Encuentros y (des)encuentros

entre las políticas públicas y

los derechos sociales

Horacio Javier Etchichury y Magdalena Inés Álvarez (coord.)

Encuentros y (des)encuentros

entre las políticas públicas y los derechos sociales

Autores

Magdalena Inés Álvarez Diego Luciano Burgos

Horacio Javier Etchichury Cecilia Andrea Ferniot Natalia Paola Mansilla

Una publicación de

Córdoba

2015

Esta obra se halla publicada bajo una licencia Creative Commons

Reconocimiento – CompartirIgual (CC BY SA) 4.0 Internacional

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licencia permite.

ISBN: 978-950-43-1823-1

Impreso en Córdoba, Argentina.

Printed in Córdoba, Argentina.

Etchichury, Horacio Javier Encuentros y desencuentros entre las políticas públicas y los derechos sociales. - 1a ed. - Mendiolaza : el autor, 2015. 130 p. ; 15x21 cm.

ISBN 978-950-43-1823-1

1. Derecho Constitucional. 2. Derechos Humanos. I. Título CDD 342

COMITÉ EDITORIAL

CENTRO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Y SOCIALES

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA

Esteban Llamosas

Juan Carlos Palmero

José Milton Peralta

Patricia Scarponetti

Alberto Zarza Mensaque

Alejandra Sticca

(secretaria)

CONTENIDO

Prefacio, por Horacio Javier Etchichury y Magdalena Inés Álvarez

[9]

El aporte del derecho en el enfoque de derechos, por Horacio Javier

Etchichury [13]

El Programa “Sumar” a la luz de un enfoque basado en derechos,

por Magdalena Inés Álvarez [39]

El derecho humano a la alimentación en la doctrina y la

jurisprudencia argentina, por Diego Luciano Burgos [81]

La política pública “Programa Conectar Igualdad”: una revisión

constitucional a la luz del enfoque de derechos, por Natalia Paola

Mansilla [113]

Políticas públicas y derecho a la vivienda: el Programa de Crédito

Argentino (PROCREAR), por Cecilia Andrea Ferniot [139]

Sobre las autoras y los autores [173]

9

PREFACIO

Este libro reúne trabajos elaborados por integrantes del Grupo

de Investigación en Derechos Sociales (GIDES), formado en

Córdoba a principios de 2012, en el marco de un proyecto de

investigación con financiamiento de la Secretaría de Ciencia y

Técnica (SECYT) de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC),

para el período 2012-2013 y radicado en el Centro de

Investigaciones Jurídicas y Sociales (CIJS) de la Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales de esa Universidad. La presente obra

cuenta con el referato académico del CIJS.

El proyecto llevó por título Derechos sociales y políticas

sociales: una revisión constitucional de los instrumentos jurídicos.

Tuvo como objetivo iniciar, al menos en el ámbito de Córdoba, una

línea de trabajo: el examen de las políticas sociales a la luz de los

derechos constitucionales. Ya hace veinte años que Argentina

consagró con la máxima jerarquía un amplio elenco de derechos

humanos, incluyendo los derechos sociales. Ello fija límites y

obligaciones inexcusables a quienes formulan y ejecutan políticas

en materia social. Estas directrices deben aplicarse al diseñar los

instrumentos legales (leyes, decretos, resoluciones, etcétera) que

pongan en marcha las políticas, según se deriva del principio de

supremacía constitucional, fijado en el art. 31 de la Constitución

nacional (CN). El proyecto se renovó para el período 2014-2015,

nuevamente con el financiamiento de SECYT.

El grupo, integrado por docentes, estudiantes y profesionales

de distinto nivel de formación y experiencia, apunta a desarrollar

este tipo de revisión constitucional, y así lo hizo en trabajos

presentados en reuniones científicas y en otros publicados en

10

revistas especializadas. GIDES ha ido agrupando a sus participantes

por afinidad en torno a ciertos temas: 1) los derechos a la salud y a

la alimentación; 2) el derecho a la vivienda; 3) los derechos

laborales y de la seguridad social; 4) los derechos a la educación y a

la ciencia y la cultura. A la vez, se ha debido abordar un eje

transversal: la discusión conceptual sobre las políticas públicas, con

atención particular a las políticas sociales, basándose en los aportes

de otras disciplinas (el trabajo social y la sociología).

Cinco integrantes del GIDES participan en este libro,

presentando avances de sus investigaciones no publicados

anteriormente. Horacio Etchichury analiza el aporte del derecho

para la discusión sobre el ―enfoque de derechos‖ en las políticas

públicas. Magdalena Álvarez se centra en el Programa ―Sumar‖ a la

luz de los derechos humanos. El derecho a la alimentación es el eje

del trabajo de Diego Burgos, quien examina la doctrina y

jurisprudencia argentinas en la materia. A su turno, Natalia Mansilla

presenta una revisión del programa ―Conectar Igualdad‖ en relación

con los derechos a la educación y a la ciencia y la cultura, junto a

los principios de igualdad y razonabilidad. Finalmente, Cecilia

Ferniot analiza la relación entre el derecho a la vivienda y los

créditos del plan ProCreAr. Todos los textos, en el proceso de su

elaboración, se han enriquecido con los comentarios y discusiones

llevados a cabo en las reuniones mensuales con el pleno del grupo.

El título del libro fue propuesto por Claudio Guiñazú, docente

integrante del GIDES. En el período 2012-2013, el grupo se

completó con Clara Baudino, Juan Camusso, Juan Carballo, Ailín

Gatica y Tatiana Sulca. Para la etapa 2014-2015, se ha sumado

Matilde Ambort.

Los trabajos ofrecen una muestra del tipo de estudio

11

practicado por GIDES y se presentan a la consideración general con

la esperanza de contribuir a un diseño, implementación y evaluación

de políticas públicas sobre la base de los derechos constitucionales.

En el mismo sentido, este libro, financiado por SECYT, se publica

bajo una licencia libre (Creative Commons) que permite su

circulación y reproducción sin barreras. A la vez, estará disponible

gratuita e íntegramente –al igual que gran parte de nuestra

producción– en la página del grupo (GidesCordoba.blogspot.com) y

en el repositorio digital de la UNC. Con esto se da cumplimiento a

lo establecido por la ley 26.899, que garantiza el acceso abierto a

toda la producción científica financiada con fondos públicos.

Invitamos a recorrer las próximas páginas y a continuar, en

cada ámbito, la necesaria discusión y acción que aseguren la plena

vigencia de todos los derechos sociales.

Horacio Javier Etchichury y Magdalena Inés Álvarez,

director y co-directora de GIDES.

Córdoba, noviembre de 2014.

12

13

EL APORTE DEL DERECHO EN EL ENFOQUE DE DERECHOS

Horacio Javier Etchichury

1. Políticas sociales y entramado normativo.

Si bien es un concepto en permanente discusión, podemos

definir a la política pública como una ―toma de posición‖ y un

―curso de acción‖ del Estado (o sus representantes) frente una

cuestión que la sociedad considera un problema, con el objetivo de

resolverla, aunque no sea una solución de fondo (Oszlak, 2009: 5).

Son el resultado de los intereses de las fuerzas políticas que toman

parte en el manejo del Estado; implican decisiones simultáneas o

sucesivas de una o más agencias estatales, a menudo en el marco de

conflictos y negociaciones (Isuani, 1985: 11).

Una política pública, entonces, abarca diversos modos de

actuación estatal, y ciertos instrumentos jurídicos son parte

necesaria, de modo explícito o por remisión, de toda política

pública. Entre tales instrumentos se incluyen desde las leyes

aprobadas por el Congreso hasta las resoluciones cotidianas de las

oficinas más alejadas del centro burocrático.

Las políticas sociales forman parte del conjunto de políticas

públicas adoptadas por un Estado. Se diferencian de otras políticas

por su área de acción: regulan las condiciones de vida, esto es, las

condiciones en que, bajo el capitalismo, se producen la venta y el

uso de la fuerza de trabajo (Danani, 1996). Pueden incluirse en esta

categoría las políticas de salud, de educación, de asistencia y

promoción social, de vivienda, de agua y saneamiento, entre otras.

14

En el caso argentino, esta categoría suele abarcar las políticas

denominadas de ―seguridad social‖, destinadas a eliminar o prevenir

conflictos entre sectores de la sociedad, a fin de asegurar el orden y

la armonía entre ellos (Isuani, 1985: 13-15). El sistema de

jubilaciones y pensiones, las asignaciones familiares y el seguro de

salud son creación y objeto de estas políticas de seguridad social.

Por otra parte, las políticas laborales apuntan a reglamentar la

relación específica entre el capital y el trabajo, incluyendo las

modalidades de contratación en el empleo, las condiciones de labor,

las pautas salariales, y las relaciones entre la patronal y el personal y

sus asociaciones representativas, entre otros muchos aspectos. Estas

políticas laborales no suelen incluirse bajo el nombre de ―sociales‖,

aunque en una visión más amplia podrían quedar abarcadas. La

borrosa frontera entre ambas clases de políticas aparece, por

ejemplo, en la organización estatal argentina: un ministerio de

Trabajo y Seguridad Social engloba ambas clases de políticas; un

ministerio de Desarrollo Social, en cambio, se especializa en un

subconjunto de políticas sociales.

2. Enfoque de derechos.

En los últimos años, en el debate público sobre políticas

sociales se alude, con diferentes sentidos, al ―enfoque de derechos‖.

En general, se entiende que este enfoque significa que las políticas

sociales deben servir para poner en vigor derechos (especialmente

derechos humanos) de las poblaciones incluidas en tales políticas

(Sepúlveda, 2014: 21), y no sólo para administrar o contener las

situaciones de crisis o carencia. Esta visión se expresa en distintos

instrumentos jurídicos, donde el Estado argentino, como otros

Estados, incluye los derechos humanos como base de sus programas

15

y políticas. Incluso, cabe ir un paso más allá y sostener que no se

trata sólo de un enfoque, sino de un modelo de políticas. Así, se

intenta que las condiciones de vida se diseñen tomando a los

derechos humanos como criterio orientador: la venta y uso de la

fuerza de trabajo debe llevarse a cabo bajo esas pautas, incluso

dentro del capitalismo.

¿Qué implica, entonces, diseñar y poner en marcha políticas

sociales con un enfoque, una base o un modelo de derechos? En

principio, se destaca que las personas incluidas en tales políticas no

son ya ―beneficiarias‖, sino ―titulares de derechos‖. Esto significa,

en general, que no es necesario contar con la buena voluntad del

funcionariado para acceder a las políticas sociales, sino que las

personas tienen la posibilidad de exigir tal acceso a las autoridades.

Sin embargo, este enfoque va más allá. Quizá su rasgo central

es que los derechos humanos sirven ahora como criterio de

evaluación de las políticas adoptadas, tanto en su diseño como en su

aplicación. Los derechos no actúan como pautas que habilitan la

actuación estatal, sino que fijan las obligaciones del Estado. A modo

de ejemplo: que exista un derecho humano a la vivienda no sólo

permite al Estado generar un plan de viviendas, sino que lo obliga a

hacerlo. Las pautas, objetivos, plazos y condiciones que ese plan

fije, al igual que su efectiva puesta en vigor, se evalúan según su

coherencia con el compromiso adoptado por el Estado al reconocer

ese derecho en particular. Un enfoque de derechos no prescribe

políticas concretas, pero sí obligaciones de conducta (qué medios

puede y debe utilizar, como así también cuáles no están admitidos) y

de resultado (Sepúlveda, 2014: 13). Los derechos reconocen

atribuciones de las personas frente al Estado, y no a la inversa. El

Estado se compromete a cumplir ciertas acciones y tareas destinadas

16

a garantizar derechos.

Esta visión del enfoque de derechos parece todavía estar en

consolidación. En general, el diseño y evaluación de políticas

sociales aún no toman en plenitud los aportes del derecho como

disciplina, para poder desplegar todo el potencial de este modelo de

políticas. Así, por ejemplo, en los considerandos de un decreto o en

los fundamentos de un proyecto legislativo puede haber

invocaciones a los derechos humanos o a principios

constitucionales, pero luego no se utilizan estos derechos y

principios como criterios para delinear las políticas y planes, o para

revisar su puesta en práctica y sus efectos. Ese tipo de análisis sólo

llega en el marco de procesos judiciales. Quizá esto se debe a que

los derechos incorporados a través de la reforma de 1994 fueron

entrando muy despacio al debate público. Por mucho tiempo, y

quizá todavía hoy, se sostiene cierto sentido común que se niega a

reconocer a los derechos sociales como verdaderos derechos

humanos, exigibles ante los tribunales. Por ejemplo, en 1997, un

doctrinario tan relevante como Agustín Gordillo afirma en una de

sus obras sobre derechos humanos que ―los así llamados‖ derechos

sociales, si bien ―poéticamente atractivos‖, no son realmente

derechos, porque nuestro país no puede garantizarlos (Gordillo,

1997: VI-34). Con esta frase llena de ironía, Gordillo expresa su

escéptica mirada sobre los derechos sociales, usando la falta (¿o la

imposibilidad?) de cumplimiento como una razón para no tomarlos

en serio; esta actitud explica, en gran parte, la ausencia de tales

derechos como pautas de diseño y evaluación. Todavía hoy, por dar

otro ejemplo, cierta doctrina suele limitar los derechos sociales al

texto del art. 14 bis, incorporado en 1957, sin leerlo en conjunto con

las cláusulas consagradas en los tratados internacionales de igual

17

jerarquía. Textos académicos insisten en que nuestra Constitución

consagra el derecho ―de trabajar‖ y no ―a trabajar‖, siguiendo el art.

14, cuando el PDESC reconoce explícitamente el ―derecho a

trabajar‖ (art. 6), que la Corte, en cambio, sí ha reconocido en

―Milone‖ (2004), por citar un solo caso.

3. Nociones relevantes: supremacía, universalidad, igualdad.

En rigor, el enfoque de derechos no debería parecer novedoso:

resulta una obligación jurídica derivada de la CN. La reforma de

1994 otorgó jerarquía constitucional a una serie de tratados de

derechos humanos, los que se sumaron a las normas protectoras de

derechos previamente establecidas durante los siglos XIX y XX.

Entre estos tratados, se destaca el PDESC, que incluye –entre otros–

el derecho a la educación (art. 13), a la vivienda y a un nivel de vida

adecuado (art. 11), a trabajar y a condiciones dignas en el trabajo

(arts. 6 y 7), a la seguridad social (art. 9), a la salud (art. 12) y al

acceso a la ciencia y la cultura (art. 15).

En efecto: ninguna acción u omisión del Estado pueden

contradecir los derechos consagrados en la Constitución. Este

principio se conoce como ―supremacía constitucional‖ y se halla en

el art. 31 de la CN. Significa que todas las personas, públicas y

privadas, todos los niveles de gobierno (desde la Nación hasta el

municipio), en todas sus reparticiones y en los tres poderes, deben

respetar las pautas constitucionales en todo su actuar. No hay

manera de evadir ese mandato. Más específicamente, ninguna

autoridad puede violar o contradecir la Constitución, ni siquiera con

el apoyo de la mayoría o la totalidad del electorado, ni a través de

un plebiscito. La noción de ―Estado constitucional‖, precisamente,

implica un límite a la actuación de las mayorías.

18

Una consecuencia se desprende claramente: toda política

pública debe ser constitucional. No sólo debe serlo en sus objetivos,

sino también en sus medios. En la Argentina, además, esto significa

que toda política pública debe respetar los derechos humanos que

tienen, desde 1994, el mismo rango que la Constitución. Así, por

ejemplo, una política de empleos no puede discriminar entre

varones y mujeres, o entre argentinos y extranjeros, porque ello

afecta precisas directivas contenidas en los artículos 16 y 75 inc. 23

de la CN. Tampoco podría una política de recorte de gastos privar a

las personas de su derecho a la educación, o a la salud, o la

jubilación. A modo de ejemplo: pocos meses antes de la renuncia

del presidente Fernando de la Rúa, su ministro de Economía,

Domingo Cavallo, impulsó la política de ―déficit cero‖, a través de

un decreto de necesidad urgencia (896/2001, sancionado el 13 de

julio de 2001), luego convalidado por ley 25.453 (sancionada el 30

de julio del mismo año). Según dichas normas, el Estado primero

cumpliría con los acreedores externos y luego, con el remanente,

pagaría los salarios y jubilaciones. En los hechos, esto significaba

que las remuneraciones del personal estatal podría reducirse según

la marcha de la recaudación. Así se contradecían los derechos

constitucionales al salario y a la propiedad de los trabajadores, lo

cual condujo a la declaración de inconstitucionalidad emitida por la

Corte Suprema un año después en el caso ―Tobar‖ (2002). La

supremacía se impone incluso a otras normas de alcance general,

tales como los convenios colectivos de trabajo. Por ejemplo, en el

caso ―Madorrán‖ (2007), la Corte invalidó un convenio del personal

de Aduana porque permitía el despido sin causa, contradiciendo la

garantía constitucional de estabilidad en el empleo público (art. 14

bis).

19

Una segunda consecuencia se deriva de este principio de

supremacía constitucional. Ciertos renglones del gasto público

tienen una jerarquía especial. No todos los gastos son iguales. El art.

2 del PDESC establece que el Estado debe asegurar el cumplimiento

suficiente de los derechos consagrados en el Pacto utilizando ―hasta

el máximo de recursos disponibles‖, antes de emplear fondos

públicos para otros fines distintos de esos derechos. De esta forma,

el gasto público en educación o salud, por ejemplo, tiene prioridad

sobre el gasto militar, o sobre el pago a acreedores externos. Es un

límite impuesto al Congreso, del mismo modo que la Constitución

se los fija en otros temas. Por ejemplo, el Congreso no puede –ni

siquiera por unanimidad– reinstaurar la pena de muerte en nuestro

país (porque contradiría el art. 4 de la Convención Americana de

Derechos Humanos), o autorizar la censura previa (prohibida por el

art. 14 de la CN).

Adaptar las políticas sociales a la Constitución y los derechos

humanos implica poner en juego otro principio: la universalidad. En

los tratados con jerarquía constitucional, los derechos son

reconocidos a ―toda persona‖. Así, por ejemplo, ―toda persona‖

tiene un derecho a la salud (PDESC, art. 12), o a la seguridad social

(PDESC, art. 9). Sin embargo, en distintas etapas de nuestra

historia, se han puesto en práctica políticas sociales ―focalizadas‖.

En ellas, no se brindan prestaciones a todas las personas, sino que se

delimita un conjunto, definido como el de máxima necesidad o

vulnerabilidad, y allí se dirige la acción del Estado. Cabe

preguntarse si el resto de las personas no tiene un derecho, o si estos

sólo se reconocen efectivamente a quienes se hallan en una

situación extrema. Bajo un enfoque de derechos, en cambio, la

focalización debe ser sólo un instrumento, según explica Sepúlveda

20

(2014: 24), analizado ―con mucha cautela‖, ya que el acceso

universal es la estructura más simple, más transparente y más

económica, y además no genera estigma. La noción de focalización

ha generado críticas desde una perspectiva de derechos humanos.

Lema Añón (2010) señala que los impulsores de esta limitación a la

universalidad de los derechos dan por sobreentendido que la

adquisición de salud, educación o vivienda se produce naturalmente

a través del mercado, y que sólo subsidiariamente se obtienen bajo

la forma de derechos sociales a través de una prestación del Estado.

Esto implica dar por supuesto que estos bienes tienen el carácter de

mercancía, mientras que el texto llano del PDESC apunta en la

dirección contraria: la de asegurar a ―toda persona‖ los derechos que

consagra, con un efecto desmercantilizador. La vivienda, la

educación y la salud ya no se distribuyen por vía del mercado, de

acuerdo a la capacidad adquisitiva de las personas demandantes,

sino bajo criterios de distribución política (esto es, resueltos en base

a mecanismos de deliberación y decisión institucionales). Esto

puede conducir, además, siguiendo a Lema Añón, a pensar no sólo

en las modalidades de distribución de estos bienes, sino también de

su producción: ¿quién y cómo construye viviendas? ¿quién provee

el servicio de salud y bajo qué organización económica?

En los últimos años la focalización parece haber entrado en

cuestión. Se han implementado políticas de alcance más universal,

aunque ―condicionadas‖. Esto significa que se reconoce a un grupo

amplio el acceso a una política social, pero para mantenerse en ella

se deben cumplir ciertas condiciones, que usualmente se refieren a

completar ciertas etapas de escolaridad o determinados controles

médicos. Así ocurre, por ejemplo, con la Asignación Universal por

Hijo (AUH), creada por decreto de necesidad y urgencia 1602/2009

21

(emitido el 30 de octubre de 2009) y financiada inicialmente con un

crédito del Banco Mundial, el préstamo LN 7703-AR1. Consiste en

un pago mensual a personas desocupadas, o empleadas

informalmente con un salario inferior al mínimo vital y móvil, por

cada hijo o hija menor de 18 años que tengan a su cargo, hasta un

máximo de cinco. Para poder cobrarlo, es necesario presentar

certificados de escolaridad y de vacunación. Si bien se presentó la

AUH como una extensión de las asignaciones familiares que -con el

mismo monto- percibe el personal contratado formalmente, esas

condiciones no se exigen a los trabajadores registrados, quienes

tampoco tienen limitaciones en el número de hijos o hijas. De modo

que aquí hay un primer problema constitucional: la diferencia de

trato derivada de una circunstancia ajena a la voluntad de quien

recibe la asignación (a saber, la informalidad laboral). Esta

diferencia, en principio, afecta el principio constitucional de

igualdad (CN, art. 16).

Pero por otra parte, la imposición misma de condiciones parece

discutible bajo un marco de derechos humanos. ¿Puede fijarse el

cumplimiento de ciertos deberes como condición para ejercer

derechos? El PDESC reconoce los derechos sin fijar condiciones. Es

verdad que otro tratado con jerarquía constitucional, la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre, sí enumera

obligaciones de las personas (Gelli, 2005: 400). Sin embargo, no se

presentan como condiciones para disfrutar de los derechos. De lo

contrario, podría exigirse que una persona cumpla el deber de asistir

a sus hijos como requisito para que pueda, a su vez, ejercer –por

ejemplo– el derecho a votar. Parece inaceptable este modo de

1 Texto oficial del acuerdo para el préstamo, disponible en:

http://go.worldbank.org/VTF6V1O8W0

22

entender los derechos. Ellos se formulan, en general, como

facultades reconocidas sin condiciones, como derechos que cada

persona tiene sólo por su carácter de tal, más aún en el caso de los

derechos humanos. Desde este punto de vista, los deberes no

podrían legítimamente funcionar como exigencias previas o como

barreras que impidan el ejercicio de un derecho. El Estado no está

habilitado a trocar un derecho por otro, o un derecho por una

conducta determinada. A modo de ejemplo, cabe preguntar si se

aceptarían tales requisitos para acceder a otros derechos, tales como

la salud, o la defensa letrada gratuita. ¿Sería legítimo brindar

atención médica sólo a quienes han cuidado su salud? ¿O asegurar

un abogado defensor sólo a quien sea un ―buen‖ acusado?

El problema de las condiciones en las políticas sociales ofrece un

buen ejemplo de cómo los principios del derecho y el análisis

jurídico tienen pertinencia en la discusión al momento de diseñar y

evaluar una política. En el caso de una transferencia monetaria

condicionada, una revisión constitucional serviría para formularse

preguntas como éstas: ¿es admisible subordinar la transferencia a la

conducta exigida? ¿quién tiene la obligación? ¿se exige la misma

condición a todas las presonas en igual situación, o sólo a un grupo?

Las respuestas ayudarían a redefinir las pautas de una política

determinada antes de su implementación, a fin de evitar –como se

explica más adelante– su impugnación judicial.

4. Derechos en juego.

Un enfoque de derechos, para poder hacerse cumplir

efectivamente por las vías institucionales, exige definir el elenco de

derechos. Ciertamente, hay un concepto de sentido común acerca de

cuáles son los derechos humanos, usualmente asociados a las

23

libertades civiles y políticas más básicas, y -en algunos casos- con

ciertas prestaciones sociales tales como la salud o la educación

básica. Existe, por ejemplo, una idea generalizada de que todo el

mundo tiene derecho a votar, o que no se puede negar un banco en

una escuela pública, o un quirófano en un hospital estatal. Pero el

enfoque de derechos para políticas públicas necesita superar esas

nociones intuitivas para tomar en cuenta un conjunto más amplio y

detallado de derechos, esto es, los derechos en su formulación

jurídica, especialmente a partir de la reforma de 1994. Hoy la

Argentina reconoce dos conjuntos de derechos constitucionales,

ambos con igual rango: los derechos consagrados en el articulado de

la Constitución (por ejemplo, en los artículos 14 al 19, 37, 41 y 42,

etcétera), y los incluidos en los tratados dotados de jerarquía

constitucional (CN, art. 75 inc. 22).

En el área social, el primer conjunto se centra en el art. 14 bis

de la Constitución. Incluye derechos laborales, derechos de los

gremios y derechos de la seguridad social. En sus primeras palabras,

el artículo establece la ―protección de las leyes‖ al ―trabajo en sus

diversas formas‖. Según ha señalado la Corte Suprema en ―Vizzoti‖

(2004) y ―Rossi‖ (2009), esto fija una tutela constitucional

preferente sobre quien trabaja, tal como se una pauta también

denominada ―principio protectorio‖ –tal como se lo nombra en el

caso ―Milone‖ (2004)– en beneficio de quien se presume la parte

más débil (el empleado o la empleada), que está en condiciones más

difíciles para protegerse a sí misma. La Constitución da tutela

preferente a quien trabaja en cualquier actividad. El resto del primer

párrafo del artículo 14 bis establece que el salario no depende sólo

del mercado, que el trabajo humano no es una mercancía con precio

según oferta y demanda. El sueldo se rige por criterios de justicia.

24

El salario mínimo vital móvil es un límite a la libertad de contratar:

no se puede pagar por debajo de las necesidades de quien trabaja y

su familia, con un monto actualizado. La empresa, agrega el

artículo, debe distribuir una parte de las ganancias entre el personal,

que no está obligado a participar en las pérdidas (eso corresponde a

socios y propietarios, que tienen el poder de dirección). El personal

controla lo producido, para determinar las ganancias. La falta de

regulación de este derecho configura ya una inconstitucionalidad

por omisión. No basta con su incorporación parcial en convenios

colectivos. El despido sin causa obliga a indemnizar. No se permite

el despido por simple discriminación (racial, sexual, religiosa, por

nacionalidad); en estos casos puede exigirse la reincorporación, tal

como estableció la Corte Suprema en el caso ―Álvarez‖ (2010). El

personal estatal, en cambio, tiene estabilidad propia: todo despido

debe ser con causa, probada en sumario.

El mismo artículo consagra la libertad sindical y exige

eliminar las trabas para crear sindicatos y afiliarse a ellos, mientras

que la democracia sindical requiere a las direcciones acatar a sus

bases, respetando los derechos de las minorías. Se distingue entre

―gremio‖ (quienes trabajan en una actividad) y ―sindicato‖ (cada

grupo político actuante en el gremio). Hoy, según la ley 23.551, sólo

un sindicato puede representar al gremio (ésa es la ―personería

gremial‖, otorgada por el Ministerio de Trabajo) y ejercer sus

derechos: ir a la huelga, celebrar convenios colectivos, etc. Cabe

preguntarse si este sistema de representación resulta coherente con

el derecho a una ―organización sindical libre y democrática‖,

establecida en el art. 14 bis.

En su último párrafo, este artículo establece un sistema de

seguridad social que se confía a entes autónomos nacionales o

25

provinciales, con administración donde participen las personas

beneficiarias. Las jubilaciones y pensiones deben ser proporcionales

a los sueldos vigentes, actualizándose periódicamente.

Este grupo de derechos ingresó a la Constitución en 1957 y su

puesta en práctica siempre enfrentó diversos obstáculos, aunque en

los últimos años se afirmó su reconocimiento en los fallos de la

Corte.

Hoy hay que sumar los derechos que se consagran en los

tratados internacionales, en particular el PDESC. Uno de los

artículos más interesantes es el 6, que consagra el ―derecho a

trabajar‖, ―a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un

trabajo libremente escogido o aceptado‖; los Estados ―tomarán

medidas adecuadas para garantizar ese derecho‖, incluyendo

―programas [...] encaminad[o]s a conseguir […] la ocupación plena

y productiva‖. El Estado debe alcanzar el pleno empleo, donde toda

persona tiene un trabajo que pague un salario adecuado2. Esto

implica un replanteo completo en las políticas laborales. En general,

se toma como la alternativa más avanzada la llamada ―estrategia

keynesiana‖, esto es, el estímulo desde el Estado a las empresas

privadas para que éstas contraten personal. Sin embargo, hay

quienes sostienen que el derecho a trabajar implica, en caso de

necesidad, la creación de puestos de trabajo por parte del Estado

mismo, tal como lo propuso en 1935 el Comité de Seguridad

Económica que asesoraba al presidente estadounidense. En su

informe, aquel Comité sostenía que el Gobierno debía lograr ―el

empleo asegurado –a través de la estimulación del empleo privado y

2 Ciertos economistas sostienen, en contra de este derecho, que debe

haber un nivel de desempleo ―suficiente‖ para evitar presiones inflacionarias;

para una evaluación crítica de esa postura, véase Harvey (2002: 405, 468).

26

la provisión de trabajos públicos para los trabajadores capaces que

no puedan ser contratados por la industria en un período

determinado‖3.

En cuanto al salario mínimo, el mismo art. 6 incluye en él lo

necesario para asegurar la alimentación, la vivienda, la educación, la

salud, y los demás derechos. Se prohíbe pagar menos a alguien

(especialmente a trabajadoras mujeres) por la misma tarea. El art. 7

incluye las pautas de dignidad aplicables a las relaciones laborales.

