estudios de polÍtica criminal · de suministrar protección a todo bien jurídico con asiento...

DERECHO PENAL

Colección de Pensamiento Jurídico No. 18

DERECHO PENAL

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

CAMILO MONTOYA REYES

ESTUDIOS DE POLÍTICACRIMINAL

ESTUDIOS DE POLÍTICACRIMINAL

Los conceptos, opiniones y eventuales erroresy omisiones expresados en este documentoson atribuibles exclusivamente a su autory no comprometen el punto de vista dela Procuraduría General de la Nación.

Prohibida la reproducción total o parcialde la obra a través de fotocopiado,escáner o cualquier otro sistemamecánico y/o electrónico.

ISBN 958-8059-79-8

Marzo de 2006

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación

CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAUViceprocurador General de la Nación

ELSA BARÓN DE RAYODirectora Instituto de Estudios

del Ministerio Público

6 Colección de Pensamiento Jurídico No. 18

7Colección de Pensamiento Jurídico No. 18

CONTENIDO

Pág.

PRESENTACIÓN .................................................................... 9

I. POLÍTICA CRIMINAL Y POLÍTICAPENITENCIARIA ........................................................ 11

1. La crisis de siempre ................................................... 112 El dilema de la fundamentación ............................... 133. Una realidad ineludible:

La reformulación del autoritarismo ............................. 154 ¿Qué hacer? .............................................................. 165. La justicia constitucional: Ámbito privilegiado de

reducción del autoritarismo de la política criminaly la política penitenciaria ........................................ 19

II. REFLEXIONES ACERCA DE LA POLÍTICACRIMINAL DEL NUEVO MUNDOEN EL NACIENTE MILENIO ...................................... 21Introducción ............................................................... 21

1. Como la accidentada Cordillera de los Andes, el“expansionismo penal” campea en América Latina .... 23

2. La legitimidad de la política criminal y de la políticapenal determinada por el respeto de los derechosfundamentales ........................................................... 30


2.1. Dignidad ................................................................... 31

2.2. La retributividad penal .............................................. 32

2.3. Legalidad en sentido estricto .................................... 32

2.4. Economía penal y mínima intervención ................... 33

2.5. Lesividad ................................................................... 34

2.6. Materialidad o derecho penal de acto ...................... 34

2.7. Culpabilidad o responsabilidad subjetiva ................. 34

3. Política criminal y dogmática procesal penal .......... 38

3.1. El principio de jurisdiccionalidad .............................. 38

3.2. El principio acusatorio ............................................... 38

3.3. La necesidad de la prueba o verificabilidaden concreto de la hipótesis de conducta objetode incriminación ....................................................... 39

3.4. La necesidad de la defensa ....................................... 39

3.5. Justicia restaurativa ................................................... 39

4. La legitimidad de la política Penitenciaria .............. 41

4.1. Necesidad de la pena ................................................ 41

4.2. La despenalización y desprisionalización de ciertasconductas .................................................................. 41

4.3. La dosificación punitiva científica, personalizaday singularizante ......................................................... 43

4.4. El respeto de la dignidad de los reclusos ................... 44

5. La administrativización del derecho penal comoconsecuecia de la generalización de la situaciónde conmoción ............................................................ 48

6. Conclusiones ............................................................. 54

Bibliografía ............................................................... 57

Pág.


PRESENTACIÓN

Nuestra colección, cuya temática es el Derecho Penalen todas sus manifestaciones, por primera vez publicaartículos dedicados a estudios de Política Criminal.

Los autores de sendos artículos son los reconocidos penalistasdoctores JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y CAMILO MONTOYAREYES, dos excelsos juristas: el primero Magistrado de la CorteConstitucional y el segundo Procurador Judicial II en lo Penal.

Inauguramos esta nueva temática específica, importante parael desarrollo del derecho penal sustancial y procesal, que operacomo motor no solo para los cambios legislativos sino tambiéndoctrinales y jurisprudenciales.

De allí que, siendo reiterativos, invitamos nuevamente a todoslos estudiosos de nuestra institución y de la academia en gene-ral a vincularse con nuestras publicaciones.

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación


POLÍTICA CRIMINAL Y POLÍTICA

PENITENCIARIA

Jaime Córdoba Triviño

1. La crisis de siempre

La institución penitenciaria está en crisis. Siempre lo haestado. Ninguna otra institución está en capacidad dereflejar de una manera tan fiel las profundas contra-

dicciones del estado moderno: En ella se evidencian y potencianlas limitaciones de los modelos de desarrollo, la dinámica delas relaciones de poder, el sacrificio de las libertades públicas,la selectividad del sistema penal, la fragmentación de losderechos fundamentales y la cosificación del ser humano.

Independientemente de los modelos estatales, la crisis de lacárcel se ha mantenido: Existió cuando el estado liberal sacu-dió los cimientos del estado absolutista, se mantuvo cuando elestado intervencionista desplazó a aquel modelo comprometi-do a ultranza con la autonomía individual y subsiste aún hoy,cuando el estado constitucional intenta constituirse en una al-ternativa legítima y válida de convivencia pacífica. Es decir,la crisis de la institución penitenciaria se mantiene indepen-dientemente de las alternativas de organización política y jurí-dica por las que opten las naciones.

I.


Pero además, la crisis de la cárcel se ha mantenido incólumemientras se han sucedido distintos intentos de racionalizacióndel sistema penal: El iluminismo y su intento por circunscribirel ejercicio del poder penal a unos límites impuestos por lanaturaleza racional del hombre; el positivismo y su fatalismodeterminista; el psicoanálisis y su explicación del delito a par-tir del sistema intrapsíquico; la teoría del aprendizaje y elinteraccionismo simbólico y sus concepciones de la delincuen-cia como procesos aprendidos o de atribución de roles e inclusola nueva criminología, que superó el paradigma etiológico yenfatizó en el análisis de los procesos de criminalización.Todas esas propuestas se han desplazado sucesivamente unas aotras y, si bien en sus últimos desarrollos han dejado claro eldéficit de legitimidad de la institución penitenciaria, esta, díaa día, se fortalece y afianza sus contradicciones.

Es un círculo vicioso: Independientemente de los fundamentospolíticos del Estado y de los discursos de legitimación odeslegitimación, cada día se criminalizan más comportamientos,los índices de delincuencia aumentan, la reacción institucional seredefine en búsqueda de una mayor eficacia, el hacinamientocarcelario se vuelve insostenible, la violencia carcelaria surgecomo una válvula de escape, con muchas dificultades se constru-yen nuevas cárceles que tampoco tardan en hacinarse y así inde-finidamente. O así, al menos, hasta tanto se reformulen muchosde los supuestos del Estado moderno pues son las tensiones de estelas que se reflejan en la institución penitenciaria.

En este contexto, ¿cuál puede ser el sentido de una reflexiónsobre política criminal y política penitenciaria si aún hoy, comoantes, en estos ámbitos públicos se siguen añorandorealizaciones que siempre se han echado de menos? ¿Cómoeludir el círculo que conduce del discurso legitimador al discursodeslegitimador? ¿Existe hoy una alternativa diferente a latentación descriptiva del funcionalismo sistémico y a la


nostálgica añoranza del sistema penal que debió haber sido yno fue en el moderno constitucionalismo?

Desde nuestro punto de vista no basta con la descalificaciónteórica de una realidad agobiante. Es preciso hacer algo más.Ese algo más dependerá del lugar que cada quien ocupe en elEstado o en la sociedad pero se moverá siempre en la mismadirección: Reducir los niveles de violencia del sistema peniten-ciario. Ello se puede hacer en cualquier etapa del proceso decriminalización: En la creación, aplicación o ejecución de nor-mas penales. Y, qué duda cabe, una manera de aproximarse aese cometido es protegiendo, con el concurso de la jurisdiccióny hasta donde ello sea posible, la dignidad de los reclusos y susderechos fundamentales como ámbitos de esa dignidad. Esto, sibien no aporta la solución definitiva que siempre se ha buscadoy nunca se ha encontrado para el problema carcelario, sí con-tribuye a disminuir el nivel de irracionalidad de la instanciapenitenciaria.

2. El dilema de la fundamentación

Quizá en este momento sea posible identificar dos alternativasde fundamentación de la política criminal y de la política peni-tenciaria de nuestro tiempo. Por una parte está la remisión a lospuntos de partida políticos del Estado constitucional y su inci-dencia en el sistema penal y, por otra, el énfasis en un modelode conocimiento con pretensiones de superación del dualismometodológico del neokantismo para volver a una visión inte-gral del mundo como sistema.

La primera alternativa no es clara. Si bien en principio se trata-ba de retomar los fundamentos liberales del sistema penal pararepotenciarlos en el marco de una democracia pluralista ycolocarlos como cimientos de un sistema de justicia penal fun-damentado y limitado por la dignidad del hombre, pronto


surgieron fundados motivos de preocupación: La recepción dela Constitución sólo como un nuevo referente positivo del siste-ma penal y no como un sistema de principios que impone unarefundamentación del poder punitivo y la reformulación de susdesarrollos, la expansión del catálogo de delitos en el intentode suministrar protección a todo bien jurídico con asiento cons-titucional, las fisuras del principio de legalidad pero no paragenerar garantías sino para propiciar nuevos ámbitos de repre-sión y el sacrificio de las libertades públicas en aras de uneficientismo penal que nunca se satisface.

De este modo, parecería que las expectativas que para el siste-ma penal generó el Estado constitucional se han defraudado yque ante ello no queda sino renegar del modernoconstitucionalismo como su nuevo fundamento o añorar el sis-tema penal que debimos concebir bajo su vigencia pero quefuimos incapaces de materializar. Así, parecería que la políticacriminal del Estado constitucional no fue la política criminalque se esperaba sino una política criminal más.

La segunda alternativa tampoco ofrece motivos de tranquili-dad. La teoría de sistemas, paradigma del conocimiento de lasociedad posindustrial, y el funcionalismo sistémico forjado apartir de ella, desplazan al ser humano como centro del pensary quehacer social y colocan en su lugar al sistema, remiten aun método de observación desprovisto de referentes éticos ypolíticos y relegan al derecho al nivel de un instrumento deafianzamiento de expectativas de conducta susceptible delegitimarse a partir de sí mismo.

