Expediente Nº 043 -2006/CONSUCODE Demandante: Consorcio Santa Rosa Demandado: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional-PROVIAS NACIONAL Materia: Nulidad de Contrato Tribunal Arbitral: Dr. Jorge Santistevan de Noriega – Presidente Dr. Ricardo Alberto Luque Gomero – Árbitro Dr. Samuel Hernán Pinedo Ocsas - Árbitro
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Laudo de Derecho dictado en mayoría por el Tribunal Arbitral conformado por los
doctores Jorge Santistevan de Noriega, en su calidad de Presidente, Ricardo
Alberto Luque Gomero y Samuel Hernán Pinedo Ocsas, en la controversia
surgida entre CONSORCIO SANTA ROSA de una parte (en adelante el
“CONSORCIO” o el “demandante”), y el PROYECTO ESPECIAL DE
INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones (en adelante “PROVIAS” o el “demandado”), de la otra.
Resolución N° 11
Lima, 22 de marzo de 2007
VISTOS:
I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 27 de enero de 2006, el CONSORCIO (conformado por las
empresas Ingeniería Dinámica S.A., Bustamante Williams Asociados Consultores
S.A. y Acruta & Tapia Ingenieros S.A.C.) y PROVIAS, celebraron el Contrato de
Supervisión de Obra Nº 020-2006-MTC/20 (en adelante el “Contrato”)
correspondiente al Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20 con el fin de que el
CONSORCIO brindara los Servicios de Supervisión de la Obra de Mantenimiento
Periódico de la Carretera Panamericana Sur (Tramo 1S), Tramo: Puente Santa Rosa
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– Puente Montalvo, ubicada entre los departamentos de Arequipa y Moquegua.
2. Mediante Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 de fecha 15 de febrero
de 2006, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (entidad de la cual
depende PROVIAS) declaró la nulidad de oficio del Contrato por las razones
expuestas en dicho documento.
3. De conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Décimo Tercera (Cláusula
Arbitral) del Contrato, las partes acordaron que cualquier controversia que surgiera
se resolvería mediante los procedimientos de conciliación y/o arbitraje. De optarse
por el arbitraje, éste se sometería a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
N° 083-2004-PCM (en adelante “la Ley”) y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo Nº 084-2004-PCM (en adelante el “Reglamento”).
4. Por medio de Carta Notarial recibida por PROVIAS con fecha 24 de febrero
de 2006, a efectos de resolver la controversia descrita en dicho documento, el
CONSORCIO procedió a solicitar el inicio del procedimiento arbitral de conformidad
con lo estipulado en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato y a lo dispuesto en el
artículo 276º del Reglamento; asimismo, cumplió con designar como árbitro al
doctor Samuel Hernán Pinedo Ocsas para que integre el Tribunal Arbitral que
resolvería la controversia suscitada entre ambas partes.
5. Posteriormente, mediante Carta Notarial recibida por el CONSORCIO con
fecha 03 de marzo de 2006 y dentro del plazo establecido en el artículo 277º del
Reglamento citado, el demandado contestó la solicitud de inicio del procedimiento
arbitral designando como árbitro al doctor Ricardo Alberto Luque Gamero.
6. Mediante Resolución Nº 143-2006-CONSUCODE/PRE de fecha 28 de marzo
de 2006, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en
adelante “CONSUCODE”) designó como Presidente del Tribunal Arbitral, a falta de
acuerdo entre los árbitros previamente designados y de conformidad con lo
señalado en el artículo 280° del Reglamento citado, al doctor Jorge Santistevan de
Noriega para que integre el Tribunal que resolvería las controversias suscitadas
entre ambas partes;
7. Que, mediante Carta remitida al CONSUCODE con fecha 04 de abril de 2006,
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el abogado Jorge Santistevan Y De Noriega aceptó su designación como Árbitro.
II. INICIO DEL PROCESO ARBITRAL
9. Con fecha 03 de mayo de 2006 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del
Tribunal Arbitral (en adelante el “Tribunal”), declarándose abierto el proceso y
otorgándosele al demandante un plazo de diez (10) días hábiles, a fin de que
presente su escrito de demanda.
III. DEMANDA ARBITRAL
10. Con fecha 17 de mayo de 2006, el CONSORCIO presentó su escrito de
demanda, sustentando su petitorio en los siguientes fundamentos:
(i) Pretensiones principales:
a) Que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de la declaración de
nulidad del Contrato mediante Resolución Ministerial Nº 134-2006-
MTC/02.
b) Que el Tribunal declare la validez del Contrato.
(ii) Pretensiones accesorias:
a) En el caso se declare válido el Contrato, que el Tribunal declare la
responsabilidad por culpa grave del demandado al haber declarado,
irregularmente, la nulidad del Contrato, y ordene a éste el pago de
una indemnización por daños no compensatorios que ascienden a la
suma de S/. 1, 000,000.00 de Nuevos Soles.
b) En el caso se declare válido el Contrato, que el Tribunal ordene se
deje sin efecto la orden de remitir copia de la Resolución Ministerial
Nº 134-2006-MTC/02 y de los antecedentes del proceso
administrativo al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 297º del
Reglamento.
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(iii) Pretensiones accesorias alternativas: En el caso se declare válido el
Contrato, determinar de manera alternativa:
• Primera Pretensión Accesoria Alternativa. Si, en el caso que la
obligación del demandante se pueda ejecutar íntegramente,
corresponde ordenar que la obligación de éste se cumpla en los
términos y condiciones en los que se celebró.
• Segunda Pretensión Accesoria Alternativa. Si, en el caso que la
obligación del demandante pueda ser parcialmente ejecutada,
corresponde declarar:
a) Que la obligación no pudo ejecutarse conforme a lo
pactado en el contrato por causa imputable al demandado.
b) Que el demandado pague al demandante, en calidad de
indemnización compensatoria, la suma de dinero
proporcional a la parte de la obligación que no se pudo
ejecutar por causa imputable al demandado.
c) Que el demandante deba ejecutar la supervisión de la obra
que se encuentre pendiente de finalización a la fecha en
que se ordene y verifique la ejecución del Contrato.
d) Que el demandado cumpla con ejecutar la contraprestación
a su cargo como consecuencia del cumplimiento de la
obligación de hacer a cargo del demandante, en los
términos acordados contractualmente.
• Tercera Pretensión Accesoria Alternativa. Si, en el caso que la
obligación del demandante no pueda ser total ni definitivamente
cumplida, corresponde declarar:
a) La imposibilidad definitiva de ejecutar la obligación a cargo
del demandante por causa imputable al demandado.
b) La resolución del contrato por causal imputable al
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c) Que se ordene al demandado pague al demandante el
íntegro de la contraprestación pactada contractualmente
en calidad de indemnización compensatoria.
11. El CONSORCIO –según señala- ganó por sorteo el Concurso Público Nº 0014-
2005-MTC/20, debido al empate producido en la evaluación de las Propuestas
Técnica y Económica. Dicho resultado no fue cuestionado por los otros postores,
según agrega.
12. El CONSORCIO y PROVIAS celebraron el Contrato con fecha 27 de enero de
2006. La finalidad del CONSORCIO en la ejecución del Contrato era la supervisión
de las obras de mantenimiento periódico de la Carretera Panamericana Sur (Ruta
1S).
13. Posteriormente PROVIAS declaró la nulidad del Contrato como consecuencia de
una denuncia periodística, supuestamente sin un debido procedimiento
administrativo ni un pronunciamiento jurisdiccional emitido por autoridad
competente que declare nulidad. Se denunció que el señor Víctor Villacorta Cabredo
-representante legal de la empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores
S.A.- tenía un vínculo familiar con el Viceministro de Transportes, Néstor Palacios
Lanfranco.
14. Los argumentos de la referida nulidad fueron los siguientes:
(i) Aplicación de los artículos 9º literal c) y 57º de la Ley (impedimentos
para ser postor y/o contratista y nulidad de los actos administrativos
respectivamente), así como el 202º del Reglamento (nulidad del
contrato).
(ii) El mencionado señor Villacorta Cabredo suscribió la propuesta técnica del
adjudicatario de la Buena Pro con fecha 16 de diciembre de 2005.
(iii) Vulneración del artículo 76º del Reglamento (contenido de la declaración
jurada), dado que se presentó una declaración jurada manifestando no
tener impedimento para contratar con el Estado.
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(iv) Incumplimiento de los requisitos establecidos en las Bases Integradas del
referido Concurso Público, numeral 3-0 de las Condiciones Generales del
Concurso.
15. El CONSORCIO hace referencia al artículo 62º de la Constitución, el cual
establece que “los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan
en la vía arbitral o judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley”.
16. Para el CONSORCIO no existiría causal de nulidad debido a que:
(i) El 27 de octubre de 2005, el señor Villacorta Cabredo fue removido del
cargo de Gerente General de la empresa Bustamante Williams y
Asociados Consultores S.A.;
(ii) El 09 de diciembre de 2005 se inscribió en Registros Públicos el referido
acuerdo de remoción y la designación de la nueva Gerente General;
(iii) El 16 de diciembre de 2005 el señor Villacorta Cabredo suscribió la
Promesa de Consorcio junto con los otros representantes legales de las
empresas integrantes del CONSORCIO, no obstante ya no tener ninguna
vinculación con la referida empresa;
(iv) La declaración de nulidad señaló que: “la persona que actuó como
representante legal de la empresa… es cuñado de un funcionario público
del Ministerio de Transportes y Comunicaciones… la empresa se
encuentra incursa en la causal de impedimento establecido en el artículo
9º de la Ley, impedimento que acarrea la nulidad del Contrato…”.
17. El CONSORCIO expresa que veinte días después de la remoción del Gerente
General empezó el Concurso Público y, cincuenta días después, se presentó la
Propuesta Técnica.
