etapa contractual ley 80 1993

ETAPA CONTRACTUAL

1. GENERALIDADES

1.1. Aplicabilidad de la ley. Por regla general a los contratos, en lo

relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos, se les

aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o

celebracin; en ellos, se entienden incorporadas las leyes vigentes al

momento de su celebracin. 5634 5167

De conformidad con lo anterior, una nueva ley no puede entrar a

suprimir o modificar la ley vigente de la celebracin del contrato.

Las normas existentes al tiempo de la celebracin del contrato se

aplican hasta su terminacin. 5634

No se puede aplicar en la prrroga de un contrato una ley que se

promulg con posterioridad al marco jurdico bajo el cual se celebr

el contrato inicial debido a que por general los contratos en lo

relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos se les

aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o

celebracin. Por lo tanto, la nueva ley no puede entrar a suprimir o

modificar la ley vigente de la celebracin del contrato[1]. 5167

1.1.1. Prrrogas a contratos. Los contratos celebrados durante la

vigencia de una ley derogada continan proyectando efectos

jurdicos en aquellos negocios celebrados durante su vigencia y

sobre la prrroga o adicin de los contratos para la realizacin de

obras o tareas adicionales directamente relacionadas con el objeto

del contrato 5634, siempre que no se transforme el objeto

contractual. De esta manera es posible la inclusin de actividades

complementarias necesarias para la realizacin del objeto

concesionario, no previstas en el negocio original.

En este sentido, las modificaciones a las que sea sometido un

contrato no pueden ir en contra del objeto inicialmente pactado,

pues se atentara contra de su naturaleza. En concreto, en lo que

tiene que ver con los contratos de obra, las actividades

mencionadas se refieren a obras accesorias tendientes a

complementar, adaptar, modernizar, reparar y hacer la reposicin de

la obra principal, cuando sea necesario. En todo caso, bajo la

apariencia de una adicin o prrroga, no es posible delegar a un

concesionario la ejecucin de una obra completamente nueva, sin

que se surta el proceso de seleccin objetivo. 7148

1.1.2. Contratos celebrados en el exterior. Los contratos

celebrados en el exterior se podrn regir en su ejecucin por las

reglas del pas en donde se hayan suscrito, a menos que deban

cumplirse en Colombia. De esta manera no se desconoce el

principio de obedecer las leyes colombianas, porque el respeto a la

aplicacin de la norma extranjera cuando se celebran contratos en

el exterior por representantes del Estado Colombiano est basado

en el principio de soberana nacional que a cada Estado le

corresponde. En todo caso, cuando el contrato sea suscrito en el

exterior para ser ejecutado en Colombia se debe aplicar la

legislacin colombiana. La perspectiva extranjera slo se aplica

cuando el contrato es celebrado en el exterior y se deba ejecutar en

el exterior. 7143

1.1.3. Contratos que deban aplicarse en el exterior. Por otra parte,

los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse en el

exterior se someten en principio a la ley nacional, excepto cuando

las partes acuerden aplicar la ley extranjera a dicha ejecucin

contractual. Cuando la ejecucin en el extranjero ocurre de forma

parcial, la ley extranjera se aplicar en esa proporcin. Aun cuando

la ejecucin sea en el exterior y sea aplicable el rgimen jurdico de

otro pas, los representantes de Colombia deben celebrar los

contratos estatales con respeto y acatamiento a los imperativos de

equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. De esta manera, no

se privilegia a los extranjeros, ya que la remisin a las normas

extranjeras se da con posterioridad al perfeccionamiento del

contrato en Colombia bajo la ley nacional, la cual engloba en los

procesos de seleccin la preferencia de los bienes y servicios de

origen nacional.7144

1. 2. PRINCIPIOS.

1.2.1. Buena Fe. En virtud del principio de buena fe las entidades

pblicas deben corregir los errores que identifiquen en los contratos

que suscriben. 4738

Las entidades pblicas infringen el principio de la buena fe al

adjudicar un contrato a sabiendas de que no es posible su

cumplimiento por parte del contratista, si ste le haba puesto en

conocimiento el yerro en su oferta. 7199

1.2.2. Debido proceso. En desarrollo del principio del debido

proceso, las entidades deben comunicar a los contratistas las

decisiones que les afecten[2]. 5157 5713 5385 En particular, se

deben informar previamente a los contratistas acerca de los

procedimientos sancionatorios que se inicien en su contra. 5713

7336

1.2.3. Principio de legalidad. El principio de legalidad impone a los

funcionarios de la Administracin la sujecin a la Constitucin y a

las leyes en sus actuaciones. De acuerdo con este principio, la

condicin exorbitante de los poderes del Estado en relacin con su

actuacin frente a los particulares es algo que exige su ejercicio

conforme a la ley para ser legtima. 5391

Es as como, por ejemplo, las entidades pblicas no pueden ordenar

el pago de sumas de dinero que se paguen en exceso a los

contratistas, sin existir una autorizacin legal expresa para ello. 5391

1.2.4. Principio de realidad. La realidad del contrato prevalece

sobre la denominacin que las partes le den a ste. 5736

1.2.5. Principio de publicidad. La aplicacin del principio de

publicidad permite que los ciudadanos conozcan y observen las

actuaciones de la administracin.

1.2.5.1. Sistemas electrnicos de informacin. El principio de

publicidad de la funcin administrativa resulta pertinente a la

aplicacin de sistemas electrnicos de informacin dentro de la

actividad de las autoridades pblicas en la contratacin pblica. La

aplicacin de este principio permite que los ciudadanos conozcan y

observen las actuaciones de la administracin y estn por ende

capacitados para impugnarlas, a travs de los recursos y acciones

correspondientes, ubicndose de esta manera en el mbito

expansivo del principio democrtico participativo. 7164

a. Sustitucin de medios fsicos por electrnicos. La sustitucin de

medios fsicos por electrnicos debe cumplir con los siguientes

requisitos para que se cumpla el principio de publicidad:

(i) la imparcialidad y transparencia en el manejo y publicacin de la

informacin, en especial de las decisiones adoptadas por la

administracin;

(ii) la oportuna y suficiente posibilidad de participacin de los

interesados en el proceso contractual, as como los rganos de

control, y

(iii) el conocimiento oportuno de la informacin relativa a la

contratacin estatal, que garantice los derechos constitucionales a la

defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos pblicos.

En este entendido, el legislador puede estipular diversos medios, ya

sean escritos o mediante el uso de tecnologas de la informacin y

las comunicaciones, como aptos para el cumplimiento del principio

de publicidad. En todo caso, la publicacin debe presentar la

totalidad del contenido del contrato estatal de manera que el

pblico en general puede tener acceso a esa informacin y facilita la

participacin de la ciudadana.7164 7201

b. Reserva de ley y sistemas electrnicos de contratacin. El

Congreso de la Repblica debe desarrollar los principios de la

contratacin administrativa. Sin embargo, el Congreso puede

facultar al Gobierno Nacional para que establezca los mecanismos e

instrumentos a travs de los cuales las entidades puedan cumplir

con las obligaciones de publicidad del proceso contractual, en el

marco de la contratacin pblica electrnica porque fue el legislador

ordinario quien cre el sistema electrnico de contratacin pblico,

estableci las condiciones necesarias para cumplir con las

finalidades del principio de publicidad de la funcin administrativa.

De lo contrario, el sistema de contratacin pblica electrnica se

hara inoperante en tanto que cada modificacin, por mnima que

fuera, requerira poner en funcionamiento el procedimiento

legislativo. ###5744###

1.3. FORMALIDADES.

1.3.1. Adiciones. Las adiciones a un contrato estatal deben

realizarse por escrito, las modificaciones verbales no tienen efectos

sobre el mismo. En efecto, la Ley 80 de 1993 establece que para el

perfeccionamiento del contrato es necesario que se eleve por

escrito, por lo que la simple voluntad no crea obligaciones entre las

partes. 5161 Por tanto, una entidad pblica no debe reconocerle a

un contratista los gastos en que incurri para la ejecucin de un

contrato, cuando no existe documento escrito que sustente esa

relacin contractual o no aporta al proceso contractual la copia

original del contrato, porque aunque se acredite la prestacin de un

servicio o la ejecucin de una obra, constituye un presupuesto para

el perfeccionamiento de todo contrato celebrado por el Estado la

formalidad del escrito. De no aportarse la copia autntica, durante el

proceso el contratista debe solicitar en el acpite de pruebas de la

demanda que la entidad aporte el contrato original. En caso de

omitirse la solicitud del contrato o de aportarse al proceso, el juez

queda imposibilitado para determinar si en realidad las partes

celebraron un contrato, as como las prestaciones convenidas, su

alcance y la determinacin de aquellas ejecutadas. 8406 84111.3.2.