Por ello, el funcionalismo sistémico pretende abordar la penadesde una nueva racionalidad, a lo mejor, como lo exponePAVARINI, desde una racionalidad liberada en sus contenidos ydesprovista de razones. No interesa ya el recluso como personaindividualmente considerada, interesa sólo como la pieza que


hace parte de un engranaje del que hay que lograr el mayorrendimiento: Se trata de racionalizar la operatividad del sistemapenitenciario y en tal contexto el ser humano avocado a la cali-dad de recluso no es más que un indicador de la eficiencia oineficiencia del sistema penal. Se trata de un panorama en elque, en espacios como la reincidencia, reverdecen las procla-mas del positivismo naturalista: Para el reincidente omultirreincidente, poco interesa la cadena perpetua disimuladabajo la forma de una condena de una duración tal que excede elpromedio de vida de las personas.

Desde esta perspectiva, estamos, entonces, ante una políticacriminal que parte de la observación y la descripción, no com-prometida políticamente, ajena a unos mínimos fundamentoséticos y orientada a la funcionalización del sistema penal porel sistema penal mismo.

3. Una realidad ineludible:La reformulación del autoritarismo

Pero mientras el Estado constitucional se muestra incapaz deimprimirle un nuevo sentido a la política criminal y a la políti-ca penitenciaria inmanente a ella y mientras el funcionalismosistémico enfila sus baterías hacia la reducción de complejidaddel sistema con el formalismo y la aparente neutralidad políti-ca que hace décadas se le reprochaban al positivismo, lareformulación del autoritarismo es una realidad ineludible.

Hoy, la globalización ya no solo trae consigo la concentraciónde la riqueza y el reparto de la pobreza sino una nueva ola derestricción de las libertades públicas como mecanismo delucha contra el terrorismo pues en los actuales tiempos, inde-pendientemente del país en el que nos encontremos, de la posi-ción que ocupemos o de las ideas que profesemos, todospodemos ser asumidos como potenciales enemigos del sistema.De allí la actualidad de la reformulación de la legislación


penal en nuestros distintos países, pues se trata de ponerla atono con las exigencias impuestas por tal concepción político-criminal. Y con esto, una vez más el Estado no ha resistido latentación de sacrificar los contenidos garantistas mínimos delderecho penal y del derecho penitenciario para en su lugarinstitucionalizar una política criminal de guerra que desconoceprincipios tan caros como la reserva judicial de la libertad o elcarácter jurisdiccional y no administrativo de la justicia penal.

Estos son los vientos que soplan en el actual universo de lapolítica criminal de nuestros Estados y de los sistemas penalesque con base en ella se configuran. Y con ellos, también unavez más, se evidencia una de las paradojas que asaltan al uni-verso del delito, del proceso y de la pena: La coexistencia deun pensamiento penal liberal y garantista, si no general por lomenos sí ampliamente compartido, con un derecho penal posi-tivo autoritario.

Este panorama tendrá en la cárcel su colofón adecuado: Aun-que cada que nos aproximamos al sistema penitenciario denuestros países nos convencemos de que no ha existido unacrisis peor que la que periódicamente verificamos, vendrán tiem-pos peores pues el nuevo sesgo autoritario de la política crimi-nal configuradora del delito y de la pena primero congestionarálos tribunales de justicia penal y luego hará lo mismo con lasprisiones. Entonces, los índices de hacinamiento serán peores aaquellos del 900% que para algunas cárceles latinoamericanasha reportado Elías Carranza. Una realidad tan dramática, nosinvita, como lo hace Jostein Gaarder con sus lectores, a noperder la capacidad de asombro.

4. ¿Qué hacer?

El panorama es propicio, también como tantas otras veces, paraemprender la descripción de la complejidad funcional de un sis-tema de política criminal y de política penitenciaria que nosagobia o para formular una proclama liberal y un llamado a que


no se pierda la cordura en la institucionalización de una políticacriminal que, casi con frenesí, se abre paso en el mundo.

Lo primero, a nuestro juicio, es equivocado pues hace muchoel saber social superó sus pretensiones de cientificidad a instan-cias de la no valoración y no contaminación con la materiaque se tiene entre manos como para que ahora caigamos nue-vamente en el equívoco de emprender una colosal tarea dedescripción de una realidad que se agota en los patrones defuncionamiento del sistema social.

Lo segundo es razonable pero también sustancialmente insufi-ciente pues no basta con lamentar la vigencia de una políticacriminal que choca con los fundamentos del modernoconstitucionalismo y con mantener tal postura hasta tanto elmapa político internacional y el modelo económico universalpermitan que en cada uno de nuestros países se reformule lapolítica estatal.

Desde nuestro punto de vista, aparte del legítimo cuestionamientodel modelo político criminal vigente, hay una tarea inaplazableque atender: Movilizar la opinión pública para que cuando seexprese a través de los canales democráticos propios de nuestrossistema políticos se resista a la implementación de una políticacriminal que haga tábula rasa de las libertades públicas so pre-texto de defenderlas. Con mayor razón cuando para imponer unnuevo modelo político criminal se socavan los fundamentos mis-mos del Estado constituido. Y si tal concepción político-criminalse abre paso y se institucionaliza, entonces las instancias de apli-cación y de ejecución de las normas penales deben esforzarse almáximo por mantener vigente la dignidad de los procesados y delos reclusos y por exigir, hasta donde les sea posible, el respetode sus derechos fundamentales.

Los tribunales y las autoridades penitenciarias no pueden asumiruna actitud indolente ante procesados e internos, pues de esa


forma acentuarían aún más el contenido autoritario del sistemapenal de que hacen parte. Por el contrario, aquellas debencomprender que las normas penales y penitenciarias que aplicanhacen parte de un plexo normativo integral que no reniega sinoque reafirma la dignidad y los derechos de aquellos. Es decir, setrata de hacer de la justicia penal y de la instancia penitenciariaherramientas de reducción de los altos niveles de irracionalidadque puedan imprimírseles desde otros ámbitos de políticacriminal del Estado.

La justicia penal debe comprender que las garantías penales noson exigencias que se han de satisfacer antes de arribar a lacondena sino que esas garantías, otrora formales, hoy se hanredimensionado como derechos fundamentales y que su reali-zación, por sí misma, constituye también un fin del procesopenal. Por tanto, la condena del responsable de un delito esilegítima si para llegar a ella se ha desconocido su dignidad deser humano y se han vulnerado sus derechos.

La instancia penitenciaria, por su parte, debe tener claro quetambién es un espacio de ejercicio del poder político; que comotal está sujeta a los fundamentos y límites de este y que por elloel tratamiento penitenciario no plantea, en manera alguna, lanegación de los derechos fundamentales de los reclusos. Por elcontrario, estos mantienen su titularidad indiscutible sobre ta-les derechos ya que la prisión, como excepción a ese estadogeneral de disfrute de derechos, involucra únicamente la sus-pensión de aquellos que son incompatibles con el estado dedetención y de aquellos que han sido afectados por la condenapero no de otros como el libre desarrollo de la personalidad, eltrabajo, la educación, la cultura y la seguridad social. En últi-mas, se trata de dimensionar la ejecución penitenciaria comoun ámbito legítimo de limitación de algunos derechos funda-mentales pero no como un ámbito de negación o vulneraciónde tales derechos.


5. La justicia constitucional: Ámbito privilegiado dereducción del autoritarismo de la política criminaly la política penitenciaria

Aunque la tarea que se propone no es privativa de la justiciaconstitucional, en variados contextos esta se ha configuradocomo un ámbito privilegiado para reducir el autoritarismo de lapolítica criminal y de la política penitenciaria y lo ha hechocomo juez de control de constitucionalidad y como supremoprotector de los derechos fundamentales. En Alemania, ya desdeel pronunciamiento del 14 de marzo de 1972, el TribunalConstitucional Federal dejó claro que los derechosfundamentales de los reclusos solo podían restringirse para ellogro de un fin social contemplado en el orden de valores de laLey Fundamental y que solo podía hacérseles en las formasprevistas constitucionalmente.

En España, el Tribunal Constitucional ha precisado que lasrelaciones especiales de sujeción en que se hallan los reclusosgeneran deberes estatales y que entre estos se encuentra el deberde protección de los bienes constitucionalmente valiosos de losreclusos. De allí que, por ejemplo, en la sentencia 120 de 1990,haya reconocido el deber del Estado de proteger los derechosfundamentales de los reclusos aun contra la voluntad de estos yque haya dispuesto atención médica para unos internos que seencontraban en huelga de hambre.

En Colombia, la jurisdicción constitucional ha declarado lailegitimidad de un estado de excepción decretado para evitarun excarcelación masiva de reclusos; ha denunciado los altosíndices de hacinamiento y la violación generalizada ysistemática de sus derechos fundamentales, llegando al puntode declarar un estado de cosas inconstitucional para propiciarsu protección; ha resaltado el deber de protección que le asisteal Estado respecto de los bienes constitucionalmente relevantesde los internos y, más recientemente, ha circunscrito las


funciones de la pena a la protección de bienes jurídicos y a laresocialización moderada; ha protegido el derecho a la igualdadde los niños hijos de padres cabeza de familia para que se lesreconozcan los derechos de los hijos de madres cabeza de familiay ha deslegitimado la reincidencia.

Todo esto nos conduce a afirmar que, en el espacio inherente a lapolítica criminal y a la política penitenciaria, la deslegitimaciónde la cárcel y del sistema penal, por sí misma, es insuficiente yque aparte de ello se deben promover espacios de realización dederechos fundamentales en la justicia penal y en las penitenciaríaspues también en estas sedes existe un compromiso ineludiblecon la dignidad humana y los derechos humanos comofundamentos del Estado constitucional. De allí que el reto consistano tanto en mantener ese enfoque sino en afianzarlo, mucho másante el sentido autoritario de la política criminal de este tiempoy todas sus implicaciones.

