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LA LIBERTAD DEL DERECHO PENAL

ESTUDIOS SOBRE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN

CONSEJO EDITORIAL

MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA

JOAN EGEA FERNÁNDEZ

JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET

FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ

SIXTO SÁNCHEZ LORENZO

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ

JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ

ISABEL FERNÁNDEZ TORRES

BELÉN NOGUERA DE LA MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS

JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZDirector de Publicaciones

LA LIBERTAD DEL DERECHO PENALESTUDIOS SOBRE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN

Pablo Sánchez-OstizCatedrático (acr.) de Derecho penalUniversidad de Navarra

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2014 Pablo Sánchez-Ostiz© 2014 Atelier

Via Laietana 12, 08003 Barcelonae-mail: [email protected].: 93 295 45 60

I.S.B.N.: 978-84-15690-53-5Depósito legal: B-17460-2014

Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelonawww.addenda.es

Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, 08180 Moià

Colección: Atelier PenalDirectores:Jesús-María Silva Sánchez(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas(Profesor de Derecho penal de la UPF)

In memory of Sharon Byrd

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ÍNDICE

ABREVIATURAS PRINCIPALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

INTRODUCCIÓN.DE NUEVO SOBRE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN EN DERECHO PENAL . . . . . . 17

CAPÍTULO 1. REGLAS DE IMPUTACIÓN Y RACIONALIDAD HUMANA . . . . . . . . . . . . 27I. Las aportaciones históricas de la doctrina de la imputación . . . . . . . . . . . 28

I.1. El agente como origen del «hecho» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28I.2. Los dos estadios de la imputación: el «hecho» y el «reproche» . . . . . 30I.3. La distinción entre objeto y reglas de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . 32

II. Las aportaciones sistemáticas de la doctrina de la imputación . . . . . . . . . 34III. Racionalidad humana e imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

CAPÍTULO 2. REPERCUSIONES DE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN EN LAS TEORÍAS DEL DELITO DE LA ACTUALIDAD

* . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41I. La Imputatio facti y la acción como requisito de la teoría del delito . . . 42II. La applicatio legis ad factum y la tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44III. La imputatio iuris y la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

CAPÍTULO 3. LA TEORÍA JURÍDICO-PENAL DEL DELITO Y LA DOCTRINA CLÁSICA

DE LA IMPUTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50II. Conceptos fundamentales de la doctrina de la imputación. . . . . . . . . . . . 56III. Repercursiones de la doctrina de la imputación en las teorías del delito . . . 62

III.1. El concepto de «hecho» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62III.2. La llamada «applicatio legis ad factum» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66III.3. La llamada «imputatio iuris». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71III.4. La llamada «imputación extraordinaria» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

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Índice

CAPÍTULO 4. CASOS DIFÍCILES, TEORÍA DEL DELITO Y DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN. UN ANÁLISIS DESDE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE REGLAS DE CONDUCTA Y REGLAS DE IMPUTACIÓN

*. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77I. Las premisas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

I.1. Consideraciones previas sobre la doctrina clásica de la imputación . . . 78I.2. La diferenciación entre «hecho» y «hecho típico». . . . . . . . . . . . . . . . . 81I.3. La función prospectiva y retrospectiva de las normas de conducta . . 83

II. Juicios analíticos y juicios sintéticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85III. Los casos problemáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

III.1. Casos que encuentran solución en sede de reglas de conducta . . . 88III.2. Casos que pueden encontrar solución en sede de reglas de

imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91III.2.1. Las reglas de imputación y el dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92III.2.2. Las reglas de imputación y el sujeto ebrio . . . . . . . . . . . . . . . 95

III.3. ¿Y la tentativa? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

CAPÍTULO 5. ¿EN QUÉ MEDIDA IMPUTA Y ES OBJETIVA LA «IMPUTACIÓN

OBJETIVA»? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105I. Preliminares: los conceptos de imputatio facti y applicatio legis

ad factum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106II. Sobre el contenido de la denominada «imputación objetiva» . . . . . . . . . . 107III. La «imputación objetiva» como operación de interpretación y subsunción . 109IV. Imputación y culpabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113V. Imputación y «lo subjetivo» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115VI. Final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

CAPÍTULO 6. LA IMPUTACIÓN AL SUJETO DE SUS DEFECTOS DE IMPUTACIÓN . . . 119I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119II. La imputación al sujeto a pesar de sus defectos de imputación.