Fraccionamiento. Una entidad pblica no puede realizar adiciones

al valor de un contrato que se suscribi bajo la modalidad de

contratacin directa, superando el valor mximo que se establece

para utilizar esta modalidad, debido a que esto constituira un

fraccionamiento del objeto del contrato con el que se buscara

evitar el proceso licitatorio, y se vulnerara los principios de

transparencia y seleccin objetiva

1.3.4. Pliza de cumplimiento. La aprobacin de la pliza de

cumplimiento es requisito de ejecucin del contrato. Por ello, las

entidades pblicas no pueden aprobar una pliza de cumplimiento

de un contrato, despus de haberse iniciado su ejecucin. (Artculo

41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artculo 23 de la Ley

1150 de 2007. 5714

1.3.5. Obligacin de suscribir el contrato adjudicado. Las partes

tienen la obligacin de suscribir los contratos que han sido

adjudicados. Sin embargo, las entidades pblicas no pueden

declarar que un contratista incumpli con su obligacin de suscribir

un contrato adjudicado cuando ste acredite que existe una justa

causa para no hacerlo. 7199

2. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DEL CONTRATO.

La suspensin del contrato procede, de manera general, por

acuerdo entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso

fortuito o de inters pblico impidan temporalmente cumplir el

objeto de las obligaciones a cargo de los contratantes. 7262

La suspensin debe estar sujeta a un modo especfico, plazo o

condicin, pactado con criterios de razonabilidad y

proporcionalidad, por lo que no puede ser indefinida en el tiempo.

7262

2.1. Suspensin por incumplimiento de la entidad pblica. La

suspensin del contrato por mutuo acuerdo no exime a la entidad

de cumplir con las obligaciones contradas en ste. 4741

2.2. Suspensin por parte del contratista. El contratista slo puede

suspender la ejecucin del contrato cuando:

1. Acredite los supuestos de la excepcin de contrato no cumplido,

esto es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la

administracin es grave y determinante para la inaccin del

contratista, o

2. Acredite que las partes acordaron la suspensin de la ejecucin

de las obras hasta que el contratista recibiera el anticipo.

4741 4734

3. EQUILIBRIO ECONMICO.

3.1. Caractersticas generales. El Estatuto de Contratacin Pblica

establece que se debe respetar el equilibrio econmico del contrato,

para mantener una equivalencia entre los derechos y obligaciones

que se acordaron desde el inicio del contrato. 5158.

El rompimiento del equilibrio econmico contractual tiene las

siguientes caractersticas:

a. No se produce simplemente porque el contratista deje de obtener

utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecucin de sus

obligaciones, si stos pueden calificarse como propios del alea

normal del contrato. Se requiere que la afectacin sea extraordinaria

y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre

derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al

momento de la celebracin del contrato. 7285

En efecto:

(i) Las variaciones que eventualmente puedan suceder dentro de

una operacin normal, bien sean favorables o desfavorables a los

intereses econmicos del concesionario, corresponderan a su riesgo

negocial y, por lo tanto, no pueden trasladarse los dficit

respectivos a la entidad pblica contratante, ni tampoco podra

exigrsele al concesionario la entrega del supervit a la entidad

concedente cuando los resultados superaren las proyecciones

iniciales. 7285

(ii) Una entidad pblica no debe pagar por todos los sobrecostos

que se generen en el desarrollo de un contrato, ya que slo debe

reconocer los no son imputables al contratista. 5158

iii) Una entidad pblica puede modificar el monto a recibir por

regalas en un contrato de concesin sin alterar el equilibrio

econmico del contrato estatal, porque la facultad para determinar

el monto de las regalas en un contrato de concesin est en

cabeza del Gobierno. No obstante, la modificacin unilateral del

contrato por parte de la entidad debe estar precedida por la

bsqueda de un acuerdo entre las partes y el mantenimiento del

equilibrio econmico del contrato. 7714

iv) Para que una entidad restablezca el equilibrio econmico debido

a que los valores de los insumos propios de la obra contratada

sufrieron un incremento, es necesario que se demuestre cules

fueron los factores de produccin que sufrieron incrementos

anormales y que la frmula de reajuste pactada en el contrato

resulta insuficiente para contrarrestar dichos incrementos. 8510

v) Una entidad pblica no debe restablecer el equilibrio econmico

de un contrato en el evento de no haber adquirido los predios en

los cuales se iba a ejecutar el objeto, cuando el contratista conviene

en la suspensin del contrato y en la celebracin de otroses y

contratos adicionales sin manifestar su inconformidad. Para que

prospere una pretensin de restablecimiento del equilibrio

econmico del contrato debe tenerse en cuenta el factor de

oportunidad, ya que las solicitudes, reclamaciones o salvedades

fundadas en la alteracin del equilibrio econmico se deben hacer

al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prrrogas del

plazo contractual, contratos adicionales, otroses, etc. En

consecuencia, Si las solicitudes, reclamaciones o salvedades

fundadas en la alteracin del equilibrio econmico no se hacen en

dicho momento, cualquier solicitud, reclamacin o pretensin

ulterior es extempornea, improcedente e imprspera por vulnerar

el principio de la buena fe contractual. 8471

b. Surge cuando no hay una equivalencia entre lo previsto en los

pliegos de condiciones y la ejecucin del contrato. 5708 De

conformidad con lo anterior, el equilibrio se afecta cuando se

genera un desbalance en las obligaciones, como son los

sobrecostos, por: 1) actos o hechos imputables a la entidad

contratante, 2) por actuaciones del Estado calificados como hechos

del prncipe o 3) por actos imprevisibles. 5158

Por lo tanto, ante la ocurrencia de estos hechos la entidad

contratante debe pagar por los sobrecostos que se generen para

mantener la equivalencia de las obligaciones, pero el desequilibrio

creado por el contratista debe ser asumido por l mismo. 5158

(i) Por actos de la administracin. Se presenta cuando la

administracin acta como Estado y no como contratante. All se

encuentra el acto de carcter general proferido por ste, en la

modalidad de ley o acto administrativo -hecho del prncipe-; por

ejemplo, la creacin de un nuevo tributo, o la imposicin de un

arancel, tasa o contribucin que afecten la ejecucin del

contrato. 7257 No obstante, aunque el denominado hecho del

prncipe puede dar lugar al rompimiento del equilibrio contractual,

dicha circunstancia no opera de manera automtica sino que debe

establecerse en cada caso. ###8400###

Ejemplos:

