estudio kpmg soborno internacional 2009
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Estudio internacional sobre prácticas de soborno y corrupciónADVISORY
Índice
5Introducción y metodología
7El entorno de regulación
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El entorno de regulación
Consideraciones sobre el
cumplimiento
Potenciales consecuencias delincumplimiento
Conclusión
– The US Foreign Corrupt Practices Act 1997 (ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjero de 1977)
– Organismos internacionales
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Las entidadesmultinacionales deben tener
un sólido conocimiento delas normas y regulaciones en
materia de soborno ycorrupción de todas las
jurisdicciones en las queoperan, de forma que puedan
mitigar el riesgo deincumplimiento legal.
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Introducción y metodología
El presente estudio internacional sobre soborno y corrupciónelaborado por KPMG Forensic examina el grado de conocimientosobre la US Foreign Corrupt Practices Act 1997 (en adelante, la leyFCPA, por sus siglas en inglés) y el impacto de estas regulaciones enlas entidades que operan en múltiples jurisdicciones.
Hemos encuestado a más de 100empresas europeas, realizandodiversas preguntas a los responsablesdel cumplimiento de la legislación enmateria de soborno y corrupción enestas entidades. Las preguntas secentraban en su conocimiento de la leyFCPA estadounidense, y sobre quémedidas han adoptado sus empresaspara garantizar el cumplimiento deestas regulaciones.
Las conclusiones del estudio se hanintercalado en el informe concomentarios de KPMG Forensic sobrelas implicaciones que pueden tener losresultados y sobre qué pueden hacerlas empresas para abordar lascuestiones de corrupción y soborno enel extranjero.
Ley FCPA de Estados Unidos
• Tres cuartas partes de los encuestados contestaron que su empresa lleva a cabo actividades en Estados Unidos, generando la denominada “footprint” que les hace estar potencialmente sujetos a los requerimientos de la ley FCPA.
- Sin embargo, casi la mitad de los encuestados que llevan a cabo actividades en Estados Unidos afirman no estar sujetos a la FCPA o no saber si lo están.
- Dos tercios de los encuestados que llevan a cabo actividades en Estados Unidos afirmaron no disponer de un programa de cumplimiento de la FCPA estadounidense o no saber si disponen de dicho programa.
Casi la mitad de losencuestados (46 por
ciento) que llevan a caboactividades en Estados
Unidos afirman no estarsujetos a la ley FCPA o no
saber si lo están*
Las entidades que llevan a cabo actividadesen Estados Unidos generan la denominada
“footprint”, por lo que están potencialmente suje-tas a losrequerimientos de la ley FCPA
estadounidense.
Soborno y corrupción en el extranjero:El entorno regulatorio1. Ley estadounidense de prácticas corruptas en el extranjerode 1977 (US Foreign Corrupt Practices Act 1977, FCPA)
La ley FCPA fue promulgada en 1977 araíz de una serie de escándalosproducidos y su objetivo era recuperarla confianza pública en la integridad delsistema empresarial de EstadosUnidos. La ley FCPA se enmendó en1988 y en 1998 y tiene ahora unalcance extraterritorial. La ley es ampliaen su aplicación y va mucho más allá delas empresas que cotizan en las bolsasde Estados Unidos.
El número de diligencias interpuestaspor el gobierno de Estados Unidos estáaumentando y las sanciones aumentancon paso firme llegando ya a lasdecenas de millones de dólares.
La ley FCPA incluye una serie dedisposiciones que se enmarcan en2 categorías principales:
1. Prohibiciones en materia de sobornos: La ley FCPA tipifica como delito que un administrador, empleado, agente o cualquier tercero que actúe en nombre de una entidad de EE.UU. o registrada en la SEC realice pagos a un cargo extranjero con el propósito de obtener o conservar una ventaja empresarial.
2. Disposiciones sobre libros y registros contables: La ley FCPA exige que las empresas estadounidenses que cotizan en bolsa y las empresas extranjeras que cotizan
en las bolsas de Estados Unidos mantengan unos libros y registros contables precisos y que diseñen y mantengan unos sistemas adecuados de control sobre la contabilidad interna, de forma que los sobornos no puedan ocultarse ni encubrirse.