18. Agrega que la propuesta técnica fue suscrita por una persona que no era
representante ni Gerente General ni apoderado de la empresa. En tal virtud, el
CONSORCIO señala que cuando esto ocurre, se produce la anulabilidad del acto
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jurídico, puesto que tal manifestación de voluntad sin representación podría ser
convalidada mediante un acto posterior.
19. Según el CONSORCIO, la Propuesta Técnica fue suscrita por el ex Gerente
General debido a que su firma se encontraba registrada ante el Registro Nacional
de Proveedores de CONSUCODE. Este acto habría sido posteriormente ratificado.
Según indica, el Contrato no sería nulo porque no se habría incurrido durante los
actos previos a su celebración ni en su ejecución en algún supuesto de nulidad.
20. Considera el CONSORCIO que la obligación a su cargo no puede cumplirse por
causa imputable al acreedor, razón por la cual éste debe pagar una indemnización
compensatoria por la parte que no se puede cumplir, y ejecutarse en la parte que sí
se pueda.
21. Conforme al artículo 14º de la Ley General de Sociedades citado por el
CONSORCIO, la designación del gerente de una sociedad tiene eficacia desde su
aceptación expresa o desde que ejerce su función o desempeña tales poderes. A la
suscripción de la propuesta técnica (16 de diciembre de 2005), la firma del señor
Villacorta Cabredo estaba registrada en CONSUCODE; por tanto, el demandante
considera que si el nuevo Gerente hubiese suscrito dicho documento, se hubiese
producido el rechazo automático.
22. El CONSORCIO señala que el Registro Público en nuestro país es declarativo de
derechos y que la norma societaria prevé que la eficacia de la designación del
gerente surte efecto antes de la inscripción registral.
23. A su parecer, la solución habría sido la convalidación, puesto que los actos que
realiza un ex representante en la etapa de transición carecen de un elemento de
validez del acto jurídico; si posteriormente son expresa o tácitamente confirmados
por el representante facultado, serían plenamente válidos. En este caso, según el
CONSORCIO, la convalidación se habría realizado con la suscripción del Contrato y,
más aún, con la comunicación de fecha 30 de enero de 2006 por la cual se
ratificaría la voluntad inequívoca de los actos postulatorios y siguientes del ejercicio
de representación legal del señor Villacorta Cabredo, razón por la cual el acto
jurídico celebrado por este último sería válido, generando efectos tan sólo para
dicha empresa.
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24. Para el CONSORCIO existiría negligencia en la actuación de la administración
pública, la cual, guiada por un medio periodístico y conociendo que no existía un
supuesto de hecho generador de nulidad, decidió declarar la nulidad del Contrato.
25. Así, el CONSORCIO manifiesta que la declaración de nulidad de oficio del
Contrato le generaría un daño patrimonial y extrapatrimonial debido a que: (i)
impediría ejecutar una obligación y recibir la contraprestación económica sin causal
que sustente tal nulidad; (ii) PROVIAS tendría la obligación de informar sobre
presuntas infracciones según el artículo 297º.
26. La referida nulidad generaría al CONSORCIO: (i) La posibilidad de ser
sancionado en un proceso administrativo y ser inhabilitado para contratar con el
Estado; (ii) El descrédito empresarial como consecuencia de habérseles imputado
un acto irregular supuestamente inexistente; (iii) El gasto que supondría la
contratación de abogados para la defensa de sus derechos.
27. Por lo expuesto, la nulidad del Contrato ocasionaría la imposibilidad del
CONSORCIO de cumplir con su obligación de hacer, por lo cual considera que le
corresponde una indemnización.
28. Finalmente, el CONSORCIO señala que el artículo 1155º del Código Civil
(imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor) debería aplicarse al
momento de la expedición del laudo puesto que su intención no es una
compensación económica sin ejecución de sus obligaciones.
29. Mediante Resolución Nº 01 de fecha 23 de mayo de 2006, se admitió a trámite
la demanda y se corrió traslado de la misma al demandado, a fin de que, en un
plazo de diez (10) días hábiles, manifieste lo conveniente a su derecho.
IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
30. Mediante Resolución Nº 02 de fecha 21 de junio de 2006, se declaró inadmisible
el escrito de contestación y reconvención a la demanda presentado por el
demandado con fecha 16 de junio de 2006, otorgándosele un plazo de cinco (05)
días hábiles, a fin de que subsanara las observaciones realizadas al referido escrito.
En efecto, con fecha 03 de julio de 2006, el demandado cumplió realizar dicha
subsanación.
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31. PROVIAS considera que el presente caso está referido a un a contrato de tipo
administrativo, regido por leyes especiales y cláusulas pactadas de obligatorio
cumplimiento para los eventuales postores y/o contratantes. Agrega que, aún
cuando una de las partes del contrato se encuentra en ejercicio de la función
administrativa, ello no significaría la existencia de abuso de poder, toda vez que el
contrato administrativo es un acto bilateral que emana de la manifestación de
voluntad de las partes.
32. El demandado manifiesta que no incurrió en abuso de poder puesto que las
reglas del Contrato ya se encontraban estipuladas con anterioridad y ambas partes
estaban sometidas a dichas reglas. Considera, asimismo, que las partes se
sometieron a un contrato en el cual expresaron sus intereses y pactaron para ello
cláusulas que regirían su relación contractual.
33. PROVIAS señala que en la cláusula Décimo Quinta del Contrato, referida al
Régimen Legal se estableció: “15.1 La relación jurídica contractual está
subordinada a las disposiciones contenidas en el TUO de la Ley Nº 26850 – Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento (…)”. En consecuencia,
PROVIAS entiende que todo lo establecido en la Ley sería aplicable al Contrato, por
cuanto el demandante -en su calidad de parte en la relación contractual- habría
tenido conocimiento de la misma.
34. De otro lado, PROVIAS –según refiere- habría actuado de acuerdo a las
competencias establecidas en las leyes de la materia1, ya que dentro de ellas se
encontrarían estipulados los mecanismos para declarar la nulidad de los procesos
de selección o de cualquier acto administrativo, así como para invocar la nulidad de
los contratos derivados de dichos procesos de selección.
35. En opinión de PROVIAS, el demandante cuestiona en sede de control abstracto
la supuesta inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato, lo que –a
su parecer- no sería procedente, debido a que en dicho proceso constitucional se
protege la supremacía de la Constitución sobre todas las normas con rango de ley.
En efecto, cita la Sentencia Nº 0032-2004-AI/TC en la cual se expresa “que la
acción de inconstitucionalidad, por su naturaleza abstracta y general, es un juicio
1 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o la Ley del Procedimiento Administrativo General.
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de validez de actos normativos y no de actos concretos, por lo que no puede ser
utilizada para ventilar supuestas vulneraciones de los derechos al debido proceso y
a la tutela jurisdiccional efectiva.”
36. En relación a la segunda pretensión, el demandado argumenta que el contrato
administrativo, al poseer un régimen jurídico propio, tiene requisitos específicos, ya
que a diferencia de los contratos de derecho privado poseen diferente fin y guardan
distintos intereses. En este sentido, el Contrato no podría ser válido puesto que
incurre en las causales de nulidad señaladas en el mismo contrato: una de las
partes no habría contado con la capacidad requerida para ser postor y/o
contratista.
37. En cuanto a la pretensión accesoria en la cual el CONSORCIO solicita declarar la
responsabilidad por culpa grave imputable a PROVIAS, esta última considera que no
cabe tal imputación puesto que el Contrato es nulo y no existiría la supuesta
irregularidad en la declaración de nulidad. Agrega que para que se configure la
responsabilidad debería existir un nexo causal entre la conducta de la Entidad y el
daño producido al CONSORCIO. Así, no existiría ninguna conducta imputable a
PROVIAS toda vez que habría actuado de acuerdo a las competencias establecidas
en sus leyes pertinentes. Finalmente, a su parecer, no existiría prueba en el
expediente que acredite la cuantía por los supuestos daños no compensatorios que
pretende el demandante.
38. PROVIAS cita el artículo 297º del Reglamento, en el cual se establece que como
consecuencia de las infracciones cometidas por los postores, el Tribunal de
CONSUCODE es el órgano competente para sancionar dichas infracciones. En tal
virtud, agrega, PROVIAS ha cumplido con elevar a dicho colegiado los antecedentes
y el respectivo informe técnico legal, en los cuales se encuentra la opinión sobre la
procedencia y responsabilidad respecto a la infracción que se imputa.
39. El CONSORCIO –según el demandado- habría incurrido en dos causales de
sanción al presentar documentos falsos o inexactos a PROVIAS y en el
procedimiento seguido ante el Registro Nacional de Proveedores. Al declararse que
los documentos presentados son falsos –ya que las firmas corresponderían a quien
no era el representante legal de la empresa que conformaba el CONSORCIO- se
debería aplicar lo establecido en las Bases y declararse como no presentada la
propuesta.
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V. RECONVENCIÓN
40. En su mismo escrito de contestación de la demanda, PROVIAS plantea
reconvención en los siguientes términos:
41. Como pretensión principal, PROVIAS solicita que se reconozca la validez y los
efectos de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 emitida por PROVIAS
declarando de oficio la nulidad del Contrato.
42. Sobre este punto, PROVIAS considera que ambas partes se sometieron a un
contrato en el cual expresaron sus intereses y pactaron para ello cláusulas que
regirían su relación contractual. Conforme la Cláusula 15.1 del Contrato –añade-
todo lo establecido en la Ley es aplicable a este último.
43. El demandado señala que cuando un postor está inmerso en alguno de los
impedimentos para ser postor y/o contratista establecidos en el artículo 9º de la
Ley, se produce la nulidad establecida en los artículos 57º de la Ley y 202º del
Reglamento.
44. PROVIAS refiere que al realizar el Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20, en
base al Principio de Presunción de Veracidad (artículos IV del Título Preliminar y 42º
de la Ley General del Procedimiento Administrativo General), tomó como
verdaderos los documentos presentados por el demandante. Agrega que PROVIAS,
al otorgar la Buena Pro al CONSORCIO, actuó en base al Principio de Buena Fe, ya
que creyó en la veracidad de los documentos antes referidos.