El art. 11 del Pacto, por otra parte, consagra el derecho a un

―nivel de vida adecuado‖ y a una ―mejora continua de las

condiciones de existencia‖. Este derecho abarca alimentación,

vestido y vivienda. Esto lleva a preguntarse, por ejemplo, si es

constitucional una política de vivienda que no garantice ese

derecho, o que lo deje librado al juego de oferta y demanda en el

mercado inmobiliario. El derecho al ―más alto nivel posible de

salud‖ también se halla garantizado en el Pacto (art. 12), al igual

que el derecho a la educación en sus distintos niveles (art. 13). Por

lo tanto, las políticas en estas materias ahora pueden y deben

evaluarse no sólo según su viabilidad económica o política, sino

también según su consistencia con los compromisos

constitucionales y su capacidad para garantizar eficazmente estos

derechos. Por su parte, el art. 9 del Pacto consagra el derecho a la

seguridad social, en un texto que se suma a lo previsto en el art. 14

bis de la CN. En general se entiende a la seguridad social como una

acción estatal dirigida a proteger a las personas, mediante

intervenciones técnicas y administrativas, contra riesgos

patológicos, sociales, económicos o biológicos (Aldao y Clérico,

3 Texto completo del informe disponible en:

http://www.ssa.gov/history/reports/ces.htm

27

2011: 171-172). Tras la incorporación del PDESC, las prestaciones

no contributivas ya no forman parte de una esfera discrecional del

Estado, abierta a la mera voluntad de las autoridades. Por el

contrario, tales prestaciones son la puesta en vigencia de un derecho

constitucional, lo que –como se expone en este texto– pone en juego

los principios de universalidad, igualdad, debido proceso,

razonabilidad, entre otros (Abramovich, 2011: 194). Por otra parte,

la protección que brinda la seguridad social ya no puede depender

de la existencia de un vínculo laboral formal y tener un carácter

exclusivamente contributivo, ya que el principio de universalidad

vuelve irrelevante la situación de empleo como condición para

ejercer este derecho. Por otra parte, respetar los derechos

constitucionales en juego significa que expandir la cobertura hacia

personas tradicionalmente excluidas del sistema no justifica reducir

las prestaciones afectando el derecho a un ―nivel de vida adecuado‖

garantizado por el art. 11 del PDESC. Por el principio de igualdad

(CN, art. 16), una mejora en las prestaciones no habilita a dejar

fuera del sistema a grupos de personas, ni a postergar la edad de

retiro.

Todos estos derechos, los consagrados en el articulado y los

que se hallan en tratados con jerarquía constitucional, fijan

obligaciones al Estado, que se clasifican en tres tipos: las de

respetar, las de proteger y las de cumplir. La obligación de

―respetar‖ significa que el Estado no debe infringir directamente un

derecho. El deber de ―proteger‖ le exige impedir que terceros lo

hagan4. Finalmente, ―satisfacer‖ coloca al Estado en la obligación

4 Las obligaciones de ―respetar‖ y ―proteger‖ incluyen la de adecuar el

marco legal, eliminando leyes contrarias (por ejemplo, las que imponen

aranceles en la educación primaria) y reglas discriminatorias de derecho o de

28

de garantizar y promover el goce efectivo del derecho. Se trata de

obligaciones simultáneas, no sucesivas. La división tripartita tiene

solamente un carácter analítico. En consecuencia, la Constitución

vigente plantea un conjunto de derechos exigibles al Estado,

abriendo un abanico amplio de obligaciones. En la interpretación

del contenido de estas obligaciones no sólo inciden los debates

públicos, las elaboraciones académicas, las decisiones judiciales,

sino también los aportes que hacen los organismos internacionales

de control de estos tratados. En particular, tienen relevancia las

llamadas ―Observaciones Generales‖ que genera periódicamente el

Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales. En el último cuarto de siglo, este organismo ha ido

precisando el sentido y alcance de las cláusulas del Pacto y sus

criterios han sido reconocidos como aplicables por la Corte

Suprema argentina, que definió al Comité como ―intérprete

autorizado del Pacto‖, por ejemplo en el caso ―Q. C.‖ (2012).

5. Progresividad y no regresividad.

El enfoque de derechos exige, además, la aplicación de otro

principio constitucional en materia social: la progresividad, y su

correlato, la no regresividad. Ambos surgen del art. 2.1 del PDESC,

según el cual cada Estado ―se compromete a adoptar medidas […]

para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,

inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena

efectividad de los derechos aquí reconocidos‖. La prohibición de la

regresividad integra el derecho constitucional argentino (González,

2006: 202). Abramovich y Courtis (2002: 112) definen a una norma

hecho, asegurando recursos efectivos contra la discriminación.

29

como regresiva respecto de otra cuando ―el grado de efectividad del

derecho social reglamentado [...] resulte menor al que había

alcanzado [...] antes de la sanción de esa norma. Esto es, cuando la

norma impugnada limite, restrinja o reduzca la extensión o el

sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio

condiciones que con anterioridad no debían sortearse‖. También

existe una regresividad en los hechos, en los resultados, más allá de

que las normas en sí no muestren ese carácter.

En consecuencia, cualquier política pública social que

implique un recorte o un retroceso en la vigencia de los derechos, es

inadmisible desde el punto de vista constitucional. Hay, sin

embargo, un elemento de flexibilidad; en ciertos casos, pueden

existir razones justificatorias de una medida regresiva. El primer

argumento para validar una regresión se halla en el mismo art. 2.1

del PDESC, que hace referencia al ―máximo de los recursos

disponibles‖. Atendiendo a ello, el Comité ha establecido que ―todas

las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto

requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse

plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en

el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de

los recursos de que se disponga‖5. La cláusula del PDESC no

considera ―disponibles‖ sólo a los fondos asignados expresamente a

vivienda, salud, o educación, por citar algunas de las áreas

pertinentes. De otro modo, el Estado podría incumplir sus

obligaciones simplemente asignando ningún presupuesto (o muy

poco) a las áreas referidas a derechos sociales; ante un reclamo,

podría contestar que el nulo o escaso presupuesto no permite hacer

5 Observación General 3 (1990), párrafo 9.

30

más. Se trata de los recursos del Estado considerados en conjunto.

Sólo en caso de escasez financiera general, podría considerarse

como solución excepcional la regresión en ciertos casos,

cumpliendo las estrictas pautas fijadas por el Comité.

6. Razonabilidad.

Un enfoque de derechos exige, además, incorporar el principio

de razonabilidad, que la doctrina y jurisprudencia argentinas, en

general, derivan del art. 28 de la CN6. Según ha dicho

reiteradamente nuestra Corte Suprema, el principio de razonabilidad

exige que haya una relación proporcional entre los medios elegidos

y los propósitos perseguidos (Gelli, 2005: 331). En otras palabras,

una política debe emplear medios que sirvan para alcanzar fines

legítimos, sin imponer cargas desproporcionadas a la población. Por

ejemplo, una política de salud puede imponer ciertos requisitos

formales, tales como la emisión de una credencial, o adoptar

criterios organizativos, como distribuir la atención de pacientes

según la cercanía geográfica con los centros hospitalarios. Pero

estas exigencias no podrían resultar excesivas, al punto de restringir

el goce del derecho. Si la extensión de la credencial se hace sólo

contra el pago de un arancel (y sólo excepcionalmente se dan

eximiciones de pago), o si la falta de recursos en un hospital alejado

no habilita a acceder a otros centros en mejores condiciones, la

política de salud en cuestión sería irrazonable. En efecto: no estaría

sirviendo la finalidad de asegurar la salud de las personas, o bien lo

haría sólo luego de imponer requisitos desmedidos que terminan por

impedir el acceso a la salud.

6 Así, por ejemplo, en Quiroga Lavié (2000: 159), quien también lo

denomina ―principio de limitación‖.

31

Incorporar la dimensión de razonabilidad en el análisis y

diseño de políticas públicas exige revisar tales políticas según estas

preguntas: 1) ¿Se afecta, a través de esta política, un derecho

(social, por ejemplo)? En caso afirmativo: 2) ¿cuál es el fin legítimo

que el Estado aduce para explicar que se utilice esta política como

medio para lograrlo? Y luego: 3) ¿resulta proporcional esa medida

(activa u omisiva) para alcanzar aquel fin? Si no hay proporción, la

política en cuestión es irrazonable, por imponer una limitación

excesiva (desproporcionada) sobre un derecho, lo cual equivale a

una alteración por vía de reglamentación, prohibida por el art. 28 de

la CN. El análisis de razonabilidad, por supuesto, es complejo

porque no existen parámetros firmes y matemáticos para poder

definir la ―proporción‖ en juego. Sin embargo, el mandato

constitucional de no alteración de derechos exige llevar a cabo ese

control de la manera en que resulte posible, incluso sobre políticas

públicas. La Corte Suprema lo ha hecho en diversas ocasiones. En

el caso ―Reyes Aguilera‖ (2007), por ejemplo, el tribunal invalidó el

requisito de 30 años de residencia en el país para que una persona

extranjera pudiera acceder a una pensión por discapacidad. Lo hizo

por entender que esa condición resultaba una exigencia

desproporcionada para los fines que el Estado invocó como

justificación. Un plazo tan extenso podía volver inoperante la

prestación una vez obtenida.

7. La relevancia del derecho: el control judicial.

Bajo el esquema constitucional argentino, las políticas

sociales, como el resto de las políticas públicas, deben ajustarse a

las exigencias planteadas por los derechos humanos dotados de

jerarquía constitucional. Los poderes públicos, en el marco del

32

debate político y el influjo de los distintos actores sociales, deben

adecuar su funcionamiento a esos compromisos, respetando el

principio de supremacía constitucional.

Cuando se violenta este principio, queda un mecanismo

institucional para ponerlo en vigor7. Se trata del control judicial de

constitucionalidad, que consiste en que los tribunales cotejen la

acción u omisión de una autoridad con el marco constitucional, para

evaluar su coherencia o incoherencia. La judicatura puede entonces

ordenar que una autoridad haga o deje de hacer algo, incluso

declarando inconstitucional las normas en que se funde la acción u

omisión estatal. A través de la acción de amparo (CN, art. 43),

cualquier persona afectada en sus derechos puede exigir a la Justicia

el ejercicio del control de constitucionalidad.

Por supuesto, esta facultad ha merecido una vibrante

discusión, que todavía continúa. Un sector importante de la doctrina

sostiene que el Poder Judicial no puede llevar a cabo ese control en

materia de derechos sociales, o de políticas sociales. Para ello,

aducen dos razones principales. Primero, los tribunales carecen de

las herramientas conceptuales y de las capacidades profesionales

para evaluar, por ejemplo, si un plan de alimentación o una política

sanitaria o educativa se hallan justificadas o tienen eficacia o

resultan un medio adecuado para los fines previstos. A este planteo

se lo puede denominar ―objeción técnica‖ contra el control judicial

7 Existe, además, un mecanismo internacional de reciente inauguración.

Se trata del procedimiento para plantear reclamos individuales por violación

del PDESC ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

previsto en el Protocolo Opcional del PDESC, aprobado en diciembre de

2008 y que entró en vigor en mayo de 2013, al reunirse el número mínimo de

ratificaciones. Argentina firmó y ratificó el Protocolo, por lo que el

mecanismo es aplicable a nuestro país.

33

de constitucionalidad. En segundo lugar, se alega que –aun si las

falencias cognitivas pudieran resolverse mediante pericias y

testimonios– la magistratura no puede invalidar una política porque

ella emana de poderes como el Ejecutivo o el Legislativo, que gozan

de la legitimidad democrática que viene del voto popular. Por el

contrario, la judicatura carece de esa legitimidad de origen, de esa

bendición mayoritaria. Se denomina a este argumento la ―objeción

democrática‖.

A ambos planteos se les da respuesta desde otro sector de la

doctrina, favorable al ejercicio de la facultad judicial de controlar la

constitucionalidad de políticas o decisiones. Como primera

contestación, se indica que el art. 43 de la CN prevé

específicamente no sólo la posibilidad de declarar

inconstitucionalidades, sino que ello procede incluso en caso de

derechos de incidencia colectiva. Por lo tanto, no parece haber

reparos en la ley suprema frente a la posibilidad de órdenes

judiciales de amplio alcance. Pero más allá de este argumento de

derecho positivo, la intervención judicial es defendida a través de

varios argumentos. En primer lugar, la objeción técnica sería

aplicable a casi todas las decisiones judiciales, ya que los tribunales

sólo saben de derecho, mientras que la materia de los juicios

siempre excede lo jurídico (hay cuestiones de familia, de negocios,

de daños, de administración de bienes, de reinserción social de

delincuentes y reparación a la víctima, etcétera). El Poder Judicial

funciona a pesar de esas falencias técnicas porque recurre a quienes

poseen saberes especializados. En cuanto a la objeción democrática,

se suele decir que la Constitución es la expresión de la voluntad

popular, que quiere –precisamente– autolimitarse, limitar a las

mayorías circunstanciales. Otra línea argumental, en cambio, sigue

34

un camino parecido alegando que la intervención judicial que

restaura derechos violentados en realidad está reponiendo las

condiciones necesarias para que se forme una mayoría legítima, esto

es, integrada por personas que gozan de todos sus derechos, frente a

minorías cuyos derechos también son respetados completamente.

Lejos de ser antidemocrática, concluye este argumento, la

declaración de inconstitucionalidad puede estar restableciendo una

situación de verdadera deliberación y decisión democrática.

El debate está lejos de agotarse, pero más allá de sus

alternativas, el control judicial de constitucionalidad está

efectivamente aplicándose en nuestro país, incluso respecto de

políticas públicas de largo alcance, como quedó claro en el caso

―Verbitsky‖ (2005), referido a las condiciones de alojamiento de la

población carcelaria de la provincia de Buenos Aires. Por lo tanto,

existe la posibilidad de que una política pública sea cuestionada en

los tribunales invocando los derechos constitucionales afectados.

Por ello, para evitar la impugnación judicial de las políticas,

las autoridades deben diseñarlas a partir del entramado de derechos

constitucionales, en un entendimiento profundizado del enfoque de

derechos. Deben incorporar la dimensión jurídica a un análisis que

ya no puede ser sólo económico, político o administrativo. Poner en

juego los aportes del derecho es una exigencia ineludible de un

modelo de políticas públicas basadas en derechos humanos.

Obras citadas

Abramovich, Víctor y Courtis, Christian (2002): Los derechos

sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta.

Abramovich, Víctor (2011): ―Constitución y política social.

Proyecciones de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema

35

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para una sociedad igualitaria (pp. 186-194). Buenos Aires: Siglo

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social en materia previsional: jubilaciones y pensiones‖. En

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Nacional de Aduanas s/ reincorporación‖. Fallos, 330:1989. 03 de

mayo de 2007.

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Fallos, 327:4607. 26 de octubre de 2004.

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Daniela Reyes Aguilera en la causa Reyes Aguilera, Daniela c/

Estado Nacional‖. Fallos, 330:3853. 4 de septiembre de 2007.

- ―Rossi‖ (2009): ―Recurso de hecho deducido por la actora en la

causa Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina

s/ sumarísimo‖. Fallos, 332:2715. 09 de diciembre de 2009.

- ―Tobar‖ (2002): ―Tobar, Leónidas c/ E.N. Mro. Defensa

Contaduría General del Ejército- Ley 25.453 s/ amparo -Ley

16.986‖. Fallos, 325:2059. 22 de agosto de 2002.

- ―Verbitsky‖ (2005): ―Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus‖. Fallos,

328:1146. 03 de mayo de 2005.

- ―Vizzoti‖ (2004): ―Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S. A. s/

despido‖. Fallos, 327:3677. 14 de septiembre de 2004.

38

39

EL PROGRAMA ―SUMAR‖ A LA LUZ DE UN ENFOQUE

BASADO EN DERECHOS8

Magdalena Inés Álvarez

1. Introducción

El presente trabajo se propone analizar el ―Programa Nacional

de Desarrollo de Seguros Públicos de Salud‖-conocido también

como ―Programa Sumar‖ a partir de un enfoque ―basado en

derechos‖. Dicho enfoque aborda las políticas sociales a partir de la

concepción de la persona como titular de derechos, esto es, como

sujetos que tienen el poder jurídico y social de exigir al Estado

determinadas prestaciones y conductas que les son debidas,

apartándose así de la visión tradicional que concibe a la política

social como un modo discrecional de asistencia a sectores con

necesidades insatisfechas (Abramovich, 2006: 36).

Ello torna indispensable incorporar una dimensión jurídica al

estudio de las políticas sociales, dimensión que exige revisar los

instrumentos que llevan a la práctica las diferentes políticas, con el

objeto de cotejar su conformidad con los mandatos de la ley

suprema, no sólo desde una perspectiva procedimental sino también

de contenido, a fin de identificar aquellos aspectos que deben

modificarse para amoldarlos al marco constitucional.

En el ámbito del derecho internacional, por otra parte, las

Naciones Unidas vienen asumiendo desde el año 1997, en el

8

Agradezco a Horacio Javier Etchichury y Cecilia Ferniot la atenta

lectura del artículo así como las sugerencias y observaciones que me

efectuaron.

40

contexto de la visión del desarrollo promovida por el organismo,

que los derechos humanos ofrecen un marco normativo explícito

que debe iluminar el diseño, implementación, evaluación de

políticas sociales (Cunill Grau, 2010: 1)9, perspectiva que ha dado

lugar a una serie de investigaciones y publicaciones en el ámbito de

la CEPAL10

. De allí que exista hoy una vasta literatura de consulta

vinculada al enfoque de derechos11

que ha ido precisando un

conjunto de estándares mínimos que necesariamente deben cumplir

las políticas sociales12

.

Cabe señalar, finalmente, que el enfoque propuesto no sólo

resulta trascendente como vía de empoderamiento frente a una

eventual vulneración del derecho (ex post) sino, muy especialmente,

en cuanto condiciona ex ante el diseño mismo de la política social,

su implementación y posterior evaluación. Ello es así toda vez que

las políticas sociales constituyen un mecanismo idóneo para

promover el ejercicio de los derechos sociales. Su sola existencia,

sin embargo, no determina que ese objetivo se haya logrado. Cabe

velar, en consecuencia, por que las obligaciones constitucional e

internacionalmente asumidas por el Estado sean efectivamente

9 En el orden internacional, el lenguaje del enfoque de los derechos

humanos ha comenzado también a ser utilizado por el Banco Mundial

(Cunill Grau, 2010: 1; Banco Mundial, 1993: 329) 10

Ver, entre otros, Pautassi y Royo (2012); Huenchuan y Rodríguez

Piñero (2010); Drago (2006); Ferrer (2005); Artigas (2005). 11

Abramovich (2006); Pautassi (2010a); Uprimny Yepes, y Rodríguez

Garavito (2007), entre muchos otros. 12

La doctrina individualiza como estándares mínimos los siguientes: 1)

contenido mínimo de los derechos y universalidad; 2) utilización al máximo

de los recursos disponibles; 3) progresividad y no regresividad; 4) igualdad y

No discriminación; 5) acceso a la justicia y mecanismos de reclamo; 6)

producción de información y acceso; y 7) participación de los sectores

afectados en el diseño de las políticas públicas (Pautassi, 2010b:16 -17).

41

respetadas.

2. Marco normativo.

2.1. Exigibilidad de los derechos económicos, sociales y

culturales

La concepción de los derechos sociales como derechos

exigibles es el resultado de una lenta evolución que se inicia con la

consagración de estos derechos en textos constitucionales y en

tratados internacionales de derechos humanos. Vistos, en un

comienzo, como ―derechos de segunda‖13

, los derechos sociales

fueron relegados a la categoría de principios programáticos cuyo

desarrollo correspondía exclusivamente al legislador ordinario

(Pisarello, 2007: 15-16).

Esta perspectiva cambia cuando se empieza a reconocer

fuerza normativa a los contenidos sustantivos consagrados en textos

constitucionales; más el reconocimiento pleno sólo se alcanza

cuando estos derechos comienzan a ser justiciables, esto es, cuando

su cumplimiento puede ser reclamados ante un juez o tribunal de

justicia (Abramovich y Courtis, 2002: 37).

En este marco, la doctrina identifica, como principales

razones que dificultan la justiciabilidad de los derechos sociales, la

ambigüedad y la vaguedad de los textos normativos que formulan

derechos y la falta de práctica institucional en la interpretación de

estos textos ante la ausencia de mecanismos de implementación

adecuados (Abramovich y Courtis, 2002: 37 - 38). Esta dificultad

13

Ello no sólo en función de su origen cronológico posterior al

surgimiento de los derechos civiles y políticos (perspectiva generacional) sino

también de su posición subalterna en términos axiológicos (Pisarello, 2007:

19 y 37).

42

comienza a ser superada a partir de la creación en 1985 del Comité

Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en

adelante, CDESC), organismo que ha asumido la práctica de emitir

Observaciones Generales (en adelante, OG) con el objeto de

precisar el contenido de los derechos consagrados en el Pacto

Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales

(PIDESC)14

.

A ello se agrega que, con fecha 5 de mayo de 2013, ha

entrado en vigencia el Protocolo Facultativo del PIDESC15

,

ratificado por Argentina en el año 2011, el cual establece la

posibilidad de que personas o grupos presenten comunicaciones

sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales

por parte de los Estados, cuando dichas violaciones no hayan

obtenido justicia en el ámbito interno.

Cabe finalmente señalar que, en Argentina, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación reconoce al CDESC como ―intérprete

autorizado‖ del Pacto, cuya interpretación debe ser tenida en cuenta

ya que comprende las ―condiciones de vigencia‖ de este

instrumento16

. De este modo, se refuerza la interacción entre el

derecho interno y el derecho internacional y el diálogo entre

tribunales locales y organismos internacionales que, en Argentina,

tiene fundamento en la jerarquía constitucional asignada a tratados

de derechos humanos por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución

Nacional.

14

El CDESC ha emitido, hasta la fecha en que se escriben estas líneas,

21 Observaciones Generales que configuran la jurisprudencia del organismo

de monitoreo en relación al Pacto. 15

Resolución A/RES/63/117 adoptada el 10 de diciembre de 2008. 16

CSJN, 2009, Fallos 332:709, considerando 4. CSJN, 2012, Fallos.

335: 452. Voto de mayoría, considerando 10.

43

2.2. Obligaciones asumidas por los Estados

Para que pueda judicialmente exigirse un derecho social es

indispensable identificar previamente cuales son las obligaciones

que asumen los Estados en relación a los derechos consagrados en

el Pacto.

Conforme ha ido determinando el CDESC, a través de las

distintas OG, los Estados han asumido tres tipos de obligaciones en

relación a la realización de los derechos sociales, obligaciones que

también son exigibles respecto de los derechos civiles y políticos.

Se trata de las obligaciones de respetar, proteger y cumplir con los

derechos sociales. La obligación de respetar exige que los Estados

se abstengan de injerir directa o indirectamente en el disfrute de los

derechos; el deber de proteger requiere que los Estados impidan

que los terceros lo hagan; y la obligación de cumplir impone a los

Estados el deber de promover y garantizar el goce efectivo de los

derechos (Etchichury , 2013: 171 - 172).

El CDESC ha precisado, además, ciertas obligaciones que los

Estados asumen con efecto inmediato (OG N° 3). La primera de

ellas es el deber de garantizar la no discriminación en el goce de los

derechos. Se trata de una obligación inmediata de alcance general

cuyo significado ha sido profundizado recientemente por el Comité

a través de la OG N° 20. Conforme a dicha OG, se entiende por

discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u

otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los

motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por

resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,

en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el

Pacto. La discriminación también comprende la incitación a la

44

discriminación y el acoso (OG N° 20, punto 7).

Conforme a esta definición todo trato diferencial por alguno de

los motivos prohibidos se considera discriminatorio a menos que

exista una causa razonable y objetiva para dispensarlo. Ello entraña

evaluar si el fin y los efectos de las medidas o las omisiones de que

se trate son legítimos y compatibles con la naturaleza de los

derechos recogidos en el Pacto, y si el único fin que se persigue es

promover el bienestar general en una sociedad democrática.

También debe existir una relación de proporcionalidad clara y

razonable entre el fin buscado y las medidas u omisiones y sus

efectos. La falta de recursos para no acabar con el trato

discriminatorio no es una justificación objetiva y razonable, a

menos que el Estado parte se haya esforzado al máximo por utilizar

todos los recursos de que dispone para combatirlo y erradicarlo con

carácter prioritario (OG N° 20, punto 13).

Los Estados, en segundo lugar, tienen la obligación inmediata

de comenzar a ―adoptar medidas‖. El Pacto define un rumbo y el

Estado deba comenzar en forma inmediata a "dar pasos" para

alcanzar la meta pactadas tan rápido como les sea posible (OG N° 3,

punto 2). El principio de ―progresividad‖, en consecuencia, no

importa un permiso para no hacer o hacer en forma lenta.

Además de estas obligaciones, el CDESC establece el deber

de los Estados de garantizar un ―mínimo esencial‖ de cada uno de

los derechos (OG N° 3, punto 10 y OG N° 14, punto 47) 1. Se trata

de un deber inderogable, cuyo incumplimiento no admite

justificación (Abramovich y Courtis, 2002: 91).

Los Estados deben, asimismo, proteger a los miembros

vulnerables de la sociedad aun en períodos de limitaciones graves

de recursos. Como señalan Abramovich y Courtis (2002:92), el

45

Comité fija no sólo un mínimo esencial de protección de cada uno

de los derechos, sino también un mínimo de ciudadanos que, aun

frente a una situación de crisis, deben necesariamente recibir la

protección del Estado.

Por último, los Estados han asumido el compromiso de

adoptar medidas hasta el máximo de los recursos que dispongan

para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, la

plena efectividad de los derechos reconocidos en el PIDESC (art.

2.1) La noción de progresividad abarca, por un lado, la gradualidad

(OG N° 3, punto 9) y, por otro, el progreso (OGN° 3, punto 2). En

este marco, la realización de los derechos requiere a los Estados

movimiento hacia la meta y mejoras continuas en la realización de

los derechos.

De ello se desprende, como obligación mínima asumida por los

Estados, la prohibición de regresividad, esto es, la prohibición de

adoptar medidas que empeoren la situación de los derechos de los

que gozaban las personas al momento de adoptarse el tratado. La

obligación de no regresividad constituye una de las obligaciones

típicamente sujetas a revisión judicial (Abramovich y Courtis, 2002:

45).

2.3. Derecho a la salud

En Argentina la salud no se concibió como un derecho hasta

mediados del siglo XX. Con anterioridad, el Estado sólo se

ocupaba de la salud pública, considerada como razón que justifica

la restricción de derechos bajo el imperio de una concepción

restringida de ―poder de policía‖ que competía esencialmente a las

Provincias (Clérico, 2010: 99-100). La salud individual, en cambio,

46

quedaba librada a la capacidad económica de cada persona, por lo

que un gran número de ellas se veían imposibilitadas de recibir

cuidados médicos, a menos que fueran socorridas por instituciones

de caridad conocidas bajo el nombre de ―Sociedades de

Beneficencia‖.

La Constitución Nacional de 1949 reconoció el derecho de los

trabajadores a la preservación de la salud, al bienestar y a la

seguridad social así como también el derecho de los ancianos al

cuidado de la salud física y moral (artículo 37), y atribuyó al

Congreso de la Nación la facultad de proveer lo conducente a la

salud pública y asistencia social (artículo 68, inc. 16). Más este

texto constitucional fue derogado en 1956 por el Gobierno de Facto

que derrocó al presidente Juan D. Perón, restableciéndose la

vigencia de la Constitución de 1853, con las reformas introducidas

en 1860, 1866 y 1898.

Un año más tarde, el derecho a la salud no es receptado en

forma expresa por la reforma constitucional sancionada en 1957

aunque el artículo 14 bis, por ella incorporado, prevé que el Estado

otorga, con carácter integral e irrenunciable, los beneficios de la

seguridad social, debiendo por ley establecer un seguro social

obligatorio, a cargo de entidades nacionales o provinciales con

autonomía económica y financiera. No obstante, en los más de

cincuenta años transcurridos desde la sanción de dicha norma, ni el

Estado Nacional ni las provincias han instrumentado un seguro con

alcance universal y obligatorio.

La reforma constitucional de 1994, finalmente, da jerarquía

constitucional al derecho a la salud a partir de lo dispuesto por los

artículos 41 (ambiente); 42 (consumidores); así como también por el

47

artículo 75 inc. 22 (tratados de derechos humanos con jerarquía

constitucional) y 23 (acciones afirmativas para promover la

igualdad real de oportunidades respecto de las personas con

discapacidad) de la Constitución Nacional (Clérico, 2010: 101).

La recepción constitucional del derecho a la salud no cierra,

sin embargo, el debate respecto de su concepto, significado y

alcance. Ello torna indispensable indagar los caracteres centrales de

este derecho a través de un análisis crítico y reflexivo sobre las

cláusulas constitucionales y con jerarquía constitucional que lo

garantizan; y el desarrollo interpretativo que, de todas estas

disposiciones, ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la

Nación y los organismos encargados de monitorear el cumplimiento

de los tratados de Derechos Humanos.

En el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el

derecho a la salud está consagrado en el artículo 25 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos; pero es el PIDESC

el que es considerado el instrumento fundamental para la

protección del derecho a la salud. Dicho pacto establece "el derecho

de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física

y mental" (art. 12)17

; derecho que ha sido precisado por el CDESC,

en OG N° 14 (2000) ‗El derecho al disfrute del más alto nivel

posible de salud’ y al que hace también referencia la OG N° 20

17

El derecho a la salud también aparece receptado en los siguientes

tratados que conforman el Sistema Universal: Convención Internacional sobre

la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1965: art. 5 e)

iv); Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer, 1979: arts. 11 1) f), 12 y 14 2) b); Convención sobre los

Derechos del Niño, 1989: art. 24;Convención internacional sobre la

protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus

familiares, 1990: arts. 28, 43 e) y 45 c); Convención sobre los derechos de las

personas con discapacidad, 2006: art. 25.

48

(2009) “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y

culturales”.

En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos

Humanos, el derecho a la salud encuentra especial recepción en el

artículo XI de la Declaración Americana de Derechos del Hombre y

ha sido especificado por el artículo 10 del Protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales ("Protocolo de San

Salvador"). Cabe aclarar que, en el Sistema Interamericano, el

derecho a la salud no puede ser exigido a través de peticiones

individuales y sólo es objeto de monitoreo por medio del

mecanismo de informes periódicos respecto de las medida

progresivas adoptadas por los Estados Parte. La Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, ComisiónIDH)

está facultada para formular las observaciones y recomendaciones

que considere pertinentes sobre la situación de los derechos,

económicos, sociales y culturales establecidas en el Protocolo (art

19, puntos 1 y 7, Protocolo de San Salvador). Más el procedimiento

de supervisión que lleva a cabo la Comisión no tiene por objeto

examinar la calidad de las políticas públicas adoptadas por los

Estados sino fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones jurídicas

que fija el Protocolo (ComisiónIDH, 2008: 5, punto 4). Para ello se

ha adoptado un sistema de medición a través de indicadores

(cuantitativos)18

y de señales de progreso (cualitativas)19

, que se

18

La medición cuantitativa de cumplimiento de derechos del Protocolo

parte de la selección de tres tipos de indicadores que son: i) estructurales; ii)

de proceso, y iii) de resultados (OEA, 2011: 11, punto 32). 19

Las señales de progreso se caracterizan porque no parten de una

categoría preestablecida, como tampoco de una escala de medición ya dada

(estadística), sino que captan la definición de la situación que efectúa el

49

aplica al derecho a la salud en virtud del primer agrupamientos de

derechos (OEA, 2011: 18, puntos 59)20

.

