representación directa sin poder), el cual no

podría ser salvado por el artículo 162º del mismo cuerpo legal: “En los casos

previstos en el artículo 161º, el acto jurídico puede ser ratificado por el

representado observando la forma prescrita para su celebración (…)”

50. Precisa el demandado que dentro de las Bases Integradas del Concurso Público

Nº 0014-2005-MTC/20 se encontraban las condiciones generales del éste último:

“(…) el Comité Especial procederá a abrir los sobres que contienen la propuesta

técnica de cada postor y comprobará que los documentos presentados sean los

solicitados en las Bases, la Ley y el Reglamento; de no ser así el Comité Especial

devolverá la propuesta al postor, teniéndola por no presentada (…)”. Así, la forma

prescrita a que se refiere el artículo 162º, estaría en la presentación en sobre

cerrado de la propuesta técnica por parte del postor en la etapa de postulación, lo

cual no habría sucedido. Concluye PROVIAS que, dicho documento, al no poseer la

forma prescrita, se entiende por no presentado y, por lo tanto, el Contrato

adolecería de nulidad por cuanto nunca debió firmarse en la medida que el postor

habría sido descalificado.

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51. Como pretensión subordinada a la primera pretensión subordinada a la

pretensión principal, PROVIAS solicita que en caso el Tribunal no declare la

validez de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 ni tampoco declare la

nulidad del Contrato por no haberse presentado los documentos exigidos, se

declare la nulidad del Contrato en virtud de que los documentos presentados en la

Propuesta Técnica son falsos.

52. PROVIAS señala que los documentos que deben ser presentados según lo

establecido tanto en las Bases como en la Ley y su Reglamento, deben contener los

requisitos exigidos. En tal virtud, los documentos presentados por el CONSORCIO

podrían ser considerados como no presentados o como falsos puesto que no

contenían la firma del verdadero representante legal, por lo cual, perderían todo

tipo de validez en la relación contractual, siendo éste uno de los requisitos

esenciales para obtener la capacidad para ser postor y/o contratista.

53. Como pretensión subordinada a la pretensión subordinada a la primera

pretensión subordinada a la pretensión principal, PROVIAS solicita que en

caso el Tribunal no declare la nulidad del Contrato, declare la Rescisión del Contrato

por causal atribuible al CONSORCIO.

54. Según PROVIAS, al ser ineficaces los actos previos a la celebración del Contrato,

en caso no se declare la nulidad de este último, se declare la rescisión del mismo,

teniendo en cuenta que el acto ineficaz habría sido una causal existente al

momento de la celebración del Contrato.

55. Mediante Resolución Nº 03 de fecha 12 de julio de 2006, se tuvo por contestada

la demanda y se corrió traslado de la reconvención al demandante, otorgándosele

un plazo de diez (10) hábiles, a fin de que exprese lo conveniente a su derecho.

VI. ABSOLUCIÓN DE LA RECONVENCIÓN

56. Mediante escrito presentado con fecha 16 de agosto de 2006, el CONSORCIO

absolvió traslado de la reconvención en los siguientes términos:

57. PROVIAS no sería una autoridad jurisdiccional competente para declarar la

nulidad de un contrato luego de un debido proceso.

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58. Según refiere el demandante, el Tribunal Constitucional habría establecido que

ninguna autoridad administrativa puede irrogarse la potestad de declarar la nulidad

de un contrato sin que previamente ello haya sido determinado mediante sentencia

emitida por la autoridad jurisdiccional competente (Expedientes Nº 003-2004-AI/TC

y 005-2003-AI/TC).

59. La Resolución Ministerial 134-MTC/02 sería inválida dado que: (i) La autoridad

que la expidió carecería de competencia jurisdiccional para declarar la nulidad,

dejar sin efecto o modificar un contrato administrativo; (ii) La nulidad con la que se

sancionó la relación contractual entre las partes no habría sido materia de un

debido proceso ante la autoridad jurisdiccional competente; (iii) La Resolución

Ministerial habría sido emitida sin respetar el derecho de defensa que le

corresponde al demandante.

60. Asimismo, en opinión del CONSORCIO, no podría aplicarse el principio de

economía administrativa invocado por PROVIAS para declarar la nulidad de un

contrato sin un debido proceso ante autoridad competente, debido a que (i)

PROVIAS sustentaría la inconstitucionalidad de la nulidad de un contrato a través

de una Resolución Ministerial bajo el argumento que al momento de calificar la

documentación presentada por la demandante existían muchos postores y por ende

una cantidad enorme de documentos por los que no se efectuó una debida revisión

de la documentación; (ii) Los funcionarios públicos que tienen la obligación

funcional de revisar la documentación objeto de un procedimiento administrativo

invocan como sustento de la inconstitucionalidad de un acto administrativo que

realizar su función “resulta oneroso”; (iii) El principio de economía dentro del

procedimiento administrativo de adquisición de bienes y servicios es importante,

claro que sí, pero no puede ser superior a los principios de legalidad, tutela judicial

efectiva, debido procedimiento administrativo y sobre todo, primacía de la

Constitución.

61. De la misma manera, para el CONSORCIO tampoco sería aplicable el Principio

de Privilegio de Controles Posteriores para declarar la nulidad de un contrato

administrativo sin un debido proceso.

62. El CONSORCIO rechaza la tesis expuesta por PROVIAS al señalar que el

Contrato sería nulo porque no se cumplió con la formalidad prevista en la Ley al

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momento de la ratificación del acto jurídico ineficaz. Manifiesta que: (i) La forma de

ratificación referida por el artículo 162º del Código Civil estaría vinculada al modo

en que debe otorgarse; (ii) La parte contraria confunde “forma del acto jurídico”

con el tiempo del acto jurídico; (iii) Si estamos frente a la figura de ratificación del

acto jurídico, el acto ratificatorio deberá ser posterior a la realización del acto

ratificado, no podría admitirse como cierta la tesis de PROVIAS pues ello colisiona

con la lógica elemental subyacente al momento en que se realiza un acto

ratificatorio; (iv) La forma prescrita para la suscripción del documento denominado

“propuesta técnica” es que sea por escrito, ergo la ratificación “por escrito” de

todos y cada uno de los términos de la propuesta técnica que se presentó en sobre

cerrado cumpliría con la formalidad establecida en la Ley para dicho acto jurídico.

63. El demandado –según refiere el CONSORCIO- habría reconocido en su

reconvención que los actos realizados por el señor Villacorta Cabredo, eran actos

anulables por carecer de representación para realizarlos y que luego fueron

ratificados por quien ostenta las suficientes facultades para ello.

64. Según expresa el CONSORCIO, el hecho de que el documento cuestionado no

haya sido suscrito por el representante legal de la empresa no supone que la

declaración allí contenida sea falsa, lo cual quedaría claro con la ratificación

realizada por la empresa. De la misma manera, no podría admitirse que los

documentos suscritos por el anterior representante no fueron presentados debido

que la ratificación del acto jurídico conllevaría que se repute como eficaz el acto

desde el momento en que se realizó por quien carecía de poder para ello.

