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Estudios sobre la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha

Director:ANTONIO RONCERO SÁNCHEZ

Catedrático de Derecho MercantilUniversidad de Castilla-La Mancha

Coordinadora:ASCENSIÓN GALLEGO CÓRCOLES

Doctora en DerechoUniversidad de Castilla-La Mancha

Director:ANTONIO RONCERO SÁNCHEZCatedrático de Derecho MercantilUniversidad de Castilla-La Mancha

Coordinadora:ASCENSIÓN GALLEGO CÓRCOLESDoctora en DerechoUniversidad de Castilla-La Mancha

ISBN: 978-84-695-6454-7D.L. : AB-702-2012

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NOTA

En esta publicación se recogen las Ponencias impartidas con ocasión de las jornadas «La nueva Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha», celebradas los días 19, 20 y 21 de junio de 2012 en el Salón de actos de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas y Empresariales, bajo la dirección de Antonio Roncero Sánchez (Catedrático de Derecho Mercantil de la UCLM) y la coordinación de As-censión Gallego Córcoles (Doctora en Derecho y Ayudante de Derecho Mercantil en la UCLM).

Las jornadas fueron organizadas por el Área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de Albacete (UCLM) con la colaboración y patrocinio de Fundación Caja Rural de Albacete-Globalcaja.

El objetivo de las jornadas fue fundamentalmente abordar, desde una perspectiva eminentemente práctica, las principales novedades introducidas por la Ley de Cooperativas de Castilla-La Mancha (Ley 11/2010, de 4 de noviembre), de aplicación a todas aquellas sociedades cooperativas que desarrollen su actividad cooperativizada principalmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Se trató, en particular, de ofrecer oportunidades para el debate y la interpretación de las innovaciones y las diferentes cuestiones suscitadas por su aplicación respecto de su antecesora, la Ley 20/2002, de 14 de noviembre. La importancia de la citada Ley resulta incuestionable, teniendo en cuen-ta la relevancia cualitativa y cuantitativa así como la dimensión económica del sector cooperativo en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Para ello, contamos con la participación de destacados especialistas procedentes del ámbito acadé-mico nacional y de reconocida trayectoria en cada uno de los temas elegidos, que brindaron informa-ción y análisis sobre el Derecho cooperativo castellano-manchego y a quienes queremos agradecer su disposición y esfuerzo.

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ÍNDICE

«Caracterización y constitución de las sociedades cooperativas en la Ley 11/2012 de 4 de noviembre de cooperativasde Castilla-La Mancha»ESPERANZA GALLEGO SÁNCHEZ

«El Estatuto Jurídico de los socios en la nueva Ley de cooperativas de Castilla-La Mancha»FRANCISCO J. MARTÍNEZ SEGOVIA

«La asamblea general en la Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de cooperativas de Castilla-La Mancha» FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSA

«Órgano de administración de la cooperativa»M.ANGELES ALCALÁ DÍAZ

«El concurso de la cooperativa» JUANA PULGAR EZQUERRA

«Las clases de cooperativas. Especial referencia al régimen de las cooperativas agrarias »CARLOS VARGAS VASSEROT

«La transformación de la sociedad cooperativa en la Ley 11/2010 de cooperativas de Castilla-La Mancha» FERNANDO SACRISTÁN BERGIA

«Régimen económico de las cooperativas. Aspectos contables»ANGEL TEJADA PONCE y ROSARIO PÉREZ MOROTE

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PRESENTACIÓN

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PRESENTACIÓN

Tanto la antigua Caja Rural de Albacete como la actual Globalcaja, son Cooperativas de Credito. La Fundación Caja Rural de Albacete, creada por la primera y que continua teniendo un papel funda-mental con la segunda, nació como una forma de canalizar la Obra Social hacia actividades que no se podían realizar a través del Fondo de Educación.

Por tanto, la atención a la Cooperativas, es uno de los ejes centrales de las actividades de la Fun-dación. Dentro de este grupo de actividades, solicitamos a la Universidad de Castilla La Mancha, la organización de un curso sobre la nueva Ley de Cooperativas, porque, esta ley, es el marco regulador en el que se van a desenvolver todas las Cooperativas de Castilla la Mancha.

La Facultad de Derecho del Campus de Albacete, organizó en el pasado mes de junio el citado curso, al que asistieron numerosos gerentes y técnicos de Cooperativas de toda la Comunidad Autónoma, en especial de la provincia de Albacete.

Han sido muchos los participantes del curso, e incluso los que no lo pudieron hacer, los que se han dirigido a nuestra Fundación y a la Facultad de Derecho, para solicitar que les hiciéramos llegar las ponencias del curso. El trabajo que ahora les presentamos es el resultado de volcar todas las ponencias en un documento con formato digital y cuyo trabajo de diseño ha sido realizado por los técnicos de nuestra Universidad.

Esperamos que este trabajo les sea útil a todas las Cooperativas, lo mismo que lo fue el curso im-partido al final de la pasada primavera. Con ello pretendemos contribuir al desarrollo de las mismas, de acuerdo a nuestra vocación constituyente.

Albacete, Octubre de 2012

Higinio Olivares SevillaPresidente del Patronato de la Fundación Caja Rural de AlbaceteCopresidente de Globalcaja

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CARACTERIZACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS EN LA LEY 11/2010 DE 4 DE NOVIEMBRE DE COOPERATIVAS DE CASTILLA-LA MANCHA

ESPERANZA GALLEGO SÁNCHEZ

Catedrática de Derecho MercantilUniversidad de Alicante

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1. CARACTERIZACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS EN LA LEY 11/2010 DE 4 DE NOVIEMBRE DE COOPERATIVAS DE CASTILLA-LA MANCHA

ESPERANZA GALLEGO SÁNCHEZCatedrática de Derecho Mercantil

Universidad de Alicante

SUMARIO

I. PRELIMINAR

II. CARACTERIZACIÓN 1. Introducción 2. La «mercantilización» de la cooperativa 3. La «capitalización» de la cooperativa 3.1. Estructura orgánica de la sociedad 3.2. Régimen del capital. Las participaciones sociales 3.2.1. La división del capital en participaciones 3.2.2. La ruptura del principio de variabilidad del capital

III. LA CONSTITUCIÓN DE LA COOPERATIVA 1. Introducción 2. Número mínimo de socios y microcooperativas 3. La cooperativa en formación

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Esperanza Gallego Sánchez

I. PRELIMINAR

Redacto esta nota preliminar con posterioridad a mi intervención en las Jornadas sobre la Ley de Coo-perativas de Castilla la Mancha con el objeto de reiterar mi agradecimiento a su Director, mi colega y amigo, el profesor Roncero, por su invitación a participar en las mismas. Además de su grata compañía, siempre es un placer contrastar opiniones no solo con destacados académicos especialistas en la materia, sino también con los destinatarios de las normas, los socios y directivos de las cooperativas. Me sorprendió muy gratamente en el curso de las Jornadas como la opinión generalizada entre estos últimos no dista mu-cho de la que vengo defendiendo sobre la situación legislativa de las cooperativas en España. He sido, y sigo siendo, una firme defensora del carácter mercantil de este tipo societario y, por ende, no puedo avalar la existencia de regulaciones autonómicas, por mucha que sea la calidad técnica de algunos de los textos. Sin duda este es uno de los que merece en muchos aspectos una valoración positiva. No obstante, esa circuns-tancia no es suficiente para eludir la distorsión jurídica y económica que sufre este sector del ordenamiento ante el artificial fraccionamiento a que ha sido sometido por obra conjunta de una errónea interpretación de nuestros textos legales y una errática jurisprudencia por parte de nuestros tribunales.

II. CARACTERIZACIÓN

1. Introducción

Comparando la redacción de los preceptos que regulan la noción de cooperativa en la Ley 11/2010 de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha (en adelante, LCC-LM) y en la derogada 20/2002, los arts. 2 y 1, respectivamente, las diferencias pueden parecer muy tenues. Una lectura improvisada in-cluso induzca a considerar que, prácticamente, no se han producido cambios en la caracterización que efectuaba la Ley 20/2002.

Sin embargo, un examen más detenido revela la existencia de modificaciones de relieve. Sobre todo cuando el precepto actual se integra sistemáticamente en el contexto del nuevo texto legal se advierte con nitidez la entidad de la alteración en la lista de preceptos que no constituyen sino derivaciones de ese cambio de configuración.

Así lo reconoce, por otra parte, la Exposición de Motivos de la Ley que, entre las modificaciones más relevantes que dice lleva a cabo el texto legal, destaca, y transcribo literalmente, «la reformulación de la definición jurídica y conceptual de la sociedad cooperativa».

A modo de resumen es posible afirmar que estos cambios han supuesto una opción deliberada del legislador a favor de un modelo empresarial de las cooperativas. Coincido, por tanto, plenamente con las declaraciones de un alto dirigente de Cooperativas Agroalimentarias de Castilla-La Mancha que llega a esta misma conclusión, afirmando además que la Ley 11/2010 «mercantiliza» las cooperativas.

Probablemente estas declaraciones se han producido en un contexto estrictamente económico; pero, en el ámbito estrictamente jurídico, coincido plenamente con ellas, porque, en ese plano, la opción por un modelo mercantil es evidente.

Si, adicionalmente, se consideran las modificaciones efectuadas en el régimen del capital y en el de la

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estructura orgánica es posible afirmar que más allá de la mera «mercantilización», se ha producido tam-bién una «capitalización» de la cooperativa, si se me permite la expresión. Introduciendo un mimetismo, tal vez, excesivo con las sociedades de capital.

Me referiré brevemente a esas dos características, esto es, la «mercantilización» y la «capitalización» de las cooperativas.

2. La «mercantilización» de la cooperativa

La atribución de carácter mercantil a la cooperativa se advierte en el nuevo concepto de cooperativa que acoge el art. 2 LCC-LM. Como la anterior parte del reconocimiento de que la cooperativa es una so-ciedad. Aclara que se trata de una sociedad mercantil.

En nuestro Derecho existen dos criterios determinantes de la mercantilidad de las sociedades. Con-forme al primero, la sociedad es mercantil en atención al objeto social, esto es, considerando la actividad a la que se dedica. En concreto, si la actividad consiste en el ejercicio de una empresa, la sociedad es mercan-til por su objeto. Mientras que la empresa se define como la actividad económica organizada que estriba en producir o distribuir bienes o servicios para el mercado.

Este es el criterio de atribución de la mercantilidad que rige en las sociedades de personas, básicamente en las sociedades colectivas y comanditarias simples. Cierto es que el Código de Comercio (en adelante, Ccom) no se pronuncia en términos expresos de forma tan tajante. Es más, conforme al art. 116.1 Ccom podría pensarse que el criterio determinante es el formal en tanto dispone que la sociedad será mercantil, cualquiera que sea su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones del Ccom, esto es, con arreglo a alguna de las formas que prevé el Ccom.

Sin embargo, cuando el art. 122 Ccom relaciona cuales son esas formas mercantiles (sociedad colectiva, comanditaria…) antepone el criterio material al formal al disponer que, por regla general, las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de esas formas, ya que dicha expresión aclara que, primero, es la materia mercantil y, luego, la forma mercantil.

Esta conclusión se ve corroborada por el conjunto de los preceptos del Ccom que tratan sobre formas mercantiles. En especial el art. 136 Ccom cuando presupone que las sociedades colectivas desarrollan ac-tividades comerciales. De esta manera, la materia mercantil exige un tipo mercantil y viceversa. Existe una correlación perfecta entre materia y forma.

Lo que, definitivamente, no adquiere relevancia alguna en este contexto es el cumplimiento de las for-malidades previstas en el Ccom.

Según la orientación tradicional, hoy claramente superada, el criterio de las formalidades era determi-nante para decidir en torno a la atribución de carácter mercantil. El equívoco partía de la interpretación que se hizo de los arts. 116.1 Ccom y 11�.1 Ccom. Conforme al primero es mercantil la sociedad consti-116.1 Ccom y 11�.1 Ccom. Conforme al primero es mercantil la sociedad consti-Conforme al primero es mercantil la sociedad consti-tuida con arreglo a las disposiciones del Ccom; mientras que el segundo dispone que toda sociedad, antes de dar comienzo a sus operaciones, debe hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil. De la conjunción de ambos pre-

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ceptos se dedujo que la constitución con arreglo al Ccom suponía necesariamente la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil, sin detenerse a observar que ya el mismo art. 11�.1 Ccom presupone la existencia anterior de la sociedad cuando declara que «debe hacer constar su constitución», lo que obliga a entender que se inscribe después de que ya está individualizada con arreglo a otros parámetros.

Por otra parte, en el sistema del Ccom existe también una perfecta conexión entre mercantilidad obje-tiva y subjetiva, en el sentido de que las sociedades que son mercantiles en cuanto a las normas que rigen su organización y funcionamiento, son también empresarios.

Cuando el art. 1.2 Ccom dispone que son comerciantes para los efectos de ese Código las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a él parece que están optando por el criterio de la forma. Pero, en la medida en que sólo pueden adoptar la forma mercantil, las sociedades que ejerzan una actividad mercantil, es posible afirmar que el criterio decisivo para la atribución de la condición de empresario es también el ejercicio de una actividad empresarial.

De esta manera se asegura también la coherencia con el art. 1.1 Ccom, que establece este mismo cri-terio para los empresarios individuales. Son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente.

Pues bien, si se observa el art. 2 LCC-LM, no es posible negar que identifica como objeto social de la cooperativa precisamente el ejercicio de una empresa. En concreto el precepto señala que el objeto social es «la organización y desarrollo de una empresa que ofrezca bienes o servicios a los socios y/o al mercado en general».

La generalidad de las Leyes de cooperativas admiten la posibilidad de realizar las actividades y servicios cooperativizados con terceros no socios (operaciones con terceros) como un factor de competi-tividad de las cooperativas que contribuye a aumentar su fondo patrimonial. De manera que la mención al mercado en general no constituye una novedad. Sí lo es, sin embargo, el hecho de que esta característica se incluya en el mismo concepto de cooperativa y la amplitud con que se regula en esta Ley, sin ningún atisbo ya de restricción.

En efecto, la realización de este tipo de operaciones con el mercado se configura en la nueva Ley como un elemento natural de la cooperativa en su más genuino sentido, esto es, como un presupuesto cuya concurrencia se presume, salvo pacto en contrario. Esta es la caracterización por la que ha optado la LCC-LM. Regula un nuevo régimen para las operaciones con terceros, optando por la liberalización plena de las mismas, salvo prohibición o limitación estatutaria. Dispone, en concreto, el art. 8 que las sociedades cooperativas podrán realizar libremente actividades y servicios cooperativizados con terceros no socios sin más límites que los previstos por la Ley para las distintas clases de cooperativas, aunque los estatutos sociales podrán prohibir o limitar esa operativa con terceros como consideren oportuno.

Con ello se consolida sin duda el modelo empresarial de la cooperativa y, consiguientemente, se re-alza su carácter mercantil. Al tiempo que se pierde el único anclaje formal que todavía consagra nuestro vetusto Ccom para excluir tal caracterización. Resulta claro que cuando el art. 124 Ccom dispone que las cooperativas sólo se considerarán mercantiles, y quedarán sujetas a las disposiciones del Ccom, cuando se dedicaren a actos de comercio extraños a la mutualidad, obliga a atribuirles tal carácter en caso de que efectivamente realicen operaciones con terceros.

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Más allá de esa declaración, cual sea el porcentaje de esas operaciones con terceros a efectos de las consecuencias establecidas en la normativa fiscal y sectorial que fuere de aplicación en cada caso es intras-cendente a efectos de calificación de la sociedad. A esta cuestión alude el mismo art. 8 LCC-LM cuando dispone que, en todo caso, la libertad de actuación con terceros no socios debe entenderse sin perjuicio de las consecuencias establecidas en la normativa fiscal y sectorial que fuere de aplicación.

Así como también es indiferente el destino de las ganancias obtenidas como resultado de tales opera-ciones. Se halla extendida la opinión de que la autorización para el reparto de una parte de los beneficios extra cooperativos es relevante para la caracterización como mercantil de la cooperativa en la medida en que introduce en ellas el «ánimo de lucro» que caracteriza a las sociedades mercantiles.

No obstante estas afirmaciones no se compadecen con una adecuada comprensión de la teoría general

del derecho de sociedades, en general, ni, en particular, de las sociedades mercantiles.

El carácter mercantil deriva del ejercicio de la empresa. No exige en absoluto la existencia de ánimo de lucro. Rotundamente, al menos, no exige un afán de lucro concebido en sentido subjetivo, entendido como ánimo de obtener ganancias para repartirlas entre los socios.

No voy a extenderme sobre esta cuestión, pues excedería con mucho el tiempo que ha sido asignado a esta intervención. No obstante, creo necesario aclarar brevemente la cuestión por dos motivos. En primer lugar porque su interés no es únicamente teórico, sino que transciende al plano práctico. De un correcto planteamiento de esta cuestión depende la adecuada atribución de competencias para legislar en la materia y, por ende, para decidir sobre la adecuación constitucional de la normativa autonómica de carácter socie-tario en torno a las cooperativas.

En segundo lugar, es preciso referirse a este tema porque, como no podía ser de otra forma, el art. 2.1 LCC-LM eleva a la categoría de fin social, por un lado, la tradicional causa mutualista, declarando que lo que se persigue es lograr la satisfacción de las necesidades, aspiraciones e intereses de los socios; y, adicio-nalmente, la más moderna, de contribuir a la mejora y promoción del entorno comunitario, que se justifica en el hecho de ser la cooperativa la principal entidad de economía social.

Pues bien a este respecto basta con señalar que el ánimo de lucro es un elemento natural de las socie-dades mercantiles, pero no es un elemento necesario o esencial desde el punto de vista conceptual. Bien es verdad que a él aluden los arts. 1665 del Código civil (en adelante, Cciv) y 116 Ccom, pero el equívoco consiste en suponer que es en estos preceptos dónde ha de encontrarse el concepto de sociedad, cuando no es así.

El precepto determinante es, por el contrario, el art. 1666 I Cciv en la medida en que dispone que «la sociedad debe establecerse en interés común de los socios». Hacia él hay que desplazar el centro del sistema. Por tanto, lo que la Ley exige es un fin común, pero no además un fin de lucro. Si hubiera de entenderse que aquel precepto es una simple especificación del art. 1665 Cciv en el sentido de que se exigiera que el fin de lucro ha de ser común a todos los socios, el art. 1666 resultaría superfluo, pues esta consideración ya se deduce del art. 16�1 Cciv, a tenor del cual «es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias».

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Corroboran esta interpretación, difundida entre la doctrina mercantil, muchos otros preceptos, tanto del Cciv, como de Leyes posteriores. Del Cciv cabe citar el art. 1671, que, cuando dispone que la sociedad, además de particular, puede ser universal, no parece que esté contemplando el ánimo de lucro, sino una fórmula organizativa que proporciona una infraestructura patrimonial a ciertas comunidades de vida. O el art. 1678 del mismo texto legal cuando alude a que la sociedad puede tener por objeto el uso de una cosa.

Fuera del Cciv la relevancia conceptual del fin común sobre el fin de lucro se aprecia en otras muchas figuras como la agrupación de interés económico, que es una sociedad sin ánimo de lucro cuya causa con-siste en facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios (art. 2 de la Ley 12/1��1 de 2� de abril de agrupaciones de interés económico, en adelante LAIE) y es una sociedad mercantil (art. 1 LAIE); o en las sociedades de base mutualista, como son las sociedades mutuas de seguros o las sociedades de garantía recíproca, que son asimismo sociedades mercantiles (arts. 7.3 RDLeg. 6/2004 de 2� de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, y 4 Ley 1/1��4 de 11 de marzo de sociedades de garantía recíproca).

Como principio no puede dudarse de la causa mutualista de las sociedades cooperativas, lo que jus-tificaría una calificación análoga a la que reciben esas otras entidades de idéntica finalidad. Máxime si se recuerda que la calificación mercantil no se relaciona con causa alguna fuera del fin común, sino simple-mente con el objeto social, esto es, con el ejercicio de una empresa, cuya noción tampoco comprende el ánimo de lucro, sino la actuación conforme al principio de economicidad.

Considerando este punto de vista, pues, no hay incompatibilidad entre sociedad mercantil y causa mutualista. Sin embargo, conviene resaltar que por esta vía de las operaciones con terceros entra igual-mente el ánimo de lucro en la cooperativa, por lo que no es posible afirmar que su fin consista únicamente en la ayuda mutua. Por su intermedio se persigue un lucro objetivo. En su acepción objetiva, el ánimo de lucro exige únicamente la pretensión de obtener ganancias. No se precisa que estas ganancias se destinen al reparto entre los socios. Cuando esto ocurre, además de lucro objetivo, existe un lucro subjetivo, que es el que predomina en las sociedades mercantiles. El lucro objetivo, por el contrario, solo requiere que se contemple causalmente el objetivo de generar beneficios para imputarlos al cumplimiento de los fines de la cooperativa; bien, dotándola de mayor consistencia patrimonial; bien al objeto de promover la promoción y formación como finalidades propias de la misma.

Esa acepción del lucro está presente sin duda en la LCC-LM cuando dispone que de los resultados obtenidos como consecuencia de operaciones realizadas por la cooperativa con terceros no socios y be-neficios extraordinarios se destinará al menos un 20% al Fondo de Reserva Obligatorio, una vez deducidas las pérdidas de cualquier naturaleza de ejercicios anteriores y antes de la consideración del Impuesto de Sociedades (art. 88.3 LCC-LM). Asimismo, los estatutos o la asamblea general podrán determinar que los resultados de las operaciones realizadas con terceros no socios, una vez satisfechos los impuestos exigibles, y dotados los fondos obligatorios, se apliquen a la dotación de Fondos de Reserva Voluntarios, al Fondo de Reembolso, o a incrementar el Fondo de Reserva Obligatorio o el Fondo de Promoción y Formación Cooperativa (art. 88.4 LCC-LM).

En estos casos, los resultados de las operaciones con terceros expresan un lucro objetivo porque las ga-nancias contribuyen a cumplir los fines de ayuda mutua. Ahora bien, la LCC-LM va más allá, introducien-do el lucro subjetivo ya que permite que los resultados de estas operaciones sean repartidos entre los socios

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como retorno cooperativo. Menos el 20% de ellos, conjuntamente con los beneficios extraordinarios, que ha de imputarse al Fondo de Reserva Obligatorio, el resto puede destinarse a su distribución entre los socios, según determinen libremente los estatutos o la asamblea general en cada ejercicio (art. 88.4 LCC-LM). Resulta claro, por tanto, que, por esta vía se introduce en la cooperativa «el ánimo de lucro subjetivo», concebido como la pretensión de obtener ganancias para repartirlas entre los socios.

A ello debe unirse la progresiva restricción que viene sufriendo el porcentaje de los excedentes que han de ser imputados necesariamente al Fondo de Reserva Obligatorio y al Fondo de Promoción y Formación Cooperativa, que en la nueva LCC-LM alcanza límites mínimos. En concreto, tan solo el 15% de los ex-cedentes ha de tener ese destino. De él únicamente el 5% ha de ingresar en el de Promoción y Formación (art. 88.2 LCC-LM). El resto puede destinarse íntegramente a su reparto, como retorno cooperativo, según determinen los estatutos o la asamblea general (art. 88.4 LCC-LM).

Asimismo, es importante resaltar en este ámbito la autorización que la LCC-LM concede para repartir el Fondo de Reserva Obligatorio. El carácter irrepartible de este Fondo se ha justificado tradicionalmente1 en los objetivos de ayuda mutua y marcada proyección social que persiguen las sociedades cooperativas en la medida en que ha sido concebido como un patrimonio colectivo destinado a procurar la efectividad del principio de solidaridad de los socios actuales con los socios futuros, en caso de mantenimiento de la cooperativa, o con las personas que tienen idénticas necesidades, en el supuesto de disolución de la misma.

En efecto, al respecto de la primera hipótesis, como expone la profesora FAJARDO, la existencia de un patrimonio irrepartible hace menos gravoso el coste económico de ingresar en la cooperativa. Si el socio tuviese que aportar el «valor real» de su participación, posiblemente no podría ingresar por el coste econó-mico que ello le supondría2. En atención a ello, puede afirmarse que la irrepartibilidad contribuye a facilitar la operatividad del principio de puertas abiertas.

De otro lado, de disolverse la cooperativa, el principio de solidaridad con quienes tienen idénticas necesidades se expresa en el destino obligatorio del fondo. Este se pondrá a disposición de la cooperativa o entidad asociativa que figure expresamente recogida en los estatutos o que se designe por acuerdo de asamblea general o, en su defecto, del organismo que encargado de la promoción del cooperativismo y de la economía social en el ámbito territorial al que pertenezca la cooperativa.

Pues bien, la LCC-LM se inscribe en la línea de las leyes más permisivas en este ámbito pues autoriza a los estatutos a disponer la distribución del Fondo no solo en el supuesto de disolución de la cooperativa, sino también con ocasión de la baja o separación justificada del socio, siempre que este hubiere permane-cido al menos cinco años en esa condición [arts. �0.1 y 118 2 c) II LCC-LM].

En atención a los datos legales expuestos es, pues, muy dif ícil continuar sosteniendo que la finalidad lucrativa separa a las cooperativas de las sociedades mercantiles. En síntesis, tanto porque esa finalidad no es esencial a las sociedades mercantiles, como porque en modo alguno se excluye en las cooperativas. Corrobora esta afirmación el hecho de que las distintas leyes regulan las cooperativas no lucrativas como

1 MORILLAS JARILLO, MJ, Las sociedades cooperativas, Iustel, 2008, pg. 7�.2 FAJARDO GARCÍA, G, «Aspectos del régimen jurídico de la cooperativa de trabajo asociado en España», Revista Venezo-

lana de Economía Social, nº 5, 2003, pg. 37.

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clase o tipo especial3, lo que interpretado a sensu contrario no puede sino suponer que todas las demás incorporan ese elemento. En concreto, la LCC-LM se refiere a las cooperativas de iniciativa social y a las de integración social como cooperativas de ese tipo (art. 150 LCC-LM).

Por lo demás, ante tanta evidencia no puede dejar de sorprender que, para justificar la competencia

legislativa de las CC AA, no haya sido posible encontrar otro argumento menos pobre que aducir que el texto constitucional no contempla de modo expreso la competencia estatal exclusiva sobre cooperativas, de modo que, conforme al art. 14�.3 de dicho texto, las CC AA han podido asumir tales competencias en sus Estatutos de Autonomía. Y es este único dato, el hecho de que los Estatutos contemplen la competencia autonómica, el que ha propiciado toda una doctrina del Tribunal Constitucional sobre el carácter no mer-cantil de las cooperativas, que, con más o menos matices, se viene reiterando desde la STC de 2� de julio de 1�83, dictada sobre la Ley 1/1�82, de 11 de febrero de cooperativas del País Vasco.

Todo ello como si fuera función de la Constitución establecer relaciones de las materias que se incluyen en las categorías que utiliza y sin considerar que tampoco menciona expresamente ningún otro tipo con-creto de sociedad, sin que eso pueda, lógicamente, considerarse un impedimento para atribuir a la figura de que se trate su propia naturaleza jurídica. Y sin detenerse a valorar que lo que la Constitución hace es determinar competencias legislativas, no atribuir carácter alguno a determinada legislación, lo que habrá de hacerse con arreglo a los criterios y categorías que ordena la legislación ordinaria.

Esta particular orientación no ha podido saldarse sin incurrir en caóticas contradicciones que surgen cuando, después de fundamentar la competencia legislativa de las CC AA en la carencia de carácter mer-cantil de las cooperativas, los diferentes Estatutos de Autonomía asumen dicha competencia «respetando la legislación mercantil», por emplear la expresión más utilizada, y que es similar a la manejada en todos los textos estatutarios. Si la cooperativa no es una sociedad mercantil no se entiende por qué hay que res-petar una legislación, como es la mercantil, que no le resultaría aplicable.

En fin, parece obvio que en esta materia no se ha actuado con la debida cautela y que es preciso una reformulación de la cuestión, que esperemos aborde de forma contundente el nuevo Código Mercantil, que ahora mismo prepara la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación.

Para zanjar todas las dudas la opción más segura es utilizar el mismo criterio de atribución de la mer-cantilidad que se ha escogido para las sociedades de capital, esto es, el que atiende a la forma (art. 2 RD Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC).

Con ello se contribuye a dotar de seguridad jurídica a los operadores económicos, no porque, según he aclarado antes, pueda discutirse que el fin mutualista empece el carácter mercantil, sino porque este está comprometido en la medida en que una concreta cooperativa decida o no entablar relaciones con terceros no socios, lo que daría lugar a una dualidad de regímenes jurídicos, mercantil en el primer caso y extra mercantil en el segundo. Recurriendo al criterio de la forma esta eventualidad se elimina, al tiempo que se preserva la coherencia de nuestro sistema de Derecho de Sociedades y se promueve la unidad de mercado que tanto demanda el sector cooperativo.

3 MORILLAS JARILLO, op. cit., pg. 35.

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Esa misma circunstancia aclara el ámbito de aplicación de la normativa autonómica sobre cooperati-vas, de conformidad con los distintos Estatutos de Autonomía y con la doctrina del Tribunal Constitucio-nal sobre el particular. Resumiendo dicha doctrina, la STC 2�1/2005 de 10 de noviembre de 2005 efectúa dos declaraciones de la máxima importancia. En primer término, como no podía ser menos, aclara que la mención que efectúa el art. 12�.2 de la Constitución al fenómeno cooperativo, en virtud de la cual se em-plaza a los poderes públicos a que lo fomenten «mediante un legislación adecuada» no prejuzga el orden competencial en la materia de ordenación y disciplina de este tipo social, debido a su contenido y empla-zamiento. En segundo lugar, que la asunción de competencias exclusivas sobre la legislación cooperativa se asume por las CC AA única y exclusivamente «conforme a la legislación general de carácter mercantil», expresión que, en términos similares, reproducen los distintos Estatutos de Autonomía. Pues bien, según el Alto Tribunal tal expresión « ha de interpretarse en el sentido de que habrá de respetar tal legislación en cuanto sea aplicable a las cooperativas, como sucede en aquellos aspectos en que la legislación general de cooperativas remite a la legislación mercantil o también cuando contiene preceptos mercantiles». Resulta bien claro que las dos últimas apreciaciones constituyen una mera enunciación ejemplificativa del princi-pio general que contiene el primer inciso. Conforme a él, las distintas leyes autonómicas han de respetar la legislación mercantil en la medida en que resulta aplicable a las cooperativas. Y es meridianamente claro que el CCom es legislación mercantil y que ordena claramente la aplicación de la legislación mercantil a todas las cooperativas que realicen operaciones con terceros. Por consiguiente en ese ámbito no rigen las leyes autonómicas. Y si, como es de esperar, el futuro Código Mercantil, califica las cooperativas como so-ciedades mercantiles por la forma, todas ellas quedarán sujetas a la legislación mercantil que se dicte. No es necesario reformar ningún Estatuto de Autonomía para que las leyes autonómicas queden desprovistas de vigencia, según la doctrina constitucional y los propios Estatutos de Autonomía. Cuando los argumentos carecen de la debida coherencia y no obedecen a motivaciones jurídicas, finalmente la razón jurídica se im-pone. Las CC AA podrán continuar fomentando las cooperativas conforme al art. 12�.2 de la Constitución en el marco de la legislación administrativa a la que este precepto alude, sin inmiscuirse en el ámbito de las relaciones jurídico privadas, en relación con las cuales carecen de competencia.

La atribución del carácter mercantil por la forma es una antigua reivindicación de la doctrina más atenta, que ahora, tras la publicación de la LSC adquiere un nuevo apoyo legal. En efecto, el art. 2 LSC dispone que las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil. El precepto no limita su aplicación a unos tipos concretos de sociedades de capital. De hecho parte de la base de que existen otras sociedades de capital distintas a las que regula cuando dispone que estas se regirán en primer término por la disposición legal que les sea específicamente aplicable (art. 3 LSC). Por otra parte, la LSC no define las sociedades de capital. Se limita a disponer que son sociedades de capital aquellas que men-ciona en su art. 1. De modo que no prejuzga cuales son las notas conceptuales esenciales de las sociedades de capital, ni, en concreto, excluye que puedan considerarse como tales las organizaciones que, como las cooperativas, son sociedades de capital variable.

Que las cooperativas son en todo caso sociedades de capital variable es innegable. De hecho la variabi-lidad del capital constituye el principal instrumento mediante el que se hace efectivo el principio de puertas abiertas, propio de esta clase de sociedades.

La primera especificidad de la LCC-LM en este ámbito es que incluye esta característica en el precep-to en el que define el concepto de cooperativa, al disponer que la cooperativa es una sociedad de capital variable (art. 2.1 LCC-LM). Esta misma nota se repite, asimismo, en el art. 1.1. de la Ley 5/1��8 de 18 de

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diciembre de la CA Galicia, de cooperativas o en el art. 1.1. de la Ley 18/2002 de 5 de julio de la CA Cata-luña, de cooperativas.

A diferencia de estas últimas no obstante, la LCC-LM no se limita a esa declaración, sino que ha dis-puesto toda una batalla de normas que proponen una traslación del régimen estructural y financiero pro-pio de las sociedades de capital no variable. Con ello se ha producido lo que al inicio denominé como «ca-pitalización» de las sociedades cooperativas sometidas a esta Ley, cuestión a la que aludiré en el epígrafe siguiente.

3. La «capitalización» de la cooperativa

Con esta expresión me propongo aludir a que el nuevo diseño estructural y financiero que efectúa la LCC-LM presenta unas similitudes tan acusadas con el previsto para las sociedades reguladas en la LSC que, en muchos casos, raya en la identidad.

3.1. Estructura orgánica de la sociedad

La asimilación a las sociedades de capital se advierte con nitidez en la regulación que dispensa la LCC-LM a la estructura orgánica de la cooperativa. La Exposición de Motivos solo reconoce que se ha seguido el modelo de las sociedades mercantiles al disciplinar el órgano de administración, pero la traslación afecta a la estructura orgánica en su conjunto. Por otra parte, el modelo seguido no es, en general, el de las socieda-des mercantiles, sino, en particular, el de las sociedades de capital, y, más específicamente el de la sociedad de responsabilidad limitada.

Destaca, en primer término, la supresión como órgano necesario de los interventores. Como es sabido, los interventores se ocupaban de la fiscalización interna de la actuación del órgano de administración. Su firma, dando el visto bueno a la elaboración y contenido de las cuentas anuales, se presentaba como un paso necesario y previo a la convocatoria de la asamblea ordinaria, pero su relevancia real era casi siem-pre nula. Por otra parte, desde que las cooperativas están sometidas al régimen general sobre auditoría de cuentas, ese tipo de intervención interna carecía de funcionalidad, presentándose como una institución caduca, de modo que su supresión ha de valorarse muy positivamente. No obstante, se mantiene la posibi-lidad de crear una Comisión de intervención como órgano facultativo con unas competencias más amplias que las atribuidas a los antiguos interventores (art. 72 LCC-LM). El modelo ha sido tomado de las socieda-des cotizadas con el objeto muy probablemente de que pueda utilizarse en las grandes cooperativas.

Las pautas de disciplina de la asamblea general son las mismas que en las sociedades de capital. De las reformas habidas en el seno de aquellas se ha incluido incluso la definición de asamblea ordinaria (art. 44.2 LCC-LM). En particular, de la sociedad de responsabilidad limitada se ha traído la posibilidad de que la asamblea general se inmiscuya en la labor de gestión encomendada al órgano de administración mediante la autorización que la concede para impartir instrucciones a dicho órgano, o someter a su autorización la adopción por el mismo de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de especial trascendencia (art. 43.2 LCC-LM). Se incluido asimismo la disciplina que prevé la LSC para las sociedades de respon-sabilidad limitada en materia de conflicto de intereses (art. 4�.7 LCC-LM) y la relativa al derecho de re-presentación (art. 50 LCC-LM). Al tiempo, se prevé con gran amplitud la posibilidad de que los estatutos

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incluyan excepciones el principio cooperativo del voto por cabezas, atribuyendo a determinados socios un voto plural (art. 4�.1 a 6 LCC-LM).

Con todo la mayor asimilación al régimen de las sociedades de responsabilidad limitada se produce en la regulación del órgano de administración. Su configuración es prácticamente idéntica. Como novedad de mayor alcance respecto de la LCC-LM 2002 destaca la posibilidad que se concede de prescindir del consejo rector sin sujeción a ningún requisito. Ahora la administración de la cooperativa se podrá confiar a un órgano de administración diseñado según las mismas modalidades que se prevén para la sociedad de responsabilidad limitada, incluyendo, pues, más de dos administradores mancomunados, con la única di-ferencia de que el consejo de administración continúa denominándose consejo rector (art. 55.1 LCC-LM). Asimismo, igual que en la sociedad de responsabilidad limitada, los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la asamblea general la facultad de optar al-ternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria, aunque con inscripción en el Registro de Cooperativas (art. 55.2 y 3 LCC-LM).

Por lo demás, la LCC-LM no se limita a trasladar a la cooperativa las pautas de disciplina incluidas en la LSC, sino que incluye aquellas que nuestra doctrina más atenta viene preconizando para la configuración de la posición jurídica de los administradores en materias de tanta relevancia como el poder de gestión, el poder de representación o los límites de la delegación, que no pudieron incluirse en la LSC debido a su carácter de texto refundido. Desde este punto de vista es un texto legal pionero de alta calidad técnica.

Debe considerarse también un acierto el mantenimiento de la figura del gerente, que la LCC-LM iden-tifica, también con mucho tino, a la del Director General, lo que servirá sin duda de modelo a futuras regulaciones e interpretaciones. Aunque su configuración no está acabada sigue las líneas correctas en la caracterización de esta figura en la medida en que, efectivamente, ha de concebirse como un apoderado voluntario cuyo poder de representación, a pesar de ser general, puede ser limitado. Esta es la principal diferencia con el consejero delegado, cuyo poder de representación no puede serlo en la medida en que es un poder de carácter orgánico (art. 65 LCCM), lo que ha de tenerse en cuenta en la práctica para optar por una u otra figura.

3.2. Régimen del capital. Las participaciones sociales

Como en el caso anterior, no voy a analizar con detalle el régimen del capital, al que hay dedicada una intervención específica. Mi propósito es poner de manifiesto en qué medida se ha producido también en este ámbito una sustancial asimilación a las sociedades de capital.

3.2.1. La división del capital en participaciones

Como primera medida se introduce un nuevo término para referirse a las partes del capital social, que no se llaman ya «aportaciones», sino «participaciones sociales» cooperativas, igual que en la sociedad de responsabilidad limitada.

La Exposición de Motivos reconoce que esta caracterización no había sido contemplada hasta el mo-mento por la legislación cooperativa, y tiene razón. Lo justifica en que se ha manifestado como de gran

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utilidad en otros tipos societarios, claramente en los tipos capitalistas, y, en particular, en la sociedad de responsabilidad limitada, donde el capital social se divide en participaciones sociales.

Sea como fuere, a mi juicio, la modificación excede con mucho a un simple cambio de denominación. Significa una modificación del sistema con profundas implicaciones. En la teoría general del derecho de sociedades la aportación alude únicamente a una dimensión del aspecto obligacional de la cualidad de socio; mientras que la participación expresa dicho aspecto en su totalidad y, además, el aspecto activo en el que se integran, entrelazados entre sí, los derechos, poderes y facultades que competen al socio en su condición de miembro de la sociedad. Por otro lado, al ordenar la «división del capital en participaciones» (art. 74 LCC-LM), eliminando la antigua mención relativa a la «constitución del capital social por aporta-ciones», la LCC-LM no solo alude a una concepción del capital que ya no se asimila, como antes, al fondo real de bienes y derechos, sino que utiliza una categoría que hace referencia a la particular configuración estructural, corporativa y capitalista, que comparten todas las sociedades de capital, sin perjuicio de las especificidades de cada una.

En efecto, cuando la LSC dispone que el capital social se dividirá en acciones/participaciones (art. 1 LSC) y las considera partes alícuotas de aquel (art. �0 LSC), utiliza una expresión que hace referencia a dis-tintos aspectos, que constituyen en síntesis una plasmación de las distintas funciones asignadas al capital social. Entre ellas la LCC-LM ha acogido una fundamental anudada a las funciones de garantía, financiero/empresarial, productiva o de explotación, así como a la organizativa en relación con la estructura financie-ra de la sociedad, cual es la necesidad de que todas las participaciones deban tener necesariamente un valor nominal consistente en una suma, lo que excluye la licitud de las participaciones sin valor nominal o cuyo valor nominal se exprese por referencia a un porcentaje de capital, esto es, la de las llamadas participacio-nes de cuota [arts. 23 d) LSC, 77.1 LCC-LM]. Sin embargo, es en el ámbito del principio de corresponden-cia mínima o efectividad, anudado al capital social en relación con su función de garantía, donde se observa una asimilación más extensa al régimen de las sociedades de capital.

En estas sociedades se parte de que, constituyendo el capital social una cifra formal que entraña la medida de lo que, en conjunto, los socios han aportado, o se han comprometido a aportar, a la sociedad, el valor nominal de la acción/participación señala la cantidad que, como mínimo, se debe aportar para adqui-rir la consideración de socio, sea en el momento fundacional como, en su caso, ante eventuales aumentos de capital.

En atención a esa circunstancia dispone la Ley que será nula la creación de acciones/participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 5�.1 LSC). Así como que las acciones/participaciones no pueden ser emitidas por una cifra inferior a su valor nominal -por debajo de la par- (art. 5�.2 LSC), aunque es posible realizar la operación inversa, esto es, emitir acciones/participa-ciones con prima, es decir, con la obligación de abonar un precio superior al valor nominal, que no queda adscrito al capital social, sino al patrimonio no vinculado, reflejándose en una cuenta separada del pasivo, en principio de libre disposición por la sociedad.

También en atención al mismo principio gira la disciplina en torno a las aportaciones de capital: su objeto, las clases, el título y las garantías previstas para asegurar su efectiva realización y, en su caso, valo-ración.

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Pues bien, todas estas pautas de régimen jurídico han sido trasladadas sin matizaciones al texto de la LCC-LM (arts. 74, 76 LCC-LM).

3.2.2. La ruptura del principio de variabilidad del capital

Con todo, el mayor acercamiento a las sociedades de capital se produce ante la ruptura parcial del principio de variabilidad del capital, consustancial a la cooperativa en la medida en que constituye una derivación del principio de puertas abiertas.

Esta ruptura se manifiesta con especial contundencia en dos aspectos fundamentales. En primer lugar, en la creación de un nuevo tipo de participaciones sociales cuyo reembolso en caso de baja puede ser re-husado incondicionalmente por el órgano de administración. En segundo lugar, en la admisibilidad de la prohibición de la baja voluntaria de los socios.

Ambas medidas se han justificado en la oportunidad de fortalecer la consistencia patrimonial de la cooperativa y en la necesidad de asegurar la plena vigencia de la nueva normativa contable - la NIC 32 Instrumentos financieros: presentación e información a revelar y la Orden EHA/3360/2010, relativa a las normas sobre los aspectos contables de las sociedades cooperativas-, que, como es sabido, impide que las aportaciones de los socios al capital social cooperativo sean consideradas como fondo propio de la empre-sa, obligando a caracterizarlas como un pasivo (instrumento de deuda), en la medida en que exista un de-recho del socio a reclamar su importe en caso de baja de la cooperativa (derecho de reembolso). De modo que dichas aportaciones solo adquirirán la naturaleza contable de fondos propios cuando exista, legal o contractualmente, un derecho incondicional de la sociedad a rechazar su reembolso.

Pues bien, la LCC-CLM ha acogido terminantemente esta orientación. En primer lugar, como se ha dejado indicado antes, atribuye este derecho al órgano de administración siempre y cuando esté previsto en los estatutos.

Dispone, en efecto, el art.7.2 LCC-LM que los estatutos sociales podrán establecer que, en caso de baja del socio, el órgano de administración pueda rehusar incondicionalmente el reembolso del importe de las participaciones sociales obligatorias que integren la cifra de capital social mínimo estatutariamente pre-visto, y que tendría la condición de recurso propio de la cooperativa. Junto a ello, la LCC-LM confiere a los estatutos una posibilidad ulterior, ya que podrán prever que, cuando en un ejercicio económico el importe de la devolución de las participaciones cooperativas supere el porcentaje de capital social que en ellos se establezca, los nuevos reembolsos estén condicionados al acuerdo favorable del órgano de administración [art. 74.8 b) LCC-LM).

En segundo lugar, permite que los estatutos eliminen el derecho de baja voluntaria del socio, mediante acuerdo favorable de los dos tercios de votos presentes o representados en la asamblea (art. 30 LCC-LM).

A cambio, introduce un novedoso sistema de transmisión de la condición de socio, arbitrado a través de la transmisión entre vivos de las participaciones sociales, a imagen del previsto, otra vez, para las socie-dades de capitales. Se regula incluso con mayor amplitud que en las sociedades de responsabilidad limitada por cuanto aquí se permite la transmisión a terceros sin que se requiera legalmente el consentimiento de la sociedad. Los estatutos, en efecto, dispondrán si este se exigirá o no. Pero la Ley reconoce de forma ex-

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presa la posibilidad de que las participaciones sean libremente transmisibles, advirtiendo que, en tal caso, podrán representarse por medio de títulos, nominativos o no (art. 31 LCC-LM).

En definitiva, toda una batalla de normas tomadas directamente de las sociedades de capitales cuya co-herencia con los principios cooperativos habrá de contrastarse muy cuidadosamente. Y asimismo habrá de valorarse su inserción dentro del sistema de sociedades pues no puede inducir a confusión el hecho de que las cooperativas sean sociedades mercantiles con la instauración de un régimen tan aproximado al de las sociedades de capitales que las haga perder su propia identidad y provoque una confusión en la ordenación tipológica del Derecho de sociedades.

III. LA CONSTITUCIÓN DE LA COOPERATIVA

1. Introducción

En la nueva disciplina de la constitución de la cooperativa me gustaría destacar dos aspectos. Por un lado las previsiones relativas al número mínimo de socios y por otro las referentes a las cooperativas irregulares y en formación.

2. Número mínimo de socios y microcooperativas

En cuanto al número mínimo de socios son dos, a su vez, las novedades dignas de ser reseñadas. La primera consiste en que en las cooperativas de primer grado se mantiene el número mínimo de tres so-cios, pero ya no se requiere que los tres sean ordinarios. Se admite cualquier otro tipo de socio, de modo que bien puede ser un socio colaborador que no realice la actividad cooperativizada y simplemente aporte capital.

La segunda se refiere a la introducción de una nueva categoría de cooperativas, que denomina microe-mpresas cooperativas. En la línea preconizada por otras comunidades autónomas, como la extremeña, que las identifica como cooperativas especiales, o la vasca, que las llama pequeñas cooperativas, la LCC-LM prevé la creación de esta clase de cooperativas para su aplicación a las cooperativas de trabajo asociado y de explotación comunitaria de la tierra con el claro objetivo de facilitar la constitución de las mismas me-diante la reducción del número mínimo de socios, -dos- y el establecimiento de un número máximo -10-.

No obstante, a diferencia de las dos Comunidades citadas, que han optado por disciplinarlas mediante leyes específicas - Ley 8/2006 de Cooperativas Especiales de Extremadura y Ley 6/2008 de Cooperativas Pequeñas de Euskadi-, aquí sus perfiles más precisos serán objeto de desarrollo reglamentario.

3. La cooperativa en formación

La segunda novedad de relieve que conviene reseñar es la relativa a la cooperativa en formación, que la LCC-LM denomina cooperativa en constitución, tal vez para no utilizar el mismo denominativo que en las socie-dades de capital, aunque la regulación es la misma y por los idénticos motivos. Y a pesar de que, en otros casos, como en el de las participaciones, no se ha excluido la identificación, puede que con menor motivo que ahora.

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En efecto, a pesar de que la Exposición de Motivos de la Ley explica que la novedad consiste en la intro-ducción de una normativa más detallada de la sociedad irregular, en realidad lo que ha hecho la nueva Ley es regular la cooperativa en formación, que antes no disciplinaba. Las menciones referente a la sociedad irregular son, sin embargo, las mismas que en la Ley anterior (vid. arts. 16.3 LCC-LM 2010 y 15.4. LCC-LM 2002).

La sociedad en formación es una sociedad cuyos pactos constan en escritura pública, pero aún no se ha inscrito en el Registro Mercantil, aunque existe la voluntad de inscribirla. Este hecho la diferencia de la sociedad irregular, que se caracteriza porque no hay voluntad de inscribir. Y determina la sujeción de ambas a distintos regímenes jurídicos.

Pues bien, la cooperativa en formación está regulada en la LCC-LM igual que en la LSC con el objeto de conciliar el interés de los socios en iniciar la actividad social a la mayor brevedad, con las necesidades de tutela de los terceros que se relacionan con una organización que, todavía, no es sociedad de capital, al faltarle el presupuesto de la inscripción. Dicha disciplina comprende tanto el momento anterior a la ins-cripción como el posterior a ella.

Con anterioridad a la inscripción se dicta una regla general y una excepción. Como regla general, de los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro de Coo-perativas, responderán solidariamente quienes los hubiesen suscrito, a no ser que, conforme al significado genuino de la condición suspensiva, su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad (arts. 15.2. LCC-LM y 36 LSC). Excep-cionalmente, la Ley contempla una serie de casos en que responde la sociedad en formación, pero todavía no en calidad de sociedad cooperativa, sino de específica organización corporativa capaz de asumir en nombre propio la titularidad de relaciones jurídicas, y obligada, por ello, a cumplirlas. Lo que ha de hacer de la única manera que puede, esto es, con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios (arts. 15.3. LCC-LM y 37.1 LSC), en las que se incluye no sólo lo que los socios hayan aportado efectivamente y de hecho en ese momento, sino también todo aquello que se hubieran comprometido a aportar (arts. 15.3 LCC-LM y 37.2 LSC).

Se trata de los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, - como, por ejemplo, los gastos de notario, registro o liquidación de impuestos- (arts. 15.1 y 15.3 LCC-LM), de los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscrip-ción y de los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios (arts. 15.3. LCC-LM y 37.1 LSC).

Se echa en falta no obstante en la LCC-LM una previsión adicional que se introdujo en las sociedades de capital con el objeto de dar respuesta a la práctica corriente en estos ámbitos. Me refiero a los actos realizados por los administradores en ejecución del objeto social, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, como es norma en la práctica. En estos casos, salvo previsión esta-tutaria o contractual en contra, los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos, de los que responderá la sociedad en formación (art. 37.3 LSC).

Una vez inscrita la sociedad, pero siempre en relación con los actos y contratos suscritos con anterio-ridad a la misma, la Ley prevé también dos hipótesis en que la sociedad asumirá la responsabilidad del

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cumplimiento de aquellos. Con carácter automático, esto es, por el mero hecho de la inscripción, sin que se requiera manifestación alguna, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos que, por ex-cepción, eran responsabilidad de la sociedad en formación (arts. 15.4. LCC-LM y 38.1 LSC). De los demás se seguirá respondiendo conforme a la regla general enunciada arriba, salvo que la sociedad los asuma, esto es, los acepte, lo que deberá hacer dentro del plazo de tres meses desde su inscripción (arts. 15.4. LCC-LM y 38.1 LSC). En ambos casos cesará la responsabilidad de los socios, administradores y representantes, sustituida por la de la sociedad ya inscrita (arts. 15.4. LCC-LM y 38.2 LSC).

Es obvio que estos gastos de los que se hace, o se puede hacer, responsable a la sociedad pueden pro-vocar un desequilibrio entre el valor del patrimonio y la cifra de capital social, por lo que, de conformidad con el principio de integridad del capital social, es preciso restablecer la equivalencia. En atención a ello, la LSC dispone que, si el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la dife-rencia (art. 38.3 LSC). En los mismos términos se manifiesta el art. 15.5 LCC-LM.

La ratio legis expuesta indica el momento al que ha de referirse la eventual diferencia, el de la inscrip-ción y tres meses más contados a partir de ella. Las normas generales sobre la fundación indican el límite máximo de aportación complementaria que se puede exigir a los socios: en proporción a lo que ya hubieran desembolsado, que se ha perdido. No se comprende aquí el importe de aquello que se hubieran compro-metido a aportar, pues esas cantidades ya están incluidas en el patrimonio como créditos de la sociedad.

Si la diferencia se advierte por el Registro de cooperativas con ocasión de la inscripción parece que esta debiera denegarse. Si no se hace y los fundadores voluntariamente no realizan las aportaciones com-plementarias entra en juego la responsabilidad de promotores y fundadores. Asimismo, una vez inscrita la sociedad podrá reclamar frente a ellos en razón del art. 15.5 LCC-LM. Los terceros no tienen acción directa frente a los socios fundadores.

LA ASAMBLEA GENERAL EN LA LEY 11/2010, DE 4 DE NOVIEMBRE, DE COOPERATIVAS DE CASTILLA-LA MANCHA

FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSA

Catedrático de Derecho MercantilAbogado

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Francisco J. Alonso Espinosa

FRANCISCO J. ALONSO ESPINOSACatedrático de Derecho Mercantil

Abogado

SUMARIO

I. PRINCIPIO DE GESTIÓN DEMOCRÁTICA Y ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA COOPERATIVA

II. DEMOCRACIA COOPERATIVA, DEMOCRACIA POLÍTICA Y PRINCIPIO MAYORITARIO

III. ASAMBLEA GENERAL, ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y EVENTUALES ÓRGANOS CONVENCIONALES.DEFICIENCIAS DE LA COGESTIÓN INTERORGÁNICA EN LA COOPERATIVA EN LA LCC-LM

IV. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES EN LA SOCIEDAD COOPERATIVA

V. CARACTERIZACIÓN LEGAL Y COMPOSICIÓN DE LA ASAMBLEA GENERALVI. COMPETENCIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL 1. Preliminar 2. Competencias exclusivas legales y estatutarias 3. Instrucciones y autorizaciones en asuntos de gestión y administración 4. Asamblea general ordinaria y extraordinaria 5. Asamblea general universal 6. Asamblea general de delegados

VII. CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA GENERAL 1. Concepto y elementos 2. Legitimación para convocar y para solicitar la convocatoria 3. El anuncio de convocatoria

VIII. CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL

2. LA ASAMBLEA GENERAL EN LA LEY 11/2010, DE 4 DE NOVIEMBRE, DE COOPERATIVAS DE CASTILLA-LA MANCHA

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IX. DERECHOS DE ASISTENCIA Y VOTO 1. Atribución del derecho de voto 2. Representación en el ejercicio del voto y procedimiento de votación

X. ADOPCIÓN DE ACUERDOS Y TRATAMIENTO LEGAL DEL PRINCIPIO MAYORITARIO 1. Prohibiciones de voto por conflicto de intereses con la cooperativa 2. Obligación y significado de la documentación de los acuerdos 3. Acta ordinaria 4. Acta notarial

XI. CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACUERDOS SOCIALES

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I. PRINCIPIO DE GESTIÓN DEMOCRÁTICA Y ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA COOPERATIVA

La Alianza Cooperativa Internacional (ACI) caracteriza a la Cooperativa como «una asociación autónoma de personas que se han unido de forma voluntaria para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común mediante una empresa de propiedad conjunta y de gestión democrática»1. La Cooperativa, pues, responde a la naturaleza jurídica de sociedad de Derecho Privado (asociación autónoma de personas que se han unido –esto es, se han vinculado jurídicamente- de forma voluntaria obligándose a colaborar para promover un fin común) cuyos caracteres morfológicos propios, que contribuyen a su distinción respecto de las restantes formas sociales, giran, principalmente, en torno a dos aspectos: a) la tipicidad del fin común propio de la misma (satisfacer las necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales de los socios en común mediante una empresa de propiedad conjunta) y b) la necesaria aplicación del denominado modelo «democrático» como único sistema admisible para la gestión de las relaciones en la cooperativa y entre ésta y sus socios2, esto es, el citado modelo es parte esencial del derecho de participación del socio en la sociedad y del modelo de organización de las relaciones entre la sociedad y sus socios.

Hay dos modelos o sistemas de organización societaria según los principios básicos a los que cada

1 Esta caracterización de la ACI (www.ica.coop/es), a diferencia de otras Leyes (como, por ejemplo, la Ley 27/1��, de 16 de julio, de Cooperativas, LC), es acogida, con algunas adiciones, por el art. 2º.1 de la Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha (LCC-LM). Esta Ley exige que la estructura y el funcionamiento de la Cooperativa se ajusten a los principios cooperativos formulados por la ACI, principios que se acogen por remisión a los vigentes «en cada momento» (art. 2º.2) a semejanza de la Ley 27/1�� (cf. art. 1º.1 LC) pero «sin perjuicio de lo previsto en la presente Ley». Con el recurso a esta técnica legislativa se excluye la integración legal directa de los principios oficiales del Cooperativismo formulados por la ACI vigentes en cada momento; de esta forma, los principios ACI y sus ulteriores eventuales reformas carecen de efecto directo en la legislación regional de forma que habrán de ser expresamente recogidos, en su caso, mediante una reforma legal ad hoc para que tengan carácter vinculante. Sobre los principios y valores cooperativos vid. MORILLAS JARILLO, Mª.J./ FELIÚ REY, M.I., Curso de Cooperativas, 2ª ed., Madrid, 2002, págs. 82 ss. Un tema de interés que se suscita a propósito de la formulación legal de los principios cooperativos según la ACI, que aquí sólo cabe apuntar, es el relativo a la relación entre tales principios cooperativos ACI y los «principios configuradores de la sociedad cooperativa», principios estos últimos cuya existencia y aplicación, aunque sin su concreción, resultan invocados expresamente por la LCC-LM (art. 13.3) sin duda bajo la influencia de la LC 27/1�� (art. 10.1 in fine) e influida esta, a su vez, por el art. 28 RDL 1/2010, de 2 de julio, por el se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en su anterior redacción según el derogado RDL 1564/1�8�, de 22 de diciembre. Así, mientras los principios configuradores de las sociedades de capital son sólo y estrictamente de orden jurídico y, en principio, no se hallan al margen de la regulación legal de la forma social, quizá no pueda afirmarse lo mismo, en cambio, respecto de los principios configuradores de la cooperativa si es que los tales coincidiesen totalmente o en parte con los principios del cooperativismo según su formulación por la ACI ya que, en tal caso, éstos anteceden e informan el régimen jurídico de la cooperativa, están imbricados en el contenido del fin común genérico propio y característico de la misma (la cooperación) y, hasta cierto punto, condicionan el propio régimen legal a fin de que la cooperativa no sirva de vehículo a formas de asociación carentes de cooperación o bien la misma se convierta en un simple aspecto accesorio o secundario de la sociedad. Este problema ya fue avanzado por GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, I, Madrid, 1�76, págs. 102 y 112, y sus consecuencias prácticas no son irrelevantes ya que la cooperación (junto con la promoción del denominado «autoempleo» en algunas clases de cooperativas) constituye el fundamento sobre el que se justifica la acción pública de fomento a favor de este tipo de sociedades (art. 12�.2 CE de 1�78) mediante la articulación de políticas de subvención, tratamiento fiscal especial favorable a las mismas, etc. (cf. MORILLAS, Mª.J./ FELIÚ, I.: Curso, op. cit., págs. �0-�1), acciones públicas de fomento de las cuales no participan, con carácter general, las sociedades mercantiles y, en especial, las de capital, a pesar de que sociedades cooperativas y demás agentes del mercado pueden ser competidores directos. 2 El principio de gestión democrática de la Cooperativa es formulado por la ACI mediante la tradicional expresión «un socio, un voto» en la que se resume el principio del denominado voto viril como sistema de adopción de acuerdos en el seno de una organiza-ción humana plurisubjetiva. Pero, más en concreto, este principio pretende significar la desvinculación de la Cooperativa respecto del principio (opuesto) que informa la participación e intervención de los socios en las sociedades de capital en las que, como es sabido, el potencial de voto de los socios se atribuye en función de la participación de cada uno en el capital social, la cual viene atribuida, nor-malmente, en función del valor de las aportaciones patrimoniales de cada uno para la formación de aquél. Según el sistema capitalista de intervención de los socios en la «gestión» de la sociedad, los votos van asignados a las partes en las que se divide la cifra del capital social (cuotas, participaciones, acciones) siempre que las mismas tengan un mismo valor o nominal o bien en proporción al mismo. En cambio, según el principio «democrático» de gestión, principio de funcionamiento propio de la cooperativa, la participación del socio en el capital social es un aspecto irrelevante ante la atribución del derecho de voto a los socios ya que la simple condición de socio otorga derecho a emitir un voto, en línea de principio (cf. art. 4�.1 LCC-LM).

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uno responde. El sistema más básico es el denominado modelo contractual, propio de las sociedades personalistas o «de personas»3. Según este modelo, la identidad y/o las cualidades o características personales de los socios tienen una influencia determinante ante la configuración de las relaciones entre la sociedad como grupo organizado y sus socios, así como en la regulación, legal o contractual, de la propia sociedad como persona jurídica en el caso de que la misma obtenga este atributo. Es propio de este modelo de organización que la formación de la voluntad de la sociedad como grupo organizado de socios que colaboran en función de la consecución de fines comunes se produzca según procedimientos flexibles en cuanto no reglados de forma imperativa sino, más bien, en función del contenido de la propia relación contractual societaria o, en su caso, mediante aplicación de reglas legales de carácter dispositivo; por otra parte, es propio de esta fórmula la actuación directa e individual de los socios (de uno, algunos o de todos) en representación e interés del grupo societario sin que, por tanto, sea necesaria la ordenación o estructuración orgánica de la sociedad (lo que se considera como modalidad de personificación jurídica básica de la sociedad)4.

Junto al modelo de organización contractual, se sitúa el modelo corporativo, estatutario, propio de las sociedades dotadas de la denominada personalidad jurídica plena, compleja o en grado máximo5. Según este modelo de organización societaria, más elaborado y complejo, la formación de la voluntad social y la actuación interna y externa de la sociedad, la cual se presenta ante socios y terceros como una entidad jurídica plenamente diferenciada del grupo de socios que la forman, suele ajustarse al denominado modelo orgánico o estatutario. En esta clase de sociedades, la propia regulación legal de la forma de sociedad de que se trate exige, generalmente con carácter imperativo, que la actividad jurídica y funcional de la misma tenga lugar a través de la actuación de órganos sociales. La expresión «órganos sociales» es una derivación, de finalidad fundamentalmente explicativa, de la concepción «antropomórfica» de la personalidad jurídica. Los órganos sociales son elementos de organización técnico-jurídica que pueden ser caracterizados como centros, núcleos o sistemas de organización en el seno de la persona jurídica (sea o no de carácter societario) destinatarios e investidos, cada uno, de ciertos grupos de funciones, atribuciones y de competencias regladas (ya sea legal o estatutariamente, en este último caso normalmente en el respeto a ciertas limitaciones legales que suelen acompañar al sistema) mediante cuyo ejercicio y aplicación por parte de los titulares de cargos en el seno de tales órganos, la sociedad-persona jurídica forma su voluntad interna, la manifiesta y, acaso, la ejecuta entablando relaciones jurídicas con terceros y asumiendo derechos y obligaciones con éstos y también con sus socios6.

3 Una aproximación de propuesta de teoría sobre el significado del personalismo y el capitalismo en el ámbito del Derecho de Sociedades puede verse en ALONSO ESPINOSA, F.J., «La sociedad de responsabilidad limitada, ¿corporación personalizable?», Revis-ta de Derecho de Sociedades, nº 7/1��6, págs. 31 ss. 4 Sobre el tema, GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, tomo I, op. cit., págs. 30 ss.; PAZ-ARES, C., «La sociedad en general: caracterización del concepto de sociedad», en Curso de Derecho mercantil, (Dir.: R. URÍA/ A. MENÉNDEZ), tomo I, 2ª ed., Madrid, 2006, págs. 475-476, 486-4�2; ALONSO ESPINOSA, F.J./SÁNCHEZ RUIZ, M., «Teoría general de sociedades», en Curso fundamental de Derecho mercantil (Dir.: F.J. ALONSO ESPINOSA), vol. II (Derecho de Sociedades), Murcia, 2004, págs. 37-40; con referencia espe-cífica a la cooperativa, vid. MORILLAS JARILLO, Mª.J./ FELIÚ REY, M.I., Curso de Cooperativas, op. cit., págs. 228-22�. 5 Vid. GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, op. cit., págs. 303-307. Pueden confrontarse en este temario los arts. 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. Esta Ley parece pretender regular la Asociación como el modelo básico de las sociedades corporativas, estatutarias o dotadas de plena personalidad jurídica, en cuanto que el ámbito de apli-cación de la misma comprende a las asociaciones sin fin de lucro y que no estén sometidas a un régimen asociativo específico (art. 1.2). 6 Órganos de carácter convencional-estatutario admitidos expresamente para las sociedades mercantiles de competencia esta-tal por el RD 171/2007, de � de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, vid. arts. 114.2.e, 124.d, 175.e y 185.3 RRM; sobre estos aspectos, FERNÁNDEZ DEL POZO, L., El protocolo familiar. Empresa familiar y publicidad registral¸ Nava-rra, 2008, págs. 150 ss.

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Este modelo societario orgánico de organización y funcionamiento tiene carácter imperativo en toda sociedad cooperativa constituida con arreglo a la LCC-LM (cf. arts. 14.1 y 40 ss. LCC-LM), y de él puede afirmarse que constituye un principio configurador (art. 13.3 LCC-LM) o especie de norma de orden público societario de esta forma de sociedad (aunque este principio, dado su estricto carácter jurídico, no se halle entre los principios cooperativos según la ACI). Ello significa, en consecuencia, que este aspecto esencial de la regulación legal de la Cooperativa no puede ser válidamente excluido ni modificado por virtud de disposiciones estatutarias o de acuerdos de los órganos sociales más allá de los límites expresamente permitidos por la propia Ley. El respeto al modelo orgánico de funcionamiento legalmente establecido para la sociedad cooperativa supone, por ello, un límite expreso a la autonomía de la voluntad de los promotores así como a la autonomía de ordenación estatutaria y a la competencia de los órganos sociales una vez constituida la sociedad (cf., nuevamente, art. 13.3 LCC-LM).

De acuerdo con ello, la S.C. es una forma social obligada a desarrollar necesariamente su actividad interna y externa, tanto a nivel jurídico como a nivel funcional y, por tanto, en el desarrollo, cumplimiento y explotación de las actividades propias de su objeto social y del contenido de la actividad cooperativizada con sus socios, a través de dos órganos sociales que tienen carácter indispensable o estructural (art. 40.2 LCC-LM): a) la asamblea general y b) el órgano de administración, dentro del orden legal imperativo o, en su caso, estatutario, establecido para cada uno de ellos (art. 40.3 LCC-LM).

Junto a estos dos órganos necesarios, el art. 41 LCC-LM admite ampliamente la organización por la cooperativa, a través de sus estatutos sociales, de órganos adicionales de carácter convencional en cuanto la fuente de éstos no es la Ley sino la voluntad de la propia cooperativa manifestada en sus estatutos sociales. La LCC-LM se refiere expresamente a la posible ordenación estatutaria de comisiones o comités delegados de la asamblea general como el comité de recursos, la comisión de intervención o control de la gestión, interventores y comité social (arts. 70-73 LCC-LM). Y admite la organización de «otros órganos sociales que se estime conveniente», como, por ejemplo, órganos de carácter consultivo o asesor7, esto es, órganos cuyas competencias sean de carácter asistencial, informativo u orientativo respecto al ejercicio de las competencias propias de los órganos necesarios o estructurales. Tales órganos convencionales no pueden invadir ni si ser delegatarios («encomendarse» es la expresión que emplea el art. 41.2 LCC-LM) de las competencias exclusivas de los órganos necesarios, sino solamente complementarlas o asistirlas en diferentes ámbitos (v. gr., justificación jurídica o empresarial de las mismas).

La asamblea general es legalmente calificada como el órgano soberano de la S.C. (art. 42.1 LCC-LM). Ello es debido, seguramente, a que la asamblea general encierra la expresión y manifestación legal de uno de los principios básicos del cooperativismo y, por tanto, de orden morfológico o de identificación sustancial de la sociedad cooperativa como forma social8. Se trata del aludido principio de gestión democrática (de la cooperativa) por parte de sus socios (cf. art. 2º.1 LCC-LM). Entre otros aspectos, el principio de gestión democrática por parte de sus socios como principio morfológico de la cooperativa se halla en íntima conexión con el orden de las relaciones patrimoniales entre la cooperativa y sus socios. A diferencia de lo que sucede en las sociedades de capital, puede afirmarse que en la asamblea general de la cooperativa

7 Si bien haya que observar que se trata de un principio progresivamente devaluado por las sucesivas legislaciones ordenadoras de esta forma social las cuales, bajo la influencia del régimen de las sociedades anónimas, han ido admitiendo excepciones al principio original formulado como «un socio, un voto», esto es, con la admisión de sistemas de voto plural, fórmula a la que no es ajena la LCC-LM (cf. art. 4�.2), así como a la regulación de diferentes clases de socios cuya posición jurídica en materia de contenido de derechos y obligaciones es también distinta (vid. MORILLAS, M.J./ FELIÚ, I., Curso, op. cit., pág. 184). 8 Vid., sintéticamente, ALONSO ESPINOSA, F.J., Curso fundamental, II, op. cit., págs. 243-244.

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no reside la representación del derecho de propiedad de los socios sobre la empresa o, en su caso, sobre el patrimonio social. En la asamblea general de la cooperativa reside, en efecto, el conjunto de competencias y funciones más importantes o trascendentales en función de la gestión de la cooperativa (de sus relaciones con socios y terceros) en todos los aspectos que son propios de la morfología de esta forma de sociedad según la misma es legalmente caracterizada (cf. art. 2º.1 LCC-LM). De acuerdo con el régimen legal, el patrimonio social de la cooperativa está condicionado por la propia identificación sustancial de ésta. El patrimonio social es propiedad directa y única de la Cooperativa y, en cierto sentido, se confunde con su fin sin que pueda afirmarse, por tanto, la existencia de una relación de propiedad «en segundo grado» respecto del mismo por parte de sus socios al modo como ello es entendido en el ámbito de las sociedades mercantiles en general y de las sociedades de capital, en particular. En este sentido, es de particular interés la formulación del concepto básico de la Cooperativa por parte de la ACI. Como se ha visto, la citada entidad intercooperativa imbrica el fin común típico de la Cooperativa con el medio esencial para la promoción o consecución de éste, es decir, mediante una empresa de propiedad conjunta y de gestión democrática por parte de sus socios. El patrimonio social pertenece únicamente -es propiedad- a la cooperativa y ha de darse al mismo una aplicación legal imperativa: es el medio para realizar actividades empresariales (o no empresariales) encaminadas a satisfacer necesidades y aspiraciones económicas y sociales de sus socios bajo un régimen de estructura y gestión democráticas (cf. art. 2º.1 LCC-LM). El patrimonio de la cooperativa está afecto a esta clase de fin común (que luego ha de ser especificado por los estatutos) a favor de sus socios (y de terceros, en su caso). Los socios de la cooperativa, a diferencia de lo que es propio de las sociedades mercantiles en general, no son partícipes en tal patrimonio en el mismo a nivel de derecho real de propiedad –aunque sea bajo el régimen societario de cuotas, acción o participación aplicable según la sociedad en cuestión-� sino que, más bien, participan en su «gestión» bajo fórmulas de corte cuasi democrático en función y bajo el principio fundamental de su correcta aplicación al fin o fines de la cooperativa; los socios de la cooperativa agrupados en la asamblea general de la misma están llamados, si se quiere, a ejercer una especie de cogestión con su órgano de administración sobre la actividad y el patrimonio de la cooperativa más intensa que la que pueden realizar, por tanto, los socios de, por ejemplo, una sociedad anónima o de una S.R.L.10. Los socios de la cooperativa no tienen con el patrimonio de ésta una relación de propiedad indirecta, aunque sea a través de las reglas propias de la organización social, sino que, más bien, son partícipes del mismo en el orden de su gestión, administración, protección, ampliación y adecuada aplicación a los fines propios de la cooperativa según su objeto social y según el contenido de la actividad cooperativizada con sus socios.

Esta es una forma de explicar la comunidad de patrimonio de la cooperativa respecto de sus socios; no es una forma de cotitularidad entre socios, aunque sea en segundo nivel, sino una forma de cogestión de uno de los medios esenciales de los que se disponen en función del fin común propio de la Cooperativa. Por esta razón, y aquí reside uno de los aspectos cruciales para la distinción entre la cooperativa y el resto de las formas de sociedad mercantil, los socios de la cooperativa carecen, per se, de un derecho a desinvertir la que fuere su teórica cuota de co-propiedad en la cooperativa, esto es, carecen del derecho a recuperar la parte proporcional del valor del patrimonio de la cooperativa que, hipotéticamente, les

� En el caso de la SRL, siempre que sus estatutos, dentro de las previsiones legales, no se distancian de la predisposición legal prevista, con carácter dispositivo, por la LSC (art. 161). 10 Aunque este principio vaya siendo progresivamente asimilado en algunos aspectos al propio de las sociedades capitalistas, especialmente en las reglas sobre reparto del haber social tras la liquidación de la sociedades cooperativa, aspecto al cual no es ajeno la LCC-LM (cf. art. 118). Se trata del fenómeno que ya GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, I, op. cit., pág. 101, calificaba como el problema de las «cooperativas sin cooperación», señalando que uno de los problemas fundamentales de esta forma de sociedad es el de «cómo atar técnicamente las cooperativas a la cooperación» ya que el fenómeno de la Cooperación resulta ser anterior a la regulación legal de las sociedades cooperativas (pág. 102).

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pudiera corresponder, de acuerdo con la aplicación de la regla de proporcionalidad entre el valor de sus aportaciones (sean obligatorias o voluntarias) y el valor del patrimonio social de la cooperativa; asimismo, el principio de «puerta abierta» propio de la cooperativa determina que el ingreso de nuevos socios no haya de exigir la aportación por éstos de bienes por valor equiparable proporcionalmente al del patrimonio social de la cooperativa11. Por las mismas razones, puede afirmarse que en la cooperativa no puede existir la figura del socio ni del consejero dominical en el sentido de que el mismo sea, al tiempo, titular (en segundo grado) de la totalidad o de parte del patrimonio de la cooperativa12. En suma, podría afirmarse que el patrimonio de la cooperativa está organizado bajo el principio de comunidad mutualista, el cual, en este aspecto, resulta ser el modelo equidistante al modelo capitalista de organización y producción, modelo este que, precisamente, pretende ser excluido por el modelo de co-propiedad en sentido cooperativo en el que el patrimonio cooperativo está en función del bien común de los socios presentes y futuros, de modo que la salida de socios de la misma en virtud del principio de puerta abierta no pueda justificar la salida correlativa de recursos patrimoniales por encima del valor de las aportaciones obligatorias y, en su caso, voluntarias, del socio saliente. La cooperativa no es, pues, una sociedad de inversores (ni siquiera de co-propietarios) sino una sociedad de personas interesadas en la satisfacción de sus necesidades o fines comunes cuya promoción coincide totalmente o en parte con el fin común de la cooperativa y a la que ésta aplica su patrimonio o empresa común sin que el mismo pueda ser «retirado» o desvinculado de la estructura cooperativa por efecto de la salida del socio cooperante una vez éste decida abandonar la sociedad o bien sea excluido de la misma.

11 El Informe «Aldama» caracteriza al consejero dominical como aquel que resulte titular de una participación estable en el capital social que sea suficientemente significativa teniendo en cuenta el capital flotante de la sociedad (cf. nº IV.2.1.b). 12 GIRÓN TENA, J., Derecho, op. cit., pág. ��, que cita el caso del País Vasco, y afirma que «la cooperación tiene un sentido ideológico y reformista social antiespeculativo», aunque no descarta la aptitud de la cooperativa para «funcionar para una actividad lucrativa, a la manera de cualquier empresa capitalista», pág. 101. Pronunciamientos expresos del magisterio católico a favor de las agrupaciones cooperativas ya en LEÓN XIII, Rerum novarum (sobre la situación de los obreros), Vaticano, 18�1, nº 1, quien, tras expre-sar en términos elocuentes la tragedia social que se vivía en esa época, quizá no muy lejana a la actual: «vemos claramente, cosa en que todos convienen, que es urgente proveer de la manera oportuna al bien de las gentes de condición humilde, pues es mayoría la que se de-bate indecorosamente en una situación miserable y calamitosa, ya que, disueltos en el pasado siglo los antiguos gremios de artesanos, sin ningún apoyo que viniera a llenar su vacío, desentendiéndose las instituciones públicas y las leyes de la religión de nuestros antepasados, el tiempo fue insensiblemente entregando a los obreros, aislados e indefensos, a la inhumanidad de los empresarios y a la desenfrenada codicia de los competidores. Hizo aumentar el mal la voraz usura, que, reiteradamente condenada por la autoridad de la Iglesia, es practicada, no obstante, por hombres codiciosos y avaros bajo una apariencia distinta. Añádase a esto que no sólo la contratación del trabajo, sino también las relaciones comerciales de toda índole, se hallan sometidas al poder de unos pocos, hasta el punto de que un nú-mero sumamente reducido de opulentos y adinerados ha impuesto poco menos que el yugo de la esclavitud a una muchedumbre infinita de proletarios», y tras desechar la propuesta socialista centrada en la «lucha de clases» (núms. 3 ss.), abogaba, entre otros medios, por el fomento de asociaciones en las que (núm. 38), «pueden los obreros fácilmente procurarse no sólo los bienes presentes, sino también asegurarse con su trabajo un honesto descanso futuro… De aquí que Nos podamos alentar sanas esperanzas para el futuro, siempre que estas asociaciones se incrementen de continuo y se organicen con prudente moderación. Proteja el Estado estas asociaciones de ciudada-nos, unidos con pleno derecho; pero no se inmiscuya en su constitución interna ni en su régimen de vida; el movimiento vital es producido por un principio interno, y fácilmente se destruye con la injerencia del exterior», y proseguía afirmando el principio de autonomía de tales asociaciones no sólo en función de la mera satisfacción de las necesidades materiales sino de las trascendentes de la persona, a las que se otorga más importancia que a las primeras; así (núm. 3�): «En principio, se ha de establecer como ley general y perpetua que las asociaciones de obreros se han de constituir y gobernar de tal modo que proporcionen los medios más idóneos y convenientes para el fin que se proponen, consistente en que cada miembro de la sociedad consiga, en la medida de lo posible, un aumento de los bienes del cuerpo, del alma y de la familia. Pero es evidente que se ha de tender, como fin principal, a la perfección de la piedad y de las costumbres, y asimismo que a este fin habrá de encaminarse toda la disciplina social… Por lo demás, ¿de qué le serviría al obrero haber conseguido, a través de la asociación, abundancia de cosas, si peligra la salvación de su alma por falta del alimento adecuado? “¿Qué aprovecha al hombre conquistar el mundo entero si pierde su alma?”»; estos principios han sido completados y profundizados, entre otros, por JUAN XXIII, Mater et Masamblea generalistra (Vaticano, 1�61) y JUAN PABLO II, Centesimus Annus (Vaticano, 1��1), nº 16; recientemente, BENEDICTO XVI, Cáritas in veritate, Vaticano, 200�, núm. 38, formula el que denomina principio de gratuidad en el ámbito de las relaciones de mercado como postulado susceptible de propiciar la solidaridad y la responsabilidad por la justicia y bien común en sus diversas instancias y agentes; una democracia económica en la que «todos se sientan responsables de todos» por lo que no se la puede dejar sólo en manos del Estado y del libre juego de las fuerzas del mercado (núm. 36). Señala el Pontífice que una derivación de tal prin-cipio ha de ser la existencia de un régimen de igualdad de oportunidades por el que, en el seno del mercado, puedan operar libremente la empresa privada, orientada al beneficio, la empresa pública en sus diversos tipos y las organizaciones productivas que persiguen fines mutualistas y sociales.

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II. DEMOCRACIA COOPERATIVA, DEMOCRACIA POLÍTICA Y PRINCIPIO MAYORITARIO

Conviene descartar la idea de que la «democracia» en el ámbito del Cooperativismo (como principio propio del mismo) sea un concepto o instituto asimilable a la Democracia como sistema de gobierno político de una sociedad organizada en forma de Estado o comunidad política. No es incorrecto al presente afirmar que la «Democracia» se ha convertido en un instituto de orden político bastante degradado en el ámbito social y jurídico, con frecuencia por efecto e interés directo de los grupos y de las personas que persiguen o son titulares de poder político, financiero, mediático o de otra naturaleza (lobby’s o grupos de presión).

El cooperativismo hunde sus raíces en el ámbito político-económico como respuesta o reacción ante los perniciosos efectos socioeconómicos del modelo liberal de Estado, especialmente en sus inicios –como fruto de la Revolución de 178� que liquidó el sistema gremial y dio paso al capitalismo liberal decimonónico- sobre las economías tradicionales de carácter artesanal y agrario. Uno de los principales efectos de la Revolución de 178� en el ámbito económico fue la liquidación del sistema gremial –sistema que, bajo sus propios presupuestos, representaba una forma de organización del trabajo y de la producción y, sobre todo, de la defensa del artesano y del trabajador como elemento subjetivo del trabajo- pero sin que el nuevo modelo capitalista estableciese realmente un sistema sustitutorio del gremial «liquidado» que no fuera otro que el de la afirmación de las libertades burguesas de comercio e industria en los ámbitos económico y político con carácter ilimitado.

Esta fue una de las causas directas de la atomización aislante de la persona como elemento subjetivo del trabajo a partir del siglo XIX. El aislamiento de la persona como trabajador, sin la cobertura de un sistema de asociación gremial y ante un nuevo Estado defensor del laissez faire en lo económico y social, trajo consigo el consiguiente abuso en la explotación de la mano de obra por parte de los nuevos titulares del poder económico o capital. Ante ello, los pioneros del movimiento cooperativo (Rochdale, 1846) se asociaron según el fin común propio de la cooperativa con el propósito de proteger sus modestos intereses económicos ante los efectos predatorios que sobre ellos empezaba a manifestar el nuevo sistema económico fruto de la Revolución de 178� (el capitalismo industrial y financiero) sobre la persona humana como elemento subjetivo del trabajo y sobre los hasta entonces predominantes microsistemas de producción empresarial –a los que hoy denominaríamos pequeña empresa y microempresa (tales como la artesanía, la manufactura y actividades extractivas como la agricultura, la ganadería o la pesca)-. Tal fórmula de asociacionismo fue adoptada como predilecta por los movimientos religiosos católicos como forma de defensa de las clases trabajadoras y de los modestos microempresarios ante los ya evidentes efectos del principio de libre juego de las fuerzas del mercado en el seno de un liberalismo económico casi salvaje -considerándose como una de tales «fuerzas» la «mano de obra» (recursos humanos diríamos hoy)- al amparo del cual son cometidos y «justificados» por virtud de tal principio graves excesos durante la segunda revolución industrial y hasta bien entrado el siglo XX cuando tiene lugar la quiebra generalizada del sistema liberal a partir del denominado «crak» de 1�2� y el punto de inflexión hacia la formación del modelo de Estado social y de Derecho13.

13 Esta confusión parece muy extendida a nivel general ante el entendimiento de las bases esenciales de los Estados democráti-cos del siglo XXI. Entender la Democracia, en tanto forma de gobierno de una comunidad política, como la simple fuerza o la «razón» de la mayoría que, sólo por ello, puede imponerse o prevalecer sobre la o las minorías, resultaría equivalente a afirmar el derecho de la mayoría a imponer reglas o normas cuyo contenido pudiera ser contrario a los derechos de la persona en sí misma -e, incluso, a la definición esencial de la misma- en función de la promoción y/o imposición de sistemas de ideas con frecuencia utópicas, irreales, totalitarias o, al menos, no acordes con los postulados de una «ecología humana» basada radicalmente en la persona humana como realidad anterior al Estado y como fin último de toda organización política. Es más, equivaldría a afirmar que la misma definición de

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La Democracia como modelo de organización y ejercicio del gobierno de un Estado se basa, no en el juego del simple principio mayoritario, sino sobre todo en el previo compromiso del respeto y reconocimiento por todos (y en especial por los poderes públicos) de los derechos propios o inherentes (naturales, fundamentales o humanos, si se quiere) del ciudadano o persona humana, la cual, como premisa de la Democracia, debe ser considerada como realidad anterior al Estado y a la que éste debe servir y proteger y no viceversa ya que la posición inversa –el Estado o la colectividad prevalecen sobre los derechos fundamentales propios de la persona humana- significa la regresión hacia formas de totalitarismo. El Estado o comunidad política se organiza, precisamente, en función de la protección y fomento de los derechos y deberes de las personas y de sus agrupaciones legítimas y las capacita para incidir en el Gobierno del mismo mediante su participación igualitaria en la organización del Estado y el ejercicio del buen gobierno en bien o interés común del conjunto de ciudadanos en cuanto miembros de una entidad nacional (o supranacional, en su caso) organizada como comunidad política. Democracia, pues, no equivale a un simple sistema de adopción de decisiones en el seno de una colectividad mediante la aplicación del «principio mayoritario» de unos miembros de esa colectividad sobre los restantes como fórmula de elección de gobernantes y de adopción de normas y otras decisiones vinculantes al grupo�; en suma: no es correcto el binomio democracia = principio mayoritario.