En el ámbito interno, unos años antes de la reforma constitucional

de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación comenzó a

proteger la salud, si bien no como un derecho autónomo, en

función de su intima conexión con el derecho a la vida, este último,

considerado por el alto tribunal como ―primer derecho natural de la

persona preexistente a toda legislación positiva‖21

.

Tras la reforma de la ley fundamental de 1994, la Corte

reafirma el derecho a la preservación de la salud como

comprendido dentro del derecho a la vida22

. Invoca también la

estrecha conexión que guarda este derecho con el principio de

autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo

no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de

vida (art. 19 CN)23

; y los compromisos explícitos internacionales

asumidos por el Estado Nacional, compromisos de los que no

puede desligarse válidamente so pretexto de la inactividad de otras

propio actor social y el significado que este le otorga al fenómeno evaluado,

interpretación que resulta clave para poder explicar los hechos (OEA, 2011: 9,

punto 26). 20

El derecho a la salud está especialmente tratado en OEA, 2011: 26-

34. 21

―Saguir y Dib‖, 06/11/1980, Fallos 302:1284; ―Cisilotto‖, 27/01/1987,

Fallos 310:112. 22

―Asociación Benghalensis‖, 01/06/2000, Fallos 323:1339;

―Campodónico de Beviacqua‖, 24/10/2000, Fallos 323:3229; ―Monteserin‖,

16/10/2001, Fallos 324:3569; ―Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta‖,

18/12/2003, Fallos 326:4931; ―Orlando, Susana Beatriz‖, 24/05/2005, Fallos

328:1708; ―Reynoso, Nilda Noemí‖, 16/05/2006, Fallos 329:1638. 23

―Asociación Benghalensis‖, 01/06/2000, Fallos 323:1339; ―Asociación

de Esclerosis Múltiple de Salta‖, 18/12/2003, Fallos 326:4931; ―Barria,

Mercedes Celia‖, 11/04/2006, Fallos 329:1226; ―Reynoso, Nilda Noemí‖,

16/05/2006, Fallos 329:1638; ―María, Flavia Judith‖, 30/10/2007, Fallos

330:464.

50

entidades públicas o privadas24

.

A partir de la jerarquía constitucional otorgada a tratados de

derechos humanos, la Corte destaca asimismo la obligación

impostergable que tiene el Estado Nacional de garantizar el derecho

con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban

asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras

sociales o las entidades de medicina prepaga25

.

El alto tribunal enfatiza que la ley 23.661 crea el sistema

nacional de salud, con el alcance de seguro social, en el que la

autoridad pública nacional reafirma su papel de conducción general

del sistema (artículo 1), correspondiendo al Ministerio de Salud de

la Nación fijar las políticas sanitarias del seguro (artículo 3). En tal

carácter, le corresponde ―articular y coordinar‖ los servicios

asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley

23.660, los establecimientos públicos y los prestadores privados “en

un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y

participativa y administración descentralizada que responda a la

organización federal de nuestro país” 26.

Todo ello pone en evidencia la función rectora que ejerce el

Estado Nacional en este campo y la labor que compete al Ministerio

de Salud y Acción Social, como autoridad de aplicación, para

garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando

sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin

mengua de la organización federal y descentralizada que

corresponda para llevar a cabo tales servicios27

.

24

―Campodónico de Beviacqua‖, 24/10/2000, Fallos 323:3229. 25

Fallos 321:1684; 323:1339; 323:3229; 324:3569; 326:4931; 327:2127;

328:1708. 26

―Campodónico de Beviacqua‖, cit., considerandos 21, 22 y 23. 27

―Campodónico de Beviacqua‖, cit., considerando 27; ―Orlando, Susana

51

Para la Corte, los compromisos internacionalmente asumidos

por el Estado Nacional, orientados a promover y facilitar las

prestaciones de salud, se extienden a sus subdivisiones políticas y

otras entidades públicas que participan de un mismo sistema

sanitario28

. De allí que pesen sobre la estructura local

responsabilidades semejantes a las que incumben a la Nación en la

esfera federal, lo cual no implica desconocer el rol que tiene el

Estado Nacional en subsidio de las prestaciones de salud a cargo de

la jurisdicción provincial para el caso en que éstas no pudieran ser

provistas (párrafos 1 y 2 del art. 28 de la Convención Americana de

Derechos Humanos)29

.

El tribunal señala que quien contrae la obligación de prestar el

servicio – en el caso, de asistencia a la salud de la población- lo

debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función

del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que

causare su incumplimiento o su ejecución irregular. En la actividad

de los centros de salud pública “ha de verse una proyección de los

principios de la seguridad social, a la que el artículo 14 nuevo de la

Constitución Nacional confiere un carácter integral, que obliga a

apreciar los conflictos originados por su funcionamiento con un

criterio que no desatienda sus fines propios” (Fallos: 306:178,

considerando 3º; 317:1921, considerando 19)” 30

.

Para la Corte, el hospital público es una consecuencia directa

Beatriz‖, cit., considerando 9. 28

―Orlando, Susana Beatriz‖, cit., considerando 9. 29

―P. de C., M.‖, 06/03/2012, Fallos 335:168, considerando 13. 30

Criterio fijado por la Corte en relación a las obras sociales en

―González Oronó de Leguizamón, Norma Mabel‖, Fallos 306:17; extendido a

los servicios públicos hospitalarios en ―Brescia‖, 22/12/1994, Fallos

317:1921; ―Schauman‖, 06/07/1999, Fallos 322:1393; ―Ledesma‖,

11/07/2006, Fallos 329:2737.

52

del imperativo constitucional que pone a cargo del Estado —en el

caso, el provincial— la función trascendental de la prestación de los

servicios de salud en condiciones tales de garantizar la protección

integral del ser humano, destinatario esencial de los derechos

reconocidos por la Constitución y por diversos tratados

internacionales con igual jerarquía, entre los cuales se encuentra el

derecho a la salud (arts. 14 bis, 33 y 75, inc. 22, de la Constitución

Nacional)31

.

En un orden diferente, en Asociación de Esclerosis Múltiple

de Salta, la Corte aplica un análisis de no regresividad al atribuir al

Estado la carga de demostrar el motivo que determina que una

enfermedad discapacitante que tenía el 100% de cobertura en los

medicamentos en un tiempo T1, no lo tenga en un tiempo T2,

circunstancia que afecta directamente el derecho de los enfermos a

la protección de la salud32

.

3. Contexto fáctico.

3.1. El sistema de salud en Argentina

Como he señalado supra, en Argentina, el Estado no se ocupa

de la salud individual de sus habitantes hasta mediados del siglo

XX. Más esto comienza a cambiar cuando se crea, en el primer

gobierno de Juan Perón, la Secretaría Nacional de Salud Pública

(1943), a cargo del Dr. Ramón Carrillo, más tarde primer Ministro

de Salud Pública de la Nación (1949). Durante su gestión, el Estado

31

―Ledesma‖, cit. 32

―Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta‖, cit., Punto VIII del

Dictamen del Procurador General al que remite el voto de mayoría. El

destacado me pertenece.

53

asume el rol de ―responsable-garante‖ de la salud33

. Esta nueva

visión tuvo como resultado la expansión estatal de la cobertura

sanitaria34

. Durante este período, se nacionalizaron los

establecimientos públicos y se desarrolló una red de centros de

atención ambulatoria. No obstante, se observa también una

tendencia de las entidades mutuales a reagrupar a los trabajadores

por rama de producción, sentando así las bases de lo que serían las

obras sociales.35

Tras la caída de Perón, la Revolución Libertadora comienza a

transferir a las a provincias y municipios, las responsabilidades

técnicas y administrativas de los establecimientos públicos

nacionales, y las obras sociales (que protegían a los trabajadores

33

El propio Carrillo conceptualizó la política implementada como ―una

asistencia individual y familiar eficiente, continua y completa, con gratuidad

para la población que la necesite, con libre elección del médico por el

paciente, en la que los profesionales actúen para la comunidad ofreciendo sus

servicios mancomunados, según la demanda de prestaciones y buscando el

equilibrio entre las necesidades médicas de la población‖(Cámara de

Diputados de la Nación, Plan Sintético de Salud Pública, 1952 – 1958). 34

En este marco, entre 1946 y 1951 se construyeron 35 policlínicos en

todo el país; las camas públicas se elevaron a más de 130.000; se triplicó la

cantidad de enfermeras y duplicó la de médicos. En ese período, se

sancionan las leyes de sanidad pública (N°13.012) y de construcción,

habilitación y funcionamiento de servicios de salud (N° 13.019), a través de

las cuales se garantiza la financiación y sostenibilidad de los servicios

públicos para ofrecer asistencia médica, completa, y gratuita al 65% de la

población argentina que era considerada no pudiente, y para ofrecer servicios

a tarifas reducidos a otro 20% de la población en mejor posición económica

(Tobar, 2001: 7-8). 35

Explican, no obstante, los autores que las obras sociales no fueron una

creación del gobierno peronista. La política de Perón en materia de salud

asumió rasgos universalistas propios de todo Estado de bienestar. Las obras

sociales durante las décadas del cincuenta y sesenta formaban un conjunto

heterogéneo, con regímenes extremadamente variados de prestaciones,

brindadas solo en parte a través de servicios propios (Acuña y Chudnovsky,

2002: 22 -23).

54

afiliados en forma voluntaria) inician un proceso de expansión y

consolidación.

En la década del setenta, la ley 18.610 hace obligatoria la

afiliación de cada trabajador a la obra social correspondiente a su

rama de actividad y generaliza la contribución patronal, poniendo

en manos de los gremios un significativo poder político y

económico (Cetrángolo y Devoto, 2002:5). Ello se traduce en una

reducción de la importancia del sector público el cual asume un rol

subsidiario.

En el año 1988, por leyes 23.660 y la 23.661 se crea el

Sistema Nacional de Seguro de Salud y se deroga ley Obras

Sociales de 1970. Con ello se procuró crear una red sanitaria

nacional en la que prevaleciera un criterio de justicia distributiva

comprendiendo al total de la población del país. Más, en la década

del noventa, estas leyes fueron reglamentadas desvirtuando su

finalidad y sin intentar la integración del sistema en su conjunto

(Cetrángolo y Devoto, 2002: 16). En este contexto, se completa el

proceso de descentralización de los centros de salud y en, el sector

de las obras sociales, se confiere a los afiliados la posibilidad de

elegir una obra social, en lugar de pertenecer a la obra social de

origen. Ello produjo el ―descreme‖ de las obras sociales, esto es, el

traspaso de los trabajadores con mayores ingresos a obras sociales

que cuentan con convenio con entidades de medicina prepaga36

,

quedando en las de origen las personas con menores ingresos y

36

El subsector de la medicina prepaga brinda cobertura a 6,2 millones de

personas, de los cuales 2 millones acceden al servicio en forma directa y 4,2

millones, a través de una obra social. De allí que, para el año 2010, dos tercios

de los usuarios de servicio de medicina prepaga accedan al servicio a través

de una obra social (Tobar Olaviaga, y Solano, 2011).

55

mayor riesgo.

De esta forma, se fue configurando un sistema de salud

heterogéneo y fragmentado, carente de coordinación, no sólo entre

los distintos subsectores que conforman el sistema sino también en

el ámbito interno de cada uno de ellos, tanto público (estructurado

en base a tres niveles de gobierno), de obras sociales(caracterizados

por la gran diversidad de organizaciones, en orden a la población

que agrupan, cobertura que brindan, recursos financieros por

afiliado y modalidad de operación) y privado.

En este marco, el sector público provee atención pública a la

que tienen derecho todos los habitantes del país, con independencia

de que tengan, adicionalmente, algún tipo de aseguramiento social o

privado37

. No obstante, esta cobertura es muy diferente de acuerdo

al lugar del país en el que se resida debido a la brecha de capacidad

y desarrollo que existe entre las distintas provincias (e, incluso, en

el ámbito interno de cada provincia).

Los trabajadores privados que se desempeñan en el mercado

formal y los del sector público nacional, así como sus respectivos

grupos familiares, tienen una cobertura adicional provista por las

llamadas ―obras sociales nacionales‖. De esta cobertura no

participan, sin embargo, los trabajadores que se desempeñan en los

sectores públicos provinciales y sus familias, quienes están

asegurados en las ―obras sociales provinciales‖.

Los jubilados, pensionados y sus grupos familiares se

encuentran cubiertos por el Instituto Nacional de Servicios Sociales

para Jubilados y Pensionados, más conocido como ―PAMI‖.

37

Esta protección alcanza, incluso, a quienes transitan el suelo argentino

(INDEC, 2012, Tomo I: 135).

56

Por último, el sector privado se financia con los gastos de las

familias (también denominados gastos de bolsillo), que incluyen

consumos programados (pagos por las primas o mensualidades de

las empresas de medicina prepaga o mutuales) y esporádicos

(también denominados desembolsos directos).

3.2. Cobertura en salud

De acuerdo con el Censo Nacional 2010, en Argentina, sobre

una población total de 40.117.09638

habitantes, el 63,9 % tiene

cobertura en salud y el 36,1% no la posee39

. Existe, sin embargo,

una gran disparidad de cobertura entre las distintas jurisdicciones

(provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires), toda vez que el

porcentaje de la población cubierta trepa al 83,1% en Santa Cruz y

al 82,3% en Ciudad Autónoma de Buenos Aires40

para descender al

42,1% en Chaco, por lo que el 57,9% de la población de esta

38

Censo Nacional 2010. Cuadro P1. Total del país. Población total y

variación intercensal absoluta y relativa por provincia, años 2001-2010

(INDEC, 2012, Tomo II: 33). 39

A los fines censales se considera que la población tiene cobertura de

salud cuando declara tener obra social (incluyendo al PAMI), prepaga a través

de obra social, prepaga solo por contratación voluntaria, o programas o planes

estatales de salud. Por el contrario, aquellas personas que declaran no poseer

ninguna de las opciones mencionadas son consideradas como ―población sin

cobertura de salud‖ (INDEC, 2012, Tomo I: 135 -136). 40

En CABA, sobre un total de 2.830.816 habitantes poseen obra social

1.264.720; prepaga a través de obra social 615.487; prepaga sólo por

contratación voluntaria 410.278; programas o planes estatales de salud

40.269; no poseen ninguna cobertura 500.062. Fuente: INDEC. Censo

Nacional 2010. Cuadro P12-P. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Población

en viviendas particulares por tipo de cobertura de salud, según sexo y grupo

de edad. Año 2010. Disponible en:

http://www.censo2010.indec.gov.ar/CuadrosDefinitivos/P12-P_caba.pdf

(última visita, 20 de junio de 2013).

57

provincia no cuenta con cobertura41

.

El gasto total (público, social y privado) en salud oscila entre

el 8 y el 10 % del P.B.I42

. En el período 2008/2012 el gasto per

cápita fue de u$s 89243

.

Del total del gasto en salud, en el año 2010, el 36,5% lo

aportaron las obras sociales; el 36,1 %, correspondió al gasto

privado -que, a su vez, puede desagregarse en afiliaciones a

empresas de medicina prepaga (5,6 %) y en desembolso directo

(30,5 %); y el 27,3 %, correspondió al gasto estatal, siendo las

provincias las que realizan el mayor gasto (18,0 %) (Tobar,

Olaviaga, Solano, 2012).

41

En esta provincia, sobre un total de 1.048.036 habitantes, 348.032

poseen obra social; 51.386 prepaga a través de una obra social; 17.172

prepaga sólo por contratación voluntaria; 24.329 programas o planes estatales

de salud; y 607.117 no posee ninguna cobertura. Fuente: INDEC. Censo

Nacional 2010, Cuadro P12-P. Provincia del Chaco. Población en viviendas

particulares por tipo de cobertura de salud, según sexo y grupo de edad. Año

2010. Disponible en:

http://www.censo2010.indec.gov.ar/CuadrosDefinitivos/P12-P_chaco.pdf

(última visita, 20 de junio de 2013). 42

En el año 2009 el gasto total de salud fue de 9,4% del PBI, gastó que

descendió en el año 2011 a 8,1%. Cfr. Banco Mundial. El gasto total en salud

es la suma del gasto público y privado en salud. Abarca la prestación de

servicios de salud (preventivos y curativos), las actividades de planificación

familiar, las actividades de nutrición y la asistencia de emergencia designadas

para la salud, pero no incluye el suministro de agua y servicios sanitarios.

Fuente:

http://datos.bancomundial.org/indicador/SH.XPD.TOTL.ZS (última consulta,

22 de junio de 2013). 43

Fuente: Banco Mundial.

http://datos.bancomundial.org/indicador/SH.XPD.PCAP (última visita, 22 de

junio de 2013).

58

4. Programa Sumar.

4.1. Antecedentes

Frente a la crisis económica del año 2001, el Gobierno

Nacional dicta el Decreto 2742/2002 por el cual crea el ―Seguro de

Salud Materno-Infantil‖, para la mujer embarazada, la mujer en

edad fértil y los niños de hasta cinco años de edad, bajo la

dependencia del Ministerio de Salud de la Nación. En este marco,

este Ministerio, por resolución 198/2003, instrumentó el ―Programa

para la creación de seguros de maternidad e infancia provinciales‖,

también llamado ―Plan Nacer‖ con la finalidad de aumentar el

acceso a servicios de salud para las mujeres embarazadas sin seguro

médico y para los niños menores de seis años de edad, y para

mejorar la eficiencia en el uso de los fondos de salud pública a

través de la introducción de una cadena de incentivos basados en

los resultado.

El ―Plan Nacer‖ se estructuró como un programa federal,

instrumentado por las Provincias, bajo la coordinación y

supervisión del Ministerio de Salud de la Nación. Se instrumentó

en dos fases con la asistencia de dos préstamos del Banco Mundial

(Contratos de Préstamo Nº 7225-AR aprobado por Decreto Nº

1140/2004 y N° 7409-AR aprobado por Decreto N°375/2007). La

primera fase se inició en 2004 en nueve provincias de la región

noroeste y noreste de Argentina por tratarse de las jurisdicciones

que presentaban los índices más desfavorables de morbi-mortalidad

materna e infantil44

. En 2007, se extendió al resto de las provincias

y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En abril del 2010 se

44

Participaron Salta, Jujuy, Catamarca, Tucumán, Santiago del Estero,

Misiones, Formosa, Chaco y Corrientes.

59

incorporó el tratamiento integral de cardiopatías congénitas y, desde

mayo de 2012, se brinda cobertura de embarazo de alto riesgo y

seguimiento de recién nacido prematuro45

.

En el año 2012, el Gobierno Nacional estima de interés

extender la experiencia hacia otros grupos poblacionales con el

propósito de continuar mejorando la cobertura efectiva de los

hogares de bajos recursos que no cuentan con cobertura explicita

en salud y, por Resolución Ministerial 1195/2012, modifica la

denominación del Programa creado por Resolución N° 198/2003,

por la de ―Programa Nacional de Desarrollo de Seguros Públicos de

Salud‖. Un mes después, por Resolución 1460/2012, se incorpora

la denominación de ―Programa Sumar‖ y se aprueban sus

lineamientos, los que quedan consignados en el Anexo de la

Resolución.

4.2. Identificación de los instrumentos jurídicos

Como instrumentos jurídicos que implementan el programa se

ha detectado:

Decreto Nacional N° 1183/2012 (B.O. 30/07/2012). Aprueba el

Modelo de Contrato de Préstamo BIRF, a celebrarse entre la

República Argentina y el Banco Internacional de Reconstrucción

y Fomento, destinado a financiar el ―Proyecto de Desarrollo de

Seguros Públicos Provinciales de Salud‖

Convenio de Préstamo entre la República Argentina y el BIRF

N° 8062/AR (Provincial Public Health Insurance Development 45

El Plan Nacer ha sido recientemente analizado por: Arcidiácono,

Gamallo, Straschnoy (2013); Abalos Cerro (2013); Potenza Dal Masetto

(2012).

60

Project- P106735). Monto total del préstamo: u$s 400,00

millones. Fecha de cierre: 31 de diciembre de 201546

.

Resolución MSN N° 1195/2012 (B.O 16/08/2012). Programa

Nacional de Desarrollo de Seguros Públicos de Salud.

Resolución MSN N° 1460/2012 (B.O. 13/09/2012). Cambia la

denominación del Programa y sustituye sus lineamientos.

La Provincia de Córdoba se sumó al Programa Sumar por

acuerdo firmado con el gobierno nacional el 4 de junio de 2014.

En la misma fecha, lo hicieron Ciudad Autónoma de Buenos

Aires y la Provincia de Santa Cruz.47

4.3. Descripción del programa

El “Programa Nacional de Desarrollo de Seguros Públicos

de Salud‖ -conocido también bajo la denominación ―Programa

Sumar”- es un programa instrumentado por el Ministerio de

Salud de la Nación a partir de un contrato de préstamo suscripto

con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (en

adelante, BIRF).

A través del programa, el Ministerio de Salud de la Nación

procura apoyar el desarrollo de Seguros Públicos Provinciales de

46

Fuente:

http://www.worldbank.org/projects/P106735/provincial-public-health-

insurance-development-project?lang=en (última consulta, 1 de abril de 2014).

Como el proyecto se implementó dieciocho meses después de la fecha de

aprobación (28 de abril de 2011 -17 de octubre de 2012), el BIRF analiza la

posibilidad de extender la fecha de cierre. 47

Fuente: La Voz del Interior, 04/06/2014.

http://www.lavoz.com.ar/politica/cristina-firma-con-la-ciudad-de-buenos-

aires-santa-cruz-y-cordoba-el-programa-sumar (última consulta, 5 de junio de

2014).

61

Salud (SPPS) en todas las jurisdicciones y la creación de un Seguro

Público Nacional de Salud (SPNS) para patologías específicas de

baja incidencia y alto costo, con el objetivo de explicitar y mejorar

la cobertura de salud; incrementar la utilización y calidad de los

servicios de salud priorizados para la población sin cobertura

explícita; y mejorar las capacidades de gestión institucional

mediante mecanismos de financiamiento basados en resultados que

se aplica en la relación con las jurisdicciones participantes y con los

proveedores de servicios de salud.

Concebido como una ampliación del ―Plan Nacer‖, el

―Programa Sumar‖ identifica, como población objetivo a los niños

y niñas de 0 a 9 años de edad, adolescentes entre 10 y 19 años de

edad, y mujeres de 20 a 64 años de edad, que no cuenten con

cobertura explícita de salud; y establece la obligación de las

jurisdicciones participantes de garantizar a la población inscripta en

los SPPS, un conjunto de prestaciones y cuidados ―priorizados‖.

El Ministerio de Salud de la Nación, por su parte, se

compromete a asistir financieramente a los SPPS a través de

transferencias capitadas definidas bajo el modelo de financiamiento

basado en el resultado, vinculadas al desempeño en inscripción y

cobertura efectiva de la población objetivo, y al cumplimiento de

metas sanitarias en cada una de las jurisdicciones. Las

transferencias capitadas estarán destinadas a cubrir las brechas de

cobertura y calidad existentes en las jurisdicciones participantes

respecto del conjunto de prestaciones y cuidados de salud que

integrarán el Nomenclador Único del programa.

Las transferencias capitadas que reciben los SPPS se definen

bajo un esquema de financiamiento decreciente de la Nación, en

62

donde las provincias co-financiarán las mismas. De acuerdo con el

Convenio de Préstamo, Anexo II, Sección I, punto 7, los pagos se

realizan de la forma siguiente: a) Durante los primeros 8 meses a

partir de la fecha de vigencia, el prestatario realizará cada mes el

desembolso del 100% del monto correspondiente a Pagos por

Capitaciones inmediatamente después que la provincia haya

enviado al MSN el registro de población inscripta correspondiente

al mes anterior y que el MSN haya certificado ese registro y la

prestación de cobertura efectiva; b) Con posterioridad, los pagos se

realizarán en dos cuotas: (A) 60% cada mes, inmediatamente

después que la provincia haya enviado al MSN el registro de

población inscripta correspondiente al mes anterior y que el MSN

haya certificado ese registro y la prestación de cobertura efectiva y

(B) el 40% restante será transferido en forma inicial cada cuatro

meses después de la verificación del desempeño de la Provincia en

relación con la Matriz Trazadora.

A los fines de garantizar la provisión de las prestaciones y

cuidados de salud priorizados por el programa, las provincias tienen

la libertad de contratar establecimientos de la red pública y

subsidiariamente prestadores privados, dentro del marco de rectoría

definido por el Ministerio de Salud de la Nación.

El Programa prevé, finalmente, medir el impacto de su

estrategia sobre la situación de salud de su población beneficiaria y

sobre el comportamiento de los equipos de salud.

El Programa es presentado por el BIRF como ―una reforma

gradual para llegar a la población no asegurada y en riesgo‖ que

utiliza el enfoque financiero basado en los resultados para fortalecer

la red de servicios y la capacidad de monitoreo y evaluación del

63

Ministerio de Salud de la Nación y su función como administrador;

así como también para contribuir a los esfuerzos de Argentina en

pos de los objetivos de desarrollo del milenio48

.

Desde esta primera aproximación, puede concluirse que

estamos frente una política social focalizada que procura garantizar

un conjunto de prestaciones y cuidados ―priorizados‖ por medio de

transferencias capitadas definidas bajo el modelo de financiamiento

basado en el resultado. Cabe indagar, no obstante, si la política

social seleccionada supera las restricciones que emergen de los

derechos sociales constitucionalmente garantizados.

5. Análisis del Programa desde una perspectiva de derechos.

5.1. Universalidad

Para un sector de la doctrina, si bien los derechos humanos son

universales este rasgo no se mantiene cuando se trata de los

derechos sociales los que sólo corresponden a los que más lo

necesitan49

. Invocan, como fundamento de esta restricción, la

escasez de recursos y lo injusto que resultaría reconocerles la

titularidad de estos derechos a quienes tienen los medios para

afrontarlos (Etchichury, 2013: 138-140). Por el contrario, otro

48

Documento de Evaluación Inicial del Proyecto. Informe N° 58504-

AR. 17 de marzo de 2011. 49

En la teoría de Robert Alexy, por ejemplo, los derechos sociales

aparecen como derechos de prestación que están vinculados con la

imposibilidad que tienen algunas personas para conseguir ciertos bienes o

servicios en el mercado. De esta manera, sólo cuando se produce una

imposibilidad de obtener un bien en el mercado, tiene sentido hablar de

derechos sociales. En la misma postura se enrola Peces Barba para el cual los

derechos sociales son derechos de la persona ―situada‖. Para el autor citado es

un exceso conceder derechos sociales a aquellas personas que no lo necesitan

y pueden satisfacerlos por sí mismos (Lema Añon, 2009: 78).

64

sector de la academia entiende que los derechos sociales, en tanto

derechos humanos, son universales50

.

En este marco, corresponde indagar si el programa es

compatible con el estándar de universalidad de los derechos

humanos. Siguiendo a Etchichury (2013: 230), la aceptabilidad de

la focalización del gasto social depende del criterio utilizado como

guía para efectuar dicha focalización. En tal sentido, la focalización

no es compatible con el estándar de universalidad si la finalidad

perseguida es reducir costos y no lograr la vigencia plena de los

derechos. Más quienes defienden el aseguramiento en salud,

entienden que el programa es una herramienta orientada a

implementar la cobertura universal y justificar su procedencia como

una acción afirmativa dirigida a proteger a miembros vulnerables

de la sociedad51

. Comprobar esta hipótesis requiere demostrar que

los criterios de clasificación empleados por el programa no son

discriminatorios.

5.2. Igualdad y no discriminación

Conforme al PIDESC, los Estados se han obligado, en forma

inmediata, a garantizar la no discriminación en el goce de los

derechos sociales. Esta obligación impone el deber de reconocer y

50

Etchichury (2013: 141-142), explica que quienes sostienen la

limitación de la titularidad de los derechos sociales a los más necesitados, dan

por sentado que la adquisición de salud, educación, vivienda, alimentos,

necesariamente se produce en el mercado y sólo subsidiariamente se

adquieren bajo la forma de derechos sociales. Mas es el derecho el que crea y

regula tanto el mercado como las mercancías. Esta postura se ve reforzada si

se defiende una concepción deliberativa de democracia. Ello es así toda vez

que, como señala Etchichury, la producción legítima del derecho requiere el

reconocimiento mutuo e igualitario de los derechos sociales pues sólo así se

garantiza una deliberación entre personas igualmente autónomas. 51

OG N° 3, punto 12. Constitución Nacional, art. 75 inc. 23.

65

garantizar los derechos de igual modo para toda la población,

utilizando criterios de distinción objetivos y razonables.

Desde un enfoque de derechos, para determinar si el Estado

cumple con la obligación de no discriminar, deben analizarse los

criterios de clasificación utilizados por el Programa para definir la

población objetivo. Tanto en el derecho interno como en el derecho

internacional, este análisis se realiza por medio de un test de

razonabilidad. Debe, en consecuencia, indagarse si, a más de estar

justificada, media relación de adecuación y proporcionalidad entre

el criterio de clasificación utilizado y la finalidad perseguida por el

programa.

Desde esta perspectiva, si se analizan los criterios

originariamente utilizados por el Plan Nacer I y II para determinar

la población objetivo (mujeres embarazadas y niños menores de

cinco años), es factible concluir que dichos criterios guardan

relación de adecuación y proporcionalidad con la finalidad

perseguida por el plan (aumentar el acceso a servicios de salud para

las mujeres embarazadas sin seguro médico y para los niños

menores de seis años de edad a fin de reducir la morbi-mortalidad

materna e infantil)52

. Cabe, en consecuencia, concluir que el Plan

constituía una acción afirmativa aplicada a grupos especialmente

vulnerables con el fin de alcanzar los Objetivos del Milenio N° 4 y

553

.