45. En base al Principio de Economía, resultaría costoso e innecesario que el Estado
cada vez que realiza un Concurso Público tenga que certificar la veracidad de todos
y cada uno de los documentos que presentan cada postor. Añade el demandado
que resultaría costoso debido al uso de recursos e innecesario en vista que al
culminar esta etapa existe un Principio de Control Posterior, en el cual se realiza la
certificación de los documentos presentados al ganador de la Buena Pro.
46. Asimismo, bajo la premisa de los documentos presentados que declaraban al
señor Villacorta Cabredo como representante legal, PROVIAS considera que actuó
de acuerdo a sus competencias y declaró nulo de oficio el Contrato. Agrega que el
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CONSORCIO habría presentado en su propuesta técnica diversos documentos
firmados por el falso representante legal y una copia certificada de la Partida
Registral donde acreditaba la representación, pese a que recién en la demanda
habrían señalado que ya no era representante y que recién ahora presenta la
inscripción registral que debieron presentar en su oportunidad.
47. Agrega el demandado que, mediante documento del 30 de enero de 2006, la
representante legal de Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. ratificó la
voluntad inequívoca de los actos postulatorios y siguientes del ejercicio de
representación legal del mencionado señor Villacorta Cabredo, en el cual tampoco
se señaló que éste no tenía facultades de representación.
48. Como primera pretensión subordinada a la pretensión principal PROVIAS
solicita que, en caso el Tribunal no declare la validez de la Resolución Ministerial Nº
134-2006-MTC/02, se declare la nulidad del Contrato, en vista que no cumplió con
el requisito de presentar los documentos previstos.
49. Al respecto, PROVIAS señala que a la fecha de la celebración de los actos
concernientes al Contrato, quien firmó los documentos -el señor Villacorta Cabredo-
no poseía las facultades para hacerlo, conformándose así un acto ineficaz (artículo
161º del Código Civil, relativo a la representación directa sin poder), el cual no
podría ser salvado por el artículo 162º del mismo cuerpo legal: “En los casos
previstos en el artículo 161º, el acto jurídico puede ser ratificado por el
representado observando la forma prescrita para su celebración (…)”
50. Precisa el demandado que dentro de las Bases Integradas del Concurso Público
Nº 0014-2005-MTC/20 se encontraban las condiciones generales del éste último:
“(…) el Comité Especial procederá a abrir los sobres que contienen la propuesta
técnica de cada postor y comprobará que los documentos presentados sean los
solicitados en las Bases, la Ley y el Reglamento; de no ser así el Comité Especial
devolverá la propuesta al postor, teniéndola por no presentada (…)”. Así, la forma
prescrita a que se refiere el artículo 162º, estaría en la presentación en sobre
cerrado de la propuesta técnica por parte del postor en la etapa de postulación, lo
cual no habría sucedido. Concluye PROVIAS que, dicho documento, al no poseer la
forma prescrita, se entiende por no presentado y, por lo tanto, el Contrato
adolecería de nulidad por cuanto nunca debió firmarse en la medida que el postor
habría sido descalificado.
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51. Como pretensión subordinada a la primera pretensión subordinada a la
pretensión principal, PROVIAS solicita que en caso el Tribunal no declare la
validez de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 ni tampoco declare la
nulidad del Contrato por no haberse presentado los documentos exigidos, se
declare la nulidad del Contrato en virtud de que los documentos presentados en la
Propuesta Técnica son falsos.
52. PROVIAS señala que los documentos que deben ser presentados según lo
establecido tanto en las Bases como en la Ley y su Reglamento, deben contener los
requisitos exigidos. En tal virtud, los documentos presentados por el CONSORCIO
podrían ser considerados como no presentados o como falsos puesto que no
contenían la firma del verdadero representante legal, por lo cual, perderían todo
tipo de validez en la relación contractual, siendo éste uno de los requisitos
esenciales para obtener la capacidad para ser postor y/o contratista.
53. Como pretensión subordinada a la pretensión subordinada a la primera
pretensión subordinada a la pretensión principal, PROVIAS solicita que en
caso el Tribunal no declare la nulidad del Contrato, declare la Rescisión del Contrato
por causal atribuible al CONSORCIO.
54. Según PROVIAS, al ser ineficaces los actos previos a la celebración del Contrato,
en caso no se declare la nulidad de este último, se declare la rescisión del mismo,
teniendo en cuenta que el acto ineficaz habría sido una causal existente al
momento de la celebración del Contrato.
55. Mediante Resolución Nº 03 de fecha 12 de julio de 2006, se tuvo por contestada
la demanda y se corrió traslado de la reconvención al demandante, otorgándosele
un plazo de diez (10) hábiles, a fin de que exprese lo conveniente a su derecho.
VI. ABSOLUCIÓN DE LA RECONVENCIÓN
56. Mediante escrito presentado con fecha 16 de agosto de 2006, el CONSORCIO
absolvió traslado de la reconvención en los siguientes términos:
57. PROVIAS no sería una autoridad jurisdiccional competente para declarar la
nulidad de un contrato luego de un debido proceso.
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58. Según refiere el demandante, el Tribunal Constitucional habría establecido que
ninguna autoridad administrativa puede irrogarse la potestad de declarar la nulidad
de un contrato sin que previamente ello haya sido determinado mediante sentencia
emitida por la autoridad jurisdiccional competente (Expedientes Nº 003-2004-AI/TC
y 005-2003-AI/TC).
59. La Resolución Ministerial 134-MTC/02 sería inválida dado que: (i) La autoridad
que la expidió carecería de competencia jurisdiccional para declarar la nulidad,
dejar sin efecto o modificar un contrato administrativo; (ii) La nulidad con la que se
sancionó la relación contractual entre las partes no habría sido materia de un
debido proceso ante la autoridad jurisdiccional competente; (iii) La Resolución
Ministerial habría sido emitida sin respetar el derecho de defensa que le
corresponde al demandante.
60. Asimismo, en opinión del CONSORCIO, no podría aplicarse el principio de
economía administrativa invocado por PROVIAS para declarar la nulidad de un
contrato sin un debido proceso ante autoridad competente, debido a que (i)
PROVIAS sustentaría la inconstitucionalidad de la nulidad de un contrato a través
de una Resolución Ministerial bajo el argumento que al momento de calificar la
documentación presentada por la demandante existían muchos postores y por ende
una cantidad enorme de documentos por los que no se efectuó una debida revisión
de la documentación; (ii) Los funcionarios públicos que tienen la obligación
funcional de revisar la documentación objeto de un procedimiento administrativo
invocan como sustento de la inconstitucionalidad de un acto administrativo que
realizar su función “resulta oneroso”; (iii) El principio de economía dentro del
procedimiento administrativo de adquisición de bienes y servicios es importante,
claro que sí, pero no puede ser superior a los principios de legalidad, tutela judicial
efectiva, debido procedimiento administrativo y sobre todo, primacía de la
Constitución.
61. De la misma manera, para el CONSORCIO tampoco sería aplicable el Principio
de Privilegio de Controles Posteriores para declarar la nulidad de un contrato
administrativo sin un debido proceso.
62. El CONSORCIO rechaza la tesis expuesta por PROVIAS al señalar que el
Contrato sería nulo porque no se cumplió con la formalidad prevista en la Ley al
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momento de la ratificación del acto jurídico ineficaz. Manifiesta que: (i) La forma de
ratificación referida por el artículo 162º del Código Civil estaría vinculada al modo
en que debe otorgarse; (ii) La parte contraria confunde “forma del acto jurídico”
con el tiempo del acto jurídico; (iii) Si estamos frente a la figura de ratificación del
acto jurídico, el acto ratificatorio deberá ser posterior a la realización del acto
ratificado, no podría admitirse como cierta la tesis de PROVIAS pues ello colisiona
con la lógica elemental subyacente al momento en que se realiza un acto
ratificatorio; (iv) La forma prescrita para la suscripción del documento denominado
“propuesta técnica” es que sea por escrito, ergo la ratificación “por escrito” de
todos y cada uno de los términos de la propuesta técnica que se presentó en sobre
cerrado cumpliría con la formalidad establecida en la Ley para dicho acto jurídico.
63. El demandado –según refiere el CONSORCIO- habría reconocido en su
reconvención que los actos realizados por el señor Villacorta Cabredo, eran actos
anulables por carecer de representación para realizarlos y que luego fueron
ratificados por quien ostenta las suficientes facultades para ello.
64. Según expresa el CONSORCIO, el hecho de que el documento cuestionado no
haya sido suscrito por el representante legal de la empresa no supone que la
declaración allí contenida sea falsa, lo cual quedaría claro con la ratificación
realizada por la empresa. De la misma manera, no podría admitirse que los
documentos suscritos por el anterior representante no fueron presentados debido
que la ratificación del acto jurídico conllevaría que se repute como eficaz el acto
desde el momento en que se realizó por quien carecía de poder para ello.
65. Finalmente, la rescisión equivaldría a admitir la validez y eficacia del Contrato,
esto es, las causas de una rescisión contractual no podrían ser las mismas que las
de una nulidad contractual ni tampoco de una anulabilidad contractual. Agrega la
demandante que la jurisprudencia nacional habría establecido que no se pueden
invocar al mismo tiempo la rescisión y la nulidad de un contrato dado que ambas
sanciones jurídicas son excluyentes entre sí (Expediente Nº 3157-87 – Piura, Sala
Civil de la Corte Suprema). Señala, asimismo, que en el presente caso no se
configuraría un supuesto de rescisión contractual puesto que no existiría ningún
vicio que afecte los efectos del Contrato. PROVIAS incurriría en grave error
dogmático al pretender que se declare la rescisión de un contrato por causal que la
propia ley establece ocasiona la ineficacia contractual en caso no se configure la
ratificación del acto viciado.