65. Finalmente, la rescisión equivaldría a admitir la validez y eficacia del Contrato,

esto es, las causas de una rescisión contractual no podrían ser las mismas que las

de una nulidad contractual ni tampoco de una anulabilidad contractual. Agrega la

demandante que la jurisprudencia nacional habría establecido que no se pueden

invocar al mismo tiempo la rescisión y la nulidad de un contrato dado que ambas

sanciones jurídicas son excluyentes entre sí (Expediente Nº 3157-87 – Piura, Sala

Civil de la Corte Suprema). Señala, asimismo, que en el presente caso no se

configuraría un supuesto de rescisión contractual puesto que no existiría ningún

vicio que afecte los efectos del Contrato. PROVIAS incurriría en grave error

dogmático al pretender que se declare la rescisión de un contrato por causal que la

propia ley establece ocasiona la ineficacia contractual en caso no se configure la

ratificación del acto viciado.

15

66. Posteriormente, mediante Resolución Nº 04 de fecha 24 de agosto de 2006, se

tuvo por contestada la reconvención interpuesta por el demandado mediante

escrito presentado con fecha 16 de junio de 2006.

VII. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN DE PUNTOS

CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

67. Con fecha 06 de octubre de 2006 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación,

Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios.

68. En la referida audiencia, atendiendo a lo expuestos por las partes en los

escritos presentados, estableció como puntos controvertidos los siguientes:

(i) Determinar si el Tribunal Arbitral es competente o no para pronunciarse

sobre la inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato

mediante Resolución Ministerial Nº 134-2004-MTC/02.

(ii) En caso se declare competente el Tribunal Arbitral para pronunciarse

sobre la inconstitucionalidad de la declaración del Contrato mediante

Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, determinar si corresponde o

no declarar la inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del

Contrato mediante Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02.

(iii) Determinar si corresponde o no declarar la validez del contrato de

supervisión de obra Nº 020-2006-MTC/02.

(iv) En el caso se declare válido el contrato de supervisión de obra Nº 020-

2006-MTC/20 determinar si corresponde o no declarar la responsabilidad

de PROVIAS por culpa grave al declarar la nulidad del contrato de

supervisión de obra Nº 020-2006-MTC/20 y determinar si corresponde o

no ordenar a PROVIAS que indemnice al CONSORCIO por daños no

compensatorios que ascenderían a la suma de S/. 1, 000.000.00 nuevos

soles.

(v) En el caso se declare válido el Contrato, determinar de manera

alternativa:

16

1. Si, en el caso que la obligación de CONSORCIO pueda ser

parcialmente ejecutada, corresponde ordenar que la obligación de

CONSORCIO se cumpla en los términos y condiciones en los que se

celebró.

2. Si, en el caso que la obligación de CONSORCIO pueda ser

parcialmente ejecutada, corresponde declarar:

- Que la obligación no pudo ejecutarse conforme a lo pactado en

el contrato por causa imputable a PROVIAS.

- Que PROVIAS pague al CONSORCIO en calidad de

indemnización compensatoria, la suma de dinero proporcional a

la parte de la obligación que no se puedo ejecutar por causa

imputable a PROVIAS.

- Que el CONSORCIO debe ejecutar la supervisión de la obra que

se encuentre pendiente de finalización a la fecha en que se

ordene y verifique la ejecución del contrato.

- Que PROVIAS cumpla con ejecutar la contraprestación a su

cargo como consecuencia del cumplimiento de la obligación de

hacer a cargo de CONSORCIO, en los términos acordados

contractualmente.

3. Si, en el caso que la obligación de CONSORCIO no pueda ser total

no definitivamente cumplida, corresponde declarar:

- La imposibilidad definitiva de ejecutar la obligación a cargo de

CONSORCIO por causa imputable a PROVIAS.

- La resolución del contrato por causal imputable a PROVIAS.

- Que se ordene a PROVIAS pague al CONSORCIO el íntegro de la

contraprestación pactada contractualmente en calidad de

indemnización compensatoria.

17

(vi) En el caso se declare válido el Contrato, determinar si corresponde

declarar o no que se deje sin efecto la orden de remitir copia de la

Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 y de los antecedentes del

proceso administrativo ante el Tribunal de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, en cumplimiento de lo establecido por el

artículo 297º del Reglamento.

(vii) Determinar si corresponde o no declarar la validez y reconocer los

efectos de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02.

(viii) Determinar si, de manera subordinada, corresponde o no declarar la

nulidad del Contrato, debido a que no se cumplió con el requisito de

presentar los documentos previstos en Ley.

(ix) Determinar si, de manera subordinada, corresponde declarar o no la

nulidad del Contrato debido a que los documentos presentados en la

Propuesta Técnica son falsos.

(x) Determinar si, de manera subordinada, corresponde declarar la rescisión

del Contrato, por causal atribuible al CONSORCIO.

VIII. ALEGATOS

69. Mediante Escritos Nº 06 y 02, ambos de fecha 16 de octubre de 2006, el

CONSORCIO y PROVIAS presentaron sus alegatos escritos respectivamente.

IX. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

70. Con fecha 01 de febrero de 2007, se llevó a cabo la Audiencia de Informes

Orales, en la cual se fijó el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles, contado a

partir del día siguiente a la realización de dicha audiencia. Posteriormente,

mediante Resolución Nº 10 expedida el 23 de febrero de 2007, se prorrogó el

referido plazo por quince (15) días hábiles adicionales, contado a partir del día del

vencimiento del plazo inicialmente señalado.

X. CUARDERNO CAUTELAR

18

71. Con fecha 30 de noviembre de 2006, el CONSORCIO solicitó medida cautelar

innovativa dentro del proceso, consistente en la suspensión del proceso de

selección abreviada de la supervisión de la obra de mantenimiento periódico de la

Carretera Panamericana Sur – Tramo: Puente Santa Rosa – Puente Montalvo

ubicado entre los departamentos de Arequipa y Moquegua. Asimismo, mediante

Escrito Nº 02 del Cuaderno Cautelar, ingresado con fecha 22 de diciembre de 2006

el demandante realizó una fundamentación adicional a su solicitud de medida

cautelar.

72. Mediante Resolución Nº 01 del Cuaderno Cautelar expedida el 09 de febrero de

2007, el Tribunal requirió a la parte demandada informar respecto del estado del

Contrato. En vista que PROVIAS no cumplió en su oportunidad con lo solicitado por

el Tribunal, mediante Resolución Nº 02 del 16 de febrero de 2007, el Tribunal volvió

a requerir al demandado a fin de que cumpla con presentar la información

solicitada dentro del segundo día hábil de notificada la referida Resolución.- Siendo

así, dentro del plazo otorgado, PROVIAS cumplió con presentar la información

requerida, por lo que el Tribunal mediante Resolución Nº 03 del 26 de febrero de

2007 tuvo por cumplido el referido requerimiento.

73. Finalmente, mediante Resolución Nº 01 del Cuaderno Cautelar expedida con

fecha 09 de febrero de 2007, el Tribunal resolvió por mayoría declarar

IMPROCEDENTE la referida medida cautelar.

CONSIDERANDO:

74. De conformidad con los actuados que obran en el Expediente Arbitral, no existe

entre las partes litigantes una discrepancia sustancial respecto de los hechos

relevantes producidos entre ellas (que se detallan a continuación), que motivaran la

decisión del Ministerio de Transportes y Comunicaciones contenida en la Resolución

Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 de fecha 15 de febrero de 2006, por la cual se

declaró la nulidad del contrato suscrito entre las partes.