En cambio, en el ámbito del cooperativismo –como en no pocos otros ámbitos- «democracia» se emplea de forma impropia por reducción –y, a veces, por exclusión- de su significado esencial. Así, «democracia» equivale en sede de cooperativismo a facultad reconocida a la mayoría de los miembros del grupo organizado para imponer sus decisiones o acuerdos al conjunto de miembros ligados por virtud de una relación societaria en el ámbito propio del contenido del vínculo legal y/o convencional de tal clase de relación jurídica societaria; «democracia» es así equivalente, en el ámbito del Cooperativismo (no necesariamente en el ámbito del régimen legal de la cooperativa), a un sistema de atribución y ejercicio del poder de decisión en el seno de un grupo organizado a favor de la mayor parte del total del grupo de miembros formado en cada caso en función del resultado (acuerdos) de la adición de las declaraciones de voluntad no recepticias de aquéllos (votos)14 siempre que los mismos se hallasen en un plano de igualdad absoluta de derechos y obligaciones en cuanto personas y no, por tanto, en tanto titulares de más o menos cuotas de socio o partes de un capital social en el seno de una sociedad. Esto es, «democracia», en el ámbito del cooperativismo, responde al significado de autogestión15 de la sociedad y de su patrimonio por parte de sus miembros en pie de igualdad, idea que se opone a la del organicismo de terceros propio de las sociedades de capital. Pero, si como sucede, por ejemplo, en las formas capitalistas de sociedad, el principio mayoritario se define en base a la intensidad cuantitativa de los derechos de los miembros del grupo o institución –lo cual no significa contrariar el principio de justicia conmutativa- entonces no hay auténtica «democracia» –aunque sea en este sentido degradado o impropio de la simple fuerza de la mayoría de intereses- sino un sistema de «plutocracia» en tanto que la mayoría se forma no en virtud de la posición mantenida por un grupo suficiente de iguales en lo cuantitativo y en lo cualitativo sino que se trata de un sistema de decisión basado en la mayor o menor fuerza o intensidad de los intereses legítimos de los que es titular cada uno de los miembros del grupo según las reglas de organización del mismo.

la persona humana y sus derechos esenciales podrían ser modificados, reconocidos o extinguidos sobre la base del tan simple como irracional principio mayoritario. Si a ello se une que la formación de las mayorías en las sociedades democráticas suele estar muy influenciada por corrientes de opinión formuladas y canalizadas por los titulares de los grandes medios de comunicación social, no es dif ícil concluir que tales sociedades están en el riesgo, más o menos intenso, de degenerar en formas de totalitarismo más o menos manifiestas. 14 Cf. GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, op. cit., págs. 308 ss. 15 VICENT CHULIÀ, F., Introducción al Derecho mercantil, 21ª ed., Valencia, 2008, págs. 6�4-6�5; en tal sentido, de autogestión, interpretan también el principio de «gestión democrática por parte de los socios» MORILLAS, Mª.J./ FELIÚ, M.: Curso, op. cit., pág. 86.

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Así, la mayoría de los miembros puede imponer o extender legítimamente sus posiciones al conjunto de los miembros del grupo y a la propia persona jurídica que éstos forman, en su caso, según bases de desigualdad cuantitativa y, acaso, también cualitativa, de sus derechos y obligaciones. Mas, nótese, ello no significa que tales desigualdades no sean admisibles y compatibles desde el prisma del citado principio de justicia conmutativa al estar basadas en situaciones previas de compromiso de intereses de distinta intensidad o dimensión de los que es titular cada uno de los miembros del grupo o institución y que resultan legítimos según el régimen de organización societaria pactado o adoptado según una previa predisposición legal; ello permite legitimar la desigualdad cuantitativa o cualitativa, en su caso, de los derechos de los diferentes miembros del grupo y la distinta intensidad de su contribución a la formación de los acuerdos o decisiones atinentes a la totalidad del grupo organizado, en su caso, en forma de sociedad-persona jurídica. Se supone en tal sistema un principio subyacente basado en un postulado de orden lógico: los titulares de la mayor intensidad o cuantía de intereses en esta clase de organizaciones sociales fomentan y protegen mejor los intereses comunes del grupo ya que sus decisiones se presuponen favorables a tales intereses comunes aunque sea como medio de protección y promoción de los propios intereses insertos en el seno de los propios del grupo. El contenido de los intereses comunes del grupo se suele condensar en la expresión «interés social» (o, en nuestro caso, los «intereses de la cooperativa», cf. art. 54.1 LCC-LM), interés que se articula como técnica a favor de la minoría que considere lesionados los intereses comunes del grupo y, por tanto, los suyos propios inmersos en el mismo, ante eventuales abusos de los titulares de las posiciones mayoritarias al adoptar acuerdos o decisiones relativas al conjunto. Obsérvese, pues, que ni tan siquiera en esta forma de organización, la democracia es entendida como una simple regla de fuerza de la mayoría de intereses sobre la minoría de éstos en relación con los diferentes aspectos integrados en el vínculo societario que unifica al grupo y lo convierte en sociedad, sino que los intereses y fines comunes del grupo como tal actúan como parámetro de control de la legalidad de las decisiones o acuerdos adoptados por virtud del principio mayoritario.

Por ello, quizá quepa afirmar que el elemento más característico de la democracia cooperativa resida en el postulado según el cual la cooperativa es una forma de sociedad al servicio de la persona del socio de la misma en función de la clase de cooperativa y del contenido de las prestaciones que ésta trata de realizar a favor de aquél y/o de las necesidades de éste que aquélla trata de cubrir o satisfacer, pero sin que el derecho a recibir tales prestaciones deba ir ligado a la realización de aportaciones económicas equivalentes o proporcionales al valor del patrimonio de la cooperativa (principio mutualista). En palabras de GIRÓN TENA, al ser la cooperativa la que realiza una actividad de intermediación a favor de sus socios, «el fin (social) viene atribuido a ésta y no a sus miembros»16. En cambio, las sociedades capitalistas son estructuras de organización que parten de otro postulado. El socio, en cuanto inversor y titular de una cuota de participación cuya intensidad puede ser diferente con la de sus consocios, lo que espera es servirse de la sociedad mercantil en la que se integra en función de obtener de la misma –como resultado de la explotación de la empresa societaria- un beneficio más o menos proporcional a los intereses económicos que previamente ha comprometido-invertido en la misma (principio capitalista) y de cuyo valor económico depende la intensidad o cuantía de sus derechos tanto políticos como económicos en el seno de la sociedad. El fundamento de la cooperativa es el servicio a la persona de sus socios en los aspectos propios de la actividad cooperativizada que a éstos interesa y en función del cual ingresan en la misma (mutualismo)17. En cambio,

16 Es más, según observa GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, op. cit., pág. 105, «no sólo es «ajeno» a la cooperativa su fin, sino que va más allá de sus miembros: la regla de puerta abierta trata de obtener que el beneficio cooperativo llegue a todas las personas que se encuentran en la misma situación económico social que trata de remediar la organización cooperativa. Que no aproveche sólo a los socios actuales, sino que llegue a las personas que se encuentren en la misma condición que aquéllos». 17 Cf. VICENT CHULIÀ, F.: Introducción…, op. cit., pág. 6�4; vid. las certeras consideraciones de GIRÓN TENA, J., Derecho

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el fundamento de las formas de sociedad mercantil reside en la protección y crecimiento del valor de la inversión económica de sus socios mediante la obtención y reparto de beneficios económicos a favor de los mismos bajo diferentes modalidades (dividendos, revalorizaciones, transmisión de participaciones o cuotas a valor real o razonable, etc.). Quizá en estos aspectos resida la principal diferencia entre las formas de sociedades mercantiles y la cooperativa como formal social de discutible mercantilidad18.

III. ASAMBLEA GENERAL, ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y EVENTUALES ÓRGANOS CONVENCIONALES. DEFICIENCIAS DE LA COGESTIÓN IN-TERORGÁNICA EN LA COOPERATIVA EN LA LCC-LM

El principio mutualista o de cooperación que atraviesa y se erige como uno de los principios hermenéuticos del régimen legal de la cooperativa, implica un sistema de corresponsabilidad o cogestión entre la asamblea general y el órgano de administración como órganos sociales necesarios de la estructura y funcionamiento de esta forma social más intenso que el predicable de las sociedades capitalistas. En la cooperativa hay corresponsabilidad interorgánica y autogestión, esto es, derecho de participación de todos sus miembros en la organización y funcionamiento de la cooperativa bajo las premisas legales y estatutarias establecidas. En cambio, las sociedades de capital se basan, en este aspecto, en el denominado principio de organicismo de terceros una de cuyas manifestaciones (más importante que la simple posibilidad de encomendar la administración de la empresa societaria a sujetos carentes de la condición de socios de la misma) es el de atribución de las competencias de administración y gestión de la empresa a un órgano autónomo respecto del órgano asambleario o representativo de la propiedad de la misma (inversores), con estricta separación de competencias y facultades y sin que la asamblea de propietarios/inversores pueda interferir en las decisiones de gestión sino solamente a posteriori mediante el poder de sustitución de los gestores censurados o de la exigencia de responsabilidad a los mismos.

Por tanto, es derivación de tal principio de organización que correspondan a la asamblea general de la cooperativa las competencias más trascendentes sobre la vida social y que entre ésta y el órgano de administración exista una relación de corresponsabilidad ante la adopción de las decisiones afectantes al interés común de los socios y a los fines de la cooperativa.

Pero esto no es así en la LCC-LM, en la cual se establece un sistema estanco de competencias y funciones entre asamblea general y órgano de administración más próximo al régimen de las sociedades de capital que al propio de la cooperativa. Así, la asamblea general tiene encomendada la formación de la voluntad social sobre los asuntos que, objetivamente, pueden ser considerados como de máxima trascendencia para la sociedad y sus socios.

Pero ello no es así en la LCC-LM ya que la asamblea general ha de respetar necesariamente las atribuciones, competencias y funciones propias y justificativas de la existencia de los demás órganos

de Sociedades, I, op. cit., págs. 111-114, quien centraba el problema de la mercantilidad de la cooperativa en función de la aplicación o no a las mismas de las normas en materia de status del comerciante y abogaba en este temario por la superación de la contemplación del contenido del fin común para centrar el problema en el orden de la forma –y no del fin común- como criterio de atribución de carácter mercantil a la cooperativa. En esta línea, MORILLAS, Mª.J./ FELIÚ, M.: Curso, op. cit., págs. 78 ss., quienes, ante la evidencia del carácter poliédrico de la cuestión, se decantan por calificar a la cooperativa como sociedad mercantil especial (pág. 82). 18 La LCC-LM se aleja así del sistema de interconexión o corresponsabilidad entre la asamblea general y órgano de administra-ción contenido en el art. 21.1 LC.

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necesarios (vid. infra); y aunque se le reconoce competencia para debatir y adoptar acuerdos sobre otros asuntos que sean de interés para la cooperativa, tal competencia resulta restringida por las limitaciones impuestas por la obligación de respeto a las competencias que la Ley considera exclusivas de otros órganos y, especialmente, del órgano de administración (art. 43.2 LCC-LM). Asimismo, la asamblea general puede tener competencia para impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de acuerdos o decisiones sobre determinados. Pero tal facultad no le es reconocida con carácter general sino solamente cuando estos asuntos sean de especial trascendencia y siempre a salvo disposición en contra de los estatutos sociales (art. 43.2 LCC-LM). Ello conduce a afirmar que la «soberanía» de la asamblea general en la LCC-LM es casi testimonial. Los acuerdos o recomendaciones de la asamblea general deben ser objeto de consideración por el órgano de administración pero no son de obligatorio seguimiento, especialmente si no se trata de asuntos de especial trascendencia para la cooperativa, categoría de no fácil precisión.

Por lo demás, corresponde a la asamblea general decidir sobre aspectos tales como la aplicación del resultado de cada ejercicio, la modificación de los estatutos sociales, el régimen financiero de la cooperativa, el cambio de forma o estructura de la sociedad, o la decisión sobre su misma continuidad; asimismo, la asamblea general tiene competencias suficientes para ejercer el control sobre el consejo rector (puede decidir sobre su estructura, forma y régimen de organización y actuación, nombra y separa libremente a sus miembros, decide, en su caso, sobre su sistema de retribución, debe recibir de él la rendición de cuentas anuales, puede acordar el ejercicio de acciones de responsabilidad contra sus miembros y se reserva el derecho de autorizar a los miembros del consejo rector y a los socios para el ejercicio de actividades que entren en competencia con el objeto social de la cooperativa) y sobre los auditores de cuentas (art. �6.2 LCC-LM). Las facultades de la asamblea general no admiten su delegación en cualquier otro órgano o persona (art. 41.2 LCC-LM).

El órgano de administración (arts. 55 ss. LCC-LM) se define legalmente como el órgano de gobierno de la cooperativa, al que corresponde la gestión y la representación de la sociedad y asume las facultades no reservadas por Ley o los estatutos sociales a otros órganos sociales. El órgano de administración es el órgano a través del cual la sociedad cooperativa desarrolla y explota la actividad o actividades constitutivas de su objeto social y realiza la actividad cooperativizada con sus socios; por ello, el órgano de administración tiene legalmente encomendada la gestión y el poder de representación de la cooperativa. La función legal de gestión de la cooperativa se condensa, especialmente, en sus facultades y obligaciones de irrenunciables ejercicio y cumplimiento directo, entre las que destacan la obligación de llevanza y de rendición anual de cuentas ante la asamblea general a través de la formulación de cuentas anuales (art. �5 LCC-LM), aspecto que encierra la competencia y la obligación de administrar o gobernar la cooperativa en todos sus órdenes y sectores según los parámetros legales y estatutarios, así como según los establecidos por la asamblea general en el marco de sus competencias; asimismo, corresponden al órgano de administración las competencias precisas para el adecuado impulso de la asamblea general (art. 45 LCC-LM) y tiene encomendado el control de legalidad de los acuerdos de ésta (art. 54.4 LCC-LM) puesto que está obligado a impugnar los acuerdos sociales que consideren contrarios a la Ley, a los estatutos sociales o al reglamento interno de la cooperativa.

La LCC-LM admite que el órgano de administración puede organizarse según los modelos establecidos en el art. 55.1 LCC-LM equivalentes a los propios de las sociedades de capital. La LCC-LM se separa así del modelo propio del cooperativismo (el consejo rector) y de los modelos previstos en la LC y en

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otras Leyes autonómicas que sólo permiten la sustitución del consejo rector por un órgano unipersonal de administración si el número de socios es inferior a diez (cf. art. 32.1, pf. 2º LC).

Respecto a los órganos facultativos, la LCC-LM se inspira en un criterio abierto. Su art. 41.1 permite que, mediante disposición estatutaria, se regulen «otros órganos sociales que se estime conveniente. En particular, podrán establecer la creación y funcionamiento de comisiones o comités delegados de la asamblea general general, como el comité de recursos, la comisión de intervención o control de la gestión, los interventores y las interventoras y el comité social, previstos en esta Ley». Si bien se dispone que «En ningún caso podrá encomendarse a estos u otros órganos sociales facultativos aquellas competencias que esta Ley atribuya con carácter exclusivo a la asamblea general o al órgano de administración» como órganos necesarios. Este reconocimiento de la facultad de creación estatutaria de órganos consultivos o con otra función, reproduce lo ya previsto por la LC (art. 1�) y que fue extendido a las sociedades de capital por las reformas para facilitar la adaptación de las SA y SL a las exigencias de las «empresas familiares» (arts. 124.2 d y 183.3.d RRM según RD 171/2007, de � de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares).

IV. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL RÉGIMEN DE LOS ÓRGANOS SOCIA-LES EN LA SOCIEDAD COOPERATIVA

Los principios básicos que informan el régimen de los órganos sociales en la LCC-LM pueden ser los siguientes:

a) Principio de reparto de competencias entre asamblea general y órgano de administración. Según ha sido avanzado, no puede afirmarse, en rigor, que la LCC-LM secunde el principio de corresponsabilidad interorgánica en la gestión de la cooperativa o autogestión, propio del cooperativismo. La LCC-LM contiene reglas que excluyen tal principio para adoptar el más propio de marco legal de reparto y, en su caso, de reserva, de funciones y competencias entre los dos órganos necesarios propio de las sociedades de capital. En la LCC-LM, las funciones y competencias precisas para el funcionamiento de la cooperativa resultan atribuidas legalmente a cada órgano social en régimen de autonomía y no de corresponsabilidad. Así cabe considerar los siguientes aspectos que confirman el giro de la LCC-LM en este aspecto hacia el régimen de las sociedades de capital. En principio la LCC-LM establece que: a) la asamblea general tiene el carácter de órgano soberano de la cooperativa pero solamente «en los asuntos propios de su competencia» (art. 42.1 LCC-LM); b) se atribuyen a la asamblea general una serie de competencias exclusivas reguladas por el art. 43 LCC-LM y otros preceptos dispersos en la LCC-LM; c) la asamblea general tiene competencia para determinar –definir, programar- lo que la LCC-LM denomina política general o líneas estratégicas de la cooperativa (art. 43.1.j LCC-LM y cf. art. 21.1 LC 27/1��) y tiene competencia para debatir sobre asunto de especial trascendencia para la misma; d) la asamblea general puede, en su caso, impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización determinados actos de administración.

Sin embargo, tales reglas resultan enseguida matizadas o degradadas de forma relevante por la LCC-LM al establecer que: a) la capacidad de adopción de acuerdos obligatorios por la asamblea general queda restringida a las «materias que esta Ley no considere competencia exclusiva de otro órgano social» (art. 43.2 LCC-LM); b) la capacidad de la asamblea general de impartir instrucciones al órgano de administración o de someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos queda supeditada a que

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tales asuntos sean de especial trascendencia y deja a salvo la eventual disposición en contra de los estatutos sociales a tal pretendida facultad de la asamblea general (art. 43. 2 LCC-LM; cf. art. 21.1 LC 27/1��); c) la LCC-LM no atribuye la competencia residual de la asamblea general respecto de otras materias sobre las que la LCC-LM no atribuya competencia exclusiva a favor de otro órgano sino que tal competencia residual es atribuida al órgano de administración (art. 56.1).

Por ello, la LCC-LM deja a un bajo nivel el principio cooperativo de autogestión (o de «gestión democrática») ya que no permite a la asamblea general intervenir eficazmente en la actividad administrativa y de gestión de la cooperativa ni puede interferir en el ejercicio de las competencias del órgano de administración mismo las cuales, por tanto, pueden ser calificadas como exclusivas de tal órgano e incluso como pueden ser calificadas como excluyentes a favor del mismo (art. 56 LCC-LM). Las competencias legales del órgano de administración en la LCC-LM excluyen la intervención de la asamblea general en el ejercicio de las mismas la cual carece de atribuciones efectivas para condicionar y dirigir la actividad de aquél1�. Ello significa, más en detalle, lo siguiente:

(i) Por una parte, que la predisposición legal en materia de asignación de funciones y competencias a los diferentes órganos sociales no puede ser válidamente alterada sino dentro del régimen y de los límites expresamente establecidos por la Ley o, en su caso, por los estatutos sociales (art. 43.2 LCC-LM).

(ii) Por otra, que es presupuesto de validez frente a la sociedad cooperativa, en todo caso, y frente a terceros de acuerdo con el régimen de representación legal de la cooperativa, que el acto jurídico de que en cada caso se trate haya sido realizado por el órgano social legalmente competente para ello�.

b) Principio de funcionamiento colegial. Asamblea general, consejo rector y los demás órganos convencionales optativos tienen la condición necesaria o imperativa de órganos colegiados en cuanto se desprende de su régimen legal la obligación de adoptar sus acuerdos previo respeto al método colegial de funcionamiento según los contenidos legales y, en su caso, estatutarios, establecidos para el mismo. El método colegial impone como presupuesto para la válida formación de la voluntad del órgano de que se trate que sus acuerdos sean resultado de la observancia de una serie de reglas procedimentales cuyo sentido básico es garantizar la comunicación entre sus miembros y el respeto a los derechos políticos de éstos (básicamente, los de asistencia, información, voz y voto).

El método colegial impone la observancia de ciertas reglas básicas en el funcionamiento de los órganos sociales: convocatoria regular de los miembros del órgano y control de la constitución de éste (como garantía del derecho de asistencia), deliberación y voto, principio mayoritario para la válida adopción de acuerdos y documentación de los acuerdos adoptados20. Se sigue en este punto el mismo criterio que la LC, habiéndose perdido la oportunidad de facilitar una mejor adaptación de la legislación a las microempresas o empresas de dimensiones reducidas, a pesar de que las mismas son aludidas en el art. 2º.3 LCC-LM. Ello no casa bien con la declaración de la Exposición de Motivos en el sentido de optarse «por una Ley menos organicista y

1� Así, por ejemplo, el órgano de administración no puede modificar válidamente los estatutos sociales; la asamblea general no puede otorgar ni revocar apoderamientos, ni puede formular la cuentas anuales, ni asumir funciones generales de gestión de la empresa cooperativa, ni ésta puede decidir sobre su propia autoconvocatoria ya que ante la inacción del órgano de administración en tal aspec-to, los instantes han de acudir el sistema de convocatoria judicial. 20 Sobre el método colegial vid. las consideraciones de SÁNCHEZ LINDE, M., El principio de mayoría en los acuerdos de la junta general de la sociedad anónima, Navarra, 200�, págs. 66-70.

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basada en la autonomía de la voluntad de los socios para su autorregulación, tratando de conseguir una mayor flexibilidad del régimen económico y societario…»21.

c) Principio mayoritario. Asamblea general y demás órganos colegiados adoptan sus acuerdos según el principio mayoritario. La voluntad social se hace coincidir con la voluntad de la mayoría de los miembros de cada órgano en el previo respeto al régimen colegial, a los derechos propios de los miembros de cada órgano y a las normas específicamente aplicables según el contenido o clase del acuerdo (cf. arts. 51 y 67.2 LCC-LM). La unanimidad de hecho o de derecho como regla de organización es ilícita en la S.C.22 La mayoría precisa para la válida adopción de acuerdos es de carácter viril, esto es, se computa según número de de personas o miembros votantes a favor o en contra de una propuesta de acuerdo social (por tanto, según el principio de «un socio, un voto» tradicional del cooperativismo, art. 4�.1 LCC-LM) tanto en la asamblea general como en el consejo rector (sobre todo porque cada miembro asume su propia responsabilidad derivada de su actuación personal, aunque ad extra, en función de la seguridad del tráfico y de los socios, la responsabilidad sea exigible con carácter solidario, cf. art. 63 LCC-LM), así como en los demás órganos convencionales optativos que puedan establecerse.

No obstante, la realidad es que la regla «un socio, un voto» ha dejado de ser uno de los principios propios del cooperativismo tradicional, al menos en su sentido riguroso inicial. La regulación legal ha evolucionado y admite la ordenación estatutaria del voto plural o, en su caso, del voto fraccionado cooperativo según la aplicación de reglas de proporcionalidad relativas a la participación del socio en la actividad cooperativizada o en función de la existencia en la cooperativa de diferentes clases de socios (cf. arts. 4�.2 LCC-LM y 26 LC). Este modelo de ordenación del derecho de voto según criterios de proporcionalidad en función de criterios atinentes a la particular estructura de cada cooperativa no ha de considerarse en sí mismo contrario, sino más bien acorde, al principio de justicia conmutativa y fruto de la evolución de esta forma social hacia ordenaciones legales y estatutarias más acordes con tal principio ya que la igualdad absoluta de derecho no es un criterio de justicia entre situaciones subjetivas desiguales.

V. CARACTERIZACIÓN LEGAL Y COMPOSICIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL

La LCC-LM (art. 42.1) caracteriza a la asamblea general como órgano soberano de la cooperativa y corresponde a la reunión de socios, debidamente convocados y constituidos, para deliberar y decidir por la mayoría legal o estatutariamente establecida en los asuntos propios de su competencia y cuyos acuerdos adoptados conforme a la ley y a los estatutos sociales, obligan a todos los socios, incluso a los disidentes y ausentes de la reunión.

La asamblea general es el órgano de formación de la voluntad social en el ámbito interno de la sociedad y respecto de los asuntos propios de su competencia. En la mayor parte de los casos, los acuerdos sociales adoptados por ésta deben ser ejecutados por el órgano de administración para que produzcan sus efectos, esto es, para que vinculen jurídicamente a la sociedad con terceros o, según el caso, con sus socios, en el ejercicio de las competencias que le son propias.

21 Cf. RDGRN de 15 de abril de 1��1 sobre S.A., cuya doctrina en este aspecto es extensible a la S.C. 22 SÁNCHEZ RUIZ, M.: «Asamblea general», en La sociedad cooperativa en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (Dir.: F.J. ALONSO ESPINOSA), Granada, 2001, págs. 1��-200.

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La asamblea general es un órgano de reunión periódica una vez en cada ejercicio económico, al menos. En cuanto a su composición, la LCC-LM regula una variedad de clases de socios (arts. 22-25; ordinario, temporal, de trabajo, y colaborador) y considera miembros de la asamblea general a todos ellos (art. 48.2) si bien su particular estatuto socio-económico puede ser diverso. Son miembros natos de la junta general los administradores de la sociedad (cf. art. 48.3); si bien como tales administradores carecen de derecho de voto ya que éste sólo corresponde a los socios. La asamblea general o el órgano de administración pueden autorizar la asistencia, sin derecho de voto, de otras personas cuya presencia resulte de interés para el buen funcionamiento de la cooperativa.

VI. COMPETENCIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL

1. Preliminar

La asamblea general tiene atribuidas con carácter exclusivo y excluyente las competencias de máxima trascendencia, al menos desde un punto de vista objetivo, sobre el funcionamiento de la cooperativa, de su empresa o actividad y sobre la posición jurídica de los socios. Las competencias de la asamblea general pueden clasificarse en tres tipos, según el nivel de su competencia ante la adopción de un acuerdo vinculante sobre el asunto en cuestión (art. 43 LCC-LM).

(i) En primer lugar, puede adoptar acuerdos en las materias propias de su competencia exclusiva (cf. art. 56.1 LCC-LM).

(ii) En segundo lugar, la asamblea general tiene competencia para impartir instrucciones al órgano de administración o para someter a su autorización las decisiones o acuerdos de éste en relación con determinados asuntos. Pero, según ha sido avanzado, esta competencia tiene escasa relevancia en la LCC-LM porque se restringe a asuntos de especial trascendencia e incluso puede quedar excluida por virtud de disposición en contra de los estatutos sociales.

(iii) En tercer lugar, se reconoce a la asamblea general la facultad de debatir y adoptar acuerdos sobre otros asuntos que sean de interés para la cooperativa, aunque no sean de su competencia exclusiva, siempre que ello conste en el orden del día. Sin embargo, esta competencia «omnímoda» es sólo apariencia en la LCC-LM porque en cualquier caso la asamblea ha de ajustarse a las limitaciones señaladas: a) se ha de tratar de asuntos de especial trascendencia y b) que no sean de la competencia exclusiva de otros órganos sociales. La intervención de la asamblea general fuera de su marco estricto de competencias exclusivas tiene así un alcance muy relativo en la LCC-LM.

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2. Competencias exclusivas

La asamblea general es titular de competencia exclusiva e indelegable (art. 43.1 in fine) para adoptar acuerdos sobre las materias comprendidas por el art. 43.1 LCC-LM. Los asuntos sobre los que la asamblea general tiene competencia exclusiva son los siguientes23:

(i) Examen de la gestión, aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y aplicación de resultados (letra b).

(ii) Nombramiento y control de los miembros de los restantes órganos (salvo los del comité social en la cooperativa de trabajo asociado), lo que incluye su nombramiento y revocación, el ejercicio de la acción social de responsabilidad y, en su caso, la determinación de su retribución (letra a).

(iii) Competencias «normativas» de aprobación o modificación de las reglas de funcionamiento interno de la cooperativa, modificaciones de estatutos y aprobación del Reglamento de Régimen Interno (letras e-f ), así como la regulación, creación y extinción de secciones de la sociedad cooperativa (letra g).

(iv) Instrumentos de financiación de la cooperativa: nuevas participaciones obligatorias y voluntarias, actualizaciones de su valor, emisión de obligaciones, títulos participativos o participaciones especiales (letras c-d).

(v) Modificaciones estructurales de la cooperativa, disolución y, con carácter general, actos de administración extraordinaria que impliquen, según los estatutos, cambios sustanciales en «la estructura económica, organizativa o funcional de la cooperativa» (letras h-i).

(vi) Constitución de cooperativas de segundo grado o de grupos cooperativos (o incorporación a éstos), así como la participación en otras formas de colaboración económica o la adhesión a (y separación de) entidades de carácter representativo (letra g).

(vii) Competencia sobre la determinación de la política general o líneas estratégicas de la cooperativa. La asamblea general tiene competencia para «determinar la política general o las líneas estratégicas de la cooperativa» y «podrá debatir y adoptar acuerdos sobre otros asuntos que sean de interés para la cooperativa, siempre que conste en el orden del día de la misma y con las limitaciones anteriormente señaladas» (art. 43.1.j y 43.2 pf. 2º LCC-LM). Tales «limitaciones» suponen que la asamblea general sólo puede adoptar acuerdos obligatorios sobre asuntos cuya competencia exclusiva no esté atribuida por la Ley a otro órgano social. A la asamblea general compete, entonces, determinar las grandes directrices económico-financieras o relativas a la actividad y funcionamiento de la cooperativa, quedando obligados los restantes órganos, y en

23 La Ley 27/1��, de Cooperativas, supuso un cambio de política legislativa significativo en la delimitación de las competencias entre órganos respecto de la derogada Ley 3/1�87, General de Cooperativas (LGC), la cual, más atenta al principio de gestión democrá-tica de la cooperativa, admitía la validez de los acuerdos de la asamblea general en «todos los asuntos propios de la cooperativa, aunque sean de la competencia de otros órganos» (art. 43 LGC).

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particular el órgano de administración, a respetar tal política general marcada por la asamblea general (cf. art. 56.1 pf. 2º LCC-LM).

Sin perjuicio de la lista legal de competencias exclusivas ex art. 44.1, la LCC-LM atribuye a la asamblea general competencia para adoptar acuerdos sobre otros asuntos (arts. 62.2, 64.1, 77.2, etc.) además de los establecidos en aquél precepto.

La LCC-LM no admite la validez de cláusulas estatutarias por las que se amplíen las competencias de la asamblea general según la lista ex art. 44.1 LCC-LM y demás preceptos dispersos por su articulado. No existe, pues, autonomía estatutaria en este aspecto. Tampoco la LCC-LM reconoce a la asamblea general la facultad de adoptar acuerdos obligatorios en materias que la Ley no considere competencia exclusiva de otro órgano según el criterio presente en la LC (art. 21.1)24. Ello aclara la antes referida competencia residual atribuida a favor del órgano de administración por el también referido art. 56.1, que le asigna «cuantas facultades no estén reservadas por Ley o por los estatutos a otros órganos sociales». Es el órgano de administración y no la asamblea general el órgano que absorbe la competencia sobre las materias que la Ley o los estatutos sociales (con las limitaciones establecidas) no atribuyan a otro órgano social, criterio este más propio del capitalismo societario que del cooperativismo.

3. Instrucciones y autorizaciones en asuntos de gestión y administración

La LCC-LM reconoce la facultad de la asamblea general de impartir instrucciones o de someter a su autorización determinadas decisiones competencia del órgano de administración a semejanza de lo previsto en la regulación de la sociedad de responsabilidad limitada (art. 161 LSC). La intervención de la asamblea general en materias competencia del órgano de administración puede ejercerse de forma activa, impartiendo instrucciones o directrices de obligado cumplimiento por éste, o bien fijando controles a la actuación del órgano de administración a través de la exigencia de autorizaciones. En el primer caso, la asamblea general establece reglas vinculantes para el órgano de administración al decidir sobre materias relativas a las instrucciones recibidas. La asamblea general determina la actuación del órgano de administración en un sector específico de sus competencias o ante un determinado acto o decisión que le competa. En el segundo caso, se reconoce a la asamblea general la facultad de obligar al órgano de administración a obtener su autorización previa ante determinadas decisiones o actuaciones25. El problema que este régimen ha planteado en el ámbito de la sociedad de responsabilidad limitada es relativo a la determinación de sus límites26. Sin embargo, como ha sido avanzado, tal problema es más relativo y casi inexistente en la LCC-LM ya que tal competencia de la asamblea se restringe por Ley a asuntos calificables como de especial trascendencia.

24 SÁNCHEZ RUIZ, M.: «Asamblea general», op. cit., págs. 204-205. Según VICENT CHULIÁ, F., «La Ley 27/1��, de 16 de julio, de Cooperativas Estatal», RGD, nº 663, 1��, pág. 14575, esta disposición «se comprende porque son los propios socios los “clientes” o “proveedores” de la empresa cooperativa, por lo que causa o fin y objeto o actividad en la cooperativa se confunden, siendo determinan-te de qué forma se desarrolla su actividad; y, por último, también como tributo al principio democrático». 25 Según ESTEBAN VELASCO, G., «Algunos aspectos relevantes de la regulación de la junta general de socios en la nueva Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1��5», AA.VV., Estudios de Derecho mercantil. Homenaje al Prof. Justino F. Duque, vol. I, Valladolid, 1��8, pág. 23�: «...la intervención de la junta general en materia de gestión no puede ampliarse hasta llegar a vaciar absolutamente de contenido la función de los administradores, como garantes y responsables no sólo del cumplimiento de los heterogé-neos deberes que les son impuestos en atención a los intereses de los socios, acreedores y terceros, sino también de las exigencias de una correcta y ordenada gestión». 26 GADEA, E. / SACRISTÁN, F. /VARGAS VASSEROT, C., Régimen jurídico…, op. cit., págs. 21�-220.

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La competencia de intervención de la asamblea general en asuntos de gestión tiene carácter dispositivo en la LCC-LM puesto que puede ser excluida por los estatutos sociales («salvo disposición en contra de los estatutos sociales»). Es lícito, pues, que los estatutos excluyan esta competencia de la asamblea; cabe también que los estatutos concreten sectores o materias sobre las que la asamblea general ejercer esta competencia, o bien aquellos concretos ámbitos en los que la misma quede excluida. Las instrucciones o autorizaciones de la asamblea general tienen eficacia interna, es decir, su eficacia se restringe al ámbito de las relaciones entre ambos órganos. No suponen, pues, alteración alguna del régimen de representación y de responsabilidad de los miembros del órgano de administración27.

VII. CLASES DE ASAMBLEA GENERAL

4. Asamblea general ordinaria y extraordinaria

La LCC-LM (art. 44) regula la distinción entre asambleas generales ordinaria y extraordinaria basada en el criterio relativo a los contenidos de su orden del día y en el relativo al tiempo de su celebración, pero devaluado este último porque no obstante su incumplimiento la asamblea general ordinaria es válida y eficaces sus acuerdos.

Asamblea general ordinaria es la que responde a estos tres caracteres legales, si bien el segundo de ellos es muy relativo:

(i) Es de convocatoria obligatoria por los administradores (debe ser convocada).

(ii) Para ser celebrada dentro de los seis primeros meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio anterior.

(iii) Con el objeto de deliberar y, en su caso, adoptar acuerdos sobre, al menos, los siguientes asuntos: censura de la gestión social, aprobación, si procediere, de las cuentas anuales y aplicación de los resultados sociales mediante el destino y distribución de los excedentes del ejercicio o, en su caso, la imputación de pérdidas sociales.

La asamblea general no pierde su carácter de ordinaria y sus acuerdos no dejan de ser válidos en razón de que la misma hubiera sido convocada o se celebrare fuera del plazo legalmente dispuesto. El orden del día de la asamblea general ordinaria puede contener otros asuntos cualesquiera, además de los típicos citados que la caracterizan.

Los estatutos sociales pueden regular otras asambleas ordinarias distinta a la destinada a la aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y demás aspectos relativos al ejercicio social anterior, según plazos de reunión –y acaso de contenidos de su orden del día- regulados por los estatutos sociales.

Las demás asambleas generales son extraordinarias (art. 44.2 LCC-LM).

27 SÁNCHEZ RUIZ, M., «Asamblea general», op. cit., pág. 20�.

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La calificación de una asamblea general como ordinaria o extraordinaria tiene su relevancia fundamental en el régimen de su convocatoria (art. 45).

5. Asamblea general universal

La LCC-LM regula la asamblea general universal o reunida sin necesidad de convocatoria formal siendo capaz, no obstante, de adoptar acuerdos válidos y eficaces (art. 44.3 LCC-LM). La validez de la asamblea general constituida como universal exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) Que a la reunión asistan personalmente o mediante representante todos los socios de la cooperativa. La admisión legal expresa de la asistencia mediante representante a la asamblea general universal permite su celebración con «participación» de socios no presentes pero conocedores de los asuntos a tratar en ella por virtud de información previa y de convocatoria informal y que asisten a la asamblea por medio de representante.

(ii) Que los socios presentes y representados acuerden, por unanimidad, dotar del carácter de asamblea general a la reunión informalmente convocada a la que asisten.

(iii) Que los socios presentes y representados aprueben por unanimidad el orden del día de la sesión y su lista de asistentes, acuerdos éstos que, en todo caso, han de constar en el acta que, respecto de tales aspectos, debe ser firmada por todos los socios (lo que es equivalente a la lista de asistentes que antes ha exigido la LCC-LM) antes de entrar a debatir y adoptar acuerdos, en su caso, sobre los asuntos del orden del día. El acta definitiva de la sesión, esto es, la que contiene los acuerdos adoptados y demás contenidos legales de la misma, no precisa ser firmada por todos los socios sino ser redactada y aprobada según el régimen del art. 52 LCC-LM.

(iv) Aclara la LCC-LM que «realizado esto, no será necesaria la permanencia de todos los socios para que la sesión pueda continuar». Es obvio que se trata de una norma general y no especial de la asamblea universal, y es obvio, asimismo, que será precisa la permanencia de al menos dos socios para la continuidad de la asamblea pues un solo socio no forma reunión como característica esencial de toda asamblea general (cf. art. 42.1).

(v) Una vez formalmente constituida según los requisitos anteriores, la asamblea general universal adopta sus acuerdos con arreglo a las mayorías legal o estatutariamente establecidas.

6. Asamblea general de delegados

Contenido propio del Derecho cooperativo sin equivalente en el Derecho de las sociedades de capital es la previsión estatutaria de asambleas generales de delegados elegidos en Juntas preparatorias. La LCC-LM es explícita al regular los supuestos en que procede la celebración de este tipo de asamblea general al exigir los siguientes requisitos en régimen alternativo:

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(i) «en los casos en que la cooperativa tenga más de quinientos socios…(ii) …o cuando concurran circunstancias que dificulten de forma notoria y permanente

la presencia de todos los socios en la asamblea general, como la dispersión territorial de los mismos».

La LCC-LM no alude a «causas objetivas y expresas» que deban precisar los estatutos para la celebración de esta clase de asamblea, a semejanza de otras leyes de cooperativas.

La LCC-LM remite a los estatutos sociales «los criterios de adscripción de socios a cada Junta preparatoria, determinando el régimen de convocatoria y constitución de éstas, su facultad para elevar propuestas no vinculantes, así como las normas para la elección de delegados, el número de votos que podrá ostentar cada uno en la asamblea general y el carácter y la duración del mandato que se les confiera, que no podrá ser superior a cuatro años» (art. 53.2 LCC-LM). Esta remisión a la regulación estatutaria se completa con una remisión general, tanto para las juntas preparatorias como para la asamblea general de delegados, a las normas establecidas para la asamblea general, salvo en algunos aspectos para los que se prevén reglas específicas (presidencia de las juntas preparatorias; carácter único y mismo orden del día; elecciones de cargos sociales; aprobación diferida del acta, etc.).

VII. CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA GENERAL

1. Concepto y elementos

La asamblea general, como órgano colegial, ha de adoptar sus acuerdos según el procedimiento formal regulado en la Ley y, en su caso, en los estatutos sociales. La convocatoria es el primero de los elementos constitutivos de la asamblea general. El fundamento de la convocatoria reside en la garantía del ejercicio del derecho de asistencia a toda asamblea general como derecho individual de todo socio. La adecuada protección de este derecho exige que todo socio pueda conocer en condiciones y circunstancias idóneas la próxima celebración de una asamblea general ya que la misma puede, en su caso, adoptar acuerdos sociales por los que quedará vinculado y que, seguramente, pueden afectarle en mayor o menor intensidad (art. 42.2). Por ello, no hay asamblea general válida sin su previa y válida convocatoria (art. 42.1: …debidamente convocados…) afirmación esta que es válida para cualquier clase de junta general, incluida la constituida bajo la modalidad de universal (ya que ésta también requiere convocatoria aunque bajo requisitos de forma mínimos, art. 44.3). La convocatoria de la asamblea general se compone de dos elementos:

• La convocatoria en sentido material o de fondo, que es el llamamiento dirigido a los socios para que se constituyan en asamblea general, proveniente del órgano de administración o, subsidiariamente, de un sujeto u órgano habilitado a tal efecto (como el juez de lo mercantil, el liquidador o liquidadores).

• La convocatoria en sentido formal, que es la comunicación o difusión de la convocatoria con arreglo a las circunstancias formales y de tiempo exigidas por la Ley y, en su caso, por los estatutos sociales.

Ambos aspectos se unifican y manifiestan en el anuncio de convocatoria, el cual puede revestir dos modalidades: la formal o la universal. El anuncio de convocatoria en sentido formal no es legalmente necesario si la asamblea general es convocada y constituida como asamblea universal (art. 44.3).

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2. Legitimación para convocar y para solicitar la convocatoria

La asamblea general puede ser convocada por los administradores cuando lo consideren conveniente para los intereses de la sociedad y debe ser convocada, en todo caso, en las fechas o períodos establecidos por la Ley y, en su caso, por los estatutos sociales. Esta competencia se traslada a los liquidadores durante el proceso de liquidación (art. 114.5).

La asamblea general ordinaria debe ser convocada por el órgano de administración, titular ordinario de esta competencia, para ser celebrada dentro de los seis meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio social anterior o en cualquier otro plazo que determinen los estatutos (art. 45.1 pf. 2º). Si el órgano de administración no convoca la o las asambleas ordinarias dentro del plazo legal o estatutario queda expedito el régimen de convocatoria judicial que, no obstante, no es directo puesto que la LCC-LM exige el trámite de previa audiencia de los administradores (art. 45.2).

La asamblea general extraordinaria puede ser convocada por el órgano de administración a iniciativa propia en cualquier momento y debe ser convocada en todo caso en el plazo de un mes contado desde la fecha en la que reciba solicitud de convocarla de parte de una minoría de socios (la LCC-LM no exige que lo sea a través de medio fehaciente) que representen, al menos, el 10% del total de los socios (no, por tanto, del total de votos de la cooperativa) o que alcance la cifra de 50 y siempre que los solicitantes indiquen los asuntos a tratar en el orden del día de la asamblea cuya convocatoria solicitan y a la que parecen tener derecho (por la expresión legal «en todo caso»).

Los solicitantes de convocatoria de asamblea extraordinaria pueden instar la convocatoria judicial de ésta si el órgano de administración no la realiza en el plazo de un mes desde que fue formalmente instado. La convocatoria judicial de la asamblea extraordinaria también ha de requerir el trámite de audiencia previa de los administradores. Este trámite de audiencia parece no casar bien con la disposición de la LCC-LM en el sentido de que la asamblea extraordinaria ha de ser convocada en todo caso. La LCC-LM es ambigua en este tema porque su literalidad dificulta el entendimiento de la actuación del juez de lo mercantil; es decir, si éste, cumplido el trámite de audiencia de los administradores, puede declarar improcedente la solicitud de convocatoria de la asamblea por parte de la minoría o bien debe convocarla en todo caso. Parece que se ha de estimar que el trámite de audiencia previa obligatorio tiene que tener algún sentido de forma que el juez, a pesar de la dicción legal «en todo caso», no ha de convocar si aprecia mala fe o abuso de derecho en los solicitantes de la convocatoria ya que todo derecho, incluido éste de solicitud de convocatoria de asamblea extraordinaria por la minoría de socios, debe ejercitarse dentro de tales parámetros generales.

La LCC-LM regula la convocatoria de la asamblea general en caso de acefalía en el órgano de administración (art. 45.3). En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores que actúen individualmente, de alguno de los que actúen conjuntamente, o de la mayoría de los miembros del consejo rector, sin que existan suplentes, cualquier socio puede solicitar del órgano judicial competente la convocatoria de asamblea general para el nombramiento de administradores. Además, quienes permanezcan en el ejercicio de dicho cargo pueden convocar la asamblea general con ese único objeto.

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3. El anuncio de convocatoria

La convocatoria de la asamblea general se expresa y comunica a los socios a través del anuncio de convocatoria, elemento formal esencial de la convocatoria ya que es su medio de conocimiento por los socios y demás sujetos con derecho de asistencia a la misma. El anuncio de convocatoria ha de respetar ciertos requisitos legales que constituyen presupuestos de validez de la asamblea general (STS de � de diciembre de 1��) y, por ende, de todos y cada uno de los acuerdos sociales que ésta pueda adoptar, ya que se trata de aspectos cuyo fundamento es la protección de los derechos de asistencia y de información de los socios, por lo que su incumplimiento constituye lesión directa de uno o de ambos derechos esenciales del socio. Tales son:

• Identificación suficiente de la sociedad. Aunque la LCC-LM no lo exige, la identificación de la sociedad es un elemento inexcusable del anuncio de convocatoria pues así lo exige la garantía del derecho de asistencia del socio, además de ser un contenido enmarcable en el deber de diligencia de los administradores convocantes (art. 62.1).

• Expresión del «orden del día» o detalle conciso, pero preciso, de todos los asuntos que han de tratarse (art. 46.4) por la concreta asamblea general convocada una vez se constituya válidamente. El elemento orden del día tiene doble importancia: a) subjetiva o aspecto del derecho de información de cada socio, que puede actuar como criterio de valoración individual ante el ejercicio de su derecho de asistencia; y b) objetiva, porque representa el límite implícito a las competencias de la concreta asamblea general convocada y constituida ya que ésta no puede adoptar acuerdos válidos sobre puntos no comprendidos en él. La LCC-LM dispone la nulidad de los acuerdos sobre asuntos que no consten en el orden del día, salvo los siguientes: a) convocatoria de nueva asamblea general; b) prórroga de la sesión de la asamblea general; c) aprobar la censura de las cuentas por miembros de la cooperativa o por terceros independientes; d) ejercicio de la acción de responsabilidad contra administradores, auditores, liquidadores o, en su caso, interventores; e) la revocación de los cargos sociales antes mencionados y f ) otros casos previstos en la Ley (art. 51.4). El orden del día de las asambleas generales es un orden cerrado y no abierto o a discreción de la propia asamblea constituida. El orden del día debe responder al requisito de claridad. Expresiones ambiguas, confusas, inconcretas o crípticas en su contenido deben considerarse suficiente motivo para estimar la acción de impugnación contra los correspondientes acuerdos adoptados con fundamento en la vulneración de las condiciones de claridad y plenitud de la información que el anuncio de convocatoria ha de procurar a los socios (STS de 25 de marzo de 1�88; STS de 21 de junio de 1��5). La LCC-LM exige la inclusión necesaria en el orden del día de un punto que permita hacer sugerencias y preguntas al órgano de administración. Ello puede ser problemático si se entiende como derecho de información ilimitado del socio en cada asamblea. Parece que tales «preguntas y sugerencias» del socio deben ser relativas a los asuntos del orden del día. También conviene considerar la facultad del Presidente de la asamblea relativa al control de eventuales situaciones de abuso en el ejercicio de este derecho de información (cf. art. 48.4).

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• Indicación de los documentos depositados en el domicilio social relativos al orden del día con indicación del régimen de su consulta, que necesariamente ha de comprender el período que media entre la publicación de la convocatoria y la celebración de la asamblea. Pero nótese que la LCC-LM no reconoce el derecho de los socios de obtención de copia o de envío gratuito a su domicilio de tales documentos ni tampoco previene que sean publicados en la página web de la cooperativa, en su caso.

• Indicación de la fecha o precisas circunstancias de tiempo y lugar de la reunión. La adecuada garantía del ejercicio del derecho de asistencia del socio exige que el orden del día deba contener la fecha de la reunión en primera y segunda convocatoria (se exige el transcurso mínimo de sólo media hora entre ambas por lo que esta segunda convocatoria carece de significado real). Debe incluir, en su caso (art. 47), la indicación del lugar de reunión de la asamblea, determinado por sus concretas señas de identidad y la precisa hora prevista de su celebración. Es admisible la expresión «domicilio social» como indicativa del lugar de reunión; éste será, en todo caso, el domicilio que conste en la hoja registral de la sociedad.

El anuncio de convocatoria debe ser publicado por escrito con una antelación mínima de diez días hábiles y máxima de sesenta días hábiles respecto de la fecha prevista para la celebración de la asamblea convocada. Obsérvese que la LCC-LM se separa del criterio general en Derecho de sociedades atinente a días naturales; parece que tales días hábiles han de entenderse como laborales y no como administrativos ya que la cooperativa es una entidad privada. Se indica que para la determinación del plazo mínimo de diez días se ha de excluir de su cómputo tanto el día de la exposición, envío o publicación, como el de celebración de la asamblea.

El anuncio de convocatoria se ha de difundir siempre (aunque en realidad no es así porque se admite su sustitución por el sistema que se indica después) mediante anuncio publicado en alguno de los diarios de mayor circulación en los lugares donde se encuentre el domicilio social y los centros de trabajo, además de su constancia en el domicilio social de la cooperativa y en cada uno de los centros de trabajo.

La LCC-LM admite que los estatutos sociales establezcan en sustitución del sistema de publicación de anuncio de convocatoria indicado, otra forma de comunicación del mismo a los socios. Se trata de la comunicación individual y escrita dirigida a cada socio, siempre que este sistema asegure la recepción del anuncio de convocatoria por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios. En caso de que los socios residan en el extranjero, los estatutos pueden prever que sólo se realice la convocatoria individual si éstos hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones. En tales casos de convocatoria individual, el plazo para la celebración de la asamblea se computa a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el último anuncio de convocatoria.

La LCC-LM regula el derecho de complemento de la convocatoria como derecho de minoría de los socios. El órgano de administración está obligado a incluir los asuntos solicitados, mediante escrito, por un número de socios que represente el diez por ciento o alcance la cifra de cincuenta, dentro de los cuatro días siguientes al de la publicación de la convocatoria de la asamblea, o desde la última notificación…, haciéndose público el nuevo orden del día con una antelación mínima de cuatro días a la realización de la asamblea, en la forma establecida para la convocatoria. La falta de publicación del complemento de

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la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la asamblea. Son evidentes las dificultades para el ejercicio de este derecho en los casos en que el plazo de celebración de la asamblea general desde la fecha del anuncio de convocatoria o de la última convocatoria individual sea sólo de diez días hábiles o incluso aunque sea de algunos más.

La LCC-LM previene la asistencia telemática de los socios a la asamblea general (art. 46.7, que se refiere a la «junta»). Si los estatutos prevén la posibilidad de asistencia a la asamblea por medios telemáticos, se exige que éstos garanticen debidamente la identidad del sujeto, y que conste en el anuncio de convocatoria de la asamblea la descripción de los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la asamblea. En particular, se admite que los administradores determinen que las intervenciones y propuestas de acuerdos que tengan intención de formular quienes vayan a asistir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de la constitución de la «junta». Las contestaciones a quienes ejerciten su derecho de información durante la asamblea se producirán, por escrito, durante los siete días siguientes a la misma.

VIII. CONSTITUCIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL

La válida constitución de la asamblea general presupone la asistencia la misma de un interés societario mínimo ante el tratamiento de los asuntos de su orden del día. Este interés se determina de forma objetiva en función de cifras mínimas de socios asistentes y, en su caso, de voto ponderado o «votos sociales» asistentes (expresión de la LCC-LM indicativa del quórum de constitución). En primera convocatoria, se exige que «estén presentes o representados más de la mitad de los votos sociales», y en segunda, se exige la presencia de al menos «un diez por ciento de los socios o veinticinco votos sociales28» (art. 48.1 LCC-LM). Cabe apuntar que en lugar de aludir a «votos» presentes o representados, hubiera sido técnicamente más acertado exigir que los socios presentes o representados ostenten más de la mitad de los votos totales o, al menos, el diez por ciento de éstos, respectivamente.

La acreditación del alcance de estos porcentajes, junto con las demás funciones previstas en la Ley, corresponde a la mesa de la asamblea general. Ésta se compone del Presidente, que debe ser el del órgano de administración o, en ausencia de éste, el vicepresidente, y por el secretario, que será igualmente el del consejo rector o quien lo sustituya estatutariamente. En defecto de tales cargos, la asamblea general elegirá a los componentes de la mesa al comienzo de la reunión entre los socios asistentes a la misma.

28 El art. 25 LC contiene un régimen similar. En los «votos sociales» que constituyen la base para el cálculo del quórum de cons-titución no se han de incluir los votos del socio sancionado con la suspensión en el ejercicio de sus derechos, incluido el de asistencia y el de voto, MORILLAS JARILLO, Mª.J./ FELIÚ REY, M.I., Curso, op. cit., pág. 231.

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IX. DERECHOS DE ASISTENCIA Y VOTO

1. Atribución del derecho de voto

La atribución del derecho de voto a los socios en la LCC-LM obedece al principio de gestión democrática de la cooperativa propio del cooperativismo: «cada socio tendrá un voto». Se prevé, pues, el voto viril como regla general («un socio, un voto») (art. 4�.1).

La LCC-LM, igual que la LC estatal y las leyes autonómicas de cooperativas en general, reconoce, dentro de ciertos límites, la licitud del pacto estatutario por el que el referido principio matizado por el sistema de voto ponderado o plural, tanto en cooperativas de primer grado como de segundo grado (art. 4�.2). En relación con las primeras, el art. 4�.2 LCC-LM permite que los estatutos prevean a favor del socio ordinario un voto plural proporcional al volumen de su actividad cooperativizada. Pero esta facultad sólo se reconoce en cooperativas de servicios, de consumo, agrarias y de transporte y con el límite de que el mismo no supere la cuarta parte (25%) del total de los «votos sociales», y siempre que el colectivo de miembros con voto plural no alcance en su conjunto y para cada ejercicio económico un porcentaje de votos que supere al total de votos igualitarios (esto es, aquéllos que responden a la regla básica de «un socio, un voto»).

El voto plural tiene un límite general máximo individual para cada socio, además de los antes indicados (art. 4�.4): un mismo socio no podrá ostentar más de un tercio de los votos sociales, salvo cuando sean sólo tres socios.

El art. 4�.6 LCC-LM prevé la renuncia al voto plural por sus titulares para una asamblea general o una votación determinada, ejercitando entonces un solo voto, y se señala que los estatutos deben regular los supuestos en que sea imperativo el voto igualitario.

Para las cooperativas con distintas modalidades de socios, se reconoce la facultad de atribuir un voto plural o fraccionado cuando ello sea preciso para mantener las proporciones respecto al voto que, en su caso, se hubieran establecido en los estatutos para los distintos tipos de socios (art. 4�.5 LCC-LM). Regulaciones específicas del voto plural se establecen, además, para determinadas clases de cooperativas (cf. art. 4�.2 b-c LCC-LM). En el caso de las cooperativas de segundo o ulterior grado, el voto plural puede establecerse en proporción a la participación en la actividad cooperativizada y/o al número de socios activos que integran la cooperativa asociada (art. 4�.2-d LCC-LM).

2. Representación en el ejercicio del voto y procedimiento de votación

La asistencia a la asamblea general se configura como derecho del socio (no, por tanto, como deber a diferencia de otras leyes de cooperativas). Este derecho puede ser ejercitado de forma personal o a través de representante (art. 50).

En caso de asistencia mediante representante, el socio sólo puede otorgar poder de representación a favor de otro socio (con el límite de que un mismo socio no puede representar a más de tres socios), o bien por su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad, o por ascendientes y descendientes directos dentro del grado de parentesco que establezcan los estatutos. También puede ser representante la

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persona que ostente poder suficiente del socio otorgado en documento público. Se admite la ordenación estatutaria de la asistencia mediante representante en amplios términos. La representación familiar no procede en el caso de cooperativas de trabajo asociado, ni cuando lo prohíba alguna normativa específica (art. 50.1 LCC-LM).

Sobre la forma del apoderamiento, la LCC-LM se limita a señalar que éste se otorgue con carácter especial para cada asamblea general y por escrito, sin perjuicio del referido documento público de apoderamiento suficiente.

Han de entenderse exceptuados de este régimen los casos de representación legal y orgánica (personas jurídicas, menores o incapacitados), en los que rigen las normas de Derecho común2�.

X. ADOPCIÓN DE ACUERDOS Y TRATAMIENTO LEGAL DEL PRINCIPIO MAYORITARIO

La LCC-LM establece el carácter secreto de las votaciones cuando la Ley o los estatutos lo dispongan expresamente (art. 51.5). Entre los supuestos legales de votación secreta cabe destacar la elección y revocación de miembros de los órganos sociales, y los acuerdos relativos al ejercicio de acciones de responsabilidad contra éstos. Fuera de estos casos, procede el voto secreto cuando lo solicite un quince por ciento de los votos sociales presentes o representados en la asamblea general (art. 51.5 LCC-LM).

La propuesta o propuestas de acuerdos han de ser sometidas a la votación por los socios asistentes a la asamblea general (art. 51). La regla general del principio mayoritario en la LCC-LM determina que el acuerdo es adoptado si la propuesta obtiene el voto favorable de la mayoría simple de los votos válidos emitidos por los socios presentes o representados, no siendo computables a estos efectos los votos en blanco ni las abstenciones (es decir, el acuerdo es adoptado si vota a favor de la propuesta un mayor número de votos a favor que en contra).

La mayoría reforzada exige el voto a favor de la mayoría de dos tercios de los votos presentes y representados en la asamblea. Esta mayoría es necesaria para la válida adopción de los siguientes acuerdos: a) modificación de estatutos; b) fusión, escisión, transformación, cesión del activo y pasivo; c) disolución voluntaria y reactivación de la cooperativa; d) adhesión o baja en una sociedad cooperativa de segundo o ulterior grado o en un grupo cooperativo; e) transmisión por cualquier título de partes del patrimonio de la sociedad cooperativa que representen unidades económicas o empresariales con capacidad de funcionamiento empresarial; f ) emisión de obligaciones, aprobación de nuevas participaciones obligatorias y otras nuevas obligaciones no previstas en los estatutos; g) aprobación o modificación del reglamento de régimen interno (art. 51.2).

Los estatutos pueden exigir mayorías extra-reforzadas (lo que es predicable tanto de la mayoría ordinaria como de las reforzadas), pero se impone un límite máximo a las mismas: no se puede sobrepasar el límite del 75% de los votos válidamente emitidos. No, por tanto, respecto del total de los votos sociales posibles en el seno de la cooperativa. Es decir, la mayoría exigible para la válida adopción de un acuerdo social no

2� SÁNCHEZ RUIZ, M., «Asamblea general», op. cit., pág. 216.

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puede ser superior a las tres cuartas partes de los votos válidamente emitidos por los socios presentes y representados en la concreta asamblea general de que se trate. Nótese que este criterio, atinente al cálculo del límite sobre la base de los votos válidamente emitidos por los socios presentes y representados en la concreta asamblea general, no deja de plantear complicaciones ante su aplicación práctica. Cabe observar que no se integran a efectos del cómputo las abstenciones ni los votos nulos. Sí computan los votos en blanco junto con los votos a favor y en contra de la propuesta.

1. Prohibiciones de voto por conflicto de intereses con la cooperativa

En el Derecho cooperativo son tradicionales los controles al derecho de voto del socio ante situaciones en las que los intereses particulares de uno o varios socios se juzguen incompatibles con el interés objetivo de la cooperativa. El régimen jurídico de la cooperativa ha sido pionero en este orden respecto a las sociedades de capital (cf. art. 1�0 LSC)30.

El art. 4�.7 LCC-LM recoge la remisión prevista por el art. 26.8 LC (antes en el art. 47.4 LGC de 1�87) a la regulación estatutaria -que la LCC-LM impone como obligatoria- respecto a los supuestos que se consideran ex lege como de conflicto de intereses entre el socio y la cooperativa en función de lo cual se impone al socio en cuestión el deber de abstenerse de votar ante la concreta propuesta de acuerdo. El precepto referido exige la inclusión obligatoria en los estatutos sociales de los supuestos objetivos de conflicto de intereses entre el socio y la sociedad previstos para la sociedad de responsabilidad limitada por el art. 1�0 LSC. La simple remisión directa al régimen de la sociedad limitada en este aspecto hubiera sido escasamente eficaz porque la mayor parte de los supuestos constitutivos de conflicto de intereses ex art. 1�0 LSC son relativos a materias que en la cooperativa son competencia del órgano de administración y no, por tanto, de la asamblea general31. La LCC-LM resuelve este problema exigiendo la necesaria inclusión en los estatutos sociales de los supuestos ex art. 1�0 LSC como grupo de competencias de la asamblea general. Los estatutos sociales deben incluir necesariamente los siguientes casos de conflicto de intereses entre el socio y la cooperativa ante los cuales el socio debe abstenerse de ejercer su derecho de voto en la asamblea general que haya de adoptar acuerdos sobre ellos: a) adopción de un acuerdo por el que se excluya al socio de la cooperativa; b) acuerdo por cuya virtud el socio quede liberado de una obligación contraída con la cooperativa o se le conceda un derecho contra la misma; c) acuerdo por el que la cooperativa decida anticipar al socio fondos, concederle crédito o préstamos, prestar garantías a su favor o facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera; d) acuerdo de dispensa de la prohibición de competencia con la cooperativa a favor del socio-administrador.

Los acuerdos sociales relativos al establecimiento de relaciones de prestación de obras o servicios entre administradores (y miembros de órganos facultativos) y la cooperativa, así como entre la cooperativa y los parientes de éstos hasta el cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, son supuestos de conflicto de intereses regulados por el art. 58 LCC-LM32 de forma imperativa, con mayor rigor que en la LSC y de forma directa, por lo que tales supuestos no precisan regulación estatutaria.

30 SÁNCHEZ RUIZ, M.: «Asamblea general», op. cit., pág. 218. 31 SÁNCHEZ RUIZ, M.: «Asamblea general», op. cit., págs. 21�-220. 32 «No será válida la estipulación de contratos ni la asunción de obligaciones por parte de la cooperativa, no comprendidas en la utilización de los servicios cooperativizados, hechas en favor de los miembros del órgano de administración o, en su caso, de los miembros de los órganos facultativos, o de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, si no recae autorización previa o ratificación posterior de la asamblea general. Los socios afectados no podrán tomar parte en la correspondiente votación de la asamblea. No obstante, los derechos adquiridos de buena fe por terceros subadquirentes serán válidos».

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El número de votos de los que sea titular el socio en situación de conflicto de intereses ha de ser descontado del total de los votos de la sociedad en función del cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria para la válida adopción del acuerdo en cuestión.

2. Obligación y significado de la documentación de los acuerdos

Todos los acuerdos sociales adoptados por la asamblea general deben ser debidamente documentados en acta (art. 52). Esta obligación tiene dos fundamentos principales: a) el derecho de información a posteriori del socio (pues todo socio tiene derecho al conocimiento veraz de las mismas y a obtener su copia certificada por los administradores, cf. arts. 26.2 C. Com. y �7 RRM) y b) constituir el medio de prueba primordial del contenido de los acuerdos sociales adoptados y, en su caso, de las circunstancias que hayan podido rodear su adopción (cf. art. 107.1 RRM). No obstante, ello no excluye que el contenido de los acuerdos sociales pueda ser probado a través de otros medios (como, por ejemplo, la declaración testifical de los socios que formaron la mayoría en la concreta asamblea general en el que fue adoptado). Las actas no son elemento constitutivo de los acuerdos sociales (STS de 15 de diciembre de 1��2); los acuerdos sociales, con carácter general, existen y producen sus efectos desde que son válidamente adoptados (art. 42.2). El acta es un documento de formalización ad probationem de los acuerdos y las circunstancias de su adopción por lo que carecen del carácter de declaraciones de voluntad de la sociedad (que son los acuerdos sociales) para tener la condición de declaraciones de ciencia o conocimiento (R. de 5 de enero de 1��3 y de 1 de marzo de 1��3). Ello no significa que las actas carezcan de obligatoriedad. Son, en efecto, obligatorias pues no quedan a discreción de la asamblea general o de los socios (cf. art. 52.1 y 3 LCC-LM); por otra parte, el acta debidamente aprobada es presupuesto necesario para emitir certificaciones de los acuerdos, especialmente si éstos deben ser inscritos en el Registro de cooperativas. La Ley regula dos clases de acta: la ordinaria y la notarial.

3. Acta ordinaria

El secretario de la asamblea general debe redactar el acta de la misma. En ella debe expresar, en todo caso, el anuncio de convocatoria o bien el lugar, fecha y hora de la reunión, si ésta tiene lugar en primera o en segunda convocatoria, la lista o relación de asistentes, la manifestación de que se ha alcanzado el quórum necesario para su válida constitución, el orden del día, un resumen de las deliberaciones y de las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, así como el contenido de los acuerdos adoptados, con el resultado de las correspondientes votaciones (cf. art. 52 LCC-LM). Como anexo al acta, firmado por la presidencia y la secretaría o personas que la firmen, se ha de acompañar la lista de los socios asistentes, presentes o representados (aunque nótese que el art. 52 ya ha exigido antes la constancia de la lista de asistentes en el cuerpo del acta), y los documentos que acrediten la representación.

La aprobación del acta puede realizarse por acuerdo de la asamblea general al finalizar la reunión (no, por tanto, en la siguiente asamblea general) salvo que ésta sea aplazada a petición de la presidencia o de los socios asistentes. En este caso, el acta debe ser aprobada dentro de los quince días siguientes por la presidencia, la secretaría y dos socios (art. 52.3). No aclara la Ley si esta aprobación diferida requiere la unanimidad o rige el principio mayoritario, en cuyo caso deben pronunciarse a favor de su aprobación por lo menos dos de los tres sujetos que intervienen en esta tarea.

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4. Acta notarial

La LCC-LM prevé que el acta de la asamblea general sea realizada por un notario cuando el órgano de administración lo estime oportuno (art. 52.5 LCC-LM). El órgano de administración sólo está obligado a requerir la presencia de notario si así lo disponen los estatutos (aunque no lo exprese la LCC-LM) o bien si la misma es solicitada por, al menos, el diez por ciento de los socios en las cooperativas con más de quince socios y del veinticinco por ciento de los socios en las cooperativas con quince o menos socios. En ambos casos, los socios solicitantes de la documentación notarial de los acuerdos de la asamblea y sus circunstancias deben ejercitar su derecho con siete días de antelación al previsto para la sesión.

Los honorarios notariales son a cargo de la cooperativa. El acta notarial no se ha de someter al trámite de aprobación y tiene la consideración de acta de la asamblea.

Si la presencia del notario hubiera sido solicitada por los socios de conformidad con las exigencias establecidas para su ejercicio en el párrafo anterior, los acuerdos sólo son eficaces si constan en acta notarial.

XI. CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACUERDOS SOCIALES

La LCC-LM establece un sistema de control judicial de la validez de los acuerdos de los órganos de la cooperativa (tanto de la asamblea general como del consejo rector). La LCC-LM regula el tradicional sistema de control judicial de la validez de los acuerdos sociales (art. 54 LCC-LM) por reproducción del régimen de las sociedades de capital (arts. 204-208 LSC). Este régimen es relativo a los siguientes contenidos: a) las causas que permiten fundar la impugnación de los acuerdos, las cuales, a su vez, sirven de criterio para distinguir entre acuerdos nulos y anulables, categorías que determinan los sujetos legitimados para interponer acciones de impugnación y los plazos de caducidad de tales acciones; b) las personas legitimadas para ejercitar las acciones de nulidad o de anulabilidad de acuerdos sociales; c) los plazos de caducidad de las acciones de impugnación; y d) el procedimiento por el que se han de ventilar tales acciones.

a) Las causas que pueden fundar la impugnación de los acuerdos de la asamblea general son las mismas que se prevén para las sociedades de capital: que el acuerdo sea contrario a la Ley, que se oponga a los estatutos o que lesione, en beneficio de uno o más socios o de terceros, los intereses de la cooperativa. En el primer caso, el acuerdo se considera nulo; en los otros dos, se considera anulable. Cuando concurra alguna de estas causas, el acuerdo es impugnable a no ser que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro acuerdo. El Juez que conoce del procedimiento puede otorgar un plazo para eliminar el motivo de impugnación cuando éste sea subsanable.

b) La legitimación para interponer acciones de impugnación contra acuerdos nulos se atribuye a cualquier socio, a los miembros del órgano de administración (individualmente considerados) y a cualquier tercero que acredite un interés legítimo.

La legitimación para impugnar acuerdos anulables se restringe a los socios asistentes a la asamblea general y que hubieran hecho constar en el acta (o mediante documento fehaciente entregado dentro de los cuatro días siguientes a su conclusión) su oposición al acuerdo, a los socios ilegítimamente privados de su derecho de voto y a los socios ausentes, así como a todos los administradores.

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Los administradores de la cooperativa no sólo tienen derecho de impugnar los acuerdos nulos o anulables, sino que tienen la obligación de impugnar los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos o al reglamento de régimen interno (no en cambio los lesivos del interés de la cooperativa).

c) La acción de impugnación contra acuerdos nulos tiene un plazo de caducidad de un año contado desde la fecha de adopción del acuerdo o, si está inscrito, desde la fecha de su inscripción en el Registro de cooperativas. La acción de impugnación no caduca si el acuerdo, por su causa o contenido, resulta contrario al orden público.

El plazo de caducidad de la acción de impugnación contra acuerdos anulables es de cuarenta días contados desde su la fecha de su adopción o, en su caso, desde la de su inscripción registral.

d) Respecto al procedimiento a través del cual se han de sustanciar las acciones de impugnación de acuerdos sociales, la LCC-LM se remite a la LEC e, indebidamente, a la legislación de sociedades anónimas (debe decir a la LSC), con la salvedad de que la suspensión del acuerdo impugnado puede ser solicitada cuando los demandantes sean socios que representen, al menos, un veinte por ciento del total de votos sociales. Las acciones de impugnación de acuerdos nulos y anulables de la asamblea general de la cooperativa se han de sustanciar por los trámites del juicio ordinario y la competencia corresponde al Juez de lo Mercantil del lugar del domicilio social.

Se prevé el control arbitral de la legalidad de los acuerdos de la asamblea general previa la correspondiente cláusula compromisoria en los estatutos sociales (art. 54.7).

EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS SOCIOS EN LA NUEVA LEY DE COOPERATIVAS DE CASTILLA–LA MANCHA

FRANCISCO JOSÉ MARTÍNEZ SEGOVIA

Profesor de Derecho mercantilUniversidad de Castilla–La Mancha

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Francisco José Martínez Segovia

FRANCISCO JOSÉ MARTÍNEZ SEGOVIAProfesor de Derecho mercantil

Universidad de Castilla–La Mancha

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. LA CUALIDAD DE SOCIO Y SUS CLASES

III. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO 1. Adquisición de la cualidad de socio 1.1. Adquisición originaria 1.2. Adquisición derivativa 1.2.1. Adquisición inter vivos (remisión) 1.2.2. Adquisición mortis causa 2. Pérdida de la condición de socio 2.1. Pérdida voluntaria 2.1.1. La salida voluntaria del socio y el efecto de la NIC 32 2.1.2. El derecho de baja voluntaria: su vigencia, restricción y prohibición 2.1.3. La transmisión inter vivos 2.2. Pérdida forzosa 2.2.1. Baja obligatoria 2.2.2. Exclusión

IV. CONTENIDO DE LA CUALIDAD DE SOCIO 1. Aspecto activo y pasivo de la condición de socio 2. Obligaciones y disciplina social 3. El derecho y, en su caso, la obligación de participación en la actividad cooperativizada 4. Derechos. En particular, los de información y voto

3. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS SOCIOS EN LA NUEVA LEY DE COOPERATIVAS DE CASTILLA–LA MANCHA

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I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo no es tanto hacer un estudio detallado sobre la disciplina jurídica de la condición de socio en el seno de las sociedades cooperativas castellano–manchegas1 sino simplemente poner de manifiesto cuáles son las novedades más significativas acometidas al respecto por la Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de cooperativas de Castilla–La Mancha (LCC-LM, en lo sucesivo), que, ocho años después, vino a derogar a la anterior Ley 20/2002, de 14 de noviembre, de cooperativas. La proyectada reforma de la primera Ley autonómica se inició fundamentalmente a causa de la generalizada preocupación de los distintos legisladores por dar una respuesta legislativa adecuada al inminente impacto que sobre la estructura patrimonial de las cooperativas se produciría «como consecuencia de la plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de las Normas Internacionales de Contabilidad en relación con las cooperativas, la número 32 (NIC 32), que impide la consideración como recurso propio de las aportaciones al capital social de las cooperativas, tanto obligatorias como voluntarias, debido al derecho incondicional de los socios y socias a su reembolso»2, sin embargo, en realidad, esa fue tan sólo la ocasión para acometer una revisión más a fondo de todo el régimen jurídico de la sociedades cooperativas castellano-manchegas.

En relación con el estatuto jurídico de los diversos miembros de la sociedad cooperativa, la nueva Ley viene a introducir una novedosa ordenación sistemática frente a la genérica e indiferenciada normativa anterior3, para articular toda la materia en cuatro secciones, relativas al concepto y clases de socios (Secc. 1.ª), a las diferentes formas de adquisición y pérdida de la condición de socio (Secc. 2.ª), al conjunto de derechos y obligaciones que integran su contenido (Secc. 3.ª) y, finalmente, a la regulación de los aspectos disciplinarios derivados de la inobservancia por los socios de las normas aplicables (Secc. 4.ª). Abordaremos seguidamente, en diferentes epígrafes, cada una de estas secciones, si bien las dos últimas se tratarán conjuntamente.

1 V., con carácter general, entre otros, ROMERO CANDAU, «Capítulo III. De los socios», en AA. VV., Cooperativas. Comen-tarios a la Ley 27/1999, de 16 de julio, vol. I, Madrid, 2001, págs. �7 ss., LLOBREGAT HURTADO, «Posición jurídica del socio [I]: clases de socios, adquisición de la condición de socio, derechos y obligaciones y responsabilidad», en F. J. Alonso Espinosa [Coord.]: La Sociedad Cooperativa en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, Granada, págs. 12� ss.; ID., «Posición jurídica del socio [II]: baja y expulsión; transmisión de aportaciones», en F. J. Alonso Espinosa [Coord.]: La Sociedad Cooperativa en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, Granada, págs. 145 ss., MORILLAS JARILLO/FELIÚ REY, Curso de Cooperativas, 2.ª ed., Madrid, 2002, págs. 130 ss., PANIAGUA ZURERA, La sociedad cooperativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de previsión social. Vol. 1.º del Tomo XII del «Tratado de Derecho Mercantil» dirigido por Olivencia/Fernández–Novoa/Jiménez de Parga y coordinado por Jiménez Sánchez, Madrid–Barcelona, 2005, págs. 167 ss., GRIMALDOS GARCÍA, «Posición jurídica del socio de la sociedad coopera-tiva europea domiciliada en España. Su responsabilidad patrimonial», en R. Alfonso Sánchez [Dir.]: La Sociedad Cooperativa Europea domiciliada en España, Cizur Menor (Navarra), 2008, págs. 415 ss. y GADEA/SACRISTÁN/VARGAS, Régimen jurídico de la sociedad cooperativa del siglo XXI. Realidad actual y propuestas de reforma, Madrid, 200�, págs. 152 ss.

2 La Ley 20/2002 regulaba toda la materia en los arts. 21 a 33, que conformaban el Capítulo IV, rubricado «De los socios», sin establecer en su seno ordenación sistemática alguna más allá de la mera sucesión de artículos relacionados con los socios, siguiendo, por otro lado, el criterio observado por la vigente Ley estatal de Cooperativas, la Ley 27/1��, de 16 de julio (LCEstado, en adelante). De este modo, puede comprobarse cómo se regulan otras cuestiones también relativas al socio en otros capítulos, cuando lo más oportuno es ubicar toda las disposiciones atienentes a los socios, en la medida que deban o puedan tener alcance general, en la parte correspondiente a la configuración de la posición jurídica del socio.

3 Parece irremediable ya la admisión generalizada en la legislación cooperativa de la atribución a las «comunidades de bienes» de la condición de «socio», pese a que, obviamente no son personas jurídicas. Son razones de orden práctico que, pese a chirriar con estridencia desde cualquier perspectiva de lógica jurídica, han encontrado acomodo y recepción en nuestras Leyes cooperativas. Nos remitimos a las consideraciones críticas realizadas y a la bibliograf ía reseñada en «La posición de socio: el ingreso “originario”», en J. Pulgar Ezquerra (Dir.)/C. Vargas Vasserot (Coord.): Cooperativas agrarias y sociedades agrarias de transformación, Madrid, 2006, págs. 357 ss.

Por otro lado, bajo la categoría de comunidades se también reconoce su aptitud para ser socios de las cooperativas agrarias, a «las comunidades de bienes y derechos, comunidades de regantes, comunidades de aguas y herencias yacentes» (cfr. art. 130.1, pfo. 2.º LCC-LM y art. 111.1 pfo. 2.º Ley 20/2002).

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II. LA CUALIDAD DE SOCIO Y SUS CLASES

La cualidad de socio o miembro en cualquier sociedad cooperativa castellano–manchega puede ser ostentada no sólo por personas, f ísicas o jurídicas, sino asimismo –aberrante pero no ya sorprendentemente– por comunidades de bienes4, y ello en las cooperativas no solo de primer sino ya también de segundo o ulterior grado5. De ahí que juzguemos positivo el cambio de denominación del viejo art. 21 Ley 20/2002, «personas que pueden ser socios», por la genérica expresión de «la cualidad de socio» del actual art. 22 LCC-LM. Este artículo distingue inmediatamente en su apartado 2.º distintas clases de socios, a saber: (1.º) De un lado, parte de la categoría fundamental del «socio ordinario»6, cuya presencia es imprescindible para poder fundar una cooperativa, pues se requieren al menos dos en cualquier clase de cooperativas7, de ahí que sea ya objeto de definición expresa en la nueva Ley en atención a la participación en la actividad cooperativizada y al carácter no temporal de su condición8 y que, asimismo, se prescriba que «los estatutos establecerán los requisitos necesarios para la adquisición de la condición de socio ordinario de acuerdo con la actividad cooperativizada, el objeto social y demás características definitorias de cada tipo de cooperativa». (2.º) De otro lado, se prevé la posible existencia de otras clases de «socios no ordinarios», de carácter contingente, que exige de una decisión estatutaria explícita (art. 22.2 in fine). Se trata de los socios temporales –art. 23–, socios de trabajo –art. 24– y socios colaboradores –art. 25–, que, ciertamente, son casos heterogéneos e irreductibles a una categorización dogmática unitaria, ya que aunque cada una de esas clases participa de ciertos elementos comunes con el socio ordinario, sin embargo, no se confunden en modo alguno con éste ni, por supuesto, entre sí. El concreto estatuto jurídico de cada una de estas otras categorías de socios se remite, por tanto, a la más libre configuración estatutaria, sin perjuicio de algunos límites legales.

El socio temporal es ahora objeto de regulación específica en el artículo 23, que modifica en parte el escueto régimen del art. 26.6 Ley 20/2002 y confirma que se podría también concebir como un singular socio ordinario por tiempo determinado, con ciertas diferencias en su estatuto jurídico respecto de éste que bien se mantienen� o bien se alteran más, pues, de una parte, se amplía su tope máximo, que pasa de la quinta parte a un tercio de los socios ordinarios, con el fin de ampliar las posibilidades operativas de la cooperativa y, asimismo, se aclara que el conjunto de votos atribuidos a esta clase de socios no podrán superar en ningún caso al correspondiente a los socios ordinarios, como se hace en otras leyes autonómicas (art. 23.1 in fine), y, de otra parte, se establece un límite temporal máximo, que se fija con carácter general en cinco

4 La anterior Ley no lo permitía en las de segundo o superior grado, v. art. 132.1.5 Frente a la exigencia de tres socios ordinarios en el art. � Ley 20/2002, el nuevo artículo 11, bajo la rúbrica «Número mínimo

de socios», ahora reduce ese número a dos con el fin de facilitar la constitución de sociedades cooperativas (ya sea con otro socio no ordinario adicional, o ya, incluso, sin ningún otro más, en las cooperativas de segundo o ulterior grado o en las novedosas y aún en ciernes «microempresas cooperativas»).

6 El artículo art. 11.1 in fine LCC-LM dispone que «a estos efectos, se entenderá por socio ordinario todo miembro que par-ticipe en la actividad cooperativizada típica de cada clase de cooperativa y que no ostente esa condición sólo por un limitado periodo de tiempo».

7 Cfr. el art. 23.2, sobre la identidad de derechos y obligaciones y la limitación de que la participación obligatoria mínima no supere el 50 % de la del socio ordinario.

8 Nos remitimos a cuanto hemos apuntado sobre esta figura con anterioridad (v. «La posición de socio...», op. cit., págs. 363–364).

� Así parece resultar de lo establecido en sede de cooperativas de trabajo asociado por el art. 124.5 LCC-LM, que dispone que «los socios en período de prueba tendrán los mismos derechos y obligaciones que los demás socios, con las limitaciones recogidas en el artículo 23.2 de esta Ley», relativos a los socios temporales. Es evidente que estamos ante algo más que un aspirante a socio, desde el momento que se le atribuyen derechos y obligaciones inherentes a esa condición; se podría decir que, a la vista de su particular estatus jurídico, podría reputarse como una suerte de «incierto socio temporal», dado que su posición jurídica no es definitiva, ni sustantiva ni temporalmente.

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años –salvo en las cooperativas de trabajo asociado que se limita a cuatro años–, si bien vencido el plazo los socios temporales podrían devenir ordinarios, siempre que los estatutos no excluyan expresamente la posibilidad, automática o por opción, de su conversión (art. 23.3).

El socio de trabajo es una figura que puede preverse estatutariamente en «cualquier clase de cooperativa que no sea de las de trabajo asociado», pues la actividad cooperativizada de esta clase de socios consiste en la prestación de su trabajo personal a favor de la sociedad, distinta de la que conforma el objeto social de la sociedad y que permite concretar la clase de cooperativa de que se trate10. No se advierten diferencias sustanciales en el art. 24 LCC-LM respecto del antiguo art. 22 Ley 20/2002 más allá de la garantía de una remuneración salarial mínima subsidiariamente aplicable en relación con «el salario medio de la zona o localidad para igual o similar categoría profesional siempre que este fuera superior al salario mínimo interprofesional en cómputo anual».

Debe resaltarse que desaparece de esta ubicación sistemática toda referencia a la figura del denominado socio a prueba, objeto de previsión singular en el anterior art. 23 Ley 20/2002, al que puede considerársele como un subtipo de socio, que viene a ser una singular conmixtión del socio de trabajo y del socio temporal11, cuyo contenido deberá ser definido estatutariamente, sin perjuicio de alguna salvedad expresa a la que se hará referencia a continuación. A priori la figura está pensada para sujetos cuya posible actividad cooperativizada sea la prestación de industria o trabajo a la cooperativa, pero no se prohíbe su uso respecto de otras posibles prestaciones12. En este sentido, las únicas alusiones legales expresas al sometimiento a un previo periodo de prueba se contienen en el art. 24.3 –en relación con los socios de trabajo–, en el art. 4�.5 –relativo a los topes de voto en cuanto parte del colectivo de socios no ordinarios–, en el art. 57.4 b) –sobre su imposibilidad para votar en el proceso electoral de cargos sociales–, en los arts. 122.3 o 124.5 –que, en relación con los trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado, respectivamente, impiden su existencia o la limitan a un plazo máximo de seis meses13– y, por último, en el art. 155.4 –respecto de las cooperativas de segundo grado, que reiteran también su posibilidad hasta un tiempo no superior a dos años–.