A pesar de que la ley FCPA está vigentedesde hace 30 años, el Departamento deJusticia de Estados Unidos y la SEC(Securities and Exchange Commission)han empezado a mostrarseconsiderablemente más activos en estesentido desde 2001. Trabajan a menudoconjuntamente para interponer accionesjudiciales contra personas y entidadesestadounidenses por conductas ilícitastanto en Estados Unidos como en elextranjero. El uso de estrategias dedefensa tales como los acuerdosextrajudiciales o de aplazamiento, paraevitar llegar a los tribunales en estoscasos, son cada vez más habituales. Lasacciones judiciales interpuestas contraparticulares, incluidos ciudadanosextranjeros, pueden conllevar penas deprisión.
Alcance extraterritorialLos ciudadanos extranjeros puedenser considerados responsables deconductas irregulares si sonempleados o agentes de empresasestadounidenses, o por conductasque lleven a cabo en Estados Unidosque motiven la realización de pagos
de naturaleza fraudulenta.
Las empresas extranjeras con lacitada “footprint” en Estados Unidospueden ser consideradasresponsables del incumplimiento delas disposiciones en materia desoborno. Este concepto de“footprint” puede originarse de muchas formas, por ejemplo, llevando a cabo actividades en el país o teniendo sede en el mismo, o bien utilizando entidadesfinancieras y sistemas bancarios osistemas de comercio estadounidenses.
El hecho de que las empresasextranjeras con “footprint”enEstados Unidos puedan serconsideradas responsables de estosincumplimientos tiene especialrelevancia para nuestrosencuestados, ya que tres de cadacuatro realiza negocios en EE.UU.Sin embargo, casi la mitad de losencuestados (46 por ciento) quellevan a cabo negocios en EstadosUnidos afirmaron no estar sujetos ala ley FCPA o no saber si lo estaban.
Esta clara falta de conocimientopone de relieve el hecho de que losreguladores estadounidenses puedaninterponer acciones judiciales contramultinacionales en Europa conarreglo a regulaciones queanteriormente no considerabanrelevantes para sus negocios. Estehecho es de vital importancia dadaslas severas sanciones penales quese contemplan, entre ellas elencarcelamiento, y las sancionesciviles que puede conllevar elincumplimiento de la ley FCPA.
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2. Organizaciones no gubernamentales
Como respuesta a la generalización del fenómeno de la corrupciónglobal, se han ratificado varios acuerdos internacionales que exigenque sus signatarios establezcan unas normas comunes en cuanto ala definición e interposición de acciones judiciales contra funcionariospúblicos acusados de soborno.
Dos de los acuerdos más rigurosos ydestacados son:
1. El Convenio de lucha contra la corrupción de agentes públicos en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE, firmado por 37 países, que establece medidas relativas a la corrupción, su prevención, tipificación como delito, cooperación internacional y recuperación de activos.
2.El Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción de 2003, firmado por más de 100 países, que destaca la importancia de abordar la corrupción en un marco completo y detallado, estableciendo normas comunes.
La existencia de estos acuerdosinternacionales pone de relieve elaumento del conocimiento en materiade soborno y corrupción en muchospaíses de todo el mundo. Por ello,muchos países están promulgando supropia legislación para cumplir losconvenios.
Las entidades multinacionales necesitanconocer detalladamente las normas yregulaciones en materia de soborno ycorrupción de todas las jurisdicciones enlas que operan, de forma que puedanmitigar el riesgo de incumplirlas.Conocer dichas normas resultaespecialmente importante para lasempresas que operan en países conaltas tasas de corrupción, según loidentificado por TransparencyInternational y otras organizaciones nogubernamentales.
A medida que las empresas expandensus operaciones a países “de altoriesgo”, la importancia de disponer deun programa efectivo de cumplimientoaplicable a todas las operaciones denegocio resulta primordial. Cada vez seentablan más acciones judiciales porincumplimientos de la FCPA enregiones de Asia-Pacífico y África. Sinembargo, más del 40 por ciento de losencuestados que llevan a cabo negociosen Estados Unidos, Asia-Pacífico oÁfrica no disponen de un programa decumplimiento de la ley FCPA deEstados Unidos.
El Índice de Percepción de la Corrupción2007 elaborado por TransparencyInternational clasifica los países segúnsus niveles de corrupción percibida.Transparency International es unaorganización internacional nogubernamental dedicada a combatir lacorrupción sensibilizando sobre losefectos negativos de la corrupción ypromoviendo la implantación deconvenios multilaterales.