Esta es una alternativa de aproximación al problemapenitenciario no ya desde el rigor del discurso académico y susfundados cuestionamientos a una instancia de poder en la quelo que es, nunca ha sido como debe ser, sino desde un contextoque impone el deber de afianzar la dignidad del hombre y lademocracia como fundamentos del Estado constitucional.


REFLEXIONES ACERCA DE LA POLÍTICA

CRIMINAL DEL NUEVO MUNDO

EN EL NACIENTE MILENIO

Camilo Montoya Reyes

A mi profesor y amigo, el doctor William Soto Santiago,Ph. D., por sus sabias enseñanzas y su incansabletrabajo en pro de la juventud latinoamericana y caribeña.

Introducción

En el presente trabajo formulo algunas breves reflexionesen punto a la Política Criminal Latinoamericana, orienta-das a la búsqueda de alternativas democráticas que, sin

desconocer nuestra realidad social, histórica y cultural, impli-quen la racionalización y reducción de la violencia penal comoproducto del afianzamiento de la vigencia y el respeto de losderechos humanos.

En la primera parte se describe la influencia en América Latinade la visión y el tratamiento dado en Estados Unidos y Europa ala conducta desviada. También se evidencia la marcadainfluencia de estos dos “núcleos de poder” en la fijación decriterios a seguir para la selección de las conductas punibles,su descripción y la aplicación de uno u otro esquema procesalorientado a la eficacia y eficiencia de la política criminal.

II.


Sin perder de vista lo reducido del espacio y la brevedad de lasreflexiones, se aspira a dar respuesta al interrogante acerca delpapel que cumple la dogmática penal en torno a los derechosfundamentales en la racionalización y legitimación del controlsocial formal en sus tres fases (definición de la conducta des-viada, aplicación de las normas que la contienen y le señalanconsecuencias jurídicas, y ejecución de la sanción).

En ese mismo contexto se examinan los principios que a mane-ra de límites de la política criminal tienen que ver con la dog-mática procesal penal, como la jurisdiccionalidad, principioacusatorio o separación entre acusación y sentencia,verificabilidad o necesidad de la prueba, refutabilidad o defen-sa, y justicia restaurativa, entre otros.

En el capítulo quinto se determina en forma crítica qué tanlegítima adviene la política penitenciaria como componente dela política criminal de los Estados latinoamericanos. Tal examense hace de cara a ciertos principios cuya fuerza resulta ineludibleen el ámbito del derecho internacional, como la necesidad de lapena, la desprisionalización de ciertas conductas (cuyo alcancecobija las medidas cautelares privativas de libertad, como ladetención preventiva), y se formulan sugerencias con miras a lalegitimación del proceso dosimétrico de la pena.

Finalmente, se destaca con sentido racional y crítico la nefastainfluencia que, como factor de deslegitimación de la políticacriminal, tiene la ejecutivización o administrativización delderecho penal como consecuencia de la generalización de lasituación de conmoción.

Dadas las reformas penales y procesales que en la mayoría depaíses latinoamericanos se han introducido, el estudio resulta,además de interesante, útil para señalar los derroteros quedeben regentar la política criminal del “nuevo mundo” en el“naciente milenio”.


1. Como la accidentada Cordillera de los Andes, el“expansionismo penal” campea en América Latina

Así como un sinuoso y accidentado cordón topográfico andinorecorre gran parte de América Latina, y dos imponentes océa-nos la bañan y circundan, en materia del saber criminológico yejercicio político criminal el llamado “Nuevo Mundo” está unidopor un accidentado cordón común que es el expansionismo penaly la generalización de un derecho penal de urgencia extrema-damente violento.

A ese “Nuevo Mundo” en el naciente milenio lo bañan perotambién lo influencian desde el centro hacia la periferia, lasdos grandes vertientes más o menos homogéneas de la políticacriminal norteamericana y europea.

La intensidad de la influencia de esas dos vertientes centralesen los países latinoamericanos está determinada por la mayor omenor dependencia económica y política que exhiba la“periferia” con relación al “centro”, y por la frecuencia de talrelación e intercambio cultural.

Resulta innegable que la visión y teleología, que en esos dosnúcleos de poder se tenga acerca de la conducta desviada y dela connotación del control social formal, inciden en mayor omenor grado en los países latinoamericanos en la determinaciónde los criterios y parámetros a seguir para la selección de lasconductas punibles, su tipificación, la aplicación de esquemasprocesales que optimicen los recursos de que se dispone (políticacriminal eficiente) y logre los objetivos propuestos (políticacriminal eficaz), recogidos casi siempre en la emblemáticamisión de “reducir la criminalidad” o “combatir la impunidad”.

No resulta afortunada la determinación en Latinoamérica delcontenido de lo que en el ejercicio del control social formal hade entenderse por “política criminal eficaz”, y la formulaciónde su objetivo, orientado, como ha quedado expuesto, a la


“reducción de la criminalidad” o a “combatir la impunidad”.La razón es sencilla. Depende de los parámetros estadísticosutilizados para “medir” la criminalidad y establecer así sueventual reducción o aumento, y de la connotación que en elcontinente latinoamericano se ha dado al término “impunidad”.

La incentivación de la violencia penal en Latinoamérica partede la pseudolegitimación de la severidad de la respuesta penal,originada en el manejo apresurado de la información estadísti-ca, que asimila erróneamente “criminalidad” con una fracciónde esta, cual es la llamada criminalidad aparente. Es decir eneste infortunado enfoque se toma la parte por el todo, al identi-ficar como el universo de la criminalidad, tan solo a aquella dela que se tiene noticia oficial, es decir, a la criminalidadaparente. A su vez, se ignora que la llamada “cifra oscura” dela criminalidad también forma parte del universo de conductasdesviadas objeto de control social.

Esta confusión entre criminalidad real y criminalidad aparentegenera además el inconveniente de interpretar como índice deimpunidad el aumento de la “criminalidad aparente”,inadvirtiendo que el aumento de las conductas punibles denun-ciadas no siempre se identifica con la inactividad de los orga-nismos de control o con la ineficiencia de las autoridades enparticular o del sistema en general, sino que también puedereflejar, por ejemplo, el aumento de la confianza del común delas personas en sus instituciones, circunstancia que actúa comocatalizador del deseo de acudir a la justicia en busca de solu-ción oficial a los conflictos interpersonales.

Un peligro adicional del manejo equivocado de los datos esta-dísticos tiene que ver con el inapropiado tratamiento que de losmismos hacen los medios de comunicación. En efecto, dado elmayor grado de lesividad de las conductas criminales de cuelloblanco (“white collar crime”) y de los poderosos (“crimes of thepowerful, corporate and business crime”), los medios de comu-


nicación orientan el debate social hacia estas últimas formasde criminalidad, desestimando el alto número de conductasdelictivas atribuibles a las marginados (“lower class crime”).

Ante tan infortunada perspectiva de la realidad social, terminaaparentemente legitimándose el recorte de garantías y el incre-mento de la drasticidad e intensidad de la respuesta penal(expansionismo y maximalismo penal). Es la consecuencia detratar la parte (criminalidad de los poderosos “powerful”) comosi se tratara del universo de conductas, ignorando que gran par-te de la criminalidad es la convencional o delitos de los margi-nados (“powerless”)1.

Otro aspecto a tener en cuenta en la delimitación conceptualdel término “impunidad”, y que también actúa como cataliza-dor de la violencia penal en el afán por obtener resultados,tiene que ver en Latinoamérica con la fidelidad ciega a la eti-mología del vocablo, proveniente del latín “impunitas”, quesignifica “sin castigo”2.

Al amparo de su etimología, la inclusión de la reducción de la“impunidad”, entre los objetivos del control social formal, haerigido en objetivo del sistema penal la insalvable imposiciónde castigo o aplicación de consecuencias jurídicas a todaconducta desviada. Se prohíja así en forma general y salvocontadas exepciones en America Latina, la llamada “justiciameramente retributiva”.

Esa desviación del objetivo del control social formal y, por ende,de la Política Criminal, ha influido en la mentalidad y en laactitud de los diseñadores de la política criminal en la mayoría

1 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectosde la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid, Ed. Cívitas,1999, pág. 41

2 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, XXI ed., TomoII, Madrid, 1992: “Impunidad. (Del lat. Impunitas -àtis.).f. Falta de castigo”.


de países de América Latina, de los funcionarios judiciales, yen general de los operadores de los organismos de control, quie-nes, impulsados por los parámetros de evaluación de la gestión,terminan por erigir en objetivo primordial –por no decir único–de la labor preventiva y del proceso penal, la identificación delautor de la conducta y la imposición de una sanción.

De esta forma, se desestima o por lo menos se subestima, en laponderación de la gestión y en la evaluación de resultados, laabsolución del inocente, el archivo de las diligencias por inexis-tencia o atipicidad de la conducta punible, imposibilidad deaportar nuevos datos a la investigación, o de residenciar enjuicio criminal al imputado3 o por la reparación del daño oca-sionado a la víctima del delito4, o la aplicación reglada delprincipio de oportunidad en la persecución penal.

3 Lo que en algunos países se denomina “preclusión”, “cesación de procedimiento”o “sobreseimiento definitivo”. En la República de Venezuela, por ejemplo, elCódigo Orgánico Procesal Penal prevé dos figuras: El archivo fiscal, el cualprocede “Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente paraacusar… sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos deconvicción” (art. 315); y el “sobreseimiento”, aplicable en aquellas hipótesisde extinción de la acción penal, inexistencia o atipicidad de la conducta, ocuando “el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele alimputado”. También, cuando “A pesar de la falta de certeza, no existarazonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación,y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”(art. 318 del Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela).

4 Digna de mención resulta la previsión normativa del artículo 23 del CódigoOrgánico Procesal Penal de la República de Venezuela (según Gaceta OficialNº 5.558 Extraordinario de 14 de noviembre de 2001), que entre los principiosy garantías procesales señala expresamente que “la protección de la víctima yla reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos delproceso penal”. En Colombia, por su parte, el Acto Legislativo 003 de 2002,prohijó también expresamente la llamada ”justicia restaurativa”, al señalarque la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de sus funciones, deberá:“(…) 7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos ydemás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en quepodrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos dejusticia restaurativa (…)”. (He resaltado).