Breve apunte histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120III. Problemas de legitimación planteados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130IV. Final: consideraciones para la fundamentación de la responsabilidad

en situaciones de defectos de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

CAPÍTULO 7. TEORÍA DEL DELITO, IMPUTACIÓN EXTRAORDINARIA E INCUMBENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139I. Los supuestos de actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140II. La actio libera in causa en el marco de la imputación extraordinaria . . 142III. Fundamento de la imputación extraordinaria mediante reglas adversativas . 146IV. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

CAPÍTULO 8. «MÁS ALLÁ DEL DEBER»: CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

SOBRE LOS «COMPORTAMIENTOS SUPEREROGATORIOS» EN DERECHO PENAL*. . . . 161

I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161II. Comportamientos supererogatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación

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III. En los Derechos penales peruano y español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167IV. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

CAPÍTULO 9. LA LIBERTAD DEL DERECHO PENAL: ¿DE QUÉ HABLAMOS CUANDO DECIMOS LIBERTAD?

* . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179II. Planteamiento de la situación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180III. Analítica de la libertad: dos distinciones necesarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . 184IV. Síntesis de la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

IV.1. La libertad antropológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187IV.2. La elección básica o volición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192IV.3. La elección moral o voluntariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196IV.4. Las libertades políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

V. Algunas consecuencias de este planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203VI. Final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

ORDEN CRONOLÓGICO DE PUBLICACIÓN DE LOS DIVERSOS ESTUDIOS . . . . . . . . . 209

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ABREVIATURAS PRINCIPALES

AA Akademie Ausgabe: Königlich Preussischen Akademie der Wissenschaften, Berlín

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AP Actualidad Penal

ARSP Archiv für Rechts und Sozialphilosophie

art., arts. artículo, -s

AT Allgemeiner Teil, parte general

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

cap., caps. capítulo, -s

coord. (-s) coordinador, -es

CP código penal (español)

cor. corolario

CPe código penal español

CPper código penal peruano

DP Derecho penal

DZPhil Deutsche Zeitschrift für Philosophie

EAD., eadem la misma autora

ed., eds. edición, editor, -es

FS Festschrift

GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht

GS Gedächtnisschrift

ID., idem el mismo autor

IJSL International Journal for the Semiotics of Law

IyDP HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, 2005

Pablo Sánchez-Ostiz

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JR Juristische Rundschau

JRE Jahrbuch für Recht und Ethik. Annual Review of Law and Ethics

JZ Juristen Zeitung

núm. marg. número marginal

orig. fecha original del trabajo citado

PG parte general

PE parte especial

r.a. resaltado añadido

RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología

reimpr. reimpresión

RIFD Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto

RPCP Revista Peruana de Ciencias Penales

r.t, resaltado en el texto citado

SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

StGB Strafgesetzbuch, código penal

trad. traducción, traductor

ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

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PRÓLOGO

Pablo Sánchez-Ostiz nos ofrece un nuevo libro sobre la doctrina de la impu-tatio. Como en los casos anteriores, acepto gustoso la tarea de redactarle un prólogo. En efecto, el primero de ellos fue Imputación y Derecho penal (2005, 2009), una colectánea de artículos de Joachim Hruschka, cuya traducción y edi-ción castellana coordinó. Después, vino su monografía Imputación y teoría del delito (2008). Ahora se trata de La libertad del Derecho penal, un volumen que reúne una serie de artículos y trabajos sobre ese mismo tema. Nos hallamos ante la recopilación de nueve trabajos publicados entre 2002 y 2014, en revistas y libros-homenaje de diversos países y lenguas, que ahora se ofrecen en su lengua española original. Con todo ello, se abarca un largo período de investigación de casi quince años.

A veces, cuando la burocracia universitaria nos pregunta por nuestras «líneas de investigación», dudamos acerca del significado y alcance de la cuestión. En este caso, sin embargo, no hay duda alguna: Sánchez-Ostiz ha venido trabajando en una clara línea de investigación. Porque eso es haber dedicado casi quince años a indagar en un tema principal, en el que ha centrado sus esfuerzos inves-tigadores, tanto en los fundamentos históricos y filosóficos como en sus desa-rrollos aplicados, con producciones regularmente publicadas aquí y allí, con ponencias y seminarios en unos y otros foros.

Estos tres libros en los que se ha plasmado esa línea de investigación del autor sobre la doctrina de la imputación, constituyen otros tantos pilares de un área del saber que la doctrina penal no puede pasar por alto. Y en la que se dan cita no pocas cuestiones claves de la teoría del delito, que no puede darse por acabada.