- Una entidad pblica que celebr un contrato de obra debe

reconocerle a un contratista los sobrecostos en los que incurri

debido a que, con posterioridad a la fecha de celebracin el

contrato, se estableci un nuevo impuesto que afect directamente

la ejecucin de la obra, porque al fijar el Estado mediante ley un

tributo cuya imposicin tiene un carcter general y que,

consecuentemente, recaer en el contratista como sujeto individual

destinatario de dichas normas, es perfectamente posible que, en

ciertos casos, dicha medida le afecte de manera particular en el

cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Sin embargo, es

necesario que el contratista pruebe la existencia objetiva del hecho

del prncipe, esto es: la fijacin de nuevos tributos y el cambio en

las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado

por causa de stos. ###8400###

- Las entidades pblicas no deben restablecer el equilibrio

econmico de un contrato cuando, con posterioridad a su

suscripcin o a la celebracin de sus adiciones, el Estado decreta el

descuento de una contribucin especial (impuesto de guerra) que

grava el contrato, porque la creacin de nuevos impuestos por s

misma no afecta la relacin econmica del contrato estatal y no

constituye un hecho imprevisto. Se debe determinar en cada caso

particular la afectacin grave de las condiciones econmicas de un

contrato a razn de la aplicacin de un nuevo tributo, es decir,

acreditar que dicho gravamen impact la economa del contrato al

punto de ocasionar un verdadero desbalance negocial que

comportara una prdida o frustrara su sana expectativa de obtener

la correspondiente ganancia. 7296 8551

- Las entidades pblicas deben restablecer el equilibrio econmico

de un contrato cuando no realizan un adecuado diseo de planos

para la construccin de una obra y esto le provoca al contratista

obras adicionales y complementarias, debido a que la elaboracin

de planos por el arquitecto del contratista constituye una obligacin

no contemplada en el pliego de condiciones. Si la entidad

contratante no cumple con su obligacin de suministrar los planos

necesarios para acometer las obras con los presupuestos y

especificaciones estimados con motivo de la licitacin y la propuesta

del contratista, se tiene que la administracin le impuso al

contratista una carga adicional, que desequilibr el contrato y que

debe ser remunerada. 7474

- Una entidad pblica no puede negarse a modificar una obligacin

contractual en un contrato de construccin de una urbanizacin que

contemplaba el uso de un material especfico producido por una

sola empresa y que tuvo problemas para cumplir con la entrega, sin

generar desequilibrio econmico. De acuerdo a las condiciones en

las que se celebr el contrato, no era previsible que durante la

etapa de ejecucin se presentara un desabastecimiento del material

para la obra por problemas con la firma que lo suministraba. Por

tanto, se materializ un riesgo no previsible al momento de la

suscripcin del acuerdo contractual. El desabastecimiento del

producto es una circunstancia externa, no imputable a las partes,

que alter de manera considerable el equilibrio econmico del

contrato e hizo ms oneroso su cumplimiento. El incumplimiento de

quien suministr el material de manera exclusiva era una

imprevisin extraordinaria y anormal que excede lo que las partes

contratantes razonablemente previeron. 7349

- Una entidad pblica debe reconocer los valores extraordinarios en

los cuales incurre el contratista, cuando la entidad ha cometido

faltas e impericias afectando el equilibrio econmico y financiero del

contrato, al no cumplir con sus obligaciones atinentes a la gestin

predial, surgiendo la necesidad de celebrar varios contratos

adicionales, extendiendo el plazo contractual y generando mayor

permanencia de la obra. 8323

-Una entidad pblica no debe restablecer el equilibrio econmico

del contrato de obra pblica, cuando no se contempla en la frmula

de reajuste de precios del contrato el ndice de Precios al

Consumidor IPC-, porque la inflacin, en s misma considerada, es

un fenmeno de notoriedad y conocimiento pblico. En

consecuencia, por regla general, no es un hecho imprevisible salvo

cuando el porcentaje de inflacin rebase de manera excepcional,

jams esperado, el porcentaje inflacionario proyectado por las

Autoridades Administrativas. 8479

(ii) Factores externos. Se encuentran las circunstancias de hecho

que de manera imprevista surgen durante la ejecucin del contrato,

ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con

fundamento en la teora de la imprevisin. 7257

Ejemplos:

- Las entidades pblicas pueden suspender la ejecucin de un

contrato de consultora por problemas de orden pblico e

inconvenientes en la legalizacin y ejecucin del suministro y

transporte de los accesorios correspondientes a los contratos, sin

romper el equilibrio econmico, siempre que la causa no sea

extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la

equivalencia entre los derechos y las obligaciones convenidas y

contempladas por las partes al momento de la celebracin del

contrato. 7285

- La fuerza mayor como causal que exonera de responsabilidad al

contratista debe ser un hecho extrao a las partes, imprevisible e

irresistible. De esta manera, cuando el contratista tenga la

posibilidad de calcular los plazos del contrato y las posibilidades de

incumplimiento de sus proveedores no puede alegar fuerza

mayor. 5706 Adems, las circunstancias que generan el caso fortuito

y la fuerza mayor deben estar probadas, demostrando que el

fenmeno fue imprevisible y que no permiti la ejecucin del

contrato. 8353

- Los contratistas estn obligados a cumplir con sus obligaciones, en

los trminos pactados, a no ser que por las consecuencias

econmicas que se desprenden del incumplimiento de la

administracin se genere una razonable imposibilidad de cumplir

para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal

del derecho ensea que a lo imposible nadie est obligado. 7247

3.2. Hecho del prncipe. El hecho del prncipe como fenmeno

determinante del rompimiento de la ecuacin financiera del

contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

1 La expedicin de un acto general y abstracto.

2 La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

3 La alteracin extraordinaria o anormal de la ecuacin financiera del

contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

4 La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la

celebracin del contrato. 7257

3.3. Reconocimiento de obras adicionales y mayores cantidades

de obra. Para que proceda el reconocimiento y pago de mayores

cantidades de obra u obras adicionales, es necesario que estas

hayan sido previamente autorizadas y recibidas a satisfaccin por la

entidad contratante. 8294

Ejemplos:

-Una entidad pblica no debe pagar al contratista obras adicionales,

supuestamente pactadas entre el interventor y el contratista, con

ocasin de la ejecucin del contrato, pero que no hacan parte de

este, porque el interventor no tiene la facultad de comprometer la

responsabilidad de la entidad. Adems, deben probarse las mayores

cantidades de obra y las obras adicionales y que las mismas fueron

pactadas por escrito. 8337

-Una entidad pblica no debe pagar al contratista las obras

adicionales surgidas en la modalidad de contrato de obra a precio

global, porque en este se comprometen a realizar todas las obras

por el valor estipulado expresamente en el contrato, siendo

necesario para modificar el valor realizar una adicin al contrato.

8340

-Una entidad pblica no debe restablecer el equilibrio econmico

de un contrato, cuando modifica los diseos de la obra y, en

consecuencia, se retrasa el inicio de la ejecucin del contrato, por lo

cual, el contratista aduce que tuvo que ejecutar obras adicionales y

una mayor cantidad de obras a las pactadas inicialmente en el

contrato, porque no slo no hay prueba de que la entidad

demandada hubiese acordado con el contratista la ejecucin de

obras diferentes a las pactadas en el contrato adicional, sino que

tampoco obra prueba en el expediente que acredite que la entidad

hubiere recibido obras distintas a aquellas contenidas en tal

documento o que hubiese accedido a la ejecucin de mayores

cantidades de obra sin reconocer su valor. Por tanto, el contratista

no puede aspirar a comprometer la responsabilidad de la

Administracin por esos costos que ella no acept asumir. 8294

4. INTERESES

En los contratos estatales la entidad tiene la obligacin de pagar los

intereses moratorios que se acuerden en el contrato, y en el caso de

no existir dicho acuerdo, se deben pagar tal como establece el

numeral 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993, que es la tasa

equivalente al doble del inters legal civil sobre el valor histrico

actualizado, y no como se regula en el Cdigo de

Comercio. 5153 [3]

Es as como, las entidades estatales deben reconocer el pago de

intereses moratorios a favor de los particulares cuando aquellas no

cumplen a tiempo con sus obligaciones. Cuando no sean pactados

los intereses moratorios se debe aplicar una tasa equivalente al

doble del inters legal civil. 7136

4.1. Responsabilidad contractual.

Las entidades estatales deben reconocer el pago de intereses

moratorios a favor de los particulares cuando aquellas no cumplen a

tiempo con sus obligaciones. En efecto, en el campo de la

responsabilidad contractual, la obligacin que tiene el Estado de

pagar los intereses de mora es consecuencia del carcter

sinalagmtico (es decir que generan obligaciones reciprocas para las

partes del contrato) de las prestaciones y de la naturaleza objetiva

de la responsabilidad patrimonial del Estado, quien crea un dao

antijurdico al contratista cuando ste no puede disponer a tiempo

de los recursos que ha adquirido con justo ttulo en virtud de la

relacin contractual. 7136

4.2. La mora como derecho. El pago de los intereses moratorios a

cargo del Estado se reconoce como un derecho irrenunciable del

contratista particular, y goza de proteccin constitucional bajo los

principios de igualdad, equidad, justicia conmutativa, buena fe,

garanta del patrimonio privado y responsabilidad. 7136

4.3. Trnsito de normas. Las entidades pblicas deben pagar

intereses de mora por el incumplimiento en pago de las

mensualidades de un contrato celebrado en vigencia del Decreto ley

222 de 1983, pero cuyo incumplimiento se extendi hasta despus

de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con las

siguientes condiciones:

(i) El periodo que va desde la fecha en que se constituy en mora la

entidad pblica deudora y hasta la entrada en vigencia de la Ley 80

de 1993, la liquidacin de los intereses debe regirse por el artculo

884 del Cdigo de Comercio.

(ii) Desde la entrada en vigencia de la mencionada Ley

correspondera aplicar la tasa del doble del 6% sobre el valor

histrico actualizado, como lo ordena el artculo 4, numeral 8, de la

misma.