Es necesario, por ende, aclarar el objetivo de la “política crimi-nal”, y la fijación de la lucha contra la impunidad como uno desus objetivos pero no el primordial, como quiera que en un Esta-do Constitucional de Derecho también debe importar a la socie-dad en general y a la administración de justicia la exoneraciónde responsabilidad del inocente, el descartar la ocurrencia delhecho, la reparación del daño infligido a la víctima con la con-ducta punible, el establecimiento de la verdad procesal, y laeventual suspensión o renuncia a la persecución penal ante laimposibilidad de aportar nuevos datos para el esclarecimientode los hechos o ante la imposibilidad de formular acusación, opor virtud de la aplicación del llamado “principio de oportuni-dad”, en el marco, claro está, de las causales establecidas porcada país al interior de la respectiva legislación5.

En este orden de ideas, ha de entenderse por política criminalla aplicación de los conocimientos criminológicos en el dise-ño, implementación y modificación de los planes, programas yestrategias con miras a la racionalización del control social dela conducta desviada, en cualquiera de sus tres subpoderes (po-der de definición, poder de aplicación y poder de ejecución).

Para Alf Ross, la política criminal es una rama de la políticajurídica, y esta última “designa la actividad jurídica creadoradel legislador o del juez y el examen racional de ella”6, y cuya“naturaleza particular tiene que hallarse condicionada por uncuerpo particular de conocimientos, que es relevante tan prontola técnica del derecho es empleada para la solución de

5 Como uno de los elementos de la legitimidad de la Política Criminal propiade un Estado Constitucional es la existencia de controles al ejercicio de lafacultad de promover, suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal,se sugiere que la aplicación del principio de oportunidad, para que realmentetraduzca una discrecionalidad reglada, se enmarque en las causales establecidaspor la respectiva legislación procesal.

6 ALF ROSS, Sobre el Derecho y la Justicia. Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1963,pág. 24.


problemas sociales, cualquiera sea el objetivo de estos. Estecuerpo especial de conocimientos sólo puede buscarse en elconocimiento sociológico-jurídico que versa sobre la conexióncausal entre la función normativa del derecho y la conductahumana, o, también podemos decir, que versa sobre lasposibilidades de influir en la acción humana mediante el aparatode las sanciones jurídicas. La Política jurídica es sociologíajurídica aplicada o técnica jurídica”7.

Para Pérez Pinzón, la política criminal es “la ciencia encarga-da de la creación, reforma, modificación o supresión de lasnormas penales, sobre la base de la investigación criminológicay penológica”8.

Heinz Zipf define la política criminal como “obtención yrealización de criterios directivos en el ámbito de la justiciacriminal”, destacando así la notable influencia de la políticacriminal en la dogmática penal. Esta última, según su criterio,“será en el futuro lo que lleve a cabo la política criminal”9.

La marcada influencia de la política criminal en el diseño de ladogmática jurídico-penal ha sido reconocida por Von Liszt, cuan-do definió aquella como “Conjunto sistemático de principios–garantizados por la investigación científica de las causas deldelito y de la eficacia de la pena–, según los cuales dirige elEstado la lucha contra el crimen por medio de la pena y de susformas de ejecución”10.

Vincenzo Manzini por su parte estudia la política criminal endos fases: una fase crítica y otra constructiva. La primera coin-

7 Ib., págs. 318 y 319.8 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. Diccionario de Criminología. Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 1978, pág. 144.9 ZIPF, HEINZ, Introducción a la política criminal. Ed. Edersa. Madrid, 1979,

págs. 4 y 6.10 Citado por EMILIO LANGLE, en “La teoría de la política criminal”, Ed. Reus,

Madrid, 1927, págs. 16 y 17.


cidente con el método dogmático consistente en el estudio crí-tico de las leyes penales vigentes, y la segunda, que apunta areformar la legislación para mejorarla. Según este autor, la po-lítica criminal es “el estudio de las posibilidades y de las opor-tunidades legislativas presentes, para promover la formaciónde normas penales adecuadas al fin”11.

En síntesis, ha de romperse el paradigma que con tanta fuerzaimpera en América Latina, según el cual el objetivo primordialde la política criminal es “combatir la impunidad”, para encambio otorgar la misma importancia a la limitación del ejer-cicio del poder punitivo del Estado frente al inocente, o, endesarrollo de la justicia restaurativa, a la reparación del dañoocasionado con la conducta desviada.

En el establecimiento de los objetivos de la política criminallatinoamericana debe considerarse, sin sobrevalorar, claro está,pero tampoco menospreciando la imposibilidad de adelantar elejercicio de la acción penal, suspenderla o renunciar a ellafrente a diferentes razones que la misma política criminal pre-cisará en el marco de los principios generales que emanan delas Constituciones de los diferentes Estados, y que por lo mismodeben regir el ejercicio del control social formal.

11 MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, tomo I, Ed. Ediar, BuenosAires, 1948, págs. 57-59.


2. La legitimidad de la política criminal y de la políticapenal determinada por el respeto de los derechosfundamentales

En el establecimiento de la verdad acerca de la legitimidad delcontrol social, y específicamente de la política criminaldel Estado, es necesario reconocer que la política criminal, ypor ende quienes detentan la función de fijar planes, programasy estrategias para racionalizar el ejercicio del poder decriminalización en cualquiera de sus tres fases (poder de defini-ción, poder de aplicación y poder de ejecución), están enfren-tados a un infranqueable muro de contención cual es el necesariorespeto a los precisos postulados antropocentristas del DerechoPenal Demoliberal, cuya mejor expresión se cristaliza en lafigura constitucional del Estado Constitucional de Derecho.

Al ser la consagración constitucional del Estado el marco dereferencia para el diseño y aplicación de la política criminal,resulta insoslayable el examen de los principios generales quela ley de leyes consagra, y del espíritu filosófico y político quela inspira. De esta forma la política criminal se enmarca en elprograma penal de la Constitución, que abarcará el conjuntode postulados político-jurídicos y político-criminales que regen-tará las decisiones en general y la producción normativa enparticular del legislador, a la vez que inspirará la labor herme-néutica de los jueces y en general de los diferentes servidorespúblicos que fungen como operadores del sistema.

Al amparo de esa prefiguración constitucional del Estado, la le-gitimidad (antes que la eficiencia) de la política criminal lati-noamericana, solo puede afirmarse en cuanto esté insertada enuna política social respetuosa de la diversidad y atenta a lasnecesidades de las clases menos favorecidas (justicia social,educación, equitativa distribución de ingresos, etc.), y aparezcasustentada en el necesario respeto y la permanente vigencia,entre otros, de los siguientes principios, aplicables todos en la


definición, y conminación de aquellas conductas desviadas noconvencionales (criminalidad económica, criminalidad organi-zada, macrocriminalidad, etc.), por ser esas las sancionadas másdrásticamente con penas privativas de libertad. Tales principios,que apenas se enuncian sin pretender agotar su explicación, son:

2.1. Dignidad. O imposibilidad de mediatizar al hombre cual-quiera sea el rol social que cumpla o el papel que se le asigne enel conflicto, aun al interior del proceso penal, donde puede fungircomo procesado, víctima, perito, testigo o director de la actua-ción, e igualmente ser “reificado”. Se reifica al hombre cuandose le convierte en medio para lograr determinado fin, como porejemplo, cuando se le convierte en puente o medio de prueba através del cual obtener la verdad histórica o verdad real.

Este principio debe erigirse, además de una declaración ética,en una norma jurídica de carácter vinculante para los artíficesde la politica criminal y en general para todas las autoridadesen los diferentes países de América Latina.

La consagración y respeto de la dignidad humana imponen lanecesidad de reaccionar contra la violencia tanto privada comoinstitucional, contra la arbitrariedad y contra la injusticia, enbusca del consenso social para comprometer a todos los secto-res en la defensa de los derechos fundamentales.

La política criminal, como en general toda actuación de lasautoridades, debe estar orientada a proteger a toda persona (in-cluido el procesado, y obviamente la víctima del reato) en suvida, entendida esta en sentido amplio, cuyos límites mínimosde “calidad” no pueden ser rebasados por el Estado en su afánpor controlar la conducta desviada. Esos infranqueables límitesmínimos los traza la necesidad de preservar la integridad físi-ca, psíquica y espiritual, es decir, la salud.

Este principio está integrado por el mínimo de condicionesmateriales necesarias para la existencia digna. De ahí que eltratamiento intramural del condenado debe consistir, antes que


en la “siembra coactiva” de valores sociales, así estos seandominantes, en facilitar los medios para un desempeño futuroal margen del delito.

2.2. La retributividad penal12, o imposición de pena comoaflicción corporal solo como consecuencia del delito y no de ladesobediencia o de la actitud asumida durante el proceso, comolastimosamente sucede en la mayoría de países latinoamerica-nos, al “castigar” con privación de libertad antes que con medi-das alternativas –por ejemplo de carácter pecuniario–, lainasistencia del testigo a declarar o del imputado a rendir des-cargos, la violación de las obligaciones contraídas con la judi-catura (como la no información del cambio de residencia), o lano cancelación de la fianza.

A manera de ejemplo de transgresión del principio deretributividad, puede citarse el anterior Código de ProcedimientoPenal Colombiano, en cuyo artículo 336 se faculta al funciona-rio judicial para “prescindir de la citación y librar orden decaptura” cuando el delito por el que se proceda amerite “deten-ción preventiva”13. El Código de Procedimiento Penal de PuertoRico permite al operador judicial “arrestar” al testigo de quienexista la posibilidad de que no comparezca y se niegue a cubrirla fianza respectiva.

2.3. Legalidad en sentido estricto. Este principio, además deexigir al operador jurídico la pretipificación de la conducta des-viada, impone al legislador y sólo a él, el diseño de la política

12 Luigi Ferrajoli, en la citada obra “Derecho y Razón”, enuncia este principiocon el apotegma latino “Nulla poena sine crimen”.