15
66. Posteriormente, mediante Resolución Nº 04 de fecha 24 de agosto de 2006, se
tuvo por contestada la reconvención interpuesta por el demandado mediante
escrito presentado con fecha 16 de junio de 2006.
VII. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS
67. Con fecha 06 de octubre de 2006 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación,
Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios.
68. En la referida audiencia, atendiendo a lo expuestos por las partes en los
escritos presentados, estableció como puntos controvertidos los siguientes:
(i) Determinar si el Tribunal Arbitral es competente o no para pronunciarse
sobre la inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato
mediante Resolución Ministerial Nº 134-2004-MTC/02.
(ii) En caso se declare competente el Tribunal Arbitral para pronunciarse
sobre la inconstitucionalidad de la declaración del Contrato mediante
Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, determinar si corresponde o
no declarar la inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del
Contrato mediante Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02.
(iii) Determinar si corresponde o no declarar la validez del contrato de
supervisión de obra Nº 020-2006-MTC/02.
(iv) En el caso se declare válido el contrato de supervisión de obra Nº 020-
2006-MTC/20 determinar si corresponde o no declarar la responsabilidad
de PROVIAS por culpa grave al declarar la nulidad del contrato de
supervisión de obra Nº 020-2006-MTC/20 y determinar si corresponde o
no ordenar a PROVIAS que indemnice al CONSORCIO por daños no
compensatorios que ascenderían a la suma de S/. 1, 000.000.00 nuevos
soles.
(v) En el caso se declare válido el Contrato, determinar de manera
alternativa:
16
1. Si, en el caso que la obligación de CONSORCIO pueda ser
parcialmente ejecutada, corresponde ordenar que la obligación de
CONSORCIO se cumpla en los términos y condiciones en los que se
celebró.
2. Si, en el caso que la obligación de CONSORCIO pueda ser
parcialmente ejecutada, corresponde declarar:
- Que la obligación no pudo ejecutarse conforme a lo pactado en
el contrato por causa imputable a PROVIAS.
- Que PROVIAS pague al CONSORCIO en calidad de
indemnización compensatoria, la suma de dinero proporcional a
la parte de la obligación que no se puedo ejecutar por causa
imputable a PROVIAS.
- Que el CONSORCIO debe ejecutar la supervisión de la obra que
se encuentre pendiente de finalización a la fecha en que se
ordene y verifique la ejecución del contrato.
- Que PROVIAS cumpla con ejecutar la contraprestación a su
cargo como consecuencia del cumplimiento de la obligación de
hacer a cargo de CONSORCIO, en los términos acordados
contractualmente.
3. Si, en el caso que la obligación de CONSORCIO no pueda ser total
no definitivamente cumplida, corresponde declarar:
- La imposibilidad definitiva de ejecutar la obligación a cargo de
CONSORCIO por causa imputable a PROVIAS.
- La resolución del contrato por causal imputable a PROVIAS.
- Que se ordene a PROVIAS pague al CONSORCIO el íntegro de la
contraprestación pactada contractualmente en calidad de
indemnización compensatoria.
17
(vi) En el caso se declare válido el Contrato, determinar si corresponde
declarar o no que se deje sin efecto la orden de remitir copia de la
Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 y de los antecedentes del
proceso administrativo ante el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, en cumplimiento de lo establecido por el
artículo 297º del Reglamento.
(vii) Determinar si corresponde o no declarar la validez y reconocer los
efectos de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02.
(viii) Determinar si, de manera subordinada, corresponde o no declarar la
nulidad del Contrato, debido a que no se cumplió con el requisito de
presentar los documentos previstos en Ley.
(ix) Determinar si, de manera subordinada, corresponde declarar o no la
nulidad del Contrato debido a que los documentos presentados en la
Propuesta Técnica son falsos.
(x) Determinar si, de manera subordinada, corresponde declarar la rescisión
del Contrato, por causal atribuible al CONSORCIO.
VIII. ALEGATOS
69. Mediante Escritos Nº 06 y 02, ambos de fecha 16 de octubre de 2006, el
CONSORCIO y PROVIAS presentaron sus alegatos escritos respectivamente.
IX. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
70. Con fecha 01 de febrero de 2007, se llevó a cabo la Audiencia de Informes
Orales, en la cual se fijó el plazo para laudar en veinte (20) días hábiles, contado a
partir del día siguiente a la realización de dicha audiencia. Posteriormente,
mediante Resolución Nº 10 expedida el 23 de febrero de 2007, se prorrogó el
referido plazo por quince (15) días hábiles adicionales, contado a partir del día del
vencimiento del plazo inicialmente señalado.
X. CUARDERNO CAUTELAR
18
71. Con fecha 30 de noviembre de 2006, el CONSORCIO solicitó medida cautelar
innovativa dentro del proceso, consistente en la suspensión del proceso de
selección abreviada de la supervisión de la obra de mantenimiento periódico de la
Carretera Panamericana Sur – Tramo: Puente Santa Rosa – Puente Montalvo
ubicado entre los departamentos de Arequipa y Moquegua. Asimismo, mediante
Escrito Nº 02 del Cuaderno Cautelar, ingresado con fecha 22 de diciembre de 2006
el demandante realizó una fundamentación adicional a su solicitud de medida
cautelar.
72. Mediante Resolución Nº 01 del Cuaderno Cautelar expedida el 09 de febrero de
2007, el Tribunal requirió a la parte demandada informar respecto del estado del
Contrato. En vista que PROVIAS no cumplió en su oportunidad con lo solicitado por
el Tribunal, mediante Resolución Nº 02 del 16 de febrero de 2007, el Tribunal volvió
a requerir al demandado a fin de que cumpla con presentar la información
solicitada dentro del segundo día hábil de notificada la referida Resolución.- Siendo
así, dentro del plazo otorgado, PROVIAS cumplió con presentar la información
requerida, por lo que el Tribunal mediante Resolución Nº 03 del 26 de febrero de
2007 tuvo por cumplido el referido requerimiento.
73. Finalmente, mediante Resolución Nº 01 del Cuaderno Cautelar expedida con
fecha 09 de febrero de 2007, el Tribunal resolvió por mayoría declarar
IMPROCEDENTE la referida medida cautelar.
CONSIDERANDO:
74. De conformidad con los actuados que obran en el Expediente Arbitral, no existe
entre las partes litigantes una discrepancia sustancial respecto de los hechos
relevantes producidos entre ellas (que se detallan a continuación), que motivaran la
decisión del Ministerio de Transportes y Comunicaciones contenida en la Resolución
Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 de fecha 15 de febrero de 2006, por la cual se
declaró la nulidad del contrato suscrito entre las partes.
I. PREMISAS DE HECHO
19
75. A fin de iniciar un análisis adecuado de la controversia, cabe tener presente
cuáles han sido hechos relevantes a los que se hace referencia en el párrafo
precedente:
a) El Contrato se suscribió dentro del marco del Concurso Público Nº 0014-
2005-MTC/20 convocado por PROVIAS con fecha 14 de noviembre de
2005.
b) Con fecha 27 de octubre de 2005, la Junta General de Accionistas de la
empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. removió al
señor Villacorta Cabredo del cargo de Gerente General, designando en su
reemplazo a la señora Tania Rojas.
c) Con fecha 29 de noviembre de 2005, Bustamante Williams y Asociados
Consultores S.A. presentó ante los Registros Públicos de Lima copia
certificada del acta de la Junta General antes mencionada con el objeto de
inscribir los actos referidos en el literal b) precedente.
d) Con fecha 9 de diciembre de 2005 quedaron inscritos en la Partida
Registral Nº 11056420, correspondiente a Bustamante Williams y Asociados
Consultores S.A., tanto la remoción como el nombramiento de nuevo
Gerente General referido en el literal b) precedente.
e) Con el objeto de participar el Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20, con
fecha 16 de diciembre de 2005 se suscribió la Promesa de Consorcio entre
las empresas Consultores Ingeniería Dinámica S.A., Acruta y Tapia
Ingenieros SAC; y, Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A., así
como otros documentos y declaraciones juradas que debían integrar el sobre
Nº 1 conteniendo la Propuesta Técnica. En efecto, en la misma fecha el
referido sobre fue presentado al Comité Especial encargado del proceso de
selección.
f) Todos los documentos en los que participaba y suscribía la sociedad
Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. fueron firmados por el
señor Villacorta Cabredo en su calidad de “representante legal”.
20
g) El señor Villacorta Cabredo se encontraba dentro de los supuestos de
impedimento descritos en el inciso e) del artículo 9º de la Ley. Su
intervención como representante legal fue un decisión conciente y voluntaria
por parte de la empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A.
h) Según manifiesta el CONSORCIO, la razón por la cual se presentó el señor
Villacorta Cabredo como representante legal de la empresa Bustamante
Williams y Asociados Consultores S.A. sería que dicha persona natural era la
que figuraba en el Registro Nacional de Proveedores como su representante
legal, tal como consta del Certificado de Inscripción presentado en el
proceso de selección.
II. ANÁLISIS LEGAL
76. Teniendo en consideración los actuados en el Expediente Arbitral así como los
hechos antes reseñados, el Tribunal que resolverá la presente controversia realizará
un análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos determinados en la
Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios
Probatorios de fecha 06 de octubre de 2006.
(i) Determinar si el Tribunal es competente o no para pronunciarse
sobre la inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato
mediante Resolución Ministerial Nº 134-2004-MTC/02.
77. Para el Tribunal Arbitral es necesario abordar el presente punto controvertido
desde dos perspectivas diferentes: (i) la competencia de los árbitros para
pronunciarse por la inconstitucionalidad de una norma de carácter general, tenga
ésta rango de ley o infralegal; y (ii) la naturaleza jurídica de la Resolución
Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, lo que supone establecer si se trata de una norma
jurídica de carácter general o de un simple acto administrativo de efecto particular.
78. En relación al primer punto es preciso tener en cuenta que el artículo IV del
Código Procesal Constitucional señala expresamente que los procesos
constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal
Constitucional, siendo que el mismo cuerpo normativo en su artículo 98º, establece
que cuando trata de la acción de inconstitucionalidad, sólo puede ser
conocida por el Tribunal Constitucional.