7301

4.4. Imputacin de pagos. Un contratista puede solicitar que el

pago tardo realizado de las cuentas se impute primero en la

liquidacin a intereses y luego a capital; y, sobre los saldos insolutos

que resulten, liquidar los intereses moratorios causados desde que

se incurri en mora, lo anterior en aplicacin del artculo 1653 del

Cdigo Civil, y aun cuando la Ley 80 de 1993 no estableci nada

sobre el particular, porque: (i) el artculo 13 de la Ley 80 de 1993

dispone la aplicacin a los contratos estatales de la normatividad

civil y comercial, en los temas no regulados por esa normativa; y, (ii)

el estatuto de contratacin de la administracin pblica no se ocupa

del tema de la imputacin de los pagos aunque es permanente la

preocupacin de la Ley 80 por establecer disposiciones que

garanticen el pago oportuno de las obligaciones que surgen del

contrato estatal. 7302

5. EL ANTICIPO.

5.1 Caractersticas generales.

1 En los casos en los cuales se haya pactado, la obligacin de pagar

el anticipo no es potestativa. 4734

2 El anticipo de un contrato estatal tiene como lmite el 50% del

valor del contrato. 4737 Las clusulas que se pacten contra

esta norma son nulas por objeto ilcito. 7289

5.2. Autonoma del anticipo. Cuando en el contrato se condiciona

la ejecucin del mismo a la entrega de un anticipo, esta obligacin

es independiente de la efectiva ejecucin de la ejecucin de la obra

y la liquidacin del contrato. En estos casos, no puede exigirse la

prueba de la ejecucin de la obra y la liquidacin del contrato para

acreditar el incumplimiento de la entidad de la obligacin de pagar

el anticipo. 4734

5.3. Anticipo y suspensin de la ejecucin del contrato. El slo

retraso en el pago del anticipo pactado con un contratista no

genera incumplimiento contractual porque este tipo incumplimiento

no tiene la entidad suficiente ni la gravedad para alterar la normal

ejecucin del negocio jurdico. 7247 7279 [4]

La circunstancia de que la entidad incumpla la obligacin de

entregar o transferir el anticipo al contratista, determina la

responsabilidad contractual del incumplido, pero no exime al

contratista de la obligacin de ejecutar las obras a su cargo. El

contratista slo puede suspender la ejecucin del contrato cuando

pruebe los supuestos de la excepcin de contrato no cumplido, esto

es, cuando demuestre que ese incumplimiento de la administracin

es grave y determinante de la inaccin del contratista. 4734

5.4. Intereses. El pago tardo del anticipo de un contrato genera

intereses moratorios a favor del contratista. 5154[5]

5.5. Las clusulas de anticipo no prestan mrito ejecutivo. Un

contratista no puede exigir a una entidad pblica, mediante proceso

ejecutivo, el pago de un anticipo acordado en un contrato de

consultora. Si bien la obligacin de pagar el anticipo es clara y

expresa, no es exigible en tanto que la no ejecucin del contrato del

cual se deriva el cobro del anticipo pone de manifiesto que la

obligacin de la entidad ser aquella que se genere de no ejecutar

el contrato, lo cual debe discutirse en un proceso declaratorio y no

en un juicio ejecutivo. 7314

6. PODERES EXCEPCIONALES

6.1. Prohibicin en contratos interadministrativos. Las entidades

pblicas no pueden establecer clusulas o estipulaciones

excepcionales en los contratos entre entidades del Estado, ni aplicar

multas o sanciones de manera unilateral. 5396

6.2. Caducidad. La administracin est facultada a decretar la

caducidad de un contrato y a tomar las medidas necesarias para

garantizar la terminacin del objeto contratado. 7177

6.2.1. Caractersticas de la caducidad. La caducidad potestad

sancionatoria de la administracin pblica tiene las siguientes

caractersticas:

a. Las entidades pblicas no pueden declarar la caducidad de un

contrato sin comunicarle previamente al contratista y a la compaa

aseguradora las razones que justificaron dicha decisin, debido a

que con esto se estara vulnerando su derecho al debido

proceso. 7263 5385 7228 7277

b. En aplicacin a las potestades sancionatorias de las entidades

contratantes, como es la declaratoria de caducidad, al contratista se

le debe dar la oportunidad de poder conocer los fundamentos del

acto que lo va afectar directamente, con el fin de que pueda ejercer

su derecho de defensa 5385 7228. Adems la decisin de declarar

debe estar suficientemente motivada y fundamentada en razones

reales y consistentes. 7263

c. Las entidades pblicas deben pagar los perjuicios morales se

acredite que el contratista sufri algn tipo de padecimiento como

consecuencia de la terminacin irregular del contrato[6]. 7269

d. No es necesario que se inicie un proceso sancionatorio dentro de

la ejecucin del contrato, pero si es necesario que se le permita

pronunciarse antes de que se emita el acto. 5385

e. En los contratos de consultora no se puede pactar la facultad de

caducar el contrato. 5707

f. La caducidad debe ser impuesta mientras el contratista se

encuentre obligado a la ejecucin del objeto contractual. 7235 As,

la declaracin de caducidad slo procede durante la ejecucin del

contrato y no en la liquidacin del mismo, ya que una vez acaecidas

las obligaciones del contratista, tambin lo estn las facultades del

contratante. 8286

g. La notificacin del acto administrativo no condiciona la validez de

la decisin, sino que es presupuesto de eficacia, pues aun cuando la

decisin administrativa ya existe y es vlida no puede ejecutarse sin

que sea previamente conocida por el destinatario. 7235

h. No se pueden pactar en el contrato condiciones adicionales para

la procedencia de la clusula de caducidad. 8081 8287

6.2.2. Cobro de la clusula penal. Las entidades pblicas pueden

aplicar las clusulas penales establecidas en un contrato cuando se

decide declarar la caducidad del mismo. La caducidad otorga a la

entidad la potestad de terminar el contrato por incumplimiento del

contratista, a travs de un acto administrativo, sin que haya

restriccin alguna para el cobro de las clusulas penales, que se

realizan a manera de apremio, garanta o indemnizacin de

perjuicios, por el mismo incumplimiento. 5618[7]

6.2.3. Responsabilidad administrativa. Las entidades pblicas son

responsables patrimonialmente por la declaratoria de la caducidad

cuando:

a. Se acredite la relacin causal entre el acto declaratorio de la

caducidad y el pretendido perjuicio material.

b. Se prueben los perjuicios morales contractuales.

En definitiva, la sola creencia de que la ilegalidad del acto produce

perjuicios morales no es suficiente, en tanto que no existe

fundamento legal para presumir los perjuicios morales. 7322

6.3. Multas

6.3.1. Caractersticas generales.

1 La multa constituye una obligacin de pagar una suma de dinero.

De esta manera, no se puede permitir el pago de la multa

mediante bienes y servicios propios del contrato en

ejecucin. 5501[8]

2 La escogencia de los mecanismos para hacer efectiva una multa,

debe estar orientada por el principio de eficacia, en virtud del

cual, el medio seleccionado no slo debe ser adecuado para

los fines de recaudo, sino que debe ser el ms idneo dentro

de las diversas opciones que se tendran para obtener el

pago. 5501[9]

3 En la imposicin de multas no es necesario demostrar que el

contratista caus algn perjuicio. 5716

4 Para que sea procedente la multa por incumplimiento de las

obligaciones contractuales debe existir una declaracin judicial

que as lo estime. 8051

6.3.2. En la Ley 1150 de 2007. La imposicin de multas debe estar

fundamentada en una expresa autorizacin legal. Por ello, bajo la

vigencia de la Ley 1150 de 2007, una entidad pblica puede

imponer multas en contratos que se suscribieron antes de su

entrada en vigencia, siempre y cuando hubieren sido pactadas por

las partes en consonancia con el pargrafo transitorio del artculo 17

de la Ley 1150 de 200, que a partir de la expedicin de la

mencionada ley, las entidades pueden imponer multas en los

contratos que se celebren bajo su vigencia, contrario a lo

establecido en la Ley 80 de 1993. Adems, en el pargrafo

transitorio del artculo 17 de la Ley 1150 de 2007, se establece que

se pueden aplicar multas a contratos celebrados antes, siempre y

cuando estas hubiesen sido pactadas y dado competencia a las

entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas . 5398 5612

5715

6.3.3. En la Ley 80 de 1993 (original). Una entidad pblica no

poda imponer multas unilateralmente en contrato que se

celebraron bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993, debido a que en

esta disposicin no se estableca ninguna facultad a las entidades

para imponer multas. 5611 5715

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en

ejercicio de la autonoma de la voluntad no las podan pactar, sino

que no poda pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas

unilateralmente. 5393 En otras palabras, las multas acordadas bajo la

Ley 80 de 1993 se podan interpretar como clausulas penales y por

tanto podan ser pactadas como tales por las partes. 5617[10]

Cuando, habiendo sido pactadas las multas o la clusula penal

conforme a la legislacin civil y comercial vigente, la administracin

encuentre un incumplimiento del contrato, debe acudir al juez del

contrato a efectos de solicitar la imposicin de la correspondiente

multa o clusula penal. 5393

6.3.4. Prohibicin de imponer multas en los contratos que se

rigen por el derecho privado. Las entidades pblicas no pueden

aplicar unilateralmente multas en contratos que se rige por normas

de derecho privado, debido a que en estas no se encuentra una

autorizacin expresa que las faculte para ello. 5397

6.3.5. Proporcionalidad de las multas y de la clusula penal. El

monto de la multa o de la clusula penal debe ser proporcional al

grado de incumplimiento del contrato. En aplicacin del principio de

proporcionalidad y del artculo 1596 del Cdigo Civil y el artculo

867 del Cdigo de Comercio, es posible graduar el monto de la

clusula penal, para lo cual debe tenerse en cuenta qu tanto se ha

dado cumplimiento al contrato. 5508

Adicionalmente, no es posible cobrar una cifra superior a la que

proporcionalmente corresponde al nivel de ejecucin del contrato,

pues los dems valores, como perjuicios o sobre costos, deben ser

exigidos judicialmente. 5508

6.3.6. Debido proceso. Una entidad pblica no puede imponer una

multa a un contratista, sin comunicarle previamente la decisin,

debido a que con esto se vulnerara su derecho al debido proceso.