En efecto, como el autor indica en el texto introductorio, la investigación en esta materia ha de proseguir. La construcción quedaría incompleta si no se afron-taran otros temas, que él se plantea como retos. Es preciso encarar el concepto de hecho y el sustrato que le sirve de base, tanto para responder a los «cantos de sirena» de las neurociencias, como a las trompetas triunfales de la responsa-bilidad penal de las personas jurídicas; se requiere además aclarar qué se entien-


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de por norma, y qué aporta el contenido de injusto —a menudo centrado en un exhausto concepto de bien jurídico—; y conviene atender al proceso como «reconstrucción» jurídica del factum, su valoración al aplicarle una ley y repro-chárselo a su autor. Confío en que Pablo Sánchez-Ostiz prosiga esta línea y continúe aportando al Derecho penal respuestas en esos temas que él mismo ha indicado.

Jesús-María Silva Sánchez23 de junio de 2014

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INTRODUCCIÓN. DE NUEVO SOBRE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN EN DERECHO PENAL

Los estudios aquí agrupados tienen un tema común: esa operación cotidia-na de atribuirnos responsabilidad, que denominamos «imputación», y que empleamos también —no podía ser menos— en Derecho penal.

En Imputación y teoría del delito (publicado en 2008) me refería de mane-ra monográfica a la imputación como operación de atribución de hechos (y omisiones). Se trata de una indagación sobre su origen doctrinal, así como sobre su recepción por la doctrina penal y su plasmación en la llamada «teoría del delito». Pero dicha publicación se enmarca en una investigación más amplia en la que vengo ocupándome desde hace años. Así lo muestra además el que emprendiera en su momento la traducción, y coordinación de traducciones, al castellano de trabajos de Hruschka sobre la doctrina de la imputación (que fueron publicadas como Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, 2005). Dicha obra colectiva, así como la monografía de 2008, y este libro que ahora ve la luz, plasman el trabajo de investigación de unos cuantos años. Algunos conceptos y problemas puntuales han ido apareciendo antes y después de la publicación de 2008, al ritmo que imponía la necesidad de exponer algunas ideas en un seminario o conferencia, o de contribuir en un libro homenaje. A su vez, el interés y la crítica que iban suscitando (en semi-narios, recensiones y otras ocasiones) me ha animado a proseguir en esa línea de investigación iniciada años antes. Ahora, pasado cierto tiempo, veo que el número de estos trabajos publicados en diversas revistas y libros colectivos es elevado. Pienso que encierra interés presentarlos todos en un solo volumen por ser expresión y desarrollo de una misma idea originaria. Lo cual servirá para evitar que pase desapercibido algún texto publicado en medios inusuales, o en idioma distinto al castellano.


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* * *

Hace ya un tiempo leí en una obra del filósofo Alejandro Llano que uno de los retos del pensamiento actual sigue siendo el de la construcción de una teoría de la acción. A quienes venimos del Derecho penal, la idea se nos presenta como uno de esos retos generalizados que acaban siendo una empresa común: la de la cons-trucción de las teorías del delito, en las que venimos ocupándonos los penalistas desde hace más de cien años, y que enlaza con la finalidad buscada por la doctri-na de la imputación desde hace siglos. Quienes se hallan implicados en el estudio de las categorías propias de las teorías del delito podrían reconocer con justicia que en los últimos años han avanzado por sendas como la teoría de sistemas y el funcionalismo; y que en la actualidad su empeño es compartido por no pocos filósofos de la acción, que van desde los de tradición analítica hasta los de corte fenomenológico. Y en esta trayectoria no son escasas las cuestiones metodológicas y de contenido que revelan un profundo trasfondo filosófico (normativización de las categorías, valor de lo «ontológico», papel de la libertad…). A esto se añade que la acción humana ha sido objeto de expreso interés por no pocos autores contemporáneos, que van desde Habermas en su Teoría de la acción comunicati-va, hasta los analíticos como Davidson, o los pragmatistas como Rorty, entre otros. No podemos sino concluir que aquel reto anunciado por Llano se ha convertido, en efecto, en una empresa común que aúna a juristas y filósofos. Al menos, no resulta descabellado plantear las teorías del delito como una teoría de la acción humana, algo que, a mi modo de ver, se percibe por cierto en el enfoque de Welzel. De este modo, su planteamiento sería algo más que una teoría del delito.