21
79. En virtud de lo señalado expresamente por la referida norma, es evidente para
los árbitros que conforman el presente Tribunal Arbitral y que suscriben el presente
laudo que este Tribunal no es el órgano competente para declarar la
inconstitucionalidad de ninguna norma de carácter general. El fundamento de esta
aseveración radica en que, de conformidad con nuestra Constitución, el sistema
dual de control constitucional en nuestro país supone: (a) uno de carácter
concentrado, de acuerdo con el cual dicho control es ejercido por los órganos
jurisdiccionales que expresamente determina la ley a efectos de que éstos actúen
como legislador negativo y expulsen del orden jurídico las normas de carácter
general que no respeten el principio de jerarquía constitucional; y (b) otro de
carácter difuso ejercido por los jueces para resolver casos concretos en los que se
prefiere y aplica una norma de rango constitucional, por encima de una norma
inferior que la irrespete, conforme lo dispuesto por el artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre la materia que puede admitir la facultad del control difuso en
manos de los árbitros2.
2 Precedente de observancia obligatoria establecido en el fundamento Nº 8 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC: “Al respecto, conforme lo ha establecido este Colegiado “(...) el ejercicio de la jurisdicción implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto entre las partes. b) Interés social en la composición del conflicto. c) Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicación de la ley o integración del derecho. Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional.” Al respecto cabe aclarar que si bien el Presidente de este Tribunal se ha pronunciado por la carencia de facultades de los árbitros para aplicar el control difuso, la ampliación que el Tribunal Constitucional ha admitido para hacer su aplicación extensiva en los tribunales y órganos colegiados de la administración significa un avance considerable a favor de su aplicación también en el arbitraje. Debe tenerse en consideración que Oswaldo Hundkopf Exebio y el propio Presidente del Tribunal Constitucional, César Landa Arroyo, se han pronunciado a favor del reconocimiento de
22
80. En este orden de ideas, no es dable que este Tribunal se irrogue una
competencia que la ley ha reservado para el Tribunal Constitucional. Incluso en el
hipotético negado que se presuma que el Tribunal que suscribe pudiese conocer de
la inconstitucionalidad de la resolución ministerial materia de autos, debemos
señalar que de conformidad con lo señalado por el artículo 200º de la Constitución
vigente la Acción de Inconstitucionalidad:
“(…) procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitución en la forma o en el fondo. (…)”.
81. El mismo artículo constitucional ha sido reafirmado por el artículo 77º del
Código Procesal Constitucional que a la letra reza:
“Artículo 77°.- Procedencia de la demanda de
inconstitucionalidad.
La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas
que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobación
del Congreso conforme a los artículos 56° y 57° de la
Constitución, Reglamento del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales.”
82. Como podemos observar, el proceso de inconstitucionalidad está reservado para
el caso de leyes o normas de igual jerarquía, siendo competente para ello –lo
volvemos a mencionar- el Tribunal Constitucional.
la facultad de aplicación del control difuso (artículo VI in fine del Código Procesal Constitucional) a los árbitros. Vid. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “Arbitraje y Jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú” en Revista Peruana de Arbitraje, Nº 2. Lima: 2006, pp. 15 – 66.; HUDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El Control Difuso en la Jurisdicción Arbitral”, en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 91. Lima: abril de 2006; y, en especial, LANDA ARROYO, César “El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Themis Revista de Derecho, Nº 53, pp. 29 – 42, especialmente las pp. 33 – 34.
23
83. No obstante, el mismo artículo en su inciso 5), establece que deberá recurrirse
a la Acción Popular en el caso de la inconstitucionalidad de reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general. En esta materia de
Acción Popular, el artículo 76º del Código Procesal Constitucional es
particularmente ilustrativo, en los siguientes términos:
“Artículo 76°.- Procedencia de la demanda de acción
popular.
La demanda de acción popular procede contra los reglamentos,
normas administrativas y resoluciones de carácter general,
cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que
infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido
expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución
o la ley, según el caso.”
84. Apreciamos, en consecuencia, que la legislación vigente se ha preocupado en
asignar una vía apropiada para cuestionar la constitucionalidad de cada categoría
normativa, esto es, en primer lugar la ley y todas las normas que tengan rango de
ley (a la cual le corresponde la acción de inconstitucionalidad) y, en segundo lugar,
las normas administrativas de carácter general (para las cuales corresponde la
acción popular). En ninguno de los dos casos un Tribunal Arbitral es competente
para ejercer el control concentrado de la constitucionalidad de las normas legales
de carácter general, cualquiera que fuere su rango.
85. Así pues, cabe entonces preguntarse ¿la Resolución Ministerial que anuló el
Contrato materia del presente arbitraje es una norma de carácter general o un acto
administrativo? Para este Tribunal, no hay duda de que la Resolución Ministerial Nº
134-2006-MTC/02 es un acto administrativo conforme la definición que le asigna
el artículo 1º de la Ley Nº 27444 que aprueba el Procedimiento Administrativo
General:
“Artículo 1º.- Concepto de acto administrativo.
1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de la entidades
que, en el marco de normas de derecho público, están
destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses,
obligaciones, o derechos de los administrados dentro de una
situación concreta.” (El texto en negrita es nuestro).
24
86. En virtud de esto último, no siendo una norma jurídica ni teniendo carácter
general, no cabe que dicha Resolución Ministerial sea materia de una declaración de
inconstitucionalidad mediante el presente proceso arbitral, toda vez que como ya se
señaló, el proceso de acción popular sería la vía idónea para cuestionar la
constitucionalidad de una norma administrativa. Sin embargo, dicho proceso en el
caso que nos ocupa también sería improcedente ya que a tenor del artículo 76º del
Código Procesal Constitucional dicha Resolución Ministerial no tiene carácter
general.
87. En conclusión, ya sea porque la jurisdicción constitucional en caso de procesos
de inconstitucionalidad o de acción popular se ha reservado al Tribunal
Constitucional y al Poder Judicial o porque el objeto de la pretensión incoada es la
declaración de inconstitucionalidad de un acto administrativo, para el Tribunal que
suscribe está claro que no es competente de conocer dicha pretensión y, en el
hipotético negado de que lo fuera, no es posible someter a una declaración de
inconstitucionalidad un acto administrativo. Consecuentemente corresponde
declarar infundada la pretensión de inconstitucionalidad planteada por el
CONSORCIO que se encuentra reflejada en el primer punto controvertido.
88. Lo anterior no obstará para que, ejerciendo el control difuso, este Tribunal
pueda examinar la legalidad de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, al
haber declarado nulo el Contrato, situación que no se enmarca dentro del presente
punto controvertido por lo que el Tribunal no se encuentra facultado para ingresar a
realizar dicho análisis.
(ii) En caso se declare competente el Tribunal para pronunciarse sobre
la inconstitucionalidad de la declaración del Contrato mediante Resolución
Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, determinar si corresponde o no declarar
la inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato mediante
Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02.
89. Por las razones esgrimidas en el punto (i), carece de objeto pronunciarse sobre
este punto controvertido por sustracción de la materia.
90. En relación a la posibilidad de aplicar el control difuso de la constitucionalidad a
la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02, mediante la cual se anuló el
25
Contrato, dado que ésta es una facultad discrecional que la Constitución y la ley
otorgan a los jueces -y que la interpretación del Tribunal Constitucional ha hecho
extensiva a los árbitros-, el Tribunal que suscribe considera que en el presente caso
no existe incompatibilidad entre dicha resolución y las normas que la sustentan su
legalidad, con una norma constitucional. Por ello no es de aplicación al caso
concreto lo dispuesto por el artículo VI del Código Procesal Constitucional.
(iii) Determinar si corresponde o no declarar la validez del Contrato.
91. Con relación a este punto controvertido, es necesario que el análisis comprenda,
asimismo, el punto controvertido (vii), puesto que los dos guardan una correlación
tal que deben ser sometidos a un solo pronunciamiento, siendo que ambos
confluyen en la declaración de validez o no de la Resolución Ministerial Nº 134-
2006-MTC/02.
92. En primer lugar, y sin entrar al fondo del tema cabe analizar si es que el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones está habilitado legalmente para
declarar la nulidad de un contrato suscrito en el marco de un proceso de selección
llevado a cabo bajo el imperio de las normas de la Ley.
93. En este orden de ideas, es preciso determinar a qué régimen jurídico
corresponde el contrato suscrito entre las partes. En vista de que el mencionado
contrato fue suscrito de una parte por un consorcio, figura regulada por la Ley
General de Sociedades3 y, de otra parte, una institución del Estado (PROVIAS),
queda claro que nos encontramos dentro del marco legal que abarca los contratos
administrativos, para lo cual corresponde remitirnos a la legislación especializada
que los regula: la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (que para
efectos prácticos a lo largo del presente laudo hemos abreviado como la “Ley”):
3 Artículo 445º.- Contrato de Consorcio
Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.
26
“Artículo 1°.- Alcances.
La presente Ley establece las normas básicas que contienen los
lineamientos que deben observar las Entidades del Sector
Público, dentro de criterios de racionalidad y transparencia, en
los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes,
servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se
derivan de los mismos.”
94. Mario Linares4 señala al respecto:
“En efecto, todo contrato celebrado por el Estado obedece a un
régimen de derecho público es su génesis, esto en
correspondencia a normas específicas sobre la existencia o no
de presupuesto, en cuando a su autorización previa, respecto de
los órganos o funcionarios competentes y a la realización de
procedimientos selectivos tendentes a la elección del
cocontratante estatal.”
95. Es así que concluimos en que los contratos que suscribe el Estado se rigen por
un régimen jurídico especial, preponderante de derecho público.
96. Centrándonos en la controversia respecto de este punto, encontramos que
siendo PROVIAS (entidad pública) una de la partes contratantes, resulta de
aplicación la referida Ley, de manera especial el artículo 57º, el cual señala lo
siguiente:
“Artículo 57°.- Nulidad.