Frente a una sancin impuesta por la administracin, como es una

multa, es necesario que se le informe previamente al afectado la

decisin, debido a que ste es un presupuesto necesario para que l

pueda contradecir y discutir las razones que llevaron a esa sancin.

De igual forma, esto se sustenta en que el artculo 28 del Cdigo

Contencioso Administrativo le impone a la administracin el deber

de informar previamente a los afectados las decisiones que inicie de

oficio. 5157

6.4. Modificacin del contrato. Las entidades pblicas pueden

modificar unilateralmente los contratos, argumentando razones de

conveniencia, con el fin de lograr una mejora del objeto contratado

y de la prestacin del servicio pblico, siempre y cuando se

demuestre que no hacer esa modificacin acarrea una grave

afectacin del servicio o su paralizacin. ARTCULO 16 DE LA LEY 80

DE 1993 y 5703[11]

6.5. Terminacin unilateral del contrato. La terminacin unilateral,

como facultad exorbitante es una potestad reglada que slo

procede en casos excepcionales, por lo que se impone la

manifestacin expresa de los motivos que dieron lugar al acto que

pone fin anticipadamente al contrato. 4720

De esta manera, para declarar la terminacin unilateral se requiere

que:

a. La manifestacin de la voluntad de la administracin se

materialice en un acto administrativo. En este sentido, las entidades

pblicas no pueden pactar la terminacin unilateral por razones de

conveniencia, sin vulnerar los principios de economa y planeacin

porque para poder terminar un contrato de forma unilateral, la

entidad lo debe hacer de forma motivada y atendiendo a causales

taxativas. La terminacin unilateral del contrato sin justa causa crea

desequilibrio econmico y la obligacin de indemnizar al contratista

en todo perjuicio causado por esa decisin. 7392

b. Dicho acto debe ser el resultado de un anlisis soportado en la

realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente

motivado. 4720 7392 7434

c. La causal que se alegue en la decisin se encuentre enmarcada en

los eventos que la ley ha dispuesto. 4720 7392

As, por ejemplo, una entidad pblica puede declarar la terminacin

unilateral de un contrato de suministro cuando existe un

incumplimiento del contratista que ocasione un perjuicio grave, ya

que los artculos 977 y 973 del Cdigo de Comercio facultan al

contratante para que d por terminado unilateralmente el contrato

cuando existe incumplimiento de las prestaciones por alguna de las

partes. 8378

6.5.1. Nulidades absolutas como causal para la terminacin

unilateral del contrato. No toda irregularidad o violacin a la ley o

a la Constitucin configuran una nulidad absoluta de conformidad

con el numeral 2 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993. Para que se

configure esta causal debe generarse una violacin al rgimen de

prohibiciones consagrado en ley o la Constitucin y que la

prohibicin sea expresa o explcita. 4732 5129 5135

6.5.2. Favorecimiento como razn para declarar la nulidad de un

contrato. Una entidad pblica s puede declarar la nulidad de un

contrato que se celebr con el propsito de favorecer

econmicamente al contratista porque al haberse celebrado con el

fin de favorecer al contratista, constituye abuso o desviacin de

poder, que es una causal de nulidad. 5615

6.5.3. Orden pblico como razn para la terminacin unilateral

del contrato. Las razones del servicio y orden pblico constituyen

causas legales que fundamentan la decisin de terminar

unilateralmente el contrato. Sin embargo, la "seguridad nacional"

como razn para dar por terminado un proceso contractual no

puede ser invocado en abstracto. Si quiere alegarse esta causal

debe indicarse el motivo concreto de seguridad nacional y su

incidencia en el proceso de contratacin para impedir una seleccin

objetiva. 7627 En todo caso, se debe tener en cuenta que:

a. La aplicacin de este tipo de medidas extraordinarias es restrictiva

por corresponder a reglas de excepcin.

b. Para que las autoridades puedan tomar esta deben argumentar

de forma suficiente las exigencias del servicio pblico y las

circunstancias de inters general que ameritan la toma de esa

excepcional decisin contractual. 4720

c. Se debe acreditar la existencia de hechos graves que afecten la

tranquilidad, seguridad y salubridad pblica. De esta manera, por

ejemplo, una entidad pblica no puede terminar unilateralmente un

contrato de obras pblicas, argumentando causas de orden pblico

generadas por la oposicin de un grupo de vecinos a la

construccin de las obras, debido a que estos hechos no son

hechos graves que afecten la tranquilidad, seguridad y salubridad

pblica. 4720 4736

6.5.4 Debido proceso. Las entidades pblicas no pueden dar por

terminado los contratos de forma unilateral omitiendo llamar

previamente al contratista, sin violar el derecho al debido proceso.

En estas condiciones, el acto administrativo que dio por terminado

el contrato es nulo por haberse violado en su produccin, el

derecho al debido proceso, toda vez que al contratista no se le

comunic previamente la intencin de la administracin de dar por

terminado el contrato para que pudiera presentar descargos, aducir

pruebas y controvertir las quejas que contra l se formularon. 7336

7. NULIDADES

Las nulidades estn concebidas por el ordenamiento jurdico como

una sancin que implica privar de eficacia los actos jurdicos y los

contratos que se han erigido en contrava de los intereses

superiores, por cuya proteccin propende el orden jurdico, con el

fin de salvaguardar al conglomerado social de los efectos adversos

que puedan desprenderse de un acto jurdico o un contrato viciado

de tales tipos de ilegalidad. 7289

7.1. Interpretacin restrictiva de las nulidades absolutas. No toda

irregularidad o violacin a la ley o a la Constitucin configuran una

nulidad absoluta de conformidad con el numeral 2 del artculo 44

de la Ley 80 de 1993. En efecto, para que se configure esta causal

debe generarse una violacin al rgimen de prohibiciones

consagrado en ley o la Constitucin, y que la prohibicin sea

expresa o explcita. 4732

7.2. Causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son

absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho comn y

adems cuando:

a. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o

incompatibilidad previstas en la Constitucin y la ley;

b. Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal. Esta

causal slo se genera cuando hay una violacin del rgimen de

prohibiciones y cuando la prohibicin es expresa y explcita. 5383

5614 7385 De esta manera, ni las simples irregularidades en la

seleccin del contratista ni la incorrecta seleccin de la modalidad

de contratacin configuran esta causal. 5616 4732 5129 5135 5614

7385 Este caso se refiere a un abuso o desviacin de poder y no

una celebracin del contrato contra expresa prohibicin legal. 4732

5383 Tampoco se configura esta causal de nulidad absoluta, cuando

se contravienen normas de inferior jerarqua, como lo son las

resoluciones ministeriales. 7418

c. Se celebren con abuso o desviacin de poder;

d. Se declaren nulos los actos administrativos en que se

fundamenten; y

e. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios

previstos en el artculo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y

extranjeras o con violacin de la reciprocidad de que trata esta ley.

7.3. Contratos con el mismo objeto. Celebrar dos contratos con el

mismo objeto pero con diferente tiempo de ejecucin, no configura

la nulidad absoluta del numeral 2 del artculo 44 de la Ley 80 de

1993, debido a que no existe una prohibicin legal o constitucional

para este tipo de conductas. 5171

7.4. Nulidad del contrato por violacin al principio de planeacin.

El contrato estatal tiene un objeto ilcito cuando no se cumple con

el principio de planeacin. Aunque no todas las falencias de

planeacin del contrato implican la nulidad del mismo por ilicitud

en su objeto, cuando hay falencias que desde el momento de la

celebracin del contrato ponen en evidencia que el objeto

contractual no podr ejecutarse o que su ejecucin va a depender

de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de

terceros o que los tiempos de ejecucin del contrato no podr

cumplirse, el contrato es nulo por objeto ilcito al faltarse al

principio de planeacin.