13 Esta infortunada previsión normativa, propia de un sistema mixto con tendenciainquisitoria, aparecía consagrada en el artículo 336 de la Ley 600 de 2000 oantiguo Código de Procedimiento Penal. Afortunadamente, con la adopción enColombia del método de investigación mixto con tendencia acusatoria mediantela Ley 906 de 2004 desapareció la diligencia de inquirir como necesaria formade vinculación, materializándose así el derecho constitucional y de DerechoInternacional del imputado a guardar silencio y a no autoincriminarse.


criminal en su fase primigenia, que comprende la definición dela desviación punible a través de leyes y no de decretos, y de lasconsecuencias jurídicas aplicables a quienes en ella incurran.

Es la “reconfirmación” del carácter fragmentario del derechopenal a partir del postulado según el cual la respuesta penalsolo se legitima para comportamientos lesivos (antijurídicos)taxativamente descritos, mas no todo comportamientoantijurídico o peligroso legitima la respuesta penal. De lo con-trario el derecho penal se convertiría en el primer instrumento através del cual prevenir y controlar toda conducta desviada.

2.4. Economía penal y mínima intervención. Este postulado, enaras de reducir la inflación penal y la inseguridad jurídica queaquella genera, sugiere la descriminalización de ciertasconductas (p. e., aborto, inasistencia alimentaria), cuya puni-ción radica más en conceptos de moralidad que de atentados abienes jurídicos concretos, o cuya regulación (y no evitación)puede lograrse con igual eficiencia y menos violencia acudiendoa mecanismos alternativos de control social.

La aplicación del derecho penal como ultima ratio está fincadaen su reconocimiento como el más violento de los instrumentosde control social de que dispone el Estado. Quiérase o no, elderecho penal es ejercicio más o menos legítimo de la violen-cia. Es, dependiendo del esquema eficientista o garantista quese aplique, compromiso más o menos legítimo de derechos fun-damentales. Por lo mismo, a él sólo debe acudirse cuando losrestantes instrumentos de control social menos violentos resul-ten insuficientes para prevenir y controlar conductas lesivas14.

14 GÓMEZ PAVAJEAU destaca el carácter de última ratio del Derecho Penal, alprecisar que este “sólo debe actuar cuando han fallado para el efecto concretolos restantes ordenamientos jurídicos, esto es, civiles, laborales,administrativos, y especialmente policivos” (GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo.El principio de la antijuridicidad material. IV ed. pág. 23. Giro Editores,Bogotá, 2005).


2.5. Lesividad. No toda conducta, por desviada que parezca,debe ser definida como punible, a menos que represente la le-sión o puesta en peligro efectivo del bien jurídico tutelado porel ordenamiento constitucional. De este principio emana el deantijuridicidad material, que impone al hacedor de la ley enabstracto y al operador judicial en concreto la necesaria pon-deración de la idoneidad de la conducta y su potencialidad deafectación o amenaza real al bien jurídico, independientemen-te de que en el plano de la dogmática la conducta definidacomo punible corresponda a un tipo de lesión o de peligro, o demera conducta o de resultado.

2.6. Materialidad o derecho penal de acto. Reviviendo la frasede Ulpiano aparecida en el Digesto “cogitationis poenam nemopartitur” (el pensamiento no delinque), este principio políticocriminal obliga al hacedor de la ley a criminalizar solo con-ductas, descartando la tipificación de los llamados delitos deopinión o de conciencia, y la eventual aplicación de la doctri-na de la “tolerancia cero” que tan en boga ha estado en latitu-des europeas y norteamericanas, como eficaz pero no menosilegítimo mecanismo de defensa social.

2.7. Culpabilidad o responsabilidad subjetiva. Se afirma la vi-gencia de este principio a pesar de los esfuerzos funcionalistaspor “objetivar” el dolo pretendiendo fincar el reproche penalmás en la previsibilidad (elemento cognoscitivo) que en el que-rer del resultado (elemento volitivo)15. Su aplicación exige enmenor escala la verificación de la imprudencia o violación del

15 Como muestra de la influencia del “centro” (Europa) en la determinación dela política penal, concretamente en el contenido y alcance de la culpabilidad,puede confrontarse, entre otros, el criterio expuesto por Bernd Schunemannacerca del llamado “concepto tipológico del dolo”, en su obra “Temasactuales y permanentes del derecho penal después del milenio”, (España, Ed.Tecnos, 2002).


deber objetivo de cuidado, y en un plano superior del reproche,la necesaria conciencia del carácter delictivo del comporta-miento, cobrando vigencia las causales de permisión o deexclusión de responsabilidad conocidas como error de hecho oerror de tipo y error de derecho o error de prohibición, en sudoble connotación de “superables” o “insuperables”.

El principio de culpabilidad debe irradiar la política criminalcon una triple significación: a) Como personalidad de las penaso sanciones, b) Como exigencia de dolo o culpa, y c) Comoatribuibilidad.

Por virtud de la personalidad de las penas la respuesta penalsolo debe comprometer a los autores de la conducta delictiva ya sus partícipes, bien sea a título de determinadores o cómplices,mas nunca a quienes, a pesar de tener una estrecha relacióncon aquellos, no intervinieron en la ejecución o no encubrieronla conducta criminal.

El subprincipio de personalidad de las penas tiende a evitar opor lo menos reducir en alto grado, el llamado fenómeno derebote de la pena. Por tal virtud el hacedor de la ley,primeramente, y el funcionario judicial deben dar por sentadocomo criterio orientador de la drasticidad de las sanciones y desu duración, que la pena no sólo alcanza al condenado, sinoque su radio de acción aflictivo y conculcante de elementalesformas de vida compromete también a los familiares o seresqueridos del condenado. Es decir, independientemente de quese reconozca o no, los efectos aflictivos y degradantes de lapena no sólo alcanzan al condenado, sino que se extienden asus seres queridos.

En aplicación del segundo subprincipio, es decir el de exigenciade dolo o culpa, se rechaza la responsabilidad objetiva con lanecesidad de verificar de que el delito se cometa dolosamente,o al menos por imprudencia, esto es, de propósito o por


inexcusable violación del deber objetivo de cuidado, de talmanera que el resultado sea jurídicamente imputable a su autoro partícipe. Se excluye así la responsabilidad por resultadosenlazados causalmente a la conducta del sujeto, pero que noeran ni previsibles ni evitables.

El tercer subprincipio es el de atribuibilidad según el cual laculpabilidad, originalmente fincada en el concepto de librealbedrío como facultad del hombre para elegir entre el bien yel mal, ahora exige la necesaria verificación de que el autor opartícipe reúna las condiciones psíquicas de madurez socialpara introyectar el sentido y alcance de la prohibición, de talmanera que pueda atribuírsele el hecho por ser motivable psi-cológicamente por las normas que definen la conducta y leseñalan consecuencias de tipo sancionatorio.

El principio de culpabilidad, como limitante de la políticacriminal de los Estados, debe fundarse, si no existe previsiónexpresa, en los mismos preceptos constitucionales que defineny enmarcan el Estado, a la vez que prohíjan el orden justo, elrespeto de la dignidad humana y la presunción de inocencia.

Los anteriores principios, y los que a continuación se examinanpara el ámbito de las garantías procesales, se reitera, advienenaplicables como fruto de una política criminal capaz decontrarrestar el expansionismo penal que campea en AméricaLatina, al menos en referencia a los delitos no convencionales, esdecir a la criminalidad económica, criminalidad organizada, etc.,por ser esta clase de conductas las reprimidas más drásticamente yde las cuales mal puede pretenderse flexibilizar las garantías yreglas de imputación, o recortar los principios demoliberales propiosde la concepción antropocentrista del Estado constitucional.

En relación con la imposibilidad de flexibilizar los criterios deimputación y las garantías político-criminales, en referencia ala admisión de un derecho penal de “dos velocidades”, anotaSILVA SÁNCHEZ:


“Por eso, cabría que en un Derecho penal más alejadodel núcleo de lo criminal y en el que se impusieranpenas más próximas a las sanciones administrativas(privativas de derechos, multas, sanciones que recaensobre personas jurídicas) se flexibilizaran los criteriosde imputación y las garantías político-criminales16”.

El citado autor, para señalar la conveniencia de fragmentar lasreglas de la parte general del Derecho Penal, y aplicarlo así en“dos velocidades”, identifica el llamado “derecho penal mo-derno” o flexibilizado, con aquel que se ocupa del común o dela gran mayoría de conductas punibles. En América Latina, adiferencia de lo que sucede en Europa, el derecho penal “mo-derno” (expansivo) es el producido en situación de excepción,de conmoción, y por ello es el más cercano al núcleo de locriminal y a la respuesta punitiva privativa de libertad. Es de-cir, es el más violento. Por ello, se debe diseñar, respetando losprincipios-límite político-criminales, las garantías y reglas deimputación.

16 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit. pág. 124.


3. Política criminal y dogmática procesal penal

3.1. En el campo procesal se destaca el principio de jurisdi-ccionalidad o vigencia de un debido proceso público célere,regentado por una jurisdicción independiente y autónoma que,avalada por la ciudadanía en general y los coadministradoresde justicia en particular, controle las ilegalidades y abusos depoder, y rechace las arbitrarias intromisiones y censuras del eje-cutivo, interesado en exculpar en un presunto supra-poder o“gobierno de los jueces” su deficiente política social y su exa-gerado y creciente intervencionismo paternalista, adscribiendoal órgano judicial la responsabilidad por la impunidad.

Al amparo de este principio ha de exigirse que del juzgamientode las conductas punibles solo conozcan jueces naturales pre-determinados por la ley, excluyéndose la eventual creación ointervención de tribunales de excepción. Jueces frente a loscuales las partes tienen la facultad de recusarlos o de separar-los del conocimiento cuando por motivos previamente señala-dos en la ley, no sean garantía de imparcialidad u objetividad.