I. PREMISAS DE HECHO

19

75. A fin de iniciar un análisis adecuado de la controversia, cabe tener presente

cuáles han sido hechos relevantes a los que se hace referencia en el párrafo

precedente:

a) El Contrato se suscribió dentro del marco del Concurso Público Nº 0014-

2005-MTC/20 convocado por PROVIAS con fecha 14 de noviembre de

2005.

b) Con fecha 27 de octubre de 2005, la Junta General de Accionistas de la

empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. removió al

señor Villacorta Cabredo del cargo de Gerente General, designando en su

reemplazo a la señora Tania Rojas.

c) Con fecha 29 de noviembre de 2005, Bustamante Williams y Asociados

Consultores S.A. presentó ante los Registros Públicos de Lima copia

certificada del acta de la Junta General antes mencionada con el objeto de

inscribir los actos referidos en el literal b) precedente.

d) Con fecha 9 de diciembre de 2005 quedaron inscritos en la Partida

Registral Nº 11056420, correspondiente a Bustamante Williams y Asociados

Consultores S.A., tanto la remoción como el nombramiento de nuevo

Gerente General referido en el literal b) precedente.

e) Con el objeto de participar el Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20, con

fecha 16 de diciembre de 2005 se suscribió la Promesa de Consorcio entre

las empresas Consultores Ingeniería Dinámica S.A., Acruta y Tapia

Ingenieros SAC; y, Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A., así

como otros documentos y declaraciones juradas que debían integrar el sobre

Nº 1 conteniendo la Propuesta Técnica. En efecto, en la misma fecha el

referido sobre fue presentado al Comité Especial encargado del proceso de

selección.

f) Todos los documentos en los que participaba y suscribía la sociedad

Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. fueron firmados por el

señor Villacorta Cabredo en su calidad de “representante legal”.

20

g) El señor Villacorta Cabredo se encontraba dentro de los supuestos de

impedimento descritos en el inciso e) del artículo 9º de la Ley. Su

intervención como representante legal fue un decisión conciente y voluntaria

por parte de la empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A.

h) Según manifiesta el CONSORCIO, la razón por la cual se presentó el señor

Villacorta Cabredo como representante legal de la empresa Bustamante

Williams y Asociados Consultores S.A. sería que dicha persona natural era la

que figuraba en el Registro Nacional de Proveedores como su representante

legal, tal como consta del Certificado de Inscripción presentado en el

proceso de selección.

II. ANÁLISIS LEGAL

76. Teniendo en consideración los actuados en el Expediente Arbitral así como los

hechos antes reseñados, el Tribunal que resolverá la presente controversia realizará

un análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos determinados en la

Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios

Probatorios de fecha 06 de octubre de 2006.

(i) Determinar si el Tribunal es competente o no para pronunciarse

sobre la inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato

mediante Resolución Ministerial Nº 134-2004-MTC/02.

77. Para el Tribunal Arbitral es necesario abordar el presente punto controvertido

desde dos perspectivas diferentes: (i) la competencia de los árbitros para

pronunciarse por la inconstitucionalidad de una norma de carácter general, tenga

ésta rango de ley o infralegal; y (ii) la naturaleza jurídica de la Resolución

Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, lo que supone establecer si se trata de una norma

jurídica de carácter general o de un simple acto administrativo de efecto particular.

78. En relación al primer punto es preciso tener en cuenta que el artículo IV del

Código Procesal Constitucional señala expresamente que los procesos

constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal

Constitucional, siendo que el mismo cuerpo normativo en su artículo 98º, establece

que cuando trata de la acción de inconstitucionalidad, sólo puede ser

conocida por el Tribunal Constitucional.

21

79. En virtud de lo señalado expresamente por la referida norma, es evidente para

los árbitros que conforman el presente Tribunal Arbitral y que suscriben el presente

laudo que este Tribunal no es el órgano competente para declarar la

inconstitucionalidad de ninguna norma de carácter general. El fundamento de esta

aseveración radica en que, de conformidad con nuestra Constitución, el sistema

dual de control constitucional en nuestro país supone: (a) uno de carácter

concentrado, de acuerdo con el cual dicho control es ejercido por los órganos

jurisdiccionales que expresamente determina la ley a efectos de que éstos actúen

como legislador negativo y expulsen del orden jurídico las normas de carácter

general que no respeten el principio de jerarquía constitucional; y (b) otro de

carácter difuso ejercido por los jueces para resolver casos concretos en los que se

prefiere y aplica una norma de rango constitucional, por encima de una norma

inferior que la irrespete, conforme lo dispuesto por el artículo VI del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional sobre la materia que puede admitir la facultad del control difuso en

manos de los árbitros2.

2 Precedente de observancia obligatoria establecido en el fundamento Nº 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC: “Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicación de la ley o integración del derecho. Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional.” Al respecto cabe aclarar que si bien el Presidente de este Tribunal se ha pronunciado por la carencia de facultades de los árbitros para aplicar el control difuso, la ampliación que el Tribunal Constitucional ha admitido para hacer su aplicación extensiva en los tribunales y órganos colegiados de la administración significa un avance considerable a favor de su aplicación también en el arbitraje. Debe tenerse en consideración que Oswaldo Hundkopf Exebio y el propio Presidente del Tribunal Constitucional, César Landa Arroyo, se han pronunciado a favor del reconocimiento de

22

80. En este orden de ideas, no es dable que este Tribunal se irrogue una

competencia que la ley ha reservado para el Tribunal Constitucional. Incluso en el

hipotético negado que se presuma que el Tribunal que suscribe pudiese conocer de

la inconstitucionalidad de la resolución ministerial materia de autos, debemos

señalar que de conformidad con lo señalado por el artículo 200º de la Constitución

vigente la Acción de Inconstitucionalidad:

“(…) procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,

decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,

reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter

general y ordenanzas municipales que contravengan la

Constitución en la forma o en el fondo. (…)”.

81. El mismo artículo constitucional ha sido reafirmado por el artículo 77º del

Código Procesal Constitucional que a la letra reza:

“Artículo 77°.- Procedencia de la demanda de

inconstitucionalidad.

La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas

que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos

de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación

del Congreso conforme a los artículos 56° y 57° de la

Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de

carácter general y ordenanzas municipales.”

82. Como podemos observar, el proceso de inconstitucionalidad está reservado para

el caso de leyes o normas de igual jerarquía, siendo competente para ello –lo

volvemos a mencionar- el Tribunal Constitucional.

la facultad de aplicación del control difuso (artículo VI in fine del Código Procesal Constitucional) a los árbitros. Vid. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú” en Revista Peruana de Arbitraje, Nº 2. Lima: 2006, pp. 15 – 66.; HUDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El Control Difuso en la Jurisdicción Arbitral”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 91. Lima: abril de 2006; y, en especial, LANDA ARROYO, César “El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Themis Revista de Derecho, Nº 53, pp. 29 – 42, especialmente las pp. 33 – 34.