Dicho reto ha sido asumido por no pocos penalistas en tiempos más o menos recientes. Basta pensar en las obras de Lesch (Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999) y ahora Pawlik (Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, 2012). Y, entre nosotros, en la propuesta programática que traza Silva para idear la construcción de la teoría del delito (en Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992 y 2010), o en la de Vives (Fundamentos del sistema penal, 1996 y 2010) sobre su concepción significativa la acción. Al adentrarme en la doctrina de la imputación pretendía sumarme a dicho esfuerzo. En todo caso, este reto debe todavía asumir algunos aspectos que no han quedado suficientemente tratados. Me refiero a ámbitos, próximos a las categorías de la imputación, que yo no he tenido la oportunidad de abordar de manera adecuada, y que requieren un estudio separado, que queda para ocasiones futuras. En concreto, me refiero, en primer lugar, a la cuestión de la relación entre lo que se imputa y la base bio-física, el sustrato; en segundo lugar, el concepto de norma que sirve de punto de partida para atribuir algo como hecho, y que exige partir de ideas comunes que nos permitan tratar con-ceptos claves como los de dolo, tentativa, error, culpabilidad, entre otros; en tercer lugar, la categoría del bien jurídicopenal, de la que se espera que permita dotar de contenido a la antijuricidad y servir para determinar lo que se sitúa bajo la protección del Derecho penal; y, finalmente, las plasmación procesal de las operaciones de imputación y valoración de los hechos.


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i) En cuanto a lo primero, la relación entre el hecho y el sustrato que le sirve de base, la construcción de una teoría de la acción se hace más urgente al contemplar dos embates contemporáneos a la idea de responsabilidad. Uno, el empeño en identificar una «acción» en las personas jurídicas, ya que hay que castigarles: es decir, como si la regulación de su responsabilidad penal (en el código penal español, desde 2010) viniera a confirmar —cual si de falacia nor-mativista se tratase— que son capaces de acción; cuando en realidad se conse-guirá a lo sumo dar cuerpo a una pseudo-acción (y a una pseudo-pena…). Y el otro embate, el de las neurociencias, pues el empeño en percibir la libertad humana como una ilusión, como una ficción más o menos necesaria, acabaría por negar la relevancia de la acción como hecho en beneficio de planteamientos normativistas extremos. Así como el empeño en la responsabilidad de las perso-nas jurídicas conduce a identificar un hecho pero no una acción, el de quienes desde planteamientos de las neurociencias niegan la libertad consigue dar entidad a la acción como proceso, pero no su consideración como hecho. Ambos «emba-tes» vienen referidos a la relación entre la operación de imputar y el sustrato que le sirve de base. Así, vuelve a plantearse la cuestión de cómo distinguir hecho y acción, hecho y ese otro elemento, sustrato biofísico, base neuronal… Más allá de las cuestiones propuestas por las neurociencias, toda construcción doctrinal debe asumir el condicionamiento de las categorías normativas por los datos de las ciencias sobre la realidad empírica. Dicho de otro modo, que la opción por el normativismo (esto es, por una construcción de los conceptos desde el punto de vista del propio ámbito del saber y con las finalidades específicas de este) no puede obviar la relación que esas construcciones mantienen con el sustrato. En este sentido, no es posible ignorar los condicionantes biopsíquicos del sujeto al referirse a la libertad del agente. Se trata de un primer dato que resulta razona-ble tener en cuenta, pues como seres racionales nos entendemos sobre la base de un sustrato bio-psíquico. Una vez reconocido el factor condicionante de esos datos fácticos, empíricos, ontológicos, se nos plantea otra cuestión: la del grado y límites de la normativización aceptable de las categorías.

Una aclaración resulta ahora oportuna. En los estudios aquí reunidos se toma partido por la distinción entre acción y hecho: hay razones lingüísticas y de sentido para optar porque «hecho» significa la acción (u omisión) ya imputada; y «acción», en cambio, el proceso en el que el sujeto se ve inmerso y que vamos a imputar. Soy consciente de que la disyuntiva entre acción y hecho así enten-dida difiere de la que es usual en otros sectores, como los de la Filosofía ana-lítica, o en el ámbito angloamericano, en donde action significa más bien lo que ya ha sido objeto de imputación (sobre esta cuestión me he extendido en el estudio «Casos difíciles, teoría del delito y doctrina de la imputación»).

ii) En cuanto al segundo de los ámbitos pendientes de mayor profundidad, el del concepto de norma que se emplee, pienso que es condición para poder entender la teoría del delito como una manifestación —una faceta o versión ju-rídicopenal— de una teoría general de la acción humana. Eso obligaría a prestar atención a temas claves como el de las prescripciones (su origen, configuración,


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formulación, eficacia, aseguramiento…) y, por consiguiente, al comportamiento como momento antinormativo, como «decisión de infracción» adoptada por el su-jeto; lo cual supone entender que la norma cuenta con la capacidad de dirigirse del destinatario y que la atribución de conocimiento y voluntad al agente es algo más que un requisito formal: es la clave para entender al sujeto como agente.