3.2. El principio acusatorio o separación entre acusación y sen-tencia, imperativo que priva al investigador de la facultad deafectar los derechos fundamentales del procesado, para asig-nársela a los jueces. En este abanico de garantías se incluye lallamada reserva judicial de la privación de libertad, por cuyavirtud, son los jueces los que decretan y controlan la privaciómde libertad del imputado, excepción hecha de los casos de cap-tura de “flagrancia”, donde los jueces controlan “ex post” y enun término constitucionalmente predeterminado, la legalidaddel acto de aprehensión física del indiciado. Este principio, asu vez, impone la existencia de jueces espectadores y no acto-res, sin facultad investigativa, que por lo mismo no pueden de-cretar la práctica de pruebas de oficio.

En la consagración y aplicación del principio acusatorio cobravigencia el pensamiento del filósofo del Derecho Gustav Radbruch,


cuando afirmó que quien tenga como investigador a un funciona-rio con poderes de juez debería tener a Dios como abogado.

3.3. La necesidad de la prueba o verificabilidad en concretode la hipótesis de conducta objeto de incriminación. La vigen-cia de este principio impide al juzgador afectar derechos fun-damentales con afirmaciones que carezcan de respaldoprobatorio o que acusen deficiente motivación. Tal es el caso,por ejemplo, cuando la orden de vincular a una persona alproceso penal se fundamenta tan solo en “la existencia decargos en su contra”, o en la simple imputación que en su con-tra formule el denunciante.

3.4. La necesidad de la defensa. Su vigencia implica la invali-dez de toda prueba cuya publicidad y controversia no hayansido garantizadas por el operador judicial. Este principio desta-ca el carácter integral y continuo del derecho a refutar la hipó-tesis acusatoria participando en la práctica y aducción de laspruebas, contraprobando e interponiendo los recursos de ley,aun desde antes del inicio del juicio oral, es decir, desde elmomento mismo en que surja una imputación en su contra.

3.5. Justicia restaurativa y no meramente retributiva, que nosolo rescata el “papel protagónico” de la víctima en el procesopenal, sino que además erige el restablecimiento del derecho yla asistencia al perjudicado con la conducta punible17, en deci-sivos e insoslayables factores a considerar en el establecimien-to de los fines de la investigación criminal.

Es decir, el ejercicio del aparato judicial del Estado tendrá comofinalidad medular “REPARAR” y en la medida de lo posible

17 Al respecto resulta digna de mención la reciente reforma constitucionalcolombiana, en la que, mediante el Acto Legislativo Nº 3 de 2002, se adoptócon fuerza supranormativa una “justicia restaurativa” al interior de un sistemaacusatorio, cuyos alcances y reglamentación aparecen determinados en elnuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en el que, dichosea de paso, se rescata el papel protagónico de la víctima, garantizándole, enesencia, el acceso a la administración de justicia.


restablecer el derecho quebrantado, además de “neutralizar” o“disuadir” (en el evento de desvirtuarse la universal presunciónde inocencia), o de “absolver” o “precluir” (en aquellos even-tos en que la presunción de inocencia no haya sido desvirtuadaa pesar de los esfuerzos y pesquisas del Estado, representado enlas autoridades policivas y el ente investigador).

La importancia político-criminal de la justicia restaurativa orien-tada por la idea de reparación, y su aporte para el cumplimien-to de los fines de la pena, ha venido siendo sostenida por ClausRoxín desde fines de la década de los ochenta:

“La reparación en el desarrollo jurídico europeo de los últi-mos cien años se ha ido desprendiendo cada vez más delderecho penal y transformando en un problema exclusivodel derecho civil. Se ha visto como un asunto entre el autory el Estado descuidándose al lesionado.

“En la actualidad, vemos esto como incorrecto, pues la repa-ración puede aportar mucho para el cumplimiento de los fi-nes de la pena y con ello también adquiere importancia políticacriminal. En primer lugar, está al servicio del restablecimien-to de la paz jurídica, lo que llamo integración prevención,cuando el autor repara con sus medios. Solo cuando esto haocurrido y en la mayoría de los casos independientemente desu castigo, la víctima y la sociedad verán superado el dañosocial provocado por el hecho. Del mismo modo la repara-ción también tiene eficacia resocializadora. Obliga al autora colocarse frente a las consecuencias de su hecho y a consi-derar los intereses legítimos de la víctima, los cuales seránpercibidos por él, mucho más a través de la pena. Comojustos y necesarios y con ello fomentar un reconocimiento dela norma. Finalmente, la reparación puede conducir a unareconciliación entre autor y víctima y con ello facilitaresencialmente una reinserción del autor”18.

18 ROXÍN, Claus, Política criminal y estructura del delito (Elementos del delitoen base a la política criminal). Traducción de Juan Bustos Ramírez y HernánHormazábal Malarée. Ed. PPU, Barcelona, 1992, págs. 29 y 30.


4. La legitimidad de la política Penitenciaria

4.1. Necesidad de la pena. En aras de una legítima políticapenitenciaria, resulta ineludible la racional ponderación acer-ca de la necesidad de la pena para eventualmente optar por suinejecución cuando esta no cumpla ninguna de las funcionespreventivas y de reinserción social que constitucionalmente leson propias.

En punto a la racional ponderación de la necesidad de pena esdigno de mencionar el avance colombiano, al consagrar expre-samente en el Código Penal la posibilidad de prescindir de laimposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesa-ria en el caso concreto, “En los eventos de delitos culposos ocon penas no privativas de la libertad, cuando las consecuen-cias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o asus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o com-pañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o parientehasta el segundo grado de afinidad”19.

Otra hipótesis en Colombia de exclusión de aplicación de lapena, cuando el juez evidencie su innecesariedad, surge enaquellos casos de aborto, “cuando el embarazo sea resultadode una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexualsin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o trans-ferencia de óvulo fecundado no consentidas”, “cuando se reali-ce el aborto en extraordinarias condiciones anormales demotivación”20.

4.2. La despenalización y desprisionalización de ciertas con-ductas. Este objetivo se logra mediante la consagración de con-secuencias jurídicas sustitutivas de la pena privativa de libertad(reparación a la víctima), o de su eventual aplicación (subrogados

19 Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, art. 34.20 Código Penal Colombiano, Ley 599 de 2000, art. 124, parágrafo.


penales) y la minimización de la pena de prisión en cualquierade sus dos modalidades:

a) Como consecuencia de la declaratoria en firme de respon-sabilidad (pena de prisión propiamente dicha); y

b) Como la cuestionada pero no menos utilizada “detención pre-ventiva” (auto de detención), que a manera de “pena antici-pada sin condena” implica la privación de libertad del presuntoinocente investigado, y en cuya fundamentación, por tratarsede una “medida provisional”, en la mayoría de países tansólo se exige la existencia de prueba indirecta o indiciariaque comprometa la responsabilidad del imputado.

Con la frecuente aplicación de la detención preventiva en Amé-rica Latina y su ejecución en sitios donde indiscriminadamentese recluyen condenados y detenidos sumariados, se desborda lafinalidad que tradicionalmente se le ha atribuido, cual es evitarque el procesado eluda la eventual ejecución de la pena privati-va de libertad, para desnaturalizarla asignándole otros fines pro-pios de la pena, como es la prevención especial negativa, alpretender con tal “medida cautelar” evitar que el investigadocontinúe delinquiendo o que incurra en nuevas conductas crimi-nales (inocuización del presunto infractor de la ley penal).

La desnaturalización de la detención provisional para asignarlefines propios de la pena no es problema exclusivo de AméricaLatina. En otros continentes como el europeo también se acude ala prisión provisional del presunto inocente para evitar que rein-cida (prevención especial). Tal es el caso, para citar un ejemplo,de Alemania, donde el artículo 112 del ordenamiento procesalpenal inicialmente establece la procedencia de la detención pre-ventiva sólo “si es sospechoso del acto de forma fundada y siexiste un motivo de detención”. Y se entiende que existe un“motivo de detención” cuando el inculpado huye o se oculta.

Sin embargo, el artículo 112-A ejúsdem, al establecer “otrosmotivos de detención” amplía el alcance de la privación de


libertad como medida cautelar, autorizando su aplicación “sideterminados hechos fundamentan el peligro de que, antes deljuicio, cometerá más delitos relevantes del mismo tipo, o con-tinuará el delito, o que es necesaria la detención para la pre-vención del peligro amenazador (...)”.

En el caso de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, enlos artículos 250 y siguientes, establece, de una parte, que laprivación judicial preventiva de la libertad sólo la decreta elJuez de Control a solicitud del Ministerio Público (fiscal), siem-pre que se acredite “la existencia de: 1. un hecho punible quemerezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no seencuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos deconvicción para estimar que el imputado ha sido autor o partíci-pe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razo-nable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular,de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de laverdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Importa destacar, en el caso de la legislación venezolana, unejemplo para Latinoamérica, en cuanto no desnaturaliza lamedida de aseguramiento de detención preventiva, imponién-dola como sucede en otros países (caso de Colombia), paraevitar que el procesado continúe delinquiendo. En el vecinopaís, la medida de aseguramiento solo tiene por finalidad ase-gurar la comparecencia al proceso del imputado, es decir, evi-tar su fuga y evitar que pueda obstaculizar la búsqueda de laverdad, conclusión a la que no puede arribarse a partir de unenunciado genérico, sino sólo respecto de “un acto concreto deinvestigación” (art. 250 Código Orgánico Procesal Penal).

4.3. La dosificación punitiva científica, personalizada ysingularizante. Este principio excluye procedimientos breves ygeneralizados propios de un derecho penal de autor, cuyos pos-tulados apuntan más a la identificación de grupos sociales y asu categorización de peligrosos, o a consideraciones abstractas


sobre la “gravedad” de la conducta sin referencia al daño realcausado a la víctima en particular.