El Tribunal (de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) en
los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos
expedidos por las Entidades, cuando hallan sido dictados por
órgano incompetente, contravengan las normas legales,
contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas
esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
4 LINARES, Mario. El Contrato Estatal. Editorial Jurídica Grijley. Lima – Perú Primera edición, 2002. p. 14.
27
normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que
expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.
El Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del
proceso de selección, por las mismas causales previstas en el
párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del
contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la
resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Después de
celebrados los contratos sólo es posible declarar la nulidad por
efectos del artículo 9º de la presente Ley. Esta facultad es
indelegable.” (Texto entre paréntesis incorporado para
mejor entender).
97. En opinión del Tribunal que suscribe el presente laudo, queda claro que, dado el
supuesto de hecho previsto en el último párrafo del artículo antes citado, para que
el Titular de la Entidad (en este caso el Ministro de Transportes y Comunicaciones
que tiene a su cargo PROVIAS) se encuentre legalmente habilitado para declarar la
nulidad de un contrato una vez que éste ha sido suscrito, y dicha declaración de
nulidad tendría que ser únicamente por efectos de presentarse cualquiera de los
supuestos de hecho previstos en el artículo 9º de la mencionada Ley.
98. Para mayor ahondamiento en el tema, tomamos las palabras de Dante A.
Cervantes Anaya5:
“Las nulidades civiles invalidan los actos jurídicos privados. Por
lo tanto, es importante señalar la conveniencia de su régimen
propio y la inaplicabilidad del sistema de nulidades civiles en el
derecho administrativo.
Las pautas que hay que tener en cuenta y que indican el diverso
régimen jurídico entre las nulidades civiles y las administrativas
son:
(…)
b) Órgano que la declara: En el derecho civil la nulidad es
siempre declarada por un órgano judicial, en tanto que las
nulidades administrativas pueden serlo por un órgano judicial
(por anulación) o administrativo
5 CERVANTES ANAYA, Dante A. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Rodhas. Tercera Edición, 2003. Lima – Perú. pp. 239-241.
28
(…)
f) Objetivos que persiguen: Mientras las nulidades civiles
tienden fundamentalmente a cuestionar la voluntad de las
partes, las nulidades administrativas tratan principalmente de
reafirmar la vigencia objetiva del derecho y salvaguardar el
interés colectivo en atención a la finalidad que persigue la
actividad estatal.
(…)
j) Tipo de ilegitimidad: La nulidad, según la concepción
clásica del derecho civil, es una sanción legal que priva de sus
efectos a un acto jurídico en virtud de una causa existente en el
momento de la celebración. La nulidad administrativa, a
diferencia de la civil, puede operar tanto por ilegitimidad
originaria (vicios existentes desde el nacimiento del acto) o
sobreviniente (cuando un acto que nació válido se torna inválido
por un cambio en el ordenamiento jurídico).”
99. En tal sentido, debe descartarse la argumentación del demandante que,
basándose en el artículo 62º de la Constitución6, le niega la facultad al Ministerio de
Transportes y Comunicaciones de proceder a declarar la nulidad de un contrato
suscrito dentro del marco de un proceso de selección como lo fue el Concurso
Público Nº 0014-2005-MTC/20.
100. La parte pertinente del mencionado artículo constitucional señala que la
libertad de contratar se ejerce según las normas vigentes al tiempo del
contrato, por lo que, si al momento de celebrar el Contrato se encontraba vigente
el mencionado artículo 57º de la Ley, es claro que dicho contrato estaba sujeto
a la posibilidad de que fuese declarado nulo aún después de celebrado, en
la medida que se produjese el supuesto de hecho que dicha norma preveía.
6 Artículo 62º.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. (…)
29
Incluso el propio contrato suscrito entre las partes señalaba expresamente en el
numeral 15.1 de su cláusula décimo quinta, al referirse el régimen legal aplicable a
dicho negocio jurídico:
“15.1 La relación jurídica contractual está subordinada a las
disposiciones contenidas en el T.U.O. de la Ley No, 26850 – Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento
aprobados por Decretos Supremos No. 083 y 084-2004-PCM,
respectivamente.”
Consecuentemente es claro que la disposición contenida en el artículo 57 de la Ley
formaba parte integrante del contrato mismo y por tanto el ejercicio por parte del
Titular de la Entidad de la facultad que le confería dicha norma contractual no
puede considerarse vulneratorio del artículo constitucional antes mencionado.
101. Walter Gutierrez Camacho7, al comentar el mencionado artículo 62º de la
constitución ha señalado:
“No existe contrato fuera de un contexto legal, ausente de su
ordenamiento jurídico. El ordenamiento no sólo reconoce la
autonomía de la voluntad sino que la protege y la hace posible.
Todo acto jurídico y dentro de él por supuesto el contrato, surge
dentro de un contexto legal preexistente que le da virtualidad
jurídica y eventualmente lo completa. Si no existiese un
contexto legal que anteceda al contrato, sería inútil todo
ejercicio de voluntad; la voluntad por sí sola es estéril para
crear derecho.
La formación, ejecución y conclusión de un contrato están
determinadas por el ordenamiento legal; éste establece las
consecuencias del acuerdo adoptado y complementa lo
convenido entre las partes. Es decir, el acuerdo contractual
nunca es solo tal acuerdo; el texto contractual se completa
siempre con el contexto legal.”
7 GUTIERREZ CAMACHO, Walter. La constitución comentada, análisis artículo por artículo, Tomo I. Gaceta Jurídica, 2005. Lima – Perú. p. 853.
30
102. Es por ello que no podría cuestionarse la forma adoptada por el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones para la declaración de nulidad del Contrato, toda vez
que como ya se señaló, el contexto legal bajo el cual se suscribió el Contrato era el
determinado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado al tratarse de
un contrato del régimen predominantemente público y mucho menos aun si por
expresa declaración de las partes contratantes se integró dicho marco legal como
parte de las disposiciones contractuales que regulaban su negocio jurídico.
103. Lo que corresponde analizar es si la referida Resolución Ministerial tenía
fundamentos válidos para ser dictada y por ende causar el efecto que jurídicamente
la legislación le concedía, es decir declarar la nulidad de un contrato suscrito
dentro del marco de las normas de contrataciones y adquisiciones del
Estado.
104. Pues bien, debe estudiarse si es que dentro del proceso de selección en el
cual intervino el CONSORCIO se había infringido alguna de las normas sobre
impedimentos que contiene el artículo 9º de la Ley8.
8 Artículo 9°.- Impedimentos para ser postor y/o contratista. Están impedidos de ser postores y/o contratistas:
a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo;
b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;
c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes;
d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;
e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes;
(…)
31
105. Como ya se afirmado en la exposición de los hechos relevantes a la presente
controversia, es un hecho aceptado por ambas partes, que el señor Villacorta
Cabredo se encontraba incurso en el impedimento contenido en el inciso e)
del artículo 9º del decreto de la Ley. Asimismo, es también un hecho
incontrovertible que el referido señor Villacorta Cabredo intervino como
representante legal de una de las empresas integrantes del CONSORCIO,
suscribiendo en tal calidad la denominada Promesa de Consorcio así como diversas
declaraciones juradas exigidas por las Bases del Concurso Público Nº 0014-2005-
MTC/20.
106. El argumento esgrimido por el demandante se centra en señalar que la
intervención del señor Villacorta Cabredo era imprescindible debido a que su firma
se encontraba registrada en el CONSUCODE como representante legal de la
empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. y que, por tanto, si
intervenía el verdadero Gerente General (la señora Tania Rosa Rojas), se exponían
a una descalificación de dicho proceso de selección.
107. A este respecto, cabe señalar que el argumento utilizado por el demandante
no es jurídicamente válido por las siguientes razones que se exponen a
continuación:
(i) La intervención del señor Villacorta Cabredo se ha debido a una falta de
previsión de Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. ya que,
si la remoción del dicho funcionario se produjo el 27 de octubre de 2005,
es claro que existía tiempo suficiente para variar la inscripción en el
Registro de Proveedores que lleva el CONSUCODE. Tan es así que, como
vemos de la documentación presentada por el CONSORCIO, dicha
empresa recién presentó a los Registros Públicos copia certificada del
acta donde se removía al señor Villacorta Cabredo de su cargo de
Gerente General con fecha día 29 de noviembre de 2005 (lo cual consta
del asiento de inscripción en la Partida Registral correspondiente), es
decir casi un mes después de producida tal remoción. Así pues, no puede
fundamentar el demandante su necesidad de hacer aparecer a una
persona ostentando una representación que argumentan que no tenía,
32
cuando era responsabilidad de ellos actualizar su inscripción en el
CONSUCODE y existía tiempo suficiente para hacerlo, máxime si -como
consta de autos- la presentación del sobre Nº 1 se realizó el 16 de
diciembre de 2005.
(ii) Las Bases Integradas del Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20, sólo
exigían la presentación de la constancia de inscripción en el Registro de
Proveedores del CONSUCODE, mas no que el representante legal de las
empresas que integraran el CONSORCIO coincidieran con los
representantes legales que habían sido declarados ante el CONSUCODE.
En consecuencia, aplicando el principio de legalidad no era posible que
el Comité Especial descalificara un postor arguyendo que no existía tal
coincidencia; bastaba que las partes acreditaran su inscripción en
el mencionado registro para que el requisito exigido por las
Bases se tuviera por cumplido9.
108. Adicionalmente, cabe señalar que, de conformidad con el Reglamento del
Registro de Proveedores aprobado por Resolución Nº 169-2005-CONSUCODE/PRE
vigente desde el mes de mayo del año 2005, no sanciona con la pérdida del
registro el hecho de no actualizar la información de los Contratistas relativa a los
representantes legales. Para ello basta con revisar el artículo 49º de dicho
reglamento el cual señala lo siguiente:
9 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:
“Artículo 8°.- Del Registro Nacional de Proveedores. (…) Para ser postor se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar sancionado e impedido para contratar con el Estado.”