Conceptos como los de norma primaria y secundaria, norma de conducta y de sanción, regla de conducta y de imputación, son conceptos que pueden seguir siendo de utilidad en la construcción de la teoría del delito como teoría de la acción. También resulta digno de atención lo que ha aportado la lógica deóntica, que puede arrojar luz sobre la posición de las causas de justificación en la teo-ría del delito: al menos, es llamativo que desde fuera del Derecho penal (Kali-nowski, Ferrajoli, entre otros) se haya ofrecido una explicación coherente de las relaciones entre normas que rigen la conducta, y haya recibido en cambio tan poca atención en nuestro ámbito. Y, por supuesto, que no es irrelevante lo que ha aportado la doctrina de la imputación: pienso que hay temas y enfoques complementarios; y que entre teorías del delito y doctrina de la imputación cabe un progreso común. En efecto, sería pretencioso afirmar que estaba todo dicho en la doctrina de la imputación, como también que todo es nuevo en las teorías del delito. Lo peor es que se trataría de dos afirmaciones equivocadas. Tan falso sería un juicio como el otro. En cambio, muchos avances de las teorías del deli-to pueden servir como desarrollos de la doctrina clásica de la imputación; y ésta puede proporcionar cierta claridad estructural a aquellas. Entre otros aspectos, pienso que la doctrina de la imputación ha realizado indudables aportaciones: en particular, la diversa naturaleza de las reglas de conducta frente a las reglas de imputación; y consiguientemente, el distinto carácter de los juicios de impu-tación del hecho y de su medición. Otra cosa serán los concretos criterios de decisión para el error vencible, para suspender el reproche por el hecho antiju-rídico en casos de inexigibilidad… En esto, las teorías del delito llevan años de intensa discusión, y tienen mucho que aportar. Con todo, como tareas pendien-tes me parece que tenemos las de clarificar —todavía— la naturaleza del juicio de imputación objetiva; la ubicación de la autoría y la participación en el sistema; la coordinación del análisis de justificación y exculpación…

Respecto a la cuestión señalada de la distinta naturaleza de los juicios de imputación y valoración (tipicidad) esto implicaría que, por ejemplo, el dolo comparecería en dos momentos diversos: primero, en un juicio de imputación (en virtud del cual el proceso o la inactividad humana se atribuye como hecho, u omisión, en su caso); y, segundo, como objeto de valoración al considerarse ese hecho como típico o atípico. Pienso que esta dualidad de operaciones (impu-tación y valoración, o atribución e interpretación) puede contribuir a superar el dilema que la mejor doctrina ha señalado en la idea de antijuricidad penal: que si el injusto es objetivo y subjetivo a la vez, resulta ficticia la separación entre este y la culpabilidad, de modo que no sería posible concebir la contrariedad a la norma sin dar entrada a las circunstancias de la culpabilidad (Molina).

Tengo la impresión de que a menudo damos por sentado un concepto uni-tario de norma, cuando es materia sobre la que hay diversas opiniones (o sobre


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la que escasean las posiciones claras). En todo caso, una teoría del delito que se precie de construirse como teoría de la acción debe atender al concepto de norma, y exige del que la formule una construcción coherente de tal concepto. Una construcción que no puede eludir la plausible consideración de la norma como determinación y como valoración. No faltan las construcciones en la doc-trina penal española que afrontan este reto (Mir). Y pienso que los esfuerzos en esta materia han de dar sus frutos, a pesar de que sean más asequibles el estilo y planteamiento de un von Liszt frente a los de Binding o A. Merkel.

iii) Además, el concepto de norma no puede evitar hacer referencia al de bien jurídicopenal que empleamos con profusión, y que constituye el tercero de los ámbitos de investigación y estudio necesitados de mayor profundidad. Me refiero a que, dejando aparte la función sistemática y clasificatoria del bien jurídico, llega el momento de asumir que su función crítica (políticocriminal) ha sido más bien reducida en la práctica. En efecto, aunque no podemos renun-ciar a su función de límite del ius puniendi, a la vez hay que reconocer la pobreza de los resultados alcanzados. Aunque la profusión del legislador penal nos tiene acostumbrados a sus ímpetus reformistas, no por eso el concepto de bien jurídico sirve para todo. Al revés, la actual situación lleva a pensar que el concepto no es capaz de dar más de sí o que falta convencimiento en los que crean y aplican el Derecho legislado sobre el sentido limitador de la idea.