Por ello se exige, que una vez desvirtuada la universal presun-ción de inocencia, una vez anunciado el sentido del fallo porparte del juez, de ser este condenatorio, debe dar paso al pro-ceso de dosificación de la pena, para que, en audiencia públi-ca, las partes y los intervinientes, entre quienes se hallan lavíctima, su apoderado y el agente del Ministerio Público, sepronuncien sobre las características personales, familiares ysociales del condenado, y sobre la eventual procedencia o con-veniencia de la concesión o negación de los llamadossubrogados penales. Es la división del proceso en dos grandesfases: “conviction” o recolección de evidencia y aporte de prue-bas en el debate oral, y “sentencing” o ejercicio interdisciplinariode dosimetría penal. En el caso de Colombia, el nuevo códigode procedimiento penal prevé la posibilidad de que el juez, silo considera necesario, allegue mayor información o solicite laasistencia de peritos que faciliten el ejercicio de determina-ción cualitativa de la pena, su posibilidad de ejecución o sus-pensión, y su dosificación21.

4.4. El respeto de la dignidad de los reclusos. Y obviamente, lapolítica penitenciaria en América Latina deviene ilegítima e

21 Así lo señala expresamente el artículo 447 de la Ley 906 de 2004:“Artículo 447. Individualización de la pena y sentencia. Si el fallo fuerecondenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juezconcederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a ladefensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales,modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo considerarenconveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicabley la concesión de algún subrogado.“Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliarla información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquierinstitución, pública o privada, la designación de un experto para que este, enel término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición. (…)”.


injusta en la medida en que los gobiernos soslayen el irrenun-ciable y reiterativo discurso sobre el respeto a los derechos fun-damentales de los reclusos, cuyo principal factor de trasgresióny por ende de “victimización carcelaria” (promiscuidad, pérdi-da de identidad del recluso, masificación, etc.), es generadopor el hacinamiento carcelario, cuyo crecimiento a pasos agi-gantados contrasta con la indiferencia del Estado.

Ya no en un plano material sino filosófico, ha de señalarse queen un Estado Constitucional de Derecho ha de prohijarse el libredesarrollo de la personalidad. Al amparo de este supuesto, eltratamiento penitenciario, sin dejar de lado la coactiva pero ra-cional limitación de derechos como la libertad de locomoción,exige la voluntariedad en el sometimiento por parte del recluso.

En otras palabras, en un Estado pluralista y secular la ejecuciónde la pena no puede consistir en “sembrar coactivamente valo-res”, así estos gocen de aceptación social, sino en “facilitarmedios” para que el penado pueda en un futuro llevar una vidade relación sin incurrir en delitos. Esto independientemente deque asuma o comparta los valores inherentes a esa vida social.

Una política criminal orientada al reconocimiento de la digni-dad de los reclusos debe tener en cuenta que así como el proce-so penal no termina con la declaración de responsabilidad oanuncio del sentido del fallo (“conviction”), pues el paso si-guiente será el de la determinación en audiencia de la penaimponible (“sentencing”), tampoco el ejercicio del derecho dedefensa técnica del condenado y por ende la protección de susderechos culmina cuando queda ejecutoriada la sentencia.

El diseño de la política criminal en los países latinoamericanosha de orientarse a la adopción de controles en la ejecución dela pena privativa de libertad y en la evitación o por lo menoslimitación de la inseguridad que generan los cambios adminis-trativos en las condiciones de internación del penado. Ello sedebe en parte a la aplicación del esquema híbrido adoptado en


varios países acerca de los requisitos y procedimientos paraotorgar permisos, redimir pena o acceder a la cárcel abierta22.

En la configuración de la política criminal y penitenciaria esimportante tener en cuenta que muchas de las vicisitudes quese presentan en el devenir de la ejecución de la pena privativade libertad afectan considerablemente la drasticidad y humani-dad de la sanción. Así lo destaca, entre otros autores, el Magis-trado del Tribunal Constitucional en España, Enrique Ruiz Vadillo,al señalar:

“(…) a través de la realidad que se vivía en las visitas alos establecimientos penitenciarios correspondientes, delas conversaciones con los reclusos, correspondencia deellos recibida, etc., obtuve la conclusión de que másimportante que la duración de la pena de privación delibertad eran las características de la misma. En muchasocasiones, una pena de menor duración en un primer gradoera más grave que otra más extensa en un régimen abierto.

“De ello deriva algo muy importante: la defensa técni-ca de un abogado es imprescindible en estas vicisitu-des de cumplimiento. En otro caso, algo que parecesecundario, pero que en realidad es principal quedarelegado a un segundo término y pueden producirse si-tuaciones de evidente indefensión. Así en los supuestosde clasificación de reclusos, en las progresiones y re-gresiones, en los permisos, en las sanciones, etc.

“En definitiva, se trata de situaciones que, de algunamanera, cambian la estructura de la propia pena y que

22 En Colombia, por ejemplo, el otorgamiento de permisos y reconocimiento deredención de pena por trabajo o estudio depende en gran medida de lacalificación que de la conducta del penado haga la institución carcelaria,pudiendo en algunos casos, la descalificación del recluso o de sucomportamiento por parte de las autoridades penitenciarias, vincular al juezy por ende enervar la posibilidad para el interno de acceder a esquemas decárcel abierta.


se proyectan a la realidad penitenciaria sin defensa deun profesional del Derecho. (…)”23.

En otras palabras, el cuestionamiento acerca de la legitimidadde la política criminal en Latinoamérica, y en general en todoslos países del orbe, no puede formularse al margen del respetode los derechos fundamentales. Ello es así por cuanto la aplica-ción de una específica forma de control social formal penalimplica necesariamente la vulneración de derechos fundamen-tales (violencia institucionalizada). Y esta, a todas luces devieneilegítima, si la afectación de tales derechos implica el ejerci-cio de la fuerza más allá de los límites de racionalidad, necesi-dad y presunta utilidad que, como hitos, si no inmutables por lomenos inconmovibles, marcan los derechos humanos.

23 RUIZ VADILLO, Enrique. Reflexiones sobre determinados aspectos del derechopenal, en El Derecho Penal Español de fin de siglo y Derecho PenalLatinoamericano. Estudio en Homenaje a Enrique Bacigalupo, Ed. JurídicasGustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, pág. 298.


5. La administrativización del derecho penal comoconsecuencia de la generalización de la situaciónde conmoción

Ese infranqueable control de legitimidad del proceso decriminalización, conformado por los derechos fundamentales,y que opera a manera de dique a favor de la persona humanadeslegitimando una política criminal al servicio de la “ideolo-gía de la seguridad ciudadana”, ha venido siendo usualmenteburlado con la práctica generalizada en América Latina deacudir a la legislación de excepción24, a un “derecho penal deemergencia”, justificado en la violencia no menos frecuenteen nuestras latitudes.

Al amparo del “estado de conmoción” se ejecutiviza el dere-cho penal, y se legisla con carácter temporal, limitando y redu-ciendo derechos fundamentales con tal regularidad, que laexcepción en lugar de confirmar la regla la sustituye y terminaconvirtiéndose en legislación permanente, con un matiz de“normalidad”.

En otras palabras, el anhelo eficientista recogido en laemblemática formulación de la “guerra contra el crimen”, haocasionado el traslado de la guerra al campo del derecho pe-nal. Esa “invasión” del ámbito de acción del derecho penal porla guerra, ha estado acicateada, entre otros factores, por losdevastadores y reprochables efectos de la escalada terroristainternacional y la implementación de cada vez un más sofisti-cado “modus operandi” por parte de la mafia y la criminalidadorganizada; por la acción violenta de los grupos subversivosque, como en el caso colombiano, en forma indiscriminada eirracional han venido vinculando a los civiles en el conflicto,

24 Práctica esta a la que con menos frecuencia pero igual intensidad se acude enalgunos países de Europa (España, Italia, p. e.) y en Estados Unidos, especialmentecon posterioridad al atentado terrorista de 11 de septiembre de 2001.


haciéndolos blanco directo o indirecto de frecuentes atentados;la utilización del secuestro como mecanismo no sólo de provi-sión de recursos económicos, sino también como mecanismode presión frente al gobierno para obligarlo a ceder en la impo-sición de condiciones que faciliten la negociación y el diálogoen la solución del conflicto armado.

Estos factores son los picantes ingredientes que nutren el caldode cultivo para la maximización de la violencia del derechopenal en América Latina, y por ello se aducen como argumentode primera mano al pretender justificar, con un sugestivo peroilegítimo discurso, el sacrificio de la libertad en aras de laseguridad o de un mayor control, y la reducción del abanico degarantías en aras del eficientismo penal.

Consecuencia inmediata de esta política expansionista de laviolencia penal, ha sido la implementación de un “derechopenal más preventivo”, que incrementa las medidas cautelarespolicivas y judiciales (allanamientos y capturas “preventivos”)a la vez que reduce las garantías y controles respectivos yflexibiliza los principios demoliberales, como principal meca-nismo para contrarrestar las olas de miedo en la ciudadanía25 opara morigerar la indignación popular que traduce, en sentir dealgunos, una demanda social de protección26 . Un derecho pe-nal que adelanta la punibilidad a ciertos actos preparatorios sinponderar o por lo menos soslayando el examen de la idoneidadde la conducta para afectar los bienes jurídicamente tutelados.

25 Silva Sánchez llama a la sociedad interesada en la expansión del derechopenal, “sociedad de la inseguridad” o “la sociedad del miedo”. Y destaca que“uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustriales la sensación general de inseguridad” (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. LaExpansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en lassociedades postindustriales. Ed. Cívitas, pág. 24. Madrid, 1999).

26 Demanda social de protección que el Estado y la sociedad interpretan como“demanda punitiva”, la que por lo mismo, sólo se suple a través del DerechoPenal. (Cfr. Silva Sánchez, ibídem, pág. 123).


Un derecho penal que amplía el catálogo de delitos de peligroabstracto; y que delega en los jueces o en el ejecutivo el ejer-cicio del poder de definición de las conductas criminales.