52

No sólo la población objetivo sino también los beneficiarios del plan

están claramente identificados. No existe, en cambio, una estimación

cuantitativa de la población objetivo (Abalos Cerro, 2013: 67). 53

Los Objetivos del Milenio fueron adoptados en la Cumbre del Milenio

de las Naciones Unidas, en el mes de septiembre del año 2000. En esta

cumbre, 189 dirigentes del mundo se comprometieron a sumar esfuerzos para

alcanzar, en el año 2015, ocho objetivos vinculados con la reducción de la

pobreza. En particular, los objetivos N° 4 y 5 son reducir la mortalidad de los

66

No ocurre lo mismo en relación con los criterios de selección

de sexo, edad y cobertura en salud utilizados por el Programa

Sumar. Tal como se señaló supra, el programa procura apoyar el

desarrollo de SPPS y la creación de un SPNS para patologías

específicas de baja incidencia y alto costo con el objeto de cubrir a

la población que carece de cobertura explicita en salud (Resolución

MSN N° 1460/2012). Si se deja de lado la deficiente redacción, es

factible entender que la finalidad última de ―Sumar‖ es dar

cobertura explicita en salud a la población que carece de ella. El

medio para hacerlo es desarrollar los SPPS y SPNS. Más los

criterios de selección utilizados para definir la población objetivo

de los SPPS y SPNS, no son adecuados al fin perseguido. De allí

que se produzcan errores de sub y sobre inclusión. ―Sumar‖, por

ejemplo, no comprende a las mujeres mayores de 64 años y varones

mayores de 19 años que no cuentan con cobertura en salud. La

restricción no es una imposición que surja del Convenio de

Préstamo 8062 AR del BIRF sino que emana de la Resolución

Ministerial N° 1460/2012. Incluso, un grupo especialmente

vulnerable como es el de los ancianos sin cobertura en salud que,

conforme al Censo Nacional de Población, Hogares y Vivienda de

2010, constituyen un 7% de la población, no están cubiertos por el

Programa54

.

El programa comprende, en cambio, a las mujeres, niños y

jóvenes que, aunque disponen de capacidad económica, no cuentan

con cobertura explicita. En este último caso el error de sobre

niños menores de cinco años y mejorar la salud materna. Sobre el tema,

véase:

http://www.un.org/es/millenniumgoals/ (última consulta, 19 de septiembre de

2013). 54

INDEC, 2012, Tomo I: 147, Gráfico 9.

67

inclusión puede ser compensado por la auto-exclusión de este

grupo de personas que prefieren pagar de su bolsillo para acceder a

una atención de mejor calidad.

Un segundo aspecto del Programa a considerar a partir de la

aplicación del principio de igualdad y la prohibición de discriminar

se vincula con el alcance de la cobertura que confiere, esto es, con

el conjunto de prestaciones que prioriza.

Desde esta perspectiva, si la finalidad del Programa es dar

cobertura explicita en salud a aquellos que no la tienen, dicha

cobertura debería propender a colocar a estas personas en la misma

condición que aquellas que tiene cobertura, sea porque cuenta con

una obra social nacional o es afiliado a una prepaga. Pero ésta no

parece ser la lógica que inspira el aseguramiento en salud, toda vez

que las prestaciones priorizadas no son las que, en virtud del

Programa Médico Obligatorio (PMO)55

, están obligadas a cubrir las

obras sociales nacionales56

y prepagas57

, sino las que se especifican

en un Nomenclador propio del Programa Sumar58

.

En definitiva, el Programa tutela el derecho a la salud

estableciendo diferencias de acceso, cobertura y calidad, que

configuran nuevas categorías de sujetos que se agregan a las ya

existentes en un sistema segmentados como el argentino. A los

55

Considerado por Resolución del Ministerio de Salud de la Nación N°

939/2000 como ―… un conjunto de servicios de carácter obligatorio como

piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en

ningún contexto‖. Sobre el tema, Superintendencia de Servicio de Salud.

http://www.sssalud.gov.ar/index/index.php?cat=pmo&opc=pmoprincipal

(última consulta, 1 de abril de 2014). 56

Leyes 23.660 y 23.661. 57

Ley 26.682, artículo 7. 58

Disponible en:

http://www.msal.gov.ar/sumar/images/stories/pdf/nomenclador.pdf

(última consulta, 1 de abril de 2014).

68

asegurados ―ricos‖ (medicina pre- paga) y ―medios‖ (obras sociales)

se suman ahora los asegurados ―pobres‖ (que tendrían cubiertas las

prestaciones priorizadas por ―Sumar‖) y los ―no- asegurados‖

(excluidos de cualquier cobertura).

5.3. Progresividad y no regresividad

La aplicación del principio de progresividad requiere efectuar

un análisis comparativo entre dos momentos diferente. Esto es: se

recolectan datos en un tiempo (T1) y se los compara con datos de

un tiempo posterior (T2). El análisis puede ser normativo o fáctico.

En el primer caso se aplica a normas jurídicas; en el segundo se

contrastan resultados para lo cual se requiere la aplicación de

indicadores o referencias empíricas (Courtis, 2008: 3 – 4). En

ambos casos, resulta un tema central la elección de los términos de

comparación (T1 y T2).

En el caso que nos ocupa, por ejemplo, si se adopta como

términos de comparación los instrumentos jurídicos que

instrumentan el Plan Nacer I (2004); el Plan Nacer II (2007), y el

Plan Sumar (2012), podría arribarse a la conclusión de que existe

progresividad normativa en orden a quienes son los beneficiarios,

las prestaciones priorizadas y el ámbito geográfico de aplicación

del plan59

. El análisis, sin embargo, resulta sesgado si no se toma en

cuenta que el acceso universal al sistema de salud pública es un

logro de vieja data en Argentina60

, normativamente contemplado por

59

Así, mientras en el Plan Nacer I sólo eran beneficiarias las mujeres

embarazadas y los niños menores de cinco años en nueve provincias de la

región noroeste y noreste de Argentina, el Plan Nacer II extiende su

aplicación a todo el territorio del país, y el Programa Sumar vuelve a ampliar

el alcance del plan al incorporar nuevos beneficiarios. 60

Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010. Resultados

69

la ley nacional 23.66161

y a nivel constitucional por el derecho

público provincial62

.

En este marco, desde una perspectiva fáctica, la focalización

del Programa Sumar puede configurar una violación a la

prohibición de regresividad en la medida que su instrumentación

quite, reduzca o afecte los servicios que presta el establecimiento

público a personas que no conforman la población objetivo o

respecto de prestaciones que no resultan priorizadas.

Es que, a partir de este plan, el establecimiento presta, a un

sector de la población, un conjunto de prestaciones priorizadas por

las que recibe una cápita financiada en forma decreciente por el

Estado Nacional con fondos del convenio de préstamo del BIRF. La

sustentabilidad del seguro, no obstante, está atada al compromiso

creciente de cada provincia de aportar la correspondiente

financiación de contrapartida63

. De esta manera, a medida que se

reduce el financiamiento, la Provincia se compromete a financiar

con fondos propios el porcentaje restante sobre el 100% de la cápita

base hasta que, finalmente, cesarían las transferencias a la

Provincia. En este contexto, la inquietud que subyace a la

implementación del seguro es si el mismo coexistirá con la atención

universal que presta el sector público o si, por el contrario, se está

definitivos Serie B. N° 2. Tomo I. Buenos Aires, 2012. Capítulo II, pág.102

y Capítulo IV, pág. 135. 61

La ley establece que corresponde al Ministerio de Salud de la Nación

articular y coordinar los servicios de salud de las obras sociales, de los

establecimientos públicos y de los prestadores privados ―en un sistema de

cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración

descentralizada que responda a la organización federal de nuestro país.” (art.

3). 62

Constitución de Córdoba, art. 59. 63

Ver Convenio de Préstamo, Anexo II, Sección I, punto 7, ii).

70

frente a una forma encubierta de reorientar el gasto público

provincial hacia ciertos sectores de la población y servicios

esenciales, dejando de cubrir a otros sectores y prestaciones de

menor eficacia.

5.4. Participación, acceso a la justicia y mecanismos de

reclamos

El programa no concibe a los destinatarios como sujetos de

derechos sino como meros beneficiarios de asistencia. Así lo

demuestra el lenguaje utilizado (se habla de ―población objetivo‖ y

―población inscripta‖64

); no se les confiere participación (por

ejemplo, en el diseño, implementación y control del plan); ni se los

dota de poder jurídico alguno que les permitan exigir sus derechos.

5.5. Seguro público o subsidio

Si bien una de las finalidades explícitas del Programa es el

desarrollo de Seguros Públicos de Salud, cabe indagar si, más allá

de la denominación que recibe, el programa configura un seguro o,

por el contrario, una variedad de subsidio a la oferta de los sistemas

de salud provinciales. En tal sentido cabe señalar a favor de la

primera opción que el programa prevé confeccionar un padrón de

beneficiarios a los que se les brindará un conjunto de prestaciones y

cuidados de salud priorizados. Mas, para que se configure un

verdadero seguro público de salud, sería necesario –además- que se

siguiera una lógica solidaria de financiamiento, lo cual se daría si se

contemplaran subsidios cruzados (sanos/enfermos; ricos/pobres;

jóvenes/viejos). La ausencia de esta nota distintiva afecta la

64

Resolución MSN N° 1460/2012- Anexo.

71

subsunción del plan en el concepto de seguro público o social y

pone en tela de juicio la factibilidad de su continuidad en el tiempo

toda vez que los sectores medios y ricos de la población no cuentan

con incentivos para apoyar esta clase de programas que no los

benefician (Almeida, 2004).

5.6. Pago por resultado

El programa se instrumenta en base a un modelo de

financiamiento basado en el resultado. Se trata de intervenciones

diagramadas para incrementar la cantidad y calidad de la atención

sanitaria, basadas en la teoría de que la provisión de incentivos

financieros a los trabajadores de la salud los motivará para mejorar

su rendimiento. El modelo comenzó aplicándose en países

desarrollados como Estados Unidos, Inglaterra y Australia, aunque

con diferencias en sus diseños (Eirea Eiras y Ortún Rubio,

2012:102–106). Mas la literatura consultada coincide en destacar

que no se dispone de evidencias claras que permitan sacar

conclusiones respecto de este modelo de financiamiento (Elovainio,

2010; Eirea Eiras y Ortún Rubio, 2012: 102–106). En este marco,

queda por responder si la calidad de la atención de la salud mejora

si ella se centra en objetivos vinculados a beneficios económicos en

vez de en la atención centrada en el paciente y las necesidades de

las poblaciones (Ireland, Paul y Dujardin, 2011).

Desde una perspectiva de derechos, una preocupación

adicional es si este tipo de medidas no contribuyen a incrementar la

desigualdad entre los hospitales y establecimientos que están en

mejores condiciones para cumplir los objetivos del programa

respecto de aquellos que no lo están. Debe investigarse también los

efectos del programa en áreas geográficas distantes o de difícil

72

acceso así como también en aquellas que presentan baja densidad

poblacional y/o no cuentan con establecimientos de salud65

. Ello es

especialmente relevante en un país como Argentina que presenta

grandes desigualdades en atención sanitaria no sólo entre provincias

sino también en el ámbito interno de cada una de ellas. De lo que

se trata, en definitiva, es determinar si el programa atempera o

refuerza la desigualdad en el acceso geográfico a la atención en

salud (OG N° 14, punto 12).

6. Conclusiones.

Tras analizar el Programa Sumar, desde un enfoque basado en

derecho y teniendo en cuenta su implementación como herramienta

para alcanzar la cobertura universal en salud, cabe concluir que el

Programa:

Incurre en errores de sub y sobre inclusión de

beneficiarios en relación a la finalidad perseguida;

Dualiza el acceso, cobertura y calidad de servicios,

reforzando la fragmentación del sistema;

Plantea sospechas de regresividad así como problemas de

sustentabilidad a largo plazo;

Trata a los destinatarios como beneficiarios de asistencia;

no les reconoce participación en el diseño,

implementación ni en el control del plan; ni se prevé el

acceso a la justicia ni otro tipo de mecanismos de

65

Así, por ejemplo, en un análisis reciente realizado por CIPPEC, se

determina que no se incorporan al programa los efectores ubicados en lugares

poco accesibles y/o con funcionamiento irregular. Por otro lado, un dilema

que afecta a los centros de salud pequeños es que, aun cuando se sumen al

Programa, nunca llegarán a facturar lo suficiente como para hacer frente a sus

necesidades (Potenza Dal Masetto, 2012: 22-28).

73

reclamo;

Su subsunción en el ámbito del seguro público de salud

resulta dudosa;

f) Puede reforzar la desigualdad en el acceso geográfico a la

atención de la salud.

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80

81

EL DERECHO HUMANO A LA ALIMENTACIÓN ADECUADA

EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA

Diego Luciano Burgos

1. Introducción.

En el presente trabajo me propongo abordar el derecho a la

alimentación adecuada en la doctrina y en la jurisprudencia

argentina. Este derecho ha sido delineado, en su contenido, por la

Observación General Nº 12 (1999), elaborada por el Comité del

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(en adelante, Comité DESC), que precisa ―las condiciones de

vigencia‖ (Rossetti, 2010: 124) del derecho –por ejemplo, cómo

deben ser los alimentos, el acceso a los mismos y cuál debe ser el

rol de los Estados Parte– y constituye uno de los ejes centrales sobre

los que se articula el trabajo.

A los efectos de comprender la problemática alimentaria, he

tomado también especialmente en cuenta los aportes de la

Organización para la Alimentación y la Agricultura de Naciones

Unidas (FAO, por su sigla en inglés), debido al alto grado de

conocimiento técnico alcanzado por dicha organización en orden a

la comprensión de las necesidades humanas así como también en

relación a la determinación del estado de la cuestión en el mundo.

En las páginas siguientes me propongo describir la normativa

nacional e internacional referida al derecho bajo análisis (2);

presentar la forma en que la doctrina argentina lo ha abordado (3); y

exponer algunos casos judiciales paradigmáticos (4), para

finalmente dejar entrever los desafíos inconclusos que quedan

82

abiertos en la materia a partir de lo hecho en relación al derecho a la

alimentación en el país (5 y 6).

2. El derecho positivo nacional e internacional.

2.1. El derecho a la alimentación adecuada en Argentina

El derecho a la alimentación adecuada, en Argentina, es un

derecho individual, autónomo y exigible judicialmente66

. Es un

derecho a tener algo más que un mínimo sustento que impida la

muerte por hambre. La distinción es sutil pero importante: tener un

66

En una enumeración meramente ejemplificativa: Constitución

Nacional, Art. 75 inc. 22 y, a través de éste: Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, Art. 11, párrafos 1 y 2; Declaración

Universal de Derechos del Hombre, Art. 25; Pacto Internacional para la

Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, Arts. 12 y

14; Convención de los Derechos del Niño, Arts. 25 y 27. A lo que se debe

sumar la Observación General n° 12 (1999) del Comité DESC. Sobre ésta

última fuente, en el desarrollo del derecho constitucional argentino, no cabe

duda que las observaciones generales también son fuente de derecho en

cuanto importa una suerte de interpretación autorizada del Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC). Sobre

el valor de las observaciones generales, véase Rossetti (2010). Sobre la

exigibilidad de los derechos sociales como derechos individuales, véase

Etchichury (2013). En lo que sigue del presente ensayo, me apoyaré ante todo

en la Observación General N° 12 del Comité DESC dado su grado de

especialidad y lo englobante, además de ser fuente de derecho. Por otra parte,

Se podría discutir si la Constitución de 1853/60 contenía previsiones en este

sentido (por ejemplo, Preámbulo –bienestar general- y Art. 33- derechos

implícitos). Lo cierto es que el techo liberal de la Constitución impide pensar

en un derecho concebido para una cuestión social históricamente posterior. La

Constitución peronista de 1949 tampoco hacía ninguna referencia expresa a

este derecho y en la reforma constitucional de 1957 sólo se podía inferir

respecto de los trabajadores, a partir de la incorporación del art. 14 bis. No es

sino hasta 1994 que, con la incorporación de los instrumentos de derechos

humanos, se habla expresamente del derecho a la alimentación; el cual

también se puede entender implícito en el nuevo art. 75 inc. 23, acciones

positivas de igualdad material.

83

mínimo de sustento también es un derecho autónomo y exigible

(FAO, 2014). Los dos derechos expuestos tienen su raíz en el

desarrollo internacional de los derechos humanos y, como todos

ellos, presuponen interdependencia en su ejercicio con los demás

derechos humanos67

.

Por otra parte, si bien ambos derechos se distinguen

conceptualmente, guardan una implicación obvia: la alimentación

adecuada, concebida como derecho humano, presupone como

núcleo mínimo esencial el asegurar el derecho a no sufrir hambre68

.

En términos de necesidad, la FAO estima que cada persona

sana debe consumir cierta cantidad de comida para satisfacer sus

requerimientos de energía. Esta cantidad varía de acuerdo con la

edad, el sexo, el trabajo diario, el clima en que se vive o, entre otras

circunstancias, la lactancia. Ello se representa en cantidades de

calorías diarias (Latham, 2002). La FAO afirma que se padecerá

hambre cuando la dieta diaria tenga una ingesta menor a las 1.800

kcal. per cápita por día69

.

67

Además de los instrumentos internacionales de derechos humanos

nombrados, se debe tener en cuenta dos declaraciones mundiales sobre la

nutrición, fruto de las conferencias internacionales celebradas en los años

1992 y 1996 en Roma, en las cuales los gobiernos reafirman la necesidad de

tomar medidas y cooperar, tanto entre sí como con las organizaciones del

sistema de las Naciones Unidas, las instituciones financieras, las

organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales y los sectores

público y privado en programas encaminados a alcanzar la seguridad

alimentaria para todos. Conf. Declaración de Roma sobre Seguridad

Alimentaria, Roma, 1996 y Declaración Mundial sobre la Nutrición, Roma,

1992. Ninguna de estas declaraciones crea obligaciones directas para los

Estados. 68

PIDESC, Art. 11, párrafo 2. El Comité DESC, en su Observación

General N° 12 (1999), precisa al respecto que los Estados tienen la

obligación básica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el

hambre, incluso en caso de desastre natural o de otra índole. 69

Esto tiene que ver puramente con las actividades que realiza una

84

Se debe señalar que la desnutrición y la malnutrición son

problemáticas por excelencia del derecho a la alimentación

adecuada. Ambas presuponen algún grado de deficiencia en el

consumo de alimentos. La primera es más seria; importa periodos,

largos o cortos, de privación de sustento en la vida y una marca que

puede ser permanente: los efectos se miden en el cuerpo de las

personas70

. La segunda, literalmente comer mal, importa los

problemas de exceso de consumo (obesidad), insuficiencia de

minerales (anemia, osteoporosis, hipertensión entre otros) y también

los casos de desnutrición. La malnutrición no se manifiesta

mediante signos en la altura de las personas o su delgadez extrema;

tampoco se asocia a la imposibilidad de conseguir alimentos. Es el

resultado de una dieta que no es plena en nutrientes adecuados, lo

que repercute sobre la salud71

.

persona por día (reposo, actividad moderada o alta), a partir de la relación de

su peso con su altura y edad. Esta proporción es enunciada por James y

Schofield (1990) y constituye el parámetro tomado en cuenta por la FAO y

por la mayoría de la literatura especializada. De este modo, a pesar de las

diferencias entre las personas, se calcula que en promedio la mayoría de las

personas adultas se encuentran con falta de alimentos, aún para mantenerse

en estado de reposo, con una dieta de menos 1.800 calorías. Véase la tabla de

calorías mínimas según Latham (2002). Latinoamérica genera alrededor de

2.900 kcal. per cápita diaria. (FAO, 2014). Arcidiacono (2012: 65) refiere que

Argentina produce 8.000 kcal. per cápita diarias y esto es suficiente para

satisfacer las necesidades de 262 millones de personas. 70

Así existe, por un lado, la desnutrición aguda que es la deficiencia de

peso para la altura. Resulta de una pérdida de peso asociada con periodos

recientes de hambruna o enfermedad que se desarrolla muy rápidamente y es

limitada en el tiempo. Por otro lado, existe la desnutrición crónica que se

configura por el retardo de altura para la edad y se asocia normalmente a

situaciones de pobreza, con consecuencias para el aprendizaje y menor

desempeño económico (FAO, 2009). 71

Por ejemplo, la hipertensión causada por el consumo de sal y grasas,

que constituye un problema sanitario estadísticamente relevante (Ministerio

de Salud, 2011: 7). El consumo excesivo de gaseosas y jugos artificiales o la

85

El concepto de alimentación adecuada es un concepto que

engloba la plena satisfacción de las necesidades fisiológicas

humanas que se correspondan con las actividades físicas en cada

momento del desarrollo. Apunta, por lo tanto, a ser una antítesis de

la malnutrición, previa erradicación de la desnutrición, como género

agravado de aquélla. Es decir, hace referencia a una alimentación de

calidad respecto a los nutrientes y no únicamente en cantidad

respecto de la energía. Sintetizando la Observación General N° 12

del Comité DESC, el Relator especial de Naciones Unidas sobre el

Derecho a la Alimentación, Olivier De Schutter, ha definido a este

derecho como aquel por el cual se tiene ―acceso en modo regular,

permanente e irrestricto, directa o mediante medios financieros a

alimentos cuantitativamente y cualitativamente adecuados y

suficientes, que se correspondan a la tradición cultural del pueblo al

que el consumidor pertenece y que asegure una vida plena, libre del

miedo, digna física y mentalmente, individual y colectivamente‖72

.

Por ende, el acceso irrestricto a alimentos importa

efectivamente la seguridad de contar con alimentos por medios

propios o por el uso de otros derechos. En éste sentido amplio, el

derecho a la alimentación adecuada y el derecho a la seguridad

escasa variedad del consumo de verduras, son asimismo aspectos

característicos de la dieta deficitaria argentina (Ministerio de Salud 2012: 54).

También ingresa en éste género el ―hambre oculto‖. Se llama así a la

ausencia de yodo en dieta y se estima que más de 1500 millones de personas

lo padecen (FAO, 2009). 72

―The right to have a regular, permanent and unrestricted access, either

directly or by means or financial purchases, to qualitatively and qualitatively

adequate and sufficient food corresponding to the cultural traditions of people

to which the consumer belong, and which ensures a physical and mental,

individual and collective, fulfilling and dignified life free from fear.” La

traducción me pertenece (De Schutter, 2014).

86

alimentaria son sinónimos73

. Sin embargo, esta disponibilidad

irrestricta que es la alimentación adecuada, es una obligación

relativa para los Estados signatarios del PIDESC, la cual se

encuentra en el primer párrafo del art. 11 del Pacto74

. La obligación

absoluta es garantizar, mediante el dictado de la legislación

correspondiente, que las personas no sufran hambre75

. Este concepto

se encuentra inherentemente relacionado con la desnutrición como

especie agravada del género malnutrición.

En las siguientes páginas me detendré sobre ambos deberes del

Estado Argentino: el tomar medidas para la erradicación del hambre

y para el alcance pleno de una alimentación adecuada.

2.2. Interpretación del derecho – La Observación General Nº

12

El comité DESC, en su interpretación del PIDESC, refiere

que, respecto a todos los derechos sociales, rige la misma obligación

genérica de los Estados: procurar las medidas necesarias, sean éstas

de la especie que fueran, tendientes a llevar a cabo las obligaciones

asumidas.

73

En un sentido estricto la seguridad alimentaria hace referencia a la

sostenibilidad inter-generacional, es decir, entraña la posibilidad de acceso a

los alimentos por parte de las generaciones presentes y futuras. Comité

DESC, Observación General Nº 12 (1999), punto nº 7. 74

―Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso

alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las

condiciones de existencia (…)‖. PIDESC, art.. 12 y Comité DESC,

Observación General Nº 12 (1999), punto nº 6. 75

Términos ―relativos‖ y ―absolutos‖ acuñados por Tomasevki (1987:

201). El criterio también está presente en la Comité DESC, Observación

General Nº 12 (1999), punto nº 17, al hablar del mínimo esencial de no sufrir

hambre.

87

En la observación general bajo análisis, el Comité DESC desglosa

ampliamente qué debe entenderse por el derecho a la alimentación

adecuada. De este modo, señala, el acceso a los alimentos debe ser

irrestricto en cantidad y calidad; ello importa que los alimentos

estén disponibles, ya sea física o financieramente. Los alimentos,

por otra parte, deben ser idóneos, tanto libre de sustancias nocivas

como adaptable a las especiales necesidades del consumidor.

El derecho a la alimentación tiene un carácter especial toda

vez que atraviesa transversalmente el ejercicio de otros derechos

humanos.

El Estado tiene obligaciones genéricas de respetar, proteger y

realizar. La idea de respetar importa el deber del Estado de

abstenerse de obstruir en modo alguno la situación en la que se

encuentra quien se provee su propio alimento. Esto importa

esencialmente el ejercicio del derecho de propiedad por parte de las

personas: uno pensaría, por caso, en el cultivo, la pesca o

actividades similares. También pueden darse casos particulares en

que alimentarse nada tenga que ver con la propiedad privada de las

cosas, por ejemplo, la pesca en aguas de uso común.

El segundo deber que explora la observación es el de proteger.

Importa el deber del Estado de evitar que otras personas obstruyan

el derecho a la alimentación de los titulares de este derecho; se trata

de una aplicación del efecto horizontal de los derechos. Aquí se

generan interesantes pugnas en relación con la biotecnología, la

autonomía de la voluntad y los derechos sobre los productos

derivados de los nuevos genes obtenidos. Existen prácticas en las

cuales las semillas mejoradas genéticamente caducan en sus mejoras

luego de la primera generación. Esto obliga a los agricultores a tener

que comprar de nuevo semillas a los obtentores. En estos casos, la

88

colisión entre el derecho a la propiedad privada y el derecho

humano a alimentarse podría presentar interesantes aristas76

.

En última instancia, se encuentra el deber de realizar el cual se

desdobla en dos. De este modo, el Estado debe prioritariamente

facilitar, a través del empoderamiento y la posibilidad del ejercicio

de otros derechos, la plena satisfacción del acceso a los alimentos

por parte de la persona en uso de sus propias capacidades.

Subsidiariamente, debe proveer en el sentido estricto de la palabra;

es decir, brindar directamente alimentos77

.

El derecho tiene las siguientes características: debe estar

disponible (debe existir alimento en cantidad suficiente), debe ser

accesible (teniendo en cuenta los medios para obtenerlo, financieros

o físicos), debe ser adecuada (se debe adaptar a las particulares

condiciones del receptor) y, por último, debe ser sostenible

(refiriéndose a la posibilidad de explotación inter-generacional).

Me detendré particularmente en la accesibilidad y seguiré para

ello la exposición realizada por Cena y Rossi (2015), quienes

76

La Observación General Nº 12 (1999), punto nº 27 es discreta en este

sentido. Literalmente refiere: ―Los Estados Partes, como un componente de su

obligación de proteger los recursos alimentarios básicos para el pueblo, deben

adoptar medidas adecuadas tendientes a garantizar que las actividades del

sector privado y de la sociedad civil sean conformes con el derecho a la

alimentación‖. 77

Un ejemplo se encuentra en la sentencia, de fecha 29 de marzo de

2006, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ―Caso

Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay‖. Se había producido el

desalojo de la comunidad aborigen a las tierras tradicionalmente ocupadas. De

los hechos del caso se desprende la muerte de varias personas de la

comunidad por falta de alimentos, entre otras. Se cita el derecho a la

alimentación adecuada para decir que el Estado debió reincorporar aquellas

tierras a los aborígenes (facilitar). Allí, la comunidad tendría sustento

apropiado. Luego, en el párrafo n° 230 del resolutorio, la Corte

Interamericana ordena la entrega directa de alimentos y agua para las

personas de la comunidad.

89

distinguen dos aspectos: por un lado, la accesibilidad económica,

que es una exigencia derivada de la seguridad alimentaria, esto es,

que los costos de la adquisición de los alimentos (precios) no sean

desproporcionados en relación a la renta personal o familiar; por

otro, la accesibilidad física, que implica que la alimentación

adecuada debe ser accesible a todos, incluidos los individuos

físicamente vulnerables, tales como los lactantes y los niños

pequeños, las personas de edad, los discapacitados físicos, los

moribundos y las personas con problemas médicos persistentes, por

ejemplo los enfermos mentales78

.

Se supone a su vez, que los alimentos deben ser inocuos, es

decir libres de sustancias químicas nocivas que puedan perjudicar la

salud (plaguicidas y otros), debido a la contaminación o a la mala

higiene ambiental en las distintas etapas del proceso de

comercialización79

. Finalmente, deben ser suficientes para

satisfacer las necesidades humanas, resultando que la composición

de los alimentos debe ser una combinación de productos idóneos

para mantener el crecimiento y la actividad física acorde con las

necesidades fisiológicas80

. Por consiguiente, continúa la

78

Comité DESC Observación General Nº 12 (1999), punto nº 13. 79

Ibídem, punto Nº 10. 80

Es sabido que la falta de hierro causa anemia; la falta de yodo,

obesidad; la falta de vitaminas genera problemas en la concentración, la

memoria y otras; la falta de ingesta de calcio predispone a la osteoporosis. No

es aventurado decir que la ingesta de nutrientes hace a la alimentación

adecuada acorde a las necesidades de una persona normal en los distintos

momentos del desarrollo. Si los seres humanos no ingieren todos estos

nutrientes simplemente sus capacidades no serán plenas a causa de lo que

come. La alimentación adecuada va de la mano de la ingesta de nutrientes, en

diversidad. El hambre, en términos de energía mínima para existir, no tiene

nada que ver con esta diversidad sino con un mínimo calórico (para no morir)

independiente de los nutrientes descriptos.

90

Observación General, será preciso adoptar medidas para mantener,

adaptar o fortalecer la diversidad del régimen81

. Cabe destacar,

finalmente, que existe una muy importante interacción entre el

concepto de acceso, disponibilidad y la composición de los

alimentos. En efecto, los alimentos mínimos no deben verse

mermados respecto a su composición por variables en la

disponibilidad82

.

3. La doctrina argentina.

Dentro de la doctrina constitucional argentina el tema ha sido

tratado primordialmente como un derecho programático, es decir, no

como un derecho jurídico y exigible judicialmente (más o menos lo

mismo que un no derecho). Otra parte de la doctrina simplemente

menciona la alimentación adecuada para referir que el salario del

trabajador debe ser suficiente a los fines de cubrir ésta (sin dar

mayor detalle). Por último, una gran parte de la doctrina ni siquiera

refiere la existencia nominal de este derecho.