Soy partidario de no renunciar al concepto y su función de límite, pero siem-pre que seamos capaces de dotarla de contenido. Por ejemplo, a través de la interpretación teleológica de los tipos se puede restringir la letra de una ley que se ha demostrado invasiva de la libertad a fuerza de expansiva. Pero también hay otros ámbitos en los que se puede enriquecer la idea: su conexión con los dere-chos humanos, la posible relación con la idea clásica de bien común, su eventual compatibilidad con la idea de «bienes primarios» y «bienes sociales» al estilo de Rawls, entre otros temas. En definitiva, se hace necesario reflexionar sobre la relación de los bienes con la norma penal, el contenido de la antijuricidad, los criterios de selección de bienes a tutelar mediante instrumentos punitivos… Pien-so que esta tarea bien puede ser afrontada junto con la anterior, la de las normas.

Es posible que de ese modo el concepto pueda cumplir lo que se espera de él con la función crítica, es decir, de límite al ius puniendi estatal. Pero si ello no resulta posible, llega el momento de idear otras categorías que permitan lograr dicho objetivo, como podría ser a través de los principios y el proceso de determinación del Derecho como argumentación. O también con ayuda de ideas como las de lesividad social.

iv) A los temas pendientes que ahora señalo se añade uno más, un cuarto ámbito en el que desarrollar la teoría del delito como teoría de la acción. El del procesamiento de la acción como hecho en medios institucionales de atri-bución de sentido: el proceso penal. Se trata del reto de «procesalizar» las ca-tegorías penales, pues es en el marco del proceso, y con los condicionamientos de éste, donde se dan cita las operaciones de imputación, las normas de con-


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ducta cuya infracción lleva consigo la sanción, la acción a imputar como hecho y los datos a probar.

No se trata únicamente de garantizar que los datos que sirven de base a las categorías y requisitos dogmáticos sean susceptibles de prueba en un proceso judicial. Esto es ciertamente un aspecto de la cuestión. Otro, y de más alcance, es el de aceptar que la normativización de las categorías que más arriba indica-ba se produce en muy diversos ámbitos, algunos de ellos, jurídicos. Uno de ellos es el del proceso. Pero es el lugar de normativización por antonomasia (más incluso que el que se da en la legislación). Además, el proceso, como instrumen-to de solución de «conflictos» (hechos injustos) sociales, es el lugar —junto con la legislación— en el que contenidos de Política criminal y categorías dogmáticas se dan cita para conducir a la concreta decisión. Esa atención al proceso puede alumbrar algunos aspectos de nuestro trabajo. Pienso en concreto en la mencio-nada normativización de las categorías, que se evidenciaría en el grado de cer-teza exigido para probar los hechos en el proceso. También en la dualidad de operaciones (atribuir e interpretar) que se corresponden con los momentos de acusación y valoración. El proceso como objeto de interés va más allá de la probática y el estudio de detalles procedimentales: se refiere sobre todo al con-texto en el que se dan cita la acción penal (de nuevo, otra curiosa coincidencia terminológica) y la «acción» del agente criminal.

Hasta aquí los cuatro temas que me parecen ineludibles. Mi experiencia ha sido que los temas de investigación de los que nos ocupamos los penalistas, y que acabo de plantear como retos para una ulterior investigación, no son muy dispares entre los diversos sectores de la Filosofía y del Derecho, como tampo-co son muy diversos de los tratados por autores desde hace siglos. Durante estos años, al exponer y discutir con colegas de otras disciplinas sobre temas comunes, me he convencido de que la teoría del delito goza de un nivel de abstracción y de capacidad de rendimiento conceptual muy superior a las estructuras emplea-das en otros ámbitos. A la vez, sería muy extraño que, abordando todos unos mismos objetos de estudio (hecho, libertad, injusto…), fueran muy dispares las instituciones. Algo no funcionaría en un sector del saber que sostuviera tesis tan distintas a las de otros ámbitos colindantes. De nuevo, las palabras de Pascal sobre lo extraño de una verdad que dejara de serlo al cruzar los Pirineos reso-narían para las cuestiones fronterizas entre ámbitos del saber. Y con ello la duda sobre el carácter científico de un saber se transformaría en certeza.

* * *

Este libro reúne nueve estudios sobre la doctrina de la imputación. Los tres primeros exponen los principales conceptos de la doctrina de la imputación; y los cinco siguientes se centran en algunas categorías concretas. El noveno y último reviste carácter de epílogo o cierre con cierta visión general.