Este artículo tiene concordancia con lo establecido en el Reglamento:
Artículo 7°.- Inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.
El Registro Nacional de Proveedores inscribe como proveedores de bienes y servicios, ejecutores y consultores de obras, a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en los procesos de selección convocados por las Entidades, para lo cual se evaluará que estén legalmente capacitadas para contratar, que posean capacidad técnica y de contratación, solvencia económica y organización suficiente, según corresponda. Esta evaluación se realizará en un plazo que será establecido mediante directiva del CONSUCODE.
33
“Artículo 49º.- Obligaciones de los consultores de obras.
Los consultores de obras están obligados a comunicar al RNP,
dentro de los primeros diez (10) días hábiles siguientes al
término de cada mes de producido el hecho, lo siguiente:
1. Contratos suscritos con entidades del sector público,
2. Variaciones del plantel técnico y
3. Variación de domicilio legal, representante legal, socios,
accionistas, participacionistas o titular.
En el caso del inciso “1”, se comunicará a través de la
presentación del récord de consultoría de obras; si el consultor
de obras no lo declaró dentro del plazo señalado no se aprobará
su solicitud, salvo regularización correspondiente.
En el caso del inciso “2”, se efectuarán a través del trámite de
variación del plantel técnico en el plazo señalado; si el RNP la
detectara por cualquier medio, le cancelará la inscripción,
según corresponda.
Si el consultor de obras declarase dentro del plazo de los diez
(10) días hábiles la variación de su plantel técnico, se le
concederá un plazo de treinta (30) días naturales para acreditar
a su reemplazo; caso contrario se procederá conforme lo
dispone el párrafo precedente.
En el caso del inciso “3”, se comunicará a través de la
presentación del trámite de emisión de nuevo certificado por
cambio de datos contenidos en el certificado de inscripción. Si
el proveedor no declaró la variación dentro del plazo
establecido deberá realizar la regularización por comunicación
de ocurrencias extemporáneas.
109. Como puede verse del último párrafo de la norma glosada, el hecho de no
actualizar los datos del representante legal no causa la perdida de la inscripción,
con lo cual: (a) si las Bases Integradas sólo exigían el estar inscritos en el Registro
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de Proveedores y no la coincidencia del representante legal declarado; y, (b) si es
que, además, la no actualización en el mencionado registro de los datos referidos al
representante legal no hacía perder la condición de empresa inscrita en el Registro
Nacional de Proveedores; (c) no existía razón válida para hacer intervenir como
representante legal a una persona que supuestamente ya no lo era.
110. Un segundo argumento utilizado por la demandante es aquel en el cual se
señala que el señor Villacorta Cabredo no era ya el Gerente General de la firma
Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. y que además dicha persona
natural “…no tenía vinculación societaria, laboral, empresarial, o de cualquier otra
índole con Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A., debiendo destacarse
que no era su gerente general ni su representante legal.” (Pagina 14 del escrito de
demanda). Este argumento de la demandante, aunque efectista, no es legal ni tiene
sustento jurídico por las razones a continuación pasamos a exponer:
(a) Debemos, en consecuencia, cuestionarnos cuándo es que una persona es
representante o apoderado de otra. Para ello es preciso resaltar en qué
caso materia de autos el señor Villacorta Cabredo no actuó como un
gestor de negocios ya que para ello -tal como lo señala el artículo 1950º
del Código Civil 10 -, debió hacerlo sin el conocimiento y menos el
consentimiento del beneficiario de tal gestión, en este caso Bustamante
Williams y Asociados Consultores S.A.
(b) Así pues, estamos frente a la actuación del señor Villacorta Cabredo
como “representante legal” de Bustamante Williams y Asociados
Consultores S.A., contando para ello con la solicitud y anuencia de tal
empresa.
(c) El hecho de que dicha persona hubiese sido removida en el cargo de
Gerente General del día 27 de octubre de 2005 y que, posteriormente, a
solicitud de la empresa que lo removió, continuó actuando como su
representante legal, ¿hace que entre ambas personas no exista vínculo
jurídico alguno? La respuesta a esta interrogante es de suma importancia
10 Artículo 1950º.- Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste.
35
para decidir el rumbo del laudo a emitirse pues para el Tribunal Arbitral
es claro que hay que determinar si existía algún tipo de vínculo jurídico
entre el señor Villacorta Cabredo y Bustamante Williams y Asociados
Consultores S.A.
111. Para los árbitros que suscriben resulta evidente, al efecto, que el señor
Villacorta Cabredo no actuó de manera unilateral ni decidió él solo fungir como
representante legal de Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. La
actuación del referido señor fue una decisión bilateral en la cual formaron parte
tanto él como la empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A.
112. ¿Qué naturaleza jurídica tuvo dicha decisión consensuada, en nuestra
opinión, entre el señor Villacorta y la firma Bustamante Williams y Asociados
Consultores S.A.? ¿Surgió un contrato de mandato, en los términos expresados en
el artículo 1790º del Código Civil11 y ello se desprende del hecho de que ambas
partes se encontraban de acuerdo en que una de ellas apareciera como
representando a la otra en la celebración de determinados actos jurídicos?
113. Es pues claro que se dieron los requisitos para la formación de un contrato,
es decir, el acuerdo de voluntades con el objeto de crear una relación jurídica con
contenido patrimonial (no nos olvidemos que de acuerdo con el artículo 1791º del
Código Civil el mandato se presume oneroso).
114. El contrato de mandato existente entre el señor Villacorta Cabredo y la
empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. comprendía la facultad
de actuar a nombre de esta última por lo cual es indudable que se trataba de un
mandato con representación regulado por el artículo 1806º del Código Civil, si no,
no se explica de qué forma entonces dicha persona suscribió la Promesa de
Consorcio, las declaraciones juradas y demás documentación. Ello ha sido
reconocido por la propia demandante cuando ha aceptado que la intervención del
señor Villacorta Cabredo fue producto de un acuerdo entre las partes derivado de
una necesidad que, como hemos visto, no era tal.
11 Artículo 1790º.- Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante.
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115. En tan virtud, nos queda claro que el señor Villacorta Cabredo, si bien ya no
como Gerente General, sí actuó en el Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20
como representante legal de Bustamante Williams y Asociados Consultores S.A. con
conocimiento, consentimiento e incluso acuerdo con ella. Estas características
desvirtúan la afirmación efectuada por la demandante en el sentido de que no había
vínculo jurídico entre dichas personas. Sí existía tal vínculo y éste era un
contrato de mandato con representación.
116. Un último argumento de la parte demandante es que la declaración de
convalidación respecto de la actuación de una persona que no era representante
solucionó todo el entuerto legal ocasionado por propia decisión de Bustamante
Williams y Asociados Consultores S.A.
117. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos precedentes, el argumento de la
convalidación en materia de contratación con el Estado nos parece además una
flagrante violación de lo señalado por el artículo 125º del Reglamento (relativo a la
subsanación de propuestas).
118. En efecto, si se permitiese que mediante la convalidación se subsanasen
defectos de las propuestas presentadas por los postores, vencido el plazo
estipulado para tal subsanación por las normas que rigen los procesos de
adquisición por parte del Estado, se estaría actuando en contra de los Principios de
Transparencia y Trato Justo e Igualitario que contempla el artículo 3º de la Ley, ya
que se estaría permitiendo a un postor -cuya documentación no se encontraba en
regla al momento de presentarla- que pudiese subsanarla con posterioridad. No
sólo eso, sino que se estaría admitiendo tal subsanación en un plazo que excede
con creces el señalado en la ley para la subsanación de defectos u omisiones en las
propuestas.
119. Así pues, nos encontramos en la convicción de que el señor Villacorta
Cabredo actuó como representante legal de Bustamante Williams y Asociados
Consultores S.A. y por ello incurrió en la causal de impedimento prevista en el
inciso e) del articulo 9º de la Ley, por lo cual, el Tribunal que suscribe el presente
laudo considera que fue correcto el proceder de la entidad al declarar nulo el
Contrato.
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(iv) En el caso se declare válido el Contrato determinar si corresponde o
no declarar la responsabilidad de PROVIAS por culpa grave al declarar la
nulidad del Contrato y determinar si corresponde o no ordenar a PROVIAS
que indemnice al CONSORCIO por daños no compensatorios que
ascenderían a la suma de S/. 1, 000.000.00 de Nuevos Soles.
120. En virtud de razones expuestas en el punto (iii), carece de objeto
pronunciarse sobre este punto controvertido por sustracción de la materia.
(v) En el caso se declare válido el Contrato de, determinar de manera
alternativa.
121. En virtud de razones expuestas en el punto (iii), carece de objeto
pronunciarse sobre este punto controvertido y los accesorios al mismo, por haberse
producido sustracción de la materia.
(vi) En el caso se declare válido el Contrato, determinar si corresponde
declarar o no que se deje sin efecto la orden de remitir copia de la
Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 y de los antecedentes del
proceso administrativo ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 297º del
Reglamento.
122. En virtud de razones expuestas en el punto (iii), carece de objeto
pronunciarse sobre este punto controvertido, por haberse producido sustracción de
la materia.
(vii) Determinar si corresponde o no declarar la validez y reconocer los
efectos de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02.
123. Conforme se ha expuesto en el desarrollo del punto controvertido (iii), para
el Tribunal Arbitral que suscribe el presente laudo, queda claro que el señor
Villacorta Cabredo actuó en el Concurso Público Nº 0014-2005-MTC/20 como
representante legal de la empresa Bustamante Williams y Asociados Consultores
S.A. en virtud de un contrato de mandato con representación.
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124. La determinación de este hecho nos hace llegar a la conclusión de que el
referido señor –al haber actuado como representante legal de Bustamante Williams
y Asociados Consultores S.A.-, incurrió en causal de impedimento establecida por el
inciso e) del artículo 9º de la Ley. Siendo esto así, queda claro que el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, al declarar la nulidad del Contrato, actuó
debidamente y con arreglo a Ley.