3.1. Hipótesis negativa de la justiciabilidad directa

Bidart Campos (2006: 241) sostiene que en la estructura de

todo derecho se encuentra un polo pasivo y un polo activo. Con

facilidad encuentra el sujeto pasivo en derechos tales como ―no ser

torturado‖, ―elegir y ser elegido‖, etc., pero sin embargo, en

―alimentos‖, ―vivienda‖, ―seguridad social‖, el derecho parece no

tener un sujeto pasivo. Precisando esta idea, el autor citado refiere

que el sujeto pasivo de los derechos sociales se encuentra en cabeza

del resto de la sociedad y tienen -por tanto- un sujeto pasivo

81

Comité DESC Observación General Nº 12 (1999), punto nº 9. 82

Ibídem.

91

universal. De allí que, junto a los derechos individuales, Bidart

Campos encuentre otra categorías de derechos a los que llama

derechos por analogado que son derechos, como la alimentación

adecuada, que se cumplen a través de los derechos individuales, no

siendo directamente exigibles.

Si bien Bidart Campos está en lo cierto en que una de las

maneras en que se cumple el acceso a alimento es a través de otros

derechos, queda a mitad de camino en encontrar al Estado como

garante de la alimentación, así como de todos los derechos humanos

en última instancia, en modo individual y directo.

Quiroga Lavié (2000: 230), trata el derecho a la alimentación

implícitamente, dentro de la misma lista de Bidart Campos (vestido,

alimento y vivienda). Para el autor, los derechos de segunda

generación son los derechos de los trabajadores; los de tercera, los

que le corresponden a la sociedad y, finalmente los de cuarta, los

derechos que no se identifican con los demás (no son individuales,

ni de los trabajadores, ni de la sociedad). En esta cuarta categoría

incluye derechos tales como vivienda, seguridad social y salud.

Estos derechos son a prestaciones del Estado.

Para Quiroga Lavié, estos derechos-prestaciones no pueden ser

incluidos en ninguna de las otras categorías de derechos, porque no

son solamente derechos individuales, ni de los trabajados, ni

públicos de la sociedad. En el ejemplo del autor: el derecho a la

vivienda digna es público y social en relación a todos aquellos que

carecen de vivienda, es decir colectivo. Pero dará lugar a un derecho

individual en el caso de una persona que tenga vivienda y ésta le sea

entregada a otro particular por el Estado; nace así una especie de

derecho individual a la restitución.

Sin embargo se debe notar el error: en todos los casos la

92

vulneración de un derecho que se goza causará un legítimo derecho,

individual, a ser colocado de nuevo en esa situación o, al menos, a

ser indemnizado. Situación idéntica en el caso de todos los derechos

que son perjudicados por el Estado.

Respecto al argumento de la vivienda como derecho público y

social es de notar que si tomamos en cuenta las necesidades de

grupos en general, esto no hace mella en considerar a cada una de

las personas como titular de un derecho a tener vivienda. Respecto a

la estructura de este tipo de derechos, los sociales, se pueden pensar

casos exactamente iguales de vulneraciones colectivas de derechos

individuales En realidad, sucede que no hay ninguna diferencia en

la estructura de los derechos de cuarta generación respecto de los

derechos de otras generaciones83

.

Una opinión crítica se sigue si se valora esta doctrina dentro

del cuadro de obligaciones genéricas del Estado: respetar, proteger

y realizar (en sus dos variantes). Es mi opinión, éste es el marco

adecuado para esclarecer el sentido y alcance del derecho. De tal

modo, en el caso de las prestaciones sociales, el Estado cumple en

realizar el derecho. Nos encontraríamos, en cambio, en el sentido

específico de proveer cuando el Estado entrega alimentos. Ésta ha

sido históricamente la modalidad que caracteriza el sistema de

políticas sociales en la materia en Argentina (Arcidiácono y

Carrasco, 2012). Cuando se trata de ―tarjetas alimentarias‖84

, se

83

En este sentido, véase Etchichury (2013: 100). 84

El marco regulatorio general está dado por el Programa Nacional de

Nutrición y Alimentación, Ley N° 25.724; pero la operatoria es detallada en

las transferencias que la Nación hace a cada provincia en particular mediante

la firma de convenios celebrados con cada provincia en particular. En dichos

convenios, por un lado, el Ministerio de Desarrollo Social transfiere dinero y

establece un programa de monitoreo; las provincias, por otro, implementan

el plan con características propias en cada una de ellas, en relación al monto

93

utilizan medios magnéticos para comprar alimentos en comercios

adheridos. De este modo, a cada beneficiario se le imputa una suma

de dinero sólo disponible para la compra de mercadería. En mi

opinión, en este caso, no se provee alimento sino que se facilita el

acceso al mismo.85

También se señala particularmente a la Asignación Universal

por Hijo (AUH)86

como un programa de incidencia directa en la

pobreza y la alimentación de las personas (Salvia y Tuñon, 2013).

Este programa no conlleva directamente la sustitución por

alimentos, ni mucho menos por determinados alimentos, sino que se

constituye, como el anterior, en un medio para la compra de

alimentos.

total asignado a cada beneficiario y los porcentajes cubiertos por Nación y

cada provincia. En el caso de Córdoba, por ley provincial 10.044 (B.O.

27/03/2012), se aprueba el Convenio de Ejecución Plan Nacional de

Seguridad Alimentaria, suscripto con la Nación, en el que se acuerda que la

provincia va a recibir casi treinta y cuatro millones de pesos de Nación,

destinados a financiar la Asistencia Alimentaria para hasta 101.000 titulares

de derecho en situación de vulnerabilidad social, por medio de Tarjetas

Magnéticas habilitadas para la compra en comercios adheridos de la

jurisdicción. La provincia, al momento de imputar, destina a cada usuario

$54. De estos, $10 son erogados por la Provincia y no por la Nación. 85

En el caso de las tarjetas alimentarias se permite la posibilidad de

influir en la dieta de las personas mediante la facilitación de ciertos tipos de

alimentos, una especia de género intermedio entre facilitar (medios

económicos) y proveer (ciertos alimentos). En esta línea de pensamiento

véase Britos (2005b). 86

Beneficio que le corresponde a los hijos de las personas desocupadas,

que trabajan en el mercado informal o que ganan menos del salario mínimo,

vital y móvil. Consiste en el pago mensual de $644 para niños menores de

18 años y de $2100 para chicos discapacitados sin límite de edad. El beneficio

fue creado por decreto 1602/09 y comenzó a regir a partir del 1 de noviembre

de 2009.

94

3.2. Hipótesis del derecho implícito del trabajador

Zarini (1998: 61) menciona el derecho a la alimentación

refiriéndose al salario del trabajador: ―Ese salario debe ser vital para

satisfacer las necesidades del trabajador y de su familia como ser

vivienda, alimentación, salud, indumentaria, educación,

esparcimiento, etcétera. En conclusión, la remuneración del

trabajador debe cubrir sus necesidades y las del hogar‖.

En esta línea, Bidegain (2005: 303), cuando trata el art. 14 bis

al dar cuenta de la retribución del trabajador, cita el art. 116 de la

ley de Contrato de Trabajo y refiere que el salario debe asegurar la

subsistencia mínima, alimentación adecuada y condiciones dignas

de vida.

Un análisis similar es realizado por Rosatti (2010: 653) quien

refiere sobre el salario que espera la Constitución para el trabajador,

aquél que le permita cubrir sus necesidades.

Sigue también esta corriente Gelli (2008: 224) quien analiza el

mismo artículo y refiere sobre las asignaciones familiares que las

mismas deben ser suficientes para la manutención de la familia del

trabajador (incluyendo alimento) y, a tales fines, se deben considerar

las necesidades especiales de la misma.

El análisis de Etchichury (2013: 753) parte de considerar la

Observación General Nº 6 (1995) del Comité DESC en su

definición de vida digna. De este modo, vincula el salario del

trabajador a la plena satisfacción del derecho a una vida digna.

La línea de argumentos bajo análisis permite concluir que el

derecho a la alimentación no guarda ningún tipo de autonomía

respecto al estatus de trabajador ni es analizado como una categoría

de derecho que puede no tener nada que ver con el estatus de

trabajador.

95

En su informe final, el Relator Especial de la ONU sobre este

derecho refiere que, efectivamente, el acceso a alimentos puede ser

obtenido por ingresos del trabajador87

. Sin embargo, también añade

las transferencias sociales y el producir sus propios alimentos, como

otras formas de acceso (De Shutter, 2014).

3.3. Inexistencia nominal del derecho.

Finalmente, es de destacar que gran parte de la doctrina ni

siquiera ha referido nominalmente la existencia de un derecho a la

alimentación adecuada. Entre ellos: Sabsay (2011), Sola (2006),

Dalla Via (2004), Midon (1997), Badeni (1997).

Sin aventurarse a cuestiones más sustanciales que procesales,

Sagües (2008) refiere al derecho a la alimentación brevemente

refiriendo que puede dar pie a un activismo judicial dado la

necesidad de alimentos o de remedios.

4. Jurisprudencia argentina.

4.1. Fallo “Ramos” (2002)88

Roxana Ramos, madre de ocho hijos -uno de ellos nacido con

una cardiopatía congénita- interpone, en el año 2002, un amparo a

los fines específicos de que se le respete su derecho y el de sus hijos

a una alimentación sana, a la salud, a la educación y a una vivienda

87

Dentro del cuadro de deberes del Estado que refiere la Observación

General Nº 12, se podría ver la regulación del trabajo y la potencialidad de su

acceso como normas tendientes a facilitar el derecho a la alimentación, dentro

de la categoría de los deberes del Estado de proveer, a través del ejercicio de

otros derechos, el trabajo, a la obtención de medios financieros para la compra

de alimento. 88

―Ramos, Marta Roxana y otros c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/

amparo‖ 12/03/2002. Fallos, 325:396.

96

digna. La actora acciona contra el Ministerio de Desarrollo Social y

Medio Ambiente de la Nación, la Provincia de Buenos Aires y el

Hospital Garrahan, solicitando prestaciones médicas y una

―concreta, efectiva, continua y mensual cuota alimentaria‖. En

particular, como parte del razonamiento que desarrolla para

justificar el derecho a la alimentación adecuada, Ramos alega que

sus hijos han padecido desnutrición debido a la carencia de

alimentos en cantidad y calidad adecuada, hecho que ha causado en

algunos de ellos la falta de maduración. Agrega que ella misma no

ha terminado sus estudios y ello probablemente se repetirá en sus

hijos. Todo esto como consecuencia de una situación de pobreza

estructural de la cual no puede salir sin ayuda estatal y en la que ni

siquiera puede garantizar la supervivencia de sus hijos por carencia

de medios materiales.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría,

declara que la vía intentada resulta manifiestamente inadmisible.

Justifica la decisión sosteniendo que, conforme los hechos del caso,

no hubo ninguna omisión estatal que afecte, con arbitrariedad o

ilegalidad manifiesta, los derechos de la actora. Ello es así toda vez

que la actora podría haber acudido a la pensión para madres de siete

o más hijos, cualquiera que fuese su edad o estado civil, y que

podría haber obtenido la pensión buscada con carácter

inembargable, mensual y vitalicia. Para la mayoría de la Corte, en

consecuencia, la actora no puede reclamar judicialmente alimentos

sino que debe recurrir a un plan social, plan a través del cual el

Estado le proveería a la amparista el dinero necesario para comprar

alimentos. En este último sentido (acceso mediante prestaciones

sociales), se puede afirmar que el criterio seguido por la Corte

Suprema armoniza con el criterio del Comité DESC.

97

Resulta, al menos, llamativa la postura de la mayoría en

cuanto sostiene que ―el reclamo de cuota alimentaria suficiente para

cubrir la totalidad de las necesidades básicas del grupo constituye

una pretensión que importa transferir a las autoridades públicas el

cumplimiento de una obligación que tiene su origen en las

relaciones de parentesco (arts. 367 y ss. CCiv.)89

‖. Al respecto,

cabe señalar que si bien existen relaciones imperativas de índole

patrimonial basadas en el vínculo de parentesco, esto nada tiene que

ver con el rol del Estado en la preservación de derechos

individuales90

. Menos aún, el buen juicio permitiría al Estado

anteponer el art. 367 del Código Civil como excusa para no cumplir

con un Pacto Internacional o dilatar su cumplimiento, manteniendo

a una persona en estado de inanición.

La disidencia, suscripta por los ministros Fayt y Boggiano,

también se hacen cargo de que existe una respuesta estatal en otra

área de la administración que puede otorgar una pensión a la señora

Ramos y refiere al rol del poder judicial en un sistema democrático

al que no le compete, como corolario del principio de división de

poderes, resolver este tipo de problemas. A pesar de ello, decide dar

trámite a la acción, debido a que una resolución contraria obstaría,

en el caso concreto, la aplicación de derechos humanos a casos

urgentes.

89

―Ramos‖, cit., voto de mayoría, considerando 5°. 90

Por el art. 27 de la Convención de Derechos del Niño, tal vez se podría

pensar en una subsidiariedad del Estado respecto de las familias, quienes

serían las encargadas directas de preservar los derechos del niño.

98

4.2 Fallo “Rodríguez” (2006)91

Ya en marzo de 2006 la configuración de la Corte había

cambiado. Es en esta oportunidad en que Karina Rodríguez

interpone acción de amparo en representación de sus hijos

pequeños, de dos y cinco años de edad. Los hechos del caso

evidencian un grave cuadro de desnutrición debido al cierre de

comedores comunitarios en Quilmes. La actora, encuadrando su

pretensión en la ley nacional ley 25.724, que creó el Programa

Nacional de Nutrición y Alimentación, demanda al Estado

Nacional, la provincia de Buenos Aires y a la municipalidad de

Quilmes.

En un fallo escueto, la disidencia de Argibay reitera el criterio

sentado por la mayoría en ―Ramos‖ al sostener que la acción es

inadmisible y debe rechazarse in límine ya que no media manifiesta

restricción a los derechos constitucionales invocados por la actora.

Más interesante resulta el voto de mayoría. En él, la Corte alega

ser incompetente debido al domicilio de la actora y a que el caso no

encuadra estrictamente en los supuestos de competencia originaria

de la Corte debido a la interpretación que de la misma realiza el

tribunal y al régimen federal de la ley nacional 25.724. Sin

embargo, atento a las circunstancias del caso, emite una medida

cautelar por la cual le ordena a la Provincia de Buenos Aires y a la

Municipalidad de Quilmes que le provea a los niños de la

demandada los alimentos para que cubra sus necesidades

nutricionales básicas.

Si bien no queda claro cuándo amerita que la Corte otorgue

una medida cautelar en un caso concreto, del voto de mayoría

91

―Rodríguez, Karina Verónica c/ Estado Nacional y otros s/ acción de

amparo‖, 7/03/2006. Fallos, 329:548.

99

podría derivarse que, en el marco de la legislación actual, la

situaciones de inseguridad alimentaria no serían justiciables debido

a que existen programas implementados por la administración.

Dichos programas hacen improcedente el reclamo por vía judicial

de las prestaciones alimentarias.

Una segunda cuestión está dada por la fundamentación en

derecho. No existe ninguna referencia en el fallo Ramos ni tampoco

en el fallo Rodríguez a un argumento basado en lo que se supone

debe ser considerado el derecho a la alimentación como derecho

humano. Ninguna referencia ni argumento se articula en base al

texto del PIDESC. Este aspecto ulteriormente cambiaría.

4.3. Fallo “Quisbeth Castro” (2012)92

En este caso, la Corte atiende a la situación de calle padecida

por la actora - mujer, madre soltera, inmigrante sin estudios

específicos-, y por su hijo, un pequeño que padece una encefalopatía

congénita no evolutiva, que le afecta la visión, la audición y

también la motricidad. De los hechos del caso se desprende que

Quisbeth Castro agotó todas las instancias de los programas

estatales del gobierno porteño a los fines de obtener, aunque en

forma precaria, una vivienda que la alojara a ella y a su niño. Si

bien el fallo se centra en el acceso a una vivienda, o símil, la

situación de pobreza de la mujer tuvo repercusiones sobre otros

derechos humanos tales como la alimentación. Ello se desprende

particularmente de lo expuesto por el tribunal cuando sostiene "La

especial atención que demanda el niño y las graves consecuencias

que su desatención trajo aparejada fueron señaladas por el citado

92

Recurso de Hecho ―Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires s/ amparo‖, 24/04/2012. Fallos, 335:452.

100

funcionario ante este Tribunal al señalar que ―...hasta hace muy

poco J. no podía masticar, y esto no se debía a su enfermedad. Se

debía a que la madre no cuenta con una cocina donde pueda

elaborar los alimentos. Entonces, le tenía que dar papilla. La cocina

es común y J. molestaba con sus chillidos, que son su forma de

comunicarse, y entonces le tenía que dar papilla, y a los seis años no

sabía masticar, pese a tener toda la dentadura completa...93

".

Aquí, el razonamiento de la Corte se hace eco de las

Observaciones Generales del Comité DESC; la disponibilidad de

recursos y el rol institucional que cabe al poder judicial en asegurar

contenidos mínimos de derechos. Si bien la cuestión presupuestaria

ha sido el eje central del razonamiento sobre el derecho a la

vivienda, en todo sentido se verifica una vulneración del derecho a

la accesibilidad a los alimentos entendiendo las particularidades del

receptor.

Por otra parte también hace aparición el concepto de

operatividad derivada, dejando bastante claro las facetas del poder

judicial. De este modo, el mismo se convierte en garante del

derecho; pero la posibilidad directa de ejercer el derecho está dada

por la reglamentación que de él hagan los otros poderes. Si esto es

volver a las viejas cuestiones políticas no justiciables o no, es un

tema abierto. El impacto que esto tiene sobre la exigibilidad directa

judicial del derecho no es menos desdeñable.

Sin embargo, en materia de derechos humanos, se habría

cumplido con el deber del Estado, según el art. 2 del PIDESC, de

tomar todas las medidas legislativas o de cualquier índole

destinadas a hacer efectivos las obligaciones contraídas.

93

Ibídem, considerando 13.

101

4.4. Fallo “Bareiro Alcaraz” (2011)94

A diferencia de los casos anteriores, el que comento en este

acápite, no fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación sino por el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario

de la Ciudad de Buenos Aires. En el año 2011, por derecho propio,

la actora se presenta ante los tribunales porteños e inicia acción de

amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, a fin de que se ordene otorgarle un monto suficiente, en el

marco del ―Programa Ciudadanía Porteña -Con Todo Derecho-‖

para adquirir los alimentos necesarios que se le han indicado en

relación con su estado de salud. Manifiesta que se encuentra en un

grave problema de salud, toda vez que padece de osteoporosis y

osteoartrosis, hipertensión arterial, constipación crónica,

antecedentes de colectomía por compromiso de peritoneo pared

colónica por endometriosis, dislipidemia, gonolgias bilateral,

inestabilidad en la marcha, trastornos amnésicos, trastornos

paranoides de la personalidad y deterioro cognitivo. Señala que, en

virtud de tales patologías, es indispensable que su alimentación se

ajuste a las pautas establecidas por sus médicos tratantes. Pero,

agrega, ello resulta imposible toda vez que carece de recursos

económicos suficientes. Ante esta situación, la actora exige que se

aumente el monto del programa ―Ciudadanía Porteña‖ que, por

medio de la entrega de dinero, cubría parte de sus necesidades

alimentarias pero no todas las que necesitaba de acuerdo a la

especial dieta que debía de ingerir.

94

Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo

y Tributario de CABA, ―Bareiro Alcaraz Tomasa c/ Gcba S/ Amparo‖,

15/03/2011.

102

En primera instancia, se hizo lugar a la acción, decisión que

fue recurrida por la accionada. En este caso la Cámara de

Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la

CABA, incorporando literalmente en su razonamiento el deber de

adecuación que emana del art. 11 del Pacto DESC -tanto en un

sentido de adecuación física como en su accesibilidad económica-

rechaza la apelación y confirma la sentencia de grado en favor de

Bareiro. De esta forma, reconoce la especial situación de enferma a

Bareiro y la especial necesidad de ciertos tipos de alimentos dada su

condición. Acto seguido, refuta la posición de la Ciudad en la cual

ésta alegaba no debía proveer tal cantidad y calidad de alimento. En

definitiva aplica el criterio de adecuación como derecho humano,

con expresa cita al PIDESC y la Declaración de Derechos

Humanos. También a su vez, hacer referencia a las potestades del

poder judicial en relación a la división de poderes y, en forma

contundente, declara que ésta es una cuestión justiciable y

susceptible de control de constitucionalidad.

5. La situación argentina.

Nuestro país no presenta problemas en relación con la

disponibilidad de alimentos en tanto los hay en cantidades muy

superiores para alimentar a la población95

. En los hechos, en

Argentina, la desnutrición no es un problema. En el mapa del

hambre de la FAO (2013), Argentina se encuentra entre los países

que tienen menos del 5% de su población padeciendo de este

problema; o lo que es lo mismo, una cifra no relevante

95

Argentina produce alimentos en cantidad suficiente para alimentar a

442 millones de personas sobre una dieta de 2000 kcal por día. Britos y Saraví

(2009).

103

estadísticamente.96

Es destacable por su parte que Argentina junto con otros 16

países ha sido puesta entre aquellos que han llegado a cumplir uno

de los Objetivos del Milenio, es decir, reducir a la mitad el

porcentaje de personas que padecen hambre en el periodo 1990 –

2015 (FAO, 2014) 97

. Por su parte, la Encuesta Nacional de

Nutrición y Salud de 2004 establece en alrededor de 2.2 % la línea

de corte98

. Entiendo por esto la cantidad de población que no accede

a nutrición suficiente. La misma encuesta, en el año 2007, establece

que las personas que sufren hambre no superan el 1.5% (Britos,

2009).

Estos resultados se deben, entre otros factores, a las

transferencias sociales de dinero no retributivas, las cuales han

jugado un rol relevante en la última década en la reducción la

inseguridad alimentaria (FAO, 2014). Así lo comprueba, desde el

punto de vista subjetivo, el informe del Observatorio de Deuda

Social de la Universidad Católica Argentina (Salvia y Tuñon, 2013).

En este estudio se evalúa la cantidad de personas que sufrieron

inseguridad alimentaria. Los resultados del estudio muestran que la

Asignación Universal por Hijo disminuyó en un 20 % dicha

inseguridad (Salvia y Tuñon 2014).

Por el contrario, el problema de la malnutrición resulta ser

bastante complejo e importante en el país. Britos y Saravi (2009)

96

Las cifras se remontan a 1990 y no han presentado modificación en la

tasa de ―menos de 5%‖ desde aquella época. 97

El significado de los Objetivos del Milenio y la crítica a sus metas ha

sido realizada por Cena y Rossi (2015). 98

Dato aportado por la República Argentina en el Tercer Informe

Periódico presentado al Comité DESC, de conformidad con los artículos 16 y

17 del PIDESC, el 23 de enero de 2011.

104

muestran cómo la dieta de la ―mesa argentina‖ responde a un

modelo de alimentación inapropiado. El hábito de comer argentino

se presenta monótono, con excesivas grasas, carente de nutrientes

necesarios, con excesivo consumo de carne y déficits en todas las

demás categorías de alimentos (FAO, 2010).

Lo más interesante que señalan los autores sobre este patrón

alimenticio, de la gente pobre, es que en base a él se construye la

canasta básica alimentaria (CBA). Y que el costo de la misma, para

el año 2009, difería en un 48 % del que costaría tener una canasta

alimentaria saludable (CAS). Todo esto repercute en que la

población pobre se incline, por imposibilidad económica, a

consumir alimentos que causan obesidad, aún entre niños. No se

registra ninguna política destinada a revertir esta tendencia. Pero si

existen indicios de que esta realidad va a empeorar99

.

Hacia el año 2010 Argentina lideraba, según la Base de Datos

Global sobre Crecimiento Infantil y Malnutrición de la

Organización Mundial de la Salud, los porcentajes de obesidad en

niños menores de 5 años en América Latina, con un 7,3% de

prevalencia (FAO, 2010). Según resultados de sus estudios Britos

(2005) afirma que Argentina, al igual que otros países en desarrollo,

presenta incremento en la prevalencia de obesidad la cual se denota

simultáneamente en poblaciones que acusan desnutrición100

. Una

99

En septiembre de 2011 la Presidenta de la Nación anunció el Plan

Estratégico Agroalimentario Nacional, de cara al año 2020 (PEA 2020).

Argentina se propone aumentar en 60 por ciento su producción granaria en

menos de 10 años, esencialmente en soja y comprimir el espacio de la

producción vacuna (Barruti, 2013: 14). 100

Britos (2005) refiere que la información proveniente de estudios

epidemiológicos publicados en nuestro país permiten estimar la prevalencia

de obesidad en aproximadamente un 9% en niños, más un 15% con

sobrepeso, aún con incidencia de pobreza en el 60% en el caso de Argentina y

105

vez más, esto nos remite al costo de los productos saludables.

Britos (2005) señala que, a valores de junio del año 2005, la

diferencia de costo por unidad calórica (1000 kcal.) de alimentos

saludables de marcas económicas es de cuatro veces respecto de los

―obesogénicos‖ ($3 por 1000 kcal. vs. $0,75) y de cinco veces en el

caso de alimentos de primera marca ($ 5 vs. $ 1). Claramente el

empoderamiento económico de la sociedad y la información son dos

ejes claves a los fines de que exista accesibilidad financiera y

capacidad de elección responsable por parte de las personas.

6. Reflexiones finales.

El problema de la alimentación en su faz de ―derecho a no

padecer hambre‖ (desnutrición) en Argentina se encuentra en

condiciones particularmente benignas. En términos amplios

poblacionales, las violaciones al derecho a no tener hambre resultan,

en consecuencia, marginales y sin relevancia estadística.

En su faz de ―derecho a la alimentación adecuada‖

(malnutrición, su contracara) sí presenta algunas deficiencias si

entendemos que la alimentación debe tender a la plena satisfacción

de las necesidades fisiológicas, de crecimiento y de actividad física,

esto es, diversidad de nutrientes y de desarrollo. En este aspecto, se

observan indicios preocupantes del avance de obesidad infantil, aún

en los grupos carenciados, y esto tiene que ver, a su vez, con una

política pública alimentaria que no contempla el acceso económico

de estos grupos a alimentos sanos. Desde el punto de vista del

acceso, como capacidad económica de compra, es entendible este

fenómeno: comer sano y no engordar es caro. Esto no ha sido objeto

otros países de la región.

106

de contienda judicial aún.

Por el contrario, es en el ámbito de la pobreza extrema donde

la incapacidad de comprar alimentos ha dado lugar a planteos ante

los estrados de la justicia. En todos ellos, los actores han sido

mujeres, particularmente mujeres con niños enfermos a su cargo y

sin otro sostén. Si bien la cuestión de género no ha sido

específicamente tratada, se presenta como un eje a desarrollar en el

entendimiento de los cuadros sociales dramáticos en pobreza en

Argentina. Como he referido, se trata de casos marginales de la

población. Más esto no empecé que existan. Vinculan pobreza e

inseguridad alimentaria.

Respecto a la jurisprudencia de la Corte, la disparidad de

criterio nos permite afirmar que la Corte ha evolucionado y ha

incorporado el discurso de derechos a lo largo de sus

pronunciamientos. En efecto: la Corte Suprema ha transitado una

línea jurisprudencial que va desde la no justiciabilidad de este

derecho a una justiciabilidad limitada al considerar la existencia de

núcleo mínimo exigible y justiciable en algunos casos. Es en el

último periodo de la Corte (2012 a la actualidad) donde se podrían

encontrar algunos tópicos jurídicos interesantes para delinear el

contenido del derecho en Argentina. Para empezar, difícilmente se

podría decir que es reconocido universalmente; tampoco es del todo

cierto que este derecho sea justiciable directamente ante la justicia

en virtud de la operatividad derivada que le atribuye el tribunal y, en

los casos en que lo es, está por verse si es algo más que lo que

podemos llamar el ―contenido mínimo del derecho‖.

Si esto cumple cabalmente el PIDESC o si forma parte del

contenido reservado a los Estados, es algo que está aún por verse y

plantea toda una serie de interrogantes acerca de la división de

107

poderes y la potencialidad de una Corte más activista en el futuro.

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112

113

LA POLÍTICA PÚBLICA ―PROGRAMA CONECTAR

IGUALDAD‖: UNA REVISIÓN CONSTITUCIONAL A LA LUZ

DEL ENFOQUE DE DERECHOS

Natalia Paola Mansilla

1. Introducción.

El Programa ―Conectar Igualdad.Com.Ar‖ es una política

pública social creada por el Poder Ejecutivo Nacional a través del

Decreto 459/2010101

. Tiene por objeto general la incorporación de la

nueva tecnología para el aprendizaje de alumnos y docentes.

Particularmente, los objetivos102

de la política pública consisten en:

1) proporcionar una computadora a alumnas, alumnos y docentes de

educación secundaria de escuelas públicas, de educación especial y

de Institutos de Formación Docente; 2) capacitar a los docentes en

el uso de dicha herramienta, y 3) elaborar propuestas educativas con

el objeto de favorecer la incorporación de las mismas en los

procesos de enseñanza y de aprendizaje.

Así pues, a los fines de este artículo se realizará una revisión

constitucional desde el enfoque de derechos sobre la política pública

PCI. En primer lugar, se verificará cuáles son los derechos que la

política pública implementa y reglamenta. Y en segundo lugar, se

hará un análisis a la luz de los principios constitucionales para

observar si se cumplen las obligaciones genéricas y comunes a

101

Decreto 459/2010 publicado en el B.O. el 7/4/2010. Disponible en:

http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-

169999/165807/norma.htm 102

Confr. art. 1 Decreto 459/2010 Programa ―Conectar Igualdad. Com. Ar‖

114

todos los derechos (González Plesman, 2008: 3); como por ejemplo,

el principio de progresividad o no regresividad, principio de

universalidad, igualdad, no discriminación y razonabilidad.

2. Los derechos que implementa y reglamenta la política pública

social PCI.

El presente artículo pretende analizar esta política pública

social a la luz del ―enfoque de derechos‖. Este enfoque se presenta

como un paradigma que considera a las políticas públicas como

aquellos instrumentos que implementan y reglamentan derechos. El

mismo concibe a los destinatarios de tales políticas como sujetos

―titulares‖ de tales derechos, facultados de exigir el cumplimiento

de determinadas obligaciones al Estado (Pautassi, 2010: 2). En

igual sentido, Abramovich (2006: 40) afirma que el punto de partida

para formular una política ya no es la existencia de ciertos sectores

sociales que tienen necesidades insatisfechas, sino

fundamentalmente la existencia de personas que tienen derechos

que pueden exigir o demandar, esto es, atribuciones que dan origen

a obligaciones jurídicas de otros y, por consiguiente, al

establecimiento de mecanismos de tutela, garantía o

responsabilidad. Se procura cambiar así la lógica de la relación

entre el Estado –o los prestadores de bienes y servicios– y los

futuros beneficiarios de las políticas. Ya no se trata sólo de personas

con necesidades, que reciben beneficios asistenciales o prestaciones

discrecionales, sino de titulares de derechos que tienen el poder

jurídico y social de exigir del Estado ciertos comportamientos.