En los primeros trabajos se abordan las que, en mi opinión, son aportaciones históricas de dicha doctrina; y que residen concretamente en la visión del agen-te como origen de la «acción», la distinción de dos estadios de la imputación (el


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hecho y el «reproche»), diversos a su vez del juicio de medición (de tipicidad, si se quiere), y la separación entre objeto y reglas de imputación; todo ello con-duce a sostener que ese modo de proceder evidencia la necesidad de una base latente que las haga posible como es la racionalidad humana («Reglas de impu-tación y racionalidad humana»). Esta exposición general de las principales apor-taciones se ofrece también en el segundo de los trabajos («Repercusiones de la doctrina de la imputación en las teorías del delito de la actualidad») en el que se añade además la doble función, prospectiva y retrospectiva, de las normas de conducta. Y en el tercero («La teoría jurídico-penal del delito y la doctrina clá-sica de la imputación») se trazan similitudes y paralelismos con las categorías que conforman las teorías del delito; y se presenta, además, otra relevante cate-goría, la de la imputación extraordinaria.

Tales distinciones son los medios para afrontar en los cinco trabajos restan-tes algunos temas clásicos de las teorías del delito, como los de la tipicidad de la conducta («¿En qué medida imputa y es objetiva la “imputación objetiva”?»), el dolo, la culpabilidad y la imputación extraordinaria («La imputación al sujeto de sus defectos de imputación»), la tentativa («Casos difíciles, teoría del delito y doctrina de la imputación»), la actio libera in causa («Teoría del delito, imputa-ción extraordinaria e incumbencias»), los comportamientos supererogatorios («“Más allá del deber”: Consideraciones sobre los “comportamientos supereroga-torios” en Derecho penal»), entre otros.

Finalmente, el trabajo «La libertad del Derecho penal: ¿de qué hablamos cuando decimos libertad?» aborda una cuestión que he ido tratando en diversos momentos y que es objeto de atención desde el comienzo, y que presenta de manera reelaborada ideas que aparecen tratadas en otros estudios. Como decía, viene a cerrar el conjunto de los temas aquí expuestos al ponerlos en relación.

Soy consciente de que entre los nueve trabajos hay repeticiones que pueden hacer fatigosa la lectura del conjunto. Es más, para quien haya acudido a la monografía de 2008, algunos de estos textos supondrán poca novedad, salvo cuando se trata de desarrollos de lo que entonces quedó apuntado. Excepto el trabajo sobre los comportamientos supererogatorios —inicialmente referido al Derecho penal peruano, y en el que he introducido algunas matizaciones y ampliado las referencias legislativas—, los textos se ofrecen aquí en su versión inicial. El lector sabrá entenderlo por la necesidad de contextualizar las afirma-ciones de cada trabajo, y disculparme por mi interés en no dejar fuera ninguno de ellos, para no pasar por poco honesto al pretender ocultar algo. Con carác-ter general, he unificado el estilo de las citas bibliográficas y añadido algunas remisiones internas y referencias de otras ediciones (particularmente de versio-nes castellanas que hoy se encuentran agrupadas en la obra de HRUSCHKA, Impu-tación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, 2005) que en su momento no constaban, debido a que sólo se citaba la versión entonces disponible, y que ahora puede facilitar su localización. A su vez, he simplificado alguna cita bibliográfica que resultaría repetitiva.

He de dar las gracias a las editoriales y revistas en que se publicaron enton-ces, por haber accedido a su inclusión en este volumen. Se publican ahora, no


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por orden cronológico, sino según el que les corresponde conceptualmente, a mi modo de ver, para que su exposición sea más coherente.

Al lector corresponde juzgar si lo expresado en estas investigaciones puede aportar algo a las teorías del delito de la actualidad. Yo pienso que sí. Pero juzgue el lector por sí mismo. Y confirme de ese modo la propia doctrina de la imputación. Porque criticar es imputar.

* * *

Durante el verano de 1998 me encontraba realizando una estancia de inves-tigación en el Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften de la Ludwig-Maximilan-Universität de Múnich, bajo la dirección del Prof. Roxin. El tema que ocupaba entonces mi interés era el del encubrimiento y la participación. Estaba preocupado por la relación de dependencia del hecho posterior respecto del previo, e indagaba en la doctrina de la participación para encontrar algo de claridad. Fue en la lectura de La participación en el delito, de Enrique Peña-randa, donde volví a encontrarme con la referencia a Hruschka. Ya había oído de él y su planteamiento al propio Jesús Silva, como también a Ujala Joshi y Francesc Baldó, y a Alejandro Navas. Y había leído ya la versión castellana que había hecho Baldó de un texto fundamental, como es «Reglas de comportamien-to y reglas de imputación» («Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln», Rechts-theorie 22 [1991], pp. 449-460). Pero en aquel momento, quizá por la facilidad de dar con la obra citada, me dirigí de inmediato a la sala y estantería en que podía localizar el libro de remisión. Di con él. Se trataba de una obra de redu-cidas dimensiones, en diseño mecanografiado, a pesar de estar editada por Wal-ter de Gruyter. Se trataba de Strukturen der Zurechnung. No puedo decir que lo leyera de un tirón, pero eso es lo que me hubiera gustado hacer. ¿Qué encon-tré en aquel breve libro? Desde luego, no la clave de lo que estaba buscando; tampoco ideas absolutamente desconocidas, o totalmente nuevas. Pero sí algo original y entusiasmante: me encontré con un autor que planteaba el acceso a las categorías del delito de modo distinto. Ciertamente me fascinó. Me planteé conocer personalmente al autor. Y eso hice. Telefoneé a Erlangen y enseguida me citó para pocos días después, a la salida de su clase en el Kollegienhaus de la Universidad. Era en el mes de julio de 1998.