23

83. No obstante, el mismo artículo en su inciso 5), establece que deberá recurrirse

a la Acción Popular en el caso de la inconstitucionalidad de reglamentos, normas

administrativas y resoluciones y decretos de carácter general. En esta materia de

Acción Popular, el artículo 76º del Código Procesal Constitucional es

particularmente ilustrativo, en los siguientes términos:

“Artículo 76°.- Procedencia de la demanda de acción

popular.

La demanda de acción popular procede contra los reglamentos,

normas administrativas y resoluciones de carácter general,

cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que

infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido

expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución

o la ley, según el caso.”

84. Apreciamos, en consecuencia, que la legislación vigente se ha preocupado en

asignar una vía apropiada para cuestionar la constitucionalidad de cada categoría

normativa, esto es, en primer lugar la ley y todas las normas que tengan rango de

ley (a la cual le corresponde la acción de inconstitucionalidad) y, en segundo lugar,

las normas administrativas de carácter general (para las cuales corresponde la

acción popular). En ninguno de los dos casos un Tribunal Arbitral es competente

para ejercer el control concentrado de la constitucionalidad de las normas legales

de carácter general, cualquiera que fuere su rango.

85. Así pues, cabe entonces preguntarse ¿la Resolución Ministerial que anuló el

Contrato materia del presente arbitraje es una norma de carácter general o un acto

administrativo? Para este Tribunal, no hay duda de que la Resolución Ministerial Nº

134-2006-MTC/02 es un acto administrativo conforme la definición que le asigna

el artículo 1º de la Ley Nº 27444 que aprueba el Procedimiento Administrativo

General:

“Artículo 1º.- Concepto de acto administrativo.

1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de la entidades

que, en el marco de normas de derecho público, están

destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses,

obligaciones, o derechos de los administrados dentro de una

situación concreta.” (El texto en negrita es nuestro).

24

86. En virtud de esto último, no siendo una norma jurídica ni teniendo carácter

general, no cabe que dicha Resolución Ministerial sea materia de una declaración de

inconstitucionalidad mediante el presente proceso arbitral, toda vez que como ya se

señaló, el proceso de acción popular sería la vía idónea para cuestionar la

constitucionalidad de una norma administrativa. Sin embargo, dicho proceso en el

caso que nos ocupa también sería improcedente ya que a tenor del artículo 76º del

Código Procesal Constitucional dicha Resolución Ministerial no tiene carácter

general.

87. En conclusión, ya sea porque la jurisdicción constitucional en caso de procesos

de inconstitucionalidad o de acción popular se ha reservado al Tribunal

Constitucional y al Poder Judicial o porque el objeto de la pretensión incoada es la

declaración de inconstitucionalidad de un acto administrativo, para el Tribunal que

suscribe está claro que no es competente de conocer dicha pretensión y, en el

hipotético negado de que lo fuera, no es posible someter a una declaración de

inconstitucionalidad un acto administrativo. Consecuentemente corresponde

declarar infundada la pretensión de inconstitucionalidad planteada por el

CONSORCIO que se encuentra reflejada en el primer punto controvertido.

88. Lo anterior no obstará para que, ejerciendo el control difuso, este Tribunal

pueda examinar la legalidad de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, al

haber declarado nulo el Contrato, situación que no se enmarca dentro del presente

punto controvertido por lo que el Tribunal no se encuentra facultado para ingresar a

realizar dicho análisis.

(ii) En caso se declare competente el Tribunal para pronunciarse sobre

la inconstitucionalidad de la declaración del Contrato mediante Resolución

Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, determinar si corresponde o no declarar

la inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato mediante

Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02.

89. Por las razones esgrimidas en el punto (i), carece de objeto pronunciarse sobre

este punto controvertido por sustracción de la materia.

90. En relación a la posibilidad de aplicar el control difuso de la constitucionalidad a

la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, mediante la cual se anuló el

25

Contrato, dado que ésta es una facultad discrecional que la Constitución y la ley

otorgan a los jueces -y que la interpretación del Tribunal Constitucional ha hecho

extensiva a los árbitros-, el Tribunal que suscribe considera que en el presente caso

no existe incompatibilidad entre dicha resolución y las normas que la sustentan su

legalidad, con una norma constitucional. Por ello no es de aplicación al caso

concreto lo dispuesto por el artículo VI del Código Procesal Constitucional.

(iii) Determinar si corresponde o no declarar la validez del Contrato.

91. Con relación a este punto controvertido, es necesario que el análisis comprenda,

asimismo, el punto controvertido (vii), puesto que los dos guardan una correlación

tal que deben ser sometidos a un solo pronunciamiento, siendo que ambos

confluyen en la declaración de validez o no de la Resolución Ministerial Nº 134-

2006-MTC/02.

92. En primer lugar, y sin entrar al fondo del tema cabe analizar si es que el

Ministerio de Transportes y Comunicaciones está habilitado legalmente para

declarar la nulidad de un contrato suscrito en el marco de un proceso de selección

llevado a cabo bajo el imperio de las normas de la Ley.

93. En este orden de ideas, es preciso determinar a qué régimen jurídico

corresponde el contrato suscrito entre las partes. En vista de que el mencionado

contrato fue suscrito de una parte por un consorcio, figura regulada por la Ley

General de Sociedades3 y, de otra parte, una institución del Estado (PROVIAS),

queda claro que nos encontramos dentro del marco legal que abarca los contratos

administrativos, para lo cual corresponde remitirnos a la legislación especializada

que los regula: la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (que para

efectos prácticos a lo largo del presente laudo hemos abreviado como la “Ley”):

3 Artículo 445º.- Contrato de Consorcio

Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

26

“Artículo 1°.- Alcances.

La presente Ley establece las normas básicas que contienen los

lineamientos que deben observar las Entidades del Sector

Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en

los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes,

servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se

derivan de los mismos.”

94. Mario Linares4 señala al respecto:

“En efecto, todo contrato celebrado por el Estado obedece a un

régimen de derecho público es su génesis, esto en

correspondencia a normas específicas sobre la existencia o no

de presupuesto, en cuando a su autorización previa, respecto de

los órganos o funcionarios competentes y a la realización de

procedimientos selectivos tendentes a la elección del

cocontratante estatal.”

95. Es así que concluimos en que los contratos que suscribe el Estado se rigen por

un régimen jurídico especial, preponderante de derecho público.

96. Centrándonos en la controversia respecto de este punto, encontramos que

siendo PROVIAS (entidad pública) una de la partes contratantes, resulta de

aplicación la referida Ley, de manera especial el artículo 57º, el cual señala lo

siguiente:

“Artículo 57°.- Nulidad.

El Tribunal (de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) en

los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos

expedidos por las Entidades, cuando hallan sido dictados por

órgano incompetente, contravengan las normas legales,

contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas

esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la

4 LINARES, Mario. El Contrato Estatal. Editorial Jurídica Grijley. Lima – Perú Primera edición, 2002. p. 14.

27

normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que

expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del

proceso de selección, por las mismas causales previstas en el

párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del

contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la

resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de

celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad por

efectos del artículo 9º de la presente Ley. Esta facultad es

indelegable.” (Texto entre paréntesis incorporado para

mejor entender).