10 En este sentido, el art. 23.1 de la Ley anterior, excluía explícitamente esta posibilidad respecto de las cooperativas de vivien-da, de crédito y de seguros. Sin embargo, no puede considerarse un caso de socio a prueba el previsto en relación con las cooperativas de viviendas por el art. 143 de la nueva Ley, bajo la rúbrica de «socios no adscritos a ninguna promoción». Aunque no se entiende por qué este artículo remite dispositivamente el concreto estatuto jurídico de estos aspirantes a socios al art. 25.1 últ. pfo., pensado para la conversión en socios colaboradores de los socios ordinarios de cualquier cooperativa que no puedan continuar ostentando esta condi-ción por motivos justificados (p. ej., jubilación, enfermedad, etc.), pues, en última instancia, se referiría a los socios colaboradores, y ese estatus, como se verá a seguidamente, no se caracteriza por su uniformidad, ya que se conf ía a la autonomía estatutaria el diseño del régimen jurídico que se crea más oportuno, y que, por otro lado, será resultado en la praxis de una segura negociación entre la propia cooperativa y aquellos sujetos que vayan a «aterrizar» en la cooperativa para integrarse dentro de alguna de las diversas modalidades participativas que permite acoger el heterogéneo cajón de sastre que supone la figura del socio colaborador.

11 Un plazo máximo que también resultaría de aplicación a los socios de trabajo, dada la remisión a los artículos dedicados a los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado en todo aquello no expresamente previsto en el art. 24 LCC-LM (v. art. 24.4).

12 Se explica pues que ahora el nuevo art. 25.1 pfo. 2.º LCC-LM disponga, con buen criterio, que «podrán pasar a ostentar tal condición, en los casos y con los requisitos exigidos estatutariamente y previo control del órgano de administración, aquellas otras clases de socios que por causa justificada no puedan realizar definitivamente la actividad cooperativizada que motivó su ingreso en la cooperativa y no soliciten su baja».

13 De ahí que el art. 25.2 prescriba actualmente que «estatutariamente se determinará su concreto régimen jurídico, que no será necesariamente uniforme sino que podrá diferir en atención a las distintas modalidades posibles de participación en el objeto social cooperativo y a la concreta contribución al fin social que lleven a cabo, si bien se establecerán unos criterios básicos que posibiliten una ponderada y equitativa participación en los derechos y obligaciones socioeconómicas de la cooperativa», de modo que sólo los estatu-tos sociales podrán regular su concreta disciplina, sin que ya pueda hacerse por un simple acuerdo social de la asamblea general –como se permitía, en lo no previsto estatutariamente, por el anterior art. 24.1 pfo. 2.º Ley 20/2002–.

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El socio colaborador se regula en el art. 25 LCC-LM, que aclara en su apartado 1.º los contornos de esta singular categoría susceptible de albergar una gran amplitud de casos, pues acoge a aquellos miembros «que, sin poder participar plenamente en el objeto social cooperativo o en la actividad cooperativizada principal o típica de cada clase de cooperativa, puedan contribuir de algún modo a la consecución y promoción del fin social, como pudiere ser a través de la sola obligación de suscribir capital social o, además, mediante la participación en actividades de carácter auxiliar, secundario, accesorio o complementario a la actividad cooperativizada principal»14.

Con esta configuración más abierta de la categoría se permite ahora, por un lado, que las comunidades de bienes puedan ser socios colaboradores de cualquier clase cooperativa, de primer o ulterior grado. Por otro lado, los denominados socios inactivos ex art. 25 Ley 20/2002 –como clase de socios pensada para mantener en la cooperativa a aquellos socios ordinarios que deberían dejar de serlo por alguna razón justificada– también desaparecen en la nueva Ley para integrarse como socios colaboradores15 (no tiene ya mucho sentido conservar esta categoría diferenciada del socio colaborador, máxime dada la gran variedad de supuestos que pueden subsumirse en esta última categoría), pues su contribución ulterior se limitará a la mera aportación de capital y/o, en su caso, la participación en alguna actividad económica secundaria; lo que a su vez permite unificar determinados aspectos de su disciplina a fin de evitar problemas de orden práctico a lo largo de la vida de la sociedad (p. ej., en materia de voto, la Ley anterior diferenciaba topes legales de votos para los diversos tipos de socios que generaban gran complejidad y dificultad para su cómputo y articulación). La heterogeneidad de supuestos que pueden darse bajo esta categoría justifica, por tanto, la diversidad normativa existente dentro del estatuto jurídico de los socios colaboradores16, aunque se exige un contenido estatutario mínimo17. Ahora bien, la nueva Ley no asume las restricciones

14 El art. 25.2 pfo. 2.º prescribe que «concretamente los estatutos habrán de regular: la participación obligatoria mínima y su desembolso; la disciplina de transmisión de sus participaciones sociales y, en su caso, la concreta configuración del derecho de reembolso; las condiciones de adquisición y transmisión de esa condición así como, en su caso, del derecho de baja voluntaria o de separación; el derecho al retorno cooperativo, cuando cupiere, y la participación en las pérdidas sociales y el modo de imputación».

15 Se trata de que no se erijan límites legales infranqueables en la configuración del régimen interno de la cooperativa, sino que sean los propios socios quienes se doten de las normas que crean más idóneas para llevar a cabo su proyecto empresarial, pues la Ley derogada –como actualmente el resto de la legislación cooperativa– impedía ciertas opciones en el diseño jurídico del socio colabora-dor relativas al número máximo de socios colaboradores, al capital aportado, a su integración en los órganos sociales, etc.

16 «En todo caso, en la configuración estatutaria de los socios colaboradores se deberá tener en cuenta que: a) Su número podrá ser ilimitado o, si se considera oportuno, podrá fijarse un número máximo en relación al número de socios ordinarios o, en su caso, de trabajo.

b) La cuantía de las participaciones sociales suscritas por este colectivo será ilimitada, salvo que se restringiere expresamente por los estatutos sociales. En todo caso, no se les podrá obligar a suscribir nuevas participaciones sociales o incrementar las ya suscritas que le fueron exigidas para poder adquirir su condición.

Los socios colaboradores que se limitaren exclusivamente a suscribir capital percibirán el interés pactado, que no podrá ser inferior al percibido por los socios ordinarios, ni exceder en más de seis puntos del interés legal del dinero, y sin que tuvieren derecho a percibir el retorno cooperativo, sin perjuicio de la posibilidad contemplada en el siguiente párrafo.

Los estatutos pueden llegar a destinar hasta un 45 por 100 de los excedentes anuales a la distribución entre todos los socios co-laboradores, en proporción al capital que hayan desembolsado, en cuyo caso la remuneración al capital social aportado podría excluirse totalmente o limitarse al interés legal del dinero. Si los estatutos permitieran su participación en los excedentes anuales, habrán de hacerse cargo de las pérdidas del ejercicio en la misma proporción, hasta el límite de sus participaciones sociales.

c) La suma total de sus derechos de voto en la asamblea general no podrá exceder, en ningún caso, del treinta por ciento de los votos presentes y representados en cada votación asamblearia.

d) No podrán desarrollar actividades en competencia con las que desarrolle la cooperativa de la que formen parte, salvo auto-rización expresa del órgano de administración de la cooperativa.

e) Su participación como miembros del órgano de administración se somete a la autonomía estatutaria. Para el caso en que los estatutos exigieren la condición de socio para ostentar la administración, podrá limitarse su participación en ese órgano hasta un máximo del tercio de los miembros previstos, salvo que se tratare de cooperativas. En ningún caso, podrán ser titulares de la presiden-cia ni de la vicepresidencia de la cooperativa».

17 A fin de evitar contradicciones con los eventuales diseños estatutarios que permitan que el poder de la cooperativa esté atribuido, sino de derecho, sí que de hecho a un socio o una minoría de socios (v., en este sentido, aunque se refiriese a las por entonces novedosas cooperativas mixtas, TRUJILLO DÍEZ, «El valor jurídico de los principios cooperativos. A propósito de la Ley 27/1��, de

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específicas a la autonomía estatutaria incluidas en el antiguo art. 24 Ley 20/2002, porque la política jurídica que subyace en el nuevo art. 25 LCC-LM –y, en general, en toda la nueva Ley– se cifra en la concesión de una máxima libertad o autonomía en la conformación de esta categoría del socio colaborador, que permita a cada cooperativa hacer más atractiva esa figura a fin de lograr captar en el mercado una mayor financiación gracias a esta clase de socio y, asimismo, poder articularla del modo que sea crea más oportuno o conveniente en su propia estructura organizativa18. La lectura del art. 25.3 LCC-LM1� evidencia esa libertad organizativa, que explica que ya no se fijen límites legales al número de socios colaboradores ni al capital susceptible de aportación, pues se quiere allegar financiación por encima de todo. Del mismo modo se permite que pueda incluirse como modo de remuneración del capital aportado por los socios colaboradores la previsión de su participación en el 45 % de los excedentes del ejercicio, para su ulterior reparto entre el colectivo de colaboradores en atención al capital aportado. La participación en el órgano de administración y representación está condicionada por el modo en que se decida, a su vez, la conformación del régimen de este órgano social, por lo que se consiente que puedan ocupar sin límite ese órgano si no hay exigencia estatutaria de autoorganicismo. Por último, como puede observarse, los verdaderos límites legales se refieren y se reducen, tan sólo, al conjunto de poder político atribuido a los socios colaboradores en el seno de la cooperativa, cuyos votos que no podrán superar el 30 % de los votos concurrentes en cada votación asamblearia, para que el control político de la sociedad corresponda siempre a los socios ordinarios.

Así las cosas, una vez expuestos los diversos supuestos que pueden darse en la base social de las cooperativas castellano–manchegas, junto con la consideración de las posibilidades legales que la nueva Ley ofrece en orden a la atribución de voto plural en el art. 4� –y, en su caso, reglamentariamente para las microempresas cooperativas–, se entiende mejor que, bajo la nueva lógica legislativa, en el art. 22 LCC-LM se prescinda totalmente de la exigencia establecida en el art. 21.3 Ley 20/2002 de que «nadie podrá ser socio de una cooperativa a título de empresario, contratista, capitalista u otro análogo respecto a la misma o a los socios como tales»20. Los derroteros emprendidos por parte de los legisladores autonómicos en la configuración legal de la forma social cooperativa en los últimos años se han apuntado hacia una derogación progresiva del hasta hace poco esencial principio cooperativo de la democracia participativa –«un socio, un voto»–, esgrimida, curiosamente, como una exigencia ineludible de la propia subsistencia práctica en los tiempos actuales de esta tradicional figura societaria. Pero, si fuera cierto, supondría paradójicamente que el mantenimiento –¿y consolidación?– de la sociedad cooperativa se haría a costa de su paulatina desfiguración hasta unos confines insospechados, de modo que devenga irreconocible en atención a los principios cooperativos que hasta tiempos recientes delinearon sus señas de identidad21.

16 de julio, de cooperativas», RCDI, n.º 658, 2000, pág. 1350).18 V., sobre los peligros que se ciernen para la figura cooperativa y para el Derecho de sociedades en general como consecuen-

cia de la derogación legal de los principios cooperativos, nuestro trabajo «El nuevo reto del Derecho cooperativo: la sociedad coopera-tiva especial de Extremadura», RdS, n.º 28, 2007, págs. 23� ss.

1� Nos remitimos en relación con la adquisición originaria de la condición de socio cooperativista a un trabajo anteriormente aludido («La posición de socio...», op. cit., págs. 352 ss.).

20 En este sentido, su apdo. 1.º dispone que «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22, toda persona o comunidad de bienes que esté interesada en formar parte de la cooperativa tiene derecho a solicitar el ingreso como socio y, en su caso, a su admisión».

21 V., respecto de las posibilidades estatutarias y de los órganos jurisdiccionales en la revisión de la decisión de inadmisión, nuestras consideraciones en «La posición de socio...», op. cit., págs. 372 ss.

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III. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO

1. Adquisición de la cualidad de socio

1.1. Adquisición originaria

En la LCC-LM se puede distinguir entre la adquisición originaria y derivativa.

La adquisición originaria de la cualidad de socio sucede por la participación en la fundación de la cooperativa o bien, una vez ya constituida, a través del procedimiento de admisión posterior, donde el candidato a socio demanda la aprobación de la cooperativa22. No se aborda en el Capítulo relativo a los socios la primera modalidad relativa a la obtención ab initio de la condición de socio (fruto de la válida participación de las personas, f ísicas o jurídicas, y/o de las comunidades que pueden concurrir en la celebración del negocio fundacional), sino que tan sólo se ocupa de la segunda. La adquisición originaria constante societate de la posición de socio exige someterse al procedimiento de admisión de socios contemplado en el art. 26 LCC-LM23. La nueva Ley no añade prácticamente nada respecto del precedente régimen contenido en el art. 26 Ley 20/2002, y reitera, con buen criterio, la exigencia de motivar la inadmisión, que «sólo podrá tener lugar por causa justificada, derivada de los estatutos o de alguna disposición legal, o por imposibilidad técnica o estructural debidamente acreditada» (art. 26.1 últ. pfo. LCC-LM), lo que trata de conciliar el principio cooperativo de puerta abierta con las posibilidades, necesidades e, incluso, en su caso, conveniencia de la propia sociedad cooperativa24. La única novedad legislativa se refiere al cambio del número de socios legitimados activamente para impugnar los eventuales acuerdos de admisión o no del aspirante, se fija en «un porcentaje de socios no inferior al cinco por ciento del total o, si los estatutos así lo permiten, menor» (art. 26.3 LCC-LM), frente al 10 % anterior, buscando ampliar la base societaria legitimada. Asimismo, con la finalidad de facilitar la impugnación ulterior ante la jurisdicción ordinaria de la decisión societaria insatisfactoria, se amplía a cuarenta días el plazo único de caducidad (art. 26.4 LCC-LM), frente al mes previsto con anterioridad (art. 26.5 Ley 20/2002). Se tratan ciertamente de alteraciones normativas referidas a cuestiones procesales25, que, por tanto, no forman parte de la soberanía normativa autonómica sino de la estatal, de ahí que su validez estará condicionada a su no contradicción con las previsiones análogas contenidas en la Ley estatal en vigor (cfr. STC 72/1�83, 2� julio,

22 La fijación por el art. 26.3 LCC-LM de un determinado porcentaje u otro a efectos de impugnación «intrasocietaria» de la decisión final sobre la admisión solicitada no afecta estrictamente a cuestiones de orden procesal, por supuesto, pero sí que a la postre se ve afectada esta materia dado que el consecutivo apdo. 4.º prevé que «el acuerdo social del órgano competente que resolviere nega-tivamente los recursos a que se refieren los dos apartados anteriores podrá ser objeto de impugnación con arreglo a lo previsto en los artículos 54 y 68 de esta Ley por quienes los hubieran hecho valer, con la sola especialidad de que se actúe la impugnación en el plazo de caducidad de cuarenta días, a contar desde la fecha de la notificación del acuerdo, o desde que hubiera transcurrido el plazo en que debieron resolverse».

23 V. Dictamen del Consejo Consultivo..., op. cit., pág. 18, si bien tan sólo se limita a denunciar la incompetencia autonómica sobre cuestiones procesales. En primer lugar, respecto de la legitimación activa, el régimen de impugnación de acuerdos sociales de la asamblea dispuesto en el art. 31 LCEstado permite que cualquier socio pudiera impugnar jurisdiccionalmente el acuerdo social en un plazo de 40 días, al margen del vicio alegado. Y, en segundo lugar, respecto del plazo de impugnación, la LCC-LM lo fija siempre en 40 días con independencia del vicio invocado, mientras que la LCEstado otorga ese periodo de tiempo solo si se tratare de un acuerdo anulable, pero lo amplía a un año si el vicio fuere de nulidad e, incluso, no estaría sujeto a límite temporal alguno si atentare al orden público. Por otra parte, el art. 13.3 LCEstado remite a la autonomía estatutaria el porcentaje de socios que pueden impugnar intraso-cietariamente el acuerdo de admisión y aunque quizá podría razonablemente entenderse que ese porcentaje es asimismo requerido convencionalmente con ocasión de la ulterior reclamación judicial, sin embargo, creemos que la disciplina de impugnación judicial de acuerdos sociales se establece en términos taxativos, garantistas y de orden público, que no permiten su derogación singular esta-tutaria.

24 V., en este sentido, el apdo. 1.º del art. 81.25 Nos remitimos a lo que indicamos en «La posición de socio...», op. cit., págs. 35�–360.

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FJ 8.º; ATC 146/1��1, 20 mayo, FJ 2.º; STC 47/2004, de 25 de marzo, FJ 8.º; STC 133/2006, de 2� abril, FJ 2.º). Por tanto, debe estarse a los arts. 13, 31 y 44.3 LCEstado, que son incompatibles con la LCC-LM, por tanto, ha de aplicarse el régimen estatal de impugnación jurisdiccional de acuerdos sociales por acotar un espectro subjetivo de legitimación activa y un plazo de impugnación aún más amplios26.

1.2. Adquisición derivativa

La condición de socio puede adquirirse derivativamente tanto por actos inter vivos como mortis causa. La LCC-LM prevé, con gran innovación dentro de nuestra legislación cooperativa, un régimen de transmisión de la cualidad de socio que pretende sustituir la vía ordinaria y tradicional de abandono voluntario de la cooperativa –la baja voluntaria–, a fin de posibilitar la indemnidad patrimonial de las cooperativas.

Desde un punto de vista sistemático, la LCC-LM trae al Capítulo IV relativo a los socios el régimen sobre la transmisión de la condición de socio, mientras que en la Ley anterior se incluía –y, en general, en toda nuestra legislación cooperativa– dentro del Capítulo dedicado al régimen económico de la cooperativa (v. arts. 60 Ley 20/2002 y 50 LCEstado). La LCC-LM, sin embargo, aborda en el vigente art. 81 –dentro del Capítulo VI sobre el régimen económico– la regulación de la transmisión de las participaciones sociales individualmente consideradas, ya que el socio puede desprenderse de parte de ellas siempre que conserve el importe de capital mínimo exigible para ser socio�, mientras que se ocupa de la transmisión íntegra de todas sus participaciones sociales en su artículo 31, bajo la rúbrica «Transmisión de la condición de socio».

En cualquier caso, no debe olvidarse que tanto el régimen de transmisión inter vivos como mortis causa abocarán normalmente al adquirente al procedimiento apenas visto sobre admisión de socios en la cooperativa, como medio para calibrar la aptitud e idoneidad del adquirente para sustituir al socio saliente en su posición jurídica�.

1.1.1. Adquisición inter vivos (remisión)

No nos ocuparemos en este momento de la disciplina sobre la transmisión inter vivos, sino que abordaremos su exposición en sede de pérdida de la condición de socio, por estimar más oportuno su tratamiento con posterioridad a la problemática entorno a la baja voluntaria con ocasión de la aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC) a las sociedades cooperativas.

26 Decimos «aparentemente» porque el art. 82.7 LCC-LM al que se remite se refiere a cómo debe efectuarse el reembolso de aquellas participaciones sociales respecto de las que la cooperativa pudiere rehusar incondicionalmente su reembolso «en caso de baja» de su titular, por lo que, obviamente, en los casos de muerte de un socio no cabe, en modo alguno, hablar de baja de ninguna clase –voluntaria u obligatoria– y no podría por ello entenderse aplicable el art. 82.7, ya que las participaciones sociales del socio fallecido no podrían sino ser reembolsadas sin más, porque no son subsumibles bajo el supuesto de hecho del art. 74.8,b). Así las cosas, la salvedad del art. 31.1, b) in fine, sobre este singular modo de liquidación del capital social del socio finado a sus sucesores mortis causa no se explica en absoluto, a no ser que lo que se pretenda es que los estatutos pudieren prever esa forma de liquidación concreta también respecto de las participaciones sociales de cualquier socio cuando perdiere su posición jurídica, por la razón que sea, buscando ampliar las posibilidades de no reembolso incondicional incluso con ocasión de la pérdida mortis causa de la condición de socio cooperativista, pero ello supondría conculcar el art. 82.4 que establece imperativamente («deberá realizarse...») el plazo de un año para el reembolso de las participaciones sociales de los socios que fallecieren en beneficio de terceros ajenos a la cooperativa, los causahabientes, por lo que sería una cláusula contra legem, nula de pleno derecho.

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1.1.1. Adquisición mortis causa

El art. 31 LCC-LM regula en su apdo. 1.º letra b) la transmisión de la condición de socio con ocasión de su muerte. Concretamente dispone que: «La totalidad de las participaciones sociales podrá transmitirse: b) Por sucesión «mortis causa», a los causahabientes si fueran socios y así lo solicitaran, o si no lo fueran, previa admisión como tales realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26, que habrá de solicitarse en el plazo de tres meses desde el fallecimiento. En otro caso, tendrá derecho a la liquidación del crédito correspondiente a la participación social, en los términos previstos en el artículo 2�, sin perjuicio, en su caso, de que se efectúe merced a la adjudicación de las participaciones sociales del causante al nuevo socio a tenor de lo previsto en el último párrafo del apartado 7 del artículo 82 de esta Ley».

Distingue la LCC-LM entre la posibilidad de que los sucesores mortis causa sean o no socios de la propia cooperativa (al igual que el art. 60.2,d] Ley 20/2002), fijándose un plazo más breve en el segundo caso para instar el ingreso en la cooperativa, frente a los seis meses de la Ley precedente se establece ahora la mitad, tres meses, para hacerlo. En caso de no realizarse o, eventualmente, de no ser admitido, no se podrá adquirir la cualidad de socio y tan sólo se tendrá derecho a solicitar la liquidación del capital social suscrito por el socio fallecido que le correspondiere en el plazo ex art. 82.4 de un año, sin que, según creemos, cupiera la salvedad referida en el art. 31.1,b) in fine, sobre una singular forma de liquidación que se produjere a través «aparentemente» del pago efectuado por un socio de nuevo ingreso al que se le adjudicaren las participaciones sociales de su causante�.

En caso de que los sucesores mortis causa sí que adquirieren finalmente la condición de socio estarán dispensados de la obligación de desembolsar prima de ingreso alguna (art. 31.2 LCC-LM), mientras que antes sólo se establecía la exención de esta obligación si todo el capital suscrito por el socio fallecido fuera adquirido por un único causahabiente (art. 60.3 in fine Ley 20/2002). La nueva Ley parece dispensar, por tanto, a todos los nuevos socios mortis causa de esa obligación más que como cortesía por sensibilidad o empatía con éstos ante el luctuoso acontecimiento de su causante.

2. Pérdida de la condición de socio

La condición de socio puede perderse por diferentes causas, cuyo suceso puede depender de la voluntad del socio o no –hasta el punto de ser contraria a ella, incluso–, lo que permite hablar de causas voluntarias y forzosas de pérdida de la condición de socio. Entre las primeras puede hablarse de la baja voluntaria y la transmisión inter vivos de la condición de socio. Entre las segundas, sin consideración obviamente de los supuestos en que la cualidad de socio desaparece como resultado de la extinción de la propia cooperativa, podemos señalar como casos específicos los de baja obligatoria, exclusión y extinción de la cualidad de socio por muerte del socio persona f ísica o por extinción de un socio persona jurídica o comunidad de bienes. Con todo, trataremos en esta sede los casos de pérdida de la condición de socio que supongan la supervivencia simultánea tanto del socio como de la propia cooperativa a la que pertenecía.

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1.1. Pérdida voluntaria

2.1.1. La salida voluntaria del socio y el efecto de la NIC 32

La salida voluntaria del socio en las sociedades cooperativas puede producirse bien mediante el ejercicio del derecho de baja voluntaria o bien a través de la transmisión inter vivos de su posición jurídica, en cualquier caso se producirá la pérdida querida de la condición de socio, si bien para la cooperativa los efectos inherentes a ambas vías son muy diversos: en el primer caso el socio saliente ostentará adicionalmente el derecho a reclamar de la sociedad el reembolso del capital aportado –una vez practicadas las deducciones correspondientes–, mientras que en el segundo caso la cooperativa restará indemne en su patrimonio, pues no vendrá obligada a restituir el capital aportado, que permanecerá intacto en la sociedad, dado que la salida del socio es a través de la sucesión de un tercero en la posición de socio objeto de transmisión. En el Derecho cooperativo la vía ordinaria de abandono voluntario de la sociedad es el derecho de baja voluntaria. Pero lo cierto es que, por razones obvias, nadie puede dudar de que la cooperativa prefiera que sus socios dejen la entidad a través de la enajenación de sus participaciones sociales en lugar de ejercer su derecho de baja, pues con esta última técnica su estructura patrimonial y financiera se verá negativamente afectada.

Se comprende ya, tan sólo con estas iniciales consideraciones, por qué la nueva LCC-LM introduce novedades en la legislación castellano–manchega que suponen, junto a otros aspectos, una de sus mayores innovaciones respecto de la Ley precedente, y ello a la luz no sólo de nuestra normativa cooperativa histórica sino, asimismo, de la legislación contemporánea, tanto estatal como autonómica. Ya que ante el derecho de baja libre se vendrá a ofrecer como técnica o vía alternativa para desvincularse de la cooperativa el nuevo régimen sobre transmisión inter vivos de la condición de socio. Ahora bien, esta opción de política jurídica no responde simplemente a la observancia de estrictos criterios de racionalidad económica y fomento de la solvencia empresarial, que podría invocarse plausiblemente como excelente razón de fondo –y, de hecho, así sucede en la disciplina sobre sociedades de capital en nuestro Derecho de Sociedades–, sino que, por el contrario, la ratio principal de ello está en la inevitable aplicación en nuestro país de una normativa contable a raíz del Reglamento (CE) núm. 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002 relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad27, que prevé la necesidad de los Estados miembros de observar las Normas Internacionales de Contabilidad que se estimen necesarias a fin de uniformar la información financiera de las sociedades europeas28. Las NIC/NIIF deberán ser objeto de

27 Según el art. 2 del Reglamento 1606/2002, «a efectos del presente Reglamento, se entenderá por «normas internacionales de contabilidad» las Normas internacionales de contabilidad (NIC), las Normas internacionales de información Financiera (NIIF) y las interpretaciones correspondientes (interpretaciones del SIC/interpretaciones del IFRIC), las modificaciones ulteriores de dichas normas y de las interpretaciones correspondientes, así como las futuras normas y las interpretaciones correspondientes que pueda elaborar o aprobar el Consejo de normas internacionales de contabilidad (CNIC)».

28 Concretamente, al amparo de los arts. 4 y 5 del Reglamento, España prefirió limitar la aplicación de las NIC a ciertas clases de sociedades y abrir un proceso paulatino de reforma y adaptación de nuestra normativa contable a las exigencias derivadas de la recepción comunitaria de las NIC, y así se recogería en el denominado Libro Blanco de la Contabilidad de 2002, del que se hizo eco inmediato la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social», que, por un lado, en los arts. 104 a 107 modificaba el Código de Comercio y la Ley de Sociedades Anónimas, en materia de contabilidad, para adecuar la normativa interna al Reglamento 1606/2002 y, por otro lado, en su Disposición Final 11.ª establecía la obligación de observar las NIC incorporadas en los Reglamentos de la Comisión en la elaboración de las cuentas consolidadas por parte de aquellos grupos que, con arreglo a las nuevas previsiones contables del Código de comercio, debieran formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados y siempre que al cierre del ejercicio 2005 tuvieren alguna sociedad que hubiere emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, mientras que, en caso contrario, se retrasaba hasta el 1 de enero de 2007 la sujeción a las NIC, salvo en el caso de las entidades de crédito, que eran obligadas a formular cuentas consolidadas desde inicios de 2005 en virtud de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, que imponía asimismo la observancia de las NIC en la elaboración de

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recepción en virtud de un Reglamento comunitario, a cuyo efecto corresponde a la Comisión la decisión sobre la aplicabilidad de las NIC en la Comunidad Europea, asistida en ese cometido por un Comité de reglamentación contable (el EFRAG, European Reporting Financial Advisory Group)2�. Entre esas NIC/NIIF resulta de particular relevancia para las sociedades cooperativas la NIC número 3230, porque viene a alterar trascendentemente la tradicional significación contable del capital social cooperativo31, que pasa de ser contemplado contablemente como un recurso propio de la cooperativa a ser concebido como un recurso ajeno, al considerarse propiedad del socio, dado que puede ejercitar libremente su derecho de baja en cualquier momento y, en consecuencia, puede ejercitar el subsiguiente derecho a exigir a la cooperativa el reembolso del capital que aportase, con el correspondiente impacto en la estructura patrimonial y financiera de las sociedades cooperativas32.

Precisamente, ante el inevitable efecto que la NIC 32 acarrea en la percepción contable de las participaciones sociales del socio cooperativista, se había emprendido por parte de algunos legisladores cooperativos una rápida reforma legislativa en aras de evitar su pernicioso efecto mediante fórmulas que consientan el registro contable como recurso propio del capital social cooperativo33. Así el legislador estatal,

sus cuentas individuales a partir del 30 de junio de 2005 (v. E.M., pfo. 2.º y Disp. final única y, respecto de las cooperativas de crédito, el apdo. 13.º de la Disp. transitoria primera).

2� Cfr. arts. 3, 6 y 7 Reglamento 1606/2002.30 En este sentido, se aprobó inicialmente el Reglamento (CE) n.º 1725/2003 de la Comisión de 29 de septiembre de 2003, por

el que se adoptan determinadas normas internacionales de contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1606/2002, que incorpora bastantes NIC, pero dejaba pendiente, la «NIC 32 Instrumentos financieros: Información y Presentación e información a revelar», que, sin embargo, acogería un poco más tarde a través del Reglamento (CE) n.º 2237/2004 de la Comisión, de 29 de diciembre de 2004, que modifica el Reglamento (CE) n.º 1725/2003 por lo que se refiere a la NIC 32 y a la Interpretación CINIIF 1, así como del Reglamento (CE) n.º 1073/2005 de la Comisión, de 7 de julio de 2005, que modifica el Reglamento (CE) n.º 1725/2003, en lo que respecta a la Interpretación CINIIF 2 («Aportaciones de socios de entidades cooperativas e instrumentos similares»). Posteriormente, habría un cambio terminológico de la NIC 32, que pasaría a denominarse «NIC 32 Instrumentos financieros: Presentación», en virtud del Apéndice C del Reglamento (CE) nº 108/2006 de la Comisión, de 11 de enero de 2006. Por último, la última modificación normativa contable relativa a la NIC 32 se introdujo por el Reglamento (CE) n.º 53/2009 de la Comisión, de 21 de enero de 2009, que modifica el Reglamento (CE) n.º 1126/2008 en lo que respecta a la Norma Internacional de Contabilidad n.º 32 (NIC 32) y a la Norma Internacional de Contabilidad n.º 1 (NIC 1), al incluir excepciones no recogidas en el PGC 2007.

31 El Estado español aprobó, en consonancia con la nueva normativa europea contable, la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional en base a la normativa de la Unión Europea, para adecuarse a las NIC asumidas por la UE (v. E.M., I y II in fine), aunque ya antes la Disp. final 11.ª de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, había incorporado a nuestro Derecho Contable las NIC/NIIF adoptadas por la Unión Europea, a los exclusivos efectos de la formulación a partir del 1 de enero de 2005 de las cuentas anuales con-solidadas en las condiciones ya indicadas anteriormente y de permitir al resto de sociedades su aplicación voluntaria. Además, la Ley 16/2007 fue desarrollada con posterioridad, mediante el R. D. 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan general de contabilidad y el R. D. 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan general de contabilidad de las pequeñas y medianas empresas y los criterios para las microempresas.

32 V., sobre la adopción, interpretación e impacto de la NIC 32 en nuestro Derecho cooperativo, v. los distintos trabajos publicados en el número monográfico de REVESCO, n.º �0, 2006, de PASTOR SEMPERE (págs. 133 ss.), GÓMEZ APARICIO/MI-RANDAGRAU (págs. 7 ss. y 28 ss.), PANIAGUA ZURERA (págs. 57 ss.), PAOLUCCI (págs. �2 ss.), así como de VARGAS VASSEROT (tanto a título individual [«Los previsibles efectos de la NIC 32 en el sector cooperativo», REVESCO, n.º �1, 2007, págs. 120 ss.; «La NIC 32 y el capital social cooperativo», RdS, n.º 28, 2007, págs. 101 ss.; «Aportaciones exigibles o no exigibles: ésa es la cuestión», CI-RIEC-España. Revista jurídica de economía social y cooperativa, n.º 22, 2011, págs. 75 ss.] como junto a AGUILAR RUBIO [«Régimen económico y fiscal de las cooperativas agrarias y de las SAT. El capital social, determinación de resultados, distribución de excedentes y obligación de auditoría», en J. Pulgar Ezquerra –Dir.-/C. Vargas Vasserot –Coord.–: Cooperativas agrarias y sociedades agrarias de transformación, Madrid, 2006, págs. 184 ss.] o a GADEA y SACRISTÁN [Régimen jurídico..., op. cit., págs. 382 ss.]) y, por último, la «Comisión de Contabilidad de la Asociación Española de Contabilidad y Auditoría de Empresas», Fondos propios en las cooperativas, Documentos AECA–Contabilidad de Cooperativas, Madrid, 200�.

33 En primer lugar, País Vasco (v. Ley 8/2006, de 1 de diciembre, de segunda modificación de la Ley de Cooperativas de Euskadi, que, de un lado, altera los arts. 57.1, 62, 63 y 103.2 y, de otro, añade los apdos. 57.1 bis, 60.4 y �4.3 de la Ley 4/1��3, de 24 de junio, para remitir, en palabras de su propia Exp. Motivos, «a la libre decisión de cada cooperativa para que los estatutos sociales puedan prever la existencia de aportaciones a capital social no exigibles, pero reembolsables por decisión de la cooperativa, permitiendo, así contabi-lizar las aportaciones de los socios y socias como recurso propio», «otorgando a las personas socias el derecho de separación en caso de disconformidad con la transformación, considerándose el ejercicio de este derecho como baja justificada», si bien, además, «ofrece otra posibilidad, si los estatutos sociales lo prevén, para asegurar el carácter de recurso propio de un porcentaje del capital social, de

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competente en materia contable, habría concedido a las cooperativas hasta el 31 de diciembre de 200� un periodo para sustraerse a la aplicación de la NIC 3234, que incluso se vería obligado a ampliar a otro año más, finales de 2010, dada la inactividad de la mayoría de los legisladores autonómicos en la introducción de las oportunas reformas a lo largo del año 200�35. Si bien, a partir del 1 de enero de 2011 sería ya inevitable la sujeción de las cooperativas a la NIC 3236, pese a que un gran número de Leyes autonómicas no habían sido aún modificadas e, incluso, algunas otras hubieran de serlo por vía de urgencia37.

forma que, una vez superado el mismo, los reembolsos restantes requieren acuerdo favorable del Consejo Rector») y Navarra (v. Ley Foral 14/2006, de 11 de diciembre, de Cooperativas de Navarra, que se hace eco de las previsiones de la Ley vasca apenas indicada); en segundo lugar, el propio Estado (así la Disp. Adic. 4.ª de la referida Ley 16/2007 modifica la LCEstado alterando la redacción de los arts. 45.1 y 51 e introduciendo los apartados 48.4, 75.3 y 85.3 para permitir modificaciones estatutarias que contemplen «aportaciones cuyo reembolso en caso de baja pueda ser rehusado incondicionalmente por el Consejo Rector», a fin de enervar el reembolso del capital suscrito y, por ende, su calificación contable como recurso financiero ajeno); en tercer lugar, Aragón (v. Ley 4/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 9/1998, de 22 de diciembre, de Cooperativas de Aragón, que también sigue también la propuesta de la Ley 16/2007 de reforma contable); y, por último, Asturias (v. LCPAsturias, que introduce una novedad adicional respecto de las medidas propuestas por las leyes anteriores, consistente en la posibilidad de prohibir el derecho de baja en aras de una salida preferente me-diante la transmisión de la condición de socio) y Castilla–La Mancha (v. LCC-LM, que también adopta estas mismas medidas, como se verá con detalle).

Con todo, con anterioridad ya existían cambios normativos para posibilitar la adaptación de nuestra legislación cooperativa a la NIC 32, en concreto, respecto de las cooperativas de crédito, la referida Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España, pues en la norma 21.ª, epígrafe E), bajo el título «Aportaciones al capital de las cooperativas de crédito», se recogía la primera propuesta de adaptación del régimen sustantivo cooperativo de esta clase de cooperativas ante las nuevas concepciones contables impuestas por las NIC, a saber: «1�. Las aportaciones al capital realizadas por los socios de las cooperativas de crédito se reconocerán como patrimo-nio neto si la cooperativa tiene un derecho incondicional a rehusar su reembolso o existen prohibiciones, legales o estatutarias, para realizar éste, tal como una cobertura insuficiente del capital social obligatorio o de los recursos propios mínimos regulatorios. Si la prohibición de reembolso es parcial, el importe reembolsable por encima de la prohibición se registrará en una partida específica con naturaleza de pasivo financiero. 20. Las aportaciones a las cooperativas para las que exista obligación de remuneración, aún cuando esté condicionada a la existencia de resultados de la cooperativa, se tratarán como pasivos financieros. 21. Las remuneraciones a las aportaciones de los socios de la cooperativa se registrarán como gastos financieros del ejercicio si corresponden a aportaciones con-tabilizadas como pasivos financieros y directamente contra el patrimonio neto de la cooperativa de crédito en el resto de los casos».

Y a esos efectos, el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva introdujo una Disp. final 6.ª en la que se permitía la modificación del Real Decreto 84/1993, de 22 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 13/1989, de 26 de mayo, cooperativas de crédito, en concreto, del apdo. 2.º del art. 10, titulado «Aportaciones al capital social: requisitos y límites», cuya nueva redacción es la siguiente: «Los estatutos podrán prever que cuando durante un ejercicio económico el importe de la devolución de las aportaciones supere el porcentaje del capital social que en ellos se establezca, los nuevos reembolsos estén condicionados al acuerdo favorable del consejo rector (pfo. 1.º). Asimismo, los estatutos podrán regular la existencia de aportaciones al capital social cuyo reembolso pueda ser rehusado incondicionalmente por el consejo rector. La transformación obligatoria de aportaciones de los socios con derecho de reembolso, en aportaciones cuyo reembolso pueda ser rehusado incondicio-nalmente por el consejo rector, requerirá el acuerdo de la asamblea general, el socio disconforme podrá darse de baja y esta se calificará como justificada (pfo. 2.º)».

Como se ve, las propuestas de la Circular del Banco de España y posteriormente del Reglamento de cooperativas de crédito anticipan en buena medida los desarrrollos posteriores de las leyes vasca, navarra y estatal.

34 V. Disp. Transitoria 5.ª apdo. 4.º del R. D. 1514/2007 relativo al PGC –a la que también se remitía la Disp. Transit. 6.ª del R. D. 1515/2007–, que permitía a las cooperativas eludir hasta el 31 de diciembre de 200� la nueva normativa contable, y consentir la aplicación de los criterios sobre la delimitación entre fondos propios y fondos ajenos previstos en la Orden ECO/3614/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueban las normas sobre los aspectos contables de las Sociedades Cooperativas a fin de adaptar los estatutos de las cooperativas a los nuevos cambios introducidos en la legislación cooperativa y dar un plazo de dos años al resto de CCAA para incluir esos cambios en sus propias Leyes.

35 Efectivamente, llegados al final de 200� y ante la ausencia de reformas en la mayoría de la legislación cooperativa autonó-mica en aras de «desactivar» la NIC 32, se consideró preciso ampliar la no aplicación de la NIC 32 hasta el 31 de diciembre de 2010, gracias a la aprobación del R. D. 2003/2009, de 23 de diciembre, que modifica el R. D. 1514/2007 para alterar en ese sentido el apdo 4.º de la Disp. transit. 5.ª.

36 Unos días antes del vencimiento del nuevo plazo de gracia se publicaría la Orden EHA/3360/2010, de 21 de diciembre, por la que se aprueban las normas sobre los aspectos contables de las sociedades cooperativas, que, según su Disp. final segunda, entraba en vigor el 1 de enero de 2011 y resulta aplicable a las cooperativas a partir de esta fecha, ofreciéndoles ya unas normas contables conformes al PGC y al PGCPymes «en sintonía por tanto con las Normas internacionales de información financiera adoptadas por la Unión Europea, pero sin abandonar gran parte de la regulación especial aprobada en el año 2003, a la que en algunos casos simple-mente se le incluyen meras revisiones formales» (E.M. Orden EHA/3360/2010), es decir, que el 1 de enero de 2011 las cooperativas debían someterse ya a los criterios contables de delimitación entre fondos propios y ajenos establecidos por la NIC 32, de acuerdo con la interpretación dada por el CINIIF 2.

37 Estas iniciativas más tardías se cifraron en la adecuación de su normativa a la fórmula empleada por la Disp. Adic. 4.ª de la

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Las propuestas legislativas ofrecidas por el legislador estatal y la mayoría de los legisladores autonómicos se han centrado en ofrecer a las cooperativas la posibilidad de introducir modificaciones estatutarias que inactiven ese derecho de reembolso que ostenta el socio tras el ejercicio de su derecho de baja voluntaria, a fin de conferir a la sociedad un derecho incondicional a rehusar el reembolso. De esta forma, el capital social aportado por los socios no podría ser rescatado cuando quisiere el socio sino, por el contrario, cuando así lo consintiere la propia cooperativa, conforme a sus propios intereses. La incidencia en el derecho de reembolso es, sin duda alguna, una legítima opción de política jurídica para posibilitar la consideración del capital cooperativo como un recurso propio de la cooperativa, a la vista del contenido de la NIC 32, máxime si con ello no se renuncia ni tan siquiera a este derecho de contenido económico sino, adviértase, solo a las implicaciones legales ordinarias sobre su exigibilidad.

Sin embargo, no es ésta la única fórmula contemplada en nuestra legislación cooperativa para combatir la NIC 32, porque también se ha ideado la negación del prius de que surge el propio derecho de reembolso, el derecho de baja voluntaria, para impedir a rádice aquél. Así se prevé en el art. 30 LCC-LM, que contempla la posible prohibición estatutaria de la baja voluntaria, e igualmente en el art. 33 LCPAsturias. En principio, se trata de ofrecer para salir voluntariamente de la cooperativa otra técnica jurídica, por lo demás comúnmente observada en el resto de sociedades de capital: la transmisión entre vivos de la condición de socio. La conexión funcional entre el derecho de baja voluntaria y la transmisión inter vivos se cifra obviamente en su común aptitud como vías aptas para abandonar voluntariamente la sociedad, conexión que se justifica y legitima más aún en las sociedades cooperativas ante la vigencia de la NIC 32, puesto que, como se ha apuntado, la cesión inter vivos de la condición de socio conlleva una deseable indemnidad patrimonial y financiera de la cooperativa y, por ende, propicia la consideración contable de las participaciones sociales como recurso propio de la sociedad en aras del mantenimiento y consolidación de un deseable nivel de solvencia frente a terceros o al mercado en general. Esta opción de política jurídica aparece por vez primera en nuestro ordenamiento cooperativo tanto en la legislación cooperativa asturiana38 como castellano–manchega, y en unos términos sustancialmente idénticos.

Quedaría tan sólo por comprobar si esta nueva opción legislativa es admisible no sólo a la luz de nuestra actual legislación cooperativa sino, en especial, de las exigencias o implicaciones constitucionales derivadas del derecho de asociación consagrado en el art. 22 CE3�, máxime si se acepta que nuestro Tribunal

Ley 16/2007 sobre la reforma mercantil en materia contable, a saber: Cataluña (v. Decreto-ley 1/2011, de 15 de febrero, de modificación de la Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas de Cataluña), Islas Baleares (v. Ley 5/2011, de 31 de marzo, de modificación de la Ley 1/2003, de 20 de marzo, de cooperativas de las Illes Balears), Murcia (v. Ley 4/2011, de 21 de octubre, por la que se modifica la Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia), Castilla–León (v. Ley 6/2011, de 4 de noviembre, por la que se modifica la Ley 4/2002, de 11 de abril, de Cooperativas de Castilla y León), Extremadura (v. Decreto-ley 1/2011, de 11 de noviembre, por el que se modifica la Ley 2/1998, de 26 de marzo, de Sociedades Cooperativas de Extremadura) y Andalucía (v. Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas).

38 En este sentido, su propia Exposición de Motivos justifica la previsión legal de reconocer la posibilidad de prohibir esta-tutariamente la baja voluntaria con el fin no ya de minimizar sino impedir el impacto patrimonial y financiero sobre las cooperativas asturianas de la aplicación de la NIC 32, a saber: «debe ser objeto de especial consideración la disciplina del derecho de baja del socio, ya que si bien es regulado como forma tradicional de abandono voluntario de la sociedad por parte de los socios, ello se hace sin perjuicio del reconocimiento expreso de la plena autonomía estatutaria de la cooperativa para acordar su supresión o prohibición, para decantarse por la transmisión de las aportaciones sociales como vía preferente de salida voluntaria de los socios, como acontece en otros tipos de sociedades, y así dar una respuesta adicional a la problemática derivada de la inevitable aplicación a las sociedades cooperativas de los nuevos criterios contables que, por decisión de la Unión Europea, son fruto de la plena vigencia en nuestro ordena-miento de las Normas Internacionales de Contabilidad, especialmente, por lo que a este tipo de empresas interesa, la número 32 (NIC 32), que supone la consideración del capital social cooperativo como un recurso ajeno si éste fuere incondicionalmente reembolsable al socio con motivo del ejercicio de su derecho de baja voluntaria».

3� Como es sabido el derecho de asociación contemplado por el 22 CE presenta un contenido esencial que, además de no poder ser desconocido en modo alguno por el legislador (v. art. 53.1 CE, STC 67/1�85, 24–05–85, FJ 3.º), da cuenta de las diversas dimensiones de este derecho, básicamente dos al inicio, una positiva y otra negativa, ya que en un primer momento se cifran por nues-

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Constitucional parece asumir que las cooperativas son una especial manifestación asociativa que bien pueden hallar acomodo en el mismo40. Es más, en ambas técnicas (tanto, de un lado, el mantenimiento del derecho de reembolso pero con previsión estatutaria de su inexigibilidad en favor de la cooperativa como, de otro, la negación del derecho de reembolso como consecuencia de la prohibición estatutaria del derecho mismo de baja voluntaria) se debe cuidar especialmente de que no se deje al socio en ningún caso preso de la cooperativa, sino que se le ofrezca alguna vía de salida voluntaria, porque es, en última instancia, una inderogable exigencia constitucional derivada del derecho fundamental de asociación.

Se abordarán, a continuación, en los epígrafes sucesivos dedicados a la baja voluntaria y la transmisión inter vivos de la posición de socio, tanto las posibilidades teóricas y prácticas de la prohibición estatutaria del derecho de baja voluntaria y, consiguientemente, la previsión de un régimen legal facilitador de la enajenación de la condición de socio.

2.1.2. El derecho de baja voluntaria: su vigencia, restricción y prohibición

El derecho de baja voluntaria constituye uno de los derechos más significativos y distintivos de los socios cooperativistas, de hecho es uno de los institutos jurídicos más idiosincráticos de nuestro Derecho

tro Tribunal Constitucional tan sólo en la salvaguardia, de un lado, del derecho a crear asociaciones e/o integrarse en asociaciones ya existentes y, de otro, del derecho a no asociarse, pero en el sentido de no ser obligado a formar parte de una asociación (cfr. STC 5/1�85, 13–02–85, FJ �.º y 3.º). Más tarde, al acotar de nuevo el contenido esencial el TC aludirá a más dimensiones del derecho de asociación, a saber: «este Tribunal ha venido destacando que el contenido fundamental de ese derecho se manifiesta en tres dimensiones o facetas complementarias: La libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas; la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas; y, finalmente, la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas. Junto a este triple contenido, el derecho de asociación tiene también, según se dijo en la mencionada STC 56/1��5, una cuarta dimensión, esta vez inter privatos, que garantiza un haz de facultades a los asociados considerados individualmente frente a las asociaciones a las que pertenecen -o, en su caso, a los particulares respecto de las asociaciones a las que pretenden incorporarse-» (así la STC 173/1��8, 23–07–�8, FJ 8.º, reiterada por otras SSTC, cfr.: STC 104/1��, 14–06–��, FJ. 4.º; STC 135/2006, 26–05–06, FJ 2.º; STC 12/2008, 2�–01–08, FJ 5.º, etc.).

Debe repararse en cómo el TC al definir ya la libertad negativa del derecho de asociación lo hace no sólo con referencia, como se hacía anterior y exclusivamente, a la libertad de no asociarse, sino asimismo, en especial y por lo que a nosotros interesa, a la libertad de dejar de pertenecer a la asociación, a pesar de que no aparece en liza en ningún caso específico ni sea objeto de contienda este nuevo aspecto de la libertad negativa que ahora se integra explícitamente como parte del contenido esencial del derecho de asociación (v.,

con anterioridad, FERNÁNDEZ FARRERES, Asociación y Constitución, Madrid, 1�87, pág. 87; MURILLO DE LA CUEVA, El derecho de asociación, Madrid, 1��6, pág. 22�; BILBAO UBILLOS, Libertad de asociación y derechos de los socios, Valladolid, 1��7, pág. 44).

40 Existe un gran debate doctrinal sobre si el art. 22 CE incluye bajo el término de asociación tan sólo a las asociaciones stricto sensu o, en general, a toda forma social o fenómeno asociativo y/o societario (v., para mayores indicaciones bibliográficas, GÓMEZ MONTORO, Asociación, Constitución, Ley, Madrid, 2004, págs. 125 ss.). Lo cierto es que el TC apenas se ha pronunciado sobre esta posibilidad, pero cuando lo ha hecho no ha negado de forma absoluta e inequívoca que el art. 22 CE pueda acoger a cualquier fenóme-no que forme parte del sistema del Derecho de Sociedades (nos remitimos, sobre esta cuestión de la ordenación funcional y estructural del conjunto de formas sociales integrantes del sistema de Derecho de sociedades, a cuanto apuntamos en ««Sobre el concepto jurídico de cooperativa», en J. Moyano -Coord..-, La sociedad cooperativa: Un análisis de sus características societarias y empresariales, Jaén, 2001, págs. 41 ss.) sino que, incluso, se ha mostrado aparente y plausiblemente partidario de esa posibilidad (cfr. la STC 23/1�87, FJ 6.º, la STC 218/1�88, 22–11–88, FJ. 1.º y 3.º y la STC �6/1��4, 21–03–1��4, FJ. 2.º y 3.º). Y resulta muy significativo que no lo excluyese de modo tajante, para impedir que las sociedades en general, civiles o mercantiles, sean singular y puntualmente merecedoras de las garantías constitucionales del art. 22 CE–. De ahí que, por mor del comportamiento del propio TC y de la propia coherencia que sub-yace al art. 22 CE, creamos que, tal y como dijimos antes (v. «Sociedad Agraria de Transformación», en C. Alonso Ledesma [Coord.]: Diccionario de Derecho de Sociedades, Madrid, 2006, pág. 1051), es a priori atendible la posición de quienes mantienen que el art. 22 CE legitima constitucionalmente cualquier manifestación asociativa o societaria (v. GÓMEZ MONTORO, op. cit., págs. 133 ss. y bi-bliograf ía allí citada; CIDONCHA, La libertad de empresa, Madrid, 2006, págs. 211–212; L. M.ª DIEZ–PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, 3.ª ed., Madrid, 2008, pág. 371; CARAZO LIÉBANA, «¿Están protegidas las sociedades por el derecho fundamental de asociación? Análisis de la jurisprudencia del TC», en Ruiz-Rico Ruiz/Moreno-Torres Herrera/Pérez Sola,-coords.-, Principios y de-rechos constitucionales de la personalidad: su proyección en la legislación civil, Valencia, 2010, págs. 508–50� y, asimismo, la mayoría de la doctrina mercantilista, con alguna notable excepción, como VICENT CHULIÁ, Introducción al Derecho mercantil, I, Valencia, 2010, págs. 361–362).

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de cooperativas41, que se erige en una seña de identidad básica de este tipo de sociedades42, prevista para preservar plenamente el interés individual del socio a salir o desligarse ad libitum de la cooperativa cuando lo juzgue oportuno o necesario para sus intereses particulares, sin necesidad de ampararse en justificación alguna más allá de su mera voluntad de abandonar la sociedad.

Este derecho de baja ad nutum del cooperativista se estableció originariamente como un singular cauce jurídico para posibilitar la salida del socio ante situaciones de necesidad personal que requirieran recuperar íntegramente el capital aportado, debido tanto la precariedad de recursos económicos de los socios cuanto al hecho de que normalmente éstos solían tener casi todo su patrimonio en la cooperativa, y asimismo para brindarle una vía de salida ante su percepción o convicción personal de que la concreta aventura cooperativa ya no le convenía43; asimismo, la baja voluntaria se puede explicar también, de acuerdo con la concepción inicial de las cooperativas como empresas societarias alternativas, absolutamente diferentes y novedosas respecto de las tradicionalmente existentes –dotadas, además, de una carga ideológica muy relevante–, como un mecanismo de salvaguardia de última instancia para aquellos socios «no convencidos» totalmente con el nuevo modelo cooperativo, de suerte que éstos podrían así «probar» la organización cooperativa y desvincularse de ella si a la postre no resultaba plenamente de su interés, sin comprometer asimismo la propia supervivencia de la sociedad en virtud de ese eventual descontento personal.

En este sentido, la regla general ordinaria de la que parte nuestra LCC-LM es la de la vigencia o reconocimiento del derecho de baja voluntaria en su art. 28, que tan sólo introduce alguna variación en su nueva regulación respecto de la contenida en el art. 30 de la derogada Ley 20/2002. Así, como ocurre con carácter general en nuestra legislación cooperativa, este derecho de baja se puede ejercer libremente en el momento que el socio estime más oportuno, si bien debe comunicarse por escrito al órgano de administración observando el concreto plazo estatutario de preaviso, que no podrá superar los seis meses –salvo, para las cooperativas agrarias que se puede seguir fijando hasta en un año–44. La nueva Ley introduce un pfo. 2.º en el art. 28.1 para indicar que «a todos los efectos, la solicitud de baja se considerará realizada desde el momento en que fuese recibida por la cooperativa, prueba que recae sobre la persona solicitante», con ello no incluye una regla novedosa o diferente a la que rige en la materia en nuestra legislación cooperativa sino que tan sólo aclara o hace una mera advertencia al socio de que a él corresponde la carga probar su declaración de baja, a fin de evitarle sorpresas45.

El derecho de baja voluntaria también puede verse restringido en cualquier sociedad cooperativa, como es sabido, a través de la fijación estatutaria de algún plazo de permanencia de necesaria observancia, lo que supone un límite legal que dificulta pero que no impide su eficacia46, sin perjuicio del concurso de

41 Como se verá, no en todo el Derecho comparado sobre cooperativas se prevé con el mismo vigor.42 De ahí que se recoja como elemento fundamental del tradicional concepto legal de sociedad cooperativa en nuestras Leyes,

así en la legislación estatal se establece que «la cooperativa es una sociedad constituidas por personas que se asocian en régimen de libre adhesión y baja voluntaria...» (cfr., en este sentido, el art. 1.1 LCEstado y sus leyes antecedentes [cfr. art. 1.1 de la LGC 3/1�87 y arts. 1 y 2 LGC 52/1�74), no ha ocurrido así en la legislación cooperativa castellano–manchega, actual y precedente, ya que el concepto legal de cooperativa no incluye la referencia alguna a la baja voluntaria (cfr. arts. 1 Ley 20/2002 y art. 1 LCC-LM).

43 V., sobre el origen histórico del derecho de baja ad nutum de los cooperativistas, DEBENEST, La retraite volontaire et forcée des associés dans les societés à capital variable, Poitiers, 1�33, págs. 37 ss. y BARNES, Les principes fondamentaux de la coopération en droit comparé, Genève, 1�62, págs. 10� ss.

44 Sin perjuicio de que en las cooperativas de segundo o ulterior grado el art. 132.3 ordene que «el socio que pretenda darse de baja habrá de cursar un preaviso de al menos un año».

45 Cfr. SSTS [1.ª] n.º 162�/1�8�, FJ 2.º y n.º 22�/1��8, FJ �.º.46 En realidad, como recuerda el apdo. 4.º del art. 28, sólo comportaría la eventual calificación de la baja irregularmente ejerci-

tada como «injustificada» («el incumplimiento del plazo del preaviso así como las bajas que se soliciten dentro del período mínimo de permanencia, tendrán la consideración de baja no justificada, salvo que el órgano de administración, atendiendo a las circunstancias

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alguna justa causa que legitime una salida ante tempus47. Ese plazo se amplía en el art. 28.2 un año respecto de la Ley anterior, que puede ascender ahora con carácter general hasta los seis años –a excepción, también, de las cooperativas agrarias, que pueden ampliar ese compromiso hasta incluso diez años, v. art. 130.6, e incluso hasta doce años en las de explotación comunitaria de la tierra, v. art. 133.1–, siempre susceptibles de nuevas prórrogas por idénticos periodos y sin perjuicio del derecho a separarse al final de cada periodo.

Por otro lado, debe destacarse que, al igual que acontece en el resto de la legislación cooperativa patria, la LCC-LM prevé en este art. 28 bajo la rúbrica de baja voluntaria no sólo el derecho de «separación ad nutum» o «baja voluntaria stricto sensu», sino que lo mezcla, con evidente heterodoxia e incorrección dogmática, con otro supuesto de derecho de separación o «baja justificada»48, que comprendería un estricto derecho de «separación por justa causa» junto con otros casos de derecho de separación –aunque en buena medida también asimilables a la presencia de una justa causa– ante el suceso de determinados eventos con gran relevancia societaria fruto de la voluntad mayoritaria de los socios. Se trata del mismo derecho reconocido explícitamente a favor de los socios minoritarios por nuestro Derecho societario en las distintas formas sociales con motivo de la adopción por mayoría de ciertos acuerdos sociales que comportan cambios muy importantes del negocio social contemplados legalmente como posible y/u objetivamente intolerables para los socios disidentes y/o, en general, ante el suceso de eventos graves que hacen insoportable la permanencia del socio en la sociedad. En este sentido, se vienen a reiterar ahora en la LCC-LM como se hacía en la Ley derogada, no sólo la posibilidad de darse de baja por la concurrencia de una justa causa en caso de un eventual compromiso de permanencia4�, sino también la posibilidad de darse de baja justificadamente ante la adopción de acuerdos sociales «que impliquen obligaciones o cargas gravemente onerosas, no previstas estatutariamente» y, en general, en otros supuestos legales50 o estatutarios «en que se reconociere el derecho de baja o separación» –art. 28.5–. Aunque el legislador hable de causas de baja justificada, ambas hipótesis no son dogmáticamente reductibles en absoluto bajo el característico derecho de baja voluntaria del socio cooperativista –baja ad nutum–, pues se tratan de casos de separación en virtud del acaecimiento de una causa justa o de supuestos legalmente asimilables, lo que explica que tras su suceso no deban observarse los plazos generales de preaviso o de permanencia legalmente exigibles en relación con la baja ad libitum.

En todo caso, y como tradicionalmente acontece en toda nuestra legislación cooperativa, tras el ejercicio del derecho de baja voluntaria, tanto ad nutum como justificada, se concede legalmente al socio el derecho a solicitar el reembolso de las participaciones sociales cooperativas a tenor de los arts. 2� y 82 LCC-LM51. Lo que implica, si no se impidiere de algún modo, que, por mor de la NIC 32, el capital social

del caso, acordase motivadamente lo contrario»).47 Como se verá a continuación, lo que nuestra legislación cooperativa no impide es el ejercicio de un derecho de separación

o baja por justa causa, a pesar de que existiere un plazo de permanencia expreso.48 Repara bien en ello la doctrina, v. PERALES VISCASILLAS, La separación de socios y partícipes, Valencia, 2000, págs. 217

ss.; ID., El derecho de separación del socio en las sociedades de capital [un estudio de las causas legales en los ordenamientos español y estadounidense], Madrid, 2001, págs. 60–61; MORILLAS JARILLO/FELIÚ REY, Curso..., op. cit., pág. 206; LLOBREGAT HURTADO, «Posición jurídica...», op. cit., págs. 152–153; y PANIAGUA ZURERA, La sociedad..., op. cit., págs. 183–184.

4� El art. 28.2 LCC-LM contempla un legítimo derecho de baja aún dentro del plazo de permanencia asumido por el socio si se da una justa causa («con carácter general, y sin perjuicio de lo que se prevea singularmente para algunas clases de cooperativas, los estatutos sociales podrán establecer el compromiso de no darse de baja voluntariamente, “sin causa que la califique de justificada”, hasta el final del ejercicio...» –comillas y cursiva nuestras–).

50 Cfr. arts. 30, 74.8,b), �7.3, 100.3, 105, 10�.6, 111, 125.3, 130.6, 156.4 y 137.2 LCC-LM. Cfr. arts. 30, 74.8,b), �7.3, 100.3, 105, 10�.6, 111, 125.3, 130.6, 156.4 y 137.2 LCC-LM.51 Sin perjuicio de que en algunas clases de cooperativa, como las de explotación comunitaria de la tierra, se establezca asi-

mismo el derecho del socio que curse justificadamente la baja, voluntaria u obligatoria, a transmitir sus participaciones sociales «a su cónyuge o persona unida a él o a ella por análoga relación de afectividad, ascendientes o descendientes, si estos son socios o adquieren la condición en el plazo de tres meses desde la baja de aquél» (art. 133.6).

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deba computarse contablemente como recurso ajeno de la sociedad. Por eso, una de las innovaciones legislativas introducidas para anular convencionalmente el efecto contable de la NIC 32 es la posibilidad de que las participaciones cooperativas se configuren estatutariamente como reembolsables tras la baja pero no de forma incondicional, al otorgarse a la sociedad el derecho a rehusar libremente –rectius: incondicionalmente– el reembolso del capital aportado, sin perjuicio del derecho de separación de los socios disconformes con las nuevas reglas de reembolso del capital52 introducidas por mayoría de socios –de, al menos, «dos tercios de los votos presentes y representados», salvo que se exigiere otro porcentaje mayor–53.

Por otro lado, otra novedad reseñable del nuevo régimen de la baja voluntaria previsto es el plazo de cuarenta días previsto ahora en el art. 28.6 para impugnar ante la jurisdicción ordinaria el acuerdo social una vez finalizada la vía interna cooperativa, frente al plazo de un mes establecido anteriormente en el art. 30.6 últ. pfo. Ley 20/2002. Debe traerse aquí también la razón invocada al tratar esta misma cuestión con ocasión de la adquisición originaria de la condición de socio54: estamos ante una materia procesal ajena la competencia autonómica y, por tanto, debe estarse, en rigor, a la previsión de la LCEstado55, que, sin embargo, fija el plazo de un mes56. El problema en este caso es más grave, pues el legislador autonómico amplía el plazo de impugnación judicial respecto de que rige con carácter general en el Estado, lo que debería dar lugar a la correspondiente responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica si, eventualmente, algún particular se viera impedido en el ejercicio de sus acciones por razones de inconstitucionalidad oportuna y debidamente apreciadas.

52 El art. 2� reconoce el derecho de reembolso sin perjuicio de la posibilidad contemplada por el 74.8, b), que permite la con-figuración estatutaria de «participaciones cuyo reembolso en caso de baja pueda ser rehusado incondicionalmente por el órgano de administración». Obsérvese que las nuevas reglas estatutarias una vez introducidas afectarán al socio, que no se separase, al margen de la razón motora por la que el socio cause baja, ya sea voluntaria –tanto ad nutum como ad causam– u obligatoriamente.

53 El art. 74.8 prevé que la modificación estatutaria se lleve a cabo mediante «el acuerdo expreso de la asamblea general, adoptado por la mayoría exigida para la modificación de los estatutos», que el art. �7.1, letra d) establece con carácter general en esos «dos tercios de los votos presentes y representados», si bien el art. 51.3 permite que pueda elevarse «sin que, en ningún caso, rebasen el setenta y cinco por ciento de los votos válidamente emitidos», obsérvese que el tope estatutario no se refiere en relación con «los votos presentes o representados» sino de los «votos válidamente emitidos». Téngase en cuenta que no se prevén quórums legales reforzados para la válida constitución de la asamblea con ocasión de eventuales modificaciones estatutarias por parte del art. 48.1 («La asamblea general quedará válidamente constituida en primera convocatoria «si están presentes o representados más de la mitad de los votos sociales», y en segunda convocatoria, «cuando estén presentes o representados, al menos, un diez por ciento de los socios, o veinticinco votos sociales». Los estatutos podrán reforzar estos quórum de asistencia, siempre que no sean equivalentes en ambas convocatorias. Salvo disposición estatutaria en contra, bastará alcanzar dicho quórum al comienzo de la sesión» –pfo. 1.º–. «En todo caso, los estatu-tos podrán establecer el porcentaje de socios ordinarios asistentes que deberán concurrir necesariamente para la válida constitución de la asamblea en cada convocatoria, sin que, en ningún caso, la aplicación de estos porcentajes suponga exceder los límites que se fijan en los apartados anteriores» –pfo. 2.º–).

La decisión final de cambio de régimen en el reembolso de las participaciones sociales cooperativas no exige legalmente de unas mayorías de votos muy elevadas, si bien, habida cuenta de la relevancia de la modificación a introducir hace pensar que concurrirá prácticamente la totalidad de los socios de las cooperativas, especialmente si como resulta exigible por el art. �7.1 –al igual que en el precedente art. 77.1 Ley 20/2002 y a diferencia de lo que sucede, incomprensible y lamentablemente, en la Ley estatal, que resta silen-ciosa al respecto– el órgano de administración cumple con las exigencias legales previstas al efecto, dando publicidad y proporcionan-do la información y garantías adecuadas a los socios en todos los casos en que tuviere lugar una modificación estatutaria (un informe escrito con la justificación detallada de la misma, la clara indicación en la convocatoria de los extremos a modificar y del derecho de todo socio a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe justificativo y de solicitar la entrega o el envío gratuito de dichos documentos). De otro modo podría impugnarse con éxito el acuerdo finalmente adoptado.

54 Cfr. supra epígr. III, 1.1.55 V., en este sentido, el Dictamen..., op. cit., pág. 18, en el que se apunta también este motivo pero no se entra a valorar si hay

coincidencia o no con el régimen estatal, en última instancia. Con todo, con buen criterio, el Consejo Consultivo aconsejaba al legis-lador autonómico castellano–manchego que siguiera la pauta de la Disp. adic. 5.ª LSCRMurcia e indicara qué normas incluidas en la nueva Ley autonómica sólo son una mera reproducción de la legislación estatal (Dictamen..., op. cit., pág. 27).

56 Cfr. art. 17.6 LCEstado, que remite al art. 18.3,c) y que, a su vez, establece que el acuerdo «podrá recurrirse en el plazo de un mes desde su no admisión o notificación ante el Juez de Primera instancia».

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En todo caso, la verdadera primicia legislativa de la LCC-LM con motivo de la NIC 32, si se coteja con lo realizado por el resto de nuestras Leyes cooperativas57, es la posibilidad de prohibir estatutariamente el derecho de baja voluntaria de los socios contemplada en su artículo 30 en beneficio de una salida voluntaria alternativa que se articula sobre la técnica jurídica de la transmisión inter vivos de la cualidad de socio. En concreto, la LCC-LM consiente con carácter general58 la prohibición del derecho de baja voluntaria si así se prevé en los estatutos sociales «mediante acuerdo favorable de los dos tercios de votos presentes o representados en la asamblea»5� y, por supuesto, los socios disconformes con esa decisión podrán ejercitar su derecho de separación para no someterse a las nuevas reglas60. Nos ocuparemos en el epígrafe siguiente del régimen de transmisión inter vivos de la condición de socio, pero antes debemos analizar hasta qué punto la introducción de esta nueva opción legislativa que pretende combatir eficazmente los efectos de la NIC 32 es viable tanto desde la consideración de las normas imperativas del Derecho cooperativo como en atención a las exigencias constitucionales derivadas del derecho de asociación reconocido por el art. 22 CE.

En nuestro Derecho cooperativo, tanto estatal como autonómico, se reconoce legal y tradicionalmente el derecho de baja voluntaria del socio cooperativista61, que aparece como un derecho inderogable del socio. Sin embargo, esta percepción legal del derecho de baja voluntaria no está en absoluto generalizada en el Derecho comparado62, pues hay ordenamientos que remiten a los estatutos sociales la previsión específica del derecho de baja ad nutum63, quizá por ello se explique que pese a que figurase como un derecho del socio en los estatutos sociales de la Sociedad de los Justos Pioneros de Rochdale64, sin embargo, luego en la posterior formulación por la Alianza Cooperativa Internacional del capital principio cooperativo de puerta abierta se haya hecho sólo hincapié en su vertiente de libre ingreso o adhesión voluntaria en la cooperativa,

57 Con excepción, obviamente, de la Ley del Principado de Asturias (art. 33), que es aprobada también en el 2010 con una cierta antelación respecto de la nueva Ley castellano–manchega.

58 No obstante, el art. 137.1 niega expresamente esta posibilidad en relación con las cooperativas de viviendas.5� Puede traerse aquí todas las consideraciones que hemos realizado anteriormente respecto de las mayorías exigibles para

acordar estatutariamente el cambio de régimen sobre el derecho de reembolso.60 El art. 30 pfo. 2.º prevé como acreditar la disconformidad que legitima a la eventual separación del socio del mismo modo

que hace el art. 74.8 para el caso de que se acordare el derecho de la cooperativa a rehusar incondicionalmente el reembolso de las aportaciones sociales. Se establece que podrán separarse justificadamente «quienes asistieran a la asamblea y hubieran votado en con-tra del acuerdo de prohibición de baja voluntaria, acreditándolo mediante su constancia en acta o la notificación ulterior prevista en el artículo 28.5.a), así como los socios ausentes que comunicaran en el plazo de cuarenta días su disconformidad mediante escrito dirigido al órgano de administración» y, por tanto, «en estos casos tendrán derecho al reembolso de sus participaciones sociales conforme a las condiciones generales en que se regulare este derecho en la cooperativa».

61 En este sentido, aunque limitándonos tan sólo a la normativa estatal, v., en la actualidad, los arts. 16.2,f ) y 17 LCEstado y, con anterioridad, los arts. 1.1 y 32 de la LGC 3/1�87, los arts. 2.1,a) y 11.1 de la LGC 52/1�74, el art. � de la Ley de Cooperativas de � de septiembre de 1�31 e, incluso, en los precedentes más remotos, el art. 5 de la Ley de Sindicatos Agrícolas de 1�06. Tan sólo el art. 12,e) de la Ley de Cooperación de 2 de enero de 1�42 recogía el derecho de separación voluntaria en términos contingentes («se estará a lo previsto en los Estatutos»).

62 Para un recorrido sobre el tema en Iberoamérica y Europa, v. MONTOLIO, Legislación cooperativa en América Latina, Madrid, 1��0; ID., Legislación cooperativa en la Unión Europea, Madrid, 2000.

63 Así ocurre, en particular, en Bélgica (v. el actual art. 367 del Code des sociétés y, sobre sus precedentes normativos, KINT/GODING, Les sociétés coopératives, Bruxelles, 1�68, págs. 117–118 y NICAISE/DEBOECK, Vademecum des sociétés coopératives, Bruxelles, 1��2, pág. 51) y Reino Unido (v. el Apéndice 1, n.º 11 de la Industrial and Provident Societies Act 1965–78 del Reino Unido, que establece que en los estatutos sociales deberá constar «la determinación de si, y si así fuere, cómo pueden los socios retirarse de la sociedad»), pero no así en Francia (o, al menos, en la mayoría de los casos, puesto que pese a que el art. 7 de la Loi 47–1775 du 10 septembre 1947 portant estatut de la coopération se remite a lo previsto estatutariamente, debe tenerse en cuenta que esa previsión es predicable con carácter general siempre que la cooperativa fuere constituida bajo una forma social de capital fijo, sin embargo, la norma que en la práctica es aplicable, dado que la cooperativa normalmente adoptará una forma social de capital variable, es el art. 52 del Título III sur les sociétés á capital variable de la Loi 24 juillet 1867, aún en vigor, una disposición que reconoce el derecho de retrait, salvo que otra cosa se establezca estatutariamente, si bien ese derecho es considerado de orden público por la doctrina francesa, de ahí que los estatutos sólo puedan condicionar el derecho pero no eliminarlo).

64 Cfr. LAMBERT, La doctrina cooperativa, 2.ª ed., Buenos Aires, 1�65, pág. 32�.

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con total olvido de la faceta del abandono voluntario65, tanto desde su primera edición de 1�37, pasando por la de 1�66, y hasta llegar a la vigente de 1��566. Lo que no obsta para que la doctrina haya entendido, pese al elocuente silencio de las diferentes formulaciones del principio de adhesión voluntaria realizadas por la ACI, que también forma parte del referido principio el reconocimiento del derecho de baja ad nutum, si bien no puede desconocerse que esta opinión es de autores pertenecientes a países cuya legislación cooperativa reconoce explícitamente ese derecho del socio67. Por tanto, creemos que ese olvido de la ACI no es casual sino consciente, obedece a la imposible generalización del reconocimiento normativo del derecho de salida ad nutum de la cooperativa en todos los países. La referencia a los principios cooperativos responde a su pacífica visión como señas de identidad de las cooperativas –sustantivas, no formales– en todo el orbe mundial, que explica, a su vez, que nuestros legisladores cooperativos busquen la legitimación de su diseño particular de las cooperativas mediante una habitual invocación y reclamo, en última instancia, de esos principios cooperativos en su condición de pautas estructurales y funcionales fundamentales de las cooperativas68, que se insinúan como inspiradoras de la concreta configuración legal acometida, si bien su vigencia efectiva suele a la postre minimizarse, bien porque se acojan de forma calculada como reglas de aplicación subsidiaria6�, bien porque se entiendan como meros criterios interpretativos70. En todo caso,

65 V., en este sentido, MÜNKNER, Principios cooperativos y derecho cooperativo, Bonn, 1�88, págs. 51–54 y �3 o cómo, pese a analizar concienzudamente el principio de puerta abierta en nuestro ordenamiento jurídico, SERRANO Y SOLDEVILLA aunque aluda al aspecto negativo del principio de puerta abierta (La cooperativa como sociedad abierta, Sevilla, 1�82, págs. 40 ss. y �5–�6), sin embargo, omita completamente el estudio analítico de la baja voluntaria, por entender que el aspecto positivo de la adhesión libre supone «el instrumento más adecuado para el ejercicio de la función social y de la actividad económico–social que se desprende del fenómeno mismo de la cooperación».

66 V., sobre los principios cooperativos, e. g., la pequeña monograf ía de AECOOP–Aragón, Los principios cooperativos. Nue-vas formulaciones de la Alianza Cooperativa Internacional, Zaragoza, 1�74, así como las distintas contribuciones contenidas en un libro específico sobre los principios cooperativos coordinado por J. L. Monzón y A. Zevi, Cooperativas, mercado, principios coopera-tivos, Madrid, 1��4.

67 Cfr., entre otros, LAMBERT, op. cit., pág. 217; AECOOP–Aragón, op. cit., págs. 37–38; TRUJILLO DÍEZ, «El valor jurídi-co...», op. cit., págs. 1347–1348; PANIAGUA ZURERA, La sociedad..., op. cit., pág. 180.

68 Una excepcional posición en el panorama legislativo se observa en este sentido en la LCPAsturias, pues no invoca ex-presamente en su articulado a los principios cooperativos de la ACI en ningún momento, sino tan sólo a unos llamados «principios configuradores de la sociedad cooperativa» (v. art. 13.2 últ. pfo, en cuanto límites a la autonomía estatutaria), pero en su Exposición de Motivos sí se hace referencia a «los principios cooperativos que deben de regir en este tipo de sociedades» como criterios compatibles con el objeto o propósito principal que subyace a esta Ley: la modernización y competitividad de las cooperativas asturianas merced a un régimen jurídico flexible, que sea capaz de adaptarlas a las necesidades actuales y futuras del mercado y que se caracteriza «singu-larmente por el alto grado de autonomía estatutaria o la amplia libertad autorreguladora reconocida a estas sociedades para decidir el diseño organizativo que juzguen más apropiado y conveniente para afrontar eficazmente todas sus exigencias estructurales, financieras y funcionales». Pero, así expresados los fines que mueven al legislador asturiano, se comprende que honestamente se opte, al menos, por no aludir ya a los principios cooperativos de la ACI en la Ley, habida cuenta del grado máximo de derogación que se permite en aras de la consagración y exaltación de la autonomía estatutaria, y asimismo se entiende que se prefiera hablar mejor de principios configuradores de la sociedad cooperativa asturiana, ya que dif ícilmente pueden ser concebidos como pautas esenciales y directrices de las cooperativas bajo la filosof ía que mueve a la Ley, puesto que resultan en la praxis plenamente disponibles por los socios en aras de la deseable fortaleza y consolidación empresarial de las cooperativas asturianas.

6� Como hemos mantenido anteriormente («Sobre el concepto...», op. cit., págs. 62–64; «A propósito de “El retorno co-operativo” de Joaquín Mateo Blanco», REVESCO, n.º 81, 2003, págs. 123 ss.; «Sociedad Cooperativa», en C. Alonso Ledesma –Dir.–: Diccionario de Derecho de Sociedades, Madrid, 2006, págs. 1104–1105; «El nuevo reto del Derecho cooperativo: la sociedad cooperativa especial de Extremadura», RdS, n.º 28, 2007, págs. 23� ss.), nuestra legislación cooperativa suele siempre hacer referencia a los principios cooperativos cuando da un concepto de cooperativa para subrayar que es una entidad que se rige por ellos, pero, a la postre se emplean fórmulas de recepción que revelan que su aplicación sólo se producirá o será efectiva en la medida en que su concreto significado no contradijere a lo que se disponga explícitamente en esas leyes que los acogen como principios rectores o, en otras palabras, «su eficacia normativa sólo será plena cuando no exista disposición legal que expresamente los matice o derogue» (concretamente, es una tendencia que se inicia con el art. 2.1 de la predemocrática LGC 52/1�74, se sigue en el art. 1.3 LGC 1�87 y se reitera en el vigente art. 1.1 LCEstado y, de forma semejante, también puede observarse este modo de invocar los principios coopera-tivos en la mayoría de las Leyes autonómicas vigentes).

70 En este sentido, el legislador valenciano ha sido el único legislador de nuestro país que en ningún momento ha empleado la técnica generalizada para recibir legalmente los principios cooperativos de la ACI, sino que establecía su función como pautas inspira-doras de las cooperativas así como su enumeración, aunque a veces, o por lo que ahora es objeto de nuestro análisis, de modo libre o no estrictamente fiel respecto de la formulación de los principios realizada por la ACI. De este modo, el art. 3 de la primera Ley 11/1985, de 25 de octubre, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana, prescribía que «la cooperativa tendrá que inspirarse en los Principios

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lo que no es dudoso es que si la legislación cooperativa aplicable expresamente lo permite, como hacen la LCPAsturias o la LCC-LM71, no hay obstáculo alguno en sede de cooperativas que impida llevar a cabo una prohibición estatutaria del derecho de baja voluntaria, que vendría a ser legalmente concebible como un derecho inherente a la cualidad de socio cooperativista susceptible de derogación estatutaria.

Restaría aún por saber si es admisible la opción legislativa de permitir la prohibición estatutaria del derecho a la baja voluntaria del socio desde la especial consideración del derecho de asociación consagrado en el art. 22 CE, pues entendemos que también acoge a las sociedades cooperativas. El derecho fundamental de asociación reconoce a sus titulares un conjunto de libertades que integran su contenido esencial (la libertad positiva, negativa, de autoorganización y la denominada cuarta dimensión, cfr. STC 173/1��8, 23–07–�8, FJ 8.º). En este caso, la que nos interesa, obviamente, es la llamada libertad negativa o «libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas». Se trata, pues, de ver si la nueva posibilidad legal

Cooperativos formulados por la Alianza Cooperativa Internacional y que a efectos de esta ley son los siguientes: 1.º Libre adhesión y baja voluntaria de los socios». La cursiva es nuestra, para destacar que se incluía expresamente a la baja voluntaria como parte del primer principio cooperativo, el conocido oficiosamente como principio de puerta/s abierta/s, pese a que no se contuviere en la for-mulación vigente en ese momento de los principios cooperativos, la establecida en el 23.º Congreso de la ACI celebrado en Viena en 1�66, que se refería al principio de adhesión en los siguientes términos: «La adhesión a una sociedad cooperativa debe ser voluntaria y estar al alcance, sin restricción artificial ni cualquier discriminación social, política, racial o religiosa, de todas las personas que puedan utilizar sus servicios y estén dispuestas a asumir las responsabilidades inherentes a la calidad de asociado», como se ve, sin referencia alguna a la salida voluntaria del socio. Una razón de ello parece derivarse, plausiblemente, del hecho de que el legislador valenciano tomará como referencia, en realidad, la redacción del por entonces vigente art. 2.1 LGC 54/1�74, si bien, la norma predemocrática no se referiría expresamente –aunque, por supuesto, los tuviera en mente– a los principios cooperativos formulados por la ACI, sino que directa y soberanamente enumeraba los que entendía como «principios generales de la cooperación», ello explicaría la disonancia del legislador valenciano y la ACI en el entendimiento del principio de adhesión recogido en la versión de 1�66, pues se observa claramente que lo que hizo el legislador valenciano es reproducir el art. 2.1,a) de la Ley estatal del 74 y omitir la expresión final del primer pfo., que condicionaba la eficacia y comprensión de esos principios enunciados al modo en que se dedujeren de la propia Ley. Si bien, por mor de ser justos, debe apuntarse que también parece que tuvo que tener en cuenta lo realizado anteriormente por los otros legisladores autonómicos, que si bien omitieron ya esa famosa coletilla, sin embargo, no aludían a los principios de la ACI sino que hablarían sim-plemente de principios (v art. 1 de la primera ley autonómica, la Ley 1/1982, de 11 de febrero, sobre Cooperativas del País Vasco; art. 1 pfo. 2.º de la Ley 4/1983, de 9 de marzo, de Cooperativas de Cataluña) o, como la LGC 1�74, de principios generales (v. el art. 2.2 de la Ley 2/1985, de 2 de mayo, de Sociedades Cooperativas Andaluzas).

En todo caso, debe destacarse que esta comprensión legal del principio de puertas abiertas fue posteriormente mantenida por el legislador valenciano en el art. 3 de la siguiente Ley 3/1995, de 2 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana y, por supuesto, en el art. 3 del Decreto Legislativo 1/1998, de 23 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Cooperativas de la Comunidad Valenciana) que, en la actualidad, se ha alterado al menos nominalmente por el art. 3 de la vigente Ley 8/2003, de 24 de marzo de 2003, de Cooperativas de la Comunidad Valenciana, pues establece que «las cooperativas valencianas se inspirarán en los valores cooperativos... declarados por la ACI y en los principios cooperativos formulados por ella,..., y que, a efectos de esta Ley, son los siguientes: Primero. Adhesión voluntaria y abierta» y, finaliza, con un último pfo. en el que se dispone novedosamente su concreta función y eficacia, a saber: «dichos valores y principios servirán de guía para la interpretación y aplicación de esta Ley y sus normas de desarrollo». En esta misma línea, han de situarse también ahora los legisladores autonómicos catalán (así, incluso con anterioridad al legislador valenciano, el art. 1 de la Ley 18/2002, de 5 de julio, de Cooperativas) y el andaluz (el art 4 Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Andaluzas).

Así las cosas, en estas Leyes que no incluyen ya la generalizada coletilla de que la recepción de los principios ACI deba enten-derse en la forma prevista por la Ley (que garantiza que su aplicación sea a la postre residual o, si se quiere, sólo posible en cuanto no se existiere contradicción con las disposiciones legales expresas), ¿qué valor o eficacia jurídica tienen los principios cooperativos? Parece que, habida cuenta del modo en que son recibidos por las distintas Leyes, que no los reciben como normas sino que se les atribuye expresamente una función interpretativa, operarían como criterios hermenéuticos teleológicos a tener en cuenta en la interpretación y aplicación del resto de normas cooperativas (sin perjuicio, de que alguna Ley les reconociere también una función normativa, como hace la Ley catalana, en cuyo ámbito no serán sólo pautas interpretativas sino que también cumplirán una función normativa, cuya aplicación exige considerar los arts. 1.2 y 158.4, que parecen apuntar a su consideración como fuente normativa no de último grado, en cuanto posterior siempre a una eventual costumbre cooperativa catalana, sino de segundo grado dentro de la totalidad del marco normativo catalán, es decir, en defecto de norma legal aplicable, aunque, creemos que la prioridad de los principios respecto de la cos-tumbre obedece a que tienen rango legal, dada su recepción por la Ley, sólo que su aplicación normativa sería también subsidiaria de normas legales expresas e, incluso, implícitas.

71 En especial en la Ley castellano–manchega, pues, como se indicó anteriormente, ni tan siquiera se alude al principio de puerta abierta cuando se establece el concepto de cooperativa (v. art. 2), a diferencia de cuanto se hace en el art. 1.1 LCEstado y art. 1.1 LCPAsturias, en las que explícitamente se define a las cooperativas como «sociedades constituidas... en régimen de libre adhesión y baja voluntaria».