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2 Consulte las últimas noticias de prensa en la página web del Departamento de Justicia de Estados Unidos, http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa.
El 65 por ciento de lasempresas que llevan acabo negocios enEstados Unidosdesconocen si disponende un programa decumplimiento de la leyFCPA estadounidense oafirman no disponer dedicho programa.
Soborno y corrupción en el extranjero:Consideraciones sobre el cumplimientoTener un conocimiento exhaustivo de las disposiciones de la ley FCPAde Estados Unidos, además de otras normas y regulaciones contra lacorrupción y el soborno, resulta fundamental para cualquier empresamultinacional. Para prevenir, detectar y responder ante cuestionesrelativas a la corrupción y el soborno, debe implantarse un programade cumplimiento global y efectivo.
El 65 por ciento de las empresas quellevan a cabo negocios en EstadosUnidos desconoce si disponen de unprograma de cumplimiento de la leyFCPA o afirman no disponer de dichoprograma. Las consecuencias de estehecho son graves ya que los reguladorestienen en cuenta los esfuerzosrealizados por una empresa para cumplirla ley FCPA en caso de que se produzcaun incumplimiento de dicha ley.
Es necesario que cada empresaconsidere sus factores específicosde riesgo y los pertinentes procesosde negocio para poder implantar unprograma efectivo. No existe unaúnica respuesta a la pregunta decómo debe ser un programa decumplimiento efectivo, sin embargo,entre las medidas a adoptar sepueden incluir las siguientes:
a) Liderazgo de la alta dirección La alta dirección ha de marcar la pauta, por lo que es fundamental que uno o más altos directivos independientes sean los responsables del área de cumplimiento. Estas personas serán responsables de la implementación y supervisión del cumplimiento de las políticas y procedimientos contra la corrupción y el soborno establecidos conforme al programa de cumplimiento de la empresa. Asimismo, deberán rendir cuentas directa y expresamente a la alta dirección de la empresa para que exista una comunicación efectiva y para que el cumplimiento de las
políticas y procedimientos contra el soborno y la corrupción siga siendouna cuestión importante en la agendade la dirección.
Los resultados de nuestro estudioindican que el puesto del responsabledel cumplimiento de la legislacióncontra la corrupción y el sobornopuede variar de forma significativa deuna empresa a otra, siendodesempeñado desde el secretariode la sociedad hasta el director deseguridad de la entidad (véase elgráfico 4 a continuación). El cargo en síno es importante, lo importante es quela persona encargada de esta funciónesté capacitada y preparada y que seacapaz de llevar a cabo las tareaspropias del puesto.
Normalmente, no basta con añadiresta función de cumplimiento a lasresponsabilidades ya existentes de uncargo de la empresa si la persona en
cuestión no dispone del tiempo o losrecursos necesarios para cumplir lasfunciones que exige el puesto.Las personas a las que se les asigneesta responsabilidad deben estarrespaldadas por un equipo deprofesionales con la formaciónadecuada, calificados y competentesque dispongan del tiempo y losrecursos para ayudarles con susresponsabilidades en materia desobornos y corrupción.
b) Una política global de cumplimiento contra el soborno Las empresas deben disponer de un programa global de cumplimiento que esté debidamente diseñado y que establezca los requerimientos de las legislaciones de Estados Unidos, Reino Unido y demás legislaciones contra el soborno y la corrupción aplicables a su negocio, así como las políticas y procedimientos que la empresa haya adoptado para cumplir dichas legislaciones.
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Casi la mitad de losencuestados (46 porciento) que perciben quelas empresas utilizanprácticas de sobornos ycorrupción ocasional ofrecuentemente paraconseguir ventajascomerciales en elextranjero, tambiénafirman que la frecuenciacon la que se producendichas prácticas corruptasen su sector está pordebajo de la media.
utilizando programas efectivos decumplimiento para garantizar que no seincumplen las leyes o que no sonconscientes de la verdadera magnitudde los sobornos y la corrupción en susrespectivos sectores.
d) Due diligence de integridad Una información exhaustiva, precisa y puntual permite a las empresas tomar decisiones bien fundadas con respecto a las personas con las que entablan negocios y les permite tomar las medidas preventivas necesarias para el seguimiento y cumplimiento de las áreas de alto riesgo de sus actividades. Las prácticas de due diligence de integridad incluyen la búsqueda, recopilación y análisis de información procedente de fuentes tanto públicas como confidenciales. Puede incluir información sobre el historial, la trayectoria, la reputación y la integridad de las personas o entidades en cuestión. Nuestros encuestados afirmaron que normalmente recurrían a abogados, firmas auditoras y a las embajadas británicas para entender las prácticas comerciales en los países extranjeros. Estas fuentes pueden resultar útiles para conocer las prácticas, leyes y regulaciones locales y la informaión pública sobre entidades o personas (véase el gráfico 6).