97. En opinión del Tribunal que suscribe el presente laudo, queda claro que, dado el

supuesto de hecho previsto en el último párrafo del artículo antes citado, para que

el Titular de la Entidad (en este caso el Ministro de Transportes y Comunicaciones

que tiene a su cargo PROVIAS) se encuentre legalmente habilitado para declarar la

nulidad de un contrato una vez que éste ha sido suscrito, y dicha declaración de

nulidad tendría que ser únicamente por efectos de presentarse cualquiera de los

supuestos de hecho previstos en el artículo 9º de la mencionada Ley.

98. Para mayor ahondamiento en el tema, tomamos las palabras de Dante A.

Cervantes Anaya5:

“Las nulidades civiles invalidan los actos jurídicos privados. Por

lo tanto, es importante señalar la conveniencia de su régimen

propio y la inaplicabilidad del sistema de nulidades civiles en el

derecho administrativo.

Las pautas que hay que tener en cuenta y que indican el diverso

régimen jurídico entre las nulidades civiles y las administrativas

son:

(…)

b) Órgano que la declara: En el derecho civil la nulidad es

siempre declarada por un órgano judicial, en tanto que las

nulidades administrativas pueden serlo por un órgano judicial

(por anulación) o administrativo

5 CERVANTES ANAYA, Dante A. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rodhas. Tercera Edición, 2003. Lima – Perú. pp. 239-241.

28

(…)

f) Objetivos que persiguen: Mientras las nulidades civiles

tienden fundamentalmente a cuestionar la voluntad de las

partes, las nulidades administrativas tratan principalmente de

reafirmar la vigencia objetiva del derecho y salvaguardar el

interés colectivo en atención a la finalidad que persigue la

actividad estatal.

(…)

j) Tipo de ilegitimidad: La nulidad, según la concepción

clásica del derecho civil, es una sanción legal que priva de sus

efectos a un acto jurídico en virtud de una causa existente en el

momento de la celebración. La nulidad administrativa, a

diferencia de la civil, puede operar tanto por ilegitimidad

originaria (vicios existentes desde el nacimiento del acto) o

sobreviniente (cuando un acto que nació válido se torna inválido

por un cambio en el ordenamiento jurídico).”

99. En tal sentido, debe descartarse la argumentación del demandante que,

basándose en el artículo 62º de la Constitución6, le niega la facultad al Ministerio de

Transportes y Comunicaciones de proceder a declarar la nulidad de un contrato

suscrito dentro del marco de un proceso de selección como lo fue el Concurso

Público Nº 0014-2005-MTC/20.

100. La parte pertinente del mencionado artículo constitucional señala que la

libertad de contratar se ejerce según las normas vigentes al tiempo del

contrato, por lo que, si al momento de celebrar el Contrato se encontraba vigente

el mencionado artículo 57º de la Ley, es claro que dicho contrato estaba sujeto

a la posibilidad de que fuese declarado nulo aún después de celebrado, en

la medida que se produjese el supuesto de hecho que dicha norma preveía.

6 Artículo 62º.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. (…)

29

Incluso el propio contrato suscrito entre las partes señalaba expresamente en el

numeral 15.1 de su cláusula décimo quinta, al referirse el régimen legal aplicable a

dicho negocio jurídico:

“15.1 La relación jurídica contractual está subordinada a las

disposiciones contenidas en el T.U.O. de la Ley No, 26850 – Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento

aprobados por Decretos Supremos No. 083 y 084-2004-PCM,

respectivamente.”

Consecuentemente es claro que la disposición contenida en el artículo 57 de la Ley

formaba parte integrante del contrato mismo y por tanto el ejercicio por parte del

Titular de la Entidad de la facultad que le confería dicha norma contractual no

puede considerarse vulneratorio del artículo constitucional antes mencionado.

101. Walter Gutierrez Camacho7, al comentar el mencionado artículo 62º de la

constitución ha señalado:

“No existe contrato fuera de un contexto legal, ausente de su

ordenamiento jurídico. El ordenamiento no sólo reconoce la

autonomía de la voluntad sino que la protege y la hace posible.

Todo acto jurídico y dentro de él por supuesto el contrato, surge

dentro de un contexto legal preexistente que le da virtualidad

jurídica y eventualmente lo completa. Si no existiese un

contexto legal que anteceda al contrato, sería inútil todo

ejercicio de voluntad; la voluntad por sí sola es estéril para

crear derecho.

La formación, ejecución y conclusión de un contrato están

determinadas por el ordenamiento legal; éste establece las

consecuencias del acuerdo adoptado y complementa lo

convenido entre las partes. Es decir, el acuerdo contractual

nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa

siempre con el contexto legal.”

7 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La constitución comentada, análisis artículo por artículo, Tomo I. Gaceta Jurídica, 2005. Lima – Perú. p. 853.

30

102. Es por ello que no podría cuestionarse la forma adoptada por el Ministerio de

Transportes y Comunicaciones para la declaración de nulidad del Contrato, toda vez

que como ya se señaló, el contexto legal bajo el cual se suscribió el Contrato era el

determinado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado al tratarse de

un contrato del régimen predominantemente público y mucho menos aun si por

expresa declaración de las partes contratantes se integró dicho marco legal como

parte de las disposiciones contractuales que regulaban su negocio jurídico.

103. Lo que corresponde analizar es si la referida Resolución Ministerial tenía

fundamentos válidos para ser dictada y por ende causar el efecto que jurídicamente

la legislación le concedía, es decir declarar la nulidad de un contrato suscrito

dentro del marco de las normas de contrataciones y adquisiciones del

Estado.

104. Pues bien, debe estudiarse si es que dentro del proceso de selección en el

cual intervino el CONSORCIO se había infringido alguna de las normas sobre

impedimentos que contiene el artículo 9º de la Ley8.

8 Artículo 9°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista. Están impedidos de ser postores y/o contratistas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo;

b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;

c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes;

d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;

e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes;

(…)

31

105. Como ya se afirmado en la exposición de los hechos relevantes a la presente

controversia, es un hecho aceptado por ambas partes, que el señor Villacorta

Cabredo se encontraba incurso en el impedimento contenido en el inciso e)

del artículo 9º del decreto de la Ley. Asimismo, es también un hecho

incontrovertible que el referido señor Villacorta Cabredo intervino como

representante legal de una de las empresas integrantes del CONSORCIO,

suscribiendo en tal calidad la denominada Promesa de Consorcio así como diversas

declaraciones juradas exigidas por las Bases del Concurso Público Nº 0014-2005-

MTC/20.

106. El argumento esgrimido por el demandante se centra en señalar que la

intervención del señor Villacorta Cabredo era imprescindible debido a que su firma

se encontraba registrada en el CONSUCODE como representante legal de la

empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. y que, por tanto, si

intervenía el verdadero Gerente General (la señora Tania Rosa Rojas), se exponían

a una descalificación de dicho proceso de selección.