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introducida por el art. 30 LCC-LM conculcaría o no esa libertad negativa. Si bien en ese análisis no podemos olvidar tampoco que las sociedades cooperativas desarrollan actividades empresariales y que, por tanto, también habría de considerarse el art. 38 CE relativo a la libertad de empresa, ya que, en concreto, dentro de su contenido esencial se incluye la facultad de organización de la actividad empresarial72. En este sentido, creemos que ambos artículos constitucionales pueden condicionarse e influirse en la recíproca delimitación de los contenidos esenciales de los derechos fundamentales que respectivamente sancionan, porque, de un lado, la actividad empresarial es un elemento inherente y/o posible en la conformación de cualquier fenómeno asociativo o societario, ya que no existe en nuestro ordenamiento jurídico obstáculo alguno para que una asociación stricto sensu pueda acometer actividades empresariales, y, de otro, porque «la facultad de autoorganización» integra el contenido esencial de sendos derechos fundamentales73.

En todo caso, a esos fines, deben distinguirse dos cuestiones. En primer lugar, si la libertad a dejar de pertenecer a la entidad se debe articular necesariamente a través de la concesión de un derecho de separación ad libitum y, en segundo lugar, si al amparo de la facultad de organización reconocida a las distintas formas societarias o asociativas cabría articular modos alternativos de salida del socio que sean compatibles con aquella libertad negativa del derecho de asociación. Ambas tareas son lo suficientemente extensas para que no sean acometidas en este momento. Pero sólo si la respuesta a la primera cuestión es negativa podría defenderse la constitucionalidad de la medida introducida por el art. 30 LCC-LM y pensamos que efectivamente la respuesta es negativa.

La libertad negativa de asociación exige según el TC el reconocimiento de la posibilidad de dejar de pertenecer a la asociación, pero ello no significa en modo alguno la necesaria observancia de una única forma concreta para llevarse a cabo. No debe llevarnos a confusión el hecho de que la LODA conceda al asociado un derecho de separación voluntaria (arts. 2.3 y 23.1), ya que se justifica sobradamente en atención a que en las asociaciones allí contempladas la condición de miembro se concibe, a priori, como intransmisible (art. 20). De ahí que a fin de amparar la salida voluntaria del asociado se otorgue un derecho de separación que lo posibilite, pero eso no debe abocarnos a pensar que no cupieren otras técnicas que también puedan ser –convencional y/o legalmente– empleadas en otras modalidades asociativas con esa misma finalidad y que se estimen más deseables para promover un mejor logro de los singulares objetivos sociales (piénsese, p. ej., en asociaciones deportivas y/o recreativas que prefieren articular su base subjetiva entorno la existencia y asunción de títulos susceptibles de transmisión). Ello no obsta, por supuesto, al necesario reconocimiento de un incontestable derecho de separación por justa causa, siempre admisible en cualquier caso, para garantizar un abandono inmediato ante el suceso de hechos objetivamente atendibles. Creemos que, si no hay reglamentaciones que así lo justifiquen, el derecho de separación de modo libre e incondicional será la vía normal u ordinaria de salida ex volutante del socio en las asociaciones, si bien no puede elevarse a categoría esencial e indisponible de la libertad negativa de asociación, y que, sin embargo,

72 En el contenido esencial de la libertad de empresa se suelen comprender abstractamente las facultades de inicio, desarrollo y abandono de la actividad económica empresarial, v., al respecto, ARAGÓN REYES, «Constitución económica y libertad de empresa», en Id., Libertades económicas y Estado social, Madrid, 1��5, págs. 1 ss.; ID. «El contenido esencial del derecho constitucional a la liber-tad de empresa», en F. Pérez de los Cobos Orihuel –Dir.–, Libertad de empresa y relaciones laborales en España, Madrid, 2005, págs. 34 ss.; PAZ–ARES/ALFARO, «Ensayo sobre la libertad de empresa», en AA. VV., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Díez–Picazo, t. IV, Madrid, 2003, págs. 5�71 ss.; ID., «Artículo 38», en M.ª E. Casas Baamonde y M. Rodríguez–Piñero y Bravo–Ferrer, Comentarios a la Constitución española. XXX aniversario, Madrid, 2008, págs. �80 a 1000; ARROYO JIMÉNEZ, Libre empresa y títulos habilitan-tes, Madrid, 2004, págs. 117 ss.; ID., «Sobre la estructura normativa de la libertad de empresa», en M.ª Zambonino Pulito –Coord.–, Nacimiento y desarrollo de la Administración moderna. La libertad de comercio: pasado y presente. Los grandes maestros del derecho administrativo contemporáneo, Sevilla, 2011, págs. 377 ss.; CIDONCHA, op. cit., págs. 263 ss. y GARCÍA VITORIA, La libertad de empresa: ¿un terrible derecho?, Madrid, 2008, págs. 1�3 ss.

73 V., en este sentido, PAZ–ARES/ALFARO, «Ensayo sobre...», op. cit., epígr. III, 3; en contra, CIDONCHA, op. cit., pág. 213.

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sí integraría en su seno un derecho de separación ante la concurrencia de justos motivos para salir de la asociación. Por todo ello, no compartimos la conclusión del propio legislador estatal de entender que en todas las formas sociales acogibles bajo el art. 22 CE sea exigible o inderogable el reconocimiento de un derecho de separación unilateral e irresistible74.

Hay razones de peso, inherentes a la preservación del interés común promovido por todos los socios e instrumentado y/o representado a través de la entidad por ellos creada, que aconsejan que el recurso a la cesión inter vivos de la posición de miembro constituya una forma alternativa de salida voluntaria más preferible y, además, plenamente compatible con la referida libertad negativa. Entendemos que se puede y debe conciliar el derecho del socio de dejar de pertenecer a la sociedad en la que decidió entrar con la salvaguarda de los intereses económicos implicados en esa organización colectiva, muy en especial cuando desarrolla una actividad empresarial que afecta a los miembros y a los terceros que con ellos se relacionan. No creemos que pueda concebirse en términos totalmente absolutos –o se eleve a la condición de elemento estructural constitucionalmente inderogable– el derecho de los miembros a desvincularse de forma libérrima de la asociación, pues ello no es un requerimiento razonable ni tampoco imprescindible del derecho fundamental de asociación, máxime si reparamos en que la libertad negativa de asociación se arbitró por nuestro TC desde sus inicios tan sólo como un legítimo mecanismo para garantizar la elusión de aquellas normativas que imponían a algunos sujetos la pertenencia obligatoria e ineludible a determinadas asociaciones, pero que en modo alguno se construyó para dar carta de naturaleza a una libérrima voluntad del ciudadano para desvincularse a su albur, de forma caprichosa y arbitraria, de aquellas asociaciones o entidades en las que se hubiere integrado libre y voluntariamente, o, por así decir, para permitirle liberarse en el momento que le apeteciere de la asociación y sin tener en cuenta en absoluto los intereses colectivos de ésta –es decir, la existencia de las reglas específicas de que los propios socios se hubieren dotado para propiciar un buen funcionamiento de la asociación y una mejor consecución del fin social por todos promovido–. Para ser más precisos, creemos que una posibilidad de desvinculación absolutamente libre sólo podría admitirse ante la ausencia de ningún tipo de regulación propia asociativa que restrinja la salida voluntaria en atención a motivos razonables que justifiquen sobradamente esa medida restrictiva. Lo que tiene lugar en aquellos tipos asociativos que pretendan fines económicos y en los que la presencia del socio y de su contribución personal y patrimonial sea fundamental para el desarrollo ulterior del fin social. En esas circunstancias se justifica razonablemente la derogación legal o, en su caso, convencional del ordinario derecho de separación ad nutum del socio en beneficio de la previsión de un sistema de salida voluntaria a través de la cesión de su posición jurídica, en cualquier caso compatible con la simultánea consagración constitucional de un imprescindible derecho de separación por justa causa, que garantice al socio que no se vea obligado a permanecer en la sociedad hasta que encuentre un tercero que le sustituya ante el acontecimiento de situaciones objetivamente gravosas u opresivas, lo que sí sería netamente incompatible y contradictorio con esa libertad negativa al forzarle a mantener el vínculo asociativo.

Por todo lo anterior, entendemos que la legislación cooperativa no incurre en inconstitucionalidad al permitir la eventual derogación estatutaria del derecho de baja voluntaria en atención a la inherente «facultad de autoorganización» que se predica de todos los fenómenos asociativos (y que se reconoce con carácter general por el art. 22 CE en razón del derecho de asociación y, asimismo, con carácter particular por el art. 38 CE si cualquier asociación pretendiere el desarrollo de actividades empresariales).

74 Recuérdese que la Disp. final 1.ª LODA otorga a los arts. 2.3 y 23.1 el carácter de Ley orgánica, por considerar que regulan aspectos que forman parte del contenido esencial del derecho de asociación. Ahora bien, el TC no se ha pronunciado aún, pues no ha sido preciso, sobre si es del todo correcto o no.

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Máxime, cuando en el caso de las cooperativas también se puede invocar el mandato de fomento de los poderes públicos de este tipo de sociedades contenido en el art. 12�.2 CE. Así las cosas, creemos que, de un lado, la medida legislativa del art. 30 LCC-LM responde o se apoya indiscutiblemente en esta última disposición constitucional; de otro, la eventual decisión estatutaria de las cooperativas que decidan aprobar estatutariamente la prohibición del derecho de baja voluntaria del socio instrumentando como vía alternativa la transmisión inter vivos de su condición descansa en la facultad de autoorganización ex arts. 38 y 22 CE; y, por último, la libertad para dejar de pertenecer a la cooperativa por parte del socio se articulará preferentemente mediante la enajenación de sus participaciones sociales y, en caso de extrema necesidad o justa causa, a través del ejercicio del derecho de separación o baja justificada, que le permita desvincularse automáticamente de la cooperativa.

Ahora bien, restaría pendiente e inexigible el reembolso de sus participaciones, hasta que la sociedad pueda llevarlo a cabo en atención a criterios estrictamente técnicos, porque ese aspecto patrimonial de la salida voluntaria no es, en modo alguno, una exigencia ineludible e imprescindible de la libertad negativa integrante del contenido esencial del derecho de asociación, ya que el bien jurídico singularmente tutelado con esa particular libertad individual asociativa75 es, en nuestra opinión, no tanto la preservación omnímoda del interés del socio en irse cuando le apetezca con el capital aportado cuanto, sobre todo, la tutela absoluta del irrenunciable interés a no verse forzado a permanecer obligatoriamente en la asociación e impedido de salir cuando tuviere motivos atendibles objetivamente para justificar una pronta o inmediata salida de la asociación (obviamente, a estos efectos, la significación de causa justa no es la misma las asociaciones con fines económicos que en aquellas con fines de carácter no económico, p. ej., ideológicos, religiosos, etc.).

El abandono voluntario del socio será, en principio, libre, salvo que razones estructurales y funcionales atendibles justifiquen que la salida no sea inmediata, lo que realmente no tiene lugar hasta que concurre una justa causa de separación, supuesto que siempre le legitimaría para poder desvincularse de la entidad, por supuesto.

En este sentido, la distinción entre baja voluntaria y derecho de separación, antes indicada, es importante porque, en rigor, dado que el art. 30 contempla la posibilidad de prohibir estatutariamente el derecho de baja voluntaria, sin más, se podría proceder a erradicar cualquier modalidad de derecho de baja, máxime cuando todo derecho del socio uti singuli para abandonar la cooperativa, ya sea libérrimamente o ya «forzado» ante supuestos cuyo suceso no dependa de la voluntad del propio socio, comporta en última instancia el consiguiente derecho de reembolso del capital aportado. La redacción del art. 30 permite prohibir cualquier modalidad de baja, ciertamente, pues lo que se pretende con esta medida legislativa, al igual que con la prevista en el art. 74.8,b) aunque sea en relación exclusivamente con el derecho de reembolso, es impedir la consideración del capital aportado como recurso ajeno y propiciar, por el contrario, su calificación como recurso propio. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que no puede desconocerse en modo alguno que el acaecimiento de los distintos presupuestos de ejercicio de un derecho de baja justificada o de separación por justa causa no dependen de la voluntad del socio, ya que el realización del supuesto fáctico que legitimará a un ejercicio «voluntario» (rectius: forzado ante el devenir de los hechos) del derecho de baja –y, por tanto, del derecho a reclamar el reembolso del capital aportado– no puede atribuirse también a la libre voluntad del socio. Precisamente porque el acontecimiento de los supuestos de hecho habilitantes no dependen del socio que ejercita finalmente el derecho de separación, sino que, en

75 V. STC 11/1�81, 8–04–1�81, sobre las vías a seguir para determinar el contenido esencial de los derechos fundamentales (v. L. M. ª DIEZ–PICAZO, Sistema..., cit., págs. 11�–120).

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realidad, depende en la mayoría de los casos –no en todos, ciertamente– de la voluntad de la sociedad al tomar un acuerdo que se sabe legitimante del derecho de baja justificada, es por lo que, en cierto modo, el reembolso ulterior será achacable o imputable en buena medida a la propia decisión de la sociedad, lo que debe ser tenido en cuenta a la hora de computarse como capital reembolsable o no a lo largo de la vida de la cooperativa, de forma similar a como sucede en las sociedades anónimas con la consideración contable de las acciones rescatables cuando el rescate de éstas no depende de la voluntad del accionista ni de una fecha fija, sino de la voluntad de la propia sociedad.

En conclusión, entendemos que sólo respecto del derecho de baja voluntaria stricto sensu puede admitirse la prohibición del derecho de baja voluntaria ex art. 30 LCC-LM, mientras que los casos de baja justificada o derecho de separación por justa causa, en la medida que justificados por un plausible deseo de desvincularse inmediatamente de la sociedad, se compadecen mal con la previsión alternativa de un régimen de salida de la sociedad a través de la cesión inter vivos de la condición de socio –siempre, por lo demás, factible– y que obligaría al socio descontento a mantenerse sometido a un contrato social que se juzga inaceptable. En estos supuestos, la única fórmula para mantener la indemnidad patrimonial de la cooperativa es a través de la previsión del art. 74.8.b) que permite la separación, aunque sin la obtención del reembolso de la participaciones sociales si la cooperativa no lo quiere, porque este aspecto del derecho de separación sí que es disponible.

2.1.3. La transmisión inter vivos

En el art. 31 LCC-LM se contempla el régimen de transmisión inter vivos de la cualidad de socio, tanto con carácter general como, asimismo, en particular si se acordare la prohibición estatutaria del derecho de baja voluntaria. Debe destacarse que el art. 31 no contiene el régimen general de cesión de las participaciones sociales sino tan sólo el de transmisión de la condición de socio, de modo que siempre cabe una eventual enajenación de algunas participaciones sociales sin pérdida de la cualidad de socio, que habrá que sujetarse a lo previsto en el art. 81.1 LCC-LM76.

Por un lado, el apdo. 1.º del art. 31 recoge el sistema ordinario de transmisión de la cualidad de socio, distinguiendo entre la modalidad entre vivos y por causa de muerte77. La «cesión inter vivos» de todas las participaciones sociales que ostente el socio puede realizarse, sin establecerse prioridad alguna, tanto en favor de otros socios –siempre que con ello no se supere el tope máximo admisible para cada socio a título individual por el art. 74.7, cifrado ahora con carácter general en el 50 % del capital social– como de terceros, si bien, de un lado, éstos deben comprometerse a ser socios en los tres meses siguientes a la transmisión y, de otro lado, esta transmisión no impide la observancia del art. 82.7 últ. pfo. sobre la preferencia de adquisición si existieren de las participaciones cuyo reembolso se hubiera podido rehusar por la cooperativa y estuvieren aún pendientes de abono.

Por otro lado, el apdo. 3.º del art. 31 contiene el sistema extraordinario de transmisión entre vivos de la cualidad de socio cuando se prohibiere estatutariamente el derecho de baja voluntaria, «con arreglo a las siguientes condiciones:

76 Este apdo. 1.º prescribe que «sin perjuicio del régimen previsto en el artículo 31 de esta Ley para la transmisión de todas las participaciones sociales del socio/a y su salida voluntaria de la cooperativa, la enajenación de algunas participaciones sociales de los socios se sujetará a lo previsto en el presente artículo. En todo caso, para que sea válida la cesión el socio transmitente deberá mantener suscrito al menos la cuantía exigida de participación mínima obligatoria para su concreta categoría social».

77 Este último régimen se ha abordado ya en el epígrafe I.1.2.2.

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a) A favor de cualquiera que asuma su mismo compromiso obligacional con la cooperativa, bien sea porque ya lo ostentare, por ser miembro de la cooperativa, o bien porque estuviere en condiciones de cumplir debidamente ese mismo compromiso hacia la cooperativa, al tratarse de un tercero susceptible de reunir los requisitos exigidos para ser socio y suceder al saliente.

b) En su defecto, a cualquiera que estuviere dispuesto a la sucesión aunque con un compromiso obligacional distinto, bien fuere ya miembro de la cooperativa o bien, sin serlo aún, estuviere dispuesto a ingresar en ella, aunque, ello no obstante, sólo estuviere dispuesto a asumir íntegramente el capital social suscrito por el socio saliente, y ostentando una condición de miembro diversa a la que ostentaba su cedente» (cursiva nuestra).

Como se ve, la Ley da preferencia en la búsqueda de un sustituto del socio saliente en favor de cualquiera, sea socio o no, que pueda asumir un compromiso obligacional idéntico, lo que se verificará mediante la correspondiente aprobación o autorización por parte de la cooperativa de la operación transmisiva. Esa sería la opción más deseable, sin duda. Pero, en aras de facilitar la salida del socio, la Ley no impone necesariamente que sea así, pues también admite la posibilidad de enajenación a cualquiera, miembro o no, con tal de que, al menos, se asuma íntegramente el capital suscrito por el socio saliente. Ahora bien, en este caso, como la sucesión inter vivos en el compromiso obligacional no es plena, lógicamente, el cedente debe arrostrar las consecuencias derivadas de no hallar a quien pueda sustituirle «a medida» en el seno de la cooperativa78, del mismo modo que también sucede cuando el socio se da de baja voluntariamente de modo injustificado (cfr. art. 28, apdos. 2.º y 4.º in fine).

En orden a la obtención del visto bueno de la cooperativa sobre la transmisión proyectada por el socio con otro socio y/o, sobre todo, con algún tercero, la Ley aclara que «los estatutos sociales regularán específicamente el modo en que, según la clase de cooperativa y el tipo de miembro de la cooperativa, haya de ser o no precisa la autorización previa de la cooperativa como condición imprescindible de la transmisión de las participaciones sociales y, en su caso, de la condición de socio. Si esta condición fuera libremente transmisible, podrá preverse que su acreditación se lleve a cabo a través de títulos nominativos o no, según el tipo de miembros y la clase de cooperativa, y que tendrán la condición de títulos valores». Con ello, se distingue claramente en atención a la prestación cooperativizada objeto de transmisión, ya que ésta será muy diferente según la clase de cooperativa de que se trate, hasta el punto de que podría pactarse que la cualidad de socio fuera incluso libremente transmisible (piénsese, p. ej., en las cooperativas de consumidores, donde cualquiera puede ostentar el atributo de consumidor y, por tanto, puede devenir socio ordinario; o, con independencia de la clase de cooperativa, en relación con los socios colaboradores estrictamente aportantes de capital o meramente inversores) y, en esos casos, que pudiera incorporarse la condición de socio a títulos valores, a fin de facilitar y agilizar tanto la cesión como la prueba de la posición de socio (de este modo, ciertamente, estos casos de libre transmisibilidad de la condición de socio cooperativista se asimilaría a la de los accionistas de las sociedades anónimas).

Aunque las previsiones estatutarias sobre el modo en que puede otorgarse la autorización a la transmisión inter vivos, en cada clase de cooperativa y respecto de los diferentes tipos de socios que las integran, se contempla por la LCC-LM en relación con el sistema de cesión que hemos denominado extraordinario,

78 De ahí que el antepenúltimo pfo. de este apdo. 3.º prescriba que: «En todo caso, sobre el socio saliente recae la carga de en-contrar adquirente de sus participaciones sociales con arreglo al criterio de preferencia previsto y debiendo comunicar a la cooperativa su voluntad de abandonarla, si bien esa voluntad no obsta a su obligación de responder ante la cooperativa, en su caso, por los daños derivados para ésta por la pérdida del compromiso obligacional que asumió previamente».

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entendemos que bien pueden hacerse iguales prevenciones en relación al sistema ordinario de transmisión entre vivos de la condición de socio. Y, del mismo modo, todo lo relativo al eventual modo de representarse en títulos valores ciertas clases de socios que puedan ser objeto de libre cesión.

2.2 Pérdida forzosa

Como casos de pérdida forzosa u obligatoria de la cualidad de socio se contempla en la legislación cooperativa, a diferencia de cuanto sucede en otras formas sociales, tanto la baja obligatoria como la exclusión. La muerte de la persona f ísica –o, hipotéticamente, asimismo la extinción de las personas jurídicas o de las comunidades que también ostentaren la cualidad de cooperativistas–, en rigor, no es un supuesto de pérdida de la condición de socio, pues siempre que hablamos de pérdida de la posición de socio nos referimos a casos en los que simultáneamente sobreviven tanto el socio como la cooperativa a la que pertenecía. Nos ocuparemos, por tanto, de los dos supuestos inicialmente indicados.

2.2.1. Baja obligatoria

La baja obligatoria del socio se ha concebido en nuestro Derecho cooperativo no tanto como un derecho sino cuanto una obligación del socio afectado. Sin embargo, veremos cómo ahora el art. 27 LCC-LM permite entender que es tanto una obligación como un derecho, pues consiente la elusión del efecto de pérdida de la cualidad de socio que era tradicionalmente consustancial a la baja obligatoria.

En realidad, la baja obligatoria aparece por vez primera en el art. 33 LGC 3/1�87 para desgajar del tronco de la expulsión algunos casos cuyo advenimiento no era imputable al socio a título de dolo y a fin de impedir, precisamente por ello, ciertas consecuencias perniciosas de carácter económico vinculadas con el suceso doloso o gravemente culpable –e imputable al socio afectado– de alguna causa de expulsión. Esa es la ratio fundamental de su previsión independiente y diferenciada de la expulsión, y que, por lo demás, también responde a la consideración no estrictamente capitalista de los socios ordinarios de las sociedades cooperativas, ya que deben comprometerse a la realización de otras prestaciones de dar, hacer o no hacer en relación con la actividad cooperativizada, de modo que, precisamente por ello, ha de exigirse y verificarse a lo largo de la existencia de la sociedad la presencia y mantenimiento de aquellas aptitudes para poder llevarlas a cabo (ser agricultor, trabajador, abogado, transportista, etc.) y otras condiciones adicionales que contribuyan a perfilar su ámbito de actuación (residir en o estar vinculado materialmente con un determinado lugar, término municipal u otro ámbito geográfico).

Una de las diferencias sustanciales del régimen previsto en el art. 27 LCC-LM respecto del contenido en el art. 31 Ley 20/2002 tiene que ver con los motivos en que esta clase de baja se producen. El apdo. 1.º del art. 27 LCC-LM no innova cuando establece con carácter general7� que «causarán baja obligatoria

7� Sin perjuicio de otros casos singulares sino completamente excepcionales –o, incluso, diversos– de baja obligatoria específi-camente contemplados en relación con alguna clase de cooperativas, como las de trabajo asociado (art. 126). En este caso, en realidad, es un supuesto del todo diferente al de la baja obligatoria ex art. 27, ya que tan sólo comparte identidad terminológica, pues no procede en virtud de la pérdida de los requisitos exigidos para ser socio sino ante la imposibilidad de la propia cooperativa para poder seguir ofreciendo a algunos de sus socios la oportunidad de trabajar en su seno al hallarse en riesgo la viabilidad de la misma sociedad («1. Cuando, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, así como las derivadas de fuerza mayor, para mantener la viabilidad empresarial de la cooperativa, sea preciso, a criterio de la asamblea general, reducir, con carácter definitivo, el número de socios trabajadores o socias trabajadoras de la cooperativa, la asamblea general, en votación secreta, deberá declarar tal necesidad, así como el número concreto de socios afectados y los criterios objetivos para la determinación de los mismos. La designación concreta de aquéllos podrá ser realizada por la propia asamblea o por el órgano de administración, con autorización expresa de aquélla. 2. Las

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los socios que pierdan los requisitos exigidos para mantener su condición según esta Ley o los estatutos de la cooperativa», pero sí que aclara ahora que «la baja obligatoria siempre tendrá la consideración de justificada», en otras palabras, parece que ya no cabe una baja obligatoria injustificada. De ahí que «cuando la pérdida de los requisitos para ser socio sea consecuencia de la voluntad de incumplir las obligaciones con la cooperativa o de beneficiarse indebidamente con la baja obligatoria, no sólo no procederá la baja obligatoria sino que podrá ser acordada la expulsión del socio de la cooperativa, quien además deberá indemnizar a la sociedad de los daños y perjuicios derivados de su actuación antijurídica y fraudulenta. Siendo de aplicación, en todo caso, a los casos de baja obligatoria no justificada lo establecido en el artículo 28.4 de esta Ley». Es decir, que si la pérdida de los requisitos exigidos legal o estatutariamente para ser socio ha sido intencionadamente provocada por éste habrá, en rigor, una causa de expulsión, lo que no obsta para que se predique que en esos casos de «baja obligatoria “no justificada”»80 se incurra adicionalmente en la misma responsabilidad prevista para las bajas voluntarias injustificadas por infracción del plazo de preaviso y/o del eventual plazo permanencia. No significa que esta baja obligatoria «irregular» pueda tenerse por un tipo más de baja obligatoria, no se podría, dado que por definición ésta siempre ha de ser justificada –lo que no sucede en estos casos–, sino que, en realidad, estamos ante una causa legal de expulsión «agravada», por el dolo que subyace en el suceso de la causa que a priori habilita para la baja obligatoria. Sólo si la pérdida de los requisitos para ser socio es imputable a título de culpa no grave del socio, o por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, estaríamos ante la posibilidad de acordarse una baja obligatoria.

Otra de las diferencias de la nueva Ley se refiere a la configuración de la baja obligatoria no ya como una obligación sino como derecho, ya que aunque concurriere algún motivo para instar la baja obligatoria ahora el art. 27.1 establece que ello «no obstante, los socios ordinarios que perdieran los requisitos obligatorios para ostentar esa condición podrán instar su conversión en colaboradores, siempre que los estatutos sociales previeren esta categoría». Es decir, ahora los socios ordinarios pueden ejercer el derecho de darse de baja o bien no hacerlo y convertirse en socios colaboradores, si existe esa clase de socios, claro81.

Por lo demás, el régimen procedimental de la baja obligatoria es casi idéntico al previsto en la Ley anterior: en primer lugar, «la baja será acordada, previa audiencia de la persona interesada, por el órgano de administración, de oficio o a petición de cualquier otro socio o de la propia persona afectada» (apdo. 2.º) y, tan sólo se añade ahora, por razones obvias, que «podrá prescindirse del trámite de audiencia previa cuando la baja obligatoria la instare la persona interesada»; en segundo lugar, el acuerdo no será ejecutivo hasta que se notificare la ratificación de la baja obligatoria por el órgano competente; por último, se introduce como novedad un mayor plazo para la impugnación jurisdiccional del acuerdo final, de un mes se pasa a cuarenta días. Debe reproducirse en esta sede cuanto hemos afirmado anteriormente al abordar

expresadas causas serán debidamente constatadas por la Autoridad Laboral, con arreglo a lo dispuesto en el procedimiento establecido en la legislación estatal aplicable»). Como se ve, es un supuesto de pérdida forzosa de la condición de socio ajeno a la baja obligatoria stricto sensu y, por supuesto, a la exclusión, ya que los hechos eventualmente desencadenantes no tiene que ver con el comportamiento ni con la actitud de los socios finalmente afectados, sino simplemente con las propias exigencias estructurales y funcionales de la so-ciedad cooperativa, por mucho que el cambio de circunstancias que habilita para la medida sea atribuible a una mala actuación de los gestores o ni siquiera pueda ser imputable a nadie (fuerza mayor o caso fortuito). Lo cierto es que, en rigor, los supuestos legitimantes no guardan relación alguna con los socios afectados sino que éste se ven privados de su condición por la voluntad de la propia asam-blea, que finalmente decidirá quiénes son los obligados a salir y, por ende, extinguida su posición jurídica pese a reunir objetivamente todos los requisitos para mantenerse como socios. Quizá por eso se entienda que, aunque sus participaciones sociales cooperativas estuvieren entre aquellas que la cooperativa pudiera rehusar incondicionalmente su reembolso, se establezca imperativamente que «los socios que permanezcan en la cooperativa deberán adquirir estas aportaciones en los términos que acuerde la asamblea general».

80 Debe indicarse que, en honor a la verdad, la Ley 20/2002 sí preveía en su art. 25 que los estatutos sociales contemplaran la figura del socio inactivo, a la que podían acceder, en las condiciones que se fijaran, todos aquellos socios que dejaren de realizar la actividad cooperativizada o de utilizar sus servicios. Lo que no es exactamente lo mismo que ahora se establece en el art. 27 LCC-LM.

81 Cfr. supra epígr. III, 2.1.2.

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esta misma cuestión en la baja voluntaria82, es decir, estamos ante una materia procesal sobre la que no hay competencia autonómica y, por ende, debe atenderse a la regla prevista en la LCEstado, que establece el plazo de un mes83.

2.2.2. Exclusión

La exclusión de socios se contempla en el art. 32 LCC-LM, que no emplea ya el término de expulsión –a diferencia de como se hace de forma generalizada en la legislación cooperativa y, particularmente, también en el anterior art. 33 Ley 20/2002–. Sin embargo, el cambio terminológico no comporta, en realidad, un cambio sustantivo del instituto, como podrá observarse a poco que se coteje el régimen vigente con su precedente.

Es importante que se haya extraído la regulación de la exclusión de la sección relativa a la normas sobre disciplina social, de claro marchamo sancionador. Pero ello no significa en modo alguno que la figura se deshaga de su tradicional visión como una sanción civil. Basta ver el apdo. 1.º del art. 32 para percatarse de ello. Puesto que esta salida forzosa del socio se vincula con la comisión de una «falta muy grave», y se requiere que, a tenor del art. 37.1, ambas, supuesto de hecho y efecto, sean objeto de previa tipificación en los estatutos. Es decir, se reclama la observancia de las reglas garantistas propias del Derecho penal y Derecho administrativo sancionador también en el ámbito del Derecho cooperativo (los principios de tipicidad, irretroactividad, proporcionalidad o última ratio, presunción de inocencia, etc.). Sin duda, esta regulación de la exclusión es fruto de la tradicional inercia normativa que percibe la exclusión como la sanción más grave posible que se puede aplicar a un socio, muy lejos de su preferible concepción como técnica puramente contractual, que sirve básicamente a la preservación del fin social ante el suceso de hechos vinculados a la persona del socio individualmente considerado que pueden dificultar gravemente o, tan sólo, considerarse del todo incompatibles con el compromiso asumido por cada socio de leal contribución a su promoción84.

La LCC-LM parece dar un tímido paso en este sentido cuando establece ahora en el apdo. 2.º del art. 32 un supuesto genérico de exclusión85, e inmediatamente objeto de ejemplificación a través del enunciado de una serie de causas legales, cuya virtualidad no depende, obviamente, de que hayan sido recogidas o no en los estatutos sociales, sin perjuicio de su incremento por vía estatutaria. A saber: «Podrá excluirse de la sociedad a quien hubiere incumplido gravemente las obligaciones sociales o incurrido en actos contrarios a los intereses de la cooperativa. En particular, se considerarán actos susceptibles de motivar la exclusión: a) La realización de actividades que puedan perjudicar los intereses de la cooperativa, como operaciones de competencia con ella, salvo cuando sea consentida; el fraude en las aportaciones u otras prestaciones, y cualquier actuación dirigida al descrédito de la misma. b) El incumplimiento del deber de participar en la actividad cooperativizada de la cooperativa, de acuerdo con los módulos fijados en los estatutos sociales. c) El incumplimiento de la obligación de desembolsar las participaciones sociales suscritas. d) El incumplimiento persistente o reiterado de las obligaciones económicas asumidas frente

82 Por tanto, este error legislativo puede dar lugar a la responsabilidad patrimonial del legislador autonómico. 83 Bajo esta última óptica se sitúa, en nuestra opinión, la ordenación de la figura en el art. 15 del Reglamento (CE) n.° 1435/2003

del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea (en adelante, RESCE), como ya apuntamos en otra ocasión («Primera aproximación al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea», REVESCO, n.º 80, 2003, pág. �4 [También publicado en REE, n.º 36, 2004, págs. 3 ss.]).

84 Idéntico al previsto en el referido art. 15.1 RESCE.85 Como también se establece en el art. 4�.7 in fine para el caso de que se esté abordando alguna baja obligatoria fraudulenta,

puesto que, como se ha visto, constituye una causa legal de exclusión.

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a la cooperativa. e) Prevalerse de su condición en la cooperativa para realizar actividades especulativas o ilícitas. f ) Las determinadas específicamente por esta Ley para alguna clase de cooperativas. g) Las que puedan establecerse en los estatutos sociales».

En cuanto al órgano competente, se reitera la regla general de que corresponde esta materia al órgano de administración, salvo que se quisiere atribuir estatutariamente a la propia asamblea general (cfr. art. 27, apdos. 1.º y 5.º, que aclaran que el socio afectado no puede votar en ningún caso86). Se distingue el procedimiento a seguir según qué órgano social sea el concretamente competente (v. art. 27, apdo. 4.º, si es el órgano de administración; apdo. 5.º, si es la asamblea), sin más novedad procedimental que la ampliación de un mes a 40 días del plazo para interponer el recurso intrasocietario contra el acuerdo inicial de exclusión (art. 27.3). Y, una vez agotada la vía interna, se contempla la impugnación judicial del acuerdo final, que no altera el plazo general de dos meses anteriormente previsto, no aplicable en los casos de expulsión de los socios que presten su trabajo, respecto de los que ese plazo es más exiguo, si bien antes se fijaba en veinte días hábiles y ahora, se duplica, hasta cuarenta días hábiles (cfr. art. 27.4 y Disp. adic. 1.ª LCC-LM; art. 33.3 últ. pfo. y Disp. adic. 1.ª Ley 20/2002). Sin embargo, estamos de nuevo ante una cuestión procesal, ajena a la competencia autonómica, de ahí que haya que estarse necesariamente a las reglas establecidas al efecto por la LCEstado, que, por el contrario, fija indistintamente un plazo único de un mes (cfr. art. 18.3, últ. pfo), si bien, en el caso de exclusión de un socio trabajador ese plazo no regiría cuando perdiere su condición por cuestiones laborales, ya que se habrá de estar a la normativa procesal laboral (arts. 82.3 y 87), que fija ese plazo de impugnación en veinte días hábiles (v. art. 103 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social)87.

IV. CONTENIDO DE LA CUALIDAD DE SOCIO

1. Aspecto activo y pasivo de la condición de socio

Como es sabido la condición de socio se sustancia en un complejo y variado entramado de derechos, facultades, obligaciones y deberes. Daremos brevemente cuenta de este común denominador de los miembros de las sociedades cooperativas, si bien nos centraremos en aquellos derechos y obligaciones que sean más relevantes y/o que han sido objeto de un mayor impacto normativo en la LCC-LM.

La Sección 3.ª del Cap. IV de la LCC-LM se ocupa específicamente de la regulación del contenido de la cualidad de socio en cuatro artículos. Se inicia con el aspecto pasivo de la posición de socio, quizá con el fin de subrayar que para tener derechos no pueden olvidarse sino que deben cumplirse las obligaciones asumidas, que posibilitarán la ulterior promoción del fin social. Primero enuncia con carácter general las obligaciones del socio –art. 33– y luego trata el derecho–obligación de participar en la actividad cooperativizada –art. 34–. Después se adentra en el aspecto activo de la condición de socio, ya anticipado también al regular la participación en la actividad cooperativizada; primero enumera los derechos del socio –art. 35– y, a continuación, se ocupa del trascendental derecho de información del socio. Sin embargo,

86 Se vuelve a suscitar, por tanto, toda la problemática sobre una eventual responsabilidad patrimonial del legislador autonó-mico también en este caso, como se apuntó anteriormente en sede de baja voluntaria y obligatoria.

87 Además, debe recordarse que la Disp. final 1.ª LODA considera al art. 21 relativo a los derechos de los asociados como una norma de carácter orgánico por afectar, según el legislador estatal, al contenido esencial del derecho de asociación. Y entre los derechos incluidos se contempla el derecho a asistir a la asamblea general.

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como se verá, fuera de esta Sección también se contienen referencias específicas a algunos de los derechos y obligaciones reseñados.

2. Obligaciones y disciplina social

Se inicia el art. 33, bajo la rúbrica de «obligaciones de los socios», con una novedad significativa, el reconocimiento expreso de la obligación genérica de lealtad del socio, pues se establece que «los socios están obligados a cumplir con lealtad y de buena fe los deberes legales y estatutarios». Entre las obligaciones o deberes legales se enuncian seguidamente unos de carácter económico y otros de carácter político, a saber: «a) Asistir a la reunión de la asamblea general y demás órganos de la cooperativa a que pertenezcan o para los que recibieran convocatoria», no parece dudoso que la asistencia sea obligatoria en los casos en que se ocupe algún cargo en un órgano social que no sea la asamblea, pero no nos parece tan plausible que se imponga ex lege la asistencia del socio a la asamblea general, creemos que debería ser una decisión que debería dejarse a la autonomía estatutaria�; «b) cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa», sin perjuicio de su derecho de separación ya indicado; «c) participar en las actividades que constituyen el objeto de la cooperativa, según prevean los estatutos», una obligación fundamental, como se verá a continuación; «d) guardar secreto sobre aquellos asuntos y datos de la cooperativa cuya divulgación pueda perjudicar a los intereses sociales lícitos»; «e) no realizar actividades competitivas con la actividad empresarial de la cooperativa, ni colaborar con quien las realice, a menos que tengan autorización expresa del órgano de administración»; «f ) aceptar los cargos sociales para los que fueren elegidos, salvo causa justificada de excusa»; «g) participar en las actividades de formación»; «h) efectuar en la forma prevista el desembolso del capital suscrito mediante aportaciones dinerarias o, en su caso, no dinerarias», una de las obligaciones capitales del socio; «i) Las demás obligaciones que resulten de las leyes y de los estatutos».

Recuérdese que el incumplimiento grave de estas obligaciones es susceptible de provocar una eventual exclusión del socio afectado a tenor del art. 32.2 LCC-LM. Pero no sólo eso sino que la debida observancia de este conjunto de obligaciones es objeto específico de prevención y tutela a través de la previsión legal de una serie de disposiciones denominadas «normas de disciplina social». Con ellas se pretende garantizar el cumplimiento de las obligaciones a fin de preservar los fines sociales, mediante la descripción de todas aquellas conductas que concretamente se consideran lesivas de los intereses sociales, de las consecuencias específicas vinculadas a los daños inferidos a la cooperativa y asimismo del procedimiento a seguir en esos casos.

La filosof ía que subyace en estas normas es que el eventual incumplimiento de las obligaciones legales o estatutarias acarreará una serie de sanciones al socio infractor a fin de corregirle y persuadirle de su dañina actuación. Esta visión sancionadora explica que el art. 37 consagre el principio de tipicidad en la descripción tanto de los hechos o conductas lesivos cuanto de las sanciones asociadas, observando un principio de proporcionalidad que permita diferenciar, de un lado, en los «hechos punibles o sancionables», entre faltas leves, graves y muy graves y, de otro lado, en «los efectos o sanciones», entre sanciones pecuniarias, suspensión de derechos y exclusión de la sociedad (art. 37.1). Con esa tradicional percepción garantista y penalista observada por los legisladores cooperativos en la materia se ha de fijar también el tiempo en que esas reprensibles conductas devendrán ya inatacables, para introducirse una novedad en el art. 37.2 LCC-LM respecto del anterior art. 32.2 Ley 20/2002, ya que si bien se amplían el doble los anteriores plazos

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legales para la prescripción de las faltas –que ahora se cifran respectivamente en cuatro, ocho y doce meses según que las infracciones fueren leves, graves o muy graves–, sin embargo, es a cambio de alterar el dies a quo desde el que computar ese plazo, ya que antes corría bien desde el día en que los administradores tuvieren conocimiento de la presunta infracción o bien, en todo caso, desde los doce meses de su comisión, mientras que ahora «los plazos empezarán a computarse a partir de la fecha en que se hayan cometido», por tanto, no se dispondrá de tanto tiempo para «castigar» al socio. Por lo demás, no hay más novedades que destacar en la LCC-LM en relación con el procedimiento sancionador respecto del establecido en la Ley anterior, pero sí debe apuntarse que el art. 38,c) 2.º pfo. no peca de inconstitucionalidad cuando determina el plazo de un mes para impugnar judicialmente los acuerdos sociales sobre sanciones, dado que ese es el plazo también fijado por el art. 18.3,c) 2.º pfo. LCEstado. Por último, sí debe mencionarse, por su innovación, el art. 3� relativo a la posible sanción de «suspensión de derechos», cuya concreta previsión se conf ía a los estatutos pero fijando unos límites legales inalterables: no vinculable al incumplimiento de obligaciones de carácter económico y no referible a los derechos de información, de retorno, de intereses y de actualización de las participaciones cooperativas.

3. El derecho y, en su caso, la obligación de participación en la actividad cooperativizada

Se incluye acertadamente desde el punto de vista sistemático un artículo específico sobre la nuclear cuestión de la participación del socio en la actividad cooperativizada88. El art. 34.1 LCC-LM consagra el principio de igualdad del derecho de los socios a participar en la actividad cooperativizada («los socios usuarios ostentan el derecho a participar en la actividad cooperativizada en condiciones de igualdad, con arreglo a lo previsto en esta Ley y, en su caso, en los estatutos sociales), ello es una importante novedad legislativa, porque los arts. 27,c) y 28.1,d) Ley 20/2002 no exigían antes la observancia de la igualdad –a diferencia del art. 16 LCEstado, que habla también de que no existan discriminaciones–, de este modo cualquier acuerdo social que conculcare el principio de igualdad adolecería de un vicio de nulidad por infracción de Ley, en favor del socio afectado y la tutela final de sus derechos.

Por tanto, legalmente la participación en la actividad cooperativizada se concibe como un derecho del socio, si bien ello no impide en absoluto para que inmediatamente en el apdo. 2.º de este art. 34 se consienta también su configuración estatutaria como una obligación del socio en aras de una mejor consecución de los fines sociales («con carácter general, los estatutos sociales establecerán los términos en que haya obligación de participar en la actividad cooperativa, si bien el órgano de administración, previa causa justificada, podrá dispensar de dicha obligación en la cuantía o cantidad que proceda y según las circunstancias que concurran»)8�, pues es habitual la exigencia de una participación mínima obligatoria e, incluso, máxima o total (como, p. ej., sucede en las cooperativas agrarias, v. art. 130.7), cuya eficacia real estará en cierto modo condicionada por las medidas estatutarias previstas para garantizar su cumplimiento efectivo y, asimismo, por el grado en que se recurra a los mecanismos legales establecidos al efecto (como, v. gr., la exclusión del socio).

Por último, en el apdo. 3.º se aborda la cuestión del régimen jurídico aplicable a las relaciones derivadas del desarrollo de la actividad cooperativizada, optando por una preferente aplicación de las reglas

88 Antes sólo se incluía un régimen confuso, incompleto y parcial de las relaciones cooperativizadas en sede de régimen eco-nómico bajo la rúbrica de «financiaciones que no integran el capital social», v. art. 62 Ley 20/2002.

8� Todo ello sin perjuicio de que para algunas clases de cooperativas, como, p. ej., las de trabajo asociado, la participación en la actividad cooperativizada se configure legalmente ya como derecho y obligación (cfr. art. 125.1).

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societarias y, en su defecto, de las que resulten singularmente de los contratos finalmente concluidos entre la cooperativa y los socios�0. De este modo se permite tanto dar una conformación societaria a la relación cooperativizada como, en su caso, si así se prefiriese, hasta llegar a otorgar un carácter exclusivamente extrasocietario, fruto de la celebración específica de un ulterior negocio no societario�1.

4. Derechos. En particular, los de información y voto

El art. 35 LCC-LM se ocupa de los derechos de los socios, y advierte en relación a su ejercicio que «todos los derechos reconocidos legal o estatutariamente pueden ser libremente ejercidos sin más restricciones que las derivadas de un procedimiento sancionador, de medidas cautelares estatutarias o de las exigencias de la buena fe. Los derechos serán ejercidos de conformidad con las normas legales y estatutarias y los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa» (apdo. 1.º). A continuación, en su apdo. 2.º consagra el principio de igualdad también en esta sede, compatible con la existencia de distintas categorías de socios, a saber: «Con carácter general, todos los socios ostentan en condiciones de igualdad los mismos derechos económicos y políticos, sin perjuicio de las previsiones particulares establecidas en la presente Ley para las distintas categorías».

La enumeración del conjunto de derechos que conforman el aspecto activo de la cualidad de socio se recoge en el apdo. 3.º, en los siguientes términos: «En especial, todo socio tiene derecho a: a) Asistir, participar en los debates, formular propuestas según la regulación estatutaria y votar las propuestas que se les sometan en la asamblea general y demás órganos colegiados de los que formen parte. b) Ser elector y elegible para los cargos de los órganos sociales. c) Participar en todas las actividades de la cooperativa, sin discriminaciones. d) El retorno cooperativo, en su caso. e) La actualización y el reembolso, cuando procedieren, de las participaciones sociales cooperativas, así como a percibir intereses por las mismas, en su caso. f ) La baja voluntaria o, en caso de que ésta se prohibiera estatutariamente, a transmitir sus participaciones sociales a tenor de lo previsto al efecto en el artículo 31.3 de esta Ley. g) Recibir la información necesaria para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. h) A cualesquiera otros derechos previstos legal o estatutariamente». Elenco de derechos que se completa, para los socios trabajadores o de trabajo con «el derecho a la formación profesional adecuada para realizar su trabajo» (apdo. 4.º).

Dentro de estos derechos deben ser objeto de consideración especial en atención al régimen contenido en la LCC-LM el derecho de información y el derecho de voto. Asimismo se aludirá también a los derechos de minoría, porque en buena medida podrán ser ejercidos en muchos casos por el socio a título individual en las cooperativas con un número de socios más modesto.

�0 En concreto se dispone en el art. 34.3 que: «Las relaciones cooperativizadas entabladas por la cooperativa con sus socios se sujetarán a las condiciones fijadas en los estatutos sociales, en el reglamento de régimen interno o, en su caso, en los acuerdos sociales de la asamblea general.

En su defecto, esas relaciones se someterán a las estipulaciones singularmente pactadas por la cooperativa con cada socio, debiendo observar siempre la sociedad el principio de igualdad de trato al establecer las condiciones aplicables».

�1 Nos remitimos sobre estas cuestiones a lo que indicamos en «La relación cooperativizada entre la sociedad cooperativa y sus socios: naturaleza y régimen jurídicos», RdS, n.º 25, 2005, págs. 203 ss. y, asimismo, a VARGAS VASSEROT, La actividad coopera-tivizada y las relaciones de la cooperativa con sus socios y con terceros, Aranzadi, Pamplona, 2006.

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El derecho de información se contempla en sus diversas manifestaciones por el art. 36.2 LCC-LM, que viene a introducir algunas pequeñas novedades respecto del anterior art. 2� Ley 20/2002, a saber: 1) sobre el derecho a recibir copia de los estatutos y, en su caso, del reglamento de régimen interno así como de sus modificaciones, se añade ahora que debe hacerse «con mención expresa de su entrada en vigor», y se elimina, algo obvio, que sea «responsabilidad del órgano de administración facilitar esa información» [letra a]; 2) en cuanto al derecho de libre acceso al libro–registro de socios y al libro de actas de la asamblea, se introduce ahora y se amplía el derecho al preverse que si se solicitase copia certificada de los acuerdos asamblearios adoptados deberán proporcionarse «en plazo no superior a diez días desde la solicitud y asimismo, en su caso, copia certificada de aquellas actas que fueren de su interés y no estuvieren aún incorporadas al libro de actas, una vez finalizado el plazo establecido en esta Ley para su incorporación al libro de actas» [letra b]; 3) no hay novedad sobre el derecho a obtener copia certificada de los acuerdos del órgano de administración relativos al socio y la información relativa a la situación económica del socio con la sociedad [letra c]�2, ni tampoco sobre el derecho a examinar en el domicilio social, en el plazo comprendido entre la convocatoria de la asamblea y su celebración, los documentos que vayan a ser sometidos a la misma [letra d]; pero sí sobre el derecho a solicitar la ampliación de cuanta información considere necesaria en relación con los puntos contenidos en el orden del día, ya sea verbalmente –durante su transcurso– como por escrito –antes de la celebración de la asamblea–, pues sobre esta última modalidad ahora se establece que «los estatutos deberán regular el plazo mínimo de antelación para presentar en el domicilio social la solicitud por escrito y el plazo máximo en el que el órgano de administración podrá responder fuera de la asamblea, por la complejidad de la petición formulada», si bien «el plazo de respuesta en ningún caso será superior a quince días» [letra e]�3; no hay cambio alguno sobre el derecho a pedir por escrito y obtener información sobre la marcha de la cooperativa en los términos previstos en los estatutos y en particular sobre la que afecte a sus derechos económicos o sociales, que debe darse en el plazo de treinta días o, si se considera que es de interés general, en la asamblea más próxima a celebrar, incluyéndola en el orden del día [letra f ]; sí se modifica en parte el número de socios que pueden instar por escrito del órgano de administración cuanta información consideren necesaria y obtenerla en un plazo no superior a un mes, ya que aunque se mantiene el porcentaje general del 10 % no así, alternativamente, su número mínimo, que se reduce de cien a cincuenta [letra g]; y la mayor innovación es la previsión de una nueva manifestación del derecho de información, en concreto, el derecho de todo socio a «ser notificado de los acuerdos adoptados en su ausencia que supongan obligaciones o cargas gravemente onerosas no previstas en los estatutos. En tales casos, el órgano de administración estará obligado a remitir dicha notificación en un plazo de quince días desde la aprobación del acuerdo correspondiente» [letra h], una norma tuitiva del socio para preservar su derecho de separación ex art. 28.5,a).

Por último, el apdo. 3.º del art. 36 LCC-LM mantiene la facultad del órgano de administración para denegar la información solicitada en las letras e), f ) y g) si ello hiciere peligrar gravemente los legítimos intereses de la cooperativa o constituyere una estrategia obstruccionista o abusiva de los solicitantes, a juicio de los administradores. Si bien no cabría esa negativa si la petición estuviere respaldada por la mitad

�2 Si bien debe destacarse que el plazo legal concedido, un mes, viene a coincidir «curiosamente» –como también sucedía en la Ley 20/2002– con el contemplado con carácter general para impugnar acuerdos sociales por vicios de anulabilidad del Consejo Rector (v. art. 68.3, conforme con el previsto por el art. 37.1 LCEstado), de modo que, como el órgano de administración agota de facto el plazo legal previsto para la entrega de esta información, dif ícilmente podría articularse con mínimas garantías una demanda de impugnación de los acuerdos de ese órgano social en caso de que el vicio a invocar fuera de ese carácter. De este modo, el art. 36.2,c) LCC-LM –al igual que el art. 16.3,c) LCEstado– concede un plazo para proporcionar la información que favorece claramente a la coo-perativa en perjuicio del socio, limitando sus medios procesales de defensa y, por ende, provocándole indefensión.

�3 Con anterioridad, el art. 2�.2,d) Ley 20/2002 establecía que podía hacerse esa petición con al menos cinco días de antelación a la realización de la asamblea.

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de los votos presentes o representados cuando la información debiera darse en la asamblea, e igualmente tampoco podría denegarse en el resto de peticiones de información si lo acordare el comité de recursos o, en su defecto, la propia asamblea al resolver el recurso interpuesto por los solicitantes de esa información. Ahora bien, el 2.º pfo. de este apdo. 3.º cambia de criterio –respecto del anterior art. 2�.3 últ. pfo. Ley 20/2002– en relación con la forma de impugnar judicialmente estas denegaciones de información, pues exige ahora que se sujete a lo previsto en sede de baja voluntaria por el art. 28.6, sin embargo, este criterio no puede reputarse válido porque, al tratarse de una cuestión procesal, discrepa de la regla prevista por la LCEstado (art. 16.4, 2.º pfo.), que, curiosamente, es la misma que preveía la Ley 20/2002, esto es, la impugnación de acuerdos sociales de la asamblea general ex art. 31 LCEstado. Sí que no hay problema de inconstitucionalidad con la impugnación judicial de las negativas de información relativas a las peticiones de las letras a), b), y c) reseñadas, ya que se establece el mismo criterio que la LCEstado: el procedimiento previsto por el art. 2.166 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Respecto del derecho de voto, hay notables divergencias respecto del art. 3� Ley 20/2002. Su régimen se contempla ahora en el art. 4� LCC-LM, que también parte en su apdo. 1.º de la exaltación del principio democrático stricto sensu: «En la asamblea general de cualquier sociedad cooperativa cada socio tendrá un solo voto, con independencia del capital social que hubiere suscrito y desembolsado». En principio, el principio democrático exige que cualquier miembro de la cooperativa tenga el mismo peso político en el seno de la cooperativa, pero inmediatamente se observará que esta regla cooperativa ideal no puede ser mantenida «en estado puro» desde el momento en que se admita la existencia en la sociedad de otras distintas clases de socios –de carácter auxiliar, adjetivo o contingente– diferentes a la categoría esencial o imprescindible de los socios ordinarios, que justificará que el peso de esas otras categorías de socios en las votaciones de la asamblea se limite legalmente en aras de preservar el control político de la cooperativa en favor de los socios más auténticos u ordinarios (cfr. apdo. 5.º)�4. Por tanto, ante la eventual admisión de diversos tipos de miembros cooperativistas, debe partirse de que la regla áurea de «un miembro, un voto» rige entre los socios ordinarios en sentido estricto, pero no así entre éstos y el resto de socios auxiliares o contingentes, lo que no obsta para que dentro de cada una de estas otras categorías sí pudiere ser observada entre sus componentes.

Hemos mantenido en otra ocasión que el principio democrático constituye indudablemente la seña de identidad más relevante y significativa de las sociedades cooperativas, de modo que su derogación legal aleja a esta forma social de su centro de gravedad para dar cabida a tipos empresariales espurios, y que el legislador –sobre todo, el estatal– no se halla vinculado por ningún concepto suprapositivo de cooperativa, sino que puede configurar la forma cooperativa como crea más conveniente�5. Cada sucesiva negación legal de los principios cooperativos desdibuja la «forma social “sociedad cooperativa”» o, por mejor decir,

�4 En concreto, el art. 4�.5 dispone, en su pfo. 1.º, que «el número total de votos de los socios de trabajo, temporales, cola-boradores y a prueba no podrá alcanzar, en ningún caso, la mitad de los votos de los socios ordinarios, presentes y representados, en cada asamblea».

Bajo esta misma lógica preservativa del poder político en manos de los socios «cooperativos» se explica, asimismo, la regla prevista específicamente para las cooperativas de segundo o ulterior grado en el art. 155.1, que impone (luego de permitir que puedan ser socios «además de las cooperativas de grado inferior y los socios de trabajo de aquéllas, cualquier persona f ísica o jurídica, de naturaleza pública o privada, así como las comunidades de bienes siempre que exista la necesaria convergencia de intereses o necesi-dades y que los estatutos no lo prohíban»), que «en ningún caso el conjunto de estos socios de carácter no cooperativo podrá ostentar más del cuarenta y nueve por ciento del total de los votos existentes en la cooperativa de segundo o ulterior grado; los estatutos podrán establecer un límite inferior. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, estas cooperativas podrán admitir socios colaboradores con arreglo a lo establecido en esta Ley». En esta misma línea se explica el art. 152.2 y 3 relativo al reparto del voto en el seno de las cooperativas mixtas.

�5 Cfr. «El nuevo reto...», op. cit., págs. 445 ss.

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la deforma para a su vez reconformarla en aras de una mayor aptitud morfológica, que permita albergar en su seno a otros nuevos proyectos empresariales anteriormente impensables. E igualmente afirmamos que los legisladores autonómicos que apoyan su soberanía normativa sobre las cooperativas en el art. 12�.2 CE se hallan, si se repara bien en la ratio participativa que subyace en esa disposición constitucional, más obligadas aún si cabe a respetar y a no desconocer el principio democrático en tanto que pauta estructural vertebradora de las cooperativas capaz de articular una participación de sus miembros lo más igualitaria y equitativa que sea posible. En este sentido, no creemos que ese mandato constitucional de fomento dirigido a los poderes públicos, incluidos lógicamente los legisladores, pueda (rectius: deba) ser entendido para negar ese principio democrático, al menos, no hasta el punto de convertir la cooperativa en una sociedad controlada por un solo socio o una minoría, porque de ese modo se estará promoviendo una nueva configuración de las cooperativas muy lejana de –o, quizá ya del todo incompatible con– la meritoria función social que justifica, precisamente, el mandato constitucional.

Esto sentado, debe reconocerse que una vez también iniciada la erosión del más capital de los principios cooperativos por parte del mismo legislador estatal (cfr. art. 26), parece ya irrefrenable los sucesivos embates y oleadas llevados a cabo por parte de los legisladores autonómicos�6. Así, en esta nueva filosof ía legislativa de progresivo desmantelamiento del principio democrático se inscribe la LCC-LM, que permite asumir una alambicada y compleja articulación convencional del voto cooperativo. Veamos cómo.

El apdo. 2.º del art. 4� conf ía a los estatutos sociales la decisión de introducir los sistemas especiales de voto plural ponderado y voto fraccionado como excepciones a la regla general de «un socio, un voto», que diferencia en atención a las diferentes clases de cooperativas, a saber:

1) En las cooperativas de primer grado de servicios, agrarias, de consumo y de transportes se puede incluir «un sistema que reconozca al socio ordinario un voto plural ponderado en proporción al volumen de su actividad cooperativizada», aunque se fijan como límites infranqueables, que ningún socio pueda alcanzar en ningún caso más de una cuarta parte de los votos sociales y que el colectivo de miembros con voto plural no alcance en su conjunto y para cada ejercicio económico un porcentaje de votos superior al total de votos igualitarios. Y aunque se aclara que, en todo caso, se trata de criterios que no impiden un régimen específico y diverso en alguna de esas clases de cooperativas, en éstas no se prevé nada alternativo (letra a).

2) En las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, de un lado, cada socio trabajador ostentará un voto y, de otro lado, a los socios cedentes del goce de bienes a la cooperativa se les podrá atribuir un voto plural o fraccionado, en atención a la valoración de los bienes cedidos, pero sin que, en ningún caso, un solo socio pueda quintuplicar la fracción de voto que ostente otro de la misma modalidad (letra b).

3) En las cooperativas de primer grado de trabajo asociado «se podrá reconocer estatutariamente al colectivo de socios fundadores, siempre que fueren al menos tres, y en cuanto integrantes de una categoría especial de socios ordinarios, un volumen de votos de hasta el cuarenta por ciento de todos los posibles votos sociales de la cooperativa, con independencia del número de socios ordinarios y de otras clases

�6 V., en particular, la Ley 8/2006, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas Especiales de Extremadura, que supone hasta la fecha la más genuina expresión de hasta dónde puede llegar el legislador autonómico en la erradicación del principio demo-crático.

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que en el futuro pudieren ingresar en la cooperativa. El número de votos correspondiente a cada uno de los socios fundadores será idéntico y no podrán ceder a terceros estos especiales derechos políticos ni inter vivos ni mortis causa. El resto de colectivos de socios futuros fraccionarán entre sí el sesenta por ciento de los votos sociales restantes en atención a las reglas ordinarias de atribución del voto para cada modalidad» (letra c). En realidad, parece que el legislador reconoce una suerte de singularísimas ventajas de fundador «de carácter político», pues los socios trabajadores se configuran como categoría especial de socios ordinarios que podrían reservarse hasta el 45 % de los votos al margen del número ilimitado futuro de socios, que consentiría que retuvieran, en la práctica, el control efectivo de la cooperativa.

4) En las cooperativas de segundo o ulterior grado, se podrá prever el voto plural ponderado de sus socios en atención a su participación en la actividad cooperativizada o, si el socio fuere una cooperativa, en virtud del número de socios que integre o del número de activos que integran la sociedad, a tenor del artículo 155.1 (letra d).

En el apdo. 3.º del art. 4� se contempla el complejo procedimiento a seguir para establecer y calcular la relación entre actividad cooperativizada y voto plural. En primer lugar, se exige que figure esa relación o ratio en los estatutos o, en su caso, en el reglamento de régimen interno. En segundo lugar, y a tenor de ello, el órgano de administración deberá elaborar un listado que recoja el número de votos sociales correspondientes a cada socio –a partir de los datos acreditados de su participación en la actividad cooperativizada relativos a los dos últimos ejercicios económicos– y que debe estar públicamente disponible en el domicilio social de la cooperativa desde el anuncio mismo de la convocatoria de asamblea, de suerte que los socios interesados puedan solicitar del órgano de administración hasta 24 horas antes de su celebración cuantas correcciones fueren procedentes. Se añade en el art. 4�.4 últ. pfo. que «en todo caso, en los supuestos de voto ponderado, los estatutos deberán fijar con claridad los criterios de ponderación proporcional del derecho de voto plural o, en su caso, fraccionado».

Por otro lado, se establece en ese apdo. 4.º del art. 4� el tope máximo de votos plurales que puede llegar a tener un solo socio: en las cooperativas de primer grado, sin perjuicio de lo indicado en las letras a), b) y c) del apdo. 2.º, un sólo socio no podrá ostentar más de un tercio de los votos totales de la cooperativa, salvo que sólo tenga tres socios; mientras que en las de segundo o ulterior grado, el anterior límite máximo del tercio de votos por socio podrá ampliarse hasta el 4�% de los votos totales si tuvieren menos de cuatro socios y no existirá en absoluto si tuvieren sólo dos socios.

Asimismo el apdo. 5.º, en relación con el tope máximo de votos correspondiente a las diversas categorías de socios no ordinarios en su conjunto –esto es, socios de trabajo, temporales, colaboradores y a prueba–, prescribe que «no podrá alcanzar, en ningún caso, la mitad de los votos de los socios ordinarios, presentes y representados, en cada asamblea». Si bien, en el seno de las distintas modalidades de socios, «se podrá atribuir un voto plural o fraccionado, en la medida que ello sea necesario para mantener las proporciones que, en cuanto a derecho de voto en la asamblea general, se hayan establecido en los estatutos sociales para los distintos tipos de socios» y que «el fraccionamiento del voto dentro de cada categoría de socios se ponderará en atención a las reglas ordinarias de atribución del voto para cada modalidad de socios».

Con independencia de la adopción del voto plural o fraccionado, el apdo. 6.º aclara tanto que «los socios titulares de votos plurales podrán renunciar para una asamblea o en cualquier votación a ellos, ejercitando un solo voto» como que «los estatutos sociales podrán regular los supuestos en que será imperativo el voto igualitario».

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También se permite en el apdo. 7.º la previsión estatutaria de la obligación de abstenerse de votar por conflicto de intereses, que debe entenderse siempre existente si se pretendiere la exclusión del socio o una baja obligatoria fraudulenta, la liberación de una obligación o la concesión de un derecho, la anticipación de fondos, la concesión de créditos, préstamos o garantías a su favor, la facilitación de cualquier tipo de asistencia financiera, la dispensa de la prohibición de competencia siendo socio administrador. Y, se aclara que, en estos casos, el número de votos correspondiente al socio afectado se descontará del total de votos de la cooperativa para computar la mayoría de los votos que fuere necesaria.

Al margen de la eventual existencia de sistemas de voto plural y fraccionado, se indica imperativamente en el apdo. 8.º que «en ningún caso podrá reconocerse en la asamblea general el voto dirimente o de calidad».

Por último, en relación al voto no presencial o por representación�7, el apdo. �.º del art. 4� dispone que si estatutariamente se permite, «el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de asamblea general podrá ejercitarse y delegarse por el socio mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto», de modo que, «en ese caso, los socios que emitan sus votos a distancia deberán ser tenidos en cuenta a efectos de constitución de la Junta como presentes».

Para acabar vamos a referirnos a los derechos de minoría reconocidos en la LCC-LM, que en buena medida o en muchos casos también podrán ser ejercidos a título individual por el propio socio cuando alcance los porcentajes requeridos, en las pequeñas cooperativas. Distinguiremos en función del número de socios legitimados:

a) Al cinco por ciento de los socios se les reconoce [1] el derecho a nombrar un interventor en la confección de la lista de asistentes por parte del secretario (art. 48.4,a), [2] el derecho para ejercitar las acciones de impugnación contra los acuerdos anulables del consejo rector (art. 68.2, pfo. 2.º) y, por último, [3] el derecho a impugnar el acuerdo de admisión del cinco por ciento de socios u otro porcentaje inferior determinado estatutariamente (art. 26.3)�8.

b) Al diez por ciento de los socios se otorgan los siguientes derechos: [1] el ya aludido derecho a solicitar la información que se estime necesaria al órgano de administración (art. 136.2,g), [2] el derecho a solicitar la convocatoria de una asamblea general extraordinaria (art. 45.1 últ. pfo.), [3] el derecho a solicitar la inclusión de nuevos puntos o temas a tratar en el orden del día de la próxima reunión de la asamblea general ya convocada, que debe ejercerse oportunamente por el diez por ciento de los socios dentro de los cuatro días siguientes al de la publicación de la convocatoria de la asamblea, o desde la última notificación en el caso de que se observase alguna forma de convocatoria individual y escrita (art. 46.5); [4] el derecho a solicitar la presencia de un Notario que levante acta de la asamblea por parte bien del diez por ciento

�7 Respecto de la delegación y representación del voto, y como novedad respecto del anterior art. 40 Ley 20/2002, el actual art. 50 amplía de dos a tres el número de socios a los que puede representar un mismo socio. Además, en esta misma lógica, se extiende también la posibilidad de delegación del voto (además de en favor de cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad y de sus ascendientes o descendientes directos –excepto en las cooperativas de trabajo asociado–) a la persona que ostente poder suficiente conferido en documento público y, si los estatutarios lo autorizan, incluso también a otras personas no socias. Se mantiene que el po-der de representación deba otorgarse con carácter especial para cada asamblea y por escrito, «sin perjuicio de la existencia de poder general conferido en documento público mencionado».

�8 Aunque en este caso, al tratarse de una materia procesal, no creemos que pueda reconocerse finalmente ese derecho, dado que la LCEstado no reconoce esta legitimación.

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de los socios en las cooperativas con más de quince o bien del veinticinco por ciento en las cooperativas con quince o menos, siempre que se ejercite con siete días de antelación al previsto para la sesión (art. 52.5); el derecho a solicitar del Juez de Primera Instancia la designación de uno o varios Interventores o Interventoras que fiscalicen las operaciones de la liquidación de los socios ordinarios y/o colaboradores que representen el diez por ciento del conjunto (art. 115) ��.

c) En relación al conjunto de los votos sociales de la cooperativa, se reconocen el derecho a oponerse a la transacción o renuncia por parte de la asamblea en el ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte del cinco por ciento del total de esos votos (art. 64.1, pfo. 3.º) así como el derecho a solicitar la suspensión del acuerdo social objeto de impugnación judicial del veinte por ciento del total de votos sociales (art. 54.7).

d) En relación a los votos concurrentes a la asamblea general, se otorga el derecho de la minoría del 15 % de los votos sociales presentes o representados a que se vote en secreto la adopción de un determinado asunto, según los términos previstos estatutariamente (art. 51.5, 2.º pfo.).

�� Se tratan de importantísimos derechos para la tutela de los intereses del socio en el seno de las sociedades coope-rativas, en especial el derecho a solicitar la presencia de un notario, cuyo ejercicio en la práctica está condicionado por el sistema de publicidad de la convocatoria contemplado en la legislación cooperativa, ya que, dado que su ejercicio debe ser temporáneo para ser válido, en última instancia su efectividad dependerá de la absoluta certeza y seguridad de la fecha en que se produjere el anuncio de convocatoria. De ahí que, como se ha denunciado en otra ocasión, «la certidumbre de la fecha de convocatoria es imprescindible para el ejercicio eficaz de determinados derechos de minoría sujetos a fugaces plazos [como la petición de información y aclaraciones, la so-licitud de nuevos puntos del orden del día y, sobre todo la solicitud de la presencia de un notario para levantar acta de la Asamblea]» (v. «Sociedad Cooperativa», op. cit., pág. 1108), así las cosas, si se observa en la cooperativa el tradicional sistema de publicidad doméstica de la convocatoria de asamblea que requiere tan sólo de su publicación en el domicilio social (como sucedía con carácter general hasta ahora en la Ley 20/2002 [cfr. art. 37.2] y aún en la actualidad en la propia LCEstado [art. 24.1] y en la mayoría de Leyes autonómicas), no es dif ícil calcular fórmulas por parte del órgano de administración que, al amparo de exiguos plazos y de este deficiente modelo de publicidad de la convocatoria, impidan en la praxis un eficaz ejercicio. De ahí que sólo cuando esa fecha se tenga por absolutamente segura o cierta podrá estimarse real el reconocimiento legal de estos derechos de minoría, algo que ya es posible desde la entrada en vigor de la LCC-LM, dado que se contempla ahora un sistema plenamente garantista de los derechos de los socios al establecer en su art. 46.2 que la publicidad de la convocatoria «se hará siempre mediante anuncio publicado en alguno de los diarios de mayor circula-ción en los lugares donde se encuentre el domicilio social y los centros de trabajo, además de su constancia en el domicilio social de la cooperativa y en cada uno de los centros de trabajo» o, según el consecutivo apdo. 3.º que, asimismo, «los estatutos podrán establecer, en sustitución del sistema indicado en el apartado anterior, otras formas de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio de convocatoria por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en el Libro registro de socios. En caso de que residieran en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo se efectuará convocatoria individual si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones», de modo que «en los casos de convocatoria individual, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el último anuncio de convocatoria». De esta forma ya se puede asegurar la efectiva existencia de los derechos de minoría reconocidos ex lege y cuyo ejercicio debe necesariamente hacerse de forma oportuna o temporánea dentro del espacio de tiempo que se estableciere entre la fecha del anuncio de convocatoria y la fecha de celebración de la asamblea.

ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DE LA COOPERATIVA

MARÍA ÁNGELES ALCALÁ DÍAZ

Catedrática acreditada de Derecho mercantilUniversidad de Castilla-La Mancha

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MARÍA ÁNGELES ALCALÁ DÍAZCatedrática acreditada de Derecho mercantil

Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO

I. ASPECTOS GENERALES DE LA LEY 11/2010, DE 4 DE NOVIEMBRE, DE COOPERATIVAS DE CASTILLA-LA MANCHA. VALORACIÓN GENERAL

II. ESTRUCTURA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

III. DESIGNACIÓN Y NOMBRAMIENTO 1. Requisitos. Prohibiciones e incompatibilidades 2. Procedimiento de nombramiento 3. Efectos del nombramiento e inscripción

IV. RETRIBUCIÓN, DURACIÓN Y CESE 1. Retribución 2. Duración del cargo, cese y vacantes

V. COMPETENCIAS Y FUNCIONES 1. Competencias 2. Ejercicio del poder de representación

VI. DEBERES Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES 1. Deberes de los administradores 1.1. El deber de diligencia y de información 1.2. El deber de lealtad 2. Responsabilidad de administradores 2.1. Naturaleza y causas de la responsabilidad 2.2. Acciones de responsabilidad 2.3. Supuestos de exoneración de responsabilidad 2.4. La responsabilidad del administrador de hecho

4. ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DE LA COOPERATIVA

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María Ángeles Alcalá Díaz

VII. EL CONSEJO RECTOR 1. Composición y nombramiento 2. Adopción de acuerdos 3. Impugnación de acuerdos del consejo rector 4. Delegación de facultades

VIII. ORGANOS DE ADMINISTRACIÓN FACULTATIVOS 1. Comité de empresa 2. Comisión de intervención o de control de la gestión 3. Comité social

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I. ASPECTOS GENERALES DE LA LEY 11/2010, DE 4 DE NOVIEMBRE DE COOPERATIVAS DE CASTILLA-LA MANCHA. VALORACIÓN GENERAL

La Ley 11/2010 de Cooperativas de Castilla-La Mancha introduce significativas novedades respecto de la regulación contenida en la Ley 20/2002, de 14 de noviembre, que declara derogada. En relación con la regulación relativa al órgano de administración la reforma es de gran calado, afectando a diversos aspectos como la estructura del órgano de administración, el estatuto jurídico del administrador, régimen de designación y nombramiento, así como respecto de normas de funcionamiento interno del consejo rector y regulación de los órganos facultativos.

Sobre esta materia y desde una perspectiva global pueden destacarse tres aspectos de la reforma de especial interés: por un lado, se traslada a la cooperativa la regulación del órgano de administración de las sociedades de capital, en especial en sus aspectos estructurales, consagrando la libertad de elección de la estructura del órgano de administración, incluso sin necesidad de modificación estatutaria; por otro, se incluye una regulación estricta de las competencias, régimen jurídico interno y responsabilidad de administradores y, finalmente; se contiene una amplia regulación de otros órganos sociales que se configuran como órganos facultativos, amparados en el ámbito de autonomía de la voluntad de los socios.

Puede apreciarse en relación con estos aspectos un encomiable interés del legislador autonómico en asimilar estructuralmente la cooperativa a otras formas organizativas de empresa, con las que, presumible deberá concurrir en el tráfico económico y en el sector del mercado en la que opere. Quieren aprovecharse los beneficios organizativos de otras modalidades de empresa que han demostrado una mayor flexibilidad y adaptabilidad frente a la rigidez tradicional de la normativa sobre cooperativas que con carácter general sólo regulaba el consejo rector, aunque admitiera otras modalidades de órgano de administración para las cooperativas de pequeñas dimensiones. Con el objetivo de facilitar la adaptación del órgano de administración a las distintas necesidades de la cooperativa que pudieran presentarse en cada momento, se permite una previsión estatutaria en la que se incluyan las distintas formas de organización y la posibilidad de optar por una u otra, mediante acuerdo de la asamblea general. Se reducen de este modo trámites societarios ya que no es exigible el cumplimiento de los requisitos de la modificación de estatutos, contribuyendo además a un abaratamiento de costes de funcionamiento de la cooperativa.

El segundo de los aspectos más relevantes de la reforma se encuadra también en la asimilación de la posición jurídica de los administradores con el estatuto previsto para las sociedades de capital que se concreta en una amplia y completa regulación de las competencias, régimen de funcionamiento interno y responsabilidad de los administradores. Se superan de este modo algunas lagunas legales de la normativa anterior y se dota a los administradores de la cooperativa de un estatuto jurídico idéntico al que tienen en otras formas organizativas de empresa.

Por último, se convierte en facultativos algunos órganos sociales que con anterioridad tenían carácter obligatorio, lo que contribuye a dar una mayor flexibilidad a la estructura organizativa y a favorecer que los socios a través de los estatutos sociales puedan adaptarla a las singularidades de cada cooperativa.

Sin embargo, en otros aspectos relativos al órgano de administración la valoración general de la reforma no puede ser positiva. De forma global la regulación es muy prolija y en gran parte superflua: se aprecia un exceso de regulación que no se justifica por los anunciados fines de la reforma. En segundo

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lugar, se contiene un régimen rígido y complejo que podría tener sentido para las cooperativas de grandes dimensiones, pero resulta escasamente adaptable a las cooperativas de pocos socios y ámbito reducido de actuación. Por ello, se echa en falta un régimen específico más aligerado o flexible para las cooperativas de pequeñas dimensiones lo que obliga a que éstas asuman complejidades organizativas innecesarias. Estos aspectos pueden ser un elemento desincentivador de la constitución de cooperativas en Castilla-La Mancha, frente a otras modalidades de organización societaria en las que las reformas legales más recientes se han centrado en la flexibilización, la agilización de trámites administrativos y societarios y la reducción de costes de funcionamiento y publicidad.

Un tercer aspecto requiere de una mención especial por la trascendencia que en la práctica puede tener la regulación legal. En particular, la traslación automática de la normativa sobre sociedades de capital, si bien constituye un aspecto positivo al unificar la estructura del órgano de administración y el estatuto jurídico de administrador en las distintas formas organizativas de empresa, incluyendo de este modo a las cooperativas, requiere de cierta reflexión y delimitación conceptual de algunas nociones legales cuyo contenido no coincide en todas las tipologías societarias. Especial importancia revisten los fines de la gestión y administración societaria y las singularidades de dichos fines en la cooperativa respecto de las sociedades de capital. Estos aspectos determinan una diferente noción de interés social y da contenido a los deberes de los administradores en el cumplimiento de las funciones y competencias del órgano de administración y, en fin, puede determinar unos presupuestos específicos para el ejercicio de las acciones de responsabilidad. La transposición automática de dicho concepto y la construcción jurídico-dogmática y jurisprudencial del mismo en relación con las sociedades de capital, requieren de una interpretación específica de dicha noción y su trascendencia en relación con las cooperativas.

Por último, debe destacarse también la innovación introducida en relación con el proceso de presentación de candidaturas, designación y nombramiento de los administradores que no cuenta con antecedentes regulatorios. El paralelismo de este procedimiento se encuentra en la normativa de naturaleza pública, reguladora de los procesos electorales en órganos de representación política, completamente ajeno, por tanto a las estructuras organizativas jurídico-privadas. Además, el régimen de designación es largo, complejo y completamente innecesario para el funcionamiento de los órganos pluripersonales según el procedimiento colegial.

II. ESTRUCTURA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

El artículo 45 de la Ley 20/2002, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha establecía que con carácter general el órgano de administración de la cooperativa sería el consejo rector, como órgano colegiado de gobierno, gestión y representación de la cooperativa. Sólo excepcionalmente y cuando la cooperativa fuera de pequeñas dimensiones (menos de 10 socios), podría optarse estatutariamente por un administrador único o dos administradores con facultades solidarias o mancomunadas. En estos casos los administradores deberán tener la condición de socios y desarrollarían las competencias bajo el régimen establecido para el Consejo rector. En estos supuestos la asamblea general debía reunirse, al menos dos veces a lo largo de cada ejercicio económico.

Puede afirmarse en este sentido que la reforma introducida por la Ley 11/2010, de 4 de noviembre es

sustancial, en la medida en que se admite y, al mismo tiempo se obliga a que los estatutos opten por cualquier

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de las modalidades de órgano de administración mencionados en el art. 55.1, es decir, un administrador o administradora únicos, dos o más administradoras o administradores solidarios, dos o más administradoras o administradores solidarios y un consejo rector. A diferencia del régimen anterior, el órgano colegiado de administración no tiene carácter prevalente respecto a otras modalidades de estructuración del órgano de administración, como tampoco es obligatorio para determinadas cooperativas en función del tamaño o de su número de socios. Además, se admite que los estatutos sociales incorporen todas las modalidades mencionadas en dicho precepto y que la asamblea general pueda decidir mediante el preceptivo acuerdo la estructura elegida, sin necesidad de modificar los estatutos. En este caso se requiere que el acuerdo en el que se decide una estructura del órgano de administración, de entre las opciones contenidas en los estatutos, sea aprobado con las mayorías previstas en el art. 51.2 de la LCC-LM1.

Se consagra por tanto, la libertad de elección de los socios ampliando el ámbito de autonomía de la voluntad para elegir cómo organizar el órgano de administración y permitiendo su adaptación a las singularidades de la cooperativa concreta y a sus necesidades según el número de socios, los mecanismos internos de control, la situación del mercado, la actividad a desarrollar, etc. Igualmente entre las virtudes de la reforma puede destacarse la incorporación al Derecho de cooperativas de la flexibilidad organizativa prevista para las sociedades de capital, según lo previsto en el art. 210 de su Ley reguladora (LSC).

Sin embargo, el legislador autonómico ha limitado considerablemente las ventajas inherentes a la opción por la asamblea general de la estructura del órgano de administración al someter el acuerdo a las mismas mayorías que si se tratara de una modificación de estatutos, mayorías que además son muy significativas según lo previsto en el mencionado art. 51.2 de la LCC-LM. Este aspecto marca una diferencia sustancial con lo previsto en la LSC que salvo previsión distinta en los estatutos, el acuerdo de la junta general que opta por una estructura concreta de entre las modalidades de órgano de administración previstas en los estatutos podrá adoptarse válidamente por mayoría ordinaria2.

En este último punto, el legislador autonómico ha sometido todos los acuerdos al mismo régimen, al menos en lo que tiene que ver con las mayorías necesarias para la válida adopción del acuerdo por la asamblea general, por lo que al margen de la incoherencia de la medida con los fines perseguidos por la norma, ha renunciado a una parte sustancial de sus ventajas. El sistema hubiera sido idéntico a la normativa

1 El artículo 51.2 de la LCC-LM establece que será necesaria la mayoría de dos tercios de los votos presentes y representados para la adopción de acuerdos de modificación de estatutos, fusión, escisión, transformación, cesión del activo y pasivo, disolución voluntaria, reactivación de la cooperativa, adhesión o baja de la sociedad cooperativa de segundo o ulterior grado o en un grupo cooperativo, transmisión por cualquier título de partes del patrimonio de la sociedad cooperativa que representen unidades econó-micas o empresariales con capacidad de funcionamiento empresarial, emisión de obligaciones, aprobación de nuevas participaciones obligatorias y otras nuevas obligaciones no previstas en los estatutos, así como para la aprobación o modificación del reglamento de régimen interno.

Según la remisión contenida en el art. 55.2 estas serán las mayorías necesarias para la válida adopción de acuerdos de la asam-blea general para optar por uno u otro modelo de organización de entre los mencionados por los estatutos.

2 Como se ha indicado el art. 210 de la LSC no establece unas mayorías reforzadas para el acuerdo de la junta general para la válida adopción del acuerdo que opte por una modalidad concreta de órgano de administración de entre las distintas modalidades mencionadas en los estatutos. Tampoco se menciona este supuesto en la enumeración de casos previsto en el art. 1�� para los que se requieren mayorías reforzadas para la válida adopción de acuerdos por la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada. Tampoco se incluye en los casos mencionados en el art. 1�4 para los que el art. 201 requiere mayorías reforzadas en la sociedad anóni-ma. En este sentido la LSC se muestra coherente con los fines de la norma relativos a la flexibilización y adaptabilidad de la estructura del órgano de administración, eximiendo de someter el acuerdo de la junta general a los requisitos de la modificación de estatutos (publicidad, información y mayorías reforzadas) y sólo así la norma tiene pleno sentido. En este contexto, la LSC permite que los estatutos definan una estructura concreta de órgano de administración cuyo cambio requiere modificación estatutaria; que incluyan todas o varias de las modalidades mencionadas en la Ley, cuya alteración supone también modificación estatutaria y la opción por una u otra modalidad por la junta general cuya ventaja estriba en que no requiere de modificación estatutaria y puede ser adoptado por mayoría ordinaria.

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prevista en la LSC y por tanto, hubiera permitido la agilidad en el cambio de estructura del órgano de administración pretendido por la norma, si las mayorías necesarias para la válida adopción del acuerdo por la asamblea general para optar por una modalidad de órgano de administración hubieran sido las ordinarias, es decir, si el art. 55 se hubiera remitido al art. 51.1 y no al 51.2 de la LCC-LM3.

Desde una perspectiva formal, todo acuerdo de modificación de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de estatutos, se hará constar en escritura pública y se inscribirá en el Registro de cooperativas de Castilla-La Mancha4.

En todo caso, las cooperativas constituidas antes de la entrada en vigor de la nueva Ley no están obligadas a modificar sus estatutos, manteniendo la estructura del órgano de administrador que hu-bieran previsto en el momento constitutivo (Consejo Rector o, en su caso, un administrador único o dos administradores con facultades solidarias o mancomunadas). Si, con base en la nueva habilitación legal, los socios prefieren optar por una modalidad distinta de órgano de administración, tienen varias posibilidades que pasan en todo caso por una modificación de estatutos cuyo contenido puede ser: una estructura del órgano de administración concreta, distinta de la prevista inicialmente; varias o todas las formas de órgano de administración mencionadas en el art. 55 de la LCC-LM. En este último supuesto, la asamblea general deberá concretar el modo de organizar la administración cuando se entienda con-veniente, sin necesidad de modificación de estatutos (aunque con las mayorías previstas en el art. 51.2 de la LCC-LM).

III. DESIGNACIÓN Y NOMBRAMIENTO

1. Requisitos. Prohibiciones e incompatibilidades

El primer requisito establecido en el art. 57.1 de la LCC-LM para ser nombrado administrador es ostentar la condición de socio, aunque los estatutos pueden eximir de esta exigencia. Para ser nombra-do administrador será necesario tener la condición de socio tanto si los estatutos guardan silencio sobre este particular, en cuyo caso se aplicará supletoriamente dicho precepto, como si estatutariamente se reitera tal exigencia y sólo podrá nombrarse a una persona no socio si así se hubiera previsto expresa-mente en los estatutos.