125. Por lo expuesto, corresponde declarar la validez y reconocer todos los
efectos de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 que declaró la nulidad del
contrato suscrito entre las partes.
(viii) Determinar si, de manera subordinada, corresponde o no declarar la
nulidad del Contrato, debido a que no se cumplió con el requisito de
presentar los documentos previstos en Ley.
126. Por lo señalado en los puntos controvertidos (iii) y (vii), carece de objeto
pronunciarse respecto de este punto controvertido por haberse producido
sustracción de la materia.
(ix) Determinar si, de manera subordinada, corresponde declarar o no la
nulidad del Contrato debido a que los documentos presentados en la
Propuesta Técnica son falsos.
127. En virtud de lo señalado en los puntos controvertidos (iii) y (vii), carece de
objeto pronunciarse respecto de este punto controvertido por haberse producido
sustracción de la materia.
(x) Determinar si, de manera subordinada, corresponde declarar la
rescisión del Contrato, por causal atribuible al CONSORCIO.
128. En virtud del análisis realizado en los puntos controvertidos (iii) y (vii),
carece de objeto pronunciarse respecto de este punto controvertido por haberse
producido sustracción de la materia.
III. HONORARIOS DEL TRIBUNAL ARBITRAL Y DE LA SECRETARÍA
ARBITRAL
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129. De conformidad con lo establecido en el Acta de Instalación del Tribunal de
fecha 03 de mayo de 2006, las retribuciones de los árbitros fueron fijadas en la
suma de S/. 15,700.00 Nuevos Soles por cada uno de los integrantes del Tribunal y
S/. 12,400.00 Nuevos Soles para los gastos de la Secretaría Arbitral. Mediante el
presente laudo, corresponde que el Tribunal declare que dichas retribuciones
tuvieron el carácter de definitivas.
IV. CONDENA DE COSTAS
130. En relación con las costas y gastos del presente arbitraje, el Tribunal
considera que ambas partes han tenido motivos suficientes para litigar por lo que
corresponde que las costas y gastos del presente arbitraje sean asumidas en igual
proporción (50%) por cada una de las partes.
POR TANTO
El Tribunal Arbitral por mayoría resuelve:
PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la primera pretensión principal del
demandante, por la cual solicita que este Tribunal Arbitral declarare la
inconstitucionalidad de la declaración de nulidad del Contrato de Supervisión de
Obra Nº 020-2006-MTC/20 mediante Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02
de fecha 15 de febrero de 2006.
SEGUNDO: Declarar INFUNDADA la segunda pretensión principal del demandante
y, en consecuencia, declarar que el Contrato de Supervisión Nº 020-2006-MTC/20
no tiene validez alguna.
TERCERO: Declarar la validez de la Resolución Ministerial Nº 134-2006-MTC/02 de
fecha 15 de febrero de 2006, la misma que declaró la nulidad del Contrato de
Supervisión de Obra Nº 020-2006-MTC/20 suscrito entre PROVIAS y el
CONSORCIO, careciendo por ello de objeto la emisión de un pronunciamiento sobre
los demás puntos controvertidos.
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CUARTO: Declarar definitivos los honorarios de los integrantes del Tribunal Arbitral
y de la Secretaría Arbitral establecidos en el Acta de Instalación de fecha 03 de
mayo de 2006.
QUINTO: Disponer que cada una de las partes asuma el cincuenta por ciento
(50%) de las costas y gastos del presente arbitraje.
JORGE SANTISTEVAN DE NORIEGA
Presidente
RICARDO LUQUE GAMERO
ÁRBITRO
VOTO SINGULAR DEL ARBITRO Dr. SAMUEL HERNAN PINEDO OCSAS
VISTO;
El expediente N° 043-2006/CONSUCODE, proceso Arbitral seguido por Consorcio
Santa Rosa en los seguidos al Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte
Nacional (PROVIAS NACIONAL) en razón de que se declare la Inconstitucionalidad
de la declaración de nulidad del contrato de supervisión de obra mediante
Resolución Ministerial N° 134-2006-MTC/02; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, sobre la base de la Constitución Política del Estado, en sus
Artículos:
Artículo 62° de la Constitución: “La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
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contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la
judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la Ley”.
Mediante contratos- ley, el Estado puede establecer garantías y
otorgar seguridades. No pueden ser modificados
legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere
el párrafo precedente.”
y,
Artículo 139° de la Constitución:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
y teniendo en cuenta que con fecha 27 de enero de 2006 se Celebro un Contrato de
Supervisión de Obra N° 020-2006-MTC/20, entre Consorcio Santa Rosa con el
Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional (PROVIAS NACIONAL)
para los Servicios de Supervisión de Obra de Mantenimiento Periódico de la
Carretera Panamericana Sur (Tramo 1S), Tramo: Puente Santa Rosa – Puente
Montalvo, ubicado entre los departamentos de Arequipa y Moquegua; y siendo que
mediante Resolución Ministerial N° 134-2006 MTC/02 del Ministerio de Transporte y
Comunicaciones, de fecha 15 de febrero, declaró la Nulidad de Oficio del Contrato
de Supervisión de Obra; es que se ha vulnerado los artículos Constitucionales arriba
indicados, que protege la libertad de contratar -y la inviolabilidad de los contratos
ley-, y el derecho constitucional al debido proceso en sede administrativa.
SEGUNDO: Que, la Resolución Ministerial N° 134-2006 MTC/02 del Ministerio de
Transporte y Comunicaciones no pueden vulnerar principios constitucionales y/o
extralimitar su competencias; ya que se encuentran establecidas en las leyes de la
materia – sea la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o la Ley del
Procedimiento Administrativo General-, los mecanismos para declarar la nulidad de
los procesos de selección o de cualquier acto administrativo, o luego de ello, para
invocar la nulidad de los contratos derivados de dichos procesos de selección, es
lógico que la resolución ministerial no puede ni debe ser utilizada para estos fines,
puesto que al hacerlo, como en el presente caso, se estaría vulnerando su carácter
general.
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TERCERO: Que, haciendo una interpretación sistemática de los dos párrafos del
artículo 62° de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que
no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino que, en
general, todo término contractual, “no puede ser modificado por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase.
CUARTO: Si bien en autos se puede apreciar que la presente nulidad no ha
modificado términos contractuales, sí ha dejado sin efecto el contrato –lo que a
todas luces es peor–, ya que se esta utilizando la resolución ministerial para
declarar su nulidad; es decir, la vulneración del artículo 62° se produce porque ha
quebrantado la regla constitucional que dispone que: “los conflictos derivados de la
relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley”.
QUINTO: Que, en la doctrina constitucional, se ha expresado que en el inciso 3)
del artículo 139° de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo,
"judicial", sino que se extiende también a sede "administrativa”. En efecto, el
debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías,
requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias
procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que
las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.
SEXTO: En el presente caso la lesión al debido proceso se
constata por el uso de un mecanismo inapropiado e indebido
para la sanción de nulidad de contratos, más precisamente
mediante una resolución ministerial, no tomando en cuenta que
el debido proceso comprende –simultáneamente- el derecho a
un juez natural, a la jurisdicción, pluralidad de instancias, a los
medios de prueba y a un proceso sin dilaciones.
SETIMO: Que, de existir vicios de nulidad en los actos administrativos que dieron
origen a dichos contratos –como se alega en el presente caso–, la vía
correspondiente para anularlos debe ser a través de los procedimientos previstos
en las leyes de la materia vigentes al momento de los hechos, como lo son hoy la
Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley N.° 27444–, y/o el TUO de la
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Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N.° 012-2001-
PCM.
OCTAVO: Es decir que, una vez firmados los contratos, cualquier conflicto derivado
de dicha relación contractual, conforme lo señala el artículo 62° de la Constitución,
únicamente podrá ser solucionado en la vía arbitral o en la judicial, y no mediante
de una ley o norma con rango de ley.
NOVENO: De lo presentado en autos se puede ver que la Convocatoria a Concurso
Público fue el 15 de noviembre de 2005, y que el documento –Promesa de
Consorcio Santa Rosa – firmado por Víctor Villacorta Cabrero, tiene fecha 16 de
diciembre de 2005; por otro lado se ha de tener en cuenta que el señor Víctor
Villacorta Cabrero, al momento de firmar dicho documento su estado era de ex
representante de la empresa –y estando aún registrado ante el Registro Nacional
de Proveedores de CONSUCODE- y que con venia de los representados suscribió
dicho instrumento por ser un requisito indispensable para la postulación a dicha
convocatoria; siendo este ya ratificado posteriormente por su nueva representante.
DECIMO: Que, teniendo en cuenta que el Contrato de Supervisión de Obra N° 020-
2006-MTC/20, no puede ser declarado nulo de oficio vía Resolución Ministerial –por
los considerandos anteriormente expuestos-; y que no habiéndose vulnerado el
Texto Único Ordenado de la Ley de Contratación y Adquisiciones del Estado -; por
cuanto no se ha demostrado que el actuar –del señor Víctor Villacorta Cabrero -
haya o no surtido efectos, ya que no contaba con representación, y siendo que la
empresa hizo propios dichos actos –que ya no los hizo bajo el amparo del mandato-
no se puede deducir que se haya vulnerado la normatividad vigente, en
consecuencia se;
RESUELVE:
Artículo 1º.- Declarar FUNDADA LA DEMANDA de Inconstitucionalidad de la
declaración de nulidad del contrato de supervisión de obra mediante Resolución
Ministerial N° 134-2006-MTC/02;
Artículo 2º.- Válido el Contrato de Supervisión de Obra N° 020-2006-MTC/20; y
44
45
Artículo 3º.- Dispone la continuación de la Ejecución del Contrato de Supervisión de
Obra N° 020-2006-MTC/20.
________________________
Samuel Hernán Pinedo Ocsas
Árbitro