107. A este respecto, cabe señalar que el argumento utilizado por el demandante

no es jurídicamente válido por las siguientes razones que se exponen a

continuación:

(i) La intervención del señor Villacorta Cabredo se ha debido a una falta de

previsión de Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. ya que,

si la remoción del dicho funcionario se produjo el 27 de octubre de 2005,

es claro que existía tiempo suficiente para variar la inscripción en el

Registro de Proveedores que lleva el CONSUCODE. Tan es así que, como

vemos de la documentación presentada por el CONSORCIO, dicha

empresa recién presentó a los Registros Públicos copia certificada del

acta donde se removía al señor Villacorta Cabredo de su cargo de

Gerente General con fecha día 29 de noviembre de 2005 (lo cual consta

del asiento de inscripción en la Partida Registral correspondiente), es

decir casi un mes después de producida tal remoción. Así pues, no puede

fundamentar el demandante su necesidad de hacer aparecer a una

persona ostentando una representación que argumentan que no tenía,

32

cuando era responsabilidad de ellos actualizar su inscripción en el

CONSUCODE y existía tiempo suficiente para hacerlo, máxime si -como

consta de autos- la presentación del sobre Nº 1 se realizó el 16 de

diciembre de 2005.

(ii) Las Bases Integradas del Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20, sólo

exigían la presentación de la constancia de inscripción en el Registro de

Proveedores del CONSUCODE, mas no que el representante legal de las

empresas que integraran el CONSORCIO coincidieran con los

representantes legales que habían sido declarados ante el CONSUCODE.

En consecuencia, aplicando el principio de legalidad no era posible que

el Comité Especial descalificara un postor arguyendo que no existía tal

coincidencia; bastaba que las partes acreditaran su inscripción en

el mencionado registro para que el requisito exigido por las

Bases se tuviera por cumplido9.

108. Adicionalmente, cabe señalar que, de conformidad con el Reglamento del

Registro de Proveedores aprobado por Resolución Nº 169-2005-CONSUCODE/PRE

vigente desde el mes de mayo del año 2005, no sanciona con la pérdida del

registro el hecho de no actualizar la información de los Contratistas relativa a los

representantes legales. Para ello basta con revisar el artículo 49º de dicho

reglamento el cual señala lo siguiente:

9 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:

“Artículo 8°.- Del Registro Nacional de Proveedores. (…) Para ser postor se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar sancionado e impedido para contratar con el Estado.”

Este artículo tiene concordancia con lo establecido en el Reglamento:

Artículo 7°.- Inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.

El Registro Nacional de Proveedores inscribe como proveedores de bienes y servicios, ejecutores y consultores de obras, a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en los procesos de selección convocados por las Entidades, para lo cual se evaluará que estén legalmente capacitadas para contratar, que posean capacidad técnica y de contratación, solvencia económica y organización suficiente, según corresponda. Esta evaluación se realizará en un plazo que será establecido mediante directiva del CONSUCODE.

33

“Artículo 49º.- Obligaciones de los consultores de obras.

Los consultores de obras están obligados a comunicar al RNP,

dentro de los primeros diez (10) días hábiles siguientes al

término de cada mes de producido el hecho, lo siguiente:

1. Contratos suscritos con entidades del sector público,

2. Variaciones del plantel técnico y

3. Variación de domicilio legal, representante legal, socios,

accionistas, participacionistas o titular.

En el caso del inciso “1”, se comunicará a través de la

presentación del récord de consultoría de obras; si el consultor

de obras no lo declaró dentro del plazo señalado no se aprobará

su solicitud, salvo regularización correspondiente.

En el caso del inciso “2”, se efectuarán a través del trámite de

variación del plantel técnico en el plazo señalado; si el RNP la

detectara por cualquier medio, le cancelará la inscripción,

según corresponda.

Si el consultor de obras declarase dentro del plazo de los diez

(10) días hábiles la variación de su plantel técnico, se le

concederá un plazo de treinta (30) días naturales para acreditar

a su reemplazo; caso contrario se procederá conforme lo

dispone el párrafo precedente.

En el caso del inciso “3”, se comunicará a través de la

presentación del trámite de emisión de nuevo certificado por

cambio de datos contenidos en el certificado de inscripción. Si

el proveedor no declaró la variación dentro del plazo

establecido deberá realizar la regularización por comunicación

de ocurrencias extemporáneas.

109. Como puede verse del último párrafo de la norma glosada, el hecho de no

actualizar los datos del representante legal no causa la perdida de la inscripción,

con lo cual: (a) si las Bases Integradas sólo exigían el estar inscritos en el Registro

34

de Proveedores y no la coincidencia del representante legal declarado; y, (b) si es

que, además, la no actualización en el mencionado registro de los datos referidos al

representante legal no hacía perder la condición de empresa inscrita en el Registro

Nacional de Proveedores; (c) no existía razón válida para hacer intervenir como

representante legal a una persona que supuestamente ya no lo era.

110. Un segundo argumento utilizado por la demandante es aquel en el cual se

señala que el señor Villacorta Cabredo no era ya el Gerente General de la firma

Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. y que además dicha persona

natural “…no tenía vinculación societaria, laboral, empresarial, o de cualquier otra

índole con Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A., debiendo destacarse

que no era su gerente general ni su representante legal.” (Pagina 14 del escrito de

demanda). Este argumento de la demandante, aunque efectista, no es legal ni tiene

sustento jurídico por las razones a continuación pasamos a exponer:

(a) Debemos, en consecuencia, cuestionarnos cuándo es que una persona es

representante o apoderado de otra. Para ello es preciso resaltar en qué

caso materia de autos el señor Villacorta Cabredo no actuó como un

gestor de negocios ya que para ello -tal como lo señala el artículo 1950º

del Código Civil 10 -, debió hacerlo sin el conocimiento y menos el

consentimiento del beneficiario de tal gestión, en este caso Bustamante

Williams y Asociados Consultores S.A.

(b) Así pues, estamos frente a la actuación del señor Villacorta Cabredo

como “representante legal” de Bustamante Williams y Asociados

Consultores S.A., contando para ello con la solicitud y anuencia de tal

empresa.

(c) El hecho de que dicha persona hubiese sido removida en el cargo de

Gerente General del día 27 de octubre de 2005 y que, posteriormente, a

solicitud de la empresa que lo removió, continuó actuando como su

representante legal, ¿hace que entre ambas personas no exista vínculo

jurídico alguno? La respuesta a esta interrogante es de suma importancia

10 Artículo 1950º.- Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste.

35

para decidir el rumbo del laudo a emitirse pues para el Tribunal Arbitral

es claro que hay que determinar si existía algún tipo de vínculo jurídico

entre el señor Villacorta Cabredo y Bustamante Williams y Asociados

Consultores S.A.

111. Para los árbitros que suscriben resulta evidente, al efecto, que el señor

Villacorta Cabredo no actuó de manera unilateral ni decidió él solo fungir como

representante legal de Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. La

actuación del referido señor fue una decisión bilateral en la cual formaron parte

tanto él como la empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A.

112. ¿Qué naturaleza jurídica tuvo dicha decisión consensuada, en nuestra

opinión, entre el señor Villacorta y la firma Bustamante Williams y Asociados

Consultores S.A.? ¿Surgió un contrato de mandato, en los términos expresados en

el artículo 1790º del Código Civil11 y ello se desprende del hecho de que ambas

partes se encontraban de acuerdo en que una de ellas apareciera como

representando a la otra en la celebración de determinados actos jurídicos?

113. Es pues claro que se dieron los requisitos para la formación de un contrato,

es decir, el acuerdo de voluntades con el objeto de crear una relación jurídica con

contenido patrimonial (no nos olvidemos que de acuerdo con el artículo 1791º del

Código Civil el mandato se presume oneroso).