Dado que el art. 22 LCC-LM prevé la posibilidad de que puedan ser socios de las cooperativas tanto personas f ísicas como jurídicas, públicas o privadas, así como las comunidades de bienes, cualquier de ellos podrán ser nombrados administradores, ya que la Ley no prevé ninguna restricción en este ámbito.

3 En este sentido, mientras que la remisión al párrafo 2 del art. 51 supone imponer las mayorías reforzadas (dos tercios de los votos presentes y representados) como si se tratara una modificación de estatutos, cuando el mismo art. 55 establece que la opción por una modalidad estatutaria de órgano de administración no es una modificación de estatutos, hubiera bastado la remisión al párrafo primero del art. 51 que establece la mayoría simple de votos válidos emitidos por socios presentes o representados.

4 Se reproduce en este punto lo dispuesto en el art. 210.4 de la LSC con la salvedad de la competencia registral para hacer cons-tar cualquier modificación de la estructura del órgano de administración ya que para las sociedades de capital será el Registro Mercan-til y en las cooperativas, el Registro de Cooperativas de la Comunidad Autónoma correspondiente, en este caso de Castilla-La Mancha.

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El art. 57.5 LCC-LM regula las prohibiciones e incompatibilidades para ser nombrado adminis-trador, respecto de lo cual establece algunas novedades. Aunque el precepto alude exclusivamente a incompatibilidades, lo cierto es que contiene distintos supuestos que no responde exactamente a este concepto.

No es un supuesto de incompatibilidad el previsto en el punto c) de dicho precepto en el que se establece

que no podrán ser nombrados administradores los incapacitados. Se trata de los casos en los que se declara judicialmente incapaz una persona f ísica, careciendo como consecuencia de ello de capacidad jurídica y de obrar, necesaria para emitir declaraciones de voluntad válidas jurídicamente y para la libre disposición de sus bienes.

Parece, sin embargo, que se admite la posibilidad de nombrar administrador a una persona afectada de discapacidad intelectual, mediante el complemento de su capacidad de obrar con la intervención de sus tutores, siempre que la cooperativa haya sido constituida de forma mayoritaria o exclusiva por personas afectadas de este tipo de discapacidad. El supuesto plantea algunas dudas respecto de su régimen ya que el Código civil en relación con esta materia regula exclusivamente la declaración judicial de incapacidad, sin que a tal concepto se asimile la discapacidad, sea o no intelectual.

El primer supuesto que se refiere específicamente a una incompatibilidad alude al desempeño de cargo público, incluyendo altos cargos, funcionarios y personal de las Administraciones, siempre que sus funciones se relacionen con las actividades de la cooperativa5. A ello hay que añadir el supuesto al que se refiere el último inciso del punto b) del mismo precepto que alude a quienes por razón de su cargo no puedan ejercer actividades económicas lucrativas, cuya incompatibilidad es absoluta ya que no se vincula a las actividades propias de la cooperativa.

El segundo grupo de supuestos incluye dos casos en los que por una sanción legal se impide a una

persona la administración de patrimonios. Así sucede con los concursados no rehabilitados, en referencia a aquellos casos en los que la persona f ísica o jurídica haya sido declarada en concurso y éste haya sido calificado como culpable. En estos casos la calificación lleva consigo una limitación que recae sobre la persona f ísica concursada o de los administradores de la persona jurídica declarada en concurso, para administrar el patrimonio propio o ajeno y la limitación subsiste en tanto no sea rehabilitado6. Semejante incompatibilidad pesa sobre quienes sufran condenas que lleven aparejada la inhabilitación para el ejercicio de cargo público. Este supuesto también implica una sanción en virtud de la cual se asimila el ejercicio de actividades públicas con la gestión de intereses de terceros a través de actividades privadas, sometiendo al condenado a las mismas limitaciones en un ámbito y en otro.

También puede incluirse dentro de los casos de incompatibilidad derivada de una sanción, aquellos

casos en los que se impide el nombramiento como administradores de socios que hayan sido sancionados como consecuencia de la comisión de faltas graves o muy graves por incumplimiento de la normativa sobre

5 Esta incompatibilidad para ser nombrado administrador reproduce lo establecido con carácter general en los arts. 13 y 14 del Código de comercio. Su contenido debe ser completado con lo dispuesto sobre incompatibilidades de funcionarios públicos en la Ley 53/1�84, de 26 de diciembre y en lo establecido en la Ley 12/1��5, de 11 de mayo, de incompatibilidades de altos cargos públicos.

6 Así se establece expresamente en el art. 172.2.2º de la Ley Concursal según el cual la calificación del concurso de acreedores como culpable lleva aparejada un inhabilitación para administrar bienes propios ajenos y para actuar en representación de personas o entidades durante un período de dos a quince años que se determinará atendiendo a la gravedad de los hechos, al perjuicio causado y a la existencia de antecedentes en otros concursos.

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cooperativas. La incompatibilidad en este caso tiene carácter limitado ya que se prevé por un periodo de cinco años desde la última sanción impuesta.

Otro grupo de supuestos se refieren la incompatibilidad para ser nombrados administradores a personas

que por cuenta propia o ajena desarrollan actividades que puedan ser competitivas o complementarias con las de la propia cooperativa o que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad, salvo autorización expresa de la asamblea general. En este caso, se intenta evitar que el administrador pueda estar en una situación de conflicto de interés permanente con la cooperativa y, en consecuencia que, de ser nombrado y ejercer el cargo, pudiera anteponer los intereses propios o ajenos en detrimento de los intereses de la cooperativa. La incompatibilidad en este supuesto no es absoluta toda vez que se admite el nombramiento con la autorización de la asamblea general.

A este respecto puede interpretarse que la autorización lo sería respecto de la posibilidad de continuar dicha actividad en nombre propio o ajeno. Esta interpretación es coherente con lo dispuesto en el art. 63.2 de la LCC-LM en que dentro de los deberes de los administradores se prohíbe que se dediquen por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de la cooperativa, aunque podrían obtener la autorización de la asamblea general. Ambos preceptos (art. 57 y art. 63.2) indicarían que podría ser nombrado como administrador una persona que realizara una actividad igual, análoga o complementaria al objeto social de la cooperativa en cuyo caso o bien cesa en la misma o bien tiene la autorización de la asamblea general para continuar en su ejercicio. También se admitiría que la asamblea general le autorizara a ejercerla, con posterioridad al nombramiento y aceptación como administrador.

La Ley prevé también incompatibilidades derivadas del desempeño de cargos en otros órganos

facultativos de la cooperativa cuyas competencias son de control de la gestión desarrollada por el órgano de administración o de la revisión de sus decisiones en ámbitos concretos de su competencia. Se trata de procurar la independencia imprescindible para el eficaz desempeño de tales funciones que no podría alcanzarse con la pertenencia simultánea al órgano controlado y al de control. Con estos fines el art. 57.5 prohíbe el nombramiento como administrador a los interventores y los miembros del comité de recursos, extendiendo tal incompatibilidad a sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

En otros supuestos lo que se pretende es garantizar la necesaria independencia en relación con otros

cargos en la cooperativa sobre los que el órgano de administración ejerce un control sobre el desarrollo de sus funciones, como sucede con la gerencia, extendiendo tal incompatibilidad a los cónyuges, personas unidas por análoga relación de afectividad y a los parientes de los gerentes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. En estos casos, sin embargo, en cooperativas con una composición social con presencia de familias o grupos familiares tal incompatibilidad puede hacer imposible la elección de los administradores o de gerentes, por lo que será admisible la elección sin las limitaciones impuestas por la Ley.

También con el objetivo de garantizar la independencia en el desarrollo de sus funciones, se establece

la incompatibilidad para ser nombrado administrador a quien sea letrado asesor, extendiendo sus efectos a las personas indicadas en el caso anterior, por razones de parentesco.

Por último se impide que pueda ser nombrado administrador quien ya desempeñe esa función en más

de tres cooperativas de primer grado. Las razones del legislador autonómico en este caso son procurar y

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garantizar una adecuada dedicación a las actividades de la cooperativa que se consideran poco factible si se realizan para un elevado número de cooperativas. Quizá esta finalidad se alcanzaría de manera más eficaz si incluyera también el ejercicio del cargo en otras tipologías societarias y no sólo cooperativas.

En este grupo de incompatibilidades derivadas del desempeño de otros cargos en la cooperativa o el del

cargo de administrador en otras cooperativas, el nombramiento podría efectuarse pero condicionado a la renuncia previa de dichos cargos que deberá formalizarse antes de la aceptación.

2. Procedimiento de nombramiento

El nombramiento le corresponde a la asamblea general en votación secreta y por mayoría simple, sin que puedan establecerse mayorías reforzadas para la válida adopción del acuerdo (art. 57.2 LCC-LM). El nombramiento deberá efectuarse entre los candidatos individuales que se hubieran presentado según el procedimiento electoral regulado en el párrafo 4 del art. 57 LCC-LM.

Este procedimiento es una de las innovaciones legislativas más llamativas de la Ley e indudablemente más discutibles. El proceso regulado en dicho precepto parte de atribuir un derecho de todos los socios a ser nombrados y a participar en la asamblea general en la elección a través de la emisión del voto. Prevé una forma determinada de emisión del voto (secreto, directo y delegable hasta un máximo de tres representaciones) y cada elector podrá incluir en su papeleta tantos nombres como puestos a cubrir. Se establece un plazo de 2 meses para la presentación de candidaturas previos a la finalización del plazo de quienes ocupen los cargos. Para la supervisión del procedimiento se prevé la constitución de una Junta electoral formada por el presidente y dos socios designados por sorteo. Las competencias de la Junta electoral se enumeran con precisión en el punto c) de dicho precepto7.

Como se ha indicado, este proceso carece de antecedentes tanto en la normativa autonómica sobre cooperativas, así como en la LGC y en relación con otras formas organizativas de empresa. El proceso supone trasladar los principios y bases de los procesos de elección en los sistemas de representación política al funcionamiento de la cooperativa. La Exposición de motivos insiste en la democratización del régimen interno de funcionamiento como finalidad de la norma, sin embargo, no se comprende en qué contribuye a la consecución de estos fines la formulación de un procedimiento de designación largo, complejo y costoso. Además, la medida carece de fundamento en las estructuras internas de formas organizativas de empresa y evidencia una suerte de desconfianza sobre los sistemas colegiados de toma de decisiones basados en el principio mayoritario. Parece evidente en este sentido, además, la inadecuación del sistema de designación a cooperativas de pequeño tamaño, con un número reducido de socios, toda vez que supone introducir complejidades organizativas innecesarias.

Por otro lado, tampoco la previsión normativa tiene sentido si lo que se pretende evitar es que un núcleo mayoritario de socios quiere imponer uno o varios administradores ya que ello siempre será posible alcanzando la mayoría necesaria en la asamblea general a través de la emisión de sus votos, siendo irrelevante para alcanzar estos fines, la mayor o menor complejidad del proceso previo de presentación de candidaturas. Por último, tampoco tiene justificación si lo pretendido es prevenir el control sobre la

7 La Junta electoral será la encargada de aprobar y publicar el censo electoral, con su identificación y ordenado por orden alfa-bético, concretará el calendario electoral, ordenará el proceso, admitirá y proclamará las candidaturas, promoverá la constitución de la mesa electoral, resolverá las reclamaciones presentadas contra las decisiones de la mesa electoral y proclamará los candidatos elegidos, cerrando el proceso mediante la elaboración del acta.

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cooperativa sobre quienes ostenten la mayoría del capital de la misma, ya que el art. 4� establece que cada socio tendrá un solo voto, con independencia del capital social que hubiera suscrito y desembolsado, en coherencia con el principio de igualdad de todos los socios en cuanto al ejercicio de sus derechos consagrado en el art. 35.2 LCC-LM. Dicho precepto establece que todos los socios ostentan en condiciones de igualdad los mismos derechos económicos y políticos, sin perjuicio de las previsiones particulares establecidas en la Ley en atención a las distintas categorías. En definitiva, el proceso regulado en la norma carece de sentido desde el punto de vista de procurar la democratización de la cooperativa, según la finalidad definida en la Exposición de motivos e introduce trámites y dilaciones innecesarias en el nombramiento de los administradores.

Afortunadamente el procedimiento de designación previsto en la Ley es de naturaleza dispositiva lo que permite que en sede estatutaria puedan soslayarse algunos de sus inconvenientes. Resulta, pues recomendable, especialmente para las cooperativas de pequeñas dimensiones, establecer un sistema de designación mucho más flexible que permita una elección rápida a través del preceptivo acuerdo de la asamblea general. Bastaría para garantizar la participación de los socios en el proceso, posibilitar que los interesados en ser nombrados administradores pudieran hacer constar tal pretensión en la propia asamblea y someter a votación cada una de las candidaturas presentadas, tanto si fueran a título individual como mediante candidaturas conjuntas para la totalidad de los puestos a cubrir. La convocatoria de la asamblea incluyendo en el orden del día la designación y nombramiento de administradores con la antelación legal o estatutaria, permitiría a los socios organizarse para la presentación de candidaturas. También podría preverse un plazo, previo a la celebración de la asamblea general para comunicarlo a la sociedad a fin de que los socios pudieran conocer las candidaturas presentadas. Con independencia del sistema elegido, el principio de cada socio-un voto y la designación y nombramiento por el principio mayoritario garantizan que todo socio pueda ser propuesto para ser administrador, así como su participación en la asamblea general y en la adopción del acuerdo relativo a la elección de los administradores.

3. Efectos del nombramiento e inscripción

El nombramiento de los administradores surtirá todos sus efectos desde la aceptación por el nombrado, que podrá producirse en la propia asamblea general en la que se hubiera acordado o en un momento posterior. Según este criterio establecido en el art. 5� de la LCC-LM, a efectos internos y en relación con el desempeño de sus competencias y funciones en la estructura de la sociedad, el momento a tener en cuenta es efectivamente el de la aceptación por la persona nombrada. No obstante el mismo precepto establece la obligación de proceder a la inscripción en el Registro de Cooperativas de Castilla-La Mancha.

Al margen de los efectos que pudiera tener la falta de inscripción de los administradores en el Registro de cooperativas desde la perspectiva del cumplimiento de sus funciones internas o externas, el incumplimiento de la obligación de inscribir puede incluirse dentro de las infracciones graves de la cooperativa según lo dispuesto en el apartado 3 (debería ser el 4) del art. 161 de la LCC-LM que en su punto b) califica como tales la no inscripción en el Registro de cooperativas de Castilla-La Mancha en los plazos señalados, los acuerdos sociales cuya inscripción o comunicación sea obligatoria.

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El incumplimiento de la obligación de inscribir a los administradores, una vez nombrados por la asamblea general y aceptado el cargo puede suponer la imposición de sanciones según el régimen previsto en el art. 161.2 LCC-LM8.

En todo caso, el administrador nombrado, una vez aceptado el cargo puede realizar todos los actos y desarrollar las funciones que corresponden al órgano de administración, aunque no hubiera sido inscrito en el Registro de cooperativas de Castilla-La Mancha. En tales circunstancias, estará sometido al estatuto jurídico propio del administrador de la cooperativa, en el que se incluye su régimen de responsabilidad.

IV. RETRIBUCIÓN, DURACIÓN Y CESE

1. Retribución

El art. 60 de la LCC-LM establece los criterios para la fijación de la retribución del cargo de administrador, partiendo de la libertad que se reconoce a los socios para que los estatutos puedan establecer el sistema que consideren conveniente o, incluso, establecer la gratuidad del cargo.

La aparente libertad para la fijación del sistema es muy limitada ya que en caso de establecer su carácter retribuido, la Ley exige que el sistema previsto en los estatutos contemple dos aspectos fundamentales: en primer lugar, el sistema de fijación de la remuneración tiene naturaleza estatutaria y, por tanto, debe ser fijado mediante la oportuna cláusula, a fin de que anualmente la junta general determine la cuantía exacta, mediante la aplicación de dichos criterios en cada ejercicio económico, debiendo figurar en la memoria anual. En segundo lugar, se impone el principio de proporcionalidad que deberá aplicarse a las prestaciones efectivamente realizadas en el ejercicio del cargo y al volumen económico de la cooperativa.

La interpretación conjunta de los dos apartados del párrafo primero del art. 60, es decir, la libertad de establecer los criterios para fijar la remuneración y el principio de proporcionalidad, lleva a obtener dos consecuencias. Por un lado, que las remuneraciones no podrán ser exorbitantes respecto del volumen de actividad de la cooperativa lo cual afecta directamente al montante real de la retribución acordada y, en consecuencia, constituye un límite en el acuerdo de la asamblea general en la determinación de la retribución en cada ejercicio económico concreto. Por otro lado, la aplicación del principio de proporcionalidad en función de las prestaciones efectivamente realizadas, permite establecer retribuciones diferentes para cada administrador.

Según estas conclusiones los estatutos podrán establecer distintos criterios para determinar la retribución, por ejemplo, una cuantía fija y otra variable en función de la actividad desarrollada por cada administrador y siempre y cuando del conjunto de ambas resulte una cantidad razonable y proporcional

8 En aplicación del sistema de sanciones previsto en el art. 161.2 dicho incumplimiento podrá ser sancionado con una multa de entre 601 a 3.000 €. La sanción finalmente impuesta dentro de las cifras señaladas será graduada en función de las circunstancias del caso (art.161.1) (negligencia e intencionalidad, falsedad, incumplimiento de advertencias previas y requerimientos de la inspec-ción, número de socios afectados, perjuicio causado, repercusión y capacidad económica y volumen de negocio). La sanción podrá duplicarse si existe reincidencia, entendiendo por tal, la comisión de una infracción del mismo tipo y calificación en el último año de la que hubiera recaído una resolución sancionadora firme (art. 161.2. in fine). La sanción por este hecho se impondrá previo expediente administrativo que deberá ser instruido en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que la Administración tuviera conocimiento de estos hechos. Si no se instruyeran en dicho plazo, las infracciones prescribirán en el plazo de dos años (art. 160.6 LCC-LM) desde la comisión del hecho que en este caso, será el nombramiento y aceptación por la persona nombrada.

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al volumen de actividad de la cooperativa. Otra posibilidad sería una cantidad fija, que determinaría la asamblea general en el acuerdo de retribución, distinta para cada administrador según la prestación realizada por cada uno de ellos. La propia norma admite que la retribución se establezca con cargo a excedentes disponibles por lo que, en tal caso, la cláusula estatutaria podría fijar un porcentaje aplicable a dichos excedentes que en forma global constituiría la retribución de todos los administradores para, después, en el acuerdo de la junta distribuir la cantidad resultante en proporción a la actividad desarrollada por cada administrador.

En todo caso, la regla de la proporcionalidad exige que el acuerdo se efectúe en el momento en que la asamblea general tenga conocimiento del volumen de actividad de la cooperativa y de las prestaciones realizadas por cada administrador a fin de adaptar la retribución a dicha regla. En el último método de retribución que pueden fijar los estatutos mencionado, es decir, aquel que determina la remuneración con cargo a excedentes, será necesario que éstos sean disponibles, es decir, que previamente se hubieran detraído los fondos obligatorios y estatutarios y siempre que no afecte al derecho de los socios al retorno cooperativo.

2. Duración del cargo, cese y vacantes

El art. 61 de la LCC-LM establece el régimen sobre duración, cese y cobertura de vacantes en el órgano de administración. La duración del cargo será la fijada en los estatutos que no podrán ser superior a seis años, aunque se admite un periodo temporal inferior. Si los estatutos no establecieran nada al respecto, los nombrados podrán ser reelegidos por periodos temporales iguales a los que se produjo el nombramiento.

A fin de que no se produzcan vacantes o la paralización del órgano de administración por caducidad de

los cargos, las personas nombradas seguirán desempeñando sus funciones, aunque hubiera transcurrido el plazo de nombramiento, que se prorrogará hasta que se celebre la próxima asamblea general o hubiera transcurrido el plazo para la celebración de la asamblea general ordinaria. En un caso u otro, deberán ser nombrados nuevos administradores o reelegidos los anteriores y a partir de su aceptación, salvo en caso de reelección, cesarán en sus funciones los que venían desempeñándolas con el cargo caducado.

El cese podrá producirse por renuncia del administrador que deberá ser motivada ante la asamblea

general o, en su caso, ante el propio consejo rector y quedará condicionada a la aceptación por parte del órgano ante el que se presenta. Igualmente se producirá por la destitución por acuerdo de la asamblea general, aunque no conste en el orden del día, mediante acuerdo adoptado por mayoría simple de los votos presentes o representados, salvo que los estatutos exigieran una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos emitidos.

La única limitación de la asamblea general en la destitución de los administradores se prevé en el último inciso del art. 61.5 LCC-LM, al exigir que la asamblea general acredite en el propio acuerdo de destitución de los representantes de los trabajadores en el consejo rector o de una clase especial de socios se debe a causas legales o previstas en los estatutos. En estos casos, los trabajadores y los socios pertenecientes a una clase especial podrán nombrar a otro representante para cubrir la vacante del destituido.

No se comprende muy bien por qué el legislador autonómico ha establecido restricciones a la renuncia

del administrador, limitando su libertad de decisión, como la aceptación por la cooperativa o la motivación

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de su decisión, cuando la asamblea por el contrario no tiene que motivar las causas de la destitución (salvo que se trate de miembros del consejo rector nombrados por los trabajadores o una clase especial de socios). Por otro lado, la norma no resuelve qué sucede en el supuesto de que el órgano ante quien se presenta la renuncia, decide no aceptarla. Este último supuesto parece especialmente grave porque supone tener que seguir desempeñando el cargo, asumiendo la responsabilidad que conlleva, en contra de la voluntad del administrador. Podría solventarse, en parte este problema mediante la previsión estatutaria de causas por las que la asamblea podría no aceptar la renuncia.

La LCC-LM incluye otros supuestos dentro del cese que técnicamente no se corresponden con este

concepto, como la muerte del administrador que por razones obvias no es un cese. Tampoco lo son la declaración de incapacidad absoluta, la prohibición o la incompatibilidad toda vez que son causa legal de renuncia o de destitución, pero no producen por su mera concurrencia el cese del administrador, requiriendo un comportamiento activo posterior o bien de la persona afectada o de la cooperativa.

Las vacantes producidas como consecuencia del cese de uno varios administradores deberán ser

cubiertas mediante el nombramiento de nuevos administradores, por acuerdo de la asamblea general, salvo que se hubieran designado suplentes. En tal caso, el nombramiento y la aceptación de los suplentes como administradores, se inscribirá en el Registro de cooperativas, una vez producido el cese de aquellos a quienes sustituyen. Una vez aceptado el cargo por el suplente como miembro del órgano de administración, su estatuto jurídico será el mismo que el resto de los miembros.

V. COMPETENCIAS Y FUNCIONES

1. Competencias

El órgano de administración de la cooperativa se define por el conjunto de competencias delimitadas legal y estatutariamente. A ello se refiere el art. 56.1 de la LCC-LM al definir su estatuto jurídico como el órgano de gobierno de la cooperativa al que le corresponden las funciones de gestión y representación, salvo que estén reservadas por la propia Ley o los estatutos a otros órganos sociales.

Como puede apreciarse la LCC-LM regula con amplitud las competencias del órgano de administración,

con evidente transposición de las disposiciones prevista en la LSC, para las sociedades de capital. No obstante, junto al criterio general que engloba las competencias de gestión y representación, el mencionado precepto delimita las funciones del órgano de administración en sentido negativo, es decir, en función de que no hayan sido atribuidas a otros órganos sociales. Por tanto si se atiende al tenor literal de la norma, habrá que excluir del ámbito de competencias del órgano de administración, las que la propia Ley o los estatutos atribuyen a la asamblea general o a los órganos facultativos.

Debe advertirse, no obstante, que las competencias de los órganos facultativos previstos en la LCC-LM no afectan ni sirven para delimitar en sentido negativo las funciones del órgano de administración. Ninguno de los órganos facultativos de la cooperativa tiene asignadas competencias inicialmente atribuidas al órgano de administración ya que son competencias propias y especializadas que, en algún caso se sustraen de las facultades de dicho órgano social. Así, en un caso se trata de un órgano de revisión para resolver los conflictos entre la cooperativa y sus socios (comité de recursos), en otro, de un órgano de control sobre

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la gestión de la cooperativa (comisión de intervención o interventores) y en otro se trata de un órgano consultivo en materia laboral (comité social).

Según el art. 56 de la LCC-LM, el órgano de administración no podrá, en ningún caso, decidir sobre las

competencias que el art. 43 LCC-LM atribuye en exclusiva a la asamblea general. Dentro de las previsiones de dicho precepto se incluyen decisiones de gestión directa que suponga una modificación sustancial de la estructura económica, organizativa o funcional de la cooperativa (art. 43. 1.i. LCCM)�. También se incluye dentro de las competencias de la asamblea general la determinación de la política general o de las líneas estratégicas de la cooperativa que afectarán a todos los aspectos de su funcionamiento y, por tanto, también a la gestión de la cooperativa (art. 43.1.j. LCC-LM).

Junto a dichas materias, los estatutos podrán establecer otras, de cualquier naturaleza cuya competencia

se atribuya en exclusiva a la asamblea general, según la habilitación prevista en el art. 43.1.k. LCC-LM que tendrá como efecto sustraer dichas competencias del ámbito de decisión del órgano de administración, sin perjuicio de su obligación de ejecutar dichos acuerdos.

Además, salvo que los estatutos establecieran lo contrario, la asamblea podrá impartir instrucciones

al órgano de administración o someter a autorización determinados asuntos de especial transcendencia para la cooperativa (art. 43.2 LCC-LM). Aunque del tenor literal de este precepto se desprende un idéntico tratamiento de los dos supuestos regulados en el mismo (impartir instrucciones y someter a autorización), su distinta naturaleza requiere de un tratamiento estatutario diferenciado. Mientras que el silencio de los estatutos facultaría a la asamblea general a impartir instrucciones al órgano de administración sobre cualquier materia, la ausencia de mención alguna sobre los actos de gestión y representación que requieran autorización previa de la asamblea general, podría provocar problemas de funcionamiento y de relación de ambos órganos sociales. Cierto que el tenor literal de la norma podría conducir a una idéntica interpretación lo que significaría que la asamblea general podría someter a su autorización previa cualquier acto de gestión o representación sin mención estatutaria, sin embargo, ello podría conducir a una clara inseguridad y privaría al órgano de administración de la necesaria agilidad y seguridad para el desarrollo normal de las actividades de la cooperativa. Por ello, de optarse por esta posibilidad, resultaría conveniente que los estatutos prevean con precisión qué tipo de actos o decisiones requieren de una autorización previa de la asamblea general utilizando para ello criterios cuantitativos o/y cualitativos. No será necesario incluir los mencionados en los puntos a) a k) del art. 43.1 LCC-LM ya que por previsión legal ya son de competencia exclusiva de la asamblea general.

No obstante, de haberse previsto limitaciones estatutarias estableciendo la autorización previa de la

asamblea general para determinados actos de gestión y representación, la cooperativa quedará vinculada frente a terceros por los actos de representación realizados por el órgano de administración, aunque no se contara con la autorización previa de la asamblea general en virtud de lo dispuesto en el art. 56.4 de la LCC-LM. En estos casos, la actuación del órgano de administración sin contar con la preceptiva autorización previa de la asamblea general quedaría en la esfera interna de la sociedad y podría dar lugar a la destitución de los administradores o a la interposición de la acción social de responsabilidad10.

� Dentro de las decisiones de gestión y administración que el art. 43.1.i LCC-LM atribuye en exclusiva a la asamblea general se incluyen, con carácter general, los que supongan una modificación sustancial en la estructura económica, organizativa o funcional de la cooperativa. En todo caso, tendrán esta consideración la transmisión o enajenación por cualquier título del conjunto de la empresa o patrimonio de la cooperativa, integrado por el activo y el pasivo o de todo el activo o de elementos del inmovilizado que constituyan más del 20% del mismo, sin perjuicio de la competencia del órgano de administración para la ejecución de dicho acuerdo.

10 Como indica el art. 56.4 LCC-LM sólo serán oponibles a los terceros las limitaciones legales que, como la prevista en el art.

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Definidas en estos términos las competencias del órgano de administración, al mismo le corresponden todas las funciones de gestión, tanto las de naturaleza empresarial, incluyendo las organizativas y funcionales (contabilidad, organización del trabajo, prevención de riesgos laborales, política de compras y ventas, etc.) como las de carácter societario (convocatoria de la asamblea general, relaciones con los socios, obligaciones registrales, etc). Dentro de las competencias del órgano de administración se incluyen igualmente todas las relaciones externas de la cooperativa a través del ejercicio del poder de representación.

2. Ejercicio del poder de representación

La representación de la cooperativa, en juicio y fuera de él corresponde al órgano de administración que, según la modalidad de órgano de administración elegido en los estatutos será ejercido, por el administrador único, por cualquiera de los administradores solidarios, conjuntamente por los dos administradores, si éstos fueran mancomunados o por el consejo rector (art. 56.4 LCC-LM).

Cuando el órgano de administración fuera un consejo rector, la LCC-LM distingue entre los acuerdos

adoptados por el órgano colegiado y en su caso, por la asamblea general y su ejecución. En este supuesto, el órgano colegiado, mediante el oportuno acuerdo, decidirá sobre los actos y contratos mientras que su ejecución corresponde al presidente de la cooperativa que asumirá la presidencia del consejo rector con respeto y de conformidad a los acuerdos adoptados.

En este caso, según el art. 56.2 LCC-LM, la cooperativa sólo quedará vinculada frente a terceros si el presidente ha dado ejecución a los acuerdos sociales adoptados por el órgano social competente. El juego de relaciones del art. 56.2 y 56.4 LCC-LM plantea algunos problemas de aplicación práctica, cuando no de una evidente contradicción toda vez que éste último sólo plantea como oponible a terceros la inobservancia del art. 43.1. i), mientras que el primero implica que será oponible a terceros todo ejercicio del poder de representación del presidente de la cooperativa que no suponga cumplimiento del acuerdo de la asamblea general o del consejo rector. En línea de principio, ambos preceptos operan en planos distintos, uno regulando las meras facultades de ejecución del presidente de la cooperativa y el otro, las limitaciones del poder de representación del órgano de administración con efectos a terceros. Sin embargo, cuando el órgano de administrador sea colegiado, la interpretación conjunta de ambos preceptos genera cierta confusión sobre cómo ha de resolverse la vinculación de la cooperativa en los casos regulados en ambos apartados. Aunque lo lógico sería dar un tratamiento jurídico idéntico a todos los casos por la particular afectación de los terceros y del tráfico económico-jurídico en general, la lectura coordinada de dichas previsiones legales tiene como consecuencia distintos efectos sobre la vinculación de la cooperativa, en los siguientes casos; con ausencia de autorización de la asamblea general sobre materias distintas a las reguladas en el art. 43.1.i); una actuación que incumpla el acuerdo adoptado por la asamblea general sobre estas mismas materias; una actuación distinta a lo acordado por la asamblea general en otras cuestiones o con ausencia de acuerdo de dicho órgano social.

43.1.i) atribuyeran en exclusiva a la asamblea la competencia sobre determinados asuntos de gestión extraordinaria, respecto de las que el órgano de administración sólo vinculará válidamente a la sociedad si ejecutase el acuerdo asambleario correspondiente. A sensu contrario las limitaciones estatutarias al ejercicio del poder de representación de los administradores no serán oponibles a terceros y, por tanto, vincularán a la sociedad, aunque el órgano de administración no contara con la autorización previa de la asamblea general o no respetara el acuerdo adoptado por dicho órgano social.

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El poder de representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social, delimitado en los estatutos. De forma expresa el primer párrafo del art. 56.4 incluye dentro de ese poder de representación toda clase de actos y negocios de carácter obligatorio o dispositivo, de administración ordinaria o extraordinaria y de riguroso dominio, respecto de toda clase de bienes. Será ineficaz frente a terceros cualquier limitación estatutaria de las facultades de representación aunque se hubiera inscrito en el Registro de cooperativas de Castilla-La Mancha. La cooperativa quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave aún cuando se desprenda de los estatutos inscritos que el acto no estaba comprendido en el objeto social.

En consecuencia, el ejercicio del poder de representación fuera del objeto social por órgano de administración, serán oponibles por la cooperativa frente a los terceros, siempre que lograra probar que obraron de mala fe o con culpa grave. No serán necesario probar la mala fe o la culpa y, por tanto, serán oponibles a cualquier tercero, las limitaciones legales previstas en el art. 43.1.i) por lo que la cooperativa sólo quedará vinculada si quien ostenta el poder de representación ejecuta el acuerdo de la asamblea general. Por último y según lo señalado, tampoco quedaría vinculada en los demás casos en los el presidente del consejo rector ejecute un acto de representación no conforme al acuerdo de dicho órgano social o de la asamblea general, sea o no de los mencionados en el art. 43.1.i) LCC-LM.

Con independencia de la modalidad de órgano de administración, éste podrá designar apoderados generales (gerentes o directores generales) a los que serán de aplicación lo dispuesto en el art. 65 de la LCC-LM y apoderados singulares para la realización de asuntos de su competencia. Dicho nombramiento tiene la consideración de actos de gestión y los apoderados generales y singulares no tendrán, en ningún caso, la consideración de órgano social, quedando sometidos a lo dispuesto en la propia LCC-LM y en los arts. 281 y ss. del Código de comercio.

VI. DEBERES Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES

1. Deberes de los administradores

1.1 El deber de diligencia y de información

Los deberes de los miembros del órgano de administración se mencionan en el art. 62.1 de la LCC-LM que establece que desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, debiendo informarse convenientemente sobre la marcha de la sociedad y cumplir con los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social. Por su parte el párrafo 3 del mencionado artículo 62 impone un deber de secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aún después de cesar en sus funciones.

Según el tenor literal de dicho precepto pueden distinguirse cuatro deberes fundamentales de los administradores: de diligencia, de lealtad, de estar informados y de secreto. Sin embargo, como se verá a continuación los deberes de estar informados y de secreto pueden considerarse como de carácter auxiliar y se conectan funcionalmente con el deber de diligencia y el deber de lealtad.

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La formulación del deber de diligencia se corresponde con un concepto tradicional que tiene sus antecedentes en la LSC11 y en la LGC que reconduce al estándar de comportamiento del ordenado empresario y al cumplimiento de la Ley y los Estatutos.

La definición del deber de diligencia con base en el comportamiento esperable de un «ordenado empresario» constituye una cláusula general que carece de concreción toda vez que el comportamiento esperable dependerá de muchos factores internos y externos, entre los que cabe destacar el sector económico en el que opere la cooperativa, la clase de cooperativa de que se trate, su tamaño, su posición en el mercado y otros que determinan sus costes de funcionamiento (costes energéticos, laborales o financieros). Con todo y de forma abstracta el comportamiento esperable de un «ordenado empresario» es el propio de un profesional, tiene, pues, un contenido cualificado. Debe cumplir sus funciones para alcanzar los fines de la cooperativa contando con un amplio margen de discrecionalidad.

La gestión societaria implica la posibilidad de decidir sobre la actividad de la cooperativa para la consecución de sus fines, sin que deba considerarse como una obligación de resultado ni tampoco puede exigirse al administrador que su comportamiento esté exento de cualquier forma de error. El comportamiento diligente se ubica dentro de los márgenes del cuidado, la atención y la dedicación, previniendo consecuencias negativas o no deseables a la cooperativa que pudieran haberse evitado si se hubiera cumplido sus funciones observando dichos criterios. La cuestión no es sólo que la gestión desarrollada permita una satisfacción de las necesidades de los cooperativistas de la manera más ventajosa posible o de obtener excedentes patrimoniales, sino que los resultados obtenidos con la gestión se ajusten a las expectativas y la razonabilidad dentro de las condiciones externas e internas de sus actividades.

Aunque la ubicación sistemática del deber de cumplimiento de la Ley y los estatutos parece vincularse al deber de lealtad, lo cierto es que dicho cumplimiento se ajusta en términos generales tanto a éste como al deber de diligencia. La idea de «ordenado empresario» como paradigma definidor del deber de lealtad incluye el cumplimiento de la Ley en todos sus aspectos (fiscales, laborales, registrales, medioambientales o administrativos), así como el de respetar los estatutos, como parte del acto constitutivo que regula los aspectos estructurales, financieros y de funcionamiento de la cooperativa.

Igualmente, dentro de la diligencia esperable en la gestión societaria y como una obligación auxiliar y complementario del deber de diligencia se incluye el de estar informado de la marcha de la sociedad12. Parece evidente dicho carácter auxiliar en los casos en los que se trata de un administrador único, dos mancomunados o varios con facultades solidarias porque sólo estando convenientemente informados podrán cumplirse adecuada y diligentemente las competencias de gestión y representación que le son propias. Por ello, este deber tiene una mayor virtualidad cuando el órgano de administración se estructure en forma colegial, toda vez que, en estos casos, el deber de información debe cumplirse con carácter previo a la emisión del voto en la adopción de acuerdos por el consejo rector, conformándose como consecuencia de ello, como un deber-derecho de los administradores. Puede suceder en estos casos que se haya efectuado la delegación de competencias en cuyo caso, los miembros del consejo rector, aunque no realicen las

11 El deber de diligencia y el de lealtad se conceptúa en los mismos términos para las sociedades de capital en los arts. 225 y 226 de la LSC.

12 El art. 225.2 de la LSC establece expresamente que los administradores deberán estar informados diligentemente sobre la marcha de la sociedad, de donde se deriva que el deber de información es susceptible de incluirse en el deber general de diligencia. El art. 62.1 de la LCC-LM no utiliza el calificativo de «diligentemente», sino «convenientemente», pero este diferente adverbio no impide, sin embargo, mantener el mismo criterio que en las sociedades de capital.

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actividades propias de la gestión cotidiana de la cooperativa, están obligados a tener un comportamiento activo con la finalidad de recabar información sobre la marcha de la sociedad o incluso exigir la rendición de cuentas a los órganos delegados.

En todos los casos, es decir, con independencia de la estructura del órgano de administración, el deber de estar informado incluye la actuación de los gerentes, directores, apoderados generales y singulares.

Un adecuado cumplimiento del deber de diligencia supone guardar secreto sobre información confidencial de la cooperativa, cuya revelación puede causar un daño a sus intereses.

1.2. El deber de lealtad

El mencionado art. 62.1 delimita el deber de lealtad con dos expresiones diferenciadas: por un lado establece la obligación de los administradores de cumplir las competencias de representación con lealtad y, por otro, impone que el cumplimiento de sus obligaciones se efectúe con fidelidad al interés social.

Se utilizan dos conceptos, deber de lealtad y de fidelidad con contenido y ámbito de aplicación, aparentemente distintos, el primero en relación con el ejercicio del poder de representación y el segundo respecto del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley y los estatutos13. Sin embargo, debe considerarse superada esta distinción, entendiendo que ambas expresiones reconducen a un único deber y que el mismo debe cumplirse no sólo en relación con el ejercicio del poder de representación, sino en el conjunto de funciones de los administradores, aunque en aquel ámbito dicho deber pueda tener una especial incidencia. Tampoco la redacción del precepto puede llevar a la conclusión de que el deber de fidelidad sólo opera en relación con los deberes impuestos por la Ley y los estatutos, toda vez que ello supondría una limitación de su contenido normativo y permitiría actuar al margen de dicho deber en la realización de actos y negocios jurídicos no regulados imperativamente por la Ley y los estatutos.

En consecuencia, el deber de lealtad debe ser respetado por los administradores en relación con el conjunto de sus actuaciones y en la realización de todo acto o negocio jurídico en nombre de la cooperativa, sin que tenga ninguna limitación, respecto del desarrollo de competencias concretas o de operaciones societarias singulares.

En cuanto a su contenido, el art. 62.1 in fine de la LCC-LM establece como cláusula general la fidelidad al interés social, lo que puede entenderse como la obligación de actuar en todo momento en interés de la cooperativa y, por tanto, anteponiendo dicho interés a cualquier otro tanto personal o directo como respecto de terceros ajenos a la sociedad.

El tenor literal de la norma reconduce este deber a la noción de interés social que se corresponde con la previsión contenida en el art. 226 de la LSC el cual es definido en el ámbito de las sociedades de capital, como interés de la sociedad. Según la construcción dogmática y jurisprudencial en este ámbito, el interés

13 Se mantiene una distinción terminológica que se incorporó a la LSA con la Ley de Transparencia de 2003, con la modifica-ción de las normas que regulaban los deberes de los administradores y que modificaba el art. 127 en el que se definía en los términos del art. 62.1 de la LCC-LM el deber de lealtad. Junto a ello se introdujeron tres nuevos preceptos en los que se establecían deberes de fidelidad concretos. Por fortuna se ha superado esta doble calificación que carecía de sentido, al menos en sus aspectos terminológicos y en la vigente LSC en su art. 226 se menciona un deber genérico de lealtad en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad.

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social se conceptúa como la obligación de los administradores de orientar su actuación a la obtención de beneficios para su posterior reparto entre los socios. Según este criterio, la vinculación del concepto de interés social con los fines de los socios en el negocio constitutivo (la intención de repartir entre sí las ganancias), implica que el mecanismo de satisfacción de dichos fines, es la obtención previa por la sociedad, a través del desarrollo del objeto social, de un beneficio patrimonial que, posteriormente será repartido entre los socios, en concepto de dividendos repartibles.

Sin embargo, la naturaleza de la cooperativa como sociedad de base mutualista y la finalidad de su constitución y de la integración del socio, orientada a la satisfacción de necesidades e intereses propios, ponen en duda que el concepto de interés social propio de las sociedades de capital, sea aplicable en los mismos términos a las cooperativas.

Prueba de ello es el art. 2.1 de la LCC-LM en que se establece que la cooperativa es una sociedad de capital variable, con estructura y gestión democrática, constituida por personas f ísicas o jurídicas que, mediante la organización y desarrollo de una empresa que ofrezca bienes o servicios a las mismas y/o al mercado en general, trate de lograr la más eficiente satisfacción de sus necesidades, aspiraciones e intereses como consumidores y consumidoras, usuarios y usuarias, trabajadores o trabajadoras, proveedores o inversiones y que, asimismo, contribuyan a la mejora y promoción de su entorno comunitario. En este precepto se evidencia que el fin de la cooperativa no es la obtención de beneficios patrimoniales para su posterior reparto entre los socios, sino la satisfacción de sus necesidades e intereses. Ello no excluye que puedan obtenerse excedentes patrimoniales o que, incluso sea conveniente para procurar una solvencia económica adecuada para la viabilidad de la cooperativa, pero esta decisión es de carácter secundario que se incluiría en los criterios de gestión y que no se conecta ni funcional ni conceptualmente con los fines de la cooperativa.

En consecuencia, mientras que en la sociedades de capital el interés social se conceptúa como la finalidad de obtener beneficios empresariales que serán repartidos entre los socios de forma que la obtención de beneficios es instrumental respecto del interés de los socios; en las cooperativas, su interés como tipo societario, es la satisfacción de las necesidades de los socios cuya naturaleza será distinta, en función de la tipología de cooperativa. En este caso, el principio orientador de la gestión de la cooperativa es la satisfacción directa de las necesidades de los socios, sin que se interponga un interés superior y distinto como instrumento para la consecución de sus fines. Por tanto, frente a las sociedades de capital en las que el fin social está tipificado (obtención de beneficios empresariales) y éste cumple la función de alcanzar el fin de los socios en la integración societaria (dividendo) en la cooperativa lo esencial es la satisfacción de un interés de los socios como consumidor, usuario, trabajador o proveedor sin que dichos fines trasciendan para constituir un interés propio, superior y distinto de la cooperativa. Según este criterio, la obtención de excedentes patrimoniales es secundaria del fin principal de la cooperativa.

Es en este contexto en el que hay que situar el deber de lealtad, conceptuándolo como la obligación de que los administradores gestionen y representen a la cooperativa siempre en el interés social. No obstante, como se ha adelantado, este deber es especialmente relevante cuando el administrador tiene un interés directo o indirecto, propio o de tercero, contrario al de la cooperativa. En estos casos, deberá actuar anteponiendo los intereses de la cooperativa, soslayando los propios o ajenos.

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Para evitar que en la gestión y representación de la cooperativa puedan encontrarse con situaciones de conflicto de interés permanente, en los que tengan que decidir entre un interés propio o ajena y el de la sociedad, el art. 62.2 LCC-LM prohíbe que el administrador pueda dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de la cooperativa, salvo autorización expresa de la asamblea general. La norma es complementaria de lo dispuesto en el art. 61.5.d) LCC-LM en el que se establece la incompatibilidad para ser nombrado administrador quien desarrolle o ejerza por cuenta propia o ajena actividades que puedan resultar competitivas o complementarias con las de la propia cooperativa o que baja cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la misma, salvo autorización expresa de la asamblea general14. Si en virtud de ambos preceptos, el administrador no contara con la autorización preceptiva de la asamblea e iniciara o continuara actividades concurrentes o complementarias con las de la cooperativa, podrá ser destituido del cargo en aplicación de lo dispuesto en el art. 61.7 LCC-LM.

Igualmente, con el objetivo de evitar que en el ejercicio de su cargo el administrador se encuentre en una situación concreta de conflicto de interés, el art. 58 LCC-LM impone la autorización previa o la ratificación posterior de la asamblea general de los contratos o la asunción de obligaciones por la cooperativa a favor de los miembros del órgano de administración o de los órganos facultativos o de sus familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. En este caso, la intervención de la asamblea general supone un control sobre dichos contratos o actos, evitando que en los mismos, ante la concurrencia de un interés personal directo o indirecto de un administrador, anteponga sus intereses a los de la cooperativa, con vulneración de su deber de lealtad.

2. Responsabilidad de administradores

2.1. Naturaleza y causas de responsabilidad

Los miembros del órgano de administración responderán solidariamente frente a la cooperativa, los socios y los acreedores sociales del daño causado por actos u omisiones contrarios a la Ley, a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo (art. 63.1 LCC-LM). Esta definición y alcance de la responsabilidad de los administradores contiene las bases de protección de la cooperativa, socios y terceros frente a su actuación.

El régimen de responsabilidad regulado en los arts. 63 y 64 de la LCC-LM tiene naturaleza imperativa y, por tanto, se excluye del ámbito de la autonomía de la voluntad de los socios, sin que pueda ser alterado o sustituido mediante previsiones estatutarias. No se impide, sin embargo, que los estatutos puedan introducir obligaciones complementarias que concreten o desarrollen los deberes de conducta impuestos por la norma legal.

14 La interpretación de ambas normas permite concluir que está contemplando en supuesto en dos mo-mentos distintos: en el primer caso, se entiende que cuando el administrador fue nombrado, no concurría esta causa de incompatibilidad y es después cuando desarrolla actividades concurrentes o complementarias a las de la cooperativa; en el segundo, las ejercía en el momento del nombramiento y tras el mismo la asamblea general tendrá que autorizar la continuación por el administrador de dichas actividades. En todo caso, ambos preceptos quieren evitar la situación de conflicto permanente de intereses entre el administrador y la cooperativa, conformando un mecanismo orientado a prevenir ulteriores infracciones del deber de lealtad.

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El primero de los elementos que deben resaltarse es la naturaleza de la responsabilidad que se conceptúa como orgánica, derivada de la condición de las personas f ísicas o jurídicas como administradores y, en consecuencia, conectada funcionalmente a su estatuto jurídico dentro de la estructura organizativa de la cooperativa. Por ello, la responsabilidad se desencadena por el incumplimiento de sus obligaciones como órgano de la sociedad, dentro de las competencias que le son propias. No obstante, se trata de una responsabilidad personal, es decir, no recae sobre el órgano sino sobre las personas que se integran en él que responderán de los daños causados con todo su patrimonio, presente y futuro en función de la concurrencia de las causas y presupuestos de responsabilidad. La conexión de ambos elementos, es decir, la naturaleza orgánica de la responsabilidad y su carácter personal respecto de sus miembros, se evidencia en la separación automática del cargo de los administradores a los que se dirige la acción de responsabilidad, una vez que ha sido acordada por la asamblea general de la cooperativa.

En segundo lugar es una responsabilidad solidaria lo que significa que todos son responsables de la totalidad de los daños provocados por su actuación y que, frente a quienes sufren los resultados lesivos, cada administrador responde de la totalidad de los mismos. Por tanto quienes ejerciten las acciones de responsabilidad frente a los administradores, con independencia de la modalidad de órgano, no tendrán que probar a quién es imputable los daños sufridos, siendo responsables todos los administradores de forma solidaria, salvo que lograran probar que concurrían las causas de exoneración establecidas en el art. 63.2 de la LCC-LM.

En tercer lugar, el régimen previsto en los arts. 63 y 64 de la LCC-LM responde al esquema típico de la responsabilidad civil (arts. 1101 a 1107 del Código civil), adaptado a las singularidades de la responsabilidad orgánica y solidaria ya mencionadas. Según estos principios, se trata de una responsabilidad por daños cuya finalidad es la indemnización de daños y perjuicios causados por los administradores en el ejercicio de su cargo. Por tanto, quien ejercite la acción deberá probar que concurren causas de responsabilidad, es decir, que los administradores incumplieron las obligaciones legales o estatutarias, que actuaron con dolo, culpa o negligencia en el ejercicio del cargo o sin la lealtad exigible, anteponiendo en este caso, intereses propios o ajenos a los de la sociedad.

Junto a las causas desencadenantes de la responsabilidad, deberán probar que dicho incumplimiento, negligencia o deslealtad ha provocado daños a la cooperativa, socios o acreedores cuya indemnización se pretende. La responsabilidad por daños no es objetiva, sino que los mismos deben ser la consecuencia del comportamiento de los administradores, sobre el que se basa el criterio de imputación de dichos daños. En consecuencia deberá probarse la relación causal entre el incumpliendo de la Ley o los estatutos, la negligencia o deslealtad y los daños provocados por quien ejercita la acción de responsabilidad.

2.2. Acciones de responsabilidad

Las acciones judiciales de responsabilidad frente a los administradores se contienen en el art. 64 de la LCC-LM distinguiendo entre dos acciones diferenciadas: la acción social y la acción individual. La primera se dirige al resarcimiento de los daños sufridos directamente por la sociedad y podrá ser entablada por ésta con el preceptivo acuerdo de la asamblea general el cual podrá ser adoptado por mayoría simple, sin que los estatutos puedan prever una mayoría reforzada.

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La adopción del acuerdo por la asamblea general podrá ser adoptado en cualquier momento y no será necesario incluirlo en el orden del día. El acuerdo de promover la acción social de responsabilidad o de transigir determinará de forma automática la destitución de los administradores. No podrá adoptarse el acuerdo de transigir por la asamblea general y, por tanto, deberá interponerse la correspondiente acción, si se opusieran al acuerdo socios que represente el cinco por ciento de los socios.

Si, pese al acuerdo de la asamblea general, en el plazo de un mes no se interpusieran las acciones judiciales correspondientes, los socios podrán interponerlas en interés de la cooperativa. También los socios podrán ejercitar la acción si hubieran solicitado a los administradores la convocatoria de la asamblea general para que decida sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad y la petición no fuera atendida. Por último, los socios podrán interponer la acción social de responsabilidad si celebrada la asamblea, finalmente acordara no ejercitar dicha acción.

Los acreedores de la cooperativa también podrán interponer la acción social de responsabilidad contra

los administradores, cuando no hubiera sido ejercitada por la sociedad o por los socios. Sin embargo, su legitimación para interponer las correspondientes acciones quedará condicionada a que el patrimonio social sea insuficiente para la satisfacción de sus créditos. En estos casos, los acreedores tendrán que decidir entre ejercitar la acción de responsabilidad o solicitar el concurso de acreedores, en función de la situación patrimonial de la cooperativa.

Como se ha señalado, la acción social de responsabilidad tiene la finalidad de resarcir a la cooperativa de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la gestión y representación llevada a cabo por los administradores, contraria a la Ley y los estatutos o sin la lealtad o diligencia debidas. Junto a ello, la norma prevé la denominada acción individual cuya finalidad es el resarcimiento de los daños directos que como consecuencia de dicha gestión, sufran socios o terceros. En este caso, la legitimación le corresponde exclusivamente al lesionado, sin que sea consecuencia indirecta del daño sufrido por la cooperativa. Los presupuestos de la responsabilidad son los mismos que en la acción social, con la diferencia de que la lesión es sufrida por el socio o el tercero que interpone la acción y no por la sociedad.

Con independencia de la naturaleza de la acción y de quién la interpone judicialmente, el plazo de

prescripción es el de 4 años, fijado en el art. 64.4 de la LCC-LM, quedando sometido al procedimiento para esta modalidad de acciones en la LEC.

2.3. Supuestos de exoneración de responsabilidad

Como se ha indicado, la responsabilidad de los miembros del órgano de administración es solidaria y, por tanto, todos ellos responderán de la totalidad de los daños que les sean imputables como consecuencia del cumplimiento de sus funciones con infracción de la Ley o los estatutos o realizados sin observar los deberes de diligencia y lealtad exigidos legalmente.

Según este principio de responsabilidad solidaria quien ejercite la acción no tendrá que probar la

imputación concreta a uno o varios de los administradores, presumiendo que todos son responsables. Este principio además opera con independencia de la modalidad de órgano de administración, siempre que sea pluripersonal, ya sea elegido en los estatutos o mediante acuerdo de la asamblea general.

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Para evitar que sean declarados responsables de los daños causados y, por tanto, no estar obligados al resarcimiento de los mismos con todo su patrimonio, presente y futuro, el art. 63.2 LCC-LM regula el modo en que los administradores podrán quedar exonerados de dicha responsabilidad. Para que ello sea posible tendrán que probar que no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo o su ejecución, desconocían su existencia o que conociéndola hicieron todo lo posible para evitar el daño o, al menos se opusieran expresamente a él.

Tal y como está redactado el precepto, se plantean la necesidad de aclarar algunos términos. En primer

lugar, alude a la no intervención en la adopción del acuerdo y, considerando que esto solo es posible en los casos en los que el órgano de administración es colegiado, podría entenderse que los instrumentos de exoneración previstos en la norma no serían oponibles en un procedimiento de responsabilidad en otras modalidades de órgano de administración. Sin embargo, puede entenderse que aunque su funcionamiento no es colegial también podría utilizarse para la exoneración de responsabilidad en el caso de que se trate de dos administradores solidarios. En caso de tratarse de dos administradores mancomunados o bien actuaron conjuntamente en cuyo caso ninguno podrá probar los presupuestos de exoneración o bien, se vulneró el principio de actuación conjunta en cuyo caso, quien actúa de tal modo carecía de legitimación para actuar en nombre de la sociedad y al otro administrador le bastaría con probar su no intervención.

Sin embargo, para poder exonerarse de la responsabilidad, no basta con probar que no intervinieron

en la adopción del acuerdo lesivo o su ejecución, debiendo probar alguno de los siguientes hechos: que desconocían el acuerdo o su ejecución; que conociéndolo hicieron todo lo posible para evitar el daño, o al menos se opusieron a él.

En relación con el primer caso, se plantea a este respecto, la coordinación de este supuesto de

exoneración con el deber que pesa sobre los administradores de estar informado de la marcha de la sociedad. En principio puede entenderse que este último deber es general y no necesariamente afectaría a operaciones, actos o contratos concretos, por lo que la prueba del desconocimiento de éstos, servirá para exonerarse de la responsabilidad.

En otros casos en los que el administrador conociera del acuerdo o el acto de ejecución, la exoneración

de responsabilidad sólo será posible si lograra probar que hicieron todo lo posible para evitar el daño o al menos que se opusieron a él. En estos casos se exige la prueba de acciones concretas en el sentido indicado, como por ejemplo, la oposición expresa en el consejo rector a la propuesta de acuerdo y la impugnación del acuerdo de dicho órgano social o del acto de ejecución.

2.4. La responsabilidad del administrador de hecho

Según el último inciso del artículo 63.1 de la LCC-LM, la responsabilidad se extiende al administrador de hecho, es decir, a quien sin tener la condición de administradores ejercen las competencias de gestión y representación de la sociedad. El precepto conceptúa como causas desencadenantes de la responsabilidad, la realización de actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes impuestos por la Ley a los administradores de derecho, lo que significa que pesan sobre el administrador de hecho los deberes de diligencia y lealtad propios de aquella condición. En todo caso se mantiene la responsabilidad por daños a cuyo resarcimiento se dirige el ejercicio de las acciones por lo que se exige la prueba de la infracción de la Ley y los estatutos o la realización de actos contrarios a los deberes inherentes

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al cargo de administrador y de los daños y de la relación causal entre dicho comportamiento y los daños sufridos por quien ejercita las acciones de responsabilidad.

No se contiene en la norma una definición del concepto de administrador de hecho, aunque generalmente se consideran como tales quienes de forma continuada y efectiva administran la sociedad, sin estar formalmente legitimadas para ello. En esta noción se incluyen los llamados «administradores aparentes», considerados como los que actúan y se presentan a los terceros con la apariencia jurídica de administrador, sin mediar el oportuno acuerdo de nombramiento y, obviamente, sin haberse inscrito en el Registro de cooperativas y el denominado «administrador oculto» como aquel que ejerce una influencia determinante en la administración societaria, quedando esta circunstancia oculta a terceros.

El elemento común, en todo caso, reside en la falta de legitimación formal para ejercer el cargo orgánico de administrador y una injerencia determinante en la administración de la cooperativa. Este último aspecto requiere de algunas puntualizaciones puesto que no basta una mera influencia o la intromisión en la gestión societaria, exigiéndose que concurran una serie de elementos: que la injerencia en la gestión de la sociedad sea determinante en la actividad desarrollada por la misma; que se ejerza con conocimiento y consentimiento de la cooperativa; que sea continuada o permanente y; que recaiga sobre materias reservadas al órgano de administrador.

En este caso, la responsabilidad no tiene naturaleza orgánica, ya que quienes desarrollan dichas actividades no son miembros de los órganos de la cooperativa. De los términos de la norma se deduce que no se trata de una responsabilidad solidaria, por tanto recaerá sobre la persona f ísica o jurídica concreta, por los daños causado como consecuencia de una actuación contraria a la Ley o los estatutos o sin la diligencia y lealtad debidas.

VII. EL CONSEJO RECTOR

1. Composición y nombramiento

Cuando el órgano de administración determinado en los estatutos o elegido por la asamblea general de entre los mencionados, es un consejo rector, se somete a una serie de normas específicas en atención a las singularidades derivadas de su funcionamiento colegial15.

Así, el art. 66 LCC-LM establece que al menos debe estar compuesto por tres miembros y entre ellos deberá figurar en todo caso, los cargos de presidente, vicepresidente y secretario del consejo rector16. Si la cooperativa tuviera más de 25 trabajadores con contrato a tiempo indefinido, uno de los puestos del consejo deberá estar ocupado por un trabajador nombrado por el comité de empresa o por el colectivo de trabajadores. La procedencia del nombramiento en ningún caso alterará su estatuto jurídico que será el mismo que el del resto de los administradores.

15 Dado que en la LCC-LM de 2002, el órgano de administración preferente era el consejo rector y sólo para cooperativas de reducidas dimensiones se admitía otra estructura de órgano de administración, la Ley vigente introduce novedades muy significativas respecto al mismo. Gran parte de las disposiciones previstas en la norma derogada se prevén en la vigente para el órgano de adminis-tración, con independencia de su estructura.

16 Se suprime el número máximo de 15 miembros que establecía la LCC-LM de 2003 por lo que según la norma vigente no hay límite máximo de consejeros. Sin embargo, los estatutos sí podrán establecer ese límite.

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La composición del consejo rector podrá adaptarse a las particularidades de cada cooperativa o a los mecanismos voluntarios de control y asesoramiento por lo que por vía estatutaria podrán establecerse normas específicas en atención a estos fines. Así preverse una composición que refleje su implantación geográfica, las diversas actividades desarrolladas por la misma, las distintas clases de socios y la proporción existente entre ellos así como en relación con otras circunstancias, siempre que sean verificables objetivamente. En estos casos los estatutos podrán establecer reservas de plazas para cada uno de los sectores que conformaran la composición del consejo rector. En todo caso, dado el carácter imperativo de la norma, deberá respetarse el vocal cuyo puesto deba ser cubierto por el representante de los trabajadores, cuando la cooperativa tenga más de 25 trabajadores.

También puede preverse el nombramiento de uno o varios consejeros independientes, no socios, cuyo número no podrá ser superior a la cuarta parte del total de miembros del consejo rector que se hubiera previsto en los estatutos. Esta posibilidad se orienta a integrar en el consejo rector de personal de elevada cualificación profesional y experiencia técnica que contribuyan a mejorar la gestión de la cooperativa o a planificar su estrategia empresarial en el futuro. Ello explica las exigencias técnicas y profesionales previstas en el precepto mencionado para el nombramiento de consejeros independientes y la posición de imparcialidad e independencia que deben observar en el desempeño de su cargo.

Todos los consejeros serán nombrados por la asamblea general, incluyendo los independientes, excepto los que representen a los trabajadores que serán nombrados y revocados por el comité de empresa o, en su defecto, por el colectivo de trabajadores a los que representan.

2. Adopción de acuerdos

El procedimiento de adopción de acuerdos por el consejo rector será regulado por los estatutos de la cooperativa que podrán ser completados por el propio órgano colegiado de administración. La regulación prevista por el consejo rector que complemente a los estatutos en esta materia deberá ser aprobada por la asamblea general con las mayorías necesarias para la modificación de estatutos. Esta previsión del art. 67 LCC-LM plantea el problema de si el complemento de los estatutos por parte del consejo rector forma parte o no de los estatutos y por tanto, si su infracción constituye o no causa de impugnación de los acuerdos del consejo rector. Para evitar este problema y la indefinición a la que la norma sitúa esta regulación sería conveniente que las medidas se incluyan en los estatutos en el momento constitutivo o en un momento posterior, mediante la preceptiva modificación estatutaria.

En todo caso, ni los estatutos y ni en una posterior modificación la asamblea general o el consejo rector disponen de gran autonomía para establecer las reglas de funcionamiento de este último órgano social, toda vez que en todo caso deberán respetar las disposiciones previstas en los puntos a) a d) del apartado 2 del art. 67 LCC-LM. Por tanto, sólo podrán regular aquellos aspectos expresamente permitidos por la norma.

En dichos puntos se establece que la convocatoria de reuniones del consejo rector deberá efectuarla su presidente o persona que le sustituya que deberá ser el vicepresidente. La convocatoria se realizará, con una antelación mínima de tres días respecto de la fecha prevista para la reunión y podrá formularse a iniciativa propia del presidente o vicepresidente o a petición de cualquier consejero. Si en el plazo de 10 días no fuera atendida la petición, el consejero podrá convocar directamente siempre que cuente con la

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adhesión de al menos un tercio de los consejeros. En todo caso, el consejo deberá reunirse cada tres meses o con la periodicidad que, en su caso, hubieran establecido los estatutos, que no podrá ser para periodos temporales inferiores.

Los consejeros deberán asistir personalmente a las reuniones del consejo rector y no podrán hacerse representar por otras personas. El consejo rector quedará válidamente constituido cuando asistan al menos la mitad de sus componentes. Los acuerdos se adoptarán con el voto favorable de más de la mitad de los presentes, salvo para el acuerdo en el que se determinen los asuntos que se incluyan en el orden del día de la asamblea general para el que se requiere el voto favorable de un tercio de los miembros que constituyen el consejo. En relación con la adopción de cualquier acuerdo y para el caso de empate, el voto del presidente será dirimente.

Sorprende que la norma mencione que para la adopción de acuerdos relativa a la fijación del orden del día de la asamblea general «será suficiente el voto favorable de los miembros que constituyen el consejo» dado que podría pensarse que rebaja las exigencias en cuanto el número de votos favorables. Sin embargo, al cambiar el sistema de cómputo de votos favorables exigidos para este supuesto (un tercio de los miembros del consejo) respecto del requerido para el resto de acuerdos del consejo rector (la mitad de los consejeros presentes), aquel podría ser superior. No se comprenden, pues, las razones del cambio en el sistema de cómputo de votos en los distintos supuestos (voto favorable de los presentes frente a la totalidad de votos de los consejeros que componen el consejo rector) ni queda claro lo pretendido por el legislador autonómico, es decir, subir o bajar tales exigencias en los acuerdos que determinen el orden del día de la asamblea general.

De los acuerdos adoptados por el consejo rector levantará acta el secretario que recogerá los debates, el resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. El acta deberá ser firmada por el presidente y secretaria y será aprobada al finalizar la reunión o al inicio de la siguiente, salvo que los estatutos establezcan otra cosa que, dif ícilmente pueden prever otro régimen que suprimir una de las dos opciones previstas en la propia norma.

Los estatutos de la cooperativa podrán regular algunos aspectos del régimen de adopción de acuerdos del consejo rector, aunque tal y como está regulado el procedimiento, el margen de autonomía de la voluntad es muy estrecho. En todo caso, podrán establecer una regulación propia para los siguientes fines y contenidos:

- Reforzar el quórum de asistencia como las mayorías exigidas para la válida adopción de los acuerdos, siempre que la previsión estatutaria no supere, respectivamente, los dos tercios de los asistentes o de los presentes.

- Prever una periodicidad de las reuniones del consejo rector por periodos inferiores a los tres meses mencionados en la norma.

- Autorizar la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión cuando varios consejeros tuvieran dificultades para desplazarse al domicilio social o donde habitualmente se reúna el consejo y fuera de interés para la cooperativa la adopción de un acuerdo17.

17 En este caso tampoco se admite una amplia autonomía de la voluntad toda vez que de admitirse estatutariamente la adop-

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- Determinar el modo de aprobación del acta (al finalizar la reunión o al inicio de la siguiente).

3. Impugnación de acuerdos del consejo rector

Los acuerdos del consejo rector o en su caso, de la Comisión ejecutiva, podrán ser impugnados cuando sean contrarios a la Ley, a los estatutos, el reglamento interno o lesionen en beneficios de uno o varios socios o terceros los intereses de la cooperativa. Serán nulos los contrarios a la Ley y el resto serán anulables. Así se dispone en el art. 68 por remisión al régimen de impugnación de acuerdos de la junta general previsto en el art. 54 LCC-LM.

La remisión automática a las causas de impugnación de acuerdos de la asamblea general presente

problemas graves de coordinación normativa. En primer lugar, no se prevé en la norma un reglamento de régimen interior del consejo rector por lo tanto la configuración de la causa de anulabilidad por infracción del mismo sólo puede referirse al reglamento de la asamblea general, lo cual carece de sentido. Por otro lado, si el interés primario de la cooperativa es la satisfacción de los intereses de los cooperativistas como trabajadores, consumidores, usuarios o proveedores, y sólo de forma secundaria, puede entenderse como interés de la cooperativa la generación de excedentes patrimoniales, hubiera sido conveniente incluir como causa de impugnación el trato desigual de los socios o la satisfacción del interés de uno o varios socios con lesión a los demás, como causa de impugnación de los acuerdos del consejo rector.

Con todo, serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley, entendiendo por tal todo precepto legal sea

cual sea su rango normativo que tenga naturaleza imperativa y con independencia de su ámbito regulador (Derecho de la competencia, laboral, fiscal, penal, administrativo, laboral, etc.).

Serán anulables los acuerdos que infrinjan los estatutos o los que provoquen una lesión del interés social,

en beneficio de uno o varios socios. Se incluirán en este último caso, aquellos acuerdos que lesionando el interés de la cooperativa, beneficien a uno o varios administradores, siempre que sean socios. No resuelve la norma cuál será el tratamiento jurídico de estas modalidades de acuerdos cuando el beneficiado sea un administrador que no sea socio, como sucedería con los representantes de los trabajadores o los consejeros independientes. En este caso, lo lógico es que se admitiera la impugnación por las mismas causas, pero el tenor literal del precepto no permite instar las acciones judiciales correspondientes al no contemplarse este supuesto de impugnación.

ción de acuerdos por escrito y sin reunión se regula ampliamente dicho régimen. En este caso, el presidente dirigirá por correo ordi-nario, electrónico o por cualquier otra modalidad telemática, una propuesta de acuerdo a cada consejero que responderá favorable o desfavorablemente a la propuesta a vuelta de correo. Se entenderá cerrada la votación cuando llegue la última de las respuestas. Se determinará el resultado de la votación y el acuerdo adoptado y se incorporarán todas las respuestas de los consejeros al anexo del acta. El secretario levantará acta de los acuerdos adoptados y será firmada por el presidente. Este procedimiento sólo se admitirá si ningún consejero se opone a ello.

No se entiende muy bien, por qué la norma deja reducida la posibilidad de previsión estatutaria de autorización de adopción de acuerdos por escrito y sin reunión sólo a la imposibilidad de asistencia de varios consejeros y que, pese a dicha previsión estatutaria, sea inviable su uso si algún consejero se opone a ello. En la medida en que se ha impulsado en otras tipologías societarias el uso de las nue-vas tecnologías de la comunicación, no es acertado que en la normativa sobre cooperativas se reduzca de una manera tan significativa la posibilidad de su uso. Además no se comprende por qué se excluye tal posibilidad cuando un solo consejero se oponga, cuando este sistema está autorizado en los estatutos los cuales son vinculares para todos los socios y todos los administradores. Además, la norma no exige que la oposición esté justificada y por tanto, la mera manifestación impide la adopción del acuerdo por el consejo rector por este procedimiento. Este es un contrasentido si se tiene en cuenta que la premisa para la autorización estatutaria pasa por la necesidad de su celebración para proteger el interés social.

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Para la impugnación de los acuerdos nulos estarán legitimados todos los socios y todos los consejeros, aunque no hubieran asistido a la reunión del consejo rector que los adoptó o, incluso, aunque hubiera votado a favor del acuerdo. Para impugnar los acuerdos anulables estarán legitimados los consejeros ausentes, los presentes que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los que hubieran sido privados ilegítimamente de su derecho de voto y el cinco por ciento de los socios.

El ejercicio de las acciones de impugnación por parte de los socios, tanto frente a acuerdos nulos como

anulables puede presentar algunos problemas prácticos sobre todo porque no tienen mecanismos para conocer los acuerdos adoptados por el consejo rector antes de que sean ejecutados, lo que en muchos casos, puede resultar ineficaz para evitar sus efectos para la cooperativa.

Respecto de los administradores el ejercicio de las acciones de impugnación puede ser un instrumento

para evitar la ejecución de un acuerdo del consejo rector que pueda ser lesivo para la cooperativa. Por ello, la impugnación se considera el mecanismo que evite la ejecución y el daño y en consecuencia constituye un medio adecuado de exoneración de la responsabilidad si se entablara la acción social o individual de responsabilidad.

El plazo para el ejercicio de las acciones de impugnación será de dos meses para los acuerdos nulos y de

uno para los acuerdos anulables. El cómputo del plazo será diferente si quien impugna es un consejero que estuvo presente en la adopción del acuerdo o de otros legitimados. En el primer caso el plazo comenzará a contar desde la reunión del consejo que adoptó el acuerdo y en los demás casos, desde que tuvieron conocimiento de su adopción y, en todo caso, desde su inscripción en el Registro de cooperativas, siempre que en ningún caso hubiera transcurrido más de un año desde su adopción. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la mayor parte de los acuerdos del consejo rector no se inscriben en el Registro de cooperativas por lo que este criterio no será útil para determinar el dies a quo para el cómputo de los plazos.

Para el resto de los aspectos procedimentales de la impugnación de acuerdos del consejo rector, así

como en relación con los efectos de la sentencia judicial que estime las acciones ejercitadas, se aplicará lo dispuesto para la asamblea general y lo establecido en la LEC.

4. Delegación de facultades

A fin de facilitar una mayor agilidad en la gestión cotidiana de la cooperativa, en especial cuando el número de miembros del consejo rector sea muy elevado que resulte dif ícil la reunión frecuente de dicho órgano social, éste podrá acordar la delegación de facultades a uno de sus miembros, a dos con facultades solidarias o mancomunadas o a un comité ejecutivo. En este último caso deberá contar con, al menos, tres miembros que actuarán colegiadamente.

El acuerdo de delegación deberá adoptarse con el voto favorable de dos tercios de sus componentes y los designados tendrán que ser miembros del consejo rector. La delegación de facultades deberá constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de cooperativas. En el acuerdo de delegación y su posterior inscripción deberá determinarse si la delegación es por todas o algunas de las competencias del consejo rector y si tiene carácter permanente o por un periodo temporal determinado.

En todo caso, sólo podrán delegarse las facultades comprendidas en el giro o tráfico de la cooperativa y no podrán incluirse las que la propia Ley denomina facultades indelegables.

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El art. 6�.2 LCC-LM delimita las facultades que no podrán ser objeto de delegación, mencionando las siguientes: fijar las directrices generales de la gestión, controlar permanentemente el ejercicio de las facultades delegadas, presentar a la asamblea general las cuentas del ejercicio, el informe de gestión y la propuesta de distribución o asignación de excedentes patrimoniales o la imputación de pérdidas; prestar avales, fianzas y garantías reales a favor de otras personas, salvo que se trate de cooperativas de crédito; los actos de gestión que son competencia exclusiva de la asamblea general en virtud de lo dispuesto en el art. 43.1.i) de la Ley; otorgar poderes generales; o cualesquiera otras facultades previstas en la Ley o los estatutos.

El art. 6� debe ser completado por lo dispuesto en el art. 56.2, al mencionar que el consejo mediante acuerdo de delegación nombre órganos delegados se indicará el régimen de actuación. En estos casos el poder de representación se ejerce a título propio, no del consejo y su ámbito de representación será el previsto en el art. 56.4 LCC-LM. En relación con esta previsión legal se plantean dos cuestiones que la norma no resuelve: por un lado, pese a que la misma exige que el régimen de actuación del órgano delegado sea determinado por el consejo rector en el acuerdo de nombramiento, no parece que haya ningún inconveniente en fijarlo en los estatutos o, incluso en el reglamento de régimen interior, propiciando que sean los socios los que determinen dicho régimen; por otro, no se terminan de entender los términos del precepto, al aludir que «podrán atribuir el poder de representación, siempre en nombre del consejo rector» y, sin embargo, añada que éste será ejercido por los órgano delegados «a título propio, no del consejo». Ambas menciones son contradictorias cuando no erróneas y sólo pueden ser interpretadas en el sentido de considerar que el órgano delegado asumirá la responsabilidad de su actuación, pero eso es completamente ajeno al nombre o a título de quien se actúa que es siempre y en todo caso de la cooperativa (ni del consejo rector ni del órgano delegado).

En todo caso, el consejo rector mantiene las competencias que le son propias, aunque alguna o algunas de ellas hayan sido delegadas y por ello, mantendrá la responsabilidad que le corresponde sobre lo actuado por los consejeros delegado.

VIII. ORGANOS DE ADMINISTRACIÓN FACULTATIVOS

1. Comité de recursos

La LCC-LM prevé tres órganos facultativos que los socios podrán incluir en los estatutos de la cooperativa en el momento de la constitución o en un momento posterior, a través de una modificación de estatutos.

El primero de ellos cuenta con una cierta tradición en la estructura de las cooperativas existentes

toda vez que se preveía en la LCC-LM de 200218 y cuenta también con la correspondiente previsión en la LGC. Se trata del comité de recursos cuya competencia es resolver los recursos que pudieran entablar los socios frente a los acuerdos o decisiones del órgano de administración sobre admisión, bajas, exclusión o apertura de expedientes disciplinarios y sanciones. Se trata pues, de un órgano especializado en resolver controversias entre la cooperativa y los socios, evitando en la medida de lo posible la interposición de

18 El art. 53 de la LCC-LM de 2002 regulaba el estatuto jurídico del comité de recursos, con mención de sus funciones y com-posición.

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demandas judiciales. Además puede considerarse un órgano intermedio entre el órgano de administración y la asamblea general, que se convierte en el seno de la cooperativa en una suerte de segunda instancia para la resolución de dichos conflictos. De hecho en las materias de su competencia y una vez resuelto el recurso por el comité, el socio podrá volver a plantearlo ante la asamblea general en el plazo de un mes desde el acuerdo de dicho comité, aunque a este respecto los estatutos podrán establecer el carácter no recurrible ante la asamblea general, de los acuerdos o decisiones del comité de recursos. En tal caso, la resolución del comité de recursos abrirá la vía judicial o arbitral.

Los estatutos también podrán prever que la interposición de recurso ante el comité sea un requisito inexcusable para el ejercicio posterior por parte de los socios de las acciones de impugnación judicial o la demanda de arbitraje. En tal caso, la interposición del recurso suspenderá el plazo de caducidad de la acción judicial de impugnación.

A fin de garantizar su independencia respecto del órgano de administración, requisito imprescindible para que pueda desarrollar adecuadamente sus funciones, el nombramiento de sus miembros recaerá en socios que no pertenezcan al órgano de administración ni tengan la condición de directores. El comité estará compuesto por entre tres y seis miembros y el nombramiento tendrá carácter temporal que no podrá ser inferior a tres años ni superior a seis.

El cargo de los miembros del comité de recursos podrá ser retribuido y están sometidos al mismo régimen de responsabilidad que los administradores (art. 70 LCC-LM). En todo caso, en lo no previsto en la LCC-LM se aplicará subsidiariamente lo dispuesto en la LGC, salvo que los estatutos dispusieran lo contrario.

2. Comisión de intervención o de control de la gestión

En la LCC-LM de 2002 los interventores eran un órgano obligatorio de las cooperativas1�, sin embargo, la vigente LCC-LM lo convierte en un órgano facultativo, lo que significa que en caso de no preverse en los estatutos, sus funciones serán desempeñadas por la asamblea general. Por ello, las cooperativas constituidas antes de la entrada en vigor de esta última podrán optar por mantener dicho órgano o bien suprimirlo mediante la preceptiva modificación de estatutos.

La condición de interventor es incompatible con la condición de miembro del órgano de administración o de director de la cooperativa. Sus miembros serán elegidos por la asamblea general de entre los socios con un mínimo de tres y un máximo de siete y el cargo será para un período de entre tres y seis años. Tanto el número de miembros como el período temporal del nombramiento podrán ser fijados por los estatutos o, en su defecto, podrá determinarlo la asamblea general en el acuerdo de nombramiento.

Sus competencias vienen determinadas en el art. 72 LCC-LM que las concreta en el examen de la

marcha de la cooperativa, las directrices generales y decisiones concretas del órgano de administración o de los órganos delegados y del director; advertir sobre la conformidad o disconformidad con la política fijada por la asamblea general y con los criterios de una buena gestión empresarial e informar por escrito

1� Su regulación se contenía en los arts. 51 y 52 de la LCC-LM de 2002 con una amplia regulación relativa a su nombramiento, composición y funciones.

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a la asamblea general. Será preceptivo presentar dicho informe en la asamblea general ordinaria. Para el ejercicio de sus funciones podrá recabar información y examinar en cualquier momento la documentación y contabilidad de la cooperativa.

La Ley no indica el régimen de funcionamiento de la comisión de intervención o de control de la gestión, pero tratándose de un órgano pluripersonal, debe entenderse que su funcionamiento será colegial. No obstante resulta recomendable prever estatutariamente un régimen de funcionamiento, similar a los del resto de órganos colegiados de la cooperativa.

En todo caso, por aplicación del art. 70 LCC-LM el cargo de liquidador podrá ser retribuido y estarán

sometidos al mismo régimen de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones que los miembros del órgano de administración.

3. Comité social

En las cooperativas que tengan socios trabajadores o sean cooperativas de trabajo, los estatutos podrán prever la existencia de un comité social en el que estén representados (art. 73 LCC-LM). Sus funciones son consultivas, asesoras y de información al órgano de administración sobre todos los aspectos que afecten a las prestaciones de trabajo, debiendo emitir preceptivamente un informe cuando se modifiquen de manera sustancial las condiciones laborales.

El comité social integrará a todos los socios trabajadores o socios de trabajo, pero la pertenencia al

comité social es incompatible con el desempeño de otros cargos en la cooperativa. Por tanto, en aquellas cooperativas que tengan más de 25 trabajadores y en los estatutos se prevea un consejo rector, el comité de empresa no podrá nombrar para cubrir el puesto reservado para la representación de los trabajadores en dicho órgano social, a ningún socio-trabajador o socio de trabajo ya que todos se integran en el comité social, por disposición expresa del art. 73 LCC-LM.

No se da solución a este problema en aquellos casos en los que el órgano de la cooperativa sea un consejo

rector y todos los trabajadores sean socios, por cuanto ante la falta de una previsión legal, los trabajadores tendrían que renunciar a tener un representante en el consejo, dada la integración aparentemente obligatoria de todos los socios trabajadores al comité social. Sin embargo, no parece que debiera haber inconveniente alguno a admitir la renuncia a pertenecer al órgano facultativo del socio trabajador integrado en el consejo rector.

EL CONCURSO DE LA COOPERATIVA

JUAN PULGAR EZQUERRA

Catedrática de Derecho mercantilVocal permanente de la comisión general de codificación

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5. EL CONCURSO DE LA COOPERATIVA*

JUANA PULGAR EZQUERRA Catedrática de Derecho mercantil

Vocal permanente de la comisión general de codificación

SUMARIO

I. CONSIDERACIONES GENERALES

II. SOBRE LA NECESIDAD DE PROMOVER TEMPESTIVAMENTE EL CONCURSO DE LA COOPERATIVA

III. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA COOPERATIVA: SITUACIONES DE INTERINIDAD, IRREGULARIDAD Y CONCURSO DE ACREEDORES

IV. PARTICULARIDADES DEL CONCURSO DE LA COOPERATIVA EN MATERIA DE FORMACIÓN DE LA MASA PASIVA: EL TRATAMIENTO DE LOS SOCIOS TRABAJADORES

V. PARTICULARIDADES DEL CONCURSO DE LA COOPERATIVA EN MATERIA DE FORMACIÓN DE LA MASA ACTIVA 1. Las eventuales imputaciones de pérdidas a los socios 2. La masa de explotación 3. La problemática entorno a las cooperativas con secciones 4. Cooperativas de viviendas con fases o promociones 5. Los fondos de reserva

VI. EL CONCURSO DE SOCIEDADES COOPERATIVAS DESCALIFICADAS

* Trabajo realizado en el marco del grupo de investigación sobre «Financiación de empresas en crisis» financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER 2011/28586)

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Juana Pulgar Ezquerra

I. CONSIDERACIONES GENERALES

La ley de cooperativas de Castilla La Mancha, ley 111/2010 de 4 de noviembre (en adelante LCC-LM), que viene a sustituir a la ley 20/2002 de 14 de noviembre dictada en cumplimiento del mandato constitucional de fomento de las cooperativas contenido en el art. 12�.2 CE, constituye manifestación del ejercicio de la competencia exclusiva que sobre esta materia recoge el art. 31.1 del Estatuto de Autonomía de Castilla La Mancha, en el marco de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, no enumerando el art. 14�.3 LE entre las materias competencia exclusiva del Estado la regulación del tipo social cooperativo, siendo por tanto de aplicación la LCC-LM dentro de su propio ámbito territorial, resultando de aplicación subsidiaria la normativa estatal cooperativa, no optando a ello el posible carácter mercantil de la legislación sobre cooperativas.

En efecto, superadas las interpretaciones que situaban en el art. 124 Código de Comercio (C de C) el fundamento de la no mercantilidad de la cooperativa, y aún partiendo del carácter mercantil de la cooperativa y su legislación que sería entonces competencia exclusiva del Estado ,(art. 14�.6. CE), el tema relativo a la competencia de las Comunidades Autónomas (en adelante CCAA) en esta materia, se solucionó en la STC de 2� de julio de 1��3, en la que se concluye que aún siendo mercantil la regulación de las cooperativas y por tanto siendo materia atribuida al estado en su regulación, en virtud de las atribuciones específicamente transferidas en el estatuto económico y con el fin de evitar un vaciamiento de la competencia atribuida a las CCAA, esta competencia en materia de cooperativas revestiría carácter exclusivo dentro del propio ámbito territorial1. Resultaría por tanto de aplicación subsidiaria la normativa estatal en materia de cooperativas, Ley General de Cooperativas 27/1�� de 16 de julio, en supuestos de lagunas existentes en las normativas autonómicas.

En relación con las crisis económicas de las cooperativas, con anterioridad a la Reforma del Derecho Concursal Español en virtud de la Ley Concursal 22/2003, partiendo de la dicotomía civil-mercantil en el tratamiento de las crisis económicas del deudor común en función de la condición empresarial del deudor, la regulación de los institutos concursales mercantiles (quiebra y suspensión de pagos) por formar parte de la legislación mercantil constituía sobre la base del art. 14�.1.6º CE, competencia exclusiva del Estado.

En este ámbito y una vez superadas las dudas sobre la mercantilidad, de las cooperativas, al artículo 46 de la Ley 52/�74 de cooperativas, así como el artículo de la posterior Ley 3/1�87 de 2 de abril y más tarde la DA 4ª Ley 27/1�� de 16 de julio, remitían expresamente el tratamiento de las crisis económicas de las cooperativas, a la normativa estatal sobre quiebra y suspensión de pagos.