El posicionamiento en la concepción del enfoque de derechos

determina analizar a la política pública PCI desde una nueva

mirada; esto es, analizar qué derechos reglamenta, quiénes son los

115

sujetos titulares y cuáles serían las obligaciones del Estado.

Respecto a los derechos que reglamenta, en una primera

lectura a los considerandos del decreto 459/2010 se observa una

fundamentación en términos de derechos propia del paradigma del

enfoque de derechos. Luego, en una lectura más detenida se

identifica la implementación y reglamentación de los siguientes

derechos: el derecho a la educación, el derecho a la igualdad y el

derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus

aplicaciones. El primer y el segundo derechos –la educación103

y la

igualdad104

– se observan de modo expreso en los considerandos del

decreto. En tanto, el tercero –el derecho a disfrutar de los beneficios

del progreso científico y de sus aplicaciones– se detecta

implícitamente luego de una interpretación sistemática de la política

pública.

Una descripción especial merece este tercer derecho, también

llamado ―derecho a la ciencia y la cultura‖ (Shaver, 2010). Sobre su

recepción normativa, se encuentra consagrado a nivel constitucional

103

El derecho a la educación se encuentra receptado en el plano

constitucional en el art. 14 CN, art. 75 inc. 17, 19 CN y en función de los

artículos 31 y 75 inc. 22 CN en el art. 26 de la Declaración Universal de

Derechos Humanos; art. 13 del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y

Culturales; art. 28 en la Convención sobre los Derechos del Niño. Por su

parte, en el plano legal en los artículos 1, 2, 3 y 6 de Ley de Educación

Nacional Nº 26.206; artículos 15 y 16 Ley de Protección Integral de los

Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061. 104

El derecho a la igualdad se encuentra receptado en el plano

constitucional en los arts. 16 CN, 75 inc. 23 CN entre otros, y en función de

los artículos 31 y 75 inc. 22 CN en el art. 3 del Pacto de los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales; art. 28 de la Convención sobre los

Derechos del Niño. Por su parte, en el plano legal en los artículos 4, 8, 11, 67,

71, 79, 80, y 126 de la Ley de Educación Nacional Nº 26.206; art. 28 de Ley

de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Nº

26.061.

116

a partir de la reforma de 1994, en función de los arts. 31 y 75 inc.

22, específicamente en el art.15 ap. 1 inc. b. del Pacto de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales105

. Por su parte, para lograr la

conceptualización de este derecho, se considerarán los estudios

realizados en el III Informe de la Relatora Especial de NU sobre

derechos culturales y además, la Observación General Nº 12 del

Comité del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(OG Comité DESC). 106

En dicho informe, la relatora Farida Shaheed (2012: 1, 3)

105

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(PIDESC) es un tratado internacional aprobado en Nueva York en el año 1966

por la Asamblea General (AG) de Naciones Unidas (NU). El PIDESC es un

instrumento convencional que impone obligaciones internacionales en materia

de derechos humanos económicos, sociales y culturales a los estados

miembros, entre ellos, Argentina. En caso de incumplimiento, implicaría la

responsabilidad internacional del Estado miembro incumplidor. 106

A la par del proceso codificador del Derecho Internacional

Humanitario en el sistema de NU se han instituido otros mecanismos de

control para garantizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales

asumidas, como por ejemplo, las Observaciones Generales del Comité

Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité DESC). Es decir, aparte

de la codificación del PIDESC, se encomendó al órgano Consejo Económico

y Social (ECOSOC) de NU la supervisión del cumplimiento del Pacto por

medio de su parte IV. En 1985 la ECOSOC, por medio de la resolución

1985/17 crea el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales

(Comité DESC) para desempeñar las funciones de supervisión del PIDESC.

El Comité DESC integrado por expertos independientes lleva adelante sus

funciones de supervisión del cumplimiento del PIDESC a través de la

recepción de informes periódicos presentados por los propios estados

miembros sobre el cumplimiento de sus obligaciones asumidas. Además el

Comité DESC elabora ―Observaciones Generales‖ (OG Comité DESC) que

permiten interpretar el sentido y alcance de las distintas normas del Pacto;

como así también, de las obligaciones asumidas por los Estados. Es por ello

que las OG Comité DESC se convierten en otra fuente de interpretación

auténtica. Véase Díez de Velasco Vallejo (2003), y también Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en:

http://www.derechoshumanos.net/ONU/ComiteDerechosEconomicosSociales

Culturales-CESCR.htm

117

analiza –dentro de la temática de los derechos culturales– el derecho

a gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones.

La autora advierte que en la búsqueda del estado del arte sobre este

derecho, se ha detectado que aún falta claridad conceptual, lo que

todavía exige debates robustos. Además, expresa que el alcance y el

contenido normativo de este derecho, y las obligaciones del Estado

en relación con él, todavía están poco elaborados.

A pesar de ello, la relatora especial intenta esbozar el

contenido normativo y las obligaciones conexas de los Estados en lo

que ella denomina ―derecho a la ciencia‖. Para ella, este derecho

implica a) el acceso de todos, sin discriminación, a los beneficios de

la ciencia y sus aplicaciones, incluido el conocimiento científico, b)

oportunidades para todos de contribuir a la actividad científica y la

libertad indispensable para la investigación científica, c) la

participación de individuos y comunidades en la adopción de

decisiones y el derecho conexo a la información y d) el fomento de

un entorno favorable a la conservación, desarrollo y difusión de la

ciencia y la tecnología (Shaheed, 2012: 9).

Profundizando sobre qué implicaría el ejercicio efectivo de

este derecho, podrían considerarse ciertos ―campos de acción‖.

Según el informe de la relatora, algunos de estos campos de acción

incluirían el acceso abierto a internet y a las tecnologías de la

información y las comunicaciones (TIC), entre otras

manifestaciones (Shaheed, 2012: 11).

Por otra parte, también pueden encontrarse interpretaciones

del derecho a la ciencia en la OG Comité DESC Nº 12107

;

107

OG Comité DESC Nº 21, Derecho de toda persona a participar en la

vida cultural. Disponible en:

http://confdts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00

118

específicamente, sobre su sentido y alcance. En principio, se

interpreta que el ―derecho a la ciencia‖ es un derecho de tipo

cultural, integrante de los derechos humanos y, al igual que los

demás, es universal, indivisible e interdependiente.

De este modo, con las aclaraciones conceptuales obtenidas del

informe de NU y de la OG Comité DESC se intentará analizar el

derecho implementado puntualmente en la política pública PCI.

En primer lugar, cuando se hace una interpretación literal del

instrumento jurídico que reglamenta la política pública PCI –el

decreto 459/2010– no surge expresamente el derecho a la ciencia.

Sin embargo, al realizar una interpretación sistemática puede

advertirse que se implementa el derecho a la ciencia en los términos

anteriores descriptos. Ello se desprende del portal web ―Conectar

Igualdad‖ y además, de las respuestas brindadas por el Estado

argentino a la Relatora Especial de NU en sus cuestionarios para la

elaboración del III Informe sobre derechos culturales.

En relación al portal web del Programa Conectar Igualdad108

,

_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN5 108

El Programa Conectar Igualdad utiliza un portal web

(http://www.conectarigualdad.gob.ar) donde no se limita sólo a la función de

boletín informativo o de biblioteca virtual, sino que comunica por vía de

enlaces directos a espacios de participación y comunicación más directa entre

los distintos actores que participan de la política pública. A título enunciativo

se observa que los docentes se pueden agrupar por materias en grupos de

Facebook, por ejemplo ―Grupo Ciencias Sociales 1 a 1 Conectar Igualdad‖,

disponible en:

https://www.facebook.com/groups/319329381494096/; también, en la red

social Twitter, por ejemplo ―Grupo de docentes del área de Ciencias Sociales

de todo el país que participa en el proyecto Escuelas de Innovación (Conectar

Igualdad)‖, disponible en: https://twitter.com/socialescontic. Por su parte, los

alumnos también cuentan con una Fan Page oficial ―Conectar Igualdad‖ de

Facebook, disponible en: https://www.facebook.com/conectarigualdad/info.

Allí pueden comunicarse con los administradores de la página.

119

en la sección ―Fundamentos‖ se publica que las TIC ―han

modificado sustancialmente las relaciones sociales en todos sus

aspectos‖ y que ―[f]ormar parte de esta nueva sociedad, no estar

excluido, implica, cada vez más, poder participar activamente a

través de las nuevas tecnologías‖. El programa se presenta como un

esfuerzo por ―reducir la brecha digital y mejorar la calidad de la

educación pública en la escuela secundaria‖ y para ―promover

valores como la integración y la inclusión social‖. Describe un

panorama social atravesado por la desigualdad, y por ello destaca el

rol de la escuela como vía para ―democratizar el conocimiento‖. El

Estado tiene, según lo expuesto en este portal, la responsabilidad de

que su sistema educativo dé al alumnado la formación necesaria

para el uso de estas tecnologías sin perder la capacidad crítica frente

a ellas109

.

Así se puede observar que las manifestaciones públicas y

oficiales del Estado argentino realizadas en el portal web Conectar

Igualdad sobre PCI permitirían pensar que la política pública

reglamenta e implementa el derecho a disfrutar de los beneficios del

progreso científico y de sus aplicaciones. La referencia expresa en

el portal web a garantizar el acceso a las tecnologías de la

información y las comunicaciones pueden verse como expresión del

derecho a la ciencia, puesto que –como había interpretado la

relatora especial Shaheed– se trata de uno de los campos de acción

de este derecho.

La Relatora Especial de NU planteó al Estado argentino esta

pregunta específica: ¿cuáles son las medidas jurídicas,

109

Portal web Conectar igualdad, sección Fundamentos. Disponible en:

http://www.conectarigualdad.gob.ar/seccion/sobre-programa/fundamentos-

del-programa-17

120

administrativas y normativas que existen o están planificadas? El

Estado respondió con una enumeración de diversas iniciativas

nacionales dirigidas a asegurar el cierre de la brecha digital y el

acceso a internet sin discriminación; entre ellas incluye a ―Conectar

Igualdad‖ 110

.

En definitiva, la interpretación sistemática realizada permite

concluir que el PCI forma parte de la implementación y

reglamentación del derecho a la ciencia.

Por último, es necesario hacer referencia al derecho a la

igualdad y a la educación, derechos que han sido implementados de

manera expresa en el instrumento jurídico. El derecho a la

educación aparece claramente involucrado. En primer lugar, porque

es mencionado en el inicio mismo de los considerandos del decreto

de creación del PCI. También porque se destaca al ámbito escolar

como un medio privilegiado para democratizar el acceso al

conocimiento y reducir las brechas digitales de los estudiantes como

así también del ámbito familiar.111

En el mismo sentido es

interpretado por la OG Comité DESC Nº 12; en ella se sostiene que

el derecho a la cultura tiene una vinculación intrínseca e

110

Respuesta de Argentina al cuestionario sobre el derecho a gozar de los

beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, pág. 6. Disponible en:

http://www.ohchr.org/Documents/Issues/CulturalRights/ConsultationEnjoyBe

nefits/argentina.pdf 111

Las computadoras netbook o laptop educativas son provistas por el

gobierno nacional -en uno de los supuestos que contemplan sus objetivos- a

los estudiantes de educación secundaria que asisten a la escuela pública bajo

el régimen jurídico de contrato de comodato o préstamo de uso gratuito de la

laptop en sí, como de su conectividad a internet. Los jóvenes reciben la

computadora en calidad de estudiantes y sólo tienen la facultad de uso. La

facultad de uso es para los estudiantes (con fines educativos) y para el grupo

familiar procurando acercar a todo integrante de su hogar a las nuevas

tecnologías.

121

interdependiente con el derecho a la educación, por medio de la cual

los individuos y las comunidades trasmiten sus valores, religiones,

costumbres, lenguas y otras referencias culturales.112

Respecto del

derecho a la igualdad, los considerandos del decreto lo incluyen

específicamente, en relación con el acceso a las tecnologías. En el

citado portal del programa, se enuncia el objetivo de reducir las

brechas digitales que excluyen a las personas que no tienen acceso a

las nuevas tecnologías respecto de los que sí tienen acceso;

representaría una mejora en términos del ejercicio del derecho a la

igualdad.

3. Principio de progresividad o no regresividad.

El principio de progresividad y no regresividad es

comprensivo de una obligación internacional asumida por los

Estados al ratificar los tratados internacionales de derechos

humanos. Específicamente en nuestro Estado, este principio tiene

jerarquía constitucional en las condiciones de vigencia de los

tratados, en función de los artículos75 inc. 22 y 31. Se encuentra

receptado en el artículo 2 párr. 1 del PIDESC, que dispone: ―cada

uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a

adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y

la cooperación internacionales, especialmente económicas y

técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para

lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive

en particular la adopción de medidas legislativas, la plena

112

OG Comité DESC Nº 21 Derecho de toda persona a participar en la vida

cultural. Disponible en:

http://conf-

dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_g

rales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN21

122

efectividad de los derechos aquí reconocidos (…)‖

Para comprender mejor el sentido y alcance de la llamada

―cláusula de progresividad y no regresividad‖ en sus ―condiciones

de su vigencia‖, se tomará en cuenta la interpretación del Comité

DESC realizada en su OG Nº 3113

. El Comité observa que el

principio en su faz de progresividad implica que los estados deben

garantizar la plena efectividad de los derechos reconocidos en el

Pacto. La noción de progresividad en estos términos no cuestiona ni

disminuye la obligatoriedad de las obligaciones tanto de

comportamiento como de resultado asumidas por los Estados en el

Pacto. Progresividad hace referencia al tiempo de cumplimiento de

las obligaciones, esto es, que la plena realización de los derechos

puede lograrse de manera paulatina dentro de un plazo

razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto. Por su

parte, la faz de no regresividad hace referencia a que los Estados

pueden sólo excepcionalmente y con carácter restrictivo adoptar

medidas de carácter regresivo o retroactivo en el reconocimiento de

los derechos cuando circunstancias así lo justifiquen. Por ejemplo,

se admitirían medidas regresivas o de ajuste por motivo de una

recesión. De este modo, el principio de progresividad es la regla, y

la regresividad sólo puede darse de manera excepcional. Ambas

dimensiones constituirían partes integrantes del mismo principio.

Ahora bien, una vez analizado el sentido y alcance de las

condiciones de vigencia del principio bajo estudio, resta evaluar si

se verifica o no el cumplimiento del principio en la política pública

113

OG Comité DESC Nº 3, La índole de las obligaciones de los Estados

Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto) Disponible

http://conf-

dts1.unog.ch/1%20SPA/Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00_1_obs_gr

ales_Cte%20Dchos%20Ec%20Soc%20Cult.html#GEN3

123

seleccionada. Para ello, se debe distinguir dos aspectos: primero,

evaluar con indicadores de medición los avances en la política

pública en la implementación de los derechos; y en caso de observar

regresividad en las políticas, se debe detectar las justificaciones que

así lo ameritan para no incurrir en incumplimiento de obligaciones

internacionalmente asumidas.

En el caso de la política pública PCI, no se advierten todavía

medidas de regresión. En relación a la faz de progresividad se

considera conveniente utilizar un indicador cuantitativo de medición

conformado por la cantidad de netbooks entregadas por la cantidad

de tiempo desde la implementación de la política pública. En

función de ello, se verifica la entrega paulatina total de 3.995.559

unidades de netbooks en un plazo superior de 4 años. En términos

cuantitativos podría afirmarse que, en principio, la política pública

PCI ha progresado paulatinamente en la realización de los derechos

reconocidos.

Este dato sobre netbook educativas entregadas por plazo de

tiempo es comúnmente aceptado como un indicador de acceso que

refleja la progresividad de la política pública. Sin embargo, hay que

tener en cuenta además que este dato por sí solo no entrega

información sobre el número de estudiantes que realmente tiene

acceso, el tipo de uso que se les otorga, el tiempo de trabajo sobre

las computadoras, el tipo de aprendizaje que provee, como así

tampoco cuántas son las computadoras que efectivamente

funcionan, etc.

No obstante, en una comparación entre el antes y el después de

la implementación de la política pública PCI, la cantidad de

netbooks entregadas evidencia un cumplimiento progresivo y

paulatino en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en

124

relación a los derechos reglamentados.

4. Descripción del aspecto seleccionado para la revisión

constitucional de la política pública: la distinción entre los

jóvenes que asisten a las escuelas de gestión pública y a las de

gestión privada, y su grupo familiar.

La política pública PCI incluye varios aspectos; entre ellos: 1)

proporcionar una computadora a alumnas, alumnos y docentes de

educación secundaria de escuelas públicas, de educación especial y

de Institutos de Formación Docente; 2) capacitar a los docentes en

el uso de dicha herramienta, y 3) elaborar propuestas educativas con

el objeto de favorecer la incorporación de las mismas en los

procesos de enseñanza y de aprendizaje. A los fines de este artículo,

el análisis se centrará específicamente en el aspecto de la entrega de

una computadora a alumnas y alumnos de educación secundaria de

escuelas públicas. En relación a ello, se detecta una distinción que

excluye a los alumnos y alumnas de educación secundaria que

asisten a escuelas de gestión privada114

.

114

El sistema educativo argentino está integrado por los servicios

educativos, entre ellos, la educación secundaria, de las jurisdicciones

nacional, provincial y municipal, que incluyen los de las entidades de gestión

privada reconocidas. De este modo, pueden identificarse dos tipos de

servicios educativos de educación secundaria. Un servicio educativo de

gestión privada que podrán ser prestados por los siguientes agentes: la Iglesia

Católica y demás confesiones religiosas inscriptas en el Registro Nacional de

Cultos; las sociedades, asociaciones, fundaciones y empresas con personería

jurídica; y las personas de existencia visible. Estos servicios se encuentran

sujetos al reconocimiento previo y a la supervisión de las autoridades

educativas oficiales. Además, reciben aportes estatales para atender los

salarios docentes basados en criterios objetivos de acuerdo al principio de

justicia distributiva y teniendo en cuenta entre otros aspectos: la función

social que cumple en su zona de influencia, el tipo de establecimiento y la

cuota que se percibe. Y un servicio educativo de gestión pública en el cual

125

El sentido común nos podría indicar que los alumnos que

asisten a escuelas públicas tienen condiciones materiales de vida

inferiores en comparación a las de los alumnos de escuelas privadas,

lo que justificaría este tipo de focalización. Podría pensarse que los

alumnos de escuelas públicas asisten a ellas por ser gratuitas dado

que no cuentan con mayores ingresos para pagar la matrícula y las

cuotas de una escuela de gestión privada. En tanto, podría suponerse

que quienes asisten a estas últimas tienen mejores condiciones de

vida; por ello podrían adquirir una computadora por sus propios

medios. Así, el Estado no estaría obligado a favorecer aún más a

esta categoría de sujetos, sino que lo estaría respecto de quienes

están en la situación más ―desventajosa‖, es decir, los alumnos de

escuelas públicas.

Sin embargo, sería arriesgado pensar que existe una absoluta

coincidencia entre mejores o peores condiciones de vida y asistencia

a escuelas privadas o públicas, o que todos los alumnos que asisten

a escuelas públicas tienen condiciones materiales inferiores que les

impida acceder a las TICs por sus propios medios.

Por ello, si alguien realizarara un estudio de campo sobre las

condiciones de vida materiales de vida de los jóvenes que asisten a

las escuelas públicas y detectara que algún/os joven/es tienen

buenas o elevadas condiciones materiales de vida que les

están obligados a prestarlos el Estado nacional, las provincias y la

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, mediante la asignación en los

respectivos presupuestos educativos a garantizar el principio de gratuidad en

los servicios estatales, en todos los niveles y regímenes especiales. Confr. arts.

12, 13, 29, 30, 62, 63 de la Ley de Educación Nacional Nº 26.206 B.O.:

diciembre 27 de 2006. Disponible en:

http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/120000-

124999/123542/norma.htm

126

permitirían acceder por sus propios medios a estos derechos sin

necesidad de recurrir al PCI, entonces se confirmaría que la

distinción entre escuela pública y privada no resulta relevante.

También sería arriesgado suponer que todo el alumnado de las

escuelas de gestión privada tiene condiciones materiales de vida

elevadas y que por ello puede adquirir por sus propios medios las

computadoras. Lo más probable es que parte de ese grupo no tenga

tales condiciones que les garanticen el acceso a las TIC. Esto puede

evidenciarse en el caso de alumnos o alumnas de escuelas de

gestión privada que reciben becas estudiantiles para poder asistir a

dichos establecimientos, otorgadas por las propias escuelas de

gestión privada o por algún gobierno. En datos concretos, la

provincia de Córdoba a partir del año 2009 otorga becas a alumnos

con buen desempeño académico, que tuvieran condiciones de

vulnerabilidad por bajos ingresos de sus familias y que cursen el

cuarto año del nivel secundario cualquiera sea su especialidad, de

escuelas públicas y privadas115

. De este modo, los jóvenes podrían

asistir a escuelas de gestión privada no por las condiciones

materiales de vida que los rodean, sino por otros factores, como por

ejemplo la obtención del beneficio de becas estudiantiles. De esta

manera, estos jóvenes sin acceso al PCI estarían siendo excluidos

cuando en realidad deberían estar incluidos.

Por otra parte, hay que hacer referencia a los ámbitos de

115

El Gobierno de la Provincia de Córdoba a partir del año 2009 por

medio del decreto Nº 396/09 crea el Programa Provincial de Becas

Estudiantiles (Nivel Secundario). Por medio de este Programa se otorga becas

a los alumnos que demuestren buen rendimiento y que tienen condiciones de

vulnerabilidad por bajos ingresos de sus familias y que cursen el cuarto año

del nivel secundario cualquiera sea su especialidad de escuelas públicas y

privadas durante el período de tres años.

127

incidencia que tiene el PCI. Si bien es cierto que la política pública

tiene la finalidad de entregar una computadora laptop por

estudiante, dicha entrega tiene por fin incidir en el acceso a las

tecnologías en dos ámbitos diferentes: uno, la escuela; y el otro, la

familia. En relación al ámbito escolar, en los fundamentos del

programa se lo representa como el mejor lugar de aprendizaje y

transferencia de conocimiento en el acceso a las TIC. Este espacio

no se limita a considerar las computadoras individualmente, sino

que se toma en cuenta la puesta en marcha de un aula virtual,

interconectada, transfiriendo conocimiento y de este modo,

garantizando el acceso democrático a las TIC. Mientras que a la

par, el PCI pretende incidir en el ámbito familiar en la transferencia

de las tecnologías. Esto se deduce del contrato de comodato referido

a la computadora, el cual establece que los alumnos reciben las

netbook con la facultad de uso educativa, que además se hace

extensiva hacia el grupo familiar con esos fines. De este modo, la

política pública procura acercar a todo integrante del hogar del

estudiante a las nuevas tecnologías.

En una modalidad focalizada, la política pública realiza una

distinción específica para definir a quiénes está destinada la política

pública y a quiénes no. Para ello, es posible advertir la existencia de

2 (dos) categorías de focalización, implicando 4 (cuatro) ámbitos de

distinción para definir los destinatarios de la política. La primera

categorización está determinada por el factor ―tipo de destinatarios‖.

Así, se advierte: a) destinatarios ―directos‖: es decir, los alumnos

propiamente dichos; b) destinatarios ―indirectos‖ haciendo alusión

al grupo familiar del alumno.

La segunda categorización está conformada por el factor ―tipo

de escuela‖; aquí se advierte una distinción de jóvenes y su grupo

128

familiar atendiendo al tipo de escuela donde asisten dichos jóvenes.

Así, el PCI clasifica los jóvenes según asistan a: a) escuelas

públicas; o b) escuelas de gestión privada. Así de este modo, el PCI

focaliza expresamente la política pública a los jóvenes de educación

secundaria que asisten a las escuelas públicas y correlativamente a

su grupo familiar. Frente a ello, nos preguntamos: ¿son

constitucionales las distinciones advertidas que hace el PCI? Para

dar respuestas a este problema, se realizará un análisis

constitucional a través de un indicador estructural de tipo jurídico

(Britos, 2010: 12). El indicador jurídico que permitirá realizar esta

revisión, estará conformado por los principios constitucionales:

igualdad, no discriminación, universalidad y razonabilidad,

reconocidos en la CN y en tratados internacionales de derechos

humanos con jerarquía constitucional en función de los artículos 31

y 75 inciso 22 de la CN.

4.1. Principio de universalidad

El principio de universalidad es un principio rector que

ilumina a todos los derechos humanos, inclusive a los derechos

sociales y culturales. El principio hace alusión a la titularidad de los

derechos En consecuencia, los derechos humanos se reconocen a

todas las personas por su calidad y dignidad humana; es por ello,

una obligación de los Estados reconocer a través de políticas

públicas los derechos a todos sus habitantes.

Sin embargo, este principio no es de carácter absoluto, sino

que permite ciertas matizaciones, que se conocen, según Lema

Añon, como especificaciones de titulares en las políticas públicas.

De este modo, el autor explica que se admite la especificación de

129

los titulares de los derechos, que consiste así en asignar derechos a

sujetos específicos. Se reconocen los derechos de las mujeres, los

trabajadores, los niños, etc. El rasgo de la universalidad en cuanto a

los titulares viene dado, entonces, por el hecho de que los titulares

sean todos los individuos pertenecientes al conjunto definido por el

derecho, sin excepción. La razón es que estos derechos con titular

específico son universales porque sus titulares son todos los

pertenecientes a la clase de individuos que viene especificada; por

ejemplo, todos los jóvenes. Así afirma el autor Lema Añón: ―La

universalidad […] hace que no sea aceptable que una persona fuese

titular de un derecho humano y al mismo tiempo no lo fuese otra en

las mismas circunstancias. En otras palabras, que no lo fuese un

sujeto de la misma clase.‖

(2010: 6). Con estas precisiones

conceptuales del principio de universalidad sobre la especificación

de sujetos en las políticas públicas; se procederá a evaluar si el PCI

lo realiza en este sentido.

La política pública PCI tiene por objeto garantizar el derecho a

la ciencia a unos sujetos especificados; estos son, los jóvenes de la

educación secundaria que asisten a la escuela pública y su grupo

familiar. A la luz de este principio, la política pública, en relación a

los jóvenes, debió regular la especificación a todos los jóvenes de

educación secundaria. Y no focalizar como titulares del derecho a

algunos de los jóvenes que asisten a la educación secundaria, esto

es, a los que asisten a las escuelas públicas, excluyendo a los que

asisten a escuelas de gestión privada. Pues sucede que hay alumnos

de escuelas de gestión privada que pueden tener condiciones

materiales de vida desventajosas, como el caso de los alumnos

becados, y que por sus condiciones no tengan acceso al derecho a la

ciencia. En los términos de la universalidad, no es aceptable que una

130

persona fuese titular de un derecho humano y al mismo tiempo no lo

fuese otra en las mismas circunstancias.

Por su parte, lo mismo sucede en relación al grupo familiar

(destinatario indirecto). Puede suceder que un grupo familiar de un

estudiante de escuela privada tenga condiciones de vida

desfavorables y que dicho grupo familiar sea excluido de la

titularidad del derecho de uso de la netbook para la transferencia de

las tecnologías, cuando en realidad debería estar incluido.

De este modo, el PCI al focalizar titulares de derechos a sujetos que

se encuentran en unas circunstancias y excluir a otros que se

encuentran en las mismas circunstancias; implica una política

pública contraria al principio de universalidad.

4.2. Principio de igualdad y el principio de no discriminación

Los principios de igualdad y no discriminación son otros dos

principios rectores, íntimamente ligados. Puesto que se ha señalado

que un tratamiento discriminatorio y arbitrario configura

correlativamente una negación de la igualdad (Bidart Campos,

1998: 532). Respecto al principio o derecho a la igualdad se

encuentra receptado en el plano constitucional en los arts. 16 y 75

inc. 23 CN entre otros, y en función de los artículos 31 y 75 inc. 22

CN, en el art. 3 del PIDESC, como así también en el art. 28 de la

Convención sobre los Derechos del Niño. El principio de la

igualdad en su plano formal exige a los Estados garantizar el

ejercicio de los derechos sin discriminaciones por motivos de raza,

religión, color, sexo, posición económica, social, o de otro tipo. Es

decir, pesa sobre los Estados una obligación de no hacer

discriminaciones a la hora de implementar y reglamentar derechos a

través de políticas públicas. Pero, además rige un sentido material

131

del principio de la igualdad que implica la posibilidad de hacer

discriminaciones positivas por parte de los Estados a la hora de

garantizar el ejercicio efectivo de los derechos con la finalidad de

superar desigualdades o exclusiones que padecen grupos o sectores

más desfavorecidos.

Respecto al principio de no discriminación, Bidart Campos

(1998: 534) enuncia que la discriminación arbitraria siempre estuvo

prohibida implícitamente en el Derecho Constitucional argentino.

Pero recién en la reforma de 1994, con la incorporación de los

tratados internacionales (75 inc. 22 CN), la no discriminación se

consagra explícitamente. El PIDESC reconoce expresamente este

principio en el artículo 2.2 donde establece: ―Los Estados Partes en

el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los

derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por

motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de

otra índole, origen nacional o social, posición económica,

nacimiento o cualquier otra condición social‖. En relación a este

artículo, el Comité DESC observa que la no discriminación y la

igualdad son componentes fundamentales de las normas

internacionales de derechos humanos y son esenciales a los efectos

del goce y el ejercicio de los derechos económicos, sociales y

culturales. Luego determina que por discriminación se entiende a

toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato

diferente que directa o indirectamente se base en los motivos

prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por resultado

anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en

condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto.

Sin embargo, más allá del principio de no discriminación, la

doctrina admite en general la posibilidad de discriminación inversa

132

respecto, por ejemplo, de la condición social. Esto es, favorecer a

determinadas personas de ciertos grupos sociales en mayor

proporción que a otras, si mediante esa ―discriminación‖ se procura

compensar y equilibrar la marginación o el relegamiento

desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la

―discriminación inversa‖ se benefician. Se denomina precisamente

discriminación inversa porque tiene a superar la desigualdad

discriminatoria del sector perjudicado por el aludido relegamiento

(Bidart Campos, 1998: 534).