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Sin embargo, también pueden existirotras fuentes que no sean tan fáciles deencontrar o información que no seapública que pueda obtenerse por mediode profesionales externos especializados.Esta información adicional deberíapermitir una toma de decisiones denegocio sólidamente fundamentada.
c) Entrenamiento y certificación Deberá facilitarse formación a los empleados, agentes y terceros para garantizar que conocen sus responsabilidades con arreglo a la legislación pertinente contra el soborno y la corrupción, así como las actividades por las que pueden ser responsables. Además, estos empleados, agentes y terceros deberán firmar una certificación anual para demostrar su entendimiento al respecto. La importancia de la formación y las certificaciones anuales se basa en el hecho de que casi la mitad de los encuestados (46 por ciento) perciben que ocasional o frecuentemente se utilizan prácticas de sobornos y corrupción para conseguir ventajas comerciales en el extranjero (véase el gráfico 5 más abajo). Sin embargo, cuando se les pregunta sobre la frecuencia con la que se cometen estas prácticas corruptas en su sector, casi la mitad de los encuestados afirma que se encuentra por debajo de la media. Esto sugiere que los encuestados están
Más de la mitad de los encuestados (55por ciento) que recurren a lasembajadas o consulados británicos paraobtener información que les ayude aentender las prácticas de negocio quese utilizan en el extranjero lasconsideran una óptima fuente deinformación.
e) Líneas de denuncia telefónica Disponer de un sistema que permita a los empleados, agentes o terceros informar de presuntas conductas delictivas o incumplimientos de las legislaciones contra el soborno y la corrupción puede ser un elemento importante en el marco de un programa efectivo de cumplimiento. Estas líneas de denuncia permiten informar de forma anónima y a menudo constituyen el primer indicio de un problema que es necesario resolver. Un estudio anterior elaborado por KPMG concluía que la mayoría de las actividades fraudulentas o corruptas se descubrían por medio de denuncias telefónicas de los empleados3, y que actualmente la probabilidad de que los empleados denuncien este tipo de comportamientos por medio de las líneas telefónicas es el doble que hace cinco años
4.
f) Seguimiento del cumplimiento y feedback continuo Debe adoptarse un enfoque de seguimiento basado en el riesgo. Esto implica que la actividad deba dirigirse hacia aquellas áreas que se consideren de mayor riesgo, por ejemplo, las jurisdicciones de alto riesgo o las áreas de negocio en los que los controles sean deficientes o en las que se hayan producido incumplimientos anteriormente. Deberá realizarse una evaluación anual del riesgo para garantizar que se tienen en cuenta los cambios sufridos en la naturaleza y el tamaño de las operaciones. El seguimiento del cumplimiento, junto con un enfoque basado en el riesgo, puede incluir visitas al país para realizar auditorías presenciales y una revisión de los sistemas y controles. Este tipo de programas de cumplimiento deben actualizarse constantemente, incorporando a él las conclusiones derivadas del proceso de seguimiento y los cambios en la legislación local para garantizar que está al día y es relevante para el negocio. El programa de cumplimiento deberá adaptarse para incluir las recomendaciones aportadas por las investigaciones de presuntos
incumplimientos, teniendo en cuentalas lecciones aprendidas para mejoraren el futuro.
g) Programa de respuesta Para ser efectivos en la lucha contra el fraude, la corrupción y las conductas irregulares, las organizaciones deberán disponer de una metodología sólida de investigación internacional que les permita responder de forma eficiente y efectiva a los incumplimientos. Un programa de respuesta efectivo deberá establecer claramente la cadena de responsabilidades ante un presunto incumplimiento, indicando claramente quién se encargará de dirigir la investigación, las medidas que se tomarán contra el presunto infractor y el proceso de investigación del presunto incumplimiento, incluidos los procedimientos para mantener la integridad de los datos. El programa de respuesta deberá establecer, además, unas claras directrices sobre el uso de asesoramiento legal externo para establecer los privilegios oportunos y tomar decisiones con relación a la presentación de información a los reguladores. Asimismo, deberá abordarse cuándo utilizar firmas de servicios profesionales para llevar a cabo una investigación independiente.