La Ley Concursal 22/2003, en su disposición derogatoria única nº 8 deroga expresamente la disposición adicional cuarta de la Ley 27/1�� de 16 de julio de cooperativas, lo que se explica en el marco de la unificación subjetiva, legal y procedimental introducida por la Reforma y mantenida hasta nuestros días en las sucesivas reformas de que ha sido objeto dicha ley. En efecto, la Reforma Concursal unifica en un solo procedimiento denominado concurso de acreedores la pluralidad de procedimientos civiles (quita y espera/concurso de acreedores), y mercantiles (quiebra y suspensión de pagos) existentes con anterioridad, quedando sometido al procedimiento el deudor común con independencia de su condición empresarial. Por ello deja de tener sentido la remisión a la suspensión de pagos y la quiebra derogados

1 DÍAZ MORENO, «El Derecho Mercantil en el marco del sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Co-munidades Autónomas)», en Estudios en homenaje al Prof. Aurelio Menéndez. Madrid 1��6. Págs.263 y ss.

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por la LC 22/2003, pero no así la remisión a la normativa concursal estatal que debe entenderse referida al concurso de acreedores; En efecto, no obstante la unificación operada por la Reforma de los institutos de tratamiento de las crisis económicas, puede seguir sosteniéndose que la materia concursal aunque no exclusivamente sigue siendo legislación mercantil y procesal y por tanto competencia exclusiva del Estado sobre la base del art. 14�.1 CE. En este sentido, la unificación aún cuando tiene un alcance real, se aborda sobre la base no tanto de una «civilización» cuanto de una «mercantilización» del concurso, tomándose como modelo preponderadamente (al deudor empresario y siendo diversos los aspectos mercantiles que presenta el concurso, hasta el punto de que puede sostenerse que aún no siendo el concurso de acreedores un instituto exclusivamente mercantil presenta un importante componente de esta naturaleza, siendo diversos los sectores en los que la LC 22/2003 introdujo modificaciones, encontrándonos por tanto en gran medida en el ámbito de la legislación mercantil de competencia exclusiva del Estado.

No obstante y aún partiendo del carácter estatal de la normativa reguladora de las crisis económicas de las cooperativas, sin embargo, las distintas regulaciones autonómicas de dicho tipo social y la ausencia de regímenes jurídicos uniformes en diversos aspectos de las cooperativas, así como la existencia de una amplia topología cooperativa, con distintas regulaciones, determina que aún siendo estatal el carácter de la normativa concursal, se suscite la necesidad de abordar las especialidades que en el marco del concurso de acreedores pueden venir determinadas por la regulación autonómica de diversos temas. En efecto, el tratamiento de las eventuales imputaciones de pérdidas a los socios, la regulación de la masa de gestión económica en conexión con su inembargabilidad, así como en relación a los patrimonios separados de las fases o promociones y el patrimonio correspondiente a los fondos de reserva especiales que la cooperativa constituye, se gestionan y dotan conforme a un régimen legal y estatuario, esto es fondo de reserva obligatorio (FRO) y fondo de educación y promoción (FEP) así como en relación al ejercicio de un eventual derecho de separación por el socio titular del bien, pueden incidir en la legitimación para solicitar el concurso o en la formación de la masa activa y pasiva del procedimiento.

En este sentido, el art. 120 de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha bajo el título «situaciones concursales», establece: «A las cooperativas les será de aplicación la ley 22/2003 de 9 de julio concursal, debiendo inscribirse en el Registro de Cooperativas de Castilla La Mancha las resoluciones judiciales que constituyan, modifiquen o extingan las situaciones concursales que afecten a la sociedad».

Analizaremos a continuación las particularidades que presenta el concurso de la cooperativa en el marco de la regulación autonómica en la ley de cooperativas de Castilla La Mancha (L 111/2010), en ocasiones en contraste con otras normativas autonómicas en temas como la eventual imputación de pérdidas al socio, la masa de gestión económica, los patrimonios separados de fases y promociones, los fondos de reserva especiales o la situación del socio que causa baja en la cooperativa, aspectos todos ellos que pueden de algún modo incidir en la legitimación para solicitar el concurso o en la formación de la masa pasiva y activa del procedimiento.

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II. SOBRE LA NECESIDAD DE PROMOVER TEMPESTIVAMENTE EL CON-CURSO DE ACREEDORES DE LA COOPERATIVA

Frente a lo que acontece en otros modelos de Derecho Comparado, como el Derecho norteamericano en el que la solicitud de un procedimiento concursal se deja al libre juego de la autonomía de la voluntad de las partes, sin que se configure un deber legal de solicitud de un procedimiento concursal, en el modelo español configurado en la ley concursal 22/2003 la solicitud de concurso constituye un deber en supuestos en que el deudor común se encuentre en situación de insolvencia actual.

En efecto, en el art. 5.1 de la LC se establece que «el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia» prorrogándose la exigibilidad de dicho deber en supuestos en que el deudor comunique ex art. 5 bis LC que ha iniciado negociaciones para alcanzar una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación2. Por su parte, el art. 2.2 de la LC define la insolvencia actual como el estado en que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, lo que no ha de identificarse en todo caso con una situación de desbalance contable (activo inferior al pasivo) pudiendo resultar comprendidos en ese estado y, por tanto, ser determinante del nacimiento del deber de solicitar el concurso los supuestos de iliquidez cuando conllevan una imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles3. Asimismo, en aquellos supuestos en que concurriendo pérdidas en la cooperativa tras estas concurra una situación de insolvencia, la promoción tempestiva por el órgano de administración de la disolución (art. 112 LCC-LM) decaerá habiendo de promover la declaración en concurso de la cooperativa como expresamente se establece en el art. 110.2 LCC-LM.

Frente a ello, en supuestos en que la cooperativa se encuentre en una situación temporal y transitoria de insolvencia inminente en el sentido del art. 2.3 LC como estado en el que el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, la solicitud de concurso constituye una facultad y no un deber (art. 2.3 LC).

El deber que recae sobre el deudor de solicitar tempestivamente su declaración en concurso se incentiva negativamente por la vía de las sanciones conectadas a su incumplimiento, que básicamente se concretan en supuestos en que el concurso desemboque en liquidación y en conexión con ello el concurso se califique culpable, en la responsabilidad concursal de administradores de derecho y de hecho, liquidadores y apoderados generales, así como de quienes hubieren ostentado dicha condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso a satisfacer en todo o en parte lo que los acreedores concursales y de la masa no perciban en la liquidación de la masa activa, responsabilidad a la que el juez podrá condenar en la sentencia de calificación (responsabilidad por cobertura de déficit patrimonial) (art. 172 bis LC), debiendo resaltarse que una de las presunciones iuris tantum de concurso culpable, admitiendo por tanto prueba en contrario, se sitúa en el incumplimiento o retraso en la solicitud de concurso ex art. 165.1 LC.

Y es que el órgano legitimado no solo para presentar sino también para decidir «tempestivamente» la solicitud de concurso es, conforme se dispone en el art. 3.1 LC, el órgano de administración que ha de actuar diligentemente en la solicitud tempestiva del concurso de acreedores, recayendo de otro modo sobre él las sanciones conectadas al incumplimiento del deber.

2 Vid. PULGAR EZQUERRA, «Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación», Madrid, 2012. Ed. La Ley, págs. 358-406.3 Vid. PULGAR EZQUERRA, «El concurso se acreedores. La declaración», Madrid, 200�, págs. 350-3�4, y posteriormente «El

presupuesto objetivo del concurso de acreedores». en AAVV El concurso de acreedores, (Dir. Pulgar Ezquerra), Madrid, 2012, págs.147-18�.

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Pues bien, en este marco si la cooperativa está incursa en un estado de insolvencia actual, o pérdidas societarias cualificadas tras las que subyazca una situación de insolvencia (art. 110.2 LCC-LM), será el órgano de administración con competencias de gestión y poder de representación, esto es, el consejo rector como órgano colegiado (art. 55.1 d LCC-LM) o a quién correspondan estas en función de las distintas formas que puede revestir la administración de la cooperativa en el marco de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha (art. 55.1 LC), quién deberá solicitar la declaración en concurso de la cooperativa presentando la documentación exigida en el art. 6.2 LC, sin que legalmente en la LC 22/2003 se exija que ello venga precedido de acuerdo al respecto de la asamblea general, aún cuando lo conveniente será que la solicitud de concurso venga precedida o resulte posteriormente ratificada por dicha asamblea4.

De otro modo, si la solicitud de concurso no se presenta o se hace con retraso respecto del plazo contenido en el art. 5.1 LC o la prórroga del art. 5 bis LC, recaerá sobre el consejo rector, o en su caso a quien correspondan las competencias de gestión y poder de representación, el riesgo de que en la sentencia de calificación del concurso el juez sobre la base de la responsabilidad concursal ex art. 172 bis LC les condene a la cobertura total o parcial de lo que los acreedores concursales y contra la masa no cobren en la liquidación de la masa activa5.

Pero la cooperativa puede resultar declarada en concurso no solo a su propia solicitud (concurso voluntario) sino también a solicitud de otros sujetos legitimados en el art. 3 LC distintos del propio deudor, y en particular a solicitud de los acreedores (concurso necesario), para quienes en todo caso la solicitud de concurso constituye una facultad y no un deber legal.

Pero esto no es todo, porque en supuestos de concurso de una persona jurídica de base asociativa y no fundacional, se legitima en la LC 22/2003 para solicitar la declaración del concurso y como novedad en nuestro Derecho, no sólo al deudor y a los acreedores, sino también a los socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas sociales aunque se trate de una responsabilidad limitada por la cuantía, conforme a la legislación vigente (art. 3.3 LC), lo que determina la necesidad de precisar en qué casos se añade a la legitimación de dicha persona jurídica para solicitar el concurso, la de sus socios, miembros o integrantes, pues no en todas las personas de base asociativa concurren estos sujetos personalmente responsables 6.

En este ámbito, una mención especial merece el análisis de la eventual legitimación para solicitar el concurso de los socios de las sociedades de base mutualista y, en concreto, en lo que se refiere a las sociedades cooperativas. El tema se suscita particularmente en relación al art. 15.3 LCoop., y art. 7.4 de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha, preceptos en los que se dispone que la responsabilidad del

4 Vid. PULGAR EZQUERRA, «El concurso de acreedores. La declaración», ibidem. RONCERO SÁNCHEZ.5 Vid sentencia 116/2010 de 23 de marzo de la Audiencia Provincial de Salamanca en la que se admite el recurso de apelación

interpuesto por Teccom Agrícola, S.A. y cuyo origen se sitúa en la querella que esta última sociedad promueve frente al gerente de una sociedad cooperativa regional agropecuaria de Peñaranda (CRAPE) imputándole un posible delito de estafa fundamentado en que la cooperativa contrató con el querellante un suministro el mismo día en que presentaba solicitud de concurso voluntario, lo que le fue deliberadamente ocultado al querellante, lo que ha conllevado que declarado el concurso no haya recibido los pagarés acordados librar para el pago del precio del suministro, lo que ha determinado que el querellante tenga que «insinuar» su crédito para su reconocimien-to y clasificación en el citado concurso; la referida querella archivada y sobreseída por el juzgado de 1ª instancia ha sido admitida por la Audiencia Provincial de Salamanca.

6 Aun cuando genéricamente en el art. 3.3 LC se alude a «persona jurídica», se sobrentiende que la previsión se limita a las per-sonas jurídicas de base asociativa y no fundacional, pues solo aquéllas y no éstas tienen en puridad «socios, miembros o integrantes» a los que se alude en el tenor literal del art. 3.2 LC. En este sentido, realizando esta precisión, vid. Rojo, «Comentario al art. 3 LC», en AAVV Comentario a la Ley Concursal. Dir. Rojo/Beltrán. Madrid, 2004. Tomo I, pág. 214.

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socio cooperativista por las deudas sociales existe, aunque limitada a las aportaciones al capital social que hubieren suscrito, así como en conexión con el socio que hubiere causado baja en la sociedad cooperativa, pues en este supuesto el socio responderá personal, subsidiaria y limitadamente de las deudas sociales, esto es, de las deudas contraídas por la sociedad con anterioridad a su baja, hasta el importe reembolsado de sus aportaciones al capital social, durante los cinco años inmediatos a la pérdida de la condición de socio (art. 7.4 LCC-LM y art. 15.4 L Coop.).

En relación a la pretendida responsabilidad personal del cooperativista de una sociedad cooperativa de primer o segundo grado por las deudas sociales que podría derivarse del tenor literal del art. 7.4 LCC-LM o art. 15.3 LCoop., compartimos la interpretación de quienes han entendido que solo impropiamente se alude en dicho precepto legal a la responsabilidad del socio por las deudas sociales. En efecto, en puridad, se trata de una responsabilidad no por deuda ajena, esto es, por la deuda social de un tercero, sino de la derivada de la obligación de aportar, es decir, de una deuda propia, respondiendo directamente frente a la sociedad e indirectamente frente a los acreedores sociales, los cuales podrían, a través de la acción subrogatoria del art. 1111 CC, ejercitar el derecho de crédito de que es titular la sociedad cooperativa frente al socio cooperativo7. Por ello, sobre la base de esta interpretación, habría de entenderse excluida la legitimación del socio cooperativista en cooperativas de primer y segundo grado para solicitar el concurso de la cooperativa, pues no concurriría en él la responsabilidad personal ex lege por las deuda sociales en la que encuentra su fundamento la legitimación contemplada en el art. 3.3 LC.

Diferente, sin embargo, puede ser el planteamiento respecto del socio que cause baja en la cooperativa, pues en este supuesto sí concurre una responsabilidad personal por las deudas sociales, aunque sea limitada y subsidiaria. En este sentido, en el art. 7.4 LCC-LM tras limitar la responsabilidad de los socios por las deudas sociales hasta el importe de las participaciones sociales suscritas, se establece «no obstante en caso de baja en la cooperativa responderán previa excusión del haber social, durante cinco años desde la pérdida de su condición y hasta el importe reembolsado o pendiente de rembolsar de sus participaciones sociales, por las obligaciones contraídas por la cooperativa con anterioridad su baja. Los socios responderán ilimitadamente del cumplimiento de las obligaciones contraídas por su participación en la actividad cooperativizada, salvo en el supuesto de imputación máxima de pérdidas». Pues bien, en conexión con esta responsabilidad del socio que cause baja en la cooperativa se suscita su legitimación para solicitar el concurso de la cooperativa ex art. 3.3 LC. Dicha responsabilidad se produce no en conexión con la condición de socio cooperativista, sino en conexión con la pérdida de tal condición de socio, lo que ha llevado a entender a un sector doctrinal, que el socio que cause baja en la cooperativa no estaría legitimado para solicitar la declaración de concurso de la cooperativa, por no concurrir en él en el momento de la presentación de la solicitud la condición de ser «socio, miembro o integrante de la sociedad»8.

No obstante, si partimos del fundamento de política jurídica en que se sitúa el reconocimiento de legitimación para solicitar el concurso a socios, miembros o integrantes de persona jurídica que sean personalmente responsables de las deudas sociales que, no es sino permitirles que mediante dicha solicitud puedan al menos reducir el quantum de su responsabilidad, al evitar con dicha solicitud que la sociedad

7 Así, ROJO, «Comentario al art. 3 LC», op. cit., pág. 216, para quien no afectaría a esta conclusión el hecho de que en ocasiones se imputen al socio las pérdidas sociales en proporción a las operaciones, servicios o actividades realizadas por cada uno de ellos con la cooperativa (art. 5�.2.c LCoop) pues esta interpretación de pérdidas no significa responsabilidad frente a tercero por las deudas de la sociedad.

8 En este sentido, Rojo, «Comentario al art. 3 LC», op. cit., pág. 216.

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siga contrayendo obligaciones de las que responderán ellos mismos total o parcialmente en función de la persona jurídica de que se trate, hay que concluir —dado que la responsabilidad del socio que cause baja en la cooperativa se extiende durante los cinco años inmediatos a la fecha de la pérdida de la condición de socio (art. 7.4 LCC-LM y 15.4 LCoop.)— admisible su legitimación para solicitar el concurso de la cooperativa durante el tiempo al que se extienda esta responsabilidad, aun cuando en el momento de la solicitud no ostente esa condición de socio, miembro o integrante de la persona jurídica�.

Con la expresa atribución legal de legitimación activa para solicitar el concurso a «los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables conforme a la legislación vigente de las deudas de aquélla» y entre estos por las razones expuestas al socio que causa baja en la cooperativa (art. 7.4 LCC-LM) se da por concluido el debate suscitado en torno a esta legitimación con anterioridad a la reforma en conexión con la automática extensión de la quiebra de la persona jurídica a dichos socios, miembros o integrantes10. En efecto, en el art. 3.3 de la Ley Concursal se legitima para solicitar el concurso a todos y cada uno de los socios, miembros o integrantes de la persona jurídica personalmente responsables de las deudas sociales, en su condición de tales, sin que se les exija que sean administradores, pues el supuesto de socio-gestor quedaría comprendido en el ámbito del art. 3.1 LC que, con carácter general en relación a cualquier persona jurídica, legitima al órgano de administración o de liquidación para solicitar el concurso. Asimismo, tampoco se está legitimando a los miembros, socios o integrantes personalmente responsables en su condición de socios-acreedores sociales, pues no se condiciona dicha legitimación a la titularidad de un crédito del socio frente a la sociedad que derive de algún título social o extraño al contrato social, dado que esta legitimación derivaría ya del genérico reconocimiento a los acreedores de la facultad de solicitar el concurso (art. 3.1 LC). El fundamento de esta legitimación tampoco puede situarse en la automática extensión de la declaración del concurso de la persona jurídica a estos socios, miembros o integrantes de la persona jurídica personalmente responsables pues, frente a lo que acontecía tradicionalmente en nuestro Derecho, en el que se reconocía expresamente dicha extensión automática respecto de la quiebra (art. �23 C de C), tras la LC 22/2003 ello se sustituye por un principio de retención paralelo al existente en el Derecho alemán (art. �3 InsO 1��4) en virtud del cual el concurso se declara exclusivamente respecto de la persona jurídica, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las acciones contra el socio (art. 48.5 LC) partiéndose, por tanto, de su responsabilidad personal solidaria entre sí, pero subsidiaria con la sociedad no concursando, por tanto, los miembros, socios o integrantes como responsables por las deudas de otro deudor insolvente (persona jurídica), sino de sus propias deudas11.

No derivando, por tanto, la legitimación para solicitar el concurso de la condición gestora del solicitante y tampoco de su condición de acreedor social encuentra, por tanto, dicha legitimación su fundamentación de política jurídica en la condición misma de socio, miembro o integrante, en conexión con la responsabilidad personal que asume respecto de las deudas sociales. En efecto, con esta legitimación no se trata de proteger el interés de la sociedad, ni el de sus acreedores, sino el interés del socio, miembro

� Vid., extendiendo la legitimación al socio que cause baja en la cooperativa, RONCERO SÁNCHEZ, «Comentario al art. 3 LC», en AAVV, Comentarios a la legislación concursal. Dir. Pulgar Ezquerra / Alonso Ureba y otros. Madrid, 2004. pág. 188, centrán-dose en el carácter limitado de esta responsabilidad y no tanto en la pérdida de la condición de socio en el momento de presentación de la solicitud.

10 Vid. URÍA, «Problemas y cuestiones sobre la quiebra de las sociedades», en RDM, op. cit., págs. 7 y ss. Con posterioridad, vid. una síntesis de los posicionamientos doctrinales en GOZALO LÓPEZ, La quiebra por extensión, Consejo General del Notariado. Madrid, 2001. págs. 277-2�3.

11 GIRÓN TENA, Derecho de sociedades. Parte General: sociedades colectivas y comanditarias, tomo I, Madrid, 1�76, págs. 620 y ss.; PAZ-ARES, La responsabilidad del socio colectivo, Madrid, 1��3.

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o integrante en tanto en cuanto personalmente responsables del pasivo social, lo que equivale a conceder a estos sujetos un mecanismo directo para proteger el patrimonio social, persiguiéndose con ello no evitar su responsabilidad, pues deriva del tipo social por el que se ha optado, pero sí limitar en lo posible el quantum de esta responsabilidad. En efecto, instando diligentemente el concurso de la sociedad, es posible preservar el patrimonio social y atender a la satisfacción de un mayor número de acreedores sin que tenga que operar la responsabilidad personal y subsidiaria de estos miembros, socios o integrantes personalmente responsables. Se trataría, por tanto, de un mecanismo directo que se añadiría a otros de carácter indirecto entre los que pueden situarse, por ejemplo, en relación a sociedades colectivas la facultad del socio de instar indirectamente el concurso a través de los administradores (art. 133 C de C de 1885), la facultad de instar la disolución de la sociedad (art. 221 C de C de 1885) o, incluso, la posibilidad de separarse de la sociedad (art. 225 C de C de 1885).

Por tanto, esta solicitud al no realizarse en nombre de la persona jurídica no puede entenderse como solicitud del propio deudor, en la medida en que dicha solicitud corresponde en las personas jurídicas a los administradores o liquidadores para quienes dicha solicitud constituye un deber legalmente configurado frente al carácter facultativo que la solicitud reviste para los socios, miembros o integrantes de persona jurídica personalmente responsables que no asuman funciones gestoras. Se trata, por tanto, de una legitimación que se añade a la que ostenta la persona jurídica deudora y que ejercitará a través de su órgano de administración o liquidación, por lo que debe considerarse necesario el concurso solicitado por estos sujetos. Se aproxima así, de algún modo, esta legitimación a la de los acreedores sociales, estando condicionada a la acreditación del título en que se formula la solicitud, lo que se podrá probar documentalmente o por otros medios frente al acreedor que, en todo caso, deberá probar documentalmente su condición, expresando en su solicitud los hechos en que ésta se fundamenta y los medios de prueba de que pretende valerse para acreditarlos (art. 7 LC).

En todo caso y con independencia de la solicitud de declaración voluntaria o necesaria de concurso, la entrada de la sociedad cooperativa en un procedimiento concursal no conlleva su automática disolución salvo en aquellos supuestos en que el procedimiento desemboque en liquidación (art. 145.3 LC y art. 110.2 LCC-LM). De otro modo, la cooperativa continuará su actividad (art. 44 LC) bajo régimen legal de intervención o suspensión (art. 40 LC) subsistiendo los órganos sociales en su funcionamiento, esto es, consejo rector o cualquier otra forma que adopte el órgano de administración y la asamblea general con sometimiento no obstante a los efectos regulados en el art. 48 bis LC.

III. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA COOPERATIVA: SITUACIONES DE INTERINIDAD, IRREGULARIDAD Y CONCURSO DE ACREEDORES

Superados los iniciales momentos históricos en los que la organización de la actividad económica que venimos en denominar cooperación se apoyaba en otras figuras societarias (siglo XIX, sociedad colectiva), o resultaba cuestionable su carácter societario en conexión con una pretendida inexistencia de un ánimo lucrativo y la línea diferenciadora entre los conceptos sociedad/asociación, reconociéndose en ocasiones su carácter como agrupación de personas, hoy se admite en los textos legales estatales y autonómicos reguladores de las cooperativas, con excepción de la norma autonómica madrileña (art. 1.1 LCM), valenciana (art. 1 LCCV) y riojana (art. 1.1 LCLR), su naturaleza societaria mercantil, lo que es compartido mayoritariamente por la doctrina, no obstante no poder considerarse cerrado el debate

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doctrinal sobre esta materia, pues en la caracterización mercantil de las cooperativas confluyen aspectos dogmáticos y otros de política-jurídica12.

En este sentido el art. 1 de la Ley 27/1�� de 16 de julio General de Cooperativas (BOE núm. 170 de 17 de julio) (en adelante LCoop.) define la cooperativa como una «sociedad constituida por personas que se asocian en régimen de libre adhesión y baja voluntaria para la realización de actividades empresariales encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional en los términos resultantes de la presente ley». Asimismo, y en esta misma línea, el art. 2.1 LCC-LM de 16 de noviembre de 2010 establece, «la cooperativa es una sociedad de capital variable con estructura y gestión democrática constituida por personas f ísicas o jurídicas que mediante la organización y desarrollo de una empresa que ofrezca bienes o servicios a las mismas y/o al mercado en general, trate de lograr la más eficiente satisfacción de sus necesidades, aspiraciones e intereses como consumidores y consumidoras, usuarios y usuarias, trabajadores y trabajadoras, proveedores o inversores y que asimismo contribuyan a la mejora y promoción de su entorno comunitario».

Se decanta así la opción legal estatal y autonómica en la LCC-LM por la caracterización societaria mercantil de las cooperativas13 alejándose de los intentos de reconducirlas al ámbito de las asociaciones, lo que además resulta confirmado en la Ley Orgánica 1/2002 reguladora del derecho de asociación, que expresamente excluye de su ámbito de aplicación a las sociedades cooperativas, incidiéndose además en la naturaleza societaria de las cooperativas en el ámbito Europeo Comunitario (art. 48 TCEE). El carácter mercantil de las sociedades cooperativas, superadas ya doctrinalmente las tendencias que vinculaban tal calificación a la existencia de un ánimo de lucro, derivaría del hecho de que las cooperativas realizan una actividad empresarial como expresamente se reconoce en la ley estatal y preceptos autonómicos concordantes (arts. 1 LCoop., art. 2 LCC-LM, en conexión con el art. 124 C de C)14.

No obstante, hay que resaltar que, si bien el pronunciamiento sobre la mercantilidad de las cooperativas resultaba relevante con anterioridad a la Ley Concursal española 22/2003, en conexión con la dicotomía civil y mercantil en el tratamiento de las crisis económicas del deudor común (quiebra y suspensión de pagos mercantiles/concurso de acreedores y quita y espera civil), ello sin embargo no acontece así tras la referida Ley Concursal 22/2003 en virtud del principio de unificación subjetiva que, como se ha adelantado, informa la nueva Ley Concursal, que traslada el criterio de sometimiento al concurso de acreedores de la mercantilidad a la concurrencia en el deudor de la condición de persona f ísica o jurídica (art. 1.1 LC).

12 Así GIRÓN TENA, op. cit., pág. 111.13 Parten de la naturaleza mercantil de la cooperativa: URÍA, 2001, págs. 174, 581-583; SÁNCHEZ CALERO, 1��7, pág. 516;

GIRÓN TENA, op. cit., págs. 112 y ss. Frente a ello MONJE GIL, «Algunas reflexiones a propósito y sobre la ley de cooperativas en Aragón», RDM, núm. 232, abril-junio, 1��, págs. 754, 732-735 entiende que la naturaleza societaria de la cooperativa no es mercantil, no obstante someter la disposición adicional 4.ª de la ley de cooperativas 27/1��, de 16 de julio, al régimen de suspensión de pagos y quiebra en supuestos de insolvencia. Vid. sosteniendo la aplicación a las cooperativas del concepto de comerciante por la forma: GONDRA, Derecho Mercantil, Título I, vol. 1, Introducción, UCM, Madrid, 1��2, págs. 66, 141-142; 167; GADEA, Derecho de las Cooperativas. Análisis de la Ley 4/1993 de 24 de junio de Cooperativas del País Vasco, Deusto, Bilbao, 1��, págs. 51-52; Buendía MARTÍNEZ, La integración comercial de las sociedades cooperativas, Consejo Económico y Social, Madrid, 1��, pág. 52; VICENT CHULIÁ, Compendio crítico de derecho mercantil, Título I, Bosch, Barcelona, 1�86, pág. 560.

14 Con anterioridad a la Ley Concursal 22/2003, tras la entrada en vigor de la ley 27/1�� de 16 de julio de cooperativas, y el reconocimiento legal implícito de la mercantilidad de estas sociedades en el art. 1 (realización de actividades empresariales), se admitía en la Disposición Adicional 4.ª LCoop., la aplicación a las sociedades cooperativas de la legislación sobre suspensión de pagos y quie-bras, habiendo sido, no obstante, derogada esta disposición tras la entrada en vigor de la reforma concursal en virtud de la Disposición Derogatoria única 3.8.º de la Ley Concursal.

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Constituyen, por tanto, las cooperativas sociedades en las que concurren las notas genéricas del concepto de sociedad (origen negocial/fin común y promoción por los socios del fin común) y en las que lo específico reside en el objeto social, que lo constituye el fin cooperativo de servicio a los socios y lo que ello conlleva, esto es, la inserción en la estructura societaria de la relación de servicios y operaciones con los socios y la «variabilidad del capital» en el marco del principio de «puerta abierta» que facilita la posibilidad de salir en cualquier momento de la sociedad y entrar a su vez cualquier otra persona que se encuentre en la misma situación que los cooperativistas 15.

En este marco nace un ente societario dotado de personalidad jurídica propia, que precisa por imperativo legal constitución en escritura pública (forma ad solemnitatem)16, e inscripción constitutiva en el Registro de Cooperativas (arts. 7 LCoop. y 7.1 RRSC) aspecto éste sobre el que se insiste en el preámbulo del Real Decreto 136/2002 por el que se aprueba el RRSC y en el art. 8 de este texto legal, debiendo procederse a dicha inscripción en el registro correspondiente al ámbito territorial en el que la cooperativa desarrolle con carácter principal su actividad17.

El art. 10.1 LCC-LM establece que «la cooperativa se constituirá mediante escritura pública, que deberá inscribirse en la correspondiente unidad del Registro de Cooperativas de Castilla La Mancha, adquiriendo desde ese momento personalidad jurídica». A lo que art. 16.1 LCC-LM añade, «una vez otorgada la escritura de constitución de la cooperativa, las personas facultadas al efecto deberán solicitar en el plazo de 2 meses desde su otorgamiento la inscripción de la sociedad en el Registro de Cooperativas de Castilla La Mancha ».

A partir de este momento la Sociedad Cooperativa adquirirá su personalidad jurídica plena como tal cooperativa, naciendo un patrimonio social separado del de los socios y por tanto no cabe duda alguna sobre el posible sometimiento de esta cooperativa, legalmente constituida, al concurso de acreedores sobre la base del art. 1.1 LC.

Ahora bien, como acontece en relación a los tipos societarios capitalistas, se suscita la capacidad concursal de la cooperativa que no ha culminado todavía su proceso fundacional y no obstante ha iniciado sus operaciones en el tráfico, lo que conecta con el significado que haya de darse al carácter constitutivo de la inscripción registral en relación a la adquisición de la personalidad jurídica que constituye presupuesto de sometimiento al concurso. Como acontece en relación a los tipos capitalistas, la inscripción en el registro es necesaria para la plena oponibilidad del tipo elegido frente a terceros de buena fe, pero la adquisición de la personalidad jurídica que admite en Derecho español grados y, por tanto, aunque sea en un grado mínimo, no está en función de la inscripción en el registro, pudiendo actuar la sociedad durante el período de interinidad que media entre el otorgamiento de la escritura y su inscripción en el registro a la que se

15 GIRÓN, Derecho de Sociedades, op. cit., pág. 104.16 Vid. entendiendo que la ausencia de constitución de cooperativa en escritura pública constituye causa de nulidad, VICENT

CHULIÁ, 1�8�, pág. 166.17 En este sentido, si la cooperativa desarrolla su actividad en el ámbito de una determinada Comunidad Autónoma, será

competente el Registro de Cooperativas de dicha Comunidad. No obstante en aquellos supuestos en que la cooperativa desarrolle su actividad simultáneamente en varias Comunidades Autónomas sin que se concrete esa actividad de forma principal en una de ellas o desarrolle su actividad principalmente en las ciudades de Ceuta y Melilla (art. 2 LCoop.) será competente el Registro de Sociedades Cooperativas dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales con sede en Madrid (arts. 110 LCoop. y 2 RRSC), coexistiendo por tanto en Madrid de un lado este registro de carácter general y el específico registro autonómico dependiente de la Comunidad de Madrid (art. 14 LCC-LM). Asimismo, hay que tener en cuenta que las sociedades cooperativas además de inscribirse en el Registro de Cooperativas, han de inscribirse en el Registro Mercantil, al menos en los supuestos contemplados en los arts. 16 y 1� C de C y 81 RRM, así como en la Disposición Adicional 4.ª LOCM (art. 10� in fine LCoop. y 42 RRSC). Vid. sobre estos temas MORILLAS JARILLO/FELIÚ REY, Curso de Cooperativas, Madrid, 2002, pág. 126.

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denomina «sociedad en formación» (art. 36 a LSC) transformándose la «sociedad irregular» (arts. 3� y 40 LSC) ministerio legis en sociedades civiles o colectivas en función de la naturaleza de su objeto, siendo por tanto la sociedad irregular como tal sociedad civil o colectiva sometible al concurso de acreedores. Ahora bien, la cuestión que se suscita es si este mismo planteamiento puede sostenerse en relación a las sociedades cooperativas.

En este sentido, hasta el momento en que se produzca su inscripción en el Registro de Cooperativas, se producirá una situación de interinidad a la que la Ley Estatal de Cooperativas denomina «sociedad cooperativa en constitución» (art. � LCoop), expresión ésta mantenida también en otras leyes autonómicas y entre ellas en la ley de cooperativas de Castilla La Mancha (art. 15 LCC-LM). Durante esta situación de interinidad, esto es, con anterioridad a la inscripción registral, si se iniciasen operaciones, cuya posibilidad parece derivarse del tenor literal del art. � LCoop., responderían solidariamente de los actos y contratos celebrados quienes los hubieren celebrado, en nombre de la proyectada cooperativa, quedando vinculada tras la inscripción registral la responsabilidad de la cooperativa por dichos actos si los actos y gastos realizados «hubieran sido necesarios para su constitución, se aceptasen expresamente en el plazo de tres meses desde la inscripción o hubiesen sido realizados dentro de sus facultades por las personas designadas a tal fin por los promotores», cesando en estos casos la responsabilidad solidaria antes mencionada, siempre que el patrimonio social sea suficiente para hacerles frente.

La posibilidad de sometimiento al concurso de una «cooperativa en constitución» sería admisible por las mismas razones por las que se sostiene el sometimiento al concurso de las sociedades mercantiles capitalistas en formación, pues aun cuando en el art. � LCoop, así como en el art. 15.2 LCC-LM, no se emplea como en el art. 37 LSC el término «socio» o «cooperativista» en relación a las personas que celebraron actos y contratos en nombre de la proyectada cooperativa, aludiéndose a ellos como «quienes los hubieran celebrado», no es menos cierto que de modo paralelo a lo que acontece en el mencionado precepto de la LSC sí se alude en ambos textos legales a la «sociedad cooperativa en constitución», existiendo un patrimonio de la cooperativa formado por las aportaciones de los socios, lo que permite sostener que existiría sociedad personificada aun cuando en situación de interinidad y desde ese momento podría ser declarada en concurso. En estos supuestos, como acontece en relación a las sociedades mercantiles de capital, el juez ordenará la inscripción de la sociedad cooperativa en el Registro de Cooperativas y el embargo de bienes suficientes de los socios, para hacer efectivo, eventualmente, el cumplimiento de la responsabilidad del art. � LCoop y 15.2 LCC-LM integrándose los bienes en la masa activa del concurso.

Más problemático, sin embargo, puede resultar el planteamiento de una eventual sociedad cooperativa irregular no contemplada en la normativa cooperativa estatal aun cuando sí lo esté en algunas normas autonómicas y entre ellas la ley de cooperativas de Castilla La Mancha (art. 16.3 LCC-LM).

Nuestra doctrina durante la vigencia de la Ley General de Cooperativas de 1� de diciembre de 1�74 y legislación complementaria que resultaba vigente en lo aplicable con carácter reglamentario, en lo que constituía un marco normativo cooperativo complejo carente de unidad legislativa y caracterizado por la rigurosidad en el control de la fundación de la cooperativa, sostuvo la inaplicabilidad de los conceptos de irregularidad societaria en el ámbito de las cooperativas, lo que se explicaba en el marco normativo entonces vigente que contenía distintas medidas y disposiciones tendentes a evitar la irregularidad (p. ej., art. 30 del reglamento de 1�71 que prohibía expresamente el comienzo de las operaciones de explotación económica hasta la inscripción, excepción hecha de las actividades precisas para la fundación misma; arts.

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1 y siguientes de la ley tendentes a impedir la publicidad de hecho; art. �1 del reglamento que extendía el supuesto de disolución gubernativa a los supuestos de no inscripción) no regulándose legalmente la cooperativa en formación 18. No obstante entendemos que en el marco normativo cooperativo vigente, la ley general Estatal de cooperativas 27/1�� de 16 de julio y normativas autonómicas, no existen fundamentos de política jurídica o de derecho positivo para excluir del ámbito de la irregularidad a las sociedades cooperativas, pues desde el momento en que en el art. � de la LCoop., se admite la posibilidad de que la sociedad cooperativa en constitución comience a actuar en el tráfico, se está admitiendo implícitamente la posibilidad de que esa sociedad en situación de interinidad no llegue a inscribirse e incurra en irregularidad debiendo darse a esta situación fáctica un tratamiento legal adecuado, lo que además como se ha adelantado se explicita en algunas normativas autonómicas (art. 16.3 LCC-LM).

En efecto, como antes se ha señalado, en la Ley General de Cooperativas no se regula la sociedad cooperativa irregular, ni la falta de inscripción en el Registro de Cooperativas se contempla como causa de disolución de la cooperativa (art. 70 LCoop.). Sí es, sin embargo, objeto de tratamiento legal expreso, la irregularidad de la cooperativa como antes se ha indicado, en el art. 16.3 LCC-LM que establece: «si transcurriesen doce meses desde el otorgamiento de la escritura de constitución sin que se hubiere procedido a su inscripción o si se verificara la voluntad de no inscribir la cooperativa, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad en constitución y exigir, previa liquidación del patrimonio, social la restitución de sus aportaciones. En tales circunstancias, si la cooperativa ha iniciado o continúa sus actividades, le serán de aplicación las normas reguladoras de la sociedad colectivo o en su caso la sociedad civil». Por su parte, en otras normativas autonómicas y en particular en el art. �.1 LCCAT se dispone que transcurridos seis meses desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado la inscripción de la sociedad en el Registro de Cooperativas, o bien antes de dicho plazo si se ha verificado la voluntad de no inscribirla, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad en constitución y exigir con la liquidación previa del patrimonio social, la restitución de las aportaciones que se hayan efectuado. Conlleva, por tanto, la irregularidad no una rescisión parcial del contrato de sociedad relativo al socio solicitante para adjudicarle su aportación, sino una disolución total de la cooperativa constituida por lo que resulta cuestionable el empleo del término legal «restitución de aportaciones» pues en ese marco de disolución de la propia cooperativa, habrá de ser liquidado el haber social y sólo tras la satisfacción del pasivo de la sociedad, se podrá exigir con posterioridad la cuota de liquidación 1�. En aquellos supuestos en que la cooperativa hubiera iniciado o continuara su actividad, transcurridos seis meses sin haber solicitado su inscripción en el Registro de Cooperativas o si se hubiera verificado la voluntad de no inscribir la sociedad, los socios pasarán a tener automáticamente responsabilidad ilimitada y solidaria (art. �.2 LCCAT).

Por su parte, el art. 10 de la ley de cooperativas del País Vasco, Ley 4/1��3 de 24 de junio, establece:

1. «Verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y en cualquier caso transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, cualquier socio podrá instar la

18 Así GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, op. cit., pág. 110 en nota 23 quien, no obstante, admitía la posibilidad fáctica de existencia temporal de cooperativas en tanto no fueran disueltas, no siendo subsumidas bajo el régimen de las cooperativas, analizando los posicionamientos doctrinales alemanes contemporáneos a la normativa española en relación con la que Girón abordaba el análisis de la irregularidad cooperativa, que trataban esta irregularidad de modo semejante a la de la sociedad anónima, citando además al respecto el art. 42.A de la ley alemana. Con posterioridad, partiendo de esos argumentos y tras la entrada en vigor de la Ley General de Cooperativas 27/1�� de 16 de julio, mantienen la imposibilidad de sociedad cooperativa irregular MORILLAS JARILLO, FELIÚ REY, Curso de Cooperativas, op. cit., pág. 113, y posterior normativa comunitaria.

1� Así, BORJABAD, Derecho Cooperativo Catalán, Escuela Universitaria de Relaciones Laborales, Lérida, 2005, págs. 73-74.

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disolución de la cooperativa en constitución y exigir previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones».

2. «En tales circunstancias si la cooperativa ha iniciado o continúa sus operaciones, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o en su caso las de la sociedad civil. El número 4 del art. 8, no será aplicable a la posterior inscripción de la cooperativa».

De las expuestas normativas cooperativas autonómicas, se deriva por tanto que la irregularidad cooperativa se admite no sólo como una situación fáctica sino también legalmente regulada, aun cuando se advierten diferencias esenciales en la normativa cooperativa de Castilla La Mancha y vasca frente a la normativa catalana en lo que se refiere al régimen aplicable a aquellas cooperativas que operan sobre la base de una publicidad de hecho, sin publicidad legal, lo que tendrá incidencia en relación al posible sometimiento al concurso de la cooperativa irregular.

En este sentido en la normativa autonómica de Castilla La Mancha (art. 16.3 LCC-LM) y vasca (art. 10 LCPV), la irregularidad hace operar la relación entre tipos societarios, produciéndose la conversión ope legis, del tipo cooperativo elegido por las partes en sociedad colectiva o en su caso civil, de modo paralelo a lo que acontece en el art. 3�.1 LSC, aun cuando respecto de estas normativas, el plazo de un año en el que se sitúa la irregularidad se reduce a seis meses en la normativa autonómica catalana, pero no así en la de Castilla La Mancha y vasca. Desde la consideración de este tratamiento normativo, existiría sociedad dotada de personalidad jurídica, no obstante la irregularidad, aun cuando de un tipo distinto al elegido por las partes (voluntad electora del tipo) y por tanto, las mismas razones argumentadas en relación al sometimiento al concurso de una sociedad capitalista irregular, permiten sostener la posibilidad en la normativa cooperativa de Castilla La Mancha y vasca, del sometimiento al concurso de una cooperativa irregular.

Diferente, sin embargo, parece el planteamiento en la normativa autonómica catalana, en la que la irregularidad lejos de hacer operar la relación entre tipos societarios se trata como un supuesto de disolución y consiguiente liquidación societaria, determinante de la responsabilidad personal e ilimitada de los socios por las deudas sociales, lo que parecería confirmar las tesis doctrinales que bajo la vigencia de la Ley de cooperativas de 1�74 y Reglamento de desarrollo, entendían que la irregularidad no era predicable de las cooperativas20. Por tanto, en el marco de la normativa cooperativa Catalana no podría sostenerse sobre la base del citado art. � el posible sometimiento al concurso de acreedores de la sociedad cooperativa irregular, pues dicha situación constituye causa de disolución y liquidación societaria, debiendo en su caso solicitarse el concurso de los socios que pasarían a asumir una responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales.

Así se suscita de nuevo la falta de uniformidad normativa en el tratamiento en el marco estatal y autonómico de temas tan relevantes como el de la irregularidad societaria, suscitándose además que acontecería en relación a la normativa estatal cooperativa o autonómica en las que dicha irregularidad no se aborda de manera expresa en su tratamiento jurídico.

20 En este sentido compartimos la interpretación de MORILLAS JARILLO, FELIÚ REY, en Curso de Cooperativas, pág. 113, en lo que se refiere al art. � de la LCCAT y la confirmación en este precepto de las tesis expuestas por GIRÓN TENA, pero no así res-pecto del art. 10 LCPV, en el que claramente se admite y se da tratamiento expreso como sociedad irregular mediante conversión ope legis del tipo elegido por las partes en sociedad colectiva o en su caso civil.

Por ello, con la normativa cooperativa estatal y autonómica vigente, no se puede sostener categóricamente con carácter general la imposibilidad de la irregularidad en el ámbito cooperativo.

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Al respecto entendemos que, dado que en la normativa cooperativa estatal —así como en la generalidad de normativas autonómicas— se regula expresamente la posibilidad de una sociedad cooperativa en constitución que comience a actuar en el tráfico, se está admitiendo también, aunque implícitamente, la posibilidad de una sociedad irregular, debiendo cubrirse esta laguna legal mediante remisión al tratamiento que la irregularidad recibe en el ámbito societario capitalista, dada la proximidad entre las cooperativas y estos tipos societarios, habiendo sido esta además la solución seguida en ordenamientos de Derecho Comparado como el alemán con anterioridad al reconocimiento y tratamiento legal expreso de la irregularidad cooperativa, así como en normativas autonómicas como la vasca. Sobre la base de esta interpretación habría de predicarse la conversión ope legis del tipo cooperativo elegido, por las partes en sociedad colectiva o en su caso civil, siendo posible desde estas consideraciones, sostener el posible sometimiento de las cooperativas irregulares al concurso de acreedores, también en aquellas normativas estatales o autonómicas en las que la irregularidad no sea objeto de tratamiento legal expreso21.

Constituida regularmente la cooperativa, ésta responderá de sus obligaciones con su propio patrimonio de forma ilimitada, de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1�11 CC y la personalidad jurídica propia de la cooperativa, en conexión con lo cual la regla general en el ámbito de la normativa cooperativa estatal y autonómica es la ausencia de responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, no obstante constituyen excepciones algunas normativas autonómicas en las que se contempla la posibilidad de que estatutariamente se establezca un régimen de responsabilidad ilimitada.

En relación a la ausencia de responsabilidad de los socios por las deudas sociales en el ámbito cooperativo y centrándonos en la normativa estatal, hay que precisar e insistir en esta ausencia de responsabilidad, pues el art. 15.3 LCoop., así como el art. 7.4 LCC-LM impropiamente parecen partir de una responsabilidad del socio por las deudas sociales, aun cuando limitada a las aportaciones al capital social que hubieren suscrito, estén o no desembolsadas como se contempla en la normativa autonómica cooperativa de Castilla La Mancha. En efecto, en puridad no estamos ante una responsabilidad por deuda ajena, no es responsabilidad por las deudas sociales de las que solo responde la cooperativa, sino derivada de la obligación de aportar, es decir, por deuda propia por lo que si las aportaciones estuvieran íntegramente desembolsadas el socio no respondería en absoluto, debiendo en otro caso responder de este desembolso directamente frente a la sociedad e indirectamente frente a los acreedores sociales, los cuales podrían a través del art. 1111 CC ejercitar el derecho de crédito de que es titular la sociedad cooperativa frente al socio cooperativo22.

No obstante partirse de esta regla general, en la Ley General de Cooperativas, así como en la ley de Castilla La Mancha, sí se contempla un supuesto de responsabilidad del socio por las deudas sociales en conexión con el socio que hubiese causado baja en la cooperativa (art. 15.4 LCoop.). En el art. 7.4 LCC-LM tras excluirse la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, se establece «no obstante en caso de baja en la cooperativa responderán previa excusión del haber social durante 5 años desde la pérdida de su condición y hasta el importe reembolsado o pendiente de reembolsar de sus participaciones sociales, por las obligaciones contraídas por la cooperativa con anterioridad a su baja». Se contempla así una responsabilidad limitada cuantitativa («hasta el importe reembolsado, o pendiente de reembolsar, de sus aportaciones al capital social») temporalmente («durante cinco años desde la perdida de su condición

21 Me he ocupado ampliamente de estos temas con anterioridad en «El concurso de la cooperativa agraria y de la sociedad agraria de transformación», en AA.VV., Cooperativas agrarias y sociedades agrarias de transformación, Dir. Pulgar Ezquerra, Madrid, 2006, págs. 781-821.

22 Así lo han resaltado VICENT CHULIÁ, 1��4, págs. 1�3-1�4; MORILLAS JARILLO/FELIÚ REY, Curso de Cooperativas, op. cit., pág. 1�5; ROJO, «Comentario al art. 3 LC», op. cit., pág. 216; PULGAR EZQUERRA, «El concurso de la cooperativa…», op. cit.

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de socio») y de carácter subsidiario («previa exclusión del haber social»), debiendo entenderse derivada esta responsabilidad personal por las deudas sociales no de la propia condición de socio cooperativista, sino antes bien, en conexión con la pérdida de dicha conexión, lo que, como se ha analizado, resulta relevante, como se ha adelantado, en orden a la delimitación de la legitimación del socio cooperativista en general y en particular del que causa baja en la cooperativa sobre la base del art. 3.3 LC que legitima para solicitar la declaración de concurso a «socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquélla».

Sobre la base de estas premisas en torno al sometimiento al concurso de la sociedad cooperativa regularmente constituida (escritura pública e inscripción en el Registro de Cooperativas) y el régimen de responsabilidad por las deudas sociales del socio cooperativista, el concurso de la cooperativa presenta, no obstante, particularidades, que pueden incidir de un lado como se ha analizado en la legitimación del socio cooperativista para solicitar el concurso de la cooperativa sobre la base del art. 3.3 LC, así como en la formación de la masa activa del concurso en conexión con la delimitación de la composición del patrimonio con el que la cooperativa responde de las deudas sociales, particularmente en relación a la denominada «masa de gestión económica» así como a los patrimonios separados de las fases o promociones, y el patrimonio correspondiente a los fondos de reserva especiales que la cooperativa constituye y se gestionan y dotan conforme a un régimen legal y estatutario, esto es, fondo de reserva obligatorio [FRO] y fondo de educación y promoción [FEP].

Asimismo y de otro lado, pueden suscitarse particularidades en lo que se refiere a la composición de la masa pasiva y en particular en relación a la clasificación en el concurso de los anticipos que tienen derecho a percibir los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociados o los socios de trabajo de otras clases de cooperativas en conexión con la calificación de la naturaleza social o laboral de estos anticipos.

IV. PARTICULARIDADES DEL CONCURSO DE LA COOPERATIVA EN MATE-RIA DE FORMACIÓN DE LA MASA PASIVA: EL TRATAMIENTO DE LOS SOCIOS TRABAJADORES

El art. 24.1 de la LCC-LM establece: «Podrá ser socio de trabajo toda persona f ísica cuya actividad cooperativizada sea precisamente la prestación de su trabajo personal en la cooperativa. La categoría del socio de trabajo podrá contemplarse siempre mediante decisión estatutaria tanto en cualquier cooperativa de segundo o ulterior grado, como en las cooperativas de primer grado en las que la actividad cooperativizada típica o principal del socio ordinario no consista en una prestación de trabajo o industria, como ocurre en las cooperativas de trabajo asociado o de explotación comunitaria de la tierra», remitiéndose el legislador en el art. 24.4 de la LCC-LM a las normas establecidas en este texto legal para los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado previstas en el art. 122 LCC-LM.

Pues bien, en conexión con los anticipos que tienen derecho a percibir los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado o los socios de trabajo de cualquier otra clase de cooperativa, ex art. 124.4 LCC-LM, se suscita como una cuestión esencial en conexión con la clasificación en el concurso de dichos anticipos, cuál sería su naturaleza jurídica.

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En este sentido, si se asimilan al salario del trabajador por cuenta ajena, tendrían la consideración de créditos contra la masa, los créditos por anticipo «por los últimos 30 días anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional» y en relación a los anticipos generados por «la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso» (art. 84.2.1.º y 5.º LC). Contrariamente, sí se estima que estos anticipos tendrán naturaleza estrictamente societaria, los créditos por anticipos sociales debidos por la prestación del trabajo personal del socio, serían créditos concursales dotados de privilegio general (art. �1.3.º LC) o incluso subordinados si corresponden a socios trabajadores con una participación en el capital social superior al 10% (art. �2.5.º en conexión con el �3.2.1.º LC) 23.

En principio, partiendo del art. 124.4 LCC-LM, que de modo paralelo al art. 80 in fine y DA 3.ª de la Ley General de Cooperativas de 1��, califica estos anticipos como «anticipos societarios» podría sostenerse, en conexión con la naturaleza societaria de su vínculo con la cooperativa, y la negación de su carácter de asalariados o prestadores de servicios, que deberían ser considerados los anticipos como créditos concursales en función del caso con privilegio general (art. �1.3.º LC) o en su caso subordinados (arts. �2.5.º, �3.2.1.º LC) 24.

No obstante, ello conlleva no poder disfrutar de las ventajas que en el concurso habrían tenido de ser considerados trabajadores (arts. 84.2.1.º, �0.1.3.º, �1.1.º LC) por lo que partiendo de la disposición final primera LCC-LM que remite supletoriamente a la legislación cooperativa estatal, podría acudirse a la Disposición Adicional 12.ª LCoop. que contempla como «medida de fomento para la creación de empleo» la aplicación a los socios trabajadores y socios de trabajo de cooperativas de «todas las normas e incentivos sobre trabajadores por cuenta ajena que tengan por objeto la consolidación y creación de empresas estables en lo que se refiere a Seguridad Social y a modalidades de contratación», por entender que no resulta claro el vínculo de naturaleza societaria de estos socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado con la cooperativa. Por ello, a efectos concursales y dentro de la filosof ía de conservación de empresas y correlativo mantenimiento del empleo que conlleva la reforma española, se podría sostener también en el marco de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha —en orden a esa consolidación y creación de empresas estables— la naturaleza laboral de ese vínculo, pudiendo ser conceptuados por tanto como créditos contra la masa (art. 84.2.1.º y 5.º LC)25.

23 En este sentido, MORILLAS JARILLO, en El Concurso de las Sociedades, op. cit., págs. 1�8-1��; PULGAR EZQUERRA, «El concurso de la cooperativa».

24 Así COSTAS COMESAÑA, «La extensión del Derecho Concursal a las sociedades cooperativas», en Homenaje a Manuel Olivencia, op. cit., págs. 515�-5160.

25 Trayendo a colación en el tema el tenor literal de la Disposición Adicional 12.ª de la Ley General de Cooperativas. Vid. COSTAS COMESAÑA, «La extensión del Derecho Concursal a las sociedades cooperativas a través de la legislación cooperativa española» en Homenaje a Manuel Olivencia, op. cit., pág. 5157. Vid. sobre la base de la referida interpretación, la posibilidad de aplicar en este ámbito el pronunciamiento de la sentencia 1�37/200� de 16 de diciembre del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid en la que se estimaba el recurso de suplicación interpuesto por un trabajador en relación a su contratación tras su despido de una sociedad cooperativa vinícola declarada en concurso y en la que el juez autoriza venta de instalaciones y despido de los trabaja-dores, solicita en conexión con el nuevo despido de la sociedad que le contrató tras el concurso de la cooperativa, que su antigüedad en relación al abono de la indemnización que le corresponde se calcula considerando su antigüedad no tanto desde la última contratación, cuanto computando todo el tiempo trabajado para la antigua empresa.

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V. PARTICULARIDADES DEL CONCURSO DE LA COOPERATIVA EN MATE-RIA DE FORMACIÓN DE LA MASA ACTIVA

1. Las eventuales imputaciones de pérdidas a los socios

En relación con la formación de la masa activa en el concurso de la cooperativa se suscita como una cuestión esencial en general, y en particular en el marco de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha, si en supuestos de liquidación concursal los derechos de reintegro que la sociedad cooperativa concursada pudiera tener contra sus socios por concepto de imputación de pérdidas formarían parte de la masa activa del concurso, desempeñando en este ámbito los administradores concursales un papel esencial en orden a reclamar el cumplimiento por los socios de la cooperativa de sus obligaciones frente a esta por tal concepto. En efecto, tras la declaración en concurso de la cooperativa, la competencia exclusiva de la Asamblea General para acordar sobre la imputación de pérdidas (art. 43 LCC-LM) decae a favor de los administradores del concurso, que deberán conservar la masa activa del modo más conveniente para los intereses del concurso, (art. 431. LC) y a quienes compete todo lo relativo a la exigibilidad de la referida imputación por pérdidas, de modo paralelo que a esta compete la reclamación de las aportaciones sociales que estuviesen pendientes (art. 48 LC).

En este sentido, el art. 8�.1 LCC-LM, que en gran medida es paralelo al art. 5� LCC-LM establece «los estatutos fijarán los criterios para la compensación de las pérdidas y podrán imputarlas a una cuenta especial para su amortización con cargo a futuros resultados positivos dentro del plazo máximo de diez años», contemplándose en el art. 8�.3 LCC-LM los modos en que las pérdidas imputadas a cada socio podrán satisfacerse, bien mediante abono directo o en virtud de deducciones en sus aportaciones al capital social.

«a) El socio podrá optar entre su abono directo o mediante deducciones en sus participaciones sociales o en su caso en cualquier inversión financiera de este en la cooperativa que permita esta imputación dentro del ejercicio siguiente a aquel en que se hubiera producido.

b) Con cargo a los retornos que puedan corresponder al socio en los siete años siguientes si así lo acuerda la asamblea general. Si quedasen pérdidas sin compensar transcurrido dicho periodo, estas deberán ser satisfechas por el socio en el plazo máximo de un mes a partir de requerimiento expreso formulado por el órgano de administración».

Pues bien, en este marco el art. 8�.1 LCC-LM que en relación a las imputación de pérdidas como acontece en la normativa cooperativa estatal, no distingue entre pérdidas derivadas estrictamente de la actividad de la cooperativa con sus socios (pérdidas cooperativas) y pérdidas consecuencia de la actividad cooperitivizada realizada con no socios (pérdidas extracooperativas), incrementa el valor que concursalmente en orden a la satisfacción de los acreedores puede tener esta imputación de pérdidas y el derecho de crédito que por este concepto pueda tener la cooperativa frente al socio, dado que esta responsabilidad del socio por las pérdidas que le sean imputables es de primer grado y no por tanto subsidiaria e ilimitada ex art. 1�11 Cc.

En principio y dado que el crédito pendiente que eventualmente posea la cooperativa frente al socio por imputación de pérdidas, proviene de un contrato de sociedad cooperativa con obligaciones recíprocas, le sería aplicable el art. 61.1 LC relativo a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas, por lo

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que debe figurar dentro de la masa activa del concurso el derecho de crédito que por tal concepto ostenta la cooperativa frente al socio.

En este sentido, el administrador concursal en el inventario que ha de redactar (art. 82 LC) en todo caso con independencia de la solución conservativa o liquidativa al concurso y en el que se contenga la relación y avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa debe incluir el avalúo de los derechos de crédito que ostente la cooperativa frente a los socios por las pérdidas que les sean imputables, pudiendo ser no obstante dicho inventario objeto de impugnación por las partes personadas, dentro de las que podrían situarse acreedores, así como el propio socio de la cooperativa que figura como deudor por pérdidas, pudiendo este último solicitar su exclusión de dicho inventario por tal concepto o que se disminuya el importe de la deuda recogida por la administración concursal, pretensión esta que se tramitará por los cauces del incidente concursal (arts. �6.2 y 4 LC).

Respecto del modo y momento en que el socio cooperativista ha de cumplir en el marco del concurso de acreedores su obligación, frente a los amplios márgenes y posibilidad de cumplimiento recogidos en el art. 8�.3 LCC-LM en situación extraconcursal, los imperativos y exigencias temporales del carácter universal del procedimiento concursal, limitan el modo, momento y cumplimiento de las obligaciones del socio en concepto de imputación de pérdidas.

Así habría de entenderse que en un marco concursal y en particular si este desemboca en una situación liquidativa, decaería la posibilidad de imputar las pérdidas a futuros retornos que pudieran corresponder al socio en los siete años siguientes contemplada en el art. 8�.3 b LCC-LM, pudiendo la administración concursal establecer el momento para su desembolso cualquiera que fuera el plazo que para las mismas estuviera fijado, por aplicación analógica (art. 4.1 Cc) del art. 48 bis 2 LC que permite esta posibilidad respecto del desembolso de las aportaciones a capital.

Respecto de la posibilidad de que el socio ejerza en un marco concursal la facultad que tiene en una cooperativa «in bonis» de optar entre que se le imputen pérdidas mediante deducciones en sus aportaciones a capital social o en cualquier inversión financiera del socio en la cooperativa ex art. 8�.3 a LCC-LM, el tema debe abordarse en relación con la prohibición general de compensación (art. 58 LC) tras la declaración de concurso.

En efecto, tanto la deducción por inversiones del socio, como la deducción de las aportaciones del socio al capital, constituirían compensaciones que resultarían afectadas por la referida prohibición general de compensación tras la declaración judicial del concurso de acreedores, por lo que la referida facultad del socio ex art. 8�.3 LCC-LM decaería en sede concursal. Por tanto, tras la declaración del concurso el socio solo podrá satisfacer sus obligaciones en el marco de imputación de pérdidas por la vía de su abono directo por el socio.

Respecto de la exigibilidad del crédito que la cooperativa ostenta frente al socio cooperativista, los administradores concursales pueden exigir al socio en su integridad, los créditos por imputación de pérdidas acordados por la asamblea general de la cooperativa, tanto los vencidos y no pagados como los acordados y aplazados, así como también las pérdidas pendientes de imputar�.

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2. La masa de explotación

La cooperativa tras su regular constitución (escritura pública e inscripción registral en el Registro de Cooperativas), responderá, como se ha adelantado, de las deudas sociales con su patrimonio (art. 7.3 LCC-LM) estableciendo el art. 7 LCC-LM en línea con el art. 45 LCoop. que el capital social estará constituido por las aportaciones de los socios.

En este ámbito se suscita la titularidad de la denominada por la doctrina «masa de gestión económica»�, esto es, de los bienes de cualquier tipo entregados por los socios a la sociedad para su gestión cooperativa y los pagos que satisfagan los socios para la obtención de los servicios cooperativizados, en orden a determinar su inclusión o exclusión de la masa activa del concurso de la cooperativa, aspecto éste complejo en el que hay normas parcialmente distintas sobre la titularidad de esta masa en la normativas cooperativas Autonómicas y Estatal. No obstante, en la Ley Cooperativa Estatal (art. 52.3 LCoop.), así como en distintas normativas autonómicas, con alguna excepción, parece partirse de que dicha masa de gestión económica «no integra el capital social, ni el patrimonio de la cooperativa y por tanto no puede ser objeto de embargo por los acreedores de la sociedad, aun cuando sí por los acreedores personales de los socios, dejando a salvo los derechos preferentes que pudieran corresponder a la propia sociedad cooperativa»�. Así el art. 83.2 LCC-LM establece «la entrega por los socios de cualquier tipo de bienes o la prestación de servicios para la gestión cooperativa y en general los pagos que realizaren para la obtención de los servicios cooperativizados, no integran el capital social y se regirán con arreglo a lo previsto en el art. 34 de esta Ley. Asimismo, estos bienes, servicios o pagos de los socios a la cooperativa en que se cifra la actividad cooperativizada no integrarán, salvo disposición en contra de los estatutos sociales, el patrimonio de la cooperativa».

De ello deriva, en el marco del concurso de una cooperativa sometida a la ley de cooperativas de Castilla La Mancha, que la «masa de gestión económica», salvo previsión estatutaria en contrario respecto de la integración de dicha masa en el patrimonio de la cooperativa, no formaría parte de la masa activa del concurso de la cooperativa, por no integrarse en el patrimonio de la cooperativa, por expresa previsión legal (art. 83.2 LCC-LM) por lo que los socios como titulares de esta masa, podrían ejercitar el derecho de separación contemplado en el art. 80 LC, respecto de los bienes y pagos realizados para la obtención de los servicios cooperativizados, que se encuentren en poder de la cooperativa en el momento de su declaración en concurso, y salvo que dicha cooperativa ostentase frente a estos algún derecho de uso, garantía o retención.

No obstante, ha de insistirse en que no puede partirse, en el marco de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha, en todo caso de la inembargabilidad de la masa de gestión económica por los acreedores sociales y la exclusión de la titularidad dominical de la cooperativa sobre los bienes que integran esta masa, pues en el art. 83.2 LCC-LM se admite estatutariamente que la masa de gestión económica forme parte del patrimonio de la cooperativa y en su caso de la masa activa del concurso de la cooperativa insolvente, por lo que habrá de estarse en cada caso a lo que dispongan los estatutos pudiendo la cooperativa en supuestos de previsión estatutaria en ese sentido oponerse al derecho de separación del socio titular del bien respecto de la masa activa del concurso.

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3. La problemática en torno a las cooperativas con secciones

En relación a las cooperativas con secciones, respecto de las que puede sostenerse solo presentan utilidad práctica en la actualidad las secciones de crédito, contempladas en el art. �.7 de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha, se suscita, como una cuestión esencial dado su carácter de partes gestionadas autónomamente para el desarrollo de actividades específicas, derivadas o complementarias del objeto social, de un lado quién respondería de las deudas de la cooperativa y de otro, si en supuestos de concurso de la cooperativa, los socios de esta sección gozarían del beneficio de exclusión para exigir a los acreedores por las deudas sociales de la cooperativa, que agoten por completo el patrimonio no afecto a la sección, antes de dirigirse contra los bienes que integran el patrimonio de ésta, con la consecuencia concursal inmediata de resultar aplicable el art. 87.5 LC y la consideración del crédito a efectos de su comunicación y reconocimiento en el concurso como contingente. Ello conecta con una cuestión más amplia y compleja de resolver ante la diversidad de planteamientos en la normativa estatal y autonómica, como es determinar si el patrimonio de la sección que desarrolle dentro del objeto social de la cooperativa actividades específicas, constituye un patrimonio separado que respondería única y exclusivamente del cumplimiento de las obligaciones conectadas al desarrollo de la sección, lo que conllevaría la distinción entre acreedores específicos de cada sección y acreedores generales de la cooperativa26.

Aun cuando la separación patrimonial de la sección no constituye un elemento esencial para su constitución27, lo cierto es que ésta se concreta en la normativa estatal (art. 5.1), así como en normativas autonómicas, y entre estas en la normativa cooperativa de Castilla La Mancha.

En este sentido, el art. �.1 LCC-LM establece: «los estatutos podrán regular la constitución, organización y funcionamiento de secciones, que desarrollen actividades económicas o sociales específicas, derivadas o complementarias de su objeto social», añadiéndose en el párrafo 2º del art. �.1 LCC-LM, «las secciones no tendrán personalidad jurídica independientemente de la cooperativa pero sí gozarán de autonomía de gestión, cuentas de explotación diferenciadas y patrimonio separado, por lo que llevarán necesariamente su contabilidad de forma independiente, sin perjuicio de la general de la cooperativa, así como un libro de registro de socios adscritos a las mismas».

Sobre la base de esta premisa, de las obligaciones derivadas de la actividad de la sección responderán, en primer lugar, las aportaciones hechas o prometidas y las garantías prestadas por los socios integrados en la sección. No obstante, en aquellos supuestos en que el patrimonio de la sección resulte insuficiente, responderá la cooperativa con el resto de sus bienes sobre la base del régimen de responsabilidad subsidiaria de la cooperativa. Ello acontece en el art. 5.2 LCoop., en el que se establece que «Del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la actividad de la sección responden en primer lugar las aportaciones hechas o prometidas y las garantías prestadas por los socios integrados en la sección, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la cooperativa», sin que se exija que la separación patrimonial de la que se parte deba hacerse constar frente a terceros por vía contractual para que dicha separación patrimonial surta efectos frente a éstos, siendo suficiente con la publicidad derivada del registro de cooperativas.

26 Vid RDGT nº 2093/2009 de 21 de septiembre en la que como consecuencia del concurso de acreedores de una sociedad coo-perativa agrícola, la consultante acreedora concursal se ve afectada por la quita del 20% sobre los depósitos que tenía en la sección de crédito de la cooperativa.

27 Vid. SANTOS, «Las Secciones de Cooperativas en el Derecho español», en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a Antonio Polo, Madrid, 1�81, pág. 1085.

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En modo paralelo en el art. �.1 párrafo 2º LCC-LM, se parte de la separación patrimonial «subsistiendo la responsabilidad patrimonial universal de la cooperativa, excusión hecha del patrimonio de la sección afectada, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 139 para las cooperativas de vivienda. En todo caso, si la cooperativa tuviere que hacer frente a las responsabilidades contractuales o extracontractuales derivadas de la actuación de una sección, podrá repetir contra los socios integrados en ella, exigiendo el efectivo desembolso del valor nominal de las participaciones suscritas o las garantías prestadas por los socios integrados en la sección» (art. �.5 LCC-LM). No obstante, y frente a lo que acontece en la normativa cooperativa estatal, en el marco de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha, para que la separación patrimonial sea efectiva frente a terceros no solo debe hacerse constar en el registro de cooperativas de Castilla La Mancha, sino además en el texto de los, correspondientes contratos (art. �.5 LCC-LM), subsistiendo entonces la responsabilidad subsidiaria de la cooperativa. Se parte, por tanto, en la ley de cooperativas de Castilla La Mancha de la configuración de un patrimonio separado y un régimen de responsabilidad subsidiario de la cooperativa, reconociéndose por tanto un beneficio de excusión a los socios para exigir en caso de concurso de la cooperativa, que los acreedores agoten el patrimonio no afecto a la sección.

Desde estas consideraciones, si bien la ausencia de personalidad jurídica en la sección de la cooperativa determinaría la imposibilidad de su sometimiento al concurso sobre la base del art. 1.1 LC28, vía ésta a la que de otro lado no acudirían los acreedores en la práctica al partirse de la responsabilidad subsidiaria de la cooperativa por las deudas de las secciones y ser más operativo dirigirse frente a éstos, sin embargo, desde el punto de vista de su consideración como patrimonio separado podría argumentarse, la posibilidad de sometimiento al concurso de patrimonios separados por aplicación analógica de la solución legal prevista en el art. 1.2 LC respecto de la herencia aceptada a beneficio del inventario que también, como se sabe, constituye un patrimonio separado2�. Para ello no resultaría óbice el régimen de responsabilidad subsidiaria de la cooperativa establecido en la normativa estatal y algunas autonómicas, entre ellas la de Castilla La Mancha, en paralelo con la configuración de un patrimonio separado, pues también en los tipos societarios personalistas (p. ej., colectiva) los socios asumen una responsabilidad subsidiaria por las deudas sociales, y sin embargo, los acreedores deben agotar las vías frente al responsable directo, en este caso la sociedad, y entre éstas la solicitud de concurso antes de actualizar la responsabilidad subsidiaria de los socios.

Se resuelve así el eventual tratamiento que recibiría la insolvencia de la sección partiendo de su carácter de patrimonio separado y la responsabilidad subsidiaria de la cooperativa.

Ahora bien, el tema inverso, esto es, el de la insolvencia de la cooperativa y la vinculación del patrimonio de la sección a una eventual declaración en concurso de esa cooperativa y un eventual derecho de excusión de los socios de la sección para exigir que los acreedores agoten los bienes de la cooperativa antes de dirigirse frente a los bienes de la sección no se resuelve ni en la normativa estatal, ni en la autonómica de Castilla La Mancha. Entendemos que sin perjuicio de que habrá de estarse a lo que legalmente se regule en el futuro sobre esta materia en un ámbito estatal o autonómico, pues hasta el momento existe una importante laguna legal, sería admisible particularmente en conexión con las normativas autonómicas que expresamente responsabilizan al patrimonio de la sección o de sus socios de las deudas de ésta, la consideración de estos créditos como contingentes sobre la base del art. 87.5 LC, en tanto en cuanto el acreedor no justifique a la administración concursal haber agotado los

28 Vid. SANTOS MARTÍNEZ, «Las secciones de las cooperativas en Derecho español», en AA.VV., Estudios de Derecho Mer-cantil en homenaje a Antonio Polo, Edersa, Madrid, 1�81, págs. 1084-1085.

2� Vid. PULGAR EZQUERRA, «El concurso de acreedores. La declaración». Op.cit., págs. 213-215.

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bienes, en este caso, de la cooperativa, reconociéndose solo en tal caso este crédito por la cantidad que corresponda30.

4. Cooperativas de viviendas con fases o promociones

Problemas paralelos a los suscitados respecto de las secciones, podrían plantearse en relación a las cooperativas de viviendas con fases o promociones, en las que estatutariamente se prevé la posibilidad de que la construcción de cada bloque, fase o promoción, se lleve a cabo de forma separada, posibilidad ésta admitida en la normativa estatal y generalmente en la autonómica y en particular en la ley de cooperativas de Castilla La Mancha en cuyo art. 13�.1 se regula el tema. Es este contexto, cada fase o promoción se lleva a cabo con autonomía de gestión, sin que los socios o el patrimonio de una promoción sean declarados responsables por la gestión económica de las demás, y existiendo bienes que integran el patrimonio de cada fase o promoción (art. 13�.3 LCC-LM), hablándose incluso de la existencia de un patrimonio separado (art. 13�.1 LCC-LM).

En este ámbito se suscita en el marco de la ley de cooperativas de Castilla La Mancha en conexión con este patrimonio separado de nuevo, como acontecía con las secciones, de un lado, partiendo como premisa de la consideración de que de las deudas de una promoción no responden los bienes de las demás, si responderían de estas deudas los bienes generales de la cooperativa y de otro lado, si en un eventual concurso de la cooperativa, los socios comprendidos en la fase o promoción gozarían de un beneficio de excusión, pudiendo exigir a los acreedores de la cooperativa que antes de dirigirse contra los bienes que integran una concreta fase o promoción, agoten por completo el patrimonio no afecto de la cooperativa.

En relación a la responsabilidad del patrimonio de la cooperativa habría que entender que respondería subsidiariamente de las deudas de una promoción, dado que si bien es cierto que los patrimonios de las distintas fases o promociones están separados entre sí, sin embargo el patrimonio general de la cooperativa ha de entenderse comunicado con el de las fases o promociones, resultando vinculada la cooperativa como ya se ha analizado por una responsabilidad universal, por las deudas de la cooperativa, aunque procedan de secciones separadas.

Ahora bien, en el supuesto contrario, esto es, si nos centramos no sólo en las deudas de cada fase o promoción, sino en las deudas de la cooperativa, habría que entender, de modo paralelo a lo sostenido respecto de las secciones que de las deudas generales de la cooperativa responderían todos los bienes de ésta, incluidos los afectados a fases o promociones, pero previa excusión por los acreedores del patrimonio de la cooperativa no afecto a las fases o viviendas, dado que el fin del legislador al admitir la posibilidad de estas fases o promociones no es sino preservar la autonomía patrimonial a lo que contribuye el beneficio de excusión, sin que a su vez por ello se sustraigan los bienes de estas fases o promociones, a la persecución de los acreedores 31, solución ésta que encontraría su fundamento normativo en el art. 87.5 LC siendo considerados estos créditos como contingentes a efectos de comunicación y reconocimiento.

30 Apunta esta posibilidad implícitamente MORILLAS JARILLO, El concurso de las sociedades, op. cit., pág. 207.31 En este sentido, ORTIZ RODRÍGUEZ, «De las cooperativas de viviendas» en AA.VV., Cooperativas. Comentarios a la Ley

27/1999 de 16 de julio, Colegios Notariales de España, Madrid, 2001, pág. 661.

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5. Los Fondos de Reserva

También se plantea en orden a la composición de la masa activa del concurso de la cooperativa, el tratamiento de las reservas especiales o fondos de reserva constituidos por las cooperativas en atención a la proyección social perseguida por las cooperativas, esto es, la constitución del fondo de reserva obligatorio (FRO) regulado en el art. �0 de la LCC-LM y fondo comúnmente denominado de educación y promoción (FEP) que en la ley de cooperativas de Castilla La Mancha se denomina «Fondo de promoción y formación cooperativa» (art. �1 LCC-LM).

El fondo de reserva obligatorio (FRO) es por regla general en la normativa estatal y autonómica, y en particular en la ley de cooperativas de Castilla La Mancha, irrepartible entre los socios aun cuando en el art. �0.1 LCC-LM se prevé expresamente la posibilidad de que los estatutos sociales expresamente establezcan que el mencionado fondo tenga carácter repartible, teniendo lugar este reparto siempre en el momento de la disolución de la cooperativa o anteriormente solo con ocasión de la baja o separación justificada del socio y en este caso siempre que el socio saliente hubiere permanecido al menos 5 años en su condición. 32.

Asimismo, el FEP también es inembargable e irrepartible, en la LCC-LM (art. �1.3), sin que se prevea como en relación al FRO la previsión estatutaria de reparto, de nuevo con alguna excepción autonómica concibiéndose en algunas normativas como un patrimonio separado, sobre la base de lo cual, las cooperativas responderán de sus deudas sociales frente a terceros, con todo su patrimonio presente y futuro, salvo el correspondiente al fondo de formación y promoción de la cooperativa (art. 5.1 LCC-LM).

No obstante, y excepcionando estos supuestos autonómicos en los que expresamente se les confiere el estatuto de patrimonio separado a dichos fondos, calificar estos fondos como irrepartibles entre los socios, no impide que los bienes en los que se haya materializado la inversión, formen parte de la masa activa del concurso, pues los fines de política jurídica a los que responde su constitución, no justificarían su sustracción a la satisfacción de los derechos de los acreedores cuando ello sea preciso, como acontece en supuestos de insolvencia 33.

En este sentido, en el art. �1.3 LCC-LM se establece el carácter irrepartible del fondo entre los socios, así como la inembargabilidad del fondo de promoción y formación cooperativa, excepto por deudas contraídas para el cumplimiento de sus fines.

32 También el art. �5.2 de la Ley LSCA reconoce la posibilidad de que estos fondos tengan carácter repartible. GADEA SO-LER, Derecho de las cooperativas. Análisis de la Ley 4/1993 de 24 de junio de Cooperativas del País Vasco, Universidad de Deusto, Bilbao, 1��, pág. 222.

33 Así, MORILLAS JARILLO, El Concurso de Sociedades, op. cit., pág. 214.

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VI. EL CONCURSO DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS DESCALIFICADAS

El art. 162 de la LCC-LM, de modo paralelo al art. 116 LCoop., regula la descalificación de la cooperativa por las causas contempladas en el art. 162.1 LCC-LM, debiendo ajustarse el procedimiento de descalificación a las normas reguladoras del procedimiento administrativo común con las particularidades contempladas en el art. 162.3 LCC-LM.

La intervención que todo ello conlleva respecto de las cooperativas en el marco de la normativa autonómica de Castilla La Mancha, de otro lado paralela a la que se produce en el ámbito estatal en el marco del art. 116 LCoop., conlleva la necesidad de analizar los efectos que dicha descalificación conlleva en general y en particular en relación al posible sometimiento de estas sociedades al concurso. La descalificación administrativa, conlleva una restricción al principio de autonomía, cuya justificación de política jurídica parece situarse en el valor superior de la protección a los socios o terceros, por lo que sólo procede en los supuestos legalmente tasados [causas del art. 162.1 LCC-LM o del art. 70 LCoop. a excepción de las previstas en el número 1 a), b) y f ) o comisión de infracciones muy graves de normas imperativas o prohibitivas de esta ley] y debiendo ajustarse en todo caso el procedimiento legalmente previsto para la descalificación (art. 162.3 LCC-LM).

La descalificación, para cuya adopción es competente en el ámbito estatal el ministro de trabajo y asuntos sociales, y en el ámbito de la LCC-LM la persona titular de la consejería competente en materia de trabajo, mediante resolución motivada y previa audiencia de la cooperativa e informe del consejo regional de economía social de Castilla La Mancha, una vez firme surtirá efectos registrales de oficio y conllevará la disolución o transformación de la sociedad cooperativa en el plazo de 6 meses desde que sea ejecutiva la resolución, implicando la descalificación, transcurrido ese plazo, la disolución forzosa de la cooperativa (art. 162.4 LCC-LM), no siendo por tanto el efecto de ésta el cierre registral o la cancelación de la inscripción, sino la anotación de la descalificación y de la disolución que se inicia34, conllevando además la descalificación, salvo si se removiera la causa para ello (p. ej., transformación en otra sociedad, art. 162.4 LCC-LM), la responsabilidad solidaria de administradores, directores y liquidadores, personal y solidariamente entre sí y con la cooperativa de las deudas sociales (art. 162.4 LCC-LM).

En aquellos supuestos en que, como se ha adelantado, se proceda a la remoción de la causa de descalificación, vía transformación en otro tipo social, no se plantea problema respecto del sometimiento al concurso del tipo social en el que se transforma, pues se mantiene la personalidad jurídica aun cuando bajo otra forma35.

De otro modo, de no procederse a la remoción de la causa de descalificación, se producirá la disolución forzosa de la cooperativa conforme a lo establecido en el art. 162.4 la ley de cooperativas de Castilla La Mancha, abriéndose la liquidación, siendo no obstante ello posible sostener el sometimiento al concurso de la sociedad cooperativa en liquidación.

En efecto, el art. 114.6 LCC-LM establece que «la cooperativa disuelta conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. Durante ese tiempo deberá añadir a su denominación la expresión de liquidación». Este mantenimiento de personalidad permite sobre la base del art. 1 LC sostener

34 Así, MORILLAS JARILLO, El Concurso de Sociedades, op. cit., págs. 214-215.35 Ibídem.

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la posibilidad de declaración en concurso de la cooperativa en liquidación si concurren los presupuestos objetivos necesarios para ello (insolvencia actual o inminente ex art. 2 LC)36.

36 Vid. PULGAR EZQUERRA, «El concurso de acreedores. La declaración», op. cit., págs. 251-261.

LAS CLASES DE COOPERATIVAS. ESPECIAL REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LAS COOPERATIVA AGRARIAS

CARLOS VARGAS VASSEROT

Catedrático Acreditado Derecho mercantilUniversidad de Almería

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6. LAS CLASES DE COOPERATIVAS. ESPECIAL REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LAS COOPERATIVAS AGRARIAS

CARLOS VARGAS VASSEROTCatedrático Acreditado Derecho mercantil

Universidad de Almería

SUMARIO

I. PRELIMINAR. LAS CLASES DE COOPERATIVAS EN LA LEY DE COOPERATIVAS DE CASTILLA Y LA MANCHA

II. CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS COOPERATIVAS AGRARIAS 1. Condiciones subjetivas para ser socio 2. Objeto social de las cooperativas agrarias y actividades para alcanzarlo

III. MEDIDAS PARA EVITAR LA SALIDA DE SOCIOS EN LAS COOPERATIVAS AGRA-RIAS. OBLIGACIÓN DE PERMANENCIA, PREAVISO Y PROHIBICIÓN DE BAJA Y LIMI-TACIÓN AL DERECHO DE REEMBOLSO

IV. COMPROMISO DE EXCLUSIVIDAD Y PARTICIPACIÓN MÍNIMA DEL SOCIO EN LAS COOPERATIVAS AGRARIAS

V. EL VOTO PLURAL EN LAS COOPERATIVAS AGRARIAS

VI. LAS OPERACIONES DE LA COOPERATIVA AGRARIA CON TERCEROS

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Carlos Vargas Vasserot

I. PRELIMINAR. LAS CLASES DE COOPERATIVAS EN LA LEY DE COOPERA-TIVAS DE CASTILLA Y LA MANCHA

En las Jornadas sobre la nueva Ley de Cooperativas de Castilla La Mancha, celebradas en junio de 2012, y que es el origen de este libro colectivo, fui el encargado de impartir una ponencia sobre el Régimen especial de las cooperativas. Ésta era la única ponencia del programa sobre tipos específicos de cooperativas, justificado por el número e importancia de esta clase de cooperativas respecto al resto. Como hice en el desarrollo de la ponencia este estudio no va a consistir en una análisis pormenorizado del contenido de los preceptos que regulan las cooperativas agrarias en la nueva ley castellano manchega, sino que dada la orientación práctica de las jornadas dirigidas fundamentalmente a profesionales del sector, y por ende de esta publicación, me centraré en los principales problemas que la aplicación de la Ley 11/2010 (en adelante, LCC-LM) puede plantear y las novedades que contiene su regulación respecto a su antecesora la Ley 20/2002. También aprovecharé el análisis de los preceptos reguladores de esta clase de cooperativa para comentar algunas cuestiones de actualidad y que preocupan al sector cooperativo, que aunque quizá hayan sido tratados en otros capítulos de esta publicación, considero de interés manifestar las peculiaridades o especialidades en el caso de las cooperativas agrarias y de viviendas. No obstante, a modo de introducción, me parece oportuno tratar como cuestión previa la tipología de cooperativas que contiene la LCC-LM, lo que nos lleva al discutido tema de las clasificaciones de cooperativas.

Los esfuerzos para clasificar y sistematizar los distintos tipos de cooperativas han sido una constante histórica desde este tipo de entidades apareció en el tráfico, primero desde un punto de vista doctrinal en aras a la correcta sistematización del fenómeno cooperativo y facilitar así su estudio y después, desde un punto de vista legislativo, al recepcionar las leyes cooperativas algunas de estas clasificaciones. Los criterios de clasificación de los tipos de cooperativas son muy variados (por la actividad u objeto societario-empresarial que realizan –de enseñanza, de viviendas, agrarias, etc.-; por la naturaleza de su actividad –de producción y de servicios--; por el sector en que actúan –del campo, del comercio, etc.--; por la naturaleza de los sujetos –consumidores, profesionales y productores--; por la fidelidad a los principios cooperativos –puras e impuras--; por el régimen fiscal –privilegiadas y especialmente privilegiadas--; por tener o no ánimo de lucro –lucrativas y no lucrativas--; por el grado de integración empresarial –de primer grado y de segundo o ulterior grado; etc.).