En relación al PCI, se podría afirmar que la distinción entre los

jóvenes de escuelas públicas y privadas es una especificación que

responde justificadamente a una discriminación inversa. Sin

embargo, creemos que no estamos en presencia de una

discriminación inversa, sino por el contrario, una discriminación

arbitraria.

En relación al criterio de clasificación ―tipo de escuela‖ –

escuela pública / escuela privada– intuitivamente podría pensarse

que se operativiza el derecho de acceso a las TICs de los jóvenes de

escuelas públicas porque no podrían por sus propios medios adquirir

una netbook en el mercado, mientras que los jóvenes de escuelas

privadas, sí podrían. En este sentido, la distinción que hace en

principio indicaría que responde a una supuesta discriminación

inversa, ya que la norma ha reglamentado el ejercicio de derechos

para quienes van a la escuela pública porque supuestamente

tendrían condiciones desfavorables respecto de los alumnos que

asisten a escuelas de gestión privada. En tanto se los trate igual con

la finalidad de encontrar mayor igualdad respecto del otro grupo de

jóvenes, se justificaría la discriminación inversa.

Sin embargo, si la justificación de la discriminación inversa es

133

para la superación de tales distinciones, en esta política pública en

particular se advierte que no hay distinciones que superar, al menos

entre estos dos grupos tal como están definidos. Porque en el ámbito

de las escuelas de gestión privadas no se ha desarrollado aún un

sistema educativo que funcione estrictamente con aulas virtuales.

Por lo tanto, en este aspecto, la diferenciación que realiza PCI en

virtud de la discriminación inversa no resulta justificada para

equiparar diferencias que en realidad no las hay, al menos en el

ámbito escolar.

Por lo tanto, si no se detectan situaciones desventajosas entre

un grupo y otro; o dicho de otra manera, si no se configura un grupo

con acceso al derecho a la ciencia en el aula y otro grupo sin su

acceso, no hay desigualdades que superar y por ende, tampoco hay

fundamentos para realizar distinciones entre ambos grupos de

sujetos. En realidad, ambos grupos diferenciados no tendrían

completo acceso a las TIC en el aula. Por ende, si se implementa el

derecho a la ciencia en el aula, se debe garantizar su ejercicio a

todos los sujetos que se encuentran en la misma circunstancia; es

decir, todos los jóvenes de educación secundaria.

4.3. Principio de razonabilidad

Se encuentra receptado en el artículo 28 CN, que establece:

―Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores

artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su

ejercicio‖. Bidart Campos (1998: 517) explica que el ejercicio de la

razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin

válido guarde proporción y aptitud suficientes con respecto a ese

fin. Este principio permite limitar los derechos a través de su

reglamentación –por ejemplo a través de leyes o decretos– siempre

134

y cuando los derechos consagrados no sean alterados en su esencia.

Para la reglamentación se recurre a un ―medio‖ entiendose por

tal a la limitación impuesta a un derecho, basada en cierto criterio.

El medio debe ser ―proporcional‖ o ―razonable‖ al fin buscado. Un

medio ―razonable‖ o ―proporcional‖ podría ser la utilización de un

criterio tal que clasifique sujetos y permita la inclusión o exclusión

de sujetos según cumplan o no las condiciones del criterio (medio)

elegido.

Ahora bien, analizando en concreto la política pública PCI,

ésta reglamenta o limita los derechos a la ciencia, a la educación y a

la igualdad a través de un criterio o medio que debería ser

proporcional. En este caso, se distingue a los jóvenes de escuelas

públicas de los jóvenes que asisten a la gestión privada con el

propósito o fin de implementar o reglamentar los derechos

anteriormente mencionados.

En principio, se podría advertir que el medio escogido

analizado ut supra, no es proporcional o es ―irrazonable‖ debido a

que el medio seleccionado en el PCI consistente en separar los

jóvenes de escuelas públicas de los jóvenes de escuelas privadas –

presumiendo que éstos tienen mejores condiciones materiales de

vida respecto de aquéllos– no sería un medio que refleje

fidedignamente las condiciones materiales de vida de los jóvenes.

Así por ejemplo, como se observó anteriormente, hay jóvenes que

asisten a escuelas de gestión privada en condición de becados y que

deberían estar incluidos evidentemente en el PCI; y a la inversa,

seguramente si alguien realizara un estudio de campo sobre las

condiciones de vida materiales de vida de los jóvenes que asisten a

las escuelas públicas, probablemente detectará algún/os joven/es

con buenas o elevadas condiciones materiales de vida que les

135

permitirían acceder por sus propios medios a estos derechos sin

necesidad de recurrir al PCI.

Resumiendo, se considera que el medio seleccionado no es

razonable para reglamentar la política pública PCI. Puesto que, en el

supuesto de las escuelas públicas podrían configurarse supuestos

supra inclusivos (abarcar a quienes no deberían ser incluidos);

mientras que en las escuelas privadas, infra inclusivo (excluir a

quienes deberían ser incluidos).

5. Conclusión.

En este capítulo se realizó un análisis jurídico de la política

pública ―Programa Conectar Igualdad‖. En primer lugar, se

revisaron los derechos que reglamentó e implementó el PCI. Luego,

se esbozó un control de constitucionalidad a través de un indicador

estructural jurídico conformado por los principios constitucionales

citados supra.

Se ha advertido a lo largo del análisis de la política pública

ciertas falencias. No obstante, se cree posible que revisiones de este

tipo permiten retroalimentar la información pertinente para la

reformulación de un diseño mejorado de las políticas públicas. Por

ello se sugieren alternativas como a continuación se describirán.

Advertidas las deficiencias de la política pública, se propone para la

reglamentación de los derechos, por ejemplo, medios alternativos

que guarden mejor proporción con el fin buscado. Una posibilidad

sería implementar y reglamentar los derechos a la educación y a la

ciencia y la cultura para todos los jóvenes de educación secundaria,

sin distinguir escuelas públicas o privadas, ya que esta diferencia no

es útil para el fin buscado. Otra alternativa sería buscar un criterio

de distinción más razonable que delimite las categorías de sujetos

136

según sus medios de vida. Así, por ejemplo, podrían quedar

incluidos en el PCI sólo los jóvenes provenientes de familias que no

tributen el impuesto a las ganancias o no lo hagan en su categoría

más alta. De este modo, se concluye el análisis de la política pública

seleccionada con las pertinentes propuestas tendientes a superar las

falencias detectadas.

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139

POLÍTICAS PÚBLICAS Y DERECHO A LA VIVIENDA:

EL PROGRAMA DE CRÉDITO ARGENTINO

Cecilia Andrea Ferniot

1. Introducción.

El acceso a la vivienda es un derecho fundamental inherente a

la dignidad del hombre que constituye un pre-requisito para el

ejercicio efectivo de los demás derechos116

. Sin una vivienda digna

y adecuada con acceso a los servicios públicos es muy dificultoso

pensar un ejercicio de otros derechos fundamentales como la

educación, el trabajo, la salud, entre otros; ello así atento la

interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos

humanos117

.

La carencia de vivienda adecuada es un síntoma visible de la

pobreza y abundan los ejemplos de la vulneración a éste derecho en

nuestro país así como a lo largo y a lo ancho de todo el globo. Y no

hay que perder de vista que: ―Muchas de las personas que viven en

condiciones inadecuadas, sin seguridad de la tenencia de su

vivienda y del suelo en que residen, en zonas alejadas de los centros

de empleo de la ciudad, en zonas ambientales no aptas, entran en un

círculo vicioso que reitera y reafirma su condición de excluido socio

116

Observación General (OG) N° 4, Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, 1991. 117

En este sentido se pronuncia la posición ―oficial‖ de las Naciones

Unidas a la que adhiere Rossetti (2010). Se puede consultar también la obra

citada por este autor, Steiner, Henry J. Alston, Phillip y Goodman, Ryan

(2007): International Human Rights in context, 3a edición. Oxford: Oxford

University Press.

140

espacial y socioeconómico‖ (Baldarini, Royo y Wagmaister, 2010:

532).

Así, ―Es innegable que la vivienda adecuada es una de las

necesidades humanas fundamentales. La importancia que tiene un

lugar seguro donde vivir para la dignidad humana, la salud física y

mental y en general la calidad de vida establece algunos de los

puntos de conexión entre los derechos humanos‖ (García Añon y

Añon Roig, 2004: 193).

Como señala Carlos Nino (1996: 199), una adecuada situación

social de los individuos constituye una de las precondiciones

necesarias de una participación libre e igualitaria en el proceso

político sin las cuales se socava el valor total del proceso

democrático. Y el regular funcionamiento de las instituciones

democráticas redunda en beneficios para todos los miembros de la

sociedad.

A pesar de la recepción constitucional en Argentina del

derecho a la vivienda y de la elevación a nivel constitucional de las

normas del PIDESC118

(específicamente en su art. 11), el déficit

habitacional existente en el territorio nacional ha sido observado

como preocupante por el Comité DESC119

. La escasez de recursos y

la creciente demanda ponen a prueba el ingenio de quienes deben

implementar las políticas públicas tendientes a dar satisfacción a los

derechos vulnerados120

. Y no debe perderse de vista que la respuesta

118

El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, sociales y

Culturales goza de jerarquía constitucional desde el año 1994, status que fue

otorgado por la reforma constitucional de ese año en el art. 75 inc. 22. 119

Esta situación fue observada expresamente por el Comité DESC el 1

de diciembre de 1999 en su Segundo Informe periódico de la República

Argentina, Documento UN E/1990/6 Add. 16. En su informe del año 2011,

E/C.12/ARG/CO/3, el Comité reitera esta preocupación. 120

No sólo puede alcanzarse la satisfacción del éste derecho a través de la

141

debe ser acorde a las obligaciones asumidas por Estado al suscribir

los pactos. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales afirma que el derecho a la vivienda implica

mucho más que el mero hecho de tener un techo sobre la cabeza121

.

El censo realizado en el año 2010 arrojó como resultado la

existencia de 40.117.096 habitantes en el territorio argentino al

momento de su realización, reflejando un crecimiento poblacional

del 10,6 % respecto de los datos arrojados en el censo del año 2001.

Los datos oficiales contabilizaron 13.812.125 viviendas

particulares en el país, lo que representa 1.770.541 más viviendas

que las que arrojó el Censo 2001; así el crecimiento en cantidad de

viviendas en el mismo período es superior al 14%. El censo también

refleja que el tamaño promedio de los hogares es de 3,3 habitantes

mientras que en 2001 el tamaño promedio era de 3,5 habitantes.

No obstante, resulta interesante comparar la cantidad de

hogares censados con la cantidad de viviendas relevadas122

. Del

cruce entre cantidad de viviendas y cantidad de hogares surge que

en 2010, en promedio, 1,07 hogares comparten su vivienda.

Comparado con el año 2001, se observa que la cohabitación se

elevó, ya que en ese año la relación fue de 1,03 hogares.

De los resultados arrojados en 2010, también se observa una

―adquisición‖ en propiedad de una vivienda, sino que puede alcanzarse una

tutela adecuada del derecho a través de diversas políticas de Estado como

alquileres subvencionados o sociales, créditos bancarios privados o estatales

para clase media y baja, promoción de tasas de préstamos con tarifas acorde al

nivel de ingresos, etc. A mayor abundamiento, ver las soluciones de derecho

comparado que se encuentran comentadas en López Ramón (2010). 121

La OG N° 4 del Comité DESC usa esta expresión en su texto. 122

Las viviendas refieren al espacio físico en el que habitan las familias

mientras que el concepto de hogares se utiliza para referir al núcleo familiar;

así en una vivienda pueden convivir varios hogares.

142

baja en el porcentaje de propietarios pues en 2001 representaban un

70,64% mientras en 2010 se redujo al 67,70 %. Correlativamente, se

produjo un aumento del porcentaje de inquilinos. Asimismo, los

resultados reflejan que el 62,6% de las viviendas particulares

habitadas del país tiene calidad de materiales aceptables, el 33%

deberían recibir mejoras y el 4,1% del parque habitacional debería

ser reemplazado.

La lectura de éstos datos permite extraer que: 1) se produjo un

incremento en el número de viviendas respecto del censo anterior;

2) disminuyó el porcentaje de propietarios y, correlativamente,

incrementó el porcentaje de inquilinos; 3) aumentó el porcentaje de

hacinamiento en los hogares; 4) casi el 40% de las viviendas

censadas necesitan mejoras.

Al observarse el aumento en la cantidad de viviendas pareciera

desprenderse que hubo una mejora en la satisfacción del derecho

bajo análisis. No obstante, al cruzar este dato con el aumento en la

cantidad de inquilinos así como el número de viviendas vacías123

,

pareciera desprenderse que al no destinarse las nuevas viviendas a

habitación por parte de sus propietarios las mismas han sido

adquiridas/construidas con fines de inversión. Así, no estaríamos

realmente ante una mejora en cuanto a acceso a la vivienda. Esta

situación refleja la incapacidad del mercado en ofrecer soluciones

en éste sentido (y con ello me refiero a la limitadísima oferta del

mercado financiero para el acceso a créditos124

tendientes a la

123

El censo 2010 arrojó que hay en el país 2.494.618 deshabitadas (de un

total 13.835.751 de viviendas censadas). Ver cuadro V.1 en:

http://www.censo2010.indec.gov.ar/resultadosdefinitivos_totalpais.asp

(página consultada el 08/06/2014). 124

Situación expresamente mencionada en los considerandos del Dec.

902/2012 en su párrafo sexto.

143

adquisición de viviendas en propiedad así como las serias

dificultades que se presentan para acceder a lotes) .

En este contexto, por Dec. 902/20012 el gobierno nacional

lanzó el Programa de Crédito Argentino – en adelante Pro.cre.ar- a

fin de dar una solución a la creciente demanda en materia de

vivienda mediante la adquisición de una vivienda familiar, única y

permanente125

, la adquisición de viviendas en urbanizaciones

desarrolladas por el Estado a través de la construcción, la refacción

o ampliación de la vivienda propia.

A continuación analizaré la recepción constitucional del

derecho a la vivienda en el derecho argentino, su contenido y las

obligaciones estatales que se derivan de dicho marco normativo.

Luego haré una breve descripción de las políticas públicas en

relación a la satisfacción de los derechos económicos sociales y

culturales. Seguidamente describiré el programa de vivienda bajo

análisis –Pro.Cre.Ar- y evaluaré la adecuación constitucional de esta

125

El gobierno nacional posee otras políticas públicas en materia de

vivienda para dar respuesta a diversas situaciones, a modo de ejemplo: el

Sistema Federal de Vivienda (financiado con los fondos del FONAVI, planes

para el acceso a la vivienda implementados en las provincias bajo el nombre

IPV); el PRO. ME BA. (programa mejoramiento de barrios destinados a la

regularización urbanística); ―Plan Más Cerca: Más Municipio, Mejor País,

Más Patria‖ (implementado a través de los municipios para mejora y

construcción de viviendas); Programa de Emergencia habitacional; entre

otros. En los considerandos del Dec. 902/2012 el Poder Ejecutivo afirma que

en el período 2003-2011 se han brindado 900.700 soluciones habitacionales a

través de las diversas políticas públicas impulsadas por el gobierno nacional.

Por su parte, en la página web del Ministerio de Planificación el gobierno

nacional expresa que en el período 2003-2013 se han brindado más de un

millón de soluciones habitacionales a través de los diversos programas

implementados, ver: http://www.minplan.gob.ar/noticia/13789/la-politica-

federal-de-viviendas-del-gobierno-nacional.html (página consultada el

07/06/2014).

144

política pública nacional implementada en miras de la tutela del

derecho a la vivienda.

2. El derecho a la vivienda: recepción constitucional.

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, incorporado por

la reforma de 1957126

, consagra de manera expresa el derecho de

acceso a la vivienda. Dicho artículo establece los llamados derechos

de segunda generación o económicos y sociales127

, y en su último

párrafo reza:

“…El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social,

que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la

ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo

de entidades nacionales o provinciales con autonomía

financiera y económica, administradas por los interesados con

participación del Estado, sin que pueda existir superposición

de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección

integral de la familia; la defensa del bien de familia; la

compensación económica familiar y el acceso a una vivienda

digna.”

La ley a la que se refiere esta disposición constitucional nunca

fue dictada, aunque sí se han aprobado algunas normas que prevén

126

El art. 14 bis ha sido objeto de numerosos cuestionamientos en cuanto

a su vigencia atento haber sido incorporado al texto constitucional por medio

de una reforma impulsada por un gobierno de facto. No obstante, como

sostiene María Angélica Gelli la ilegitimidad de origen de la declaración de

los derechos sociales contenidas por el art. 14 bis se purgó con el proceso de

reforma constitucional de 1994 que lo hizo suyo. Ver Gelli (2008: 195-196). 127

Sobre la controversia en torno a las generaciones de derechos se

sugiere ver Rossetti (2010: 83-102).

145

la implementación de políticas de acceso a la vivienda128

que

pueden interpretarse como aplicaciones de la norma constitucional.

Luego de la reforma constitucional de 1994, esta disposición

constitucional debe ser interpretada conjuntamente con el art. 75 inc

19, conocido como cláusula de progreso129

, y lo dispuesto por el art.

75 inc. 22 de la Constitución Nacional en cuanto otorgó jerarquía

constitucional a tratados y convenciones internacionales en materia

de derechos humanos130

, en los que se encuentran referencias

directas e indirectas en cuanto a la tutela del derecho a la vivienda.

128

A modo de ejemplo, la Ley 21.581 (FONAVI), Programa Arraigo,

ProMeBa, entre otros. Más actualmente el Pro.Cre.Ar bajo análisis en el

presente. 129

Resulta relevante lo dispuesto en sus párrafos 1° y 2° en cuanto

corresponde al Congreso: ―Proveer lo conducente al desarrollo humano, al

progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía

nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los

trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al

desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento… Proveer

al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio,

promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual

desarrollo relativo a las provincia y regiones…‖. 130

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana

sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del

Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de

todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño. Con posterioridad

la Ley 24.820 otorgó jerarquía constitucional a la Convención Interamericana

sobre Desaparición Forzada de Personas y la Ley 25.778 le otorgó jerarquía

constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes

de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Por último, en noviembre

de 2014, el Congreso, mediante ley 27.044, consagró con rango constitucional

la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

146

La incorporación de los pactos y tratados internacionales al orden

constitucional estatal plantea nuevas exigencias para los intérpretes

en tanto obligan al aplicador interno a conocer la interpretación que

se ha hecho de éstos instrumento en sede internacional. Asimismo,

la vulneración del contenido de éstos derechos comporta un

supuesto de responsabilidad internacional del Estado y la

vulneración de la constitución misma (Pisarello, 2003:55-56).

Específicamente, en lo que hace a la tutela de derechos

sociales, el instrumento más importante es el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales131

- en adelante

PIDESC- ratificado por la República Argentina el 17 de abril de

1986 por ley N° 23.313, que en su artículo 11 inc. 1 establece:

“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho

de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su

familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a

una mejora continua de las condiciones de existencia. Los

Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la

efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la

importancia esencial de la cooperación internacional fundada

en el libre consentimiento.”

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales132

-en adelante Comité DESC-, ha elaborado en 131

Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de

diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976. 132

Se conforma por 18 expertos en la materia con un mandato de 4 años.

Fue creado en el año 1985 y es el órgano encargado de supervisar la actuación

de los estados en relación a las obligaciones asumidas en el PIDESC. Su

función principal es la de revisar los informes presentados por los estados

parte, realizarles preguntas y consultas sobre los mismos y emitir

observaciones. Este órgano también emite observaciones generales que fijan

147

relación al derecho a la vivienda la Observación General N° 4

sobre el derecho a una vivienda adecuada y la Observación

General N° 7 sobre desalojos forzosos133

, los cuales constituyen

fuentes fundamentales para la interpretación sobre el contenido

del derecho y las obligaciones estatales que se derivan del pacto.

Ello pues, los pactos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional gozan de jerarquía ―en las condiciones de

su vigencia‖ lo que implica que deben ser analizados en forma

conjunta las normas locales y las normas internacionales con las

observaciones, interpretaciones y aplicación que de las mismas

hicieren los órganos internacionales de monitoreo y

jurisdiccionales134

.

En la Observación General N° 4 del Comité DESC135

sobre el

derecho a una vivienda adecuada el Comité establece que el

derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o

restrictivo sino que debe considerarse como el derecho de vivir en

seguridad, paz y dignidad en alguna parte así como propugna la

mejora continua de la condiciones de existencia y entiende que

reconocido de este modo, el derecho humano a una vivienda

adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute de

los alcances de las normas contenidas en el Pacto. 133

La OG se encuentra en el documento E/1999/22. 134

Los jueces deben tener en cuenta al momento del control de

convencionalidad además del texto del tratado, los informes, las opiniones

consultivas, las recomendaciones y las sentencias de los órganos

internacionales. La CSJN manifestó en el caso ―Giroldi‖ que dado que la

constitución le confiere jerarquía constitucional a la CADH ―en las

condiciones de su vigencia‖ esto significa que se debe considerar en especial

―su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales competentes para su

interpretación y aplicación‖, ver Fallos 318:514. 135

La OG figura en el documento E/1992/23.

148

todos los derechos económicos, sociales y culturales.

A los fines de evaluar la adecuación en la satisfacción del

derecho el Comité establece que deben ser tenidos en cuenta los

siguientes aspectos:

a) Seguridad jurídica de la tenencia;

b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e

infraestructura;

c) Gastos soportables;

d) Habitabilidad;

e) Asequibilidad;

f) Lugar;

g) Adecuación cultural.

El Comité agrega que independientemente del estado de

desarrollo de cada país hay medidas que deben tomarse

inmediatamente sobre todo en lo que hace a la ayuda de los grupos

más vulnerables. Si bien los medios más apropiados para lograr la

plena realización del derecho a la vivienda adecuada variarán de un

Estado al otro, el Pacto requiere que cada Estado Parte tome todas

las medidas que sean necesarias con ese fin.

A fin del análisis de las políticas públicas, además de los

principios y estándares propuestos en la Observaciones Generales

N° 4 y 7, deben ser considerados estándares generales de

adecuación constitucional las políticas públicas, a saber:

Progresividad y no regresividad136

;

136

El art. 2. 1 del PIDESC establece que: ―…cada uno de los Estados

Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por

separado cono mediante la asistencia y la cooperación internacionales,

especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que

se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,

inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena

149

Universalidad;

Igualdad y no discriminación;

Producción de información;

Formulación de políticas públicas y participación de los

afectados en el diseño de las políticas públicas;

Recurso judiciales efectivos.

En el orden interno, la CSJN afirmó recientemente en el caso

―Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/

amparo‖137

: ―Que, por una parte, en nuestra Constitución Nacional

se ha reconocido que el Estado debe otorgar los beneficios de la

efectividad de los derechos aquí reconocidos‖. El Comité DESC, ha

expresado al respecto en su Observación General N° 3 que ―el concepto de

realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena

realización de los derechos económicos, sociales y culturales generalmente no

podrá lograrse en un período corto de tiempo…Sin embargo, el hecho de que

el Pacto prevea que la realización requiere un cierto tiempo, o en otras

palabras sea progresiva, no debe malinterpretarse en el sentido de privar a la

obligación de todo contenido significativo‖. Christian Courtis señala que la

obligación de progresividad abarca dos sentidos complementarios:

gradualidad y progreso. Señala que la obligación estatal de implementación

progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales puede extraerse

como obligación mínima la de no regresividad, es decir, la prohibición de

adoptar políticas y medidas que empeoren la situación de los derechos de los

que gozaba la población al momento de adoptarse el PIDESC o bien con cada

mejora progresiva. La regresividad puede ser analizada desde dos

perspectivas, al menos, en cuanto a un planteo judicial de exigibilidad a saber:

a) Regresividad normativa: que consiste en evaluar si el nivel de protección

que ofrece el ordenamiento jurídico ante una misma situación de hecho ha

cambiado. Implica un análisis en la extensión de los derechos concedidos por

las normas; y b) Regresividad de resultados: se aplica en el análisis de

políticas públicas y requiere de la aplicación de indicadores o referencias

empíricas que permitan la comparación de por lo menos dos situaciones de

hechos diferentes. Así ara este autor la noción de regresividad constituye un

factor agravado del análisis de razonabilidad que acarrea la presunción de

inconstitucionalidad de la norma regresiva e invierte la carga de la prueba.

Véase Courtis (2006). 137

CSJN, 24/04/2012.

150

seguridad social ‗que tendrá carácter de integral e irrenunciable‘ y

en especial se previó que la ley establecerá ‗el acceso a una vivienda

digna‘ (art. 14 bis, tercer párrafo, tributario en este punto del art. 37

de la Constitución de 1949) … Resulta asimismo elocuente el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en

tanto en él los Estados Partes ‗reconocen el derecho de toda persona

a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso

alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora

continua de las condiciones de existencia‘ y asumen el compromiso

de tomar ‗medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este

derecho, reconociendo a este efecto importancia esencial de la

cooperación internacional fundada en el libre consentimiento‘ (art.

11.1)‖138

.

El máximo Tribunal nacional afirmó, asimismo, que el

derecho a la vivienda es un derecho operativo y no una mera

declaración, agregando que ―la Constitución Nacional en cuanto

norma jurídica reconoce derechos humanos para que éstos resulten

efectivos y no ilusorios, pues el llamado a reglamentarlos no puede

obrar con otra finalidad que no sea la de darles todo el contenido

que aquélla les asigne; precisamente por ello, toda norma que debe

―garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos

por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes

sobre derechos humanos‖ (Fallos 327:3677; 332:2043) y

"garantizar‖, significa ―mucho más que abstenerse sencillamente de

adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas‖, según

indica en su Observación General n° 5 el Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el intérprete

138

CSJN, 24/04/2012, voto de la mayoría, considerando 8.

151

autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya

interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las

―condiciones de vigencia‖ de este instrumento que posee jerarquía

constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la Constitución

Nacional (Fallos: 332:709)139

.

3. Políticas públicas y derechos económicos, sociales y

culturales.

Las políticas públicas constituyen el conjunto de acciones y

omisiones del Estado orientadas a la satisfacción de los derechos de

la población. El primer paso, previo a la implementación de una

política pública, consiste en la identificación de una necesidad o

carencia, que debe ser de orden público, y frente a ella el Estado

debe diseñar estrategias tendientes a su satisfacción. Las políticas

públicas en materia social pueden desarrollar programas focalizados

y con elección de beneficiarios, comprender programas tendientes a

la protección y reconstrucción de sectores sociales frente a 139

CSJN, 24/04/2012, voto de la mayoría, considerando 10. No obstante

en los considerandos siguientes el voto de la mayoría realiza una distinción

entre ―operatividad directa‖ y ―operatividad derivada‖. Afirman que la

operatividad tiene un carácter derivado en la medida en que se consagran

obligaciones de hacer a cargo del Estado lo que implica que su

implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder

Ejecutivo que provoque su implementación. En lo particular, esta distinción

pareciera reflejar el resabio de la clásica separación entre derechos operativos

y programáticos, requiriéndose para éstos últimos el dictado de una ley del

congreso que los reglamente a fin de exigir su cumplimiento por ante los

tribunales. Decir que un derecho es programático o de ―operatividad

derivada‖ pareciera ser sólo una modernización idiomática. Finalmente,

concluyen que el derecho a la vivienda es un ―derecho de operatividad

derivada‖ y se encuentra sujeto al control de razonabilidad por el Poder

Judicial; lo cual no aclara nada ya que todos los derechos, políticas públicas y

actos del gobierno lo están.

152

situaciones de vulnerabilidad o bien perseguir la inclusión social,

actuando en forma preventiva; todo ello dependiendo del paradigma

que las oriente140

.

Las políticas públicas ―tienen como principal objetivo dar

racionalidad al uso de recursos escasos en el cumplimiento de las

actividades estatales en cada una de las partes que integran el ciclo

de vida‖ (Vazquez y De la Place, 2011:40). Ahora bien, frente a esta

concepción clásica del rol de las políticas públicas se ha propuesto

un enfoque de las mismas desde una perspectiva de derechos

humanos141

. Ello implica poner énfasis en las obligaciones

internacionales que ha asumido el Estado y que deben quedar

claramente plasmadas y cumplimentadas en sus políticas públicas.

Las principales características de este enfoque las constituyen

el empoderamiento de las personas142

, y el cumplimiento de los

estándares internacionales en materia de derechos humanos

(transformándose los derechos humanos en los fines y objetivos de

las políticas públicas).

Algunos sectores de la doctrina (Baldarini, Royo y

Wagmaister, 2010: 527) han destacado como elementos

fundamentales para poner en práctica este enfoque:

1. El reconocimiento a los receptores de las políticas como

titulares de derechos y no como meros beneficiarios de

140

Podemos hablar por lo menos de dos de ellos: el paradigma tradicional

y el paradigma emergente, según expone Franco (2006). 141

Un acontecimiento relevante en el desarrollo de esta perspectiva lo

constituyó la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en

Viena entre el 14 y el 25 de junio de 1993, ello atento que uno de los

elementos centrales de la Declaración y Programa de Acción de la

Convención fue la necesidad de establecer programas de políticas públicas de

derechos humanos. Véase Vázquez y De la Place (2011). 142

Noción asociada a la persona como sujeto de derechos.

153

las políticas públicas;

2. El empoderamiento de los grupos empobrecidos por la

vía del reconocimiento de derechos;

3. El fortalecimiento de mecanismos de exigibilidad;

4. Mecanismos de reclamo, rendición de cuentas, control y

participación;

5. Adecuado acceso a la información pública.

Desde este enfoque, y a fin de la evaluación del cumplimiento

de los derechos sociales, se ha propuesto el desarrollo de

herramientas metodológicas denominadas “indicadores‖. Éstos son

instrumentos de registro de datos cuantitativos y/o que brindan

informaciones concretas sobre el estado de un acontecimiento,

actividad o resultado, y en materia de derechos humanos se utilizan

para evaluar y vigilar su promoción y protección143

.

4. El Programa de Crédito Argentino - PRO. CRE.AR144

.