Aquella jornada en Erlangen me marcó. Almorzamos en un local cercano, en donde pude comprobar que aquel autor que planteaba retos al lector, además huía de lo convencional y vulgar; que era riguroso y serio en lo que investigaba; que estaba dispuesto a perder tiempo explicándome las claves de la imputación; que no tenía prisa… Allí mismo me explicó el hexágono deontológico, que enten-dí más o menos, pero que tenía algo de fascinante, sobre todo explicado por él. Conocí después a su mujer, Sharon Byrd, en la sede del Instituto de Derecho penal de la Universidad. Y allí mismo surgió la idea de realizar una estancia de investigación, como así fue: el verano siguiente regresé a Erlangen, ahora ya para dos meses, con el firme propósito de estudiar su manual (Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, o «Das grüne Buch», como lo denominaban los estudian-


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tes) y varios de sus trabajos, a la vez que avanzaba en la traducción de uno de ellos («Regreßverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen»). Fueron jorna-das de trabajo intenso, de estudio e investigación, a la vez que de traducción y participación en seminarios, junto a muchas conversaciones informales. De todo esto surgió una profunda amistad con su autor, como también con Sharon Byrd, y con los colaboradores de su cátedra de Derecho penal.

Regresé en el verano de 2000, ya con el fin de acabar la investigación sobre el encubrimiento, a la vez que se consolidaba el proyecto de traducir diversos artículos suyos y editar una colectánea. Comencé entonces a preparar una estan-cia de investigación más larga, que realicé en 2002-2003, gracias a los auspicios de la Fundación Alexander von Humboldt. Entre tanto, había comenzado estudios de Filosofía, encaminados al Doctorado, en concreto, sobre los temas propios de la Filosofía moral. Dicha estancia larga en Erlangen, junto al prof. Hruschka fue muy provechosa, a la medida de las muchas horas que dediqué al estudio, como también a la conversación y discusión académica, la traducción…, pero sobre todo a la medida de una investigación compartida y convertida en amistad. Fruto de ello, fue la culminación de aquel proyecto de traducciones (que final-mente vio la luz en 2005 como Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación). En marzo de 2004, gracias al empeño de Enrique Buteler y de otros colegas, realizamos un viaje por diversas universidades de Argentina y Chile, en donde pudimos exponer las principales tesis de la doctri-na de la imputación que se iba dando a conocer en lengua castellana. Todo ello era prueba del interés que suscitaban estos temas. A la par, la investigación sobre los orígenes y categorías de la doctrina de la imputación seguía adelante y dio paso a la tesis doctoral en Filosofía que, con el título «La noción de imputación. La doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo», defendí en octubre de 2007 en la Universidad de Navarra, y de la que fueron codirectores los profs. Ángel Luis González y Jesús-María Silva Sánchez (publicada bajo el título Imputación y teoría del delito en 2008, con las debidas modificaciones, consistentes sobre todo en añadirle su actual cap. X).

Si me he referido a esta faceta personal —que espero sepa el lector disculpar— de la investigación no es por el prurito de hablar de algo desconocido y privado, sino porque me siento en la obligación de agradecer a quienes han tenido parte en este itinerario intelectual. Hay un cúmulo de «casualidades» y encuentros que confirman que los avances en investigación deben mucho al trabajo de quienes nos preceden. Al menos, esta es la experiencia de quien esto escribe, que siente la obligación de decirlo, por si a alguien le puede ayudar al verse zarandeado por las no pocas vicisitudes que el trabajo académico lleva consigo.

En todo caso, he de mostrar mi agradecimiento a quienes me animaron a adentrarme en estos temas: Jesús-María Silva, Alejandro Navas, Enrique Peñaran-da, Ujala Joshi, Francesc Baldó. Y, por supuesto, a Joachim Hruschka y Sharon Byrd, por su amistad y magisterio.

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