Una de las clasificaciones más clásicas, ligada al proceso de génesis del movimiento cooperativo, es la que se basa en la causa, necesidad o interés que las hace nacer y las divide en cooperativas de consumo (cuyo objeto es proveer a los socios de bienes de consumo doméstico para el sostenimiento propio y familiar) y las de producción (que asocian trabajadores para el desarrollo de una actividad industrial) y de crédito (proveen de créditos a sus socios en mejores condiciones que las del mercado). Esta sistematización, que tuvo acogida legal en nuestro ordenamiento (art. 124 CCom y art. 2.º Ley de Asociaciones de 1887) fue abandonada con el paulatino aumento de las modalidades específicas de cooperativas. Posteriormente se acudió a un criterio subjetivo como forma alternativa de sistematización de estas entidades, esto es, referido a la condición o naturaleza de los sujetos que las pueden constituir y hacer funcionar, lo que permite agruparlas en cooperativas de consumidores (viviendas, compras para el consumo, crédito, etc.) y cooperativas de productores conformadas por productores, profesionales o trabajadores y cuya finalidad es facilitar el ejercicio profesional o empresarial de los socios (cooperativas de trabajadores, profesionales, agrarias, artesanos, etc.).

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Pero la clasificación más difundida es la que utiliza como criterio la finalidad u objeto de la actividad desarrollada, lo que facilita sobremanera, aunque en mi opinión en exceso, la creación de numerosos tipos o clases de cooperativas (cooperativas de trabajo asociado, cooperativas agrarias, cooperativas de explotación comunitaria de la tierra, cooperativas de enseñanza y un largo etcétera). Este criterio es el fundamentalmente seguido en la Ley 27/1�� de Cooperativas (se cita LCOOP) y en la mayoría de las leyes autonómicas de cooperativas. En particular, la LCC-LM en su artículo 121 enuncia de una manera pedagógica las clases de cooperativas de primer grado que se pueden constituir y le dedica catorce secciones del Capítulo I del Título II a dar un concepto de cada una de ellas y, en determinados casos, especificar algunos aspectos de su régimen. Siguiendo esta ley autonómica, tenemos las siguientes clases de cooperativas:

- Las cooperativas de trabajo asociado (arts. 122-127 LCC-LM) tienen por objeto integrar a personas que, mediante su trabajo en común, realizan cualquier actividad económica o social de producción de bienes o servicios destinados a terceros.

- Las cooperativas de servicios (art. 128 LCC-LM) asocian a titulares de explotaciones industriales o de servicios y a profesionales o artistas que ejerzan su actividad por cuenta propia.

- Las cooperativas de transporte (art. 12� LCC-LM) asocian a titulares de empresas del transporte o profesionales que puedan ejercer en cualquier ámbito territorial la actividad del transporte y tengan por objeto la prestación de servicios y suministros y la realización de operaciones, encaminadas a la mejora económica y técnica de las explotaciones de sus socios.

- Las cooperativas agrarias (art. 130 LCC-LM) asocian a titulares de explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales, que tienen como objeto la realización de todo tipo de actividades y operaciones encaminadas al mejor aprovechamiento de las explotaciones de sus socios, de sus elementos o componentes, de la cooperativa y a la mejora de la población agraria y del desarrollo del mundo rural.

- Las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra (arts. 131-134 LCC-LM) asocian a titulares de derechos de uso y aprovechamiento de tierras u otros bienes inmuebles, susceptibles de explotación agraria, que ceden dichos derechos a la cooperativa o prestan su trabajo en la misma, para la explotación en común de los bienes que posea la cooperativa.

- Las cooperativas de viviendas (arts. 135-143 LCC-LM) tienen por objeto procurar a sus socios, viviendas o locales, edificaciones e instalaciones complementarias, tanto nuevas como rehabilitadas, así como, en su caso, mejorar, conservar y administrar dichos inmuebles y los elementos comunes y prestar servicios comunes a dichas edificaciones y a sus socios.

- Las cooperativas de consumidores y usuarios (art. 144 LCC-LM) tienen por objeto el suministro de bienes y servicios para uso o consumo de los socios y de quienes con ellos conviven, así como la educación, formación y defensa de los derechos de sus socios y de los consumidores y usuarios.

- Las cooperativas de seguros (art. 145 LCC-LM) tienen por objeto el ejercicio de la actividad aseguradora y de producción de seguros.

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- Las cooperativas sanitarias: cooperativa de trabajo asociado, de consumo directo de la asistencia sanitaria, o bien de una cooperativa de seguros (art. 146 LCC-LM).

- Las cooperativas de enseñanza (art. 147 LCC-LM) son las que desarrollan actividades docentes, en sus distintos niveles y modalidades, en cualquier rama del saber o de la formación técnica, artística, deportiva u otras.

- Las cooperativas de iniciativa social (art. 148 LCC-LM) son las que, sin ánimo de lucro, tienen por objeto la prestación de todo tipo de servicios sociales, públicos o privados, mediante la realización de actividades sanitarias, educativas, culturales u otras de naturaleza social.

- Las cooperativas de integración social (art. 14� LCC-LM) son las que, sin ánimo de lucro, están constituidas mayoritariamente por personas con discapacidad f ísica, intelectual, sensorial o cualquier otro colectivo con dificultades de integración social, así como por sus tutores o personal de atención, y tendrán como finalidad promover la integración social de sus socios.

- Las cooperativas de crédito (art. 151 LCC-LM) tienen por objeto servir a las necesidades financieras de sus socios y de terceros, mediante el ejercicio de las actividades y los servicios propios de las entidades de crédito.

Aunque el legislador castellano manchego incluye como una clase propia a las cooperativas mixtas (art. 152 LCC-LM), éstas que –a semejanza de la LCOOP (art. 107)-- se definen porque existen socios cuyo derecho de voto en la asamblea general se podrá determinar en función del capital aportado, pueden aportar la forma de cualquiera de las citadas anteriormente. Lo mismo ocurre en otras modalidades de cooperativas que no son clases propiamente dichas sino cooperativas, del tipo que sean, que tienen una serie de rasgos específicos por lo que se le aplican un régimen especial, como son las cooperativas sin ánimo de lucro (art. 150 LCC-LM), las cooperativas de segundo grado (art. 154 LCC-LM) o las microempresas cooperativas (art. 2.3 LCC-LM). Y mención aparte merecen las cooperativas integrales (art. 153 LCC-LM), que son aquéllas cuyas actividades cooperativizadas cumplen finalidades propias de varias clases de cooperativas, para las que se establece un régimen peculiar, y a las que después haremos referencia.

Como se puede observar del catálogo de clases de cooperativas contenido en la LCC-LM se desprende que el legislador no utiliza un criterio clasificador unívoco sino un criterio, llamémosle mixto, al mezclar criterios funcionales (de trabajo asociado), con el objeto o la actividad cooperativizada que desarrolla la cooperativa (agrarias, viviendas, etc.) que es el que predomina, junto a la habitual referencia a los sujetos que se pueden asociar (consumidores, de transporte, de servicios, etc.) y, en algunos casos se fija en los sectores en los que la cooperativa actúa (cooperativas sanitarias, de enseñanza, etc.). Por otra parte, si bien este criterio permite la creación de numerosos tipos de cooperativas si después se analiza el artículo o artículos de la Ley, que no suelen pasar de dos, que se dedican a cada clase de cooperativa, vemos como éstos se limitan a dar un concepto de cooperativa y los caracteres de cada una de ellas y, en su caso, a especificar a algunos aspectos concretos de su régimen.

De este modo, la LCC-LM, como ocurre con la Ley estatal y el resto de las autonómicas, al regular cada clase específica de cooperativa se limita en la mayoría de las ocasiones a dar una mera noción de ellas y sólo

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contiene reglas específicas más extensas para las cooperativas de trabajo asociado (seis artículos), las de viviendas (tres artículos) y las de explotación comunitaria de la tierra (nueve artículos) y las cooperativas agrarias (un largo artículo). Por este escaso desarrollo de especialidades en los preceptos específicamente dedicados a cada clase de cooperativa, la pertenencia a una clase determinadas de cooperativa no siempre va ligada a un régimen específico y deja de tener gran importancia práctica la declaración legal de que las cooperativas se regirán, en primer lugar, «por las disposiciones de este título específicamente aplicables a la clase de cooperativa a la que pertenezcan» (art. 121.2 LCC-LM).

Cabe señalar que al referirse particularmente a las disposiciones del Título II, el legislador castellano manchego no repara en que fuera de este título hay también normas específicas para determinados tipos de cooperativas que completa su marco legal. No obstante, también es cierto que si se analiza la parte general de la ley son muy pocas las referencias a los tipos especiales de cooperativas (operaciones con terceros, existencia de secciones, posibilidad de voto ponderado, obligación de auditoria, admisión de socios de trabajo, plazo de preaviso de baja, etc.). De este modo, el criterio de clases que se ha establecido en la LCC-LM no se hace corresponder, en la mayoría de los casos, con unos determinados efectos jurídicos y, por eso, salvo excepciones, la pertenencia a una clase determinada de cooperativa no siempre va ligado a un régimen jurídico especial y aunque la Ley se reserva la posibilidad de desarrollar reglamentariamente el régimen de las distintas clases previstas (art. 121.4), no parece que esto se vaya a hacer a corto plazo.

Por otra parte, aunque la Exposición de Motivos de la Ley señala que el capítulo I del título II busca dotar «dotar de claridad la determinación del régimen y norma aplicable a cada clase de cooperativas», no termina de lograrlo. Al menos para mí, por ejemplo, no queda claro si se sigue un sistema abierto o de numerus clausus de clases de cooperativas como el contenido en la LCOOP. Esto es, si se puede o no desarrollar una actividad económica mediante una cooperativa aunque su objeto social y actividad cooperativizada no permita su adscripción a alguna de las clases previstas por la ley (cfr. art. 4 LCC-LM). En un principio, al exigir la comentada una intervención gubernamental para autoriza a nivel autonómico la creación de un nuevo tipo de cooperativa, parece que se establece un sistema de lista cerrada, lo que parece confirmarse por la declaración de que en la escritura de constitución debe contener la manifestación de la voluntad de fundar una sociedad cooperativa «de la clase de que se trate» (art. 13.2.b LCC-LM).

Pero hay varias normas que permiten considerar que se establece un sistema abierto de clases como el que rige en la mayoría de leyes cooperativas autonómicas. De un lado, porque se señala expresamente dicha posibilidad al declarar que si una cooperativa no se ajusta directamente a ninguna de las clases específicamente contempladas en la Ley, «se regirá, en lo que resulte necesario, por las disposiciones de la clase con la que guarde mayor analogía» (art. 121.2, 2.º LCC-LM, tomado del art. 85 de la Ley de Cooperativas de la Comunidad Valenciana). Pero esto choca con el siguiente apartado de dicho artículo, que tras reconocer que la posibilidad de que una cooperativa tenga caracteres de varias clases establece que «aún cuando toda sociedad cooperativa deba ser ubicada principalmente dentro de una clase concreta y sujetarse a su regulación específica, ello no impedirá la aplicación de las normas destinadas a otra clase que fueren compatibles en atención a las finalidades perseguidas o su estructura económico-social» (art. 121.3 LCC-LM).

La única manera de salvar esta contradicción en el caso de que el objeto social de una cooperativa comprenda actividades propias de distintas clases, es acudir a la figura de las cooperativas integrales (art. 153 LCC-LM), es decir aquéllas cuyas actividades cooperativizadas cumplen finalidades propias de varias

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clases de cooperativas. En tal caso se impone unas obligaciones estatutarias que complican su constitución y funcionamiento: estatutariamente se debe estructurar la organización de las distintas actividades, observando lo regulado para cada una de ellas y en los órganos sociales existirá siempre representación de cada una de las actividades que integran la cooperativa. Lo que ocurre es que la existencia de estas cooperativas integrales no casa bien con el contenido del artículo 121.3.2º LCC-LM, que establece que «cuando el objeto social de una cooperativa comprenda actividades propias de distintas clases, se regirá prioritariamente por las normas específicas de la actividad principal».

II. CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS COOPERATIVAS AGRARIAS

La LCC-LM dedica un denso artículo en la Sección IV del Capítulo I del Título II a las cooperativas agrarias, con el título de Concepto y Caracteres, título que se queda corto por la gran amplitud de contenido de dicha disposición en los diez apartados que lo componen. No se entiende porque el legislador no ha dedicado varios artículos a desarrollar las supuestas especialidades de estas sociedades en lugar de atiborrado único precepto. Y digo supuesto porque, como veremos tras el análisis del precepto, el régimen especial de estas sociedades no es tan importante, para justificar la mayor parte del contenido del artículo 130 LCC-LM, máxime cuando se percibe faltas de coordinación con la parte general de la ley y se desliza algún error de bulto en su redacción.

1. Condiciones subjetivas para ser socio

La LCC-LM define a las cooperativas agrarias por quiénes pueden ser socio y qué objeto social pueden desarrollar estas sociedades. Respecto a lo primero hay que señalar la gran amplitud e imprecisión con la que se expresa la ley a la hora de concretar quién puede ser socio de una cooperativa agraria.

La Ley dice que son cooperativa agrarias «aquéllas que asocian principalmente a empresarios agrarios y/o titulares de explotaciones agrícolas, ganaderas o forestales o mixtas, de forma exclusiva o compartida» (art. 130.1 LCC-LM). Cabe señalar que no se sabe, porque nada dice la norma, cómo se determina el carácter principal de estos socios, por lo que se podría tomar un criterio numérico de socios, de extensión de las explotaciones o del volumen de producción o actividad que desarrollan respecto al resto.

Respecto a los titulares de explotaciones de los que habla en este precepto la LCC-LM, conviene hacer dos precisiones. La Ley 1�/1��5 de Modernización de las Explotaciones Agrarias, que es la norma de referencia en este punto, define las explotaciones agrarias como «el conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente por su titular en el ejercicio de la actividad agraria, primordialmente con fines de mercado, y que constituye en si misma una unidad técnico-económica» (art. 2.2). Por otra parte, el término titular es más amplio que el de propietario, y comprende a cualquier otro sujeto que tenga una relación real o contractual con la explotación (usufructuario, aparcero, arrendatario, etc.), e incluso es posible que pueda ser personas con distinto tipos de relaciones jurídicas con la misma explotación agraria. Por su parte, el art. 130.5 LCC-LM señala que las explotaciones agrarias de los socios, para cuyo mejoramiento la cooperativa agraria presta sus servicios y suministros, principalmente deberán estar dentro del ámbito territorial de la cooperativa, establecido estatutariamente

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En lo que constituye una novedad la LCC-LM respecto a su precedente y al resto de las leyes de cooperativas españolas, es en incorporar en la categoría de socios principales de las cooperativas agrarias a los empresarios agrarios, término, por amplio, impreciso, que permite incluir como socio de la cooperativa a cualquier sociedad mercantil (SA y SRL fundamentalmente) o empresario individual que desarrolle una actividad vinculada con el sector agrario, sin saber muy bien qué actividad cooperativizada va a desarrollar y cómo se va a articular esa participación en el desarrollo del objeto social, y sin contar que esto permite colarse como socios de pleno derecho a sujetos que debería ser tipificados como socios colaboradores por la actividad complementaria o accesoria que van a desarrollar (art. 25 LCC-LM). La legislación castellano manchega ha pasado así de ser una de la más restrictiva en permitir a las sociedades mercantiles ser socios de cooperativas agrarias --puesto que en la ley de 2002 no se admitía con carácter general esta posibilidad-- a ser una de las leyes españolas de cooperativas más liberales en esta cuestión, al ni siquiera exigir ahora que tenga el mismo objeto social o actividad complementaria a la cooperativa (at. �3.1, 2º LCOOP), sino sólo que sea un empresario agrario.

La declaración de la LCC-LM, contenida en el párrafo primero del artículo 130.1, parece limitar la posibilidad de ser socio de una cooperativa agraria a los empresarios agrarios y titulares de explotaciones (art. 130.1), se matiza a continuación por la propia Ley, al establecer en el párrafo segundo que podrán ser socios de pleno derecho de estas cooperativas las sociedades agrarias de transformación (SAT); las comunidades de bienes y derechos, de regantes y de aguas; las herencias yacentes; y las sociedades civiles (art. 130.1, 2º). En tales supuestos, como señala dicho precepto in fine, deberán agrupar «a titulares de explotaciones agrarias y realizar actividades empresariales afines a las de la propia cooperativa». Pero a diferencia de lo que ocurre en la LCOOP (art. �3.2) y en otras leyes autonómicas, no se especifica que para estos socios, distintos a los titulares de explotaciones agrarias, los estatutos puedan regular un límite de votos respecto al conjunto de votos sociales de la cooperativa.

Excepto en el caso de las SAT que viene expresamente excepcionada por Ley, la posibilidad de que otras sociedades civiles y mercantiles (entre las que se incluyen los empresarios agrarios) y las comunidades de bienes citadas sean socios de las cooperativas agrarias hay que ponerla en relación con el régimen de la Ley 20/1��0 sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas (se cita LRFC), que hace depender la calificación de cooperativa especialmente protegida, a que dichas las cooperativas asocien a personas f ísicas titulares de explotaciones agrícolas, forestales, ganaderas o mixtas y comunidades de bienes integradas, exclusivamente, por personas f ísicas (art. �.1,2º LRFC).

La LCC-LM sigue manifestado, como la Ley precedente, su preocupación por la situación de los miembros de las comunidades familiares vinculadas a las explotación agraria del socio o comunidad de derechos de la que forme parte, exigiendo que estatutariamente se regulen la forma de participación de dichos miembros en la cooperativa (art. 130.1, 3.º LCC-LM). En cambio la Ley no menciona la posibilidad, de hecho bastante habitual, que en las cooperativas agrarias existan socios de trabajo o socios trabajadores, esto es, socios personas f ísicas cuya actividad consiste en prestar su trabajo personal, para los que será de aplicación, con las debidas salvedades, las previsiones legales de los socios de las cooperativas de trabajo asociado (art. 24.4 LCC-LM).

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2. Objeto social de las cooperativas agrarias y actividades para alcanzarlo

En cuanto al objeto social de las cooperativas agrarias, la LCC-LM (art. 130.2) establece en términos muy amplios, que será alguno o algunos de los siguientes:

- La producción, transformación y comercialización de los productos obtenidos de las explotaciones de los socios;

- La prestación de servicios y suministros a los mismos;

- Las operaciones y servicios tendentes la mejora, tanto económica, social y técnica, de las explotaciones de los socios o de la propia cooperativa;

- La prestación de servicios y fomento de actividades encaminadas a la fijación, promoción, desarrollo y mejora de la población agraria y el medio rural.

Respecto a la legislación anterior de 2002, la nueva LCC-LM incorpora un apartado nuevo, que ejemplifica algunas actividades y servicios que puede realizar la cooperativa agraria para sus socios o para la propia entidad relacionadas con el desarrollo, sostenibilidad, impulso y transformación del medio rural: «la explotación de energías renovables, cultivos alternativos, turismo rural, acciones medioambientales, culturales, nuevas tecnologías, servicios asistenciales, de consumo, asesoramiento o cualesquiera otras actividades de igual o similar naturaleza» (art. 130.3). Y especifica en su párrafo segundo, que las cooperativas que desarrollen «las actividades descritas en el apartado anterior» --pero supongo que con alguna de ellas bastará--- podrán incluir en su denominación social la mención de cooperativa rural, dejando la regulación específica de este subtipo de cooperativa para un momento posterior.

En mi opinión, al menos hasta que se promulgue dicho desarrollo reglamentario la utilidad de dicha acepción en particular, y en general de todo este precepto no tiene justificación. De un lado, porque por la amplitud en que se manifiesta el artículo 130.2 LCC-LM ya se admitía sin necesidad de un nuevo apartado todas estas actividades de promoción del mundo rural. De otro, porque la lista de actividades y servicios que contiene es tan heterogénea y poco concreta, que no se entiende qué criterios se ha elegido para escogerlas, qué utilidad tiene el listado y qué sentido tiene la nueva denominación. Por ejemplo, si el servicio que presta una cooperativa agraria a sus socios de instalar y mantener videocámaras para controlar la seguridad de sus explotaciones a través de Internet desde sus propios domicilios, se engloba en las nuevas tecnologías de la que habla el precepto, la cooperativa agraria podrá incluir en su denominación los términos «sociedad cooperativa rural de Castila-La Mancha» (cfr. art. 5 LCC-LM).

Pero es que además, este apartado tercero del artículo 130, que va después del dedicado al objeto social y antes del que comprende las actividades que pueden desarrollar las cooperativas para alcanzarlo, no encaja sistemáticamente bien y, por su contenido me parece que hubiera sido más oportuno integrarlo en el apartado cuarto que ahora pasamos a analizar.

Dicho artículo 130.4 LCC-LM establece que las actividades que pueden desarrollar las cooperativas con sus socios y terceros para alcanzar su objeto social, pueden ser cualesquiera que sirva para su consecución (que tienen que estar recogidas estatutariamente) y aquéllas que sean presupuesto, consecuencia,

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complemento o instrumento para lograrlo (que, en cambio, la Ley no dice que tengan que estar previstas en los estatutos). En concreto, dicho precepto ejemplifica algunas de las actividades que pueden realizar la cooperativa (entre las que yo hubiera incluido la amalgama de actividades a los que se refiere el art. 130.3 LCC-LM):

- Proveer a los socios de materias primas, medios de producción, productos y otros bienes que necesiten.

- Mejorar los procesos de producción agraria, mediante la aplicación de técnicas, equipos, medios de producción, secciones de maquinaria en común o secciones de cultivo.

- Industrializar y/o comercializar la producción agraria y sus derivados, adoptando, cuando proceda, los estatutos de organización de productores agrarios.

- Adquirir, mejorar y distribuir entre los socios o mantener en explotación en común tierras y otros bienes susceptibles de uso y explotación agraria.

- Fomentar y gestionar el crédito y los seguros mediante cajas rurales y secciones de crédito y otras entidades especializadas.

- Establecer acuerdos o consorcios con cooperativas de otras ramas con el fin de canalizar directamente, a los consumidores y empresarios transformadores, la producción agraria.

III. MEDIDAS PARA EVITAR LA SALIDA DE SOCIOS EN LAS COOPERATI-VAS AGRARIAS. OBLIGACIÓN DE PERMANENCIA, PREAVISO Y PROHI-BICIÓN DE BAJA Y LIMITACIÓN AL DERECHO DE REEMBOLSO

La variabilidad del capital social de las cooperativas es, sin duda, una de las notas características de este

tipo social y es el elemento técnico-jurídico utilizado por el legislador para dar efectividad al principio de libre adhesión que las caracteriza. La posibilidad de flujo de entrada y salida de socios de la cooperativa se encuentra en el origen mismo del movimiento cooperativo, constituyéndose en un principio cooperativo básico, que financieramente hablando se traduce en que su capital social es susceptible de aumento por la admisión de nuevos socios a la sociedad y de disminución por la devolución o reembolso de las aportaciones por el abandono de la misma.

Pero este carácter variable del capital social de las cooperativas suele ser percibido por los operadores económicos como un signo de debilidad financiera de estas sociedades debido a la posibilidad de que el capital social y, en definitiva, el patrimonio social se vea reducido notablemente por la salida de socios y el ejercicio del derecho de reembolso, consustancial hasta hace poco al Derecho cooperativo español. Y esta sensación de riesgo financiero se incrementa en épocas de crisis económicas por la posibilidad de que la salida de unos socios incite al resto a abandonar la estructura social.

Para evitar esto, las leyes cooperativas disponen de una serie de medidas que, de un lado, convierten al capital social en parcialmente variable, y de otro, posibilitan que las propias sociedades a través de sus estatutos se doten de las suficientes garantías financieras. En concreto, es posible estipular estatutariamente

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medidas para evitar la descapitalización de la cooperativa por la salida de socios y, así, se pueden articular compromisos de permanencia para los socios de la cooperativa, plazos de preaviso de la baja y, lo que es fundamental, que hasta que no se produzca la liquidación definitiva de las aportaciones al socio por el órgano de administración y no transcurra el plazo para su pago no se puede exigir a la sociedad el importe del reembolso. La LCC-LM contiene varias disposiciones relativas a cómo se pueden articular algunas de estas medidas, con algunos preceptos específicos dedicados al caso de las cooperativas agrarias.

El artículo 130.6 LCC-LM se refiere a la obligación temporal de permanecer como socio de la cooperativa agraria, es decir, de no darse de baja voluntariamente, sin causa que la califique de justificada, hasta que transcurra un determinado período de tiempo. El párrafo primero de dicho precepto dispone que «los estatutos establecerán el tiempo mínimo de permanencia de los socios en la cooperativa, que no podrá ser superior a diez años». En este punto vemos un aumento importante del plazo de permanencia respecto a la LCC-LM de 2002 que lo fijaba en cinco años para las cooperativas agrarias (art. 111.5) y del criterio general de la ley actual que lo limita a seis años (art. 28.2).

Aunque la ley castellano manchega no es la única que fija un plazo de permanencia de los socios superior para las cooperativas agrarias que para el resto de clases de cooperativas (también lo hacen, por ejemplo, la Ley Sociedades Cooperativas Andaluzas, la Ley Cooperativas de Aragón, etc.), creo injustificado ese trato diferenciado y considero más oportuno –como establece la LCOOP y muchas leyes de cooperativas autonómicas— homogeneizar los límites de permanencia aunque sea por arriba (la Ley de Cooperativas de Galicia lo fija en diez años para toda clase de cooperativas) y que cada sociedad, estatutariamente, decida al respecto.

El párrafo segundo del artículo 130.6, de manera novedosa, y en mi opinión poco cuidada, establece que «cumplido el plazo de permanencia a que se refiere el párrafo anterior, si los estatutos lo previeren, podrán establecerse nuevos períodos sucesivos de permanencia obligatoria, en una duración nunca superior a diez años. Este nuevo compromiso de permanencia se aplicará automáticamente, salvo que el socio comunique su decisión de causar baja, con una anticipación mínima de seis meses a la finalización del respectivo plazo de permanencia obligatoria».

Pero esta posibilidad de nuevos periodos de permanencia estaba ya prevista con carácter general en el artículo 28.2 LCC-LM, aunque se limita a seis años cada nuevo periodo y no a diez como el caso de las cooperativas agrarias. Lo cierto es que ante las semejanzas del contenido de ambos preceptos (art. 28.2 y art. 130.6, 2.º), se podría haber prescindido sin ningún problema del segundo, específico para las cooperativas agrarias. Y lo mismo ocurre al tratar los efectos del incumplimiento de la obligación de permanencia, que en el art. 13�.6, 4º, tras remitirse al régimen general de la Ley para los efectos de la baja, repite sin ningún rubor el contenido del art. 28.2 in fine: «el incumplimiento de la obligación de permanencia no eximirá al socio de su responsabilidad frente a terceros ni de la que hubiere asumido con la cooperativa por obligaciones asumidas e inversiones realizadas y no amortizadas».

Insistiendo en esta falta de coordinación entre los preceptos relativos a la obligación de permanencia y solicitud de la baja en la parte general y en la específica de las cooperativas agrarias, llama la atención que el artículo 28.1 LCC-LM al regular la baja voluntaria establezca que el plazo de preaviso no puede ser superior a seis meses, «salvo en el caso de las cooperativas agrarias, en que podrá llegar hasta un año». Plazo que, por cierto, no coincide con los seis meses del que habla el artículo 130.6 para comunicar la baja antes de finalizar el plazo de permanencia en las cooperativas agrarias.

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Vemos como en esta materia la LCC-LM tiene disposiciones especiales para las cooperativas agrarias en la parte general (plazo de preaviso de la baja en el art. 28.1) y otras en la parte específica de la Ley dedicada a las cooperativas agrarias (obligación de permanencia y solicitud de nuevos periodos de permanencia en el 130.6), que salvo en el plazo, no difiere en nada respecto al régimen general (art. 28.2).

De ese régimen general de los efectos de la baja contenido en la LCC-LM, aplicable al caso de incumplimiento de la obligación de permanencia en las cooperativas agraria, se deriva --junto a una posible responsabilidad frente a terceros y una responsabilidad por obligaciones asumidas e inversiones no amortizadas— la calificación de la baja como no justificada, salvo que el órgano de administración, atendiendo a las circunstancias del caso, acordase motivadamente lo contrario (at. 28.4). Y recordemos que en tal caso, en el reembolso de las participaciones sociales obligatorias se puede establecer una deducción hasta el veinte por cierto (art. 82.2.a LCC-LM) y que al socio que cause baja dentro del periodo de permanencia se le puede exigir el cumplimiento de las actividades y servicios cooperativos en los términos en que venía obligado o, en su caso, la correspondiente indemnización de daños y perjuicios (at. 28.4 in fine).

En donde sí hay una diferencia reseñable en el régimen especial de las cooperativas agrarias respecto al resto (puesto que hasta ahora la única diferencia es que el plazo de permanencia es de diez años y el preaviso de uno en lugar de los seis meses de las demás clases) es que la asamblea general, ante circunstancias empresariales coyunturales o estructurales debidamente justificadas que impliquen la necesidad de asegurar la permanencia o la participación de los socios en la actividad de la cooperativa en niveles o en plazos nuevos o superiores a los exigidos en la ley o en los estatutos con carácter general «podrá acordar nuevos compromisos de permanencia obligatorios, que no podrán exceder de diez años». Pero de nuevo me pregunto porqué esto se regula para las cooperativas agrarias y no para el resto, o dicho de otro modo, que diferencia estructural hay para que en una cooperativa agraria puedan obligar a un socio a permanecer diez años, y si hay necesidades estructurales incluso hasta veinte, y en otro tipo de cooperativa como mucho hasta seis años .

En todo caso, después de haber analizado la obligación de permanencia en las cooperativas agrarias, cabe preguntarse el interés de esta regulación cuando la LCC-LM, para todo tipo de cooperativas, establece la posibilidad de prohibición del derecho de baja voluntaria (art. 30). Así, si los estatutos establecen esta prohibición, no es que haya una obligación de permanencia, sino que el socio no tiene derecho a darse de baja voluntaria con lo que en caso de separase de la sociedad se le aplica todo el paquete de medidas que conlleva la baja no justificada (art. 28.4). Aunque la norma establece una serie de previsiones para que los socios disconformes con este acuerdo puedan transmitir su participaciones sociales o puedan ejercer su derecho de separación o baja justificada de la cooperativa, conviene hacer una serie de precisiones.

En primer lugar la Ley parte de que esta prohibición de baja voluntaria se toma por un acuerdo asambleario, pero lo cierto es que se puede constituir una cooperativa que desde su origen, a través de los primeros estatutos, contenga esta prohibición, por lo que los nuevos socios, a la hora del ingreso, se deben fijar si existe o no dicha cláusulas estatutaria. Por otra parte, la norma establece que para la toma de dicho acuerdo se requiere el acuerdo favorable de 2/3 de votos presentes o representados, que no es más que el porcentaje general exigido para modificar estatutos (art. 51.2 y �7.1.d LCC-LM), por lo que no se establece unas mayorías especialmente cualificadas. En mi opinión, esta medida tan importante y excepcional de prohibir el derecho de baja voluntaria, no se ha acompañado de los debidos mecanismos de control social.

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Máxime con la pésima técnica legislativa de la Ley, que por ejemplo, al regular quórum para constituir una asamblea general en segunda convocatoria, lo establece en el diez por ciento de los socios o «veinticinco votos sociales» (art. 48-1 LCC-LM, que copia literalmente el contenido del art. 38.2 de la Ley de 2002). Supongo que debería decir veinticinco por ciento del total de votos sociales, porque a priori no se sabe si veinticinco votos es mucho o poco.

Con esta prohibición al socio de darse de baja de forma voluntaria, el legislador castellano manchego ha ido mucho mas lejos que la inmensa mayoría de leyes cooperativas españolas (que yo sepa sólo establece dicha medida la Ley 4/2010 de Cooperativas del Principado de Asturias en sus artículos 33 y �2.4) en restringir la libre salida de los socios, puesto que el resto de normas se ha conformado con la posibilidad de calificar las aportaciones sociales como no reembosables, movimiento iniciado al hilo de las recientes reformas contables para adaptarse a las normas internacionales de contabilidad y, en concreto, a la conocida como Norma Internacional de Contabilidad número 32 (NIC 32).

La NIC 32 tiene como objetivo establecer principios para la presentación de los instrumentos financieros como pasivo o patrimonio neto y contiene los principios básicos para la clasificación de los instrumentos financieros como pasivo (deuda) o patrimonio (recursos propios). Trasladado su contenido a la contabilidad de una cooperativa significa que las aportaciones de los socios al capital social cooperativo deben ser calificadas como pasivo (deuda), ya que existe una obligación contractual (contrato de sociedad, desarrollado en los estatutos sociales y reglamentos de régimen interno) que recae sobre la sociedad cooperativa (emisor), consistente en entregar efectivo al socio (tenedor) y que, aunque tenga la forma legal de patrimonio (capital social), en el fondo son pasivos, esto es, deuda, porque existe un derecho del socio a reclamar su importe en caso de baja de la cooperativa (derecho de reembolso).

Así, dado que hasta hace unos años todas las leyes cooperativas españolas concedían un derecho al socio al reembolso de sus aportaciones en caso de baja, que si bien podría reducirse y aplazarse, no se le podía negar, si se quería contabilizar todo o parte del capital social como recurso propio de la entidad, tal como establecía la NIC 32, se hacía necesario modificar las leyes sustantivas de cooperativas y el régimen contable al que estaban sometidas estas sociedades. En el ámbito estatal, la Ley 16/2007 de adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, modificó a través de su disposición adicional 4.ª varios artículos de la LCOOP, para evitar, en palabras del legislador, el desequilibrio funcional entre el nuevo marco contable y el antiguo e inalienable derecho de reembolso del socio en caso de baja. El eje de la reforma –que a sido seguido por todas las leyes autonómicas-- se basa en permitir que sean las propias sociedades cooperativas las que decidan cómo estructurar las aportaciones de los socios al capital social en cuanto a su carácter exigible, pudiendo configurar todo o parte del mismo como neto patrimonial. De este modo, podrá haber dos categorías de aportaciones de los socios al capital social: unas con derecho de reembolso, llamémosle automático, en caso de baja (exigibles o reembolsables) por lo que serán calificadas contablemente como pasivos en el balance de la sociedad; y otras, cuyo reembolso puede ser rehusado incondicionalmente por parte del Consejo Rector (no exigibles o no reembolsables), por lo que podrán ser calificadas como fondos propios de la entidad. La disposición final de la Ley 16/2007 otorgaba al Gobierno competencia para aprobar un nuevo Plan General de Contabilidad (PGC) que se adaptase al nuevo marco contable, lo que se hizo, con carácter general, por el RD 1514/2007 y en diciembre de 2010, se promulgó la esperada Orden EHA/3360/2010, que aprueba las Normas sobre los Aspectos Contables de las Sociedades Cooperativas ya adaptadas al nuevo PGC. Pues bien, una de las novedades más importantes de esta norma contable

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respecto a su predecesora de 2003, era el tratamiento del capital social al hilo del cambio de calificación de las fuentes de financiación de las empresas introducido por el PGC.

Después de aprobarse la Orden EHA, que entró en vigor el 31 de diciembre de 2010, se procedió a la reforma de gran parte de las leyes de cooperativas autonómicas para adaptarse al dictado de las nuevas normas contables. Y en este marco, cuando se promulgó la LCC-LM parecía lógico que, de manera similar al resto de leyes cooperativas, permitiese la existencia de aportaciones no reembolsables (art. 7.2 y 74.8). Así, como establece el primero de estos artículos, los estatutos sociales podrán establecer que, en caso de baja del socio, el órgano de administración pueda rehusar incondicionalmente el reembolso del importe de las participaciones sociales obligatorias que integraren la cifra de capital social mínimo estatutariamente previsto, y que tendría la condición de recurso propio de la cooperativa.

Pero, como decimos, la LCC-LM ha ido mucho más lejos, puesto que junto a la posibilidad de que existan aportaciones no reembolsables, permite prohibir la baja voluntaria del socio (art. 30). Recordemos que el derecho de reembolso es una manifestación del principio cooperativo de adhesión voluntaria y abierta que rige en las sociedades cooperativas, pero su reconocimiento no es connatural al cooperativismo ya que se puede garantizar la libre entrada y salida de socios sin tener que reconocer este derecho de manera absoluta. Lo que impone este principio es que las cooperativas sean organizaciones abiertas a todas las personas interesadas y capaces de utilizar sus servicios y dispuestas a asumir las obligaciones inherentes al estatuto de socio, y que en cualquier momento pueden abandonarla y romper su vínculo social, pero eso no significa que ese abandono conlleve siempre y automáticamente el reembolso de sus aportaciones al capital social. Por eso, la prohibición de darse de baja que regula la LCC-LM me parece, a primera vista, una medida excesiva, máxime cuando en la anterior Ley no se permitía en ningún caso negar la salida del socio y limitar su derecho de reembolso.

IV. COMPROMISO DE EXCLUSIVIDAD Y PARTICIPACIÓN MÍNIMA DEL SO-CIO EN LAS COOPERATIVAS AGRARIAS

En los estatutos sociales de las cooperativas agrarias se suelen regular los módulos o las formas de participación de los socios en los servicios cooperativos, y normalmente se practican dos sistemas de concreción de la participación mínima obligatoria del socio. Uno es señalando la obligación de aportar una cantidad determinada de kilogramos de producción a la entidad cooperativa y el otro es establecer y regular el principio de exclusividad, conforme al cual los socios estarán obligados a entregar la totalidad de su producción a la cooperativa, posibilidad que es reconocida expresamente por la LCC-LM para este tipo de cooperativas (art. 130.7).

El principio de exclusividad en las cooperativas agrarias está muy generalizado, especialmente para evitar la práctica perniciosa y, por desgracia, algo habitual de entregar las cosechas de peor calidad a la cooperativa y vender las de mejor calidad en el mercado. Pero además las cooperativas agrarias suelen imponer la obligación de aportar la totalidad de su producción a los socios con el fin de obtener la calificación de Organización de Productores Agrarios lo que exige que estas entidades se comprometan a alcanzar unos volúmenes mínimos anuales. En concreto el Reglamento por el que se establece la Organización Común de Mercados en el sector de las Frutas y Hortalizas, exige que en los estatutos de las OPFH se obliguen a los productores asociados (léase socios de la cooperativa) a «vender la totalidad de la producción a

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través de la organización de productores» [art. 11.1, letra c)]. Por ello son típicas cláusulas estatutarias como la siguiente: «Los socios estarán obligados a participar en las actividades que constituyen el objeto social de la cooperativa con la aportación de la totalidad de sus productos hortofrutícolas obtenidos en sus explotaciones para su comercialización y venta por la sociedad y el aprovisionamiento de suministros de productos para cubrir sus necesidades agropecuarias».

Pero aunque este principio de exclusividad es típico de las agrarias, también se puede establecer en otros tipo de cooperativas, como se desprende del artículo 14.1.h LCC-LM, por lo que la necesidad de un precepto específico para las cooperativas agrarias que reconozca esta posibilidad, en mi opinión, deja de tener sentido.

En todo caso, para que las medidas comentadas sean efectivas deben ir acompañadas de la debida regulación estatutaria del marco sancionador y de disciplina social. Así, se suele establecer como falta muy grave, y por tanto que puede dar lugar a la exclusión de la cooperativa o la suspensión de alguno de sus derechos como socio, la participación en las actividades de la cooperativa por debajo de los módulos obligatorios señalados en los estatutos o infringiendo el principio de exclusividad. La Ley hace referencia a que la sanción de suspender al socio en sus derecho se regulará en los estatutos para el supuesto en que el socio esté en descubierto de sus obligaciones económicas o no participe en las actividades cooperativizadas, en los términos establecidos estatutariamente (art. 3� LCC-LM).

La cuantificación de esta participación mínima tiene su natural reflejo en la imputación de las pérdidas, ya que las no compensadas con los fondos obligatorios y voluntarios se imputan a los socios en proporción a las operaciones, servicios o actividades realizadas por cada uno de ellos con la cooperativa, pero que si estas operaciones o servicios realizados fueran inferiores a los que como mínimo está obligado a realizar el socio según las previsiones estatutarias, la imputación de dichas pérdidas se efectúa en proporción a la actividad cooperativa mínima obligatoria y no a las que efectivamente realizaron [art. 8�.2, letra c) LCC-LM].

Respecto a esta obligación de participación mínima, la LCC-LM señala que el socio puede quedar liberado de dicha obligación por el Órgano de Administración cuando exista causa justificada y lo hará en la cuantía que proceda y según las circunstancias que concurran (art. 34.2). Será por tanto este órgano el habilitado para apreciar si concurre causa justificada para liberar a uno o varios socios de su obligación de participar en la actividad cooperativa (por ejemplo en una cooperativa agraria por una época de sequía o una plaga), y estableciendo la cuantía en la dispensa (por ejemplo, el socio X sólo tendrán que aportar 500 Kg. mientras que el mínimo estatutario es de 1.000 Kg.) y el tiempo por el que se exonera de dicha obligación (por ejemplo, en el presente ejercicio económico). De la cuantía de la exoneración dependerá la cuantía de los retornos cooperativos que el socio percibirá. Así, si el socio queda exonerado totalmente de participar en la actividad cooperativizada, no percibirá retorno alguno, que, como se sabe, se acreditan en proporción a las actividades cooperativas efectivamente realizadas por cada socio con la cooperativa.

La nueva LCC-LM, como hacía su precedente, establece para las cooperativas agrarias que «cuando por acuerdo de la asamblea general se pongan en marcha nuevos servicios, actividades o secciones con obligación de participación mínima o exclusiva, se entenderá extendida a todos los socios, salvo que, por justa causa, el socio comunique expresamente ante el órgano de administración su voluntad en contra en el plazo de tres meses siguientes a su adopción» (art. 130.7, 2º). De nuevo nos planteamos si esta norma debería generalizarse para toda clase de cooperativa y pasar a la parte general de la Ley.

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V. EL VOTO PLURAL EN LAS COOPERATIVAS AGRARIAS

La conocida expresión cooperativa de un socio un voto, viene a significar que el derecho del voto no se ejerce en función del capital social del que se es titular, como ocurre en las sociedades de capital, lo que es reflejo del ideal democrático que rige en este tipo de sociedad. Pero ni siquiera este principio cooperativo básico (2 Principio Cooperativo de la ACI de Gestión Democrático) ha quedado indemne al proceso de modernización de la legislación cooperativa iniciado en España a finales de los años noventa ya que, aunque todas las leyes cooperativas parten del principio de que cada socio tiene un voto, se admiten en determinados supuestos el voto plural, esto es que un socio tenga más de un voto en la Asamblea General.

La LCC-LM para las cooperativas agrarias señala que «los estatutos de las cooperativas agrarias podrán optar entre un sistema de voto unitario o de voto ponderado conforme a la regulación contenida en el artículo 4� de esta Ley» (art. 130.8). Esta somera regulación, en comparación con lo detallado que era el artículo 111.7 de la Ley de 2002, se justifica porque en la nueva Ley se ha generalizado la posibilidad de voto plural para la mayoría de clases de cooperativas de primer grado, aunque diferencia el régimen de las cooperativas de servicios, agrarias, de consumo y de transportes (art. 4�.2, letra a); las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra (art. 4�.2, letra b); y las cooperativas de trabajo asociado (art. 4�.2, letra c).

Centrándonos en la regulación prevista para las cooperativas agrarias --que como decimos es la misma que las cooperativas de servicios, consumo y transporte— el artículo 4�.2 a) LCC-LM señala que se podrá prever estatutariamente un sistema que reconozca al socio ordinario un voto plural ponderado en proporción al volumen de su actividad cooperativizada, pero ningún socio puede tener más de una cuarta parte de los votos sociales. Además se establece que el colectivo de miembros con voto plural puede alcanzar en su conjunto y para cada ejercicio económico un porcentaje de votos que supere al total de votos igualitarios. Dicho precepto finaliza diciendo que «todo lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de cuanto se indicare específicamente para alguna de esas clases de cooperativas». Pero como ya hemos adelantado, al menos para las cooperativas agrarias, el régimen especial previsto por la LCC-LM en su sección especial no aporta nada nuevo y el artículo 130.8 lo único que hace es remitir al contenido del artículo 4�. De nuevo me cuestiono la necesidad de un apartado especial en el artículo dedicado a las cooperativas agrarias cuando sólo sirve para reconocer la posibilidad del voto plural en este tipo de cooperativa, algo que expresamente viene recogido ya en el artículo 4�.2 de la Ley.

Cuestión aparte es si las cooperativas agraria es de segundo o ulterior grado, para lo que la LCC-LM establece que el voto de los socios se puede estatutariamente ponderar en atención a su participación en la actividad cooperativizada de la sociedad, o, en caso de que el socio sea a su vez una cooperativa, en atención al número de socios o número de activos que integre la cooperativa asociada (art. 4�.2, letra d). Todo esto, sin perjuicio de que la cooperativa agraria se constituya como una cooperativa mixta, en las que el voto de determinados socios en la Asamblea se determine de modo exclusivo o preferente en función del capital aportado (art. 152).

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VI. LAS OPERACIONES DE LA COOPERATIVA AGRARIA CON TERCEROS

Una de las notas distintivas de las sociedades cooperativas respecto de otros tipos sociales es que desarrollan una actividad económica orientada a la satisfacción de determinadas necesidades socio-económicas de sus socios, idea íntimamente ligada al carácter mutualista de esta clase de sociedades. La noción general de mutualidad evoca la idea de cambio o intercambio entre sujetos, y la de cooperativa, como su propia etimología indica, supone una cooperación y operatividad con sus socios. Aunque no se debe confundir la mutualidad, como fenómeno caracterizado por la reciprocidad de prestaciones entre el socio y la sociedad, con cooperativa, ya que la mutualidad no es algo exclusivo de esta forma de empresa (piénsese en mutuas de seguros, sociedades de garantía recíproca, SAT, sociedades laborales, etc.); no cabe cooperativa sin mutualidad.

En las cooperativas no se puede tomar un concepto estricto del término mutuo, que en rigor significa recíproco, ya que en este tipo de sociedades, como no sea en las cooperativas de crédito o de seguros, no hay de forma general obligaciones recíprocas entre los socios, ni entre los socios y la sociedad, en el sentido de identidad de las prestaciones de las partes y que el interés de cada una de ellas consiste en recibir lo mismo que él se obliga a dar; sino en el sentido de que la sociedad y los socios desarrollan una actividad económica con el objeto de satisfacer determinadas necesidades de éstos. Es decir, la actividad social de la cooperativa se orienta necesariamente hacia sus socios, que son los destinatarios principales de las actividades económicas y sociales que ésta lleve a cabo.

En España, como ocurrió en la mayoría de ordenamientos de nuestro entorno, el principio de mutualidad fue identificado originalmente con la operatividad de la cooperativa exclusivamente con los socios, como se desprende de la Exposición de Bases para la reacción del Código de Comercio de 1885, lo que tuvo una gran influencia en la legislación cooperativa posterior. A su vez, nuestra doctrina ha considerado durante mucho tiempo que el carácter verdaderamente mutualista de la cooperativa se tiene solamente cuando la sociedad opera sólo con sus propios socios (principio de exclusividad), actuando así a través de la llamada, en la terminología italiana, mutualidad pura, frente a la mutualidad impura que se da cuando la sociedad actúa también con no socios. Pero paulatinamente, con el objeto de hacer a estas sociedades económicamente más competitivas se ha ido ampliando los márgenes de operaciones con no socios. Primero se admitió una mutualidad preferente, es decir, la obligación operar con terceros sólo se admitía si ésta tenía carácter secundario respecto a la operatividad con los socios y si esas operaciones se contabilizaban de manera separada y con un destino determinado, normalmente fondos irrepartibles. Después se ha llegado más lejos, liberalizándose las operaciones con terceros no socios para determinados tipos de cooperativas.

Conviene aclarar que en la actividad de la cooperativa con terceros, hay que distinguir los actos preparatorios e instrumentales, sobre los que no se discute su amplitud, y los actos propios de la actividad cooperativizada que se realizan con no socios, que son los más problemáticos. Es obvio que la cooperativa, como forma de empresa, no va a poder prescindir de desarrollar actividades externas en cuanto que éstas van a ser necesarias tanto para preparar como para desarrollar su objeto social (por ejemplo, una cooperativa de consumidores y usuarios de venta de productos de consumo, tiene que adquirir esos bienes a un mayorista; o una cooperativa de comercialización de productos entregados por los socios necesita colocar dicha producción en el mercado). Por ello, el tercero que le preocupa al legislador no es todo aquel que no sea socio, sino sólo el que realiza una actividad con la cooperativa del mismo tipo que la actividad cooperativizada desarrollada por los socios en el seno de la sociedad. Así, la venta de productos a sujetos

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no socios en una cooperativa de consumidores y usuarios, la comercialización de productos de terceros en una cooperativa de comercialización o la contratación de trabajadores por cuenta ajena en una cooperativa de trabajo asociado, son ejemplos de operaciones que supuestamente ponen en entredicho la mutualidad cooperativa.

Pues bien, este principio de mutualidad viene desde hace unas décadas quedando progresivamente comprometido, tanto a nivel estatal como autonómico, a la vista de las sucesivas reformas legales, que con objeto de consolidar empresarialmente a las cooperativas en el mercado la actuación extracooperativa deja en muchas ocasiones de ser algo ocasional y marginal para hacerse de forma sistemática y está siendo una constante el incremento de porcentajes legales de actividad cooperativazada que puede hacer con terceros.

Tampoco se puede argumentar la esencialidad de la operatividad exclusivamente con los socios en los orígenes históricos del cooperativismo, y así, por ejemplo, en los estatutos originales de la Sociedad de los Equitativos Pioneros de Rochdale de 1844, pionera –y valga la redundancia-- entre las cooperativas de consumo, se contemplaba como algo habitual la venta a no socios de los bienes ofrecidos por la entidad a los socios. En cuanto a la actividad con no socios en los principios cooperativos de la ACI, hay que señalar que, si bien la primera lista presentada por la Comisión especial designada para elaborar los principios cooperativos en el XIII Congreso de Viena (1�30) incluía el principio de venta exclusiva a los socios, en la formulación de dichos principios en el XV Congreso celebrado en París (1�37) éste no aparece como uno de los principios esenciales del cooperativismo. Es más, en la segunda formulación de los principios cooperativos, aprobada por la ACI en su XXIII Congreso celebrado en Viena (1�66), expresamente se declara que en la actuación de la cooperativa con terceros no socios, dentro de ciertos límites y condicionamientos, no sólo no choca con los principios cooperativos, sino que es coherente con los objetivos y contenidos axiológicos de la cooperación, y que el carácter mutualista de la entidad no debe ser entendido en el sentido de exclusividad de las relaciones cooperativas con los socios, sino en el significado de ayuda mutua para satisfacer las necesidades socioeconómicas de los socios y los intereses más amplios de la comunidad donde la cooperativa actúa. La propia ACI reconoce así que las relaciones con terceros permiten un mejor cumplimiento de los principios de adhesión voluntaria y abierta (en el sentido de que las actividades con no socios pueden ser utilizadas como un instrumento para facilitar la adhesión de nuevos socios) y de educación cooperativa (ya que este principio predica su extensión a los cooperadores potenciales). Por último, cabe señalar que en la última reelaboración de los principios cooperativos por la ACI en su Congreso XXXI, celebrado en Manchester (1��5), entre los mismos no se hace referencia a la no actuación con terceros no socios.

En el Derecho español, nuestro ordenamiento ha pasado por una serie de etapas bien diferenciadas respecto a la actuación de la cooperativa con terceros. La consideración de que el principio de exclusividad en la operatividad de las cooperativas con sus socios como algo consustancial al concepto de cooperativa se mantiene hasta la Ley 52/1�74 General de Cooperativas. Con la promulgación de la Ley 3/1�87 General de Cooperativas se cambia de nuevo el criterio, superándose esa rigidez en la actuación de la cooperativa con terceros. Así, su Exposición de Motivos declaraba que «la exigencia de potenciar cuanto favorezca al desarrollo de la actividad empresarial de las cooperativas hace preciso, entre otras cosas, aceptando con pragmatismo las realidades del mercado, abrir las posibilidades para determinadas clases de cooperativas de realizar operaciones con terceros no socios». Esta tendencia liberalizadora iniciada por la LGC de 1�87 se confirma en la LCOOP y en todas las reformas legislativas autonómicas realizadas en el siglo XXI, que flexibilizan e incrementan paulatinamente los límites legales de la actuación de las cooperativas con terceros no socios.

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En esta línea la LCC-LM parte, en su artículo 8, de un principio de liberalizar las actividades y servicios cooperativizados con terceros no socios, sin más límite que los previsto por la Ley para las distintas clases de cooperativas, «aunque los estatutos podrán prohibir o limitar esa operativa con terceros». Por su parte el artículo 130.10, 3.º –en mi opinión equivocadamente— establece que «conforme a lo establecido en el artículo 8 de esta Ley, los estatutos podrán prever un porcentaje superior, incluso la libertad de actuación, de operaciones con terceros no socios».

Digo erróneamente porque el artículo 8 señala que los estatutos podrán prohibir o limitar esa operativa con terceros, y lo que dice el 130.10, 3º es que lo estatutos podrán prever un porcentaje superior o liberalizar la actuación con terceros. En lo que sí coindicen los dos preceptos es que tal previsión estatutaria, debe entenderse, sin perjuicio de las consecuencias establecidas en la normativa fiscal y sectorial que fuere de aplicación en cada caso, lo que hay que ponerlo en relación con el contenido de la Ley sobre el Régimen Fiscal de las Cooperativas, que establece que ninguna cooperativa puede realizar un volumen de operaciones con terceros no socios superior al 50% sin perder la condición de cooperativas fiscalmente privilegiada (art. 13.10 LRFC)

Pero independientemente de la comentada contradicción de los artículos comentados, lo que parece evidente es que por la posibilidad de liberalizar la actuación de la cooperativa con terceros deja de tener sentido los límites cuantitativos de los que habla el artículo 130.10, 1.º LCC-LM, que establece, sin necesidad de expresa previsión estatutaria, que las cooperativas agrarias pueden realizar operaciones con terceros no socios «hasta un límite máximo del cincuenta por ciento del total de las realizadas por los socios».

Y menos aún la previsión de que las cooperativas «pueden solicitar por las causas y procedimiento y ante el órgano establecido en el artículo 67 de la presente Ley un incremento de dicho porcentaje» puesto que dicho precepto regula el régimen de adopción de acuerdos del Consejo Rector. En este punto ha habido un desliz del legislador y pensamos que el artículo 67 del que habla la LCC-LM vigente en el artículo 130.10 en realidad es el artículo 64 de la derogada Ley de 2002 que regulaba las operaciones con terceros, al copiarse mal y sin sentido en la LCC-LM vigente el artículo 111.� de su predecesora.

LA TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA EN LA LEY 11/2010 DE COOPERATIVAS DE CASTILLA-LA MANCHA

FERNANDO SACRISTÁN BERGIA

Profesor Titular de Derecho mercantil Universidad Rey Juan CarlosAbogado

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Fernando Sacristán Bergia

7. LA TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA EN LA LEY 11/2010 DE COOPERATIVAS DE CASTILLA-LA MANCHA

FERNANDO SACRISTÁN BERGIAProfesor Titular de Derecho mercantil

Universidad Rey Juan CarlosAbogado

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. CLASES DE TRANSFORMACIÓN

III. CARACTERIZACIÓN DE LA TRANSFORMACIÓN DE LA COOPERATIVA 1. La exigencia del acuerdo de la Asamblea General 2. La posición de los socios 3. Los acreedores y la transformación 4. El tratamiento de los Fondos no repartibles

IV. EN PARTICULAR, SOBRE LA TRANSFORMACIÓN DE COOPERATIVA EN SOCIE-DAD LIMITADA

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I. INTRODUCCIÓN

La trasformación consiste en un cambio de tipo social, sin modificar la identidad de la sociedad1. Con la transformación se produce un cambio en la forma societaria sin producirse en ningún momento discontinuidad o alteración de la titularidad de derechos y obligaciones, es decir permaneciendo inalterada la identidad subjetiva de las relaciones de la sociedad con los terceros2.

La posibilidad de trasformación de la cooperativa no ha sido admitida hasta fechas recientes en el ámbito del derecho cooperativo. Las razones que se daban en torno al rechazo de la transformación de las cooperativas, no estaban exentas de un claro componente ideológico, tratando de dificultar una huida del cooperativismo3. Entre otras, que había una barrera tipo que hace imposible la transformación de la cooperativa en otra sociedad, porque no se compadece con su esquema causal; que la transformación sería un vehículo de fraude de ley, y permitiría la transformación en otra figura, de la cooperativa creada para aprovechamiento de ventajas fiscales y financieras, una vez conseguido el propósito4.

El reconocimiento de la transformación en la LCPV (Ley 4/1��3) supuso un avance importante (arts. 85-86), pues en la LGC (Ley 3/1�87 General de Cooperativas) sólo se le hacía referencia en la Disposición Transitoria Tercera, que contemplaba la transformación de SAT en Cooperativas Agrarias. El verdadero cambio de tendencia legislativa viene provocado por la LSRL de 1��5, que admite y establece el régimen para la transformación de sociedad limitada en cooperativa (art. 87.3), así como de la Cooperativa en Sociedad Limitada (art. �3), completándose su régimen posteriormente en el RRM (art. 218). Podemos destacar la importancia que, en su momento, tuvo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1��, en la que se afirmaba respecto de la posibilidad de transformación de una cooperativa, que no existe ninguna razón sólida para entender que la ausencia de una normativa especifica, en la legislación autonómica, reguladora del fenómeno venga a significar el rechazo de esta posibilidad.

La Ley 27/1�� de Cooperativas nacional, en adelante la LCoop regula la transformación en el art.6�, dedicándola seis apartados, en los que se refiere al ámbito subjetivo de la transformación, permitiendo tanto la transformación de otros tipos sociales en cooperativas, como la de la propia cooperativa en otras sociedades, y también se refiere al acuerdo de transformación, si bien remitiéndose a los términos y condiciones establecidos en la ley para la fusión (art. 6�.1 LCoop). Y respecto de la posición de los socios se reconoce en el art. 6�.2, de un lado, el derecho de separación, también en los mismos términos que para la fusión, y de otro, se establece la regla de la proporcionalidad para determinar su participación en la nueva sociedad. Además, se limitan los efectos de la trasformación de la cooperativa en algún tipo societario en el que respondan personalmente los socios de las deudas, y sólo afecta a aquellos socios que hayan votado a favor del acuerdo (art.6�.2 LCoop). Mientras que en el caso de transformación de otro tipo social en cooperativa, salvo consentimiento expreso de los acreedores, no se libera a los socios de su responsabilidad personal por las deudas anteriores (6�.5 LCoop).

1 Como precisaba GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, T I, Parte General. Sociedades colectivas y comanditarias, 1�76, p.352, «con conservación de la existencia e identidad».

2 En este sentido, LEÓN SANZ, F., «Fusión, transformación y otras modificaciones estructurales de las sociedades cooperati-vas», RdS, 1��7, p. 851.

3 Puede verse, ALFONSO SANCHEZ, R., La transformación de la Sociedad Cooperativa, Ed. De Derecho Reunidas, 2002, p.30.4 Entre otros, ROSEMBUJ, T, «La transformación de la cooperativa en la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limita-

da», Compartir. nº oct/Nov/Dic, 1��5, p.10; NAGORE, I., La transformación de la sociedad cooperativa en sociedad de responsabilidad limitada, Ed. Dykinson, 2001, p 44.

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Hay también una referencia en la LCoop a la escritura de trasformación en sociedad cooperativa (art.6�.3 LCoop), que debe contener las menciones necesarias para constituir una cooperativa, un balance de transformación, y la relación de socios con su participación en el capital. Ello sin perjuicio del cumplimiento de la normativa por la que se rige la entidad transformada. Cuando la sociedad que se transforma estuviera inscrita en el Registro Mercantil, para su inscripción como cooperativa, es necesario un certificado sobre la inexistencia de obstáculos para la transformación (art. 6�.4 LCoop).

Por último en el apartado 6º del art. 6� LCoop, se establece expresamente que en el supuesto de transformación de la cooperativa en otro tipo, los saldos de los fondos de reserva obligatorios, el fondo de educación y cualesquiera otros fondos o reservas que estatutariamente no sean repartibles entre los socios, recibirán el destino previsto para el caso de liquidación de la cooperativa.

La nueva LCC-LM (Ley 11/ 2010, de 4 de noviembre) regula la transformación en los arts. �� y 100, tratando de forma separada la transformación en cooperativa, y la de cooperativa en sociedades civiles o mercantiles de cualquier clase, admitiendo ambos tipos de transformación. Sin perjuicio de referirnos a las dos modalidades en los siguientes apartados, este trabajo se centrará en la transformación de la Cooperativa en otro tipo social, por entender que es la operación que en la actualidad tiene más interés práctico.

En la actualidad todas las leyes autonómicas regulan la transformación y podemos apreciar distintas tendencias. Desde un punto de vista de técnica legislativa, hay leyes que se refieren a la transformación en un único artículo LCAnd (108), LCCV (art. 7�), LFCN (art. 5�), aunque en algún caso se trata de artículos con muchos apartados, como ocurre con los 11 que dedica a la transformación el art. 84 de la LCCat. Normalmente no establecen una regulación muy detallada de la transformación, a excepción de la LCPV, la LCEx, o la LCCM, que dedica a la transformación � artículos (arts. 83 a �2), ofreciendo el régimen que se presenta como más completo, por plantear menos lagunas, y problemas de interpretación.

En cuanto al contenido de la regulación en el marco de las Leyes autonómicas, encontramos dos tendencias, una que tiende a admitir la transformación, sin poner barreras, sin perjuicio de prever el destino de los fondos no disponibles en términos similares a la LCoop, así, entre otras, la LCCM, LCMur, LCCV. En otras leyes aumentan los obstáculos para la transformación, estas últimas recurren a dos técnicas, que no siempre son concurrentes, exigen la justificación de razones económicas para la trasformación, así la LCPV, se refiere a la necesaria justificación de necesidades empresariales que exijan soluciones inviables en el sistema cooperativo (art. 85), necesidad que también debe justificarse en la LCCat (art. 84), art. 108.1 LCAnd, art. 75 LCEx. Y además, en el algún caso, se exige que el acuerdo de transformación sea autorizado, u homologado, como ocurre con el Consejo Andaluz de Cooperación, o del Consejo Superior de Cooperativas de Euskadi (arts. 85 LCPV, y 108 LCAnd). Habiéndose criticado esta técnica por algún autor, en términos que compartimos, al entender la dudosa aptitud de órganos que han sido creados con carácter consultivo y asesor para asumir tal facultad, por la discrecionalidad con la que pueden llegar a decidir sobre la transformación, y en definitiva por la injerencia que supone en la esfera de la organización interna de una sociedad5. Incluso, se ha propuesto como formula para solventar estos controles, que no existen en el ámbito de la Lcoop, que la cooperativa autonómica puede convertirse en estatal ampliando su ámbito de actuación6.

5 Vid., ALFONSO SANCHEZ, R., La transformación de la Sociedad…, op. cit., p. 3�.6 Puede verse, NAGORE, I., La transformación de la sociedad cooperativa…, op. cit., p. 110.

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En cuanto al propio contenido del régimen de la transformación previsto en la legislación autonómica, se ha dicho y con razón, que superan el detalle, y rigor técnico de la Ley estatal7, pero dista mucho de presentarse como homogéneo, porque junto a las diferencias en orden a establecer obstáculos en torno a la transformación que ya hemos señalado, pueden apreciarse otras diferencias. Entre las que destacamos las que afectan a la publicidad del acuerdo de transformación, mientras que en algunas leyes se exige la publicación en el Diario o Boletín Oficial de la comunidad, y en uno, o dos diarios, según los casos (entre otros: art. 84 LCCat, o el art. 108 LCAnd), en otras no se exige dicha publicidad (LCCM); o las que afectan al balance de transformación, que en algún caso puede sustituirse por el último balance de ejercicio, si no han transcurrido más de seis meses desde su publicación; y en alguna Ley se exige que sea auditado (art. 84 LCCAt, o LCMur), o que los interventores presenten un informe (art. 108 LCAnd). También hay diferencias relativas al reconocimiento del derecho de separación del socio, que afectan a aspectos como la legitimación, y el plazo de ejercicio (pueden compararse, a titulo de ejemplo los arts. 84 LCCat, el art. 108 LCand, con el art. 86 LCCM). La existencia de tales diferencias de tratamiento deben tenerse en cuenta para afrontar cada concreta operación de transformación, atendiendo a las particularidades previstas en la respectiva Ley aplicable.

La Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (Ley 3/200�, de 3 de abril) reconoce en el art. 4 que una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil, y que una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en sociedad cooperativa. No obstante la anterior declaración, se deja las operaciones de modificación de las cooperativas fuera del ámbito de aplicación de la Ley al establecerse en el art. 2, que las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas se regirá por su específico régimen general. De manera que la Ley de modificaciones Estructurales no ha alterado el régimen aplicable a la transformación de la Cooperativa, probablemente por los problemas que plantea la competencia de las Comunidades Autónomas. Y lamentablemente, se ha perdido la ocasión de armonizar el régimen aplicable a la trasformación de las cooperativas. Además, por otro lado, la derogación del art. �3 de la LSRL que regulaba la transformación de cooperativa en sociedad limitada (y que no tiene parangón en la Ley de Sociedades de Capital), sólo puede entenderse como un descuido del legislador, olvidando que la Ley de Modificaciones estructurales no regula la citada operación.

Antes de entrar en un análisis de los elementos caracterizadores de la transformación que afecta a una cooperativa, entendemos que resulta conveniente hacer las siguientes consideraciones. Para determinar el régimen jurídico aplicable a una operación de transformación hay que tener en cuenta que la normativa aplicable a la cooperativa resultante o en transformación, debe coordinarse con la aplicable a la sociedad que se transforma en cooperativa, o en su caso, en la que se transforma la cooperativa.

El modelo cooperativo, como ya sabemos, presenta determinadas rigideces de régimen, que afectan a la posición del socio, en particular son claros los límites al acceso a los incrementos patrimoniales de la cooperativa. Y sin perjuicio de supuestos en los que detrás de la trasformación puedan darse razones que encuentren su fundamento en la adecuación del modelo empresarial, es normal que en su última justificación esté presente el interés del socio por capitalizar y mejorar su posición en relación con la dimensión patrimonial de la cooperativa. Esto nos lleva a plantear con realismo la trascendencia práctica de la trasformación en el ámbito cooperativo, para afirmar que serán más frecuentes aquellas transformaciones en las que claramente mejore la posición de los socios, supuestos estos de transformación

7 En este sentido, PANIAGUA, M., «La sociedad Cooperativa. Las sociedades mutuas de seguros y las mutualidades de pre-visión social», en Tratado de Derecho Mercantil, Dir. Olivencia, Fernández Novoa, Jiménez de Parga, Ed Marcial Pons, 2005, p. 316.

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hacia sociedades anónimas o limitadas, que aquellas otras en las que, su posición empeora, como ocurriría en la transformación en sociedad colectiva, comanditaria, o civil, en las que el régimen de responsabilidad del socio es por si sólo disuasorio de la transformación. Por otro lado, las mismas rigideces a las que antes nos referíamos, hacen que la operación de transformación en cooperativa no sea especialmente atractiva, porque normalmente, se optará por los tipos de sociedades de capital. Por ello, atendiendo a la realidad, debemos destacar la importancia de la trasformación de la cooperativa en sociedad limitada, que es además la que presenta un régimen jurídico, que aparece más desarrollado por nuestro legislador.

II. CLASES DE TRANSFORMACIÓN

La LCC-LM se refiere tanto la transformación en cooperativa, como la de la cooperativa en otro tipo social. Y permite en el art. �� que puedan transformarse las sociedades civiles o mercantiles de cualquier clase en cooperativas, siguiendo el régimen previsto en la LCoop (art. 6�), pero la regulación es tan escasa, que debe atenderse a la normativa aplicable a la entidad resultante de la transformación8. La LCC-LM se limita a señalar la necesidad de que la transformación conste en escritura pública y que en la misma consten las menciones necesarias para constituir una cooperativa de acuerdo con lo dispuesto en el mismo texto legal. En la escritura debe incluirse una referencia a la participación en el capital social que corresponde a cada uno de los socios, y a la identidad de los socios que, en su caso, dependiendo del régimen aplicable a la sociedad que se transforma, hubieran ejercitado el derecho de separación, así como el capital que representan.

Nada se dice en la Ley sobre el régimen de responsabilidad de los socios, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 6�.5 de la LCoop, en el sentido que la transformación en sociedad cooperativa no libera a los socios de su responsabilidad personal contraída con anterioridad al acuerdo, salvo consentimiento expreso de la transformación por los acreedores.

La escritura debe presentarse para su inscripción en el Registro de cooperativas de Castilla-La mancha, junto al balance de situación de la sociedad cerrado el día anterior a la fecha del acuerdo de transformación, y de una certificación del registro de origen, dependiendo de la forma social que se transforme, en la que consten literalmente los asientos que han de quedar vigentes y la declaración de inexistencia de obstáculos. También debe acompañarse un informe de expertos independientes sobre el valor del patrimonio no dinerario.

En definitiva para determinar el régimen aplicable a la transformación en cooperativa, además de la necesidad de cumplir con los requisitos previstos en la LLCLM, y supletoriamente en la LCoop, queda sometida al régimen aplicable a la forma social que se transforma�.

La transformación de la sociedad cooperativa en otros tipos societarios aparece regulada en el art. 100 LCC-LM. En los siguientes apartados nos ocupamos de esta operación en otros tipos societarios, si bien lo hacemos centrándonos en la trasformación de la cooperativa en sociedad limitada por ser la que más se da en la práctica.

8 PANIAGUA, M., «La sociedad Cooperativa. Las sociedades…», op. cit., p. 318, añade la aplicación como normas supletorias del RRM, y por analogía las normas de la LSA y la LSRL.

� Pueden verse, entre otros, LÁZARO SANCHEZ, «Fusión, escisión, transformación», en VVAA, La Sociedad Cooperativa en la Ley 27/1999. de 16 de julio de Cooperativas, Ed Comares, 2001, p. 302; PANIAGUA, M., «La sociedad Cooperativa. Las socieda-des…», op cit., p. 317.

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III. CARACTERIZACIÓN DE LA TRANSFORMACIÓN DE LA COOPERATIVA

La transformación es una modificación estructural que afecta a la posición de los socios, a la estructura de la sociedad, y que también puede afectar a los acreedores. La LCC-LM parece haber tenido en cuenta los distintos aspectos que pueden verse afectados, y en el art. 100 al regular el régimen aplicable a esta operación, se ocupa del acuerdo de transformación, y sus requisitos, de la publicidad del acuerdo, así como del derecho de separación de los socios, y de la escritura de trasformación y su tramitación. También se ocupa del destino de los fondos no repartibles.

Siguiendo la tendencia presente en otras Leyes autonómicas de poner obstáculos a la huida del cooperativismo, la LCC-LM establece en el art. 100.2 que la transformación solo podrá efectuarse por necesidades empresariales, organizativas, económicas o análogas que exijan soluciones inviables en el sistema cooperativo, a juicio del órgano de administración. Llama la atención que, por un lado, se limite la trasformación a los supuestos indicados, y por otro, quede a juicio del órgano de administración su determinación. No exige la Ley que los Administradores emitan un informe justificando la necesidad de la trasformación, y que es inviable la solución en el sistema cooperativo. Tampoco se establece ninguna consecuencia para el caso de que se incumpliera con esta premisa, toda vez que, queda a juicio de los administradores, por lo tanto a su valoración. En consecuencia, parece que se trata más de una limitación formal, programática, que no presenta un obstáculo real a la trasformación.

En los siguientes apartados nos referimos a los pasos necesarios para la trasformación de la cooperativa.

1. La exigencia de acuerdo de la Asamblea General La trasformación se produce por acuerdo de la Asamblea General de la cooperativa (art. 100.2.b),

que es en este caso el órgano que tiene competencia exclusiva para adoptar dicho acuerdo. En cuanto a los requisitos que debe cumplir el acuerdo de trasformación, se establecen por remisión a los requisitos y formalidades previstas para la modificación de estatutos (art. �7 LCC-LM). Las particularidades de la operación de trasformación hace que tenga una identidad propia, no fácilmente identificable con otras modificaciones estructurales10, y tampoco a una simple modificación de estatutos, por ello, la remisión a los requisitos y formalidades de la modificación de estatutos, llevan a aplicar al acuerdo de transformación, el régimen del derecho de información de aquellas, pero plantea lagunas sobre cual sea la documentación, e incluso el contenido de los acuerdos que deben someterse a la Asamblea, así debe presentarse a la Asamblea un informe justificativo (art. �7) pero nada se dice sobre su alcance y contenido. La determinación de

10 El legislador cuando se refiere al acuerdo de transformación, tiene la tendencia, tanto en la LCoop, como en la legislación autonómica, de remitir el régimen de dicho acuerdo, a lo previsto para la fusión (art. 6�.2 LCoop), o para la modificación de estatutos (art. 7�.1 LCCV, art. 108 LCAnd, art. 85.1 LCCM). Estas remisiones que se refieren tanto a la mayoría necesaria para su aprobación, como a los requisitos del acuerdo, plantean problemas de determinación de régimen, porque hay diferencias entre la transformación, y la fusión en la que hay extinción de sociedades, y creación de otras nuevas. Tampoco tiene mucho en común la trasformación de una sociedad con una mera modificación de sus estatutos, sino que constituye un verdadero cambio de tipo, que sin duda tiene otra dimensión. Otras leyes autonómicas, optan por no hacer remisiones, evitando problemas de interpretación, como hacen la LCCat, o en la LCMur, que se limitan a expresar que el acuerdo debe de adoptarse por una mayoría de dos tercios, mayoría, que además, coincide con la exigida para la aprobación de la fusión de la sociedad, y para la apro-bación de los estatutos (en todo caso, recordemos que resulta posible que los estatutos exijan una mayoría superior).

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tales aspectos, vendrá dada por la concreta operación de transformación de que se trate, pero parece oportuno, que además de la aprobación de la propia trasformación, se adopten otros acuerdos, como son en su caso, la aprobación de los estatutos de la nueva sociedad, de las menciones necesarias para su constitución, la nueva posición de los socios (en su caso distribución del capital en la sociedad resultante), y la composición del órgano de administración de la sociedad resultante. También es necesario aprobar el balance de transformación (balance de la cooperativa cerrado el día anterior a la transformación), y el destino de los fondos no repartibles o disponibles en los términos previstos en el art. 118 LCC-LM, así como cualquier otra exigencia que respondiera a lo dispuesto en el régimen aplicable a la sociedad resultante de la transformación. El legislador exige expresamente que la valoración del patrimonio no dinerario, valorado por el órgano de administración, previo informe de personas expertas independientes sea aprobado por la asamblea general, además el informe de los expertos independientes debe incorporarse a la escritura.

Hay otros acuerdos que adquieren especial relevancia en torno a la transformación por su utilidad práctica, como ocurre con el otorgamiento de facultades para la presentación de la escritura de trasformación en el registro, o en su caso para solicitar las preceptivas autorizaciones u homologaciones. También es oportuno autorizar expresamente para la subsanación de posibles defectos en la escritura de transformación, según la calificación del registro competente. Estás cuestiones, y las anteriores, deben preverse en la convocatoria de la Asamblea, tanto respecto del contenido del orden del día como de los anuncios de puesta a disposición de información.

Si se aprueba la transformación, a partir de ese momento se plantea un periodo de cierta transición. Desde que la asamblea aprueba la trasformación, hasta que su formalización concluye con la inscripción en el Registro Mercantil de la transformación, transcurre un espacio de tiempo que puede ser de varios meses, como consecuencia, en su caso, de la necesidad de respetarse el plazo previsto para el ejercicio del derecho de separación de los socios legitimados, y de que debe solicitarse del Registro de Cooperativas competente una certificación de inexistencia de obstáculos, en la que se indique cuales son los asientos que deben quedar vigentes. También hay que otorgar la escritura pública de transformación, y una vez presentada para su inscripción en el Registro Mercantil, podrían plantearse subsanaciones a la vista de la calificación registral, incluso en aquellas comunidades que exigen homologación o autorización previa del acuerdo, el lapso de tiempo será mayor.

En este periodo, la situación de la sociedad es compleja, porque la transformación no desplegará todos sus efectos hasta la inscripción en el Registro Mercantil, pero mientras tanto, tenemos un acuerdo societario de transformación vinculante que produce efectos, por lo que formalmente nos encontramos con una cooperativa, que concurre con una nueva forma social en formación. En previsión de este periodo, se pueden adoptar medidas que hagan este tránsito más sencillo, así ocurre con la delegación de facultades para la presentación y subsanación de la documentación relativa a la transformación, para lo que resulta oportuno que coincida el órgano de administración de la cooperativa con el de la nueva sociedad, agilizándose los trámites, evitando la duplicidad de firmas, y una vez superado el trámite puede cambiarse.

El acuerdo de transformación debe publicarse en el diario Oficial de Castilla-La Mancha y en uno de los diarios de mayor circulación en los lugares donde se encuentre el domicilio social y los centros de trabajo (art. 110.2.d). La escritura de transformación se presentará para su inscripción en el Registro de correspondiente, acompañada del balance de transformación. Antes de presentarla en el registro competente para la inscripción de la sociedad resultante, debe presentarse la escritura previamente

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en el Registro de Cooperativas, acompañada del balance de transformación, y de un balance final cerrado el día anterior al otorgamiento de la escritura en aquellos casos en los que algún socio hubiera ejercitado el derecho de separación. El registro de cooperativas emitirá una certificación de inexistencia de obstáculos para la transformación con trascripción literal de todos los asientos que hayan de quedar vigentes, simultáneamente anotará en la hoja de la cooperativa el cierre provisional. Aunque nada se indique expresamente, posteriormente la referida certificación debe presentarse junto a la escritura de trasformación y el balance en el registro competente.

2. La posición de los socios

En esta aproximación a la caracterización de la transformación de la cooperativa, resulta conveniente referirse a la posición de socio. El cambio de tipo altera su posición, pudiendo afectar a aspectos tales como el régimen de responsabilidad, los derechos del socio (ej. régimen de transmisión de su participación), o incluso la valoración o interés económico de su participación. El socio participa en el proceso de trasformación a través de su derecho de información, y del voto11 . En cuanto a la posición que ocupará en el socio la sociedad resultante de la transformación, el legislador establece que la Asamblea General debe aprobar la cuota que corresponde a cada socio en la nueva sociedad que debe ser proporcional a la participación que tiene en la cooperativa (art. 100 LCC-LM, por lo que debe tenerse en cuenta al preparar el orden del día de la asamblea).

Atendiendo a los cambios que la transformación puede producir en la posición del socio, el legislador ha creído conveniente proteger al socio disconforme por medio del reconocimiento de un derecho de separación, tanto a favor de los socios que han votado en contra, como a los que no asisten a la asamblea que adopta el acuerdo de trasformación, y expresen su conformidad por escrito dirigido al órgano de administración, derecho que deben ejercitar en el plazo de cuarenta días desde la última publicación realizada (art. 110.3 LCC-LM).

En cuanto a las consecuencias económicas del ejercicio del derecho de separación por parte del socio disconforme, es una constante en la legislación cooperativa reconocer la obligación de reintegrarle sus aportaciones al capital en las mismas condiciones que cuando se trata de una baja justificada12 .

No obstante lo anterior, el ejercicio del derecho de separación no siempre resultará conveniente para los intereses económicos del socio. Así en el caso de transformación de una cooperativa en sociedad limitada, el socio que se separa recibirá el reintegro de sus aportaciones al capital, pero si permanece en la sociedad limitada, y trasmite posteriormente sus participaciones recibirá un valor mayor, proporcional al valor de la sociedad. Circunstancia que desaconseja el ejercicio del derecho13 .

11 El art. 85.1 de la LCCM exige con acierto, que se presente a la Asamblea una justificación de la propuesta de transformación los riesgos que, en su caso, supondría la transformación para los acreedores.

12 En la misma línea, pueden verse: (entre otros: art. 6�.2 LCoop, art. 108.3 LCAnd, art. �4. 2 LCMur, art. 85.7 LCCat, o el art. 86 LCCM). Respecto de los plazos para la reintegración, que le corresponde a la sociedad resultante de la transformación, se aplicarán normalmente los de la baja justificada, si bien en alguna Ley, expre-samente se remiten al plazo previsto en los estatutos, o al que acuerde la Asamblea General, percibiendo el interés legal del dinero por las cantidades aplazadas (art. 86 LCCM). Sin que falte, incluso, la previsión de la posibilidad para el socio de exigir garantías del reembolso de sus aportaciones, no pudiendo formalizarse la trasformación hasta que se haya garantizado (art. 84.7 LCCat).

13 Puede verse, NAGORE, I., La transformación de la sociedad cooperativa…, op. cit., p.75.

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La trasformación no sólo afecta a los intereses económicos del socio, sino también puede afectar a su régimen de responsabilidad en el caso de trasformación de cooperativa en otra forma societaria en la que los socios tengan responsabilidades personales ilimitadas por las deudas sociales, o de la trasformación de una sociedad en la que los socios respondan personal e limitadamente de las deudas sociales, en cooperativa. Como la LCC-LM no establece ninguna previsión al respecto, resulta de aplicación lo dispuesto en la LCoop, que en caso de trasformación de una sociedad personalista en cooperativa, establece en el art. 6�.3 LCoop, que la transformación no libera a los socios de su responsabilidad personal por las deudas contraídas con anterioridad al acuerdo, salvo consentimiento expreso de los acreedores a la transformación (previsión que se establece en la legislación autonómica, véase, entre otros, el art. 86.4 LCPV, o resulta directamente de aplicación por ausencia de previsión en la Ley autonómica). Y para el caso de trasformación de una sociedad cooperativa en otra, en la que los socios pasen a responder personalmente de las obligaciones sociales, la solución prevista es que pasarán a responder de la misma forma de las deudas anteriores a la trasformación (art. 6�.5). Lo que, debe contemplarse en relación con lo dispuesto en el art. 6�.2 in fine «el acuerdo de transformación en algún tipo de entidad, de cuyas deudas respondan personalmente los socios, tan sólo surtirán efectos respecto de los que hayan votado a favor del acuerdo». Esta previsión, tal y como ha indicado algún autor, causa una terrible perplejidad al interprete14, por los problemas de interpretación que plantea, llegándose a la conclusión de que la solución propuesta no consiste en que un acuerdo surta o no efectos respecto de todos o alguno de los socios, sino que significa que los socios que no han votado a favor de acuerdo quedan automáticamente separados de la sociedad15.

3. Los acreedores y la transformación

La transformación no afecta a la continuidad del régimen de responsabilidad de los socios por las deudas anteriores a la transformación. El acreedor no ve modificada su posición por la trasformación, puesto que sólo se alteraría el régimen de responsabilidad respecto de su crédito anterior al acuerdo de transformación, si él lo admite expresamente, y la transformación no afecta a las garantías que se hubieran otorgado a favor de los acreedores. La LCC-LM en consecuencia, no establece a favor de los acreedores un derecho de oposición en los mismos términos que para la fusión y escisión, pero tal derecho si ha sido reconocido expresamente en alguna Ley autonómica, como ocurre, en la LCCat, art. 84.3, no pudiéndose llevar a efecto la transformación hasta que se hayan asegurado los derechos de los acreedores que se opongan, sin que estos puedan oponerse al pago aunque se trate de créditos no vencidos.

4. El tratamiento de los Fondos no repartibles

Una de las particularidades de la transformación de la cooperativa, que puede llegar a constituir uno de sus principales obstáculos desde el punto de vista del coste económico, es el tratamiento del destino de los fondos irrepartibles. El art. 100.4 LCC-LM, en términos parecidos al 6�.6 LCoop (siguiendo el régimen previsto en la mayoría de la legislación autonómica, entre otros el art. 84.11 LCCat, art. 5�.3 LFCN, art. �4.2.d LCMur) señala que «El Fondo de Reserva Obligatorio, el Fondo de Promoción y Formación y cualquier otro Fondo que no sea total o parcialmente repartible entre los socios recibirán el destino establecido para

14 En este sentido, LAZARO SANCHEZ, E., «Fusión, escisión, transformación», en VVAA, La Sociedad Cooperativa en la Ley 27/1999, de 16 de julio de Cooperativas, Ed Comares, 2001, p.300.

15 Vid, ALFONSO SANCHEZ, R., La transformación de la Sociedad…, op. cit., p. 153.

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el caso de disolución de las cooperativas»16. Por lo que la cooperativa debe dar los Fondos no repartibles el destino previsto para el caso de disolución, para lo que tendrá que hacer efectivo su importe conforme a lo dispuesto en el art. 118. 2 LCC-LM17.

IV. EN PARTICULAR, SOBRE LA TRANSFORMACIÓN DE COOPERATIVA EN SOCIEDAD LIMITADA

En cuanto al marco jurídico aplicable a la transformación de una cooperativa en sociedad limitada, la

LCC-LM no se refiere expresamente a la misma, si bien esta englobada en lo dispuesto en el art. 11018. Para completar el contenido de los acuerdos y los pasos a seguir en la transformación, entendemos que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 218 del RRM, que desarrollaba el derogado art. �3 de la LSRL que regulaba expresamente esta operación hasta la entrada en vigor de la Ley de Modificaciones Estructurales1�.