114. El contrato de mandato existente entre el señor Villacorta Cabredo y la

empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. comprendía la facultad

de actuar a nombre de esta última por lo cual es indudable que se trataba de un

mandato con representación regulado por el artículo 1806º del Código Civil, si no,

no se explica de qué forma entonces dicha persona suscribió la Promesa de

Consorcio, las declaraciones juradas y demás documentación. Ello ha sido

reconocido por la propia demandante cuando ha aceptado que la intervención del

señor Villacorta Cabredo fue producto de un acuerdo entre las partes derivado de

una necesidad que, como hemos visto, no era tal.

11 Artículo 1790º.- Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante.

36

115. En tan virtud, nos queda claro que el señor Villacorta Cabredo, si bien ya no

como Gerente General, sí actuó en el Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20

como representante legal de Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. con

conocimiento, consentimiento e incluso acuerdo con ella. Estas características

desvirtúan la afirmación efectuada por la demandante en el sentido de que no había

vínculo jurídico entre dichas personas. Sí existía tal vínculo y éste era un

contrato de mandato con representación.

116. Un último argumento de la parte demandante es que la declaración de

convalidación respecto de la actuación de una persona que no era representante

solucionó todo el entuerto legal ocasionado por propia decisión de Bustamante

Williams y Asociados Consultores S.A.

117. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, el argumento de la

convalidación en materia de contratación con el Estado nos parece además una

flagrante violación de lo señalado por el artículo 125º del Reglamento (relativo a la

subsanación de propuestas).

118. En efecto, si se permitiese que mediante la convalidación se subsanasen

defectos de las propuestas presentadas por los postores, vencido el plazo

estipulado para tal subsanación por las normas que rigen los procesos de

adquisición por parte del Estado, se estaría actuando en contra de los Principios de

Transparencia y Trato Justo e Igualitario que contempla el artículo 3º de la Ley, ya

que se estaría permitiendo a un postor -cuya documentación no se encontraba en

regla al momento de presentarla- que pudiese subsanarla con posterioridad. No

sólo eso, sino que se estaría admitiendo tal subsanación en un plazo que excede

con creces el señalado en la ley para la subsanación de defectos u omisiones en las

propuestas.

119. Así pues, nos encontramos en la convicción de que el señor Villacorta

Cabredo actuó como representante legal de Bustamante Williams y Asociados

Consultores S.A. y por ello incurrió en la causal de impedimento prevista en el

inciso e) del articulo 9º de la Ley, por lo cual, el Tribunal que suscribe el presente

laudo considera que fue correcto el proceder de la entidad al declarar nulo el

Contrato.

37

(iv) En el caso se declare válido el Contrato determinar si corresponde o

no declarar la responsabilidad de PROVIAS por culpa grave al declarar la

nulidad del Contrato y determinar si corresponde o no ordenar a PROVIAS

que indemnice al CONSORCIO por daños no compensatorios que

ascenderían a la suma de S/. 1, 000.000.00 de Nuevos Soles.

120. En virtud de razones expuestas en el punto (iii), carece de objeto

pronunciarse sobre este punto controvertido por sustracción de la materia.

(v) En el caso se declare válido el Contrato de, determinar de manera

alternativa.

121. En virtud de razones expuestas en el punto (iii), carece de objeto

pronunciarse sobre este punto controvertido y los accesorios al mismo, por haberse

producido sustracción de la materia.

(vi) En el caso se declare válido el Contrato, determinar si corresponde

declarar o no que se deje sin efecto la orden de remitir copia de la

Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 y de los antecedentes del

proceso administrativo ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones

del Estado, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 297º del

Reglamento.

122. En virtud de razones expuestas en el punto (iii), carece de objeto

pronunciarse sobre este punto controvertido, por haberse producido sustracción de

la materia.

(vii) Determinar si corresponde o no declarar la validez y reconocer los

efectos de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02.

123. Conforme se ha expuesto en el desarrollo del punto controvertido (iii), para

el Tribunal Arbitral que suscribe el presente laudo, queda claro que el señor

Villacorta Cabredo actuó en el Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20 como

representante legal de la empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores

S.A. en virtud de un contrato de mandato con representación.

38

124. La determinación de este hecho nos hace llegar a la conclusión de que el

referido señor –al haber actuado como representante legal de Bustamante Williams

y Asociados Consultores S.A.-, incurrió en causal de impedimento establecida por el

inciso e) del artículo 9º de la Ley. Siendo esto así, queda claro que el Ministerio de

Transportes y Comunicaciones, al declarar la nulidad del Contrato, actuó

debidamente y con arreglo a Ley.

125. Por lo expuesto, corresponde declarar la validez y reconocer todos los

efectos de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 que declaró la nulidad del

contrato suscrito entre las partes.

(viii) Determinar si, de manera subordinada, corresponde o no declarar la

nulidad del Contrato, debido a que no se cumplió con el requisito de

presentar los documentos previstos en Ley.

126. Por lo señalado en los puntos controvertidos (iii) y (vii), carece de objeto

pronunciarse respecto de este punto controvertido por haberse producido

sustracción de la materia.

(ix) Determinar si, de manera subordinada, corresponde declarar o no la

nulidad del Contrato debido a que los documentos presentados en la

Propuesta Técnica son falsos.

127. En virtud de lo señalado en los puntos controvertidos (iii) y (vii), carece de

objeto pronunciarse respecto de este punto controvertido por haberse producido

sustracción de la materia.

(x) Determinar si, de manera subordinada, corresponde declarar la

rescisión del Contrato, por causal atribuible al CONSORCIO.

128. En virtud del análisis realizado en los puntos controvertidos (iii) y (vii),

carece de objeto pronunciarse respecto de este punto controvertido por haberse

producido sustracción de la materia.

III. HONORARIOS DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y DE LA SECRETARÍA

ARBITRAL

39

129. De conformidad con lo establecido en el Acta de Instalación del Tribunal de

fecha 03 de mayo de 2006, las retribuciones de los árbitros fueron fijadas en la

suma de S/. 15,700.00 Nuevos Soles por cada uno de los integrantes del Tribunal y

S/. 12,400.00 Nuevos Soles para los gastos de la Secretaría Arbitral. Mediante el

presente laudo, corresponde que el Tribunal declare que dichas retribuciones

tuvieron el carácter de definitivas.

IV. CONDENA DE COSTAS

130. En relación con las costas y gastos del presente arbitraje, el Tribunal

considera que ambas partes han tenido motivos suficientes para litigar por lo que

corresponde que las costas y gastos del presente arbitraje sean asumidas en igual

proporción (50%) por cada una de las partes.

POR TANTO

El Tribunal Arbitral por mayoría resuelve:

PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la primera pretensión principal del

demandante, por la cual solicita que este Tribunal Arbitral declarare la

inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato de Supervisión de

Obra Nº 020-2006-MTC/20 mediante Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02

de fecha 15 de febrero de 2006.

SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la segunda pretensión principal del demandante

y, en consecuencia, declarar que el Contrato de Supervisión Nº 020-2006-MTC/20

no tiene validez alguna.