Tal delegación del poder legislativo en los operadores judicia-les se genera, al utilizar en los Códigos un lenguaje que, sopretexto de omnicomprender las diferentes hipótesis de realiza-ción de la conducta punible (tipos penales mixtos, complejos,de conducta alternativa, etc.), termina siendo vago, imprecisoo saturado de antinomias semánticas27. Se amplía así conside-rablemente el poder del juez, por ser él quien en últimas con-creta el alcance del tipo penal al cotejar, en el proceso dedelimitación y verificación de la conducta punible, la hipótesisnormativa incriminatoria con la conducta incriminada.

El desplazamiento de la función constitucional propia del órga-no legiferante tampoco se limita a la creación de tipos penalesen blanco o de reenvío –que vulnerando los principios de lega-lidad y taxatividad de la definición de la desviación punible,no precisan la conducta prohibida–, sino también cuando sefaculta al Ejecutivo para que, por vía de excepción o emergen-cia, aumente las penas28 o cree nuevos tipos penales “coyuntu-rales” y supuestamente “temporales”, que terminan convirtiendoel Derecho Penal en “arma de guerra”.

Otra característica de la maximización de la violencia penales la adscripción a las Fuerzas Militares de facultades de policía

27 Un término o signo es vago o indeterminado, en criterio de Luigi Ferrajoli(Ob. cit.), cuando su intención no permite determinar su extensión conrelativa certidumbre. Ej: “adulto”, porque no se puede establecer claramentesi hay objetos incluidos o excluidos en su extensión. Y entiéndese por“antinomia semántica”, según el mismo autor, la posibilidad de dar variascalificaciones o denotaciones jurídicas concurrentes sobre un mismo hecho,sin que exista criterio alguno, ni siquiera el de especialidad o subsunción,que permita decidir cuál de ellas es aplicable.

28 En Colombia, como muestra de esa tendencia “expansionista” del derechopenal, se exhibe la Ley 890 de 2004, que aumentó en forma general todas laspenas en la tercera parte del mínimo y la mitad del máximo.


judicial, con lo que, a la vez que se incrementa la presuntaeficacia del derecho penal, se intensifica su violencia y fuerzaintimidatoria hacia el ciudadano del común.

Y como producto de la cotidianidad de la violencia latinoame-ricana, ese derecho penal “de excepción”, termina siendo elnormal mecanismo de solución de los conflictos sociales.

La mutación del derecho penal de emergencia, en uno de losprincipales instrumentos para combatir el terrorismo, trae parael ejecutivo varias ventajas políticas. La principal de ellas, laexhibición de primigenios “resultados” como allanamientos yprivaciones de libertad de presuntos inculpados que originaninvestigaciones de carácter penal, algunas de las cuales culmi-nan con sentencias condenatorias prematuras enmarcadas enla aceptación de cargos por parte del imputado.

La consecuencia negativa de esa política criminal preventiva,tan frecuente en América Latina, es el desmoronamiento de laimagen y de la credibilidad de la justicia. Este segundo efectode la ejecutivización del derecho penal se evidencia de dosgrandes formas:

a) Ante la imposibilidad de reducir y menos eliminar el con-flicto, se traslada a los jueces la responsabilidad de los Go-biernos por la ineficacia de la política criminal,mimetizándola con el monstruo de la impunidad, y atribu-yendo la intensificación de la crisis social a la presunta laxi-tud e ineficiencia de los jueces y a la amplitud del abanicode garantías sustanciales y procesales.

b) Pseudolegitima la maximización del derecho penal y delrecorte de garantías (procedimientos especiales, penas“ejemplarizantes”), al identificar delincuente con “enemigosocial”, y enarbolar el derecho penal como una de las máseficaces armas de primera mano para proteger una sociedad“erosionada por el delito”. Con este proceder se desconoce el


carácter de “ultima ratio” del derecho penal, y la confrontaciónya no solo se dirige contra el narcoterrorismo o crimenorganizado, sino también contra la llamada criminalidadconvencional. Es la generalización del derecho penal deexcepción.

La equiparación en el tratamiento entre criminalidad no con-vencional o “macrocriminalidad” y criminalidad convencionalcasi siempre pasa desapercibida, por ser esta última forma decriminalidad la que con mayor frecuencia, regularidad e inme-diatez, golpea al común de las personas y sobre la que se ofre-ce una alarmante publicidad de primera mano, que orienta laopinión a la urgente adopción de una política criminal másdrástica y menos tolerante.

En relación con la contribución de los medios de comunicacióna la sobredimensión de la sensación de inseguridad y la grave-dad de ciertas conductas, lo que indudablemente acicatea laexpansión del derecho penal, se ha señalado:

“Los medios que son el instrumento de la indignación y dela cólera públicas, pueden acelerar la invasión de la demo-cracia por la emoción, propagar una sensación de miedo yde victimización e introducir de nuevo en el corazón delindividualismo moderno el mecanismo del chivo expiatorioque se creía reservado para tiempos revueltos29”.

Para el profesor Alessandro Baratta, el derecho penal mínimo ogarantismo penal que tiene como máximo exponente en elmundo a Luigi Ferrajoli30, debe ser un “derecho penal constitu-cional”, o un “derecho penal de la Constitución”:

29 GARAPON, Juez y Democracia, Barcelona, 1997, pág. 94. El mismo autorseñala en la pág. 99: “Los asesinatos de niños se convierten en acontecimientosnacionales para una opinión pública fascinada por la muerte y la transgresión.Su exasperación por los medios acabará por hacer creer al ciudadano noavisado que este tipo de crímenes es frecuente, lo que no es el caso”.

30 Cuya obra máxima es “Derecho y Razón”, Madrid, Ed. Trotta, 1995.


“En el caso de Baratta –señala Silva Sánchez31–, el punto departida de la orientación minimizadora ha venido siendo la es-timación de la radical injusticia e inutilidad de la pena, cuyafunción sería la reproducción de las relaciones de dominiopreexistentes, recayendo fundamentalmente sobre las clasessubalternas. A partir de ello, ha pretendido desarrollar una teo-ría de la ‘minimización’ de la intervención penal a partir de losderechos humanos y, según creo, una visión conflictiva de nues-tro modelo social”.

Esta equiparación conceptual entre derecho penal mínimo y de-recho penal constitucional tiene innumerables ventajas, al deli-mitar y positivizar, con rango supralegal, esa desiderata de controlsocial racionalmente reducido, siempre y cuando los principiosplanteados en la “respectiva” Carta Magna sean fuente de unapolítica criminal respetuosa de los derechos humanos y de ladiversidad, y afiancen la dignidad del ser humano como princi-pio fundante del Estado. De lo contrario se caería en una ilógicapetición de principios justificando y legitimando la política cri-minal tan sólo por el hecho de estar fincada en la Constitución.

El anhelo eficientista por “prevenir” y proteger a la sociedad delos delincuentes ha permitido en América Latina el traslado dela guerra al campo del derecho penal, el que de contera se exhi-be más preventivo, adelantando en algunas hipótesis típicas lapunibilidad a los actos preparatorios, incentivando la creaciónde delitos de peligro abstracto, y reduciendo el espectro de lalibertad o desconociendo el principio de reserva judicial de suprivación. Este panorama expansionista, como ha quedadoexpuesto, se agrava cuando se delega en el órgano Ejecutivo elejercicio del poder de definición de las conductas criminales,so pretexto de contrarrestar, mediante estados de excepción oconmoción, la violencia en algunos países latinoamericanos.

31 Ob. cit., pág. 16.


6. Conclusiones

6.1. En el marco del Estado Constitucional de Derecho, ha deentenderse por política criminal la aplicación de los conoci-mientos criminológicos en el diseño, implementación y modifi-cación de planes, programas y estrategias con miras a laracionalización del control social de la conducta desviada, encualquiera de sus tres subpoderes (poder de definición, poderde aplicación y poder de ejecución).

6.2. En América Latina, a diferencia de lo que sucede en Euro-pa, el derecho penal “moderno” (expansivo, regulador de lallamada criminalidad de la globalización o criminalidad noconvencional) es el producido en gran medida en situación deexcepción, de conmoción, y por ello es el más cercano al nú-cleo de lo criminal y a la respuesta punitiva privativa de liber-tad. Por ello, sin pretender regresar a un utópico derecho penaldemoliberal clásico, se debe diseñar, respetando los principiospolítico-criminales, las garantías sustantivas e instrumentales ylas reglas de imputación.

6.3. La marcada intensidad de la violencia latinoamericana nolegitima, desde ningún punto de vista, la conversión del dere-cho penal en arma de guerra o derecho penal de enemigo.

6.4. Mi propuesta, en aras de la legitimidad de la política cri-minal para los países latinoamericanos, es el establecimientode un cordón conceptual fincado en el respeto de los derechoshumanos, que, sin renunciar a su carácter sinuoso y conscientede la diversidad latinoamericana, apunte a la minimizacióndel derecho penal y de la violencia que le es propia (derechopenal propio de un Estado Constitucional). Es la configuraciónde una política criminal capaz de filtrar o por lo menos decan-tar la innegable influencia de esos dos “océanos del sabercriminológico” que, con la potencia característica del “cen-tro”, bombean fuertes corrientes que moldean la política crimi-


nal de gran parte de los países latinoamericanos. Corrientesestas de influencia político-criminal que deben ser decantadas,encausadas y, en todo caso, purificadas y procesadas con senti-do crítico, de cara a la realidad social, a las necesidades y a laidentidad del continente latinoamericano.

Continente que, aunque interesado como ningún otro en com-batir la criminalidad, lejos debe estar de identificar esta conenfermedad o enemistad social, de aplicar la doctrina de laintolerancia a la disidencia, o de, so pretexto de inocuizar aldelincuente (prevención especial negativa), mediatizarlo paraejemplarizar con él (prevención general positiva), o prohijar elllamado “business penitenciario”, independientemente del “cen-tro” del cual se importe, ya sea norteamericano o europeo.

6.5. El reconocimiento de la vigencia y respeto de los derechosfundamentales se erige en límite infranqueable y valor reductorde la violencia institucional y de la ilegitimidad que acusa lapolítica criminal latinoamericana, a la vez que propicia la apli-cación de una justicia para la convivencia social y el desarro-llo del “Nuevo Mundo” en el “naciente milenio”.


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