El art. 218 del RRM que contempla específicamente esta operación de transformación sigue en vigor. En consecuencia el régimen previsto en el RRM cobra trascendencia para determinar el contenido del régimen legal aplicable a la trasformación, siendo de aplicación directa en aquellos casos en los que la legislación autonómica no tenga un régimen especifico aplicable, y en otros, atendiendo a su contenido, deben completarse las lagunas que en su caso presente la legislación autonómica con lo dispuesto en el RRM, que constituye en todo caso, incluso cuando el régimen autonómico sea más completo (LCPV, LCEx, LCCM), un claro criterio de interpretación de la legislación autonómica, atendiendo al hecho de que la trasformación debe inscribirse finalmente en el Registro Mercantil.

16 En el marco de la legislación autonómica se establece la misma regla, si bien podemos encontrar matices de unas Leyes a otras, que deben tenerse en cuenta. Así, en el art. 108.4 de la LCAnd, se dispone «El activo de la cooperativa que exceda del importe del capital social actualizado, en su caso, y de los fondos voluntarios repartibles que puedan existir, el Fondo de reserva Obligatorio y el Fondo de educación y Promoción se pondrán a disposición de la Administración de la Junta de Andalucía, que lo destinará, exclusivamente, a los fines de educación y promoción de las sociedades cooperativas andaluzas, a través del Consejo Cooperativo Andaluz», añadiendo a continuación una salvedad para el caso en hubiera dispuesto en los estatutos la repartibilidad parcial del Fondo de Reserva Obligatorio.

17 La legislación que resulte aplicable. En el marco de algunas leyes autonómicas, cabe que se le dé al importe de dichos fon-dos el tratamiento de un título de cuenta en participación ( LCPV art. 85.4), o que se ofrezca la posibilidad de optar por el sistema de cuenta de participación de la sociedad resultante o de un crédito retribuido al interés de tres puntos sobre el legal del dinero, que se reembolsará en plazo de cinco años para el Fondo de Reserva Obligatorio y las reservas voluntarias que fueran irrepartibles (la LCCV dispone en el art. 7�.5 que se debe hacer efectivo el valor de la reserva obligatorio, o se acreditará como crédito retribuido, mientras que para el importe del Fondo de Formación y Promoción, establece que se estará a lo dispuesto en los estatutos, y en su defecto para lo previsto en el caso de liquidación, en el mismo sentido puede verse el art. 87 LCCM).

18 Como ya se indicó, en el marco de la legislación autonómica de cooperativas, puede ocurrir que la ley aplicable presente un régimen completo sobre la transformación, incluyendo normas sobre la transformación en limitada, como ocurriría con la LCCM, y también cabe, que nos encontremos con una Ley autonómica que no tenga normas especificas sobre la trasformación en sociedad limitada, o incluso, en la que las normas generales sobre la transformación sean incompletas.

1� En el artículo �3 LSRL encontrábamos manifestaciones generales respecto de la trasformación de la cooperativa en sociedad limitada, y reglas específicas sobre el acuerdo de transformación, y la escritura de trasformación. En relación con los aspectos genera-les, encontramos manifestaciones que no están expresamente previstas en el RRM, se reiteraba que los fondos que no sean repartibles tienen el mismo destino que en la disolución de la sociedad cooperativa; y además se establece que salvo que los acreedores hubieran consentido expresamente la transformación, la responsabilidad personal de los socios que la tuvieren, subsistirá en los mismos térmi-nos por las deudas sociales anteriores a la transformación. Se trata de una responsabilidad que prescribirá a los cinco años desde la publicación de la transformación en el BORME (por lo que el art.�3 se está refiriendo a la publicación del anuncio de la inscripción del acuerdo de transformación en el Registro Mercantil, y al anuncio o anuncios, que en su caso, pudiera exigir la legislación autonómica respecto del acuerdo de transformación, que no se publican en el BORME). Esta responsabilidad se establece expresamente en el art. 21.2 de la LMESM.

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En relación con el acuerdo de transformación, se establece que debe adoptarse según lo dispuesto para la modificación de los estatutos de la cooperativa que se transforma. Y en cuanto a la escritura de transformación se exige que contenga las menciones necesarias para la constitución de una sociedad limitada; que se acompañe de un balance cerrado al día anterior al acuerdo de transformación, y de un balance final cerrado el día anterior al otorgamiento de la escritura. También debe acompañarse a la escritura la certificación del registrador de cooperativas competente sobre la no existencia de obstáculos para la transformación, extendida en los términos previstos en el propio art. 218.3 RRM, y atendiendo al reconocimiento en la legislación aplicable del derecho de separación se debe indicar, en su caso, quienes han hecho uso del mismo, y el capital que representen.

Respecto del contenido de la escritura de transformación, el art. 218 del RRM añade que debe constar, en su caso, el consentimiento de los socios que tengan en la cooperativa algún tipo de responsabilidad personal por deudas sociales; la manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, de que el patrimonio cubre el capital social quedando éste totalmente desembolsado, y si los acreedores sociales hubieran consentido expresamente la transformación, también hay que hacer referencia a los socios que hubieran ejercitado en su caso, el derecho de separación. También debe indicarse cuales han sido las normas que han aplicado al acuerdo de transformación, así como el destino que se haya dado a los fondos o reservas que tuviere la cooperativa. Y además, si la legislación cooperativa aplicable exige algún tipo de publicidad respecto del acuerdo de transformación, deben acompañarse los ejemplares de las publicaciones en que la misma se hubiere realizado.

La exigencia de cumplir con las menciones necesarias para la constitución de una sociedad limitada, determina parte del propio contenido del orden del día de la asamblea que trata la trasformación, pues debe completarse atendiendo a aquellas, para posteriormente dejar constancia de las mismas en la escritura de transformación. En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, también deben incluirse en la escritura de transformación de la cooperativa: los estatutos de la sociedad limitada resultado de la transformación; la identidad de los socios y las participaciones asignadas a cada uno; la determinación del modo en que se organice la administración, la identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración, y en su caso, los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las Leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad limitada.

Antes de convocar la asamblea que trate la transformación, debe prepararse la documentación que hay que poner a disposición de los socios con la convocatoria de la asamblea. Para determinar cual es la documentación necesaria20, debe tenerse en cuenta que se trata de un proyecto de transformación, por lo que entendemos que debería incluirse un informe relativo a la justificación del tipo de transformación propuesta, y el proyecto de los estatutos de la sociedad resultado de la transformación.

Por otro lado, atendiendo a la descoordinación existente entre los distintos Registros de Cooperativas y el servicio de denominaciones del Registro Mercantil Central, y en consecuencia, para ahorrar

20 En el ámbito de legislación autonómica, como ya indicamos, respecto del acuerdo de transformación son constantes la re-misiones a lo dispuesto para la fusión, o para la modificación de estatutos, planteando generalmente problemas de interpretación sobre la documentación necesaria, excepción hecha de alguna ley autonómica que si se refiere expresamente a la necesidad de un informe del órgano de administración, como ocurre con la LCCM; Por su parte, NAGORE, I., La transformación de la sociedad cooperativa…, op. cit., p. 65, afirma que parece conveniente, aunque no legalmente exigible, que con la convocatoria se ponga a disposición de los socios, un proyecto de transformación, un informe sobre su conveniencia, un balance de transformación y los nuevos estatutos sociales.

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trámites innecesarios, resulta conveniente con carácter previo al acuerdo de transformación reservar la denominación de la futura sociedad imitada, pues la certificación de denominación debe acompañarse a la escritura de transformación como si se tratara de la constitución de una sociedad limitada (en su caso, podría solicitarse en el Registro Mercantil, la reserva de varias denominaciones, para plantear en la asamblea, la opción por una de ellas).

En consecuencia, atendiendo a lo expuesto, el orden del día de una Asamblea General convocada para tratar la transformación de una cooperativa, en sociedad de responsabilidad limitada, debe contener junto al punto relativo al acuerdo de transformación, otros que se refieran a la aprobación del balance de transformación; la aprobación del destino de los fondos no repartibles; la aprobación de los estatutos de la sociedad limitada21; la aprobación de las manifestaciones necesarias para la escritura de transformación, relativas al patrimonio, y adjudicación de participaciones sociales; el nombramiento del órgano de administración. También resulta conveniente, tratar en un punto la delegación de facultades para realizar todos los trámites necesarios para la formalización e inscripción de la transformación en el Registro Mercantil, incluyendo expresamente, facultades para la adecuación de la cifra de capital, y del reparto de las participaciones sociales para el supuesto de ejercicio del derecho de separación por algún socio22 .

El orden del día debe completarse con las menciones legal y estatutariamente exigidas con carácter general para la convocatoria de la Asamblea, incluyendo entre otras, las relativas a la constitución de la asamblea, y el nombramiento de la mesa, ruegos y preguntas, aprobación del acta, así como, en su caso, los anuncios relativos a la puesta a disposición de los socios de la documentación que se va a someter a la Asamblea (informe justificativo de la propuesta, proyecto de estatutos de la sociedad resultante, a lo que algún autor añade, la procedencia de acompañar un proyecto del balance de transformación23. Respecto de la convocatoria, y el funcionamiento de la Asamblea se aplican las normas generales, debiendo respetarse el régimen de mayorías legal o estatutariamente previstos para la adopción de los acuerdos (art. �7.1.d LCC-LM).

Una vez aprobado el acuerdo de transformación, y antes de otorgar la escritura pública, debe solicitarse del registro competente el certificado de no existencia de obstáculos para la inscripción en el Registro Mercantil de la transformación (actuación que se complica, y retrasa en aquellas Comunidades Autónomas en las que el acuerdo de transformación exige homologación o autorización previa). Además, antes de otorgar la escritura de transformación debe dejarse transcurrir el plazo previsto para el ejercicio del derecho de separación de los socios, excepto en el supuesto en que el acuerdo se hubiera adoptado por unanimidad.

Respecto del momento en que debe darse a los fondos no repartibles el destino previsto en la ley, practicando los correspondientes abonos, no resulta claro (sin perjuicio de que en el ámbito de la legislación autonómica podamos encontrar alguna norma que lo disponga expresamente, como ocurre en el Reglamento de Cooperativas del País Vasco, que establece en el art. 5�.3.g, que se debe acreditar la aplicación del Fondo de educación y Promoción…). Algún autor ha manifestado que la obligación de abono

21 cuando se incluyan modificaciones como la ampliación del objeto social, que no vengan impuestas por el acuerdo de trans-formación, debe tenerse en cuenta el régimen previsto para la modificación de estatutos, en este mismo sentido: ALFONSO SAN-CHEZ, R, La transformación de la Sociedad…, op. cit., p.24�.

22 Sobre este último aspecto, NAGORE, I., La transformación de la sociedad cooperativa…, op. cit., p.6�, por su parte afirma que debe entenderse que los otorgantes de la escritura están autorizados a hacerlo, porque otra interpretación obligaría a celebrar otra reunión de socios para reducir el capital.

23 Así entre otros: ALFONSO SANCHEZ, R., La transformación de la Sociedad…, op. cit., p.244, lo que llama la atención, porque se trata de un balance que se cierra con fecha del día anterior a la celebración de la asamblea.

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de las cantidades correspondientes a los fondos irrepartibles a las entidades beneficiarias corre a cargo de la cooperativa y no de la sociedad resultante y que habrá de ser previa al otorgamiento de la escritura24. Entendemos que la necesidad de expresar en la escritura el destino de los fondos, no exige el abono previo a su otorgamiento, sino que sería suficiente con la manifestación del destino que se les dará, para lo que en su caso es oportuno remitirse a lo acordado por la propia asamblea (siempre y cuando, insistimos, no exija expresamente otra cosa la legislación autonómica que resulte aplicable). Por otro lado, la condición que debe darse para aplicar tal destino a los fondos irrepartibles es la transformación de la cooperativa, y hasta que no se inscriba en el Registro Mercantil la escritura de transformación pueden surgir obstáculos, como ocurriría con una calificación registral de un defecto insubsanable, que impidiese la finalización del proceso de transformación, y por tanto la eficacia de los acuerdos adoptado.

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24 En este sentido, ALFONSO SANCHEZ, R., La transformación de la Sociedad…, op. cit., p. 201, sobre la base de la necesidad de expresar el destino que se le haya dado a estos fondos en la escritura de transformación.

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PAZ CANALEJO, N., La Sociedad Cooperativa ante el reto de los mercados actuales. Un análisis no solo jurídico, Ed Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales. 2002.

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RÉGIMEN ECONÓMICO DE LAS COOPERATIVAS. ASPECTOS CONTABLES

ÁNGEL TEJADA PONCE Y ROSARIO PÉREZ MOROTE

Profesor Titular de Economía Financiera y ContabilidadUniversidad de Castilla-La Mancha

Profesora Titular de Economía Financiera y ContabilidadUniversidad de Castilla-La Mancha

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8. RÉGIMEN ECONÓMICO DE LAS COOPERATIVAS. ASPECTOS CONTABLES

ÁNGEL TEJADA PONCEProfesor Titular de Economía Financiera y Contabilidad

Universidad de Castilla-La ManchaDecano de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de Albacete

ROSARIO PÉREZ MOROTEProfesora Titular de Economía Financiera y Contabilidad

Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. CAPITAL SOCIAL 1. Constitución del capital social. Aportaciones sociales 1.1. Capital social. Concepto y requerimientos 1.2. Aportaciones sociales. 1.2.1. Concepto 1.2.2. Tipología 1.2.3. Mora en el desembolso de las aportaciones 1.2.4. Otras aportaciones no reintegrables 1.3. Transmisión de las aportaciones 2. Modificaciones del capital social 2.1. Aumentos de capital 2.2. Reducciones de capital

III. DETERMINACIÓN DEL RESULTADO DEL EJERCICIO. DOCUMENTACIÓN SOCIAL 1. Concepto y documentación social 2. Componentes que conforman el resultado del ejercicio 2.1. Ingresos cooperativos 2.2. Gastos cooperativos

IV. DISTRIBUCIÓN DEL RESULTADO. FONDOS COOPERATIVOS 1. Fondo de Reserva Obligatorio 2. Fondo de Promoción y Formación Cooperativa 3. Fondo de Reserva Voluntario 4. Fondo de Rembolso o Actualización

V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Ángel Tejada Ponce y Rosario Pérez Morote

I. INTRODUCCIÓN

En este trabajo se ha pretendido llevar a cabo un análisis de la regulación del régimen económico establecido para las cooperativas en la Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha, haciendo especial hincapié en los aspectos contables que la misma conlleva, capítulos sexto y séptimo de dicha norma. Para ello se tomarán como referencia los contenidos establecidos en los artículos 74 a �6 de la Ley 11/2010, así como la Orden EHA/3360/2011, de 21 de diciembre, por la que se aprueban las normas sobre los aspectos contables de las sociedades cooperativas. Dicha Orden ha supuesto la adaptación sectorial para este tipo de empresas al Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007) y al Plan General de Contabilidad para PYMES (RD 1515/2007) que fueron aprobados el 16 de noviembre de 2007. Las normas de valoración contable de dicha adaptación sectorial se reflejan a continuación

En el prólogo de la propia Ley 11/2010 ya se reconoce la necesidad de flexibilizar el régimen económico de las cooperativas, intentando adaptarse a los cambios contables producidos y a la propia evolución del negocio desarrollado por las cooperativas, estableciendo un marco que haga más atractivo este modelo empresarial para la captación de capital y de financiación, dotándolas de solidez financiera y de eficiencia económica.

La estructura que se ha dado a este análisis ha pretendido, en primer lugar, analizar el concepto de capital social en este modelo societario, básicamente en lo que hace referencia a la constitución y modificaciones del mismo. La cuantía del capital social, su desembolso y las modificaciones del mismo están sujetas a una estricta normativa, puesto que el capital constituye la garantía básica de la que disponen los acreedores sociales para el cobro de sus créditos.

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En este contexto, se hace especial hincapié a la tipología de participaciones sociales que configuran los recursos propios de las cooperativas, estudiando su tipología, las posibilidades de aportación al capital, las posibles remuneraciones y actualizaciones que se puedan llevar a cabo en las mismas, así como los procesos de transmisión, liquidación o reembolso.

Una vez analizados los recursos propios aportados por los socio/as cooperativistas, se analizan los recursos generados por la propia actividad de la cooperativa. En este sentido se delimita el concepto de resultado cooperativo y cómo éste está configurado, haciendo hincapié en determinadas problemáticas de gastos e ingresos, que conllevan un tratamiento específico para estas empresas

Por último, se hace un análisis detallado de las diferentes posibilidades que tiene la cooperativa de aplicar sus resultados, deteniéndonos, fundamentalmente, en el análisis en los distintos fondos cooperativos establecidos.

II. CAPITAL SOCIAL

1. Constitución del capital social. Aportaciones sociales

1.1. Capital social. Concepto y requerimientos

El capital social de la cooperativa está constituido por las aportaciones que realizan los socio/as de la cooperativa, bien al inicio de la actividad, o bien en momentos posteriores de la vida de la misma.

El capital social de la cooperativa, que se expresará en euros, se dividirá en participaciones sociales cooperativas. Estas fracciones del capital social habrán de estar suscritas por las distintas clases de socio/as, pudiendo tener carácter obligatorio o, en su caso, voluntario.

Las participaciones cooperativas se han de emitir en favor de cada socio/a como contrapartida de la obligación de aportación que cada uno de ellos asuma, siendo nula la creación de participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.

Desde el punto de vista contable, es necesario aclarar en qué medida dichas aportaciones de los socio/as conforman o no el patrimonio neto de la empresa. Así, desde la reforma contable llevada a cabo en el año 2007, las aportaciones que llevan a cabo los socio/as de una empresa se diferencian entre patrimonio neto o pasivo. Se consideran como pasivo los instrumentos de patrimonio propio que, en su totalidad o en una de su partes, supongan para la empresa una obligación contractual con el socio cooperativista, directa o indirecta, de entregarle efectivo u otro activo financiero, o de intercambiar activos o pasivos financieros con terceros en condiciones potencialmente desfavorables.

En ese momento, esta delimitación originó un problema especialmente grave en las cooperativas, puesto que gran parte de las mismas verían que el capital social que tenían debía considerarse como pasivo, reduciendo de forma significativa el patrimonio neto de éstas. Y eso era así puesto que las aportaciones de los cooperativistas y otros partícipes que no otorgaban a la cooperativa el derecho incondicional a rehusar su desembolso, debían conceptuarse contablemente como pasivo. Con el fin de paliar esta situación, la Ley 16/2007 modificó la Ley 27/1�� de cooperativas, permitiendo a las asambleas de las cooperativas

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poder modificar los estatutos para otorgar al Consejo Rector la facultad de rehusar el reembolso de las aportaciones de los cooperativista, pudiendo clasificar estas aportaciones como patrimonio neto.

Actualmente, tras la aprobación de la Orden EHA/3360/2010, el capital social de las cooperativas se califica contablemente como patrimonio neto (fondos propios) siempre que no suponga una obligación de devolución y no obligue a la cooperativa a pagar una remuneración obligatoria al socio/a o partícipe. En caso contrario, tendrá la consideración de pasivo financiero.

¿Cuáles son las cuentas contables que reflejan el capital social de la cooperativa?

Si se considera componente del patrimonio neto:- (1000) Capital social cooperativo: aportaciones obligatorias- (1001) Capital social cooperativo: aportaciones voluntarias- (1002) Capital cooperativo: socio/as colaboradores y asociados o adheridos- (104) Socio/as por aportaciones no dinerarias pendientes- (103) Socio/as desembolsos no exigidos- (558) Socio/as por desembolsos exigidos

Si se considera componente del pasivo:- (1500) Capital social cooperativo a largo plazo considerado como pasivo financiero: aportaciones

obligatorias- (1501) Capital social cooperativo a largo plazo considerado como pasivo financiero: aportaciones

voluntarias- (1502) Capital social cooperativo a largo plazo considerado como pasivo financiero: socio/as

colaboradores y asociados y adheridos- (1540) Aportaciones no dinerarias pendientes por capital social cooperativo considerado como

pasivo financiero - (1530) Desembolsos no exigidos por Capital social cooperativo considerado como pasivo financiero- (55850) Desembolsos exigidos por Capital social cooperativo considerado como pasivo financiero

A continuación puede verse un ejemplo que, contablemente, clarifica el procedimiento a seguir en caso de que las participaciones deban o no ser remuneradas o devueltas.

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Ejemplo:Se constituye una cooperativa cuyo capital social se considera contablemente como:a) pasivo financiero b) patrimonio neto. Las aportaciones comprometidas han sido dinerarias por importe de 100.000 €, desembolsándose en el

acto fundacional el 75%.

En el momento en el que se exigiese el desembolso pendiente:

Cuando se reciban los desembolsos:

25.000 a) (55850) Desembolsos exigidos sobre capital social cooperativo considerado como pasivo financiero ob) (558) Socio/as por desembolsos exigidos

a a) (1530) Desembolsos no exigidos por capital social cooperativo considerado como pasivo financiero ob) (103) Socio/as desembolsos no exigidos

25.000

75.00025.000

(572) Bancosa) (1530) Desembolsos no exigidos por capital social cooperativo considerado como pasivo financiero ob) (103) Socio/as desembolsos no exigidos

a a) (1500) Capital social cooperativo a largo plazo considerado como pasivo financiero: aportaciones obligatorias ob) (1000) Capital social cooperativo: aportaciones obligatorias

100.000

25.000 (572) Bancos a a) (55850) Desembolsos exigidos sobre capital social cooperativo considerado como pasivo financiero ob) (558) Socio/as por desembolsos exigidos

25.000

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¿Cuál es la cifra de capital social mínimo que puede tener una cooperativa?

El importe de capital es fijado por voluntad entre las partes, si bien el capital social mínimo que establece la Ley 11/2010 es de 3.000 euros. No obstante, cada cooperativa, en sus estatutos sociales, si así lo estima oportuno, podrá elevar esa cifra de capital social mínimo hasta el importe que consideren más adecuado.

La cuantía de capital mínimo prevista deberá ser objeto de desembolso íntegro por parte de los socio/as que suscriban las participaciones obligatorias en que se divida la cifra de capital mínimo.

Si el capital constituido va más allá del mínimo establecido, el resto de participaciones sociales que conformen el capital social más allá de ese mínimo previsto en la Ley o, en su caso, aumentado por los estatutos sociales, habrán de desembolsarse por sus titulares en, al menos, la tercera parte de su valor nominal y dentro del plazo máximo previsto estatutariamente, que no podrá superar en ningún caso los cinco años desde su suscripción.

¿Qué pasaría si el capital social quedara por debajo de la cifra de capital social mínimo?

Si el capital social de la cooperativa quedara por debajo de la cifra de capital social mínimo a consecuencia del reembolso de las participaciones cooperativas o de las deducciones practicadas por la imputación de pérdidas a los socio/as, y hubiera transcurrido un año sin haber recuperado el equilibrio, la asamblea general acordará la reducción del capital social mínimo, mediante la oportuna modificación estatutaria. Transcurrido el citado plazo, la cooperativa entrará en causa de disolución.

¿Qué tratamiento tendrían los gastos incurridos en la constitución de la cooperativa?

Para considerar el tratamiento contable de los gastos de constitución en las cooperativas tendríamos que diferenciar dos casos:

• Que el capital social sea considerado con fondos propios.• Que el capital social sea considerado con pasivo.

Como podemos observar, si el capital social es considerado como fondos propios, los gastos de emisión que sean directamente atribuibles se contabilizarán con una minoración de las reservas de la cooperativa. Dichos gastos, aunque no aparezcan como tales gastos en la contabilidad, si que siguen teniendo la consideración de gastos deducibles en la liquidación del impuesto sobre sociedades.

Por su parte, si la consideración es como pasivo, esos gastos de emisión se reconocerán directamente en la cuenta de pérdidas y ganancias como un gastos, salvo que pueda realizarse una imputación fiable de acuerdo con un criterio financiero, en cuyo caso se seguiría este criterio.

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Para clarificar el proceso presentamos el siguiente ejemplo:

Los gastos de constitución de la cooperativa H han sido de 4.840 € (incluido IVA). Las aportaciones tienen la consideración de patrimonio neto.

Por el efecto impositivo se contabilizará, si tipo impositivo 30%:

1.2. Aportaciones sociales

1.2.1. Concepto

Las participaciones cooperativas se emitirán en favor de cada socio/a como contrapartida de la obligación de aportación que asumiere. Como se ha señalado anteriormente, será nula la creación de participaciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.

Las participaciones cooperativas no tendrán el carácter de títulos valores o de valores mobiliarios y estarán representadas o acreditadas por medio de títulos, cartillas o libretas de participación extendidos de forma nominativa. Asimismo, podrán representarse mediante notaciones en cuenta, también de forma nominativa, cuya regulación estatutaria se ajustará a lo previsto por la legislación estatal del mercado de valores.

Las participaciones cooperativas serán acumulables y, en su caso, divisibles. En cualquier caso, se deben respetar las exigencias de capital o requisitos previstos para obtener la condición de socio/a de la cooperativa por parte de los cotitulares de las participaciones.

El valor nominal de cada participación cooperativa no podrá ser superior al valor atribuido a los bienes o derechos en que consista la obligación de aportación comprometida por su titular, ni podrán emitirse participaciones por una cifra inferior a su valor nominal.

¿Cuánto puede poseer un socio/a de la cooperativa?

La cuantía del capital social que un socio/a de una cooperativa puede tener, como máximo, asciende a la mitad del mismo, teniendo en consideración la suma de participaciones obligatorias y voluntarias.

Este límite no es aplicable a socio/as que sean sociedades cooperativas, entidades sin ánimo de lucro o sociedades participadas mayoritariamente por cooperativas.

4.000840

(113) Fondo de reserva voluntario(472) H.P. IVA soportado

a (572) Bancos

4.840

1.200 (4752) H.P. acreedora por IS

a (113) Fondo de reserva voluntario

1.200

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¿Las participaciones podrán reembolsarse?

A efectos de su eventual reembolso, las participaciones cooperativas podrán configurarse como:Participaciones con derecho de reembolso en caso de baja.Participaciones cuyo reembolso en caso de baja pueda ser rehusado incondicionalmente por el

órgano de administración.

Las primeras de ellas no formarían parte del patrimonio neto de la cooperativa, sino que serían contempladas como un pasivo financiero.

La transformación obligatoria de las participaciones con derecho de reembolso en caso de baja en participaciones cuyo reembolso pueda ser rehusado incondicionalmente por el órgano de administración, o la transformación inversa, requerirá el acuerdo expreso de la asamblea general, adoptado por la mayoría exigida para la modificación de los estatutos. Dicha transformación requerirá, contablemente, un proceso de reclasificación de las cuentas que recogen las aportaciones, utilizando los subgrupos 10 y 15 en los cargos y abonos, según el sentido de la reclasificación.

Si el socio/a no está conforme con esta reclasificación aprobada podrá darse de baja de la cooperativa, considerándose dicha baja como una baja justificada. Los estatutos podrán prever que cuando en un ejercicio económico el importe de la devolución de las participaciones cooperativas supere el porcentaje de capital social que en ellos se establezca, los nuevos reembolsos estén condicionados al acuerdo favorable del órgano de administración; todo ello sin perjuicio de que se contemple, en su caso, la posibilidad prevista en el artículo 7.2 de la Ley 11/2010. El socio/a que hubiese salvado expresamente su voto o estuviese ausente o disconforme con el establecimiento o disminución de este porcentaje podrá darse de baja, calificándose ésta como justificada.

Para este supuesto se aplicarán también los artículos 7�.4, 82.7 y 118 de la Ley que está siendo objeto de análisis en este capítulo.

¿Las aportaciones pueden ser remuneradas?

Los estatutos sociales establecerán si las participaciones sociales, tanto obligatorias como voluntarias, confieren o no a sus titulares derecho a una remuneración y bajo qué condiciones.

En ningún caso, la retribución al capital podrá ser superior a diez puntos por encima del interés legal del dinero.

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1.2.2. Tipología

Las aportaciones pueden ser:• Dinerarias y no dinerarias.• Obligatorias y voluntarias.

Respecto a la diferenciación entre dinerarias y no dinerarias, se permite las aportaciones en metálico o en especie, mediante bienes y derechos susceptibles de valoración económica. No obstante, el artículo 76 de la Ley 11/2010 establece la posibilidad de que los estatutos, o por acuerdo de asamblea, se prohíba las aportaciones no monetarias.

Aunque se establece que las aportaciones dinerarias deben hacerse en euros, se podrán hacer aportaciones en moneda extranjera, determinando en este caso su equivalencia en euros.

Si las aportaciones realizadas son en metálico, dinerarias, se debe acreditar, a través de la Notaría autorizante de la escritura de constitución, la realidad de estas aportaciones mediante certificación del depósito de las correspondientes cantidades a nombre de la sociedad en una entidad de crédito. La vigencia de la certificación es de dos meses desde la fecha de expedición. Si en ese periodo se produce la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido se exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora.

Si las aportaciones son en especie, en la escritura de constitución se deberán describir esas aportaciones, con sus datos registrales, si procede, la valoración de las mismas, en euros, así como la numeración de las participaciones asignadas en pago.

La valoración de estas aportaciones será realizada por el órgano de administración de la cooperativa. De cualquier forma, si los estatutos lo establecen, se podrá exigir un informe previo de uno o varios expertos independientes que posean la habilitación legal para realizar la valoración correspondiente.

Asimismo, si los estatutos así lo recogen, dicha valoración deberá ser aprobada o ratificada por la primera asamblea general que se celebre tras la valoración llevada a cabo, que, en ningún caso, liberará al órgano de administración de una posible responsabilidad por infravaloración o sobrevaloración de las aportaciones. Este órgano responderá, solidariamente, frente a la cooperativa y frente a los acreedores de la realidad de las aportaciones sociales así como del valor atribuido a las mismas.

Un ejemplo de la diferenciación contable de esta tipología de aportaciones sería el siguiente:Se constituye una cooperativa H con las siguientes aportaciones de los socio/as ordinarios:

- Dinero: 90.000 de los cuales quedan pendiente de desembolso 30.000 €.

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- Vehículos industriales valorados en 280.000 € de los cuales queda pendiente de entrega uno por valor de 80.000 €.

- Mobiliario, valorado en 7.000 €.- Nave industrial, valorada en 451.000 €- El solar de la nave industrial se valora en 70.000 €. Todas las aportaciones son obligatorias.

El asiento contable que refleja dicha constitución sería:

En el momento en el que se produzca la entrega del vehículo que quedó pendiente:

Respecto a la consideración de las participaciones como obligatorias o voluntarias, los estatutos sociales determinarán el valor nominal de la participación obligatoria mínima al capital social para adquirir la condición de socio/a, que podrá ser diferente para los distintos tipos previstos en la Ley 11/2010, en función de su naturaleza f ísica o jurídica o de la clase de actividad realizada, o para cada socio/a en proporción al compromiso o uso potencial que cada uno de ellos asuma de la actividad cooperativizada.

La asamblea general podrá acordar, por la mayoría de dos tercios de los votos presentes o representados, la exigencia de nuevas participaciones cooperativas obligatorias para aumentar el capital social, fijando la cuantía, condiciones y plazos de desembolso de las mismas.

Se reconoce el derecho a separarse a los socio/as que hubieren votado en contra del acuerdo así como a aquéllos que, no habiendo asistido a la asamblea, expresaren su disconformidad mediante escrito dirigido al órgano de administración en el plazo de cuarenta días desde la adopción del acuerdo de aumento de capital, y tendrán derecho, en su caso, al reembolso de sus participaciones sociales como si se tratara de una baja justificada.

Además de las participaciones obligatorias, la asamblea general y, si lo prevén los estatutos, el órgano de administración podrán acordar la admisión de participaciones voluntarias de los socio/as al capital social.

¿Qué ocurre si el valor de la participación queda por debajo del valor de la participación obligatoria?

60.000200.0007.000381.00070.00030.000

80.000

(572) Bancos (218) Elementos de transporte (216) Mobiliario(211) Construcciones(210) Terrenos y bienes naturales(103) Socio/as desembolsos no exigidos(104) Socio/as por aportaciones no dinerarias pendientes

a (1000) Capital social cooperativo: aportaciones obligatorias

828.000

80.000 (218) Elementos de transporte

a (104) Socio/as por aportaciones no dinerarias pendientes

80.000

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Si por la imputación de pérdidas de la cooperativa a los socio/as, o por sanción económica prevista estatutariamente, la aportación al capital social de alguno de ellos quedara por debajo del valor nominal de la participación obligatoria mínima para mantener tal condición, el socio/a afectado deberá realizar la aportación complementaria necesaria hasta alcanzar dicho importe, en el plazo que fije en su requerimiento el órgano de administración, que no podrá ser inferior a dos meses ni superior a un año.

¿Qué ocurre si las solicitudes de suscripción de participaciones voluntarias excede a las emitidas?

Si las solicitudes de suscripción excedieran de la cuantía establecida en el acuerdo de emisión, se respetará la proporcionalidad de las aportaciones al capital realizadas hasta el momento por los socio/as.

¿Y si no se suscriben todas?

En el caso de que no se suscriba la totalidad de las participaciones voluntarias previstas en el acuerdo de emisión, se entenderá que el capital queda incrementado en la cuantía suscrita, salvo que se hubiera previsto en el acuerdo que el aumento quede sin efecto en tal caso.

En este caso, se podrá preverse su ofrecimiento a suscripción posterior a terceros no socio/as, quienes, en todo caso, siempre deberán suscribir el importe de capital mínimo requerido para ser socio/a en atención a la concreta categoría en que pretenda integrarse dentro de la cooperativa.

1.2.3. Mora en el desembolso de las aportaciones

El socio/a que no desembolse las participaciones suscritas y comprometidas en los plazos previstos, incurrirá en mora por el solo vencimiento del plazo y deberá abonar a la cooperativa el interés legal y resarcirla de los daños y perjuicios causados por la morosidad.

El socio/a que incurra en mora podrá ser suspendido de sus derechos societarios hasta que normalice su situación, sin perjuicio de la sanción o sanciones disciplinarias que se les pueda imponer, así como de la reclamación judicial que corresponda.

En definitiva, las actuaciones que se pueden llevar a cabo, de forma resumida, podrían ser:1. Cobrar la cantidad en mora más intereses legales y posibles daños y perjuicios sin procedimiento

judicial.2. Demandar judicialmente al socio/a.3. Si el socio/a moroso no paga en el plazo otorgado podrá ser expulsado de la cooperativa.

Veamos algunos ejemplos que nos aclaran estas situaciones:

Cobro de la mora sin procedimiento judicial. Supongamos que la cooperativa H del ejemplo anterior exige el desembolso del 40% de la cantidad que había pendiente y un socio/a, que tenía que aportar 10.000 € no lo ha hecho en el plazo establecido y ha incurrido en mora. Tras un proceso de negociación el mismo, sin necesidad de acudir a un procedimiento judicial, se llega al acuerdo que el socio/a aportará la cantidad debido más 200 € en concepto de intereses por el retraso acumulado.

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Cuando se hace efectivo el pago del desembolso exigido:

Cuando se hace efectivo el pago del socio/a que estaba en mora, tras la negociación llevada a cabo:

Cobro de la mora mediante procedimiento judicial. Supongamos el caso de la cooperativa del ejemplo anterior pero, en lugar de una negociación entre las partes, se tiene que llevar a cabo una reclamación judicial contra el socio/a moroso. Consecuencia de la misma, el socio/a paga la cantidad pendiente, unos intereses por el impago de 280 € y una indemnización por daños y perjuicios de 300 €.

Los dos primeros asientos se harían de igual forma que en el ejemplo anterior.

Cuando se hace efectivo el pago del socio/a que estaba en mora, tras la reclamación judicial llevada a cabo:

Mora incobrable con expulsión del socio/a moroso. Supongamos el mismo caso que en los ejemplos anteriores pero que, definitivamente, no se consigue cobrar el importe pendiente y se acuerda la expulsión del socio/a. Los intereses de demora incurridos ascienden a 350 € y la indemnización por daños y perjuicios a 6500 €. A dicho socio/a todavía no se le había exigido un desembolso pendiente por valor de 10000 €. La aportación obligatoria comprometida del indicado socio/a, en el acto fundacional, había sido de 40.000 €.

40.000 (558) Socio/as por desembolsos exigidos

a (103) Socio/as desembolsos no exigidos

40.000

30.00010.000

(572) Bancos(5580) Socio/as por desembolso exigidos en mora

a (558) Socio/as por desembolsos exigidos

40.000

10.200 (572) Bancos a (5580) Socio/as por desembolso exigidos en mora(76�) Otros ingresos financieros

10.000

200

10.580 (572) Bancos a (5580) Socio/as por desembolso exigidos en mora(76�) Otros ingresos financieros(778) Ingresos excepcionales

10.000

280300

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Al igual que anteriormente, los dos primeros asientos se harían de igual forma que en el ejemplo anterior.

Cuando se lleva a cabo la expulsión del socio/a:

1.2.4. Otras aportaciones no reintegrables

Además de las aportaciones que hemos señalado anteriormente, cabe señalar, fundamentalmente, la existencia de otro tipo de aportaciones no reintegrables:

• Cuotas de nuevo ingreso de los socio/as.• Aportaciones para compensar pérdidas.• Aportaciones para incrementar las reservas de la cooperativa.

Cuotas de nuevo ingreso de los socio/as.

Los estatutos o la Asamblea General puede establecer la emisión de participaciones con prima de ingreso. Estas primas de ingreso o emisión, que en ningún caso integrarán el capital social, deberán satisfacerse íntegramente en el momento de la suscripción de las participaciones.

Las cuotas de ingreso pueden ser diferentes para las distintas clases de socio/as, en función de la naturaleza f ísica o jurídica, o a su respectivo compromiso o uso potencial de la actividad cooperativizada.

La cuota de ingreso se destinará a incrementar el fondo de reserva obligatorio. El asiento contable correspondiente a estas cuotas es el siguiente:

El importe de las primas de ingreso de los nuevos socio/as no podrá ser superior al cincuenta por ciento de la participación cooperativa obligatoria vigente en cada momento para adquirir tal condición, salvo que estatutariamente se acordare la repartibilidad parcial del Fondo de Reserva Obligatorio, en cuyo caso podrá establecerse una prima de emisión por la cuantía suficiente para evitar la pérdida de valor patrimonial de las participaciones de los actuales socio/as de la cooperativa.

40.000 (1000) Capital social cooperativo

a (5580) Socio/as por desembolso exigidos en mora(103) Socio/as por desembolsos no exigidos(76�) Otros ingresos financieros(778) Ingresos excepcionales(572) Bancos(Por la devolución de la aportación del socio/a moroso expulsado)

10.000

103.000

3506501�.000

(572) Banco a (112) Fondo de reserva obligatorio

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Aportaciones para compensar pérdidas

Las aportaciones de los socio/as pueden ser para compensar total o parcialmente las pérdidas acumuladas por la cooperativa, en el ejercicio en cuestión o en otros anteriores.

Estas aportaciones de los socio/as no tiene carácter de incremento patrimonial y, como no se les ha dado el tratamiento de ingresos en pérdidas y ganancias, no procede efectuar ajuste alguno en la base imponible para liquidar el impuesto de sociedades.

El asiento contable correspondiente a dichas aportaciones es el siguiente:

Cuando se hace la aportación del socio/a:

Al compensar la pérdida acumulada:

Aportaciones para incrementar las reservas de la cooperativa

Estas aportaciones pueden considerarse como incremento patrimonial en el Impuesto sobre Sociedades, por lo que procedería efectuar el oportuno ajuste en la base imponible de dicho impuesto.

1.3. Transmisión de las aportaciones

La enajenación de las participaciones está regulada en el artículo 81 de la Ley 11/2010, sin perjuicio del régimen previsto en el artículo 31 para la transmisión de todas las participaciones del socio/a y su salida voluntaria de la cooperativa.

El procedimiento de transmisión es diferente en función de si las participaciones son obligatorias o voluntarias.

(572) Banco a (1181) Aportación de socio/as en cooperativas

(1181) Aportación de socio/as en cooperativas

a (121) Resultados negativos de ejercicios anteriores

(572) Banco a (113) Fondo de Reserva Voluntario

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Si son voluntarias:

Las participaciones voluntarias son libremente transmisibles entre los socio/as con carácter preferente, siempre que el adquirente no supere el límite máximo de participación en el capital social.

Si ningún socio/a manifiesta su interés en la adquisición dentro del plazo que los estatutos prevén, podrán ser cedidas a terceros no socio/as siempre que el importe del capital transmitido permita al adquirente alcanzar la cuantía obligatoria mínimamente exigible para la categoría de socio/a a la que se aspire, que no supere los límites máximos permitidos de suscripción de capital para esa categoría y que, en su caso, además, se obtenga, en el plazo de tres meses, la autorización del órgano competente que verifique el cumplimiento por el adquirente de aquellos requisitos exigidos legal y estatutariamente para la categoría en la que pretenda ingresar en la cooperativa.

Si son obligatorias:

Las participaciones obligatorias sólo podrán transmitirse:

a) Entre el socio/a y su cónyuge o persona unida a él por análoga relación de afectividad, ascendientes y descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad tanto matrimonial como extramatrimonial, libremente por actos inter vivos siempre que estos sean socio/as o socio/as colaboradores, o bien adquieran la condición de tales en el plazo de tres meses siguientes a la baja, debiendo suscribir las participaciones necesarias para completar la participación mínima obligatoria.

b) Entre los socio/as ya existentes, por actos inter vivos, siempre que el adquirente no supere el límite máximo de capital social a suscribir para cada categoría de socio/as establecido en esta Ley. A tal efecto, el órgano de administración hará público en el tablón de anuncios del domicilio social de la cooperativa, en el plazo de un mes, las participaciones objeto de transmisión para que los socio/as ofrezcan por escrito su intención de adquirirlas.

c) Entre el socio/a actual y el solicitante de nuevo ingreso como socio/a ordinario o colaborador por actos inter vivos. A tal efecto, el órgano de administración, presentada la solicitud de ingreso, la hará pública en el tablón de anuncios del domicilio social de la cooperativa para que en el plazo de un mes los socio/as ordinarios o colaboradores puedan ejercer los derechos recogidos en el párrafo anterior.

d) Entre el socio/a y sus herederos, por sucesión mortis causa, si los causahabientes son socio/as o adquieren, previa solicitud, la condición de tal en el plazo de seis meses.

2. Modificaciones del capital social

2.1. Aumentos de capital

Los aumentos de capital pueden ser llevados a cabo bien con la emisión aportaciones nuevas: obligatorias, voluntarias o de socio/as colaboradores, o bien con el incremento valor aportaciones existentes.

En cualquier caso, las aportaciones, al igual que ocurre con el proceso de constitución de la cooperativa, pueden ser dinerarias o no dinerarias.

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Además de las aportaciones nuevas, el contravalor del aumento de capital social puede consistir en la transformación de reservas o beneficios repartibles que ya figuraban en el patrimonio de la cooperativa.

No es necesaria la inscripción obligatoria del aumento de capital en el Registro de Cooperativas de Castilla-La Mancha, aunque podrá llevarse a cabo mediante la simple certificación por parte del órgano de administración del correspondiente acuerdo social de aumento de capital, sin necesidad de su elevación a público.

¿Qué ocurre si cuando se hace un aumento de capital con aportaciones obligatorias existen aportaciones voluntarias?

El socio/a podrá aplicarlas, en todo o en parte, a cubrir las nuevas aportaciones obligatorias.

¿Qué importe deberá desembolsarse en aportaciones obligatorias?

Al menos 25% en la suscripción, el resto según estatutos o Asamblea General

¿Qué ocurre con los socio/as disconformes con un aumento de capital con exigencia de nuevas aportaciones obligatorias?

Tienen derecho al reembolso de sus participaciones sociales como si se tratara de una baja justificada.

2.2. Reducciones de capital

Las reducciones de capital cooperativo pueden estar motivadas:• Reembolso de aportaciones al socio/a que cause baja.• Reembolso de aportaciones a los socio/as.• Compensación de pérdidas.

Reembolso de aportaciones a socio/as que causen baja.

Importe a entregar: Valor de la aportación a reembolsar (Capital social) + Posible actualización de la aportación (Fondo de reembolso o actualización) + Intereses que pudiesen resultar exigibles (Fondo de reserva voluntario) - Pérdidas imputadas e imputables (Fondo de reserva voluntario) - Penalización por baja no justificada (Fondo de reserva obligatorio)

Reembolso de aportaciones a los socio/as

¿Por qué se lleva a cabo?- Porque la cooperativa ya no necesita del importe íntegro de las aportaciones de los socio/as.- Porque las aportaciones obligatorias se fijaron, en su día, en base al volumen potencial de actividad

cooperativizada de cada socio/a y alguno de éstos ha disminuido su actividad potencial por lo que se procede a reducir su aportación obligatoria

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Compensación de pérdidas

En la compensación de pérdidas la cooperativa habrá de sujetarse a las siguientes reglas:a) A los fondos de reserva voluntarios, si existiesen, podrá imputarse la totalidad de las pérdidas.b) Al fondo de reserva obligatorio podrán imputarse, como máximo, el cincuenta por ciento de

las pérdidas o el porcentaje medio de los excedentes cooperativos o beneficios extra cooperativos y extraordinarios que se hayan destinado a dicho fondo en los últimos cinco años o desde su constitución, si ésta no fuera anterior a dicho periodo

c) La cuantía no compensada con los fondos obligatorios y voluntarios se imputará a los socio/as en proporción a las operaciones, servicios o actividades realizadas por cada uno de ellos con la cooperativa. Si estas operaciones o servicios realizados fueran inferiores a los que como mínimo está obligado a realizar el socio/a, la imputación de las referidas pérdidas se efectuará en proporción a la actividad cooperativizada mínima obligatoria.

Las pérdidas imputadas a cada socio/a se satisfarán de alguna de las formas siguientes:1) El socio/a podrá optar entre su abono directo o mediante deducciones en sus participaciones

sociales o, en su caso, en cualquier inversión financiera de este en la cooperativa que permita esta imputación, dentro del ejercicio siguiente a aquel en que se hubiera producido.

2) Con cargo a los retornos que puedan corresponder al socio/a en los siete años siguientes, si así lo acuerda la asamblea general. Si quedasen pérdidas sin compensar, transcurrido dicho período, estas deberán ser satisfechas por el socio/a en el plazo máximo de un mes a partir del requerimiento expreso formulado por el órgano de administración.

El asiento contable que reflejaría la compensación de pérdidas sería:

Ejemplo:La cooperativa A ha incurrido en unas pérdidas de 150.000 €. Los saldos de los fondos contabilizados

son de 160.000 € en el fondo de reserva obligatorio y 90.000 € en el fondo de reserva voluntario. En el ejercicio económico se compensan dichas pérdidas, aplicándose el fondo de reserva voluntario, 30.000 € del fondo de reserva obligatorio y, el resto, mediante reducción de las aportaciones obligatorias de los socios. El capital social de esta cooperativa está calificado cono fondos propios

(113) Fondo de reserva voluntaria(112) Fondo de reserva obligatorio(118) Aportaciones de socios(1000) Capital social cooperativo: aportaciones obligatorias(171) Deudas a largo plazo(5427) Créditos a corto plazo con socios por pérdidas a compensar


�0.00030.00030.000

(113) Fondo de reserva voluntaria(112) Fondo de reserva obligatorio(1000) Capital social cooperativo: aportaciones obligatorias


150.000

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III. DETERMINACIÓN DEL RESULTADO DEL EJERCICIO. DOCUMENTACIÓN SOCIAL

1. Concepto y documentación social

La determinación del resultado del ejercicio requiere, previamente a esa determinación, tener conceptualizado a qué horizonte temporal se está haciendo referencia cuando nos referimos al «ejercicio». Así, el ejercicio económico será el año natural, salvo que se establezca disposición diferente en los estatutos de la cooperativa.

Cabe una duración menor al año natural en el caso de constitución, fusión o extinción de la sociedad. En estos caso, lógicamente, se tendrá en consideración el momento de tiempo en el que se produzca dichas situaciones.

¿Qué documentación habrá que elaborarse al concluir el ejercicio económico?

Las cooperativas elaborarán las cuentas anuales de acuerdo con los modelos y normas establecidos en el PGC o en el PGC para PYMES, según proceda, con las especificidades establecidas en la Orden Ministerial 3360/2010, de 21 de diciembre.

En el plazo máximo de tres meses, los documentos a elaborar son los siguientes:• Balance• Cuentas de Pérdidas y Ganancias• Memoria• Estado de cambios del patrimonio neto• Estado de flujos de efectivo• Informe de gestión• Propuesta de distribución de excedentes netos y de beneficios extra cooperativos• Propuesta de imputación de pérdidas

Todos los libros sociales y contables serán diligenciados y legalizados, con carácter previo a su utilización, por el Registro de Cooperativas de Castilla la Mancha.

También son válidos los asientos y las anotaciones realizados por procedimientos informáticos o por otros procedimientos adecuados que, posteriormente, serán encuadernados correlativamente para formar los libros obligatorios. Éstos serán legalizados por el Registro de Cooperativas en el plazo de cuatro meses desde la fecha de cierre del ejercicio.

Los libros y demás documentos de la cooperativa estarán bajo la custodia, vigilancia y responsabilidad del Consejo Rector, que deberá conservarlos, al menos, durante los seis años siguientes a la transcripción de la última acta o asiento, o a la extinción de los derechos u obligaciones que contengan, respectivamente.

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El esquema temporal para la elaboración de la documentación a la que se hace referencia es el siguiente:

Transcurrido un año desde la fecha de cierre del ejercicio social sin que se hayan depositado en el Registro las cuentas anuales debidamente aprobadas, el Registro competente no inscribirá ningún documento de las cooperativas que se encuentren en dicha situación, presentado con posterioridad a aquella fecha, hasta que, con carácter previo, se practique el depósito. Se exceptúan los títulos relativos a la disolución y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.

De acuerdo a lo establecido en las normativa que regula la elaboración de las Cuentas Anuales, los formatos en los cuáles éstas pueden ser presentadas son el normal y el abreviado. Si se presenta este último, la cooperativa no tendrá obligación de presentar el estado de flujos de efectivo.

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Los requisitos de presentación de los modelos abreviados de las cuentas anuales son los siguientes (cumplimiento al menos dos de los tres requisitos):

Además de lo señalado, debemos tener en consideración que las empresas que habiendo optado por aplicar el Plan General de Contabilidad adaptado a las PYMES, durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las siguientes circunstancias:

Podrán aplicar acuerdos específicos para los arrendamientos financieros y otros de naturaleza similar y del impuesto sobre beneficios.

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¿La documentación contable que habrá de elaborarse al concluir el ejercicio económico puede ser objeto de auditoría?

De acuerdo con el artículo �6 de la Ley 11/2004, las cooperativas deberán someter a auditoría externa las cuentas anuales y el informe de gestión cuando así lo exija la legislación aplicable. En los demás casos, la cooperativa deberá auditar sus cuentas cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando lo prevean los estatutos sociales.b) Cuando lo acuerden la asamblea general, el órgano de administración u otra instancia legitimada

para ello según los estatutos.c) A solicitud del mismo número de socios que pueda solicitar la convocatoria de la asamblea general,

siempre que no hayan transcurrido tres meses desde la fecha de cierre del ejercido a auditar.

Las personas que deben ejercer la auditoría de cuentas serán designadas por la asamblea general antes de que finalice el ejercicio a auditar.

El período de tiempo determinado no deberá ser inferior a tres años ni superior a nueve a contar desde la fecha en que se inicie el primer ejercicio a auditar, pudiendo ser reelegidos por la asamblea general anualmente una vez haya finalizado el período inicial.

El órgano de administración y los restantes legitimados para solicitar la auditoría podrán pedir a la unidad regional del Registro de Cooperativas de Castilla-La Mancha el nombramiento de una persona encargada de ejercer la auditoría de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio.

2. Componentes que conforman el resultado del ejercicio

El resultado del ejercicio está configurado por dos componentes claramente diferenciados:• Resultado cooperativo.• Resultados extra cooperativos y extraordinarios.

Resultado cooperativo

El resultado cooperativo está conformado por los siguientes componentes:

Ingresos de la actividad cooperativizada con los socio/as.+ Cuotas satisfechas por socio/as.+ Subvenciones corrientes.+ Subvenciones de capital imputadas.+ Intereses y retornos procedentes de las participaciones en otras cooperativas.+ Ingresos financieros procedentes de la gestión de la tesorería ordinaria.- Importe de las entregas de bienes, suministros o servicios de los socio/as.- Intereses devengados por las aportaciones de los socio/as.- Gastos derivados de la actividad cooperativizada de los socio/as.- Dotación al fondo de educación, formación y promoción.- Parte proporcional de los gastos generales de la cooperativa.

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Resultado extra cooperativo

El resultado extra cooperativo está conformado por los siguientes componentes:

± Resultados de actividad cooperativa con terceros no socio/as.± Resultados derivados de la enajenación de inmovilizado.± Resultados ajenos a los fines específicos de la cooperativa.± Resultados de inversiones en sociedades de naturaleza no cooperativa.± Cualquier otro resultado extraordinario.- Parte proporcional de gastos generales de la cooperativa.

Estos resultados calculados son los que se tendrán en consideración para proceder a la realización de la liquidación del impuesto sobre sociedades, siguiendo el esquema siguiente:

Como puede observarse, para la determinación de la base imponible del Impuesto de Sociedades el resultado del ejercicio se considera separado en los dos componentes que hemos señalado:

- Los resultados cooperativos- Los resultados extra cooperativos y extraordinarios

Para determinar la cuota íntegra del Impuesto de Sociedades en las cooperativas protegidas y especialmente protegidas, se aplica:

- A la base del resultado cooperativo: el tipo del 20 por 100.- A la base del resultado extra cooperativo y extraordinario: el tipo impositivo general (en este

momento del 30 por 100).

RESULTADOCOOPERATIVO

RESULTADO EXTRACOOPERATIVO Y EXTRAORDINARIO

+/- Ajustes +/- Ajustes- 50% Dotación al fondo de reserva

obligatorio- 50% Dotación al fondo de reserva

obligatorio

BASE IMPONIBLE RESULTADOS COOPERATIVOS

BASE IMPONIBLE RESULTADOS EXTRACOOPERATIVOS Y

EXTRAORDINARIOSx Tipo impositivo x Tipo impositivo

CUOTA INTEGRA- Deducciones

- Bonificaciones- Retenciones y pagos a cuenta

IMPUESTO A PAGAR

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Los ajustes a los que se hace referencia pueden ser:

A) AJUSTES PERMANENTES.- Diferencias permanentes positivas.- Diferencias permanentes negativas.

B) AJUSTES POR DIFERENCIAS TEMPORARIAS.- Diferencias temporarias imponibles (ajuste negativo).- Diferencias temporarias deducibles (ajuste positivo).- Reversión diferencias temporarias imponibles (ajuste positivo).- Reversión diferencias temporarias deducibles (ajuste negativo).

En relación con las DIFERENCIAS PERMANENTES se pueden señalar, para el caso concreto de cooperativas, entre otras, las siguientes:

1) Ajuste negativo por intereses pagados a los socios por sus aportaciones al capital cooperativo (considerado como fondos propios) que no están contabilizados como gastos y sin embargo son deducibles fiscalmente.

2) Ajuste negativo por intereses pagados a fondos subordinados de forma discrecional que no se han contabilizado como gastos y sin embargo son deducibles fiscalmente.

3) Ajuste positivo por exceso de dotación al FONDO DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y PROMOCIÓN por encima del 30 por 100 de los excedentes netos.

4) Ajuste positivo por el importe aplicado indebidamente del FONDO DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y PROMOCIÓN.

5) Ajuste positivo por haber vendido a los socios por precios inferiores a los de mercado. 6) Ajuste positivo por adquisición de bienes a los socios por precio superior al de mercado. 7) Ajuste negativo por adquisición de bienes a los socios por precio inferior al de mercado. 8) Ajuste negativo por adquisición de servicios de trabajo a los socios por precio superior al establecido

fiscalmente (retribución normal en el mismo sector de actividad que se hubiese cobrado si la situación hubiera sido la del trabajador por cuenta ajena).

�) Ajuste positivo por adquisición de servicios de trabajo a los socios por precio inferior al establecido fiscalmente (retribución normal en el mismo sector de actividad que se hubiese cobrado si la situación hubiera sido la del trabajador por cuenta ajena).

En cuanto a DIFERENCIAS TEMPORARIAS podemos señalar, para las cooperativas protegidas y especialmente protegidas, las derivadas de la aplicación de la libertad de amortización.

En la memoria de las cuentas anuales, en el apartado «�. Situación fiscal», deberán indicar la siguiente información:

- Diferencias entre la base imponible del impuesto y el resultado contable antes de impuestos motivadas por la distinta calificación de los ingresos, gastos, activos y pasivos.

- Bases imponibles negativas pendientes de compensar fiscalmente, plazos y condiciones. - Incentivos fiscales aplicados en el ejercicio y los pendientes de deducir, así como los compromisos

adquiridos en relación con estos incentivos, y - Cualquier otra circunstancia de carácter sustantivo en relación con la situación fiscal.

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2.1. Ingresos cooperativos

De acuerdo con lo que se ha señalado, podemos descomponer, por tanto, los ingresos de la cooperativa en las siguientes categorías:

A) Ventas o prestación de servicios.- Ventas o prestación de servicios a los socios de la cooperativa.- Ventas o prestación de servicios a terceros no socios.

Un ejemplo de esta diferenciación podría ser el siguiente:

La cooperativa vitivinícola H ha efectuado al contado las siguientes ventas (sin IVA):- A los socios de la cooperativa: 35.580 €- Los estatutos permiten ventas a terceros no socios por: 2.350 €

B) Otros ingresos típicos de las cooperativas.- Cuotas periódicas de los socios.- Intereses y retornos procedentes de la participación de la cooperativa, como socio, en otras

cooperativas

C) Otros ingresos y beneficios de tipo común.- Subvenciones y donaciones.- Ingresos financieros.- Beneficios procedentes de activos no corrientes.- Ingresos excepcionales.- Excesos y aplicaciones de provisiones.- Ingresos por actividades accesorias.

Los ingresos obtenidos por la cooperativa por ventas o prestación de servicios a los socios de la misma se entienden realizados en términos de compensación de costes. Formarán parte de la CIFRA DE NEGOCIOS en las cuentas anuales.

Existen una serie de ingresos que no se incorporan a resultados, a saber:- Cuotas de ingreso de nuevos socios que se imputan al FONDO DE RESERVA OBLIGATORIO.- Sanciones impuestas a los socios que se imputan al FONDO DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y

PROMOCIÓN.- Subvenciones imputables al FONDO DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y PROMOCIÓN.

43.475,30 (572) Banco a

(756) Ingresos por operaciones con socios(700) Venta de mercaderías(477) H.P. IVA repercutido

35.5802.350

7.�65,30

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- Donaciones imputables al FONDO DE EDUCACIÓN, FORMACIÓN Y PROMOCIÓN.- Penalizaciones en el reembolso de aportaciones de los socios que causan baja por causa no

justificada que se imputan al FONDO DE RESERVA OBLIGATORIO.

En la consideración de los ingresos por operaciones realizadas por los socios, desde el punto de vista fiscal, de acuerdo al art. 15 de la Ley 20/1��0 del régimen fiscal de las cooperativas, las deberán computar por el valor de mercado. Por tanto en el caso de que en las ventas o prestación de servicios de la cooperativa a sus socios se apliquen precios por debajo de los señalados en el citado artículo 15, tendrá que efectuarse el correspondiente ajuste positivo en la base imponible del Impuesto de Sociedades, por la diferencia entre el precio computable fiscalmente y el efectivamente aplicado.

2.2. Gastos cooperativos

En relación a los gastos incurridos, éstos podrían clasificarse en los siguientes:

A) Compras.- Compras (mercaderías, materias primas) a socios de la cooperativa.- Compras (mercaderías, materias primas, otros aprovisionamientos) a terceros no socios de la

cooperativa.B) Prestaciones de trabajo.

- Prestaciones de trabajo por los socios de la cooperativa.- Prestaciones de trabajo por asalariados.

C) Gastos específicos de las cooperativas.- Dotación al Fondo de Educación, Formación y promoción.- Intereses a socios y asociados por aportaciones obligatorias y voluntarias de capital social y a otros

fondos.D) Gastos y pérdidas comunes.

- Servicios exteriores.- Tributos.- Gastos financieros.- Pérdidas procedentes de activos no corrientes.- Gastos excepcionales.- Dotaciones para amortizaciones.- Pérdidas por deterioro de activos.

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¿Qué ocurre si la adquisición de bienes a los socios se valora de forma condicionada al valor de mercado?

En relación a la adquisición de bienes a los socios, hemos de tener en consideración cuál es la valoración que debe llevarse a cabo.

Un ejemplo aclaratorio sobre la adquisición con precio condicionado con diferencia favorable al socio sería el siguiente:

Se adquieren mercaderías a un socio para la actividad cooperativa, fijándose un precio estimativo o inicial que se ajustará más tarde al precio real de liquidación.

La estimación de la compra se ha fijado en 8.320 €.Más tarde, cuando es conocido el precio real de liquidación es de 8.820, procede abonar al socio una

diferencia de 500 €.

1) Al efectuarse la adquisición de los bienes:

2) Al efectuarse el pago:

8.3201.747,20

(605) Compras efectuadas a los socios(472) H.P. IVA soportado

a (4007) Proveedores socios cooperativos

10.067,20

10.067,20 (4007) Proveedores socios cooperativos

a (572) Bancos 10.067,20

· 213 ·


3) Por el ajuste de la compra al conocerse el precio real de liquidación:

4) Por el pago de la diferencia a favor del socio:

Si la diferencia de valor de mercado es desfavorable al socio, el proceso contable a seguir podemos verlo clarificado con el siguiente ejemplo:

Supongamos el mismo ejemplo anterior pero el valor de mercado es de 7.920 €. Se produce una diferencia en contra del socio por 400 €. El socio ya cobró el precio inicial estimado.

Los asientos 1 y 2 serían iguales al caso anterior.

3) Por el ajuste de la compra al conocerse el precio real de liquidación:

4) Por el cobro de la diferencia a favor de la cooperativa:

500105

(605) Compras efectuadas a los socios(472) H.P. IVA soportado


605

605 (4007) Proveedores socios cooperativos

a (572) Bancos 605

484 (447) Socios deudores: créditos por operaciones efectuadas con socios

a (605) Compras efectuadas a los socios(472) H.P. IVA soportado

400

84

484 (572) Bancos a (447) Socios deudores: créditos por operaciones efectuadas con socios

484

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¿Si la adquisición de bienes a los socios se valora de forma condicionada al valor de mercado, tiene efecto en la valoración de las existencias de la cooperativa?

Las compras se han podido realizar:- A precios definitivos.- A precios condicionados fijados estimativamente.

En el caso de precios definitivos las existencias se valorarán, como es obvio, por su precio de adquisición fijo.

En el caso de haberse fijado precios condicionados de forma estimativa las existencias se valorarán a estos precios.

Ejemplo:A 31 de diciembre 2011 las existencias procedentes de compras a los socios de la cooperativa están

valoradas en 50.000 €, de acuerdo con el precio estimativo fijado en su día de forma condicionada. A la vista de las nuevas circunstancias se estima que dichas existencias deben valorarse en 64.000 €, por tanto deberá contabilizarse el oportuno ajuste por la diferencia:

Se estima que este ajuste se puede contabilizar sin IVA al no ser una valoración definitiva.

Por tanto, a efectos de cierre del ejercicio, la existencia final para la regularización será:- Estimación inicial: 50.000 €- Ajuste en la estimación: 14.000 €

Desde el punto de vista fiscal, las operaciones realizadas por las cooperativas con sus socios, en el desarrollo de sus fines sociales, se computarán por su valor de mercado. Se entenderá por valor de mercado el precio normal de los bienes a que concertarían partes independientes las operaciones.

El exceso NO tendrá la consideración de gasto deducible en el Impuesto de Sociedades. Por tanto, por dicho exceso tendrá que hacerse en la base imponible de dicho impuesto el oportuno ajuste.

14.000 (605) Compras efectuadas a los socios


14.000

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A efectos de determinación de la base imponible del Impuesto de Sociedades, las adquisiciones se computarán por el valor de mercado. En este caso procedería un ajuste negativo, por la diferencia, en la base imponible.

¿Qué tratamiento tienen los anticipos laborales a los socios trabajadores?

Sin perjuicio de las retribuciones finales que puedan corresponder a los socios trabajadores tomando como base el resultado del ejercicio, éstos reciben anticipos laborales que constituyen la retribución a un servicio imputable a un período determinado del ejercicio.

Ejemplo :Supongamos que en la cooperativa de trabajo W los anticipos laborales correspondientes al mes de abril

para los socios por la prestación de sus servicios de trabajo importan 32.500 €. Las retenciones a practicar son:

- Seguridad social: 2.000- Impuesto Renta Personas Físicas: 4.000La cuota patronal a la Seguridad Social es de 9.000 €.

El importe de los anticipos laborales de los socios trabajadores se valorará en el Impuesto de sociedades conforme a las retribuciones normales en el mismo sector de actividad que hubiese debido percibir si su situación hubiera sido la de trabajadores por cuenta ajena.

32.500

�.000

(647) Retribución a los socios trabajadores(642) S.s. a cargo de la empresa

a (476) Organismos de la seguridad social acreedores(4751) H.p. acreedora por retenciones practicadas(465) Remuneraciones pendientes de pago

11.000

4.000

26.500

26.500 (465) Remuneraciones pendientes de pago

a (572) Bancos 26.500

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¿Qué efecto tiene la diferencia del cómputo contable y fiscal de las amortizaciones del inmovilizado material?

Pueden surgir diferencias entre el ámbito contable y el tributarioa) Aplicar una cuota superior a la máxima permitida fiscalmenteb) Aplicar una cuota inferior a la mínima establecida fiscalmente

Ejemplo:Supongamos que la cooperativa ganadera Z ha amortizado durante el año 2011 máquinas de recolección

que figura en el activo por importe de 100.000 € con aplicación de un coeficiente lineal del 10%. Según las tablas fiscales de amortización el plazo máximo de amortización es de 25 años lo que supone una cuota anual mínima del 5%.

La cuota contable de amortización ha sido: (100.000 x 4)/ 100 = 4.000 €La cuota fiscal mínima es de: (100.000 x 5)/ 100 = 5.000 €Se ha contabilizado una cuota de amortización por defecto respecto a la mínima deducible fiscalmente por:Cuota contable: 4.000Cuota fiscal:(5.000)Diferencia: (1.000)

La cuota de amortización contabilizada es gasto deducible en el Impuesto de Sociedades. La diferencia por defecto dejada de contabilizar no será deducible en próximos ejercicios, salvo que se pruebe que la depreciación efectiva es realmente inferior a la mínima fiscal.

Las cooperativas protegidas o especialmente protegidas gozan en el Impuesto de Sociedades, de libertad de amortización de los elementos del activo fijo amortizable adquiridos, en el plazo de tres años a partir de la fecha de su inscripción en el Registro de Cooperativas.

Ejemplo:La cooperativa protegida S ha contabilizado en el ejercicio una cuota de amortización de 20.000 €. Sin

4.000 (681) Amortización inmovilizado material

a (281) A.A.I.M. 4.000

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embargo fiscalmente, al cumplir las condiciones para acogerse a la libertad de amortización, ha deducido en el Impuesto de Sociedades una amortización de dicha cuenta por 25.000 €.

La diferencia (25.000 - 20.000 = 5.000) se conceptúa de acuerdo con el Plan General de Contabilidad, como diferencia temporaria imponible.

El asiento contable de la cuota de amortización será:

Por el efecto impositivo se hará:

IV. DISTRIBUCIÓN DEL RESULTADO. FONDOS COOPERATIVOS

La distribución del resultado positivo de la cooperativa, se realizará con las siguientes reglas:

• Dotación al fondo de reserva obligatorio y al fondo de educación, formación y promoción, según ley• El beneficio disponible resultante, después de dotar esos fondos, según lo establecido en los

estatutos o lo acordado por la Asamblea General, se destinará a:- Retorno cooperativo (en proporción a las actividades cooperativizadas realizadas por cada socio/a

con la cooperativa).- Remuneración discrecional a los socio/as.- Fondo de reserva voluntario.- Fondo de reserva obligatorio, en un importe superior al obligatorio.- Capital social, aumentando las aportaciones de los socio/as.

De acuerdo con los criterios de exigibilidad, si el fondo es parcialmente repartible y reúne las características de pasivo, es decir, es exigible, se contabilizará como pasivo financiero.

Su dotación se hará mediante la aplicación del resultado de la cooperativa cuando el fondo no sea exigible o cuando siendo exigible su dotación no sea obligatoria. Por otra parte, se dotará como un gasto en la cuenta de pérdidas y ganancias cuando el fondo sea exigible y, además, la dotación sea obligatoria.

20.000 (681) Amortización inmovilizado material

a (281) A.A.I.M. 20.000

1.000 (6301) Impuesto diferido

a (47�) Pasivo por diferencias temporarias imponibles

1.000

· 218 ·


Será considerado como fondos propios cuando reúna las siguientes características:1. Que únicamente exista obligación de reembolso en caso de liquidación de la cooperativa.2. Que no lleven aparejado el pago de una remuneración obligatoria por parte de la cooperativa.

Si no cumple dichos requisitos será considerado como pasivo financiero.

1. Fondo de Reserva Obligatorio

El Fondo de Reserva Obligatorio está destinado a la consolidación, desarrollo y garantía de la cooperativa, y, en principio, es irrepartible entre los socio/as, salvo si los estatutos sociales expresamente establecieran que el mencionado fondo tuviere un carácter parcialmente repartible (acuerdo no modificable hasta transcurridos años). Ese reparto tendrá lugar siempre en el momento de la disolución de la cooperativa o, anteriormente, sólo con ocasión de la baja o separación justificada del socio/a y, en este caso, siempre que el socio/a saliente hubiere permanecido al menos cinco años en su condición.

Constituye un fondo que se destina a la consolidación, desarrollo y garantía de la cooperativa, por lo que se identifica como una partida de los fondos propios, calificándose como una reserva legal.

Si el Fondo de Reserva Obligatorio es parcialmente repartible y reúne la definición de pasivo financiero tendrá tal calificación en la parte que corresponda.

Al fondo de reserva obligatorio se destinarán:- Excedentes cooperativos (art. 88).- Deducciones sobre las participaciones sociales en baja no justificada de socio/as.- Primas de ingreso de socio/as.- Asignación como consecuencia de regularización de balances.

En el caso del reparto de excedentes cooperativos, los excedentes contabilizados para la determinación del resultado cooperativo, una vez deducidas las pérdidas de cualquier naturaleza de ejercicios anteriores y antes de la consideración del Impuesto de Sociedades, se destinará al Fondo de Reserva Obligatorio y al Fondo de Promoción y Formación una cuantía global de al menos el quince por ciento de los referidos excedentes.

Hasta que el Fondo de Reserva Obligatorio alcance un importe idéntico al del capital social, se destinará a éste, como mínimo, un diez por ciento. Superada esta proporción, la cuantía global de dotación obligatoria a estos dos fondos se cifrará en un diez por ciento de los excedentes cooperativos, y se destinará al menos un cinco por ciento al Fondo de Promoción y Formación. La distribución entre ambos fondos la acordará la asamblea general, salvo que la establezcan los estatutos.

Resultados cooperativos

- Si FRO ≤ CS � Dotación al FRO y al FPyF ≥ 15% resultado cooperativo una vez deducidas pérdidas ejercicios anteriores, destinando al FRO al menos un 10%

- Si FRO > CS, Dotación al FRO y al FPyF ≥ 10% resultado cooperativo una vez deducidas pérdidas ejercicios anteriores, destinando al FPyF al menos un 5%

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Si se trata de resultados obtenidos como consecuencia de operaciones realizadas por la cooperativa con terceros no socio/as y beneficios extraordinarios, una vez deducidas las pérdidas de cualquier naturaleza de ejercicios anteriores y antes de la consideración del Impuesto de Sociedades, se destinará al menos un veinte por ciento al Fondo de Reserva Obligatorio.

Resultados extra cooperativos y extraordinarios

- Dotación al FRO y al FPyF ≥ 20% resultado una vez deducidas pérdidas ejercicios anteriores

Si de los dos tipos de resultados, uno es positivo y otro negativo, se dotará el fondo por el componente negativo.

Un ejemplo del asiento contable correspondiente a la dotación del fondo de reserva obligatorio es el siguiente:

La cooperativa J ha obtenido durante el ejercicio 2011 los siguientes resultados:- Resultados positivos cooperativos: 500.000- Resultados positivos extra cooperativos y extraordinarios: 20.000

Para dotar el FONDO DE RESERVA OBLIGATORIO supongamos que tiene que destinar:- 25 por 100 sobre resultados cooperativos.- 50 por 100 sobre resultados extra cooperativos y extraordinarios.

25% (500.000) + 50% (20.000) = 135.000 €

La cooperativa S ha obtenido durante el ejercicio 2011 los siguientes resultados:• Resultados negativos cooperativos:200.000 €• Resultados positivos extra cooperativos y extraordinarios:60.000 €Supongamos que las dotaciones establecidas son:

- Dotación del 20% sobre resultados cooperativos.- Dotación del 50% sobre resultados extra cooperativos y extraordinarios.

135.000 (12�) Excedente cooperativo

a (112) Fondo de reserva obligatorio

135.000

· 220 ·


No procederá dotación anual por los resultados cooperativos que han sido negativos pero por los resultados positivos extra cooperativos y extraordinarios se dotará:

50% (60.000) = 30.000 €

¿Qué repercusiones fiscales tiene la dotación al fondo de reserva obligatorio?

Para liquidar el Impuesto de Sociedades en las cooperativas hay que distinguir dos bases imponibles:- Base imponible del resultado cooperativo.- Base imponible del resultado extra cooperativo y extraordinario.

A cada base imponible se le aplica el tipo de gravamen que corresponda para determinar la cuota íntegra.

Para las cooperativas protegidas se aplica:

- Tipo de gravamen del 20 por 100 para la base del resultado cooperativo.- Tipo de gravamen del 30 por 100 para la base del resultado extra cooperativo y extraordinario.

La deducción en las bases imponibles del 50 por 100 de la dotación al Fondo de Reserva Obligatorio a cada una de ellas no supone disposición de tal fondo, por lo que contablemente no tendrá que efectuarse ninguna anotación. Sólo se considera a efectos de la determinación de las bases imponibles del Impuesto de Sociedades.

2. Fondo de Promoción y Formación Cooperativa

El Fondo de Promoción y Formación Cooperativa tendrá como fines la formación de los socio/as y trabajadores de la cooperativa en los principios y valores cooperativos; la promoción y difusión del cooperativismo y de las relaciones intercooperativas y la promoción cultural, profesional y asistencial de sus socio/as, de sus trabajadores, del entorno local y de la comunidad en general así como acciones medioambientales. A tales efectos, la dotación del Fondo podrá ser aportada total o parcialmente a una Asociación, Unión o Federación de Cooperativas, a cooperativas de segundo grado y a entidades públicas o privadas que tengan por objeto la realización de fines propios de este Fondo.

30.000 (12�) Excedente cooperativo

a (112) Fondo de reserva obligatorio

30.000

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El importe de este fondo es inembargable, excepto por deudas contraídas para el cumplimiento de sus fines, e irrepartible entre los socio/as

Al fondo de promoción y formación cooperativa se destinarán:- Excedentes cooperativos (art. 88).- Sanciones impuesta a socio/as.- Subvenciones y donaciones.- Otros ingresos imputables al fondo.

Desde un punto de vista contable, la dotación al fondo se hace cargando una cuenta de gastos (657) Dotación al fondo de educación, formación y promoción.

Ejemplo:La cooperativa X tiene que dotar al finalizar el ejercicio, según ley, el Fondo de educación, formación y

promoción con un 5% de saldo de la cuenta (129) Excedente cooperativo. Dicho excedente, previamente a la consideración del Fondo a dotar ascendía a 210.000 €

Dado que el fondo de educación debe dotarse con cargo al excedente cooperativo neto, será necesario tener en consideración el efecto de dichas dotación en el saldo del propio excedente.

Por tanto, para calcular el importe de la dotación al fondo, debemos resolver previamente la siguiente ecuación:

X= 210.000 - 0,05 Xsiendo X el saldo final de la cuenta (12�)

Resolviendo dicha ecuación, el valor del saldo del excedente cooperativo será de 200.000 €

Por tanto, la dotación al Fondo de educación, formación y promoción será el 5% de ese saldo, es decir, 10.000 €.

(657) Dotación al fondo de educación, formación y promoción

a (148) Fondo de educación, formación y promoción a largo plazoo(52�8) Fondo de educación, formación y promoción a corto plazo

10.000 (657) Dotación al fondo de educación, formación y promoción

a (52�8) Fondo de educación, formación y promoción a corto plazo

10.000

· 222 ·


Si la dotación al Fondo es por sanciones, subvenciones, donaciones y otros ingresos no se recoge directamente en el fondo, sino previamente como un ingreso del grupo 75.

Desde un punto de vista fiscal, estos ingresos considerados imputables al fondo, no tendrán la consideración de ingresos contables en el impuesto sobre sociedades.

La aplicación del fondo se hace contra una cuenta de tesorería (no hay cargo de gastos).

(572) Bancos a (7570) Sanciones impuestas a los socios imputables al FEFPo(7571) Subvenciones imputables a FEFP

(657) Dotación al fondo de educación, formación y promoción

a (148) Fondo de educación, formación y promoción a largo plazoo(52�8) Fondo de educación, formación y promoción a corto plazo

(148) Fondo de educación, formación y promoción a largo plazo

a (52�8) Fondo de educación, formación y promoción a corto plazo

(52�8) Fondo de educación, formación y promoción a corto plazo(472) H.P. IVA soportado

a (572) Bancos

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Cuando la aplicación se materializa a través de la estructura interna de la cooperativa:

Cuando se aplica en la adquisición de un inmovilizado material, se aplica el fondo (sin gasto, no hay dotación a la amortización) según se produzca la amortización o deterioro de ese inmovilizado. Esos gastos corrientes de educación, formación y promoción por aplicación del Fondo no son deducibles en el impuesto sobre sociedades.

Ejemplo:Se adquiere una maquinaria por la aplicación del Fondo de educación, formación y promoción por

importe de 80.000 € (sin IVA). Al final del año se amortiza por importe de 8.000 €. Al final del cuarto año se considera una pérdida irreversible por deterioro de dicha maquinaria por importe de 2.000 €.

Por la adquisición

Por la amortización

Por el deterioro

(6xx) Cuenta de gasto que corresponda (472) H.P. IVA soportado

a (572) Bancos

(52�8) Fondo de educación, formación y promoción a corto plazo

a (737) Trabajos realizados para el FEFP

80.00016.800

(213) Maquinaria(472) H.P. IVA soportado

a (572) Bancos �6.800

8.000 (148) Fondo de educación, formación y promoción a largo plazo

a (281) A.A.I.M. 8.000

2.000 (148) Fondo de educación, formación y promoción a largo plazo

a (213) Maquinaria 2.000

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A partir de ese momento se deber proceder a un recálculo de las nuevas cuotas de amortización, teniendo en consideración la pérdida irreversible asumida. En ningún caso, estos gastos tendrán la consideración de deducibles en la liquidación del impuesto sobre sociedades.

En la memoria anual, la cooperativa deberá reflejar la liquidación del presupuesto de ingresos y gastos del Fondo de Promoción y Formación cooperativa del ejercicio anterior. Hay que tener en consideración que, cuando en cumplimiento del plan no se gaste o se invierta todo lo que se había previsto, en el ejercicio siguiente, tendrá que materializarse el importe no aplicado en cuentas de ahorro o en la adquisición de deuda pública. Los rendimientos financieros de estas materializaciones deberán abonarse al Fondo y no tendrán la consideración de ingresos computables fiscalmente.

Desde el punto de vista fiscal, la dotación al Fondo de Educación, Formación y promoción no podrá exceder, en cada ejercicio económico, del 30% de los excedentes netos del mismo. Si la dotación fuese superior habría que proceder a realizar un ajuste positivo en la base imponible del impuesto sobre sociedades por ese exceso.

3. Fondo de Reserva Voluntario

El Fondo de Reserva Voluntario tiene como finalidad reforzar la consolidación, desarrollo y garantía de la cooperativa.

Estará integrado por excedentes no distribuidos entre los socio/as y será repartible a la liquidación de la cooperativa si los estatutos lo prevén. Si no es repartible, seguirá el mismo destino que el FRO.

No obstante, si los estatutos sociales expresamente hubieran establecido la repartibilidad parcial del Fondo de Reserva Obligatorio, prevista en el artículo �0 de esta Ley, el Fondo de Reserva Voluntario será también repartible con ocasión de la baja o separación justificada del socio/a y siempre que este hubiera permanecido al menos cinco años en su condición de socio/a.

La dotación a dicho fondo, si el capital es considerado como fondos propios sería la siguiente:

En el caso de que el capital fuere calificado como pasivo financiero, procederíamos entonces a realizar el siguiente asiento:

(12�) Excedente cooperativo

a (113) Fondo de reserva voluntario

(12�) Excedente cooperativo

a (1713) Acreedores por fondo de reserva voluntario a largo plazo

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La disposición de dicho fondo se puede llevar a cabo para:- Compensar pérdidas de la cooperativa- Pago de intereses- Pago de retornos cooperativos- En la baja justificada de socios si así lo establecen los estatutos sociales

Ejemplo:La cooperativa W acuerda en la Asamblea General que el pago del retorno cooperativo se va a hacer por

un importe de 60.000 €. Pero dicho pago sólo puede ser cubierto por el excedente cooperativo disponible por un importe de 40.000 €. La diferencia se va a pagar con el Fondo de reserva voluntario.

4. Fondo de Rembolso o Actualización

Los estatutos sociales podrán prever la constitución de un fondo que permita la revalorización de las participaciones que se restituyan a los socio/as que causen baja, y que lleven, como mínimo, cinco años en la cooperativa a la fecha de la baja. Tendrá la consideración de fondos propios, siempre y cuando no sea exigible.

La asamblea general determinará la parte de los excedentes que se destinará en cada ejercicio a la dotación de dicho fondo, al que no podrán imputarse las deudas sociales.

La revalorización se calculará sobre el valor nominal de las participaciones sociales en el momento de la baja y tendrá como límite máximo el incremento del índice general de precios al consumo de los últimos cinco años.

La dotación al fondo se puede hacer:- Con cargo a resultados.- Con cargo a revalorización de activos.

Los asientes contables correspondientes a la dotación de dicho fondo serían:

- Cuando el capital social es considerado como fondos propios

40.00020.000

(12�) Excedente cooperativo(113) Fondo de reserva voluntario

a (526) Retorno cooperativo y remuneración discrecional a pagar a corto plazo(4751) H.P. acreedora por retenciones practicadas

48.600

11.400

· 226 ·


- Cuando el capital social es considerado como pasivo financiero

En cualquier caso, la revalorización se calculará sobre el valor nominal de las participaciones.

Dicho fondo se utiliza para incrementar el valor de las aportaciones al capital social cooperativo que se puedan ir restituyendo en su momento, en los términos previstos por la ley.

Ejemplo: De la cooperativa G se ha dado de baja un socio de forma voluntaria por causas justificadas. El reembolso de la aportación obligatoria es de 20.000 €, la actualización de la aportación obligatoria a compensar es de 1.000 € y los intereses exigibles de 200 €.

(12�) Excedente cooperativoo(114) Reserva por revalorización

a (11451) Fondo de revalorización de activos

(12�) Excedente cooperativoo(114) Reserva por revalorización

a (1712) Acreedores por fondo de reembolso o actualización a largo plazo

20.000

1.000

200

(1000) Capital social cooperativo. Aportaciones obligatorias(1145) Fondo de reembolso o actualización(113) Fondo de reserva obligatorio

a (5210) Deudas a corto plazo por reembolso de aportaciones(4751) H.P. acreedora por retenciones practicadas

21.162

38

21.162 5210) Deudas a corto plazo por reembolso de aportaciones

a (572) Bancos 21.162

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V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- Gutiérrez Viguera, M. (2011): Contabilidad de las cooperativas y sus implicaciones fiscales. Ed. Wolters Kluwer España, S.A.

- Ley 11/2010, de 4 de noviembre, de Cooperativas de Castilla-La Mancha.- Orden EHA/3360/2011, de 21 de diciembre, por la que se aprueban las normas sobre los aspectos

contables de las sociedades cooperativas.- Real Decreto 1514/2007 de 16 de Noviembre por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad - Real Decreto 1515/2007de 16 de Noviembre por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad

para las PYMES.

estudios sobre la ley de cooperativas de castilla-la...

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