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--------------------------------------------------------3 Perfil del Defraudador, estudio 2007, KPMG4 Integrity Survey estudio 2005-2006, KPMG
El costo de implantar unprograma efectivo decumplimiento para mitigar elriesgo de que se produzca unincumplimiento probablementeserá muy inferior al costo deuna investigación interna, porno mencionar el importe de lasmultas y sanciones que seimpondrían si el incumplimientose llegara a producir.
Soborno y corrupción en el extranjero:Potenciales consecuencias delincumplimientoLas multas por incumplir la ley FCPA de Estados Unidos son severasy van en aumento, ascendiendo ya a decenas de millones de dólares,incluidas las potenciales devoluciones de las ganancias obtenidas porcontratos ilícitos.
Responsabilidad penal5
• 2.000.000 de dólares por incumplimiento llevado a cabo por una persona jurídica• 100.000 dólares por incumplimiento llevado a cabo por una persona física, incluidos directivos, administradores, accionistas, empleados o agentes• Hasta 5 años de prisión para cualquier persona física, incluidos directivos, administradores, accionistas, empleados o agentes• Se tendrán en cuenta los factores normativos incluidos en las US Federal Sentencing Guidelines al imponer multas y sanciones penales
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Responsabilidad civil por medidasexigidas por la SEC• Multas de entre 50.000 y 500.000 dólares si se trata de una persona jurídica
• Multas de entre 5.000 y 100.000 dólares si se trata de una persona física, incluidos directivos, administradores, accionistas, empleados o agentes• Devoluciones de ganancias ilícitas
Factores normativos de las USFederal Sentencing GuidelinesAdemás de las responsabilidadespenales y civiles descritas en la leyFCPA de Estados Unidos, losreguladores de Estados Unidostambién tienen en cuenta lasdenominadas US Federal SentencingGuidelines, una serie de normas ypautas aplicables a sentenciasfederales de Estados Unidos, a la horade fijar las multas y sanciones. Enalgunos casos recientes, lacooperación de las entidadesimplicadas y las medidas adoptadas -en previsión o como reacción a ellaspara evitar nuevos incumplimientos sehan tenido en cuenta a la hora deconsiderar la sanción total impuesta.
Otros gastosLas investigaciones internas suelenser costosas y suelen implicar que seexaminen con detenimiento otrastransacciones relacionadas, dando como resultado que se inviertanimportantes cantidades de tiempo yatención para poder responder a lassolicitudes de los reguladores.
Las sanciones impuestas a menudovan acompañadas de una coberturanegativa en la prensa, la pérdida de laconfianza por parte del inversor,condenas penales, acuerdosextrajudiciales y el potencial riesgode que algunas entidades oadministraciones públicas dejen decontratar los servicios de la empresa.
Actualmente, se encuentran abiertasuna serie de investigaciones conarreglo a la ley anticorrupción delReino Unido y otras jurisdicciones entodo el mundo que podrían acarrearprocedimientos penales.
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--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------5 Más información sobre las sanciones y multas específicas en la página web del Departamento de Justicia de Estados Unidos http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa.6 United States Sentencing Commission Guidelines Manual, capítulo 8 “Sentencing of Organizations”.
Estudio internacional sobreprácticas de soborno ycorrupción:ConclusiónNuestro estudio pone de relieve una falta deconocimiento de las leyes contra la corrupcióny el soborno de Estados Unidos por parte delas empresas. Muchas entidades aún no hantrasladado la importancia a sus empleados y nohan implementado programas de cumplimientoefectivos para ayudar a reducir el riesgo deincumplimiento de la ley FCPA estadounidense. Esto puede exponer a las empresas a un riesgo innecesario.
Dado el aumento de la actividad de losreguladores de Estados, el hecho de no tomarlas medidas necesarias puede conllevar que lasempresas se vean envueltas en carasinvestigaciones que resulten en importantessanciones y multas, así como el consiguienteimpacto negativo en la prensa y la pérdida de laconfianza por parte del inversor. Los costosasociados a una futura investigaciónseguramente superarán con mucho el costo deimplantar hoy un programa eficaz decumplimiento.
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