De esta forma, si una entidad pblica celebra un contrato para

ejecutar una obra pblica y al momento de su celebracin no ha

entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre

los cuales la obra se va a realizar, ni ha adelantado diligencia alguna

para su adquisicin o slo se adquirieron una parte de ellos, se

incurre en una falta contra el principio de planeacin que vicia el

contrato de objeto ilcito, ya que es evidente que el objeto

contractual no podr ejecutarse en el tiempo acordado. 8331

7.5. Nulidad por cambio en el objeto del contrato. Una entidad

estatal no puede cambiar el objeto contractual durante la ejecucin

del mismo, porque con esta actuacin se desconoce el artculo 6 del

Cdigo Civil, incorporada mediante el artculo 44 de la Ley 80 de

1993 en el Estatuto General de la Contratacin, que consiste en la

vulneracin de normas de orden pblico u objeto ilcito, generando

la nulidad del contrato. 8361

8. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

8.1. Incumplimiento del contrato. Para que se declare el

incumplimiento contractual en los contratos::

a. La parte que pide que se declare el incumplimiento debe

demostrar que la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones es

imputable a la otra parte.

b. El incumplimiento debe ser grave, serio, determinante

trascendente y de gran significacin para el objeto contractual. De

esta manera, por ejemplo, el retraso en el pago de una parte menor

del anticipo no es suficiente para alterar la normal ejecucin del

negocio jurdico.

c. Ninguno de los contratantes debe estar est en mora de cumplir

lo pactado.

7279 8403

8.2. Poder sancionatorio. Las entidades pblicas pueden imponer

multas, declarar la caducidad del contrato y liquidar unilateralmente

un contrato si ste incurri en incumplimientos que pudieron

paralizar se ejecucin, cuando:

a. El contratista no cumple con las obligaciones a su cargo y la

justificacin para la inejecucin del contrato es imputable en mayor

grado a los propios problemas del funcionamiento y operacin del

contratista

b. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por el

contratista afecta grave y directamente la ejecucin del contrato de

tal manera que pueda llevarlo a su paralizacin.

c. El contratista no cumple con sus obligaciones contractuales, caso

en el cual no puede reclamar la indemnizacin de perjuicios ni la

clusula penal.

7283

8.3. Responsabilidad contractual. Para que se estructure la

responsabilidad contractual del Estado por infraccin a la ley del

contrato se requiere acreditar:

a. El incumplimiento del deber u obligacin contractual, bien porque

no se ejecut o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tarda.

b. Que ese incumplimiento produjo un dao o lesin al patrimonio

de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente

c. Que existe un nexo de causalidad entre el dao y el

incumplimiento.

7278

8.4. Perjuicios derivados por la ampliacin del trmino. Las

entidades pblicas deben indemnizar a los contratistas por los

perjuicios derivados de la ampliacin del trmino de duracin de la

obra contratada, cuando haya mayor permanencia en la obra por

causas no imputables al contratista siempre y cuando pruebe los

sobrecostos en los que incurri en el desarrollo del contrato, los

acules no fueron previstos inicialmente. 7309

8.5. Incumplimiento y el informe de la interventora. En este

contexto, una entidad pblica no puede declarar el incumplimiento

del contrato, aplicar la clusula penal pecuniaria y hacer efectiva la

pliza de cumplimiento soportada nicamente en el informe

presentado por la interventora, sin violar el debido proceso. La

entidad debe llevar a cabo un trmite previo en donde la persona

afectada pueda manifestar su posicin frente a las imputaciones de

la entidad, presentar las pruebas que pretenda hacer valer y tener la

oportunidad para controvertir las que posee la entidad. 7273

8.6. Exigibilidad de cumplimiento en contratos con prestaciones

correlativas. En los contratos cuyas prestaciones son correlativas o

mutuas no es permitido que una de las partes exija a la otra que se

satisfagan obligaciones mientras ella misma no lo haga. 7278

8.7. Responsabilidad extracontractual. Las entidades pblicas

deben hacerse responsable por daos antijurdicos ocasionados a

terceros con ocasin de la ejecucin de un contrato de obra

contratadas por ellas, porque la ejecucin de una obra por parte de

contratista es como si ellas mismas la desarrollaran. 7405

As, cuando se causan daos a un predio en ejecucin de un

contrato de obra, por ejemplo, el Estado es responsable

patrimonialmente por falla en el servicio, por la omisin del ejercicio

de inspeccin y vigilancia, y debido a que estos daos constituyen

un dao antijurdico. 7400

En todo caso, la responsabilidad de una entidad pblica por daos

ocasionados a terceros debe reunir dos elementos:

a. Lesin o menoscabo del derecho o situacin de la cual es titular

un sujeto de derecho y la

b. imputacin jurdica del mismo, que consiste en la atribucin

jurdica del dao, que se funda en la prueba del vnculo existente

entre el dao antijurdico y la accin u omisin del ente

demandado.

En todo caso, la entidad pblica puede repetir contra su contratista

por el pago que tuviera que hacer por daos ocasionados a terceros

con ocasin de la ejecucin del contrato.

7405

9. REGLAS ESPECFICAS DE ALGUNOS CONTRATOS

9.1. Contrato de concesin.

a. Clusula de reversin. En los contratos de explotacin o de

concesin de bienes estatales se puede pactar una clusula de

reversin en virtud de la cual al finalizar el contrato, los elementos y

bienes directamente afectados a la misma, pasan a ser propiedad de

la entidad contratante, sin que por ello sta deba efectuar

compensacin alguna.

Este deber no implica una expropiacin toda vez que el valor

econmico y pecuniario de los equipos y bienes que en razn de la

clusula de reversin se traspasan a la Administracin, se encuentra

plenamente compensado desde el momento de la firma del

contrato, situacin que no sucede con la expropiacin, por cuanto

sta, al decretarse por razones de equidad, el legislador previo el

lleno de los requisitos constitucionales, adopta la decisin de

expropiar en bien del cual es titular un particular, sin reconocer en

beneficio de ste, indemnizacin ni compensacin alguna.

La clusula de reversin es una disposicin legal de obligatoria

inclusin en los contratos de concesin y explotacin de los bienes

estatales. De esta manera quien acepta participar en la licitacin

para la adjudicacin de estos contratos, conoce las condiciones de

los mismos, entre ellas, la reversin, como clusula imperativa del

contrato una de las cuales es que la reversin est como clusula

obligatoria del contrato. Cuando opera la reversin no hay

compensacin porque existe en cabeza del concesionario una

remuneracin que se va produciendo en la medida en que el

contrato se encuentra en va de ejecucin y desarrollo, lo cual,

permite amortizar los costos de la inversin.

7139

b. Elementos del contrato de concesin:

1. Una entidad pblica otorga la explotacin de un servicio pblico.

2. El concesionario asume los riesgos derivados de la explotacin

del bien. Y por lo tanto participa de las utilidades y prdidas a las

que hubiera lugar.

3. Hay siempre una contraprestacin a favor de quien explota el

bien.

NUMERAL 4 DEL ARTCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993 y 5131

c. Valorizacin. El Gobierno Nacional puede imponer una

contribucin de valorizacin en obras pblicas viales a pesar de no

ser pactada en el contrato de concesin, cuando para la

recuperacin de la inversin se prev el cobro de peaje con

exclusividad. El pago de la valorizacin no puede depender de la

manera como se pact el pago de la obra al concesionario debido a

que la contribucin de valorizacin es consecuencia de la facultad

impositiva atribuida por la Constitucin y la Ley al Estado. El

desconocimiento de este principio implica asumir una concepcin

privatista sobre la valorizacin y desconocer el carcter impositivo

del Estado.

Adems, lo pactado en el contrato de concesin sobre la forma de

recuperacin de la inversin no puede coartar ni desconocer la

competencia del Estado para imponer la contribucin de

valorizacin en las obras pblicas por l construidas y mucho menos

impedir que se cobre este tributo pues la valorizacin recae sobre

los inmuebles beneficiados con la ejecucin de la obra y tiene como

sujetos pasivos a los propietarios de los inmuebles gravados, en

tanto que el contrato de concesin tiene como objeto directamente

la obra a construir, rehabilitar o modificar y vincula al Estado con el

concesionario.

Por ltimo, los dineros a recaudar con base en la contribucin de

valorizacin no deben entregarse al concesionario, pues se trata de

un tributo que se recauda por el Estado en su favor y, en

consecuencia, los dineros recibidos deben destinarse exclusivamente

a la construccin de las obras pblicas.

7410

9.2. Interventoras. Una entidad pblica no debe pagar a un

interventor por labores adicionales al objeto del contrato

intervenido relacionadas con la elaboracin del presupuesto,

cantidades de obra, especificaciones tcnicas, as como la de un

otros para modificar el contrato, porque las funciones propias del

interventor son controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar las obras, mas

no elaborar presupuestos, cantidades y especificaciones tcnicas,

razn por la cual, desde una perspectiva de lo que es natural al

contrato de interventora, un interventor no est obligado a cumplir

con tales actividades, salvo que dentro del clausulado

correspondiente hubiera asumido esa obligacin de manera expresa.