4.1. Descripción

El plan PRO.CRE.AR BICENTENARIO es una iniciativa del

Gobierno Nacional impulsada por Dec. 902/2012145

que proyecta la

143

Baldarini, Royo y Waigmaster afirman que la configuración tripartita

de los indicadores en estructurales, de proceso y de resultado es la idónea para

evaluar las medidas adoptadas por los Estados en cumplimiento de sus

obligaciones. El primer nivel de evaluación se hace a través de los indicadores

estructurales que implican una etapa de acopio de la normativa vigente,

instrumentos jurídicos aprobados y mecanismos institucionales básicos del

Estado. Los indicadores de proceso relevan la implementación efectiva de la

normativa en particular (puesta en práctica de las normas y

planificación).Finalmente, los indicadores de resultados pretender medir el

impacto de las políticas estrategias y planes dispuesto por el Estado en

cumplimiento de los derechos (refieren al nivel de efectividad de las políticas

públicas). Véase Baldarini, Royo y Wagmaister, 2010: 527 y ss. 144

Se puede consultar el mismo en http://procrear.anses.gob.ar 145

De fecha 12 de junio de 2012. Este decreto ha sido declarado válido

154

entrega de 400 mil créditos hipotecarios para la construcción,

ampliación, terminación y refacción de viviendas, como así también

para adquisición de aquellas que son construidas por el Programa a

través de desarrollos urbanísticos, todo ello mediante la creación de

un fondo fiduciario administrado por el Banco Hipotecario S.A.

como continuador de la funciones del ex Banco Hipotecario

Nacional.

Conforme el art. 1 del mencionado decreto, el programa tiene

como objetivo:

- Facilitar el acceso a la vivienda propia de la población;

- Generación de empleo

Ambos objetivos son planteados como políticas de desarrollo

económico y social, aunque el segundo objetivo planteado se vería

satisfecho en forma instrumental, ello a partir del impulso del sector

de la construcción que genera la creciente demanda en el rubro y el

ingreso del dinero proveniente de los créditos en dicho mercado.

El art. 2 del decreto establece que el fiduciante es el Estado

Nacional, el fiduciario el Banco Hipotecario S.A., establece un

Comité Ejecutivo encargado de fijar condiciones e impartir

instrucciones y autorizar las actividades a cargo del fiduciario y,

finalmente, establece que el beneficiario del fideicomiso es el

por una resolución de la Cámara de Diputados de fecha 8/8/2012 (aunque no

posee número). Conforme la Ley 26.122, al tratarse de un decreto de

necesidad y urgencia la Comisión Bicameral Permanente debe elevar a ambas

Cámaras un dictamen sobre la adecuación del decreto a fin de que las mismas

se expidan sobre la aprobación o el rechazo del decreto mediante resolución.

Esta resolución sin número de la Cámara de Diputados se encuentra publicada

a continuación del texto del Dec. 902/2014 en el portal oficial:

http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/195000-

199999/198531/norma.htm (página consultada el 08/06/2014); por su parte,

no se encuentra en dicho portal resolución similar de la Cámara de Senadores.

155

fiduciante.

Los arts. 3 y 4 crean el fondo fiduciario, el que tendrá una

duración de treinta años y detallan los bienes que lo integran.

El art. 5 del decreto, al regular el destino de los fondos del

fideicomiso, califica la noción de vivienda tutelada como aquella

―familiar, única y permanente‖ acotando el alcance de lo planteado

en el art. 1.

Asimismo, y en cuanto a la conceptualización del derecho a la

vivienda, es dable destacar que en los considerandos del decreto

bajo análisis el Poder Ejecutivo afirma: ―Que el artículo 14 bis de la

CONSTITUCION NACIONAL incorpora a la vivienda dentro del

concepto integral de seguridad social, en un todo de acuerdo con la

OIT, que define entre las prestaciones familiares de la Seguridad

Social a la vivienda‖146

.Entiendo que dicha afirmación resulta

cuanto menos llamativa en tanto no existe consenso en la doctrina ni

en la jurisprudencia argentina en este sentido. Así para algunos el

derecho a la vivienda constituye un derecho de la seguridad social

por su ubicación en el art. 14 bis y para otros es un derecho

autónomo más de los contemplados por la primera parte de la

Constitución Nacional al que no cabe atribuirle una naturaleza

especial. A modo de ejemplo resulta palmaria la contraposición de

posturas entre el Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba y

la Corte Suprema de Justicia de la Nación147

.

146

Párrafo 18 de los considerandos del Dec. 902/12. 147

Ver entre otros: ―Banco del Suquía c. Tomassini, Juan C‖, Fallos

325:428; y lo expresado por el TSJ por medio de su Sala Civil y Comercial en

Auto Interlocutorio N° 368, 26/10/2009. ―Chinchero, Mario y otro c/

Figueroa, José Agustín- PVE- Otros títulos‖. En el caso ―Q. C.‖ la CSJN

pareciera inclinarse en el voto mayoritario por la tesitura de que estamos ante

un derecho de la seguridad social, ver considerando 10.

156

Para postularse como solicitante de un crédito del programa

los interesados deben reunir los siguientes requisitos148

:

- No resultar beneficiario de otro programa de vivienda o de

otro crédito Pro.Cre.Ar;

- Antigüedad laboral mínima de un año: se acredita mediante

los recibos pertinentes salvo en el caso de los jubilados a

quienes se le solicitan sólo sus últimos tres recibos de cobro

de haberes;

- Ser argentino o extranjero con residencia permanente en el

país;

- La edad de los solicitantes debe encontrarse entre los 18

años y hasta los 65 años (siendo la edad máxima para

cancelar el crédito de 75 años); específicamente en lo que

hace a la línea de crédito destinada a refacción se prevé una

excepción al requisito anterior en cuanto la edad para

acceder va desde los 18 años a los 74 años resultando la

edad máxima para cancelarlo 75 años.

Los interesados se inscriben por medio de una declaración

jurada. Los participantes son clasificados en grupos de acuerdo a la

región (provincia o subdivisión geográfica) en la que poseen el

terreno, su nivel de ingresos y las características socio demográficas

del hogar, estos grupos deben ser de tamaño similar en cuanto a la

cantidad de beneficiarios. Cada participante es identificado con un

número de 8 dígitos y los beneficiarios de cada etapa son sorteados

148

En el portal http://procrear.anses.gob.ar en la solapa ―LINEAS DE

CREDITO‖ encuentran publicados en cada una de las líneas ofrecidas los

requisitos para acceder a cada una de ellas (página consultada con fecha

08/06/2014).

157

por lotería nacional brindando transparencia a los sorteos149

.

El programa cuenta con varias líneas de crédito:

a- Con terreno propio:

- Construcción: destinada a aquellas personas que tengan un

terreno propio o de un familiar directo donde construir una

nueva vivienda independiente150

;

- Ampliación/ Terminación151

;

- Refacción152

.

b- Sin terreno propio:

- Compra de terreno y construcción153

;

- Compra de vivienda a estrenar154

;

- Desarrollos urbanísticos155

: destinada a familias que no

cuenten con un terreno propio y que deseen acceder a una

de las nuevas viviendas construidas por el Programa. Para

ello el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios se

149

Esta información se encuentra disponible en el portal

http://procrear.anses.gob.ar en la solapa ―SORTEOS‖. Allí pueden

consultarse: bases y condiciones del sorteo; sorteos; cómo se conforman los

grupos; mecanismos del sorteo y turnos- atención en banco. El 22 de octubre

de 2013 se llevó a cabo el octavo sorteo de beneficiarios (página consultada el

08/06/2014). 150

http://procrear.anses.gob.ar/construccion (página consultada el

08/06/2014). 151

http://procrear.anses.gob.ar/ampliacion-terminacion (página consultada

el 08/06/2014). 152

http://procrear.anses.gob.ar/refaccion (página consultada el

08/06/2014). 153

http://procrear.anses.gob.ar/compra-terreno (página consultada el

08/06/2014). 154

http://procrear.anses.gob.ar/compra-estrenar

(página consultada el 08/06/2014). 155

http://procrear.anses.gob.ar/proyecto-urbanistico

(página consultada el 08/06/2014).

158

comprometieron a ceder tierras públicas en zonas urbanas a

lo largo del territorio nacional, donde se construirán

desarrollos urbanísticos. Ya se han licitado 34.087 viviendas

para su construcción bajo esta modalidad156

.

El financiamiento del programa se realiza con la participación

del ANSES y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, como

así también con inversores privados interesados. El Tesoro nacional

realizó un aporte inicial para la conformación del patrimonio del

Fondo Fiduciario PRO.CRE.AR. garantizando todas las emisiones

de deuda del mismo, y otorga tierras fiscales urbanas para la

conformación inicial del patrimonio de ese fondo. Por su parte, el

ANSES invierte a través del Fondo de Garantía de Sustentabilidad

(FGS) en el Fondo Fiduciario durante los primeros 5 años. Además,

cualquier inversor privado podrá invertir, dado que se trata de una

oferta pública157

.

En cuanto a la desafectación de tierras fiscales el Dec.

902/2012 posee un Anexo en el que se detallan las tierras que

pasarán a integrar el fideicomiso. Luego por Dec. 1382/13 y

1416/14 se autorizó a la Agencia de Administración de Bienes del

Estado a desafectar bienes del patrimonio privado del Estado por

medio de resoluciones, ello a fin de una mayor celeridad en los

trámites158

.

156

En La Matanza, Tigre y San Nicolás (Pcia. de Buenos Aires); Pocito

(Pcia. de San Juan); Maipú (Pcia. de Mendoza); La Banda (Pcia. de Santiago

del Estero); Chilecito y la Rioja Capital (Pcia. de la Rioja); y Río Gallegos

(Pcia. de Santa Cruz), http://procrear.anses.gob.ar/programa/lineas-credito

(página consultada el 08/06/2014). 157

http://procrear.anses.gob.ar/programa/financiamiento

(página consultada el 08/06/2014). 158

En ejercicio de estas facultades la Agencia de Administración de

159

4.2. Evaluación constitucional

A continuación analizaré el programa Pro.Cre.Ar a la luz de

los principios y lineamientos constitucionales expuestos en los

puntos anteriores.

Progresividad y no regresividad: desde su creación en 2012

el programa fue incorporando nuevas modalidades de crédito

en atención a las demandas de la población; así nacieron las

modalidades de compra de vivienda a estrenar y compra de

terreno y construcción, las que no se encontraban previstas

inicialmente en el programa. Asimismo, desde su

implementación y al 29 de abril de 2014, se pusieron en

marcha a lo largo de todo el país 75.034159

obras con créditos

del programa. Ambas situaciones muestran que la política

pública implementada resulta progresiva. Entiendo que se han

ampliado los ―medios‖ originalmente previstos para alcanzar

el fin con la incorporación de las nuevas líneas referidas, lo

que configura un avance de tipo normativo. Por su parte, el

segundo dato en cuanto a las obras en marcha puede ser

considerado progresivo tomando en cuenta el resultado, es

decir haciendo un análisis cuantitativo (cero créditos en

Bienes del Estado dictó las resoluciones 60/2013 y 23/2014. 159

Buenos Aires: 25.665; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: 764;

Catamarca: 1.011; Córdoba: 9.798; Chaco: 1.555; Chubut: 823; Corrientes:

1.201; Entre Ríos: 4.403; Formosa: 457; Jujuy: 842; La Pampa: 1.638; La

Rioja: 721; Mendoza: 4.421; Misiones: 1.031; Neuquén: 1365; Río Negro:

1.536; Salta: 1.431: San Juan: 990; San Luis: 903; Santa cruz: 683; Santa Fe:

10.495; Santiago del Estero: 629; Tierra del Fuego:242; Tucumán: 1.935. Ver:

http://procrear.anses.gob.ar/construyendo-futuros/creditos (página consultada

el 29/04/2014).

160

marcha en junio de 2012 y más de 75.000 en abril de 2014).

Universalidad: en su art. 1 el Dec. 909/2012 expresa como

objetivo ―…Facilitar el acceso a la vivienda propia de la

población‖. Luego el art. 5 del decreto califica la noción de

vivienda tutelada como aquella ―familiar, única y permanente‖

acotando el alcance de lo planteado en sus objetivos. Así,

parecería que el programa no se destina a toda la población

sino a aquella porción de la misma que busque acceder a una

vivienda para el asiento familiar en forma permanente y que

carezca de vivienda en carácter de propietario. Podría

plantearse si esta formulación implica una ―focalización‖ de la

política y si la misma resulta adecuada. Entiendo que la

restricción resulta razonable y no vulnera el principio de

universalidad, ello en cuanto de la lectura íntegra del

instrumento normativo se puede extraer que se busca dar

respuesta a quienes carecen de vivienda en propiedad,

excluyendo de los beneficios del programa a quienes podrían

pretender construir una segunda vivienda con finalidad de

renta o bien a aquellos que no poseen voluntad de vivir en ella,

a fin de evitar el uso especulativo de las mismas. Igualmente,

se especifica que las viviendas deben estar destinadas al uso

familiar excluyendo así el posible uso comercial de la mismas

reforzando el carácter social de la iniciativa. Si bien del texto

del decreto podría extraerse que los solteros y las parejas sin

hijos se encuentran excluidos del programa, en la

implementación del mismo esto no ha ocurrido ya que las

reglamentaciones del crédito contemplan la situación de

ambos sectores subsanando las deficiencias de redacción del

161

decreto160

.

Igualdad y no discriminación:

- Nacionalidad: para acceder al programa se requiere ser

argentino o extranjero con residencia permanente en el país161

.

Resulta necesario plantearse si este requisito formula una

distinción compatible con el principio de igualdad162

consagrado

en el art. 16 de nuestra carta magna. Complementariamente, el

art. 20 de la Constitución nacional reza: ―Los extranjeros gozan

en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del

ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión;

poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y

costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las

leyes…‖. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado

en los fallos Hooft163

, Gottschau164

y Mantecón Valdez165

, entre

otros, que la exigencia de nacionalidad argentina para el

160

Ver http://procrear.anses.gob.ar/pregunta-frecuente (página consultada

el 16/06/2014). 161

Este requisito surge de las reglamentaciones del crédito y no del texto

del decreto 902/2012. Ver http://procrear.anses.gob.ar en la solapa ―LINEAS

DE CREDITO‖ se encuentran publicados en cada una de las líneas ofrecidas

los requisitos para acceder a cada una de ellas. Página consultada con fecha

16/06/2014. 162

El principio de igualdad no excluye la posibilidad de categorización,

ello en la medida en que la categoría no resulte arbitraria y que dentro de los

―miembros‖ de la misma no se operen distinciones irrazonables. Así se

garantiza la igualdad de los iguales en igualdad de circunstancias, como ha

entendido la CSJN el art. 16 de la Constitución Nacional por ejemplo entre

otros en ―Callie‖, Fallos 153:67, ―García de Monteavaro c. Amoroso y

Pagano‖, Fallos, 238:60. 163

Fallos, 327:5118. Previamente la CSJN se había pronunciado sobre la

distinción por cuestiones de nacionalidad en ―Repetto‖, Fallos, 311:2272, y

―Calvo y Pessini‖, Fallos, 321:194. 164

Fallos, 329:2986. 165

Fallos, 331:1715.

162

desempeño de ciertos empleos tiene una presunción de

inconstitucionalidad que justifica un escrutinio riguroso para

evaluar su razonabilidad.

Ahora bien, es la Ley N° 346 la que precisa el concepto de

nacionales y extranjeros. Los primeros son aquellos nativos, por

opción o naturalizados mientras que los segundos son los no

argentinos. Respecto de los extranjeros, el art. 22 de la Ley

25.871 establece que: ―Se considerará "residente permanente" a

todo extranjero que, con el propósito de establecerse

definitivamente en el país, obtenga de la Dirección Nacional de

Migraciones una admisión en tal carácter. Asimismo, se

considerarán residentes permanentes los inmigrantes parientes de

ciudadanos argentinos, nativos o por opción, entendiéndose como

tales al cónyuge, hijos y padres. A los hijos de argentinos nativos

o por opción que nacieren en el extranjero se les reconoce la

condición de residentes permanentes. Las autoridades permitirán

su libre ingreso y permanencia en el territorio‖. Y los distingue

de los ―residentes temporarios‖ y los ―residentes transitorios‖166

.

166

En su art. 23 la Ley 25.871 establece que se considerarán "residentes

temporarios" todos aquellos extranjeros que, bajo las condiciones que

establezca la reglamentación, ingresen al país en las siguientes subcategorías:

a) Trabajador migrante; b) Rentista; c) Pensionado; d) Inversionista; e)

Científicos y personal especializado; f) Deportistas y artistas; g) Religiosos de

cultos reconocidos oficialmente, con personería jurídica; h) Pacientes bajo

tratamientos médicos; i) Académicos; j) Estudiantes; k) Asilados y refugiados;

l) Nacionalidad: Ciudadanos nativos de Estados Parte del MERCOSUR, Chile

y Bolivia, con autorización para permanecer en el país por dos (2) años,

prorrogables con entradas y salidas múltiples; m) Razones Humanitarias; n)

Especiales: Quienes ingresen al país por razones no contempladas en los

incisos anteriores y que sean consideradas de interés por el Ministerio del

Interior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y

Culto. El art. 24 dispone que los extranjeros que ingresen al país como

"residentes transitorios" podrán ser admitidos en algunas de las siguientes

163

Entiendo que la distinción que efectúa el programa Pro.Cre.Ar

no vulnera el principio de igualdad. En primer lugar, no distingue

entre nacionales y extranjeros sino que los equipara en cuando a

la posibilidad de acceso al crédito. En todo caso, la distinción que

realiza es entre ―categorías‖ de extranjeros y resulta razonable en

tanto: 1) desde los objetivos del programa se plantea el acceso a

la ―vivienda única, familiar y permanente‖ de lo cual se deriva la

razonabilidad de exigir la voluntad de residir en el país a los

destinatarios del programa (nacionales y extranjeros con

residencia permanente por igual); y 2) las exclusión de los

―residentes temporarios‖ y los ―residentes transitorios‖ no resulta

arbitraria ni irrazonable en tanto la Ley 25.871 prevé su

otorgamiento por plazos determinados acorde a la situación

particular que originó su solicitud.

- Edad: la reglamentación de los créditos establece que la edad

de los solicitantes debe encontrarse entre los 18 años y hasta los

65 años (siendo la edad máxima para cancelar el crédito de 75

años)167

. Las distinciones en razón de la edad también han sido

cuestionadas por contrarias al principio de igualdad. La Corte

subcategorías: a) Turistas; b) Pasajeros en tránsito; c) Tránsito vecinal

fronterizo; d) Tripulantes del transporte internacional; e) Trabajadores

migrantes estacionales; f) Académicos; g) Tratamiento Médico; h) Especiales:

Extranjeros que invoquen razones que justifiquen a juicio de la Dirección

Nacional de Migraciones un tratamiento especial. El art. 25 agrega que: ―Los

extranjeros admitidos en el país como "residentes temporarios" o "residentes

transitorios" podrán permanecer en el territorio nacional durante el plazo de

permanencia autorizado, con sus debidas prórrogas, debiendo abandonar el

mismo al expirar dicho plazo. 167

Cabe agregar un dato, específicamente en lo que hace a la línea de

crédito destinada a refacción se prevé una excepción al requisito anterior en

cuanto la edad para acceder va desde los 18 años a los 74 años resultando la

edad máxima para cancelarlo 75 años.

164

Suprema de la Nación en el año 2004 en Arguello168

afirmó que

el límite de edad para el desempeño de la docencia universitaria

resultaba conforme a la constitución. Aunque en el año 2002 se

había pronunciado en sentido contrario en Franco169

afirmando

que la norma que impedía el ejercicio de la profesión notarial

luego de los 75 años resultaba inconstitucional. Como vemos no

hay un criterio jurisprudencial unívoco.

En el caso bajo análisis, entiendo que los límites de edad

establecidos no resultan contrarios al principio de igualdad y

resultan razonables. Ello pues, la esencia del programa en sí es

permitir el acceso a la vivienda (fin) a través del crédito (medio) a

fin de suplir las falencias del mercado en este sentido. El sistema

crediticio se fundamenta en la base del esfuerzo personal y del

pago de cuotas a fin de la devolución del capital recibido con más

un interés. El programa prevé que los créditos pueden financiarse

hasta en 20 a 30 años. Asimismo, es preciso tener en cuenta que

el promedio de sobrevida en Argentina se encuentra actualmente

en 75,7 años según los últimos datos publicados por la

Organización Panamericana de la Salud y la Organización

Mundial de la Salud. Por ello, resulta razonable que la extensión

temporal del crédito no excede la potencial sobrevida del deudor.

En cuanto a la edad mínima exigida, resulta adecuado en cuanto a

los 18 años recién se alcanza la mayoría de edad en nuestro país.

Por otra parte, el estado nacional cuenta con otros programas de

vivienda a los que podrían acceder los mayores de 65 por lo que

no están excluidos de toda tutela de su derecho170

.

168

Fallos, 327:5002. 169

Fallos, 325:2968. 170

Ver la nota al pie 175 del presente en el que se detallan los programas

165

Producción de información; Merece una mención especial el

acceso a la información que tienen los solicitantes, los

adjudicatarios de los créditos y el público en general a través

de la web oficial del programa (http://procrear.anses.gob.ar);

información que resulta variada, altamente explicativa y de

ágil acceso. En el portal pueden consultarse, entre otras:

- Objetivos del Programa, requisitos, características de las

diferentes líneas de crédito e incluso se puede acceder a

modelos posibles de casas contando con modelos de planos

y planillas de materiales;

- Noticias actualizadas en torno al programa y videos

explicativos;

- Listas de precios de referencia de materiales: se ha

realizado un acuerdo de precios con proveedores de la

Ciudad de Buenos Aires y Gran Buenos Aires y se pretende

extenderlo al resto del país progresivamente;

- Registro de comercializadores;

- Simulador de cuota (calculador);

- Listado de los sorteados en cada una de las provincias: se

puede visualizar el nombre completo, número de sorteo,

código postal de la localidad y en forma parcial el CUIL del

mismo;

- Se encuentran publicados los llamados a concurso para la

construcción de viviendas en tierras fiscales así como los

pliegos de los mismos;

- Finalmente, se encuentran publicadas fotos, videos,

entrevistas y testimonios de familias de diversas zonas del

nacionales en marcha.

166

país que cuentan su experiencia con el programa.

La sencillez en la forma de consultar la información, la

modalidad de la misma que permite el acceso masivo y la variedad,

permiten garantizar el adecuado acceso a la misma en forma

transparente y estimula la participación de los solicitantes y

adjudicatarios.

Formulación de políticas públicas y participación de los

afectados en el diseño de las políticas públicas: aquí resulta

paradigmática la forma en que se recepcionaron las

inquietudes de los interesados a través de su participación en

los portales y la opinión pública lo que dio lugar a dos

respuestas por parte de los operadores políticos: 1) la

incorporación de nuevas líneas de créditos (compra de terreno

y construcción y compra de vivienda nueva); y 2) convenios

entre El estado Nacional y Municipios y Provincias para el

ofrecimiento al público de lotes aptos para el programa171

.

Recurso judiciales efectivos: a la fecha no se han presentado

conflictos judiciales en relación al programa bajo análisis.

Ahora bien, el Pro.Cre.Ar puede ser analizado, asimismo, a la luz

de algunos de los estándares que fija la Observación General N°4

del Comité DESC.

a) Seguridad jurídica de la tenencia; se encuentra garantizado en

171

Ver a modo de ejemplo: http://procrear.anses.gob.ar/noticia/bossio-

firmo-convenio-para-la-creacion-de-terrenos-para-familias-con-credito-

procrear-129 (página consultada con fecha 15/06/2014);

http://procrear.anses.gob.ar/noticia/bossio-y-pulti-firmaron-convenio-de-

generacion-de-lotes-para-familias-procrear-179 (página consultada con fecha

15/06/2014); http://m.lmcordoba.com.ar/nota.php?ni=165877 (página

consultada el 15/06/2014); por reclamo de acceso al suelo ver por ejemplo

http://m.lmcordoba.com.ar/nota.php?ni=160795 (página consultada el

15/06/2014).

167

la medida que el programa implica la regularización de los

títulos de los terrenos en los que se asientan las obras a través

de la exigencia de las escrituras respectivas (o su

otorgamiento en los casos de las ―urbanizaciones‖).

b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e

infraestructura; se garantiza en la medida en que en el marco

del programa el Estado ha llevado adelante acuerdo con

proveedores y oferentes a fin de la provisión de materiales e

incremento en la oferta de lotes172

.

c) Gastos soportables; el Estado ha llevado adelante acuerdos de

precios con proveedores de materiales los que se irán

extendiendo a lo largo del país en forma paulatina173

.

Asimismo, se ofrecen en el portal múltiples opciones con

tipologías de viviendas a fin de la reducción de costos y como

ejemplos de optimización de los espacios y el dinero

disponibles174

.

d) Habitabilidad; el programa se destina no sólo a la construcción

de vivienda nuevas sino también a la mejora, refacción y

terminación de viviendas ya existentes lo que implica que se

contempla la mejore de las condiciones de habitabilidad en

los hogares.

172

http://procrear.anses.gob.ar/pliego/generacion-lotes;

http://procrear.anses.gob.ar/construccion/acuerdos;

http://procrear.anses.gob.ar/programa/comercios-adheridos (páginas

consultadas el 16/06/2014). 173

Ver http://procrear.anses.gob.ar/programa/precios-referencia (página

consultada el 16/06/2014). 174

Ver http://procrear.anses.gob.ar/modelo-casa (página consultada el

16/06/2014).

168

5. Conclusiones.

Desde el año 2003 hasta el 2014 el gobierno nacional ha

implementado numerosas políticas públicas175

, e inyectado fondo a

algunas ya existentes, a fin de dar respuesta al acuciante problema

de carencia de viviendas adecuadas (por falta de acceso a ella o por

falta de medios para su adecuación conforme a estándares de

habitabilidad y seguridad).

En este marco, el Programa de Crédito Argentino se presenta

como una respuesta de gran relevancia atento que se ha planteado,

en primer lugar, brindar 400.000 soluciones habitacionales para todo

el país lanzándose como un plan tendiente a brindar una solución a

gran escala en términos cuantitativos. Claramente, con miras de

tutelar ―el acceso a la vivienda digna‖ en los términos del art. 14 bis

de la Constitución Nacional y el art.11 del PIDESC.

175

Según cifras oficiales el gobierno nacional al 31/12/2013 a través de

diversos programas ha ejecutado 1.076.430 soluciones habitacionales

(769.965 terminadas, 267.124 y 39.350 a iniciar). Ellas han sido llevadas a

cabo a través de los siguientes programas: PFREACT I Y II: Programa

Federal de Reactivación de Obras del FONAVI I y II • PFSH: Programa

Federal de Solidaridad Habitacional • PFCV: Programa Federal de

Construcción de Viviendas • PF-Villas: Programa Federal de Villas y

Asentamientos Precarios • PFPCV: Programa Federal Plurianual de

Construcción de Viviendas • PFMV: Programa Federal Mejor Vivir •

PFEH: Programa Federal de Emergencia Habitacional •

PROMEBA: Programa Mejoramiento de Barrios • PROPASA: Programa de

Provisión de Agua Potable, Ayuda Social y Saneamiento Básico • PROSOFA

I y II: Programa de Desarrollo Social en Áreas Fronterizas del NO y NE

Argentinos I y II • CARITAS: Programa de Viviendas Cáritas • FONAVI:

Fondo Nacional de la Vivienda; y no incluye las cifras de las soluciones

brindadas por el Pro.Cre.ar. Pueden consultarse los cuadros comparativos en

http://www.vivienda.gob.ar (página consultada el 12/05/2014).

169

Resulta relevante la presencia federal del programa en cuanto

los destinatarios del mismo pueden residir en cualquiera de las

provincias que integran nuestro país, realizándose los sorteos

respectivos por regiones y configurándose grupos de tamaños

similares en cuanto a sus integrantes.

Asimismo, se erige como modelo del cambio de paradigma

que debe regir las políticas públicas actuales en cuanto el Estado

interviene en forma directa en el mercado de los oferentes

crediticios, pero también de forma indirecta en los mercados de

oferta de lotes, construcciones, materiales de la construcción y

mano de obra, esto último a través de la generación de empleo.

Asimismo, se estimula la participación de los destinatarios del plan

tomándose en cuenta sus necesidades (muestra de ello son las

nuevas líneas incorporadas al plan).

La transparencia de los sorteos y el acceso a la información

permiten el control y la participación de los sectores interesados lo

cual se condice plenamente con los compromisos internacionales

asumidos.

Sin perjuicio de ello, es dable destacar que

desafortunadamente el rol protagónico se encuentra reservado al

Poder Ejecutivo, ello atento que el programa ha sido creado e

implementado por medio de decreto y resoluciones ministeriales y

de otras agencias administrativas. Y digo desafortunadamente

porque a 57 años de la incorporación del art. 14 bis a nuestra Carta

Magna el Congreso de la Nación no ha dictado la ley que debe

reglamentar el derecho de acceso a la vivienda digna aún.

170

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Sur, vol. 8, núm. 14, Junio, edición en español. Disponible en:

http://www.surjournal.org/esp/conteudos/pdf/14/02.pdf

173

Sobre las autoras y los autores.

Álvarez, Magdalena Inés. Magister en Derecho y Argumentación

(Universidad Nacional de Córdoba [UNC], 2010). Abogada (UNC,

1985). Premio Universidad, Mención de Honor (1985). Premio

Mauricio Yadarola (1985). Premio Henoch Aguiar (1985). Premio

―Abanderados de Derecho‖ de la Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Córdoba (1985). Profesora Adjunta por

concurso, Derecho Procesal Constitucional y Profesora Adjunta,

Derecho Constitucional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

[FDyCS], UNC.

Burgos, Diego L. Abogado, FDyCS, UNC. Estudiante de

Licenciatura en Filosofía, Facultad de Filosofía y Humanidades,

UNC. Becario de Investigación, Centro de Investigaciones Jurídicas

y Sociales, FDyCS, UNC.

Etchichury, Horacio Javier. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales

(UNC, 2010). Master of Laws [LL. M.] (Yale Law School, 2004).

Premio Universidad, Mención de Honor (1997). Abogado (UNC,

2000). Licenciado en Comunicación Social (UNC, 1997).

Investigador asistente, Conicet. Profesor Asistente por concurso,

Introducción al Derecho, FDyCS, UNC. Profesor Ayudante,

Derecho Constitucional, FDyCS, UNC.

174

Ferniot, Cecilia A. Magister en Derecho y Argumentación (UNC,

2015). Abogada (UNC, 2006). Adscripta, Derecho Constitucional,

FDyCS, UNC.

Mansilla, Natalia Paola. Estudiante de Derecho, FDyCS, UNC.

Ayudante de cátedra, Derecho Constitucional y Derecho

Administrativo, FDyCS, UNC.