TERCERO: Declarar la validez de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 de

fecha 15 de febrero de 2006, la misma que declaró la nulidad del Contrato de

Supervisión de Obra Nº 020-2006-MTC/20 suscrito entre PROVIAS y el

CONSORCIO, careciendo por ello de objeto la emisión de un pronunciamiento sobre

los demás puntos controvertidos.

40

CUARTO: Declarar definitivos los honorarios de los integrantes del Tribunal Arbitral

y de la Secretaría Arbitral establecidos en el Acta de Instalación de fecha 03 de

mayo de 2006.

QUINTO: Disponer que cada una de las partes asuma el cincuenta por ciento

(50%) de las costas y gastos del presente arbitraje.

JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA

Presidente

RICARDO LUQUE GAMERO

ÁRBITRO

VOTO SINGULAR DEL ARBITRO Dr. SAMUEL HERNAN PINEDO OCSAS

VISTO;

El expediente N° 043-2006/CONSUCODE, proceso Arbitral seguido por Consorcio

Santa Rosa en los seguidos al Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte

Nacional (PROVIAS NACIONAL) en razón de que se declare la Inconstitucionalidad

de la declaración de nulidad del contrato de supervisión de obra mediante

Resolución Ministerial N° 134-2006-MTC/02; y,

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, sobre la base de la Constitución Política del Estado, en sus

Artículos:

Artículo 62° de la Constitución: “La libertad de contratar

garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las

normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos

41

contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras

disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la

relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la

judicial, según los mecanismos de protección previstos en el

contrato o contemplados en la Ley”.

Mediante contratos- ley, el Estado puede establecer garantías y

otorgar seguridades. No pueden ser modificados

legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere

el párrafo precedente.”

y,

Artículo 139° de la Constitución:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

y teniendo en cuenta que con fecha 27 de enero de 2006 se Celebro un Contrato de

Supervisión de Obra N° 020-2006-MTC/20, entre Consorcio Santa Rosa con el

Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVIAS NACIONAL)

para los Servicios de Supervisión de Obra de Mantenimiento Periódico de la

Carretera Panamericana Sur (Tramo 1S), Tramo: Puente Santa Rosa – Puente

Montalvo, ubicado entre los departamentos de Arequipa y Moquegua; y siendo que

mediante Resolución Ministerial N° 134-2006 MTC/02 del Ministerio de Transporte y

Comunicaciones, de fecha 15 de febrero, declaró la Nulidad de Oficio del Contrato

de Supervisión de Obra; es que se ha vulnerado los artículos Constitucionales arriba

indicados, que protege la libertad de contratar -y la inviolabilidad de los contratos

ley-, y el derecho constitucional al debido proceso en sede administrativa.

SEGUNDO: Que, la Resolución Ministerial N° 134-2006 MTC/02 del Ministerio de

Transporte y Comunicaciones no pueden vulnerar principios constitucionales y/o

extralimitar su competencias; ya que se encuentran establecidas en las leyes de la

materia – sea la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o la Ley del

Procedimiento Administrativo General-, los mecanismos para declarar la nulidad de

los procesos de selección o de cualquier acto administrativo, o luego de ello, para

invocar la nulidad de los contratos derivados de dichos procesos de selección, es

lógico que la resolución ministerial no puede ni debe ser utilizada para estos fines,

puesto que al hacerlo, como en el presente caso, se estaría vulnerando su carácter

general.

42

TERCERO: Que, haciendo una interpretación sistemática de los dos párrafos del

artículo 62° de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que

no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en

general, todo término contractual, “no puede ser modificado por leyes u otras

disposiciones de cualquier clase.

CUARTO: Si bien en autos se puede apreciar que la presente nulidad no ha

modificado términos contractuales, sí ha dejado sin efecto el contrato –lo que a

todas luces es peor–, ya que se esta utilizando la resolución ministerial para

declarar su nulidad; es decir, la vulneración del artículo 62° se produce porque ha

quebrantado la regla constitucional que dispone que: “los conflictos derivados de la

relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los

mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley”.

QUINTO: Que, en la doctrina constitucional, se ha expresado que en el inciso 3)

del artículo 139° de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo,

"judicial", sino que se extiende también a sede "administrativa”. En efecto, el

debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías,

requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias

procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que

las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante

cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.

SEXTO: En el presente caso la lesión al debido proceso se

constata por el uso de un mecanismo inapropiado e indebido

para la sanción de nulidad de contratos, más precisamente

mediante una resolución ministerial, no tomando en cuenta que

el debido proceso comprende –simultáneamente- el derecho a

un juez natural, a la jurisdicción, pluralidad de instancias, a los

medios de prueba y a un proceso sin dilaciones.

SETIMO: Que, de existir vicios de nulidad en los actos administrativos que dieron

origen a dichos contratos –como se alega en el presente caso–, la vía

correspondiente para anularlos debe ser a través de los procedimientos previstos

en las leyes de la materia vigentes al momento de los hechos, como lo son hoy la

Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley N.° 27444–, y/o el TUO de la

43

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N.° 012-2001-

PCM.

OCTAVO: Es decir que, una vez firmados los contratos, cualquier conflicto derivado

de dicha relación contractual, conforme lo señala el artículo 62° de la Constitución,

únicamente podrá ser solucionado en la vía arbitral o en la judicial, y no mediante

de una ley o norma con rango de ley.

NOVENO: De lo presentado en autos se puede ver que la Convocatoria a Concurso

Público fue el 15 de noviembre de 2005, y que el documento –Promesa de

Consorcio Santa Rosa – firmado por Víctor Villacorta Cabrero, tiene fecha 16 de

diciembre de 2005; por otro lado se ha de tener en cuenta que el señor Víctor

Villacorta Cabrero, al momento de firmar dicho documento su estado era de ex

representante de la empresa –y estando aún registrado ante el Registro Nacional

de Proveedores de CONSUCODE- y que con venia de los representados suscribió

dicho instrumento por ser un requisito indispensable para la postulación a dicha

convocatoria; siendo este ya ratificado posteriormente por su nueva representante.

DECIMO: Que, teniendo en cuenta que el Contrato de Supervisión de Obra N° 020-

2006-MTC/20, no puede ser declarado nulo de oficio vía Resolución Ministerial –por

los considerandos anteriormente expuestos-; y que no habiéndose vulnerado el

Texto Único Ordenado de la Ley de Contratación y Adquisiciones del Estado -; por

cuanto no se ha demostrado que el actuar –del señor Víctor Villacorta Cabrero -

haya o no surtido efectos, ya que no contaba con representación, y siendo que la

empresa hizo propios dichos actos –que ya no los hizo bajo el amparo del mandato-

no se puede deducir que se haya vulnerado la normatividad vigente, en

consecuencia se;

RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADA LA DEMANDA de Inconstitucionalidad de la

declaración de nulidad del contrato de supervisión de obra mediante Resolución

Ministerial N° 134-2006-MTC/02;

Artículo 2º.- Válido el Contrato de Supervisión de Obra N° 020-2006-MTC/20; y

44

45

Artículo 3º.- Dispone la continuación de la Ejecución del Contrato de Supervisión de

Obra N° 020-2006-MTC/20.

________________________

Samuel Hernán Pinedo Ocsas

Árbitro