Dichas actividades no corresponden a las que son esenciales,

naturales ni accidentales al interventor, por tal razn no se

entienden cobijadas dentro del objeto de la interventora, ni de su

precio. 7365

9.3. Contrato de fiducia. Las entidades fiduciarias no son

responsables por el incumplimiento del pago de un contrato de

consultora celebrado con una sociedad dedicada a esta actividad

porque el ordinal 5 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 establece

que la entidades fideicomitentes no podrn delegar en las

sociedades fiduciarias la adjudicacin de los contratos que se

celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pblica, ni

constituir patrimonios autnomos, razn por la cual el contratista

principal asume la responsabilidad total de la ejecucin del contrato.

Esto es ms evidente si en el contrato de fiducia reposa una

clusula que exime de toda responsabilidad por el incumplimiento

del pago a la fiduciaria cuando el motivo est sujeto al retardo del

fideicomitente en impartir la orden de pago correspondiente. 7318

Por el contrario, es prohibido que la fiduciaria seleccione o

adjudique contratos estatales en desarrollo de su labor

administradora y no que por delegacin, los suscriba o celebre a

nombre del fideicomitente. De esta manera est prohibido para la

fiduciaria que en ejercicio de su encargo fiduciario o fiducia pblica,

adjudique contratos, por tratarse del ejercicio de una potestad que

recae nicamente en el ente pblico y que se concreta mediante la

expedicin de un acto administrativo; sin embargo ello no obsta

para que el fiduciario pueda ser comisionado para celebrar los

contratos que el fideicomitente autorice una vez se haya realizado la

adjudicacin. 7375

El acuerdo sobre la contraprestacin del contrato, previsto en el

artculo 41 de la Ley 80 de 1993 como un elemento esencial de

ste, implica un convenio en el que la remuneracin puede estar

determinada o ser determinable, siendo lo fundamental, que el

contrato fije las reglas o pautas que permitan determinar el valor de

la prestacin debida. 7374

Las partes no estn obligadas a pactar una suma nica de dinero

por concepto del pago a la fiduciaria por su gestin, sino que

pueden fijar unas pautas para determinar el monto que habra de

recibir en consideracin a los resultados de su gestin. Ello no

afecta la eficacia del contrato, pues basta el consentimiento dado

respecto de la existencia de la obligacin de pagar la gestin

fiduciaria y de los parmetros que habran de seguirse para calcular

la suma concreta. 7374

9.4. Contrato de obra.

a. Elementos de la esencia del contrato de obra.

1. Se debe pactar dentro de un contrato administrativo, en cuanto

lo celebra una entidad estatal del orden territorial, para cumplir sus

fines sociales y satisfacer los intereses de la comunidad.

2. Debe Corresponder a una de las actividades que comprende el

contrato de obra pblica (construccin, mantenimiento, instalacin y

las dems que impliquen trabajos materiales sobre bienes

inmuebles), mediante la cual se crea materialmente un bien.

3. Involucra una labor creadora de bienes o preservadora de su

existencia.

4. Obligaciones recprocas por las cuales se paga un precio

5. La realizacin de procesos de planificacin con estudios tcnicos

especiales para establecer la viabilidad y factibilidad de los

proyectos planificados, levantamientos topogrficos, estudios

geotcnicos, etc.

7391

b. Pago en los contratos de obra. Las entidades pblicas pueden

pactar el pago de un contrato de obra con posterioridad a la

entrega de la misma, sin que dicho contrato involucre su

transformacin a contrato de crdito pblico porque el contrato de

crdito pblico va encaminado a que la entidad adquiera bienes y

servicios para ser pagaderos a plazo, ms no para la ejecucin de

obras. As, el modo como ha de ser pagadero el contrato de obra

no modifica su naturaleza u esencia, aunque el pago se d con

posterioridad a su entrega. 7391

c. Modificacin de los diseos en el contrato de obra. Una entidad

pblica puede modificar los diseos de una estructura en un

contrato de obra pblica con anterioridad al inicio de las obras del

contratista y alterando los tiempos de ejecucin del contrato, sin

violar el principio de planeacin, siempre que las modificaciones no

constituyan un mayor costo a los inicialmente pactados en el pliego

de condiciones. 8294

9.5. Convenios con organismos internacionales. Una entidad

pblica no puede prorrogar un convenio con organismos

internacionales suscrito antes de la entrada en vigencia de la Ley

1150 de 2007, debido a que, si bien el principio general es que los

contratos y convenios continan rigindose por las normas vigentes

al momento en que se suscribieron, el artculo 31 de esta ley

dispuso expresamente la prohibicin de prorrogar o adicionar los

convenios celebrados con organismos internacionales, sin importar

que se rijan por la normativa anterior. 5731[12]

9.6. Contratos interadministrativos.

9.6.1. Las siguientes son las caractersticas principales de los

contratos interadministrativos:

a. Constituyen verdaderos contratos en los trminos del Cdigo de

Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones

patrimoniales.

b. Tienen como fuente la autonoma contractual.

c. Son contratos nominados puesto que estn mencionados en la

ley.

d. Son contratos atpicos desde la perspectiva legal dado que se

advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los

disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como s las tienen los

contratos tpicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento,

mandato, etc

e. La normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la

del Estatuto General de Contratacin, en atencin a que las partes

que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente,

tambin se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del

Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio.

f. Dan lugar a la creacin de obligaciones jurdicamente exigibles.

g. Persiguen una finalidad comn a travs de la realizacin de

intereses compartidos entre las entidades vinculadas.

h. La accin mediante la cual se deben ventilar las diferencias que

sobre el particular surjan es la de controversias contractuales.

7413

9.6.2. Convenios administrativos y transferencias. Una entidad

pblica no puede abstenerse de girar los recursos a la cuenta

corriente de una entidad territorial para la ejecucin de una obra,

bajo el argumento que un Ministerio expidi un decreto en el cual

se orden reversar todas las apropiaciones no comprometidas que

haban sido realizadas con fundamentos en el presupuesto

nacional, sin incurrir en el incumplimiento del convenio

interadministrativo, porque la reversin ordenada no constituye una

causal legal que justifique el incumplimiento de la entidad pblica

respecto de su obligacin de efectuar el registro presupuestal, ya

que sta dejo transcurrir un perodo excesivo sin efectuarlo y la

"contracreditacin" fue ordenada despus del perfeccionamiento del

convenio interadministrativo. 7413

9.6.3. Contratos interadministrativos entre municipios. Los

municipios pueden suscribir convenios interadministrativos con otros

municipios cuando no cuenta con el aval del concejo, ni con el

correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal y no se

han constituido las garantas propias de este tipo porque el artculo

25 de la Ley 80 de 1993 establece que las garantas no sern

obligatorias en los contratos interadministrativos. Al ser un contrato

administrativo no requiere aval del concejo y se debe celebrar de

manera directa de acuerdo al artculo 2 de la Ley 80 de 1993. A su

vez el artculo 41 de la Ley 80 de 1993 afirma que la disponibilidad

presupuesta es un requisito para la ejecucin de las obligaciones del

contrato pero no es un requisito de validez del mismo. 7328

9.7. Contratos de prestacin de servicios y de apoyo a la gestin.

Una entidad pblica puede suscribir un contrato de prestacin de

servicios de simple apoyo a la gestin de manera directa con una

persona que no sea profesional, porque a diferencia de los

contratos de prestacin de servicios, los de simple apoyo a la

gestin no se necesita un intelecto cualificado, es decir, profesional

o especializado, sino conocimientos tcnicos, operacionales o

logsticos. ###8263###

9.7.1. Pago de prestaciones sociales en los contratos de

prestacin de servicios. Las entidades pblicas no pueden

establecer el pago de prestaciones sociales porque se vulnera el

numeral 3 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que

en ningn caso los contratos de prestacin de servicios generan una

relacin laboral. Al reconocerse prestaciones sociales en este tipo de

contratos se desnaturaliza su objeto y se incurre en una prohibicin

legal. 8301

10. ALGUNAS CLAUSULAS PROHIBIDAS.

a. Amigable composicin. De conformidad con el artculo 130 de la

Ley 446 de 1998, la amigable composicin slo es aplicable por

particulares y no por entidades estatales. 5704[13]

b. Prrroga Automtica. A pesar de no existir una prohibicin legal

expresa, esta prctica contrara los principios de la contratacin

pblica, al no permitir que los ciudadanos participen en igualdad de

condiciones del proceso contractual y favorecer a una persona en

particular. 5709[14]

c. Clusulas exorbitantes en los contratos de consultora. Las

entidades pblicas no pueden establecer clusulas exorbitantes en

los contratos de consultora. En todo caso se debe tener en cuenta

que se pueden pactar en aquellos contratos en los que aunque se

denominen de consultora o sean de otro tipo, por ejemplo

contratos de prestacin de servicios, s se infieren las obligaciones

pactadas. 5731[15]

d. Clusulas contra prohibicin legal expresa. Tales clusulas son

absolutamente nulas. 7280

e. Renuncia reajuste del precio. Las entidades pblicas no pueden

establecer, en las minutas de los contratos de obra pblica que

celebre, la renuncia expresa por el contratista al cobro del reajuste

de precios. 7291

11. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SOBRE BIENES PUBLICOS.

11.1. Bienes de dominio privado y de dominio pblico. Los bienes

de dominio privado garantizados por el artculo 58 de la C.P y que

por regla general estn regulados por las leyes civiles que tratan

sobre las relaciones entre particulares. El dominio sobre los bienes

de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad

asociativa o solidaria). Por otra parte, existen tambin los bienes de

dominio pblico, que constituyen el conjunto de bienes destinados

al desarrollo o cumplimiento de las funciones pblicas del Estado o

estn afectados al uso comn, tal como se desprende de los arts.

63, 82, 102 y 332 del estatuto superior. 7326

11.2. Bienes fiscales. Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes

propiamente estatales, son aquellos que pertenecen a una persona

jurdica de derecho pblico de cualquier naturaleza y que, por lo

general, estn destinados a la prestacin de las funciones pblicas o

de los servicios pblicos; tambin pueden constituir una reserva

patrimonial para fines de utilidad comn. Los bienes fiscales son

aquellos cuyo dominio corresponde a la Repblica, pero cuyo uso

no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y

los administra de manera similar a como lo hacen los particulares

con los bienes de su propiedad. 7326

11.3. Carcter de inalienables, imprescriptibles e inembargables

de los bienes de uso pblico. Los bienes de uso pblico, los

parques naturales, las tierras comunales de grupos tnicos, las

tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los

dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles

e inembargables. a) Inalienables: significa que no se pueden

negociar, esto es, vender, donar, permutar, etctera. b)

Inembargables: esta caracterstica se desprende de la anterior, pues

los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de

gravmenes hipotecarios, embargos o apremios. c) Imprescriptibles:

la defensa de la integridad del dominio pblico frente a

usurpaciones de los particulares, que, aplicndoles el rgimen

comn, terminaran por imponerse por el transcurso del tiempo, se

ha intentado encontrar, en todas las pocas, con la formulacin del

dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes. Es contrario a la

lgica que bienes que estn destinados al uso pblico de los

habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al

lado del uso pblico pueda prosperar la propiedad particular de

alguno o algunos de los asociados. 7326

11.4. Caractersticas generales de los bienes de uso pblico.

a. Son bienes de dominio pblico que se caracterizan por su

afectacin a una finalidad pblica, porque su uso y goce pertenecen

a la comunidad, por motivos de inters general.

b. El titular del derecho de dominio es la Nacin y, en general, las

entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales

de administracin, proteccin, control y de polica.

c. Se encuentran determinados por la Constitucin o por la ley.

d. Estn sujetos a un rgimen jurdico por virtud del cual gozan de

privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e

imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.

7326

11.5. Prohibicin de arrendar bienes de uso pblico. De

conformidad con el artculo 174 del Decreto 1421 de 1993 y en la

norma demandada, los bienes de uso pblico no pueden ser dados

en arrendamiento o administracin para la prctica de la recreacin

masiva o el deporte, como as lo entendi la norma reglamentaria,

sin que ello descarte que, con fundamento en otras disposiciones

legales, pueda ser posible el arrendamiento de los mismos.

De esta manera, las entidades pblicas no puede celebrar contratos

de arrendamiento sobre un bien de uso pblico a cambio de que el

arrendatario efectu obras y mantenimiento del bien, porque:

a. Por disposicin constitucional dichos bienes son inembargables,

imprescriptibles e inalienables, y en consecuencia se encuentran

fuera del comercio.

b. Los bienes de uso pblico se caracterizan por su afectacin a una

finalidad pblica, esto es, estn destinados a ser usados y

disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminacin, en forma

directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general,

gratuita.

c. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de

administracin y no de disposicin, por cuanto quien arrienda no

transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque

confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual

se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de

perturbacin o impedimento, de conformidad con los artculos 1988,

1989 y 1990 del Cdigo Civil. De manera que no es posible conferir

a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso pblico,

porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que

por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y

goce pertenecen a toda la comunidad.

d. Por ltimo, se debe tener en cuenta que en estos casos el

contrato se encuentra viciado de nulidad absoluta.

7326

Un ejemplo de dicha situacin se da cuando una entidad pblica

cede ttulos de arrendamiento de un bien catalogado como "zona

verde de aislamiento. En este caso, contrato es nulo en forma

absoluta por ilicitud en el objeto, en tanto recae sobre un bien no

susceptible de ser construido, ni cercado, ni destinado a la

recreacin activa, en trminos de la Ley 9a de 1989 y el Acuerdo

Distrital 06 de 1990. 7419

12. CONTRATO DE TRANSACCIN.

El contrato de transaccin se encuentra previsto en la Ley 80 de

1993, y regulado por el Cdigo Civil. Es vlido acudir a dicha figura

para dar por terminado un contrato, sin que resulte lesivo para los

intereses del Estado. Por tanto, una entidad pblica puede celebrar

un contrato de transaccin con un contratista para precaver un

litigio en lugar de acudir a la terminacin unilateral, a la aplicacin

de la clusula penal pecuniaria o a la conciliacin, 7467 7469 si se

tiene en cuenta que la transaccin es un mecanismo de solucin

directa de las controversias contractuales que busca evitar un litigio

que puede resultar ms oneroso para los intereses del Estado.

[1] Vase, por ejemplo, CE SIII E 21867 DE 2012 en la que se defini

que una entidad estatal puede omitir pronunciarse sobre las

solicitudes presentadas por un contratista en el curso de la

ejecucin del contrato de obra pblica, cuando ste fue celebrado

con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, sin

que se configure el silencio administrativo positivo.

[2] De esta manera, por ejemplo, una entidad pblica no puede

declarar la inhabilidad de todos los socios de una concesionaria en

la parte resolutiva de una Resolucin diferente y posterior a la

que dispuso la caducidad y terminacin del contrato. SU-219-2003

[3] N del E. Debe resaltarse que esta cuestin no ha sido tranquila

en la jurisprudencia del Consejo de Estado adems de haber tenido

distintos tratamientos por la legislacin. En todo caso, la regla

descrita es la vigente. Para un recorrido de la jurisprudencia y los

cambios legislativos sobre el asunto vase CE SIII E 17214 DE 2010.

[4] Nota del E. Para precisar el alcance de esta regla se debe tener

en cuenta que el Consejo de Estado aclara que, si bien el no pago

del anticipo es un incumplimiento contractual, de acuerdo con el

Cdigo Civil en las obligaciones en los contratos bilaterales no se

hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que

le corresponde (Art. 1609 C.C.), por ello para solicitar ante el juez

la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del

contrato por parte del contratista, es indispensable que ste, a su

vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones

contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-

contratante. De esta manera, no se puede solicitar solamente la

declaratoria de incumplimiento del contrato (), sin antes haber

acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega,

pues ello constituira una pretensin incongruente, donde una

eventual condena devendra en injusta e irregular, en tanto no est

plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante

obedeci a mora en el pago de la obligacin, que sera, en el

presente caso, la nica situacin que justificara la condena

solicitada

[5] N. del E. En esta decisin se modifica la regla segn la cual los

anticipos se consideran recursos pblicos u oficiales los recursos y

de la exclusiva propiedad del ente estatal y por lo tanto no causan

intereses moratorios (CE SIII E 10779 DE 2004). Por el contrario en

esta decisin se define que las entidades estatales deben pagar

intereses moratorios por el retraso en el pago del anticipo (CE SIII E

24812 DE 2006).

[6] Nota del editor. No obstante, en la providencia citada el Consejo

de Estado no accedi a las pretensiones por falta de material

probatorio.

[7] Tener en cuenta que es un concepto de la Sala de Consulta y

Servicio Civil del Consejo de Estado

















La metodologa utilizada para la elaboracin de esta ficha es de Fundacin Derecho

Justo quien la licenci a Colombia Compra Eficiente.

etapa contractual ley